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Novedades en la tipificación de los contratos: contratos de concesión de obras y de concesión de
servicios y contratos de servicios
JORNADA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA: ALGUNOS PUNTOS CLAVES PARA LA APLICACIÓN DE LA L 9/2017, DE 8.11.
José Luis Martínez-Alonso Camps. Director de los Servicios de Secretaría de la Diputació de Barcelona y Profesor asociado de la Universitat de Barcelona
Barcelona, 5.3.2018
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN: LOS CRITERIOS DELIMITADORES DE LOS CONTRATOS . 10
2. LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES, AUTONÓMICOS Y ESTATALES ….... 12
2.1. Concepto de servicio público local ...................................................... 12
2.2. Régimen competencial a partir de la L 27/2013/LRSAL ...................... 13
2.3. Régimen jurídico ................................................................................... 14
2.4. Ámbito material ..................................................................................... 14
2.5. Los servicios públicos autonómicos y estatales …............................... 16
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS O SISTEMAS DE GESTIÓN DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS DESPUÉS LCSP/2017: ESQUEMA ............................. 17
4. GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES ........................... 19
4.1. Introducción .............................................................................................. 19
4.1.1. Directivas 2014/23, 24 y 25 y 24/UE / Reglamentos delegados 2017, 18.12. 19
4.1.2. Textos interpretativos y normativos; LCSP/2017 ........................................ 20
4.2. Primacía del derecho comunitario y efectos jurídicos de las directivas . 21
4.2.1. Principio de primacía del Derecho comunitario ............................................. 21
4.2.2. Efectos anticipados derivados de la entrada en vigor ................................... 21
4.2.3. Efecto directo vencido el plazo sin transposición ............................... 22
2
3
4.3. El riesgo operacional como criterio de distinción entre los contratos
comunitarios de concesión de servicios y público de servicios en relación con
la gestión de servicios públicos locales .................................................................23
4.3.1. Concepto de riesgo operacional y transferencia ........................................... 23
4.3.2. Juicio sobre transferencia de riesgo operacional y consecuencias derivadas 41
4.4. Efectos respecto de les concesiones de servicios públicos locales .......... 44
4.4.1. Efectos anticipados derivados de la entrada en vigor ...................................... 44
4.4.2. Efectos directos vencido el plazo de transposición: aplicación de las
determinaciones claras, precisas e incondicionadas ............................................. 45
4.5. Efectos respecto de la gestión de servicios públicos locales en la que no se
transfiere riesgo operacional .................................................................................. 56
4.5.1. Efectos y dilema hasta entrada en vigor nueva LCSP ..................................... 56
4.5.2. La reconducción al contrato de servicios y sus consecuencias ............. 61
4.5.3. La opción por el CGSP actualizado y sus consecuencias .............................. 66
4.5.4. Aplicación previsiones Directiva 2014/24/UE con efecto directo ..................... 69
4.6. Recapitulación sobre gestión contractual servicios públicos locales ....... 70
4.6.1. Identificación de un concepto unívoco de concesión ...................................... 70
4.6.2. Publicidad comunitaria y REC ........................................................................... 70
4
4.7. La aprobación del Decreto ley 3/2016, de 31.5, de medidas urgentes en
materia de contratación pública ................................................................. 71
4.7.1. Los aspectos juridicoformales: las competencias de la Generalitat
de Catalunya y la utilización del Decreto ley..................................................... 71
4.7.2. Los aspectos sustantivos respecto de los servicios públicos locales ....... 75
4.7.3. Redenominación; gestión indirecta: contractual y no contractual ............... 86
4.8. Resolución, remunicipalización y otras consideraciones sobre la gestión
contractual servicios públicos locales ............................................................... 89
4.8.1. Causas de resolución de las concesiones; aspectos críticos .................... 89
4.8.2. Otras consideraciones ............................................................................... 92
4.9. Las concesiones de servicios no públicos ................................................ 94
4.10. Ley de contratos del sector público (L 9/2017) ..................................... 95
4.10.1. Aspectos procedimentales (nov. 2016 – octubre 2017) ............................ 95
4.10.2. Aspectos sustanciales ............................................................................. 96
4.10.3. Entrada en vigor nueva LCSP: regimenes jurídicos ................................. 98
4.11. Recapitulación ................................................................................... 100
5
5. LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS .................................................................... 1015.1. Antecedentes y consideraciones generales ................................................... 101
A) Antecedentes ........................................................................................... 101B) Objeto concesión de obra pública (COP) .................................................. 101C) Diferencia de otros contratos .................................................................. 103D) Regulación a la LCSP y TRLCSP .................................................................. 103
5.2. Actuaciones preparatorias y adjudicación del contrato .................................. 104A) Estudio de viabilidad ................................................................................. 104B) Anteproyecto de construcción y explotación de la obra ........................... 106C) Proyecto de la obra y replanteamiento ..................................................... 106D) Modificación de proyecto .......................................................................... 106E) Pliegos de cláusulas administrativas particulares / PCAP ........................... 107
5.3. Ejecución de las obras ....................................................................................... 110A) Modalidades de ejecución de las obras ..................................................... 189B) Comprobación de las obras ........................................................................ 110
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5.4. Contenido del contrato .................................................................................... 111A) Derechos del concesionario ...................................................................... 111B) Obligaciones del concesionario ................................................................. 112C) Prerrogativas y derechos de la administración .......................................... 113D) Penalidades por incumplimiento del concesionario .................................. 115
5.5. Secuestro o intervención de la concesión ......................................................... 116
5.6. Régimen economicofinanciero de la concesión ............................................... 118A) Financiación de las obras .......................................................................... 118B) Retribución del concesionario por la utilización de la obra ...................... 118C) Retribución mediante explotación zona comercial ................................... 120D) Contabilización separada …........................................................................ 120
José Luis Martínez-Alonso Camps
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5.7. Financiación privada ..................................................................... 121A) Emisión de títulos del concesionario mediante obligaciones y otros títulos ................................................................................... 121B) Emisión títulos por el concesionario mediante incorporación a títulos negociables de sus derechos de crédito ............................. 121C) Hipoteca de la concesión ........................................................... 122D) Otras fuentes de financiación .................................................... 122
5.8. Equilibrio económico del contrato de concesión ........................... 1235.8.1. TRLCSP/2011 ........................................................................ 123A) Configuración ecuación economicofinancera ............................. 123B) Causas de alteración del equilibrio económico ........................... 123C) Medidas de restablecimiento del equilibrio económico ............. 1245.8.2. LCSP/2017: modificaciones .................................................... 125
5.9. Extinción de la concesión de obras públicas .................................. 1275.9.1. TRLCSP/2011 ........................................................................ 127A) Cumplimiento del plazo ............................................................ 127B) Causas de resolución ................................................................. 127C) Aplicación causas de resolución ............................................... 129D) Efectos de la resolución según TRLCSP/2011 ........................... 1305.9.2. Efectos de la resolución según LCSP/2017 ............................ 134
José Luis Martínez-Alonso Camps
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6. OTROS PARTENARIADIOS DE BASE CONTRACTUAL: LOS CONTRATOS DE
SERVICIOS (LCSP/2017): vigente a partir de 9.3.2018 ............................................ 137
6.1. Introducción ..................................................................................................... 137
6.2. Concepto y contenido ...................................................................................... 138
A) Concepto LCSP ............................................................................................... 138
B) Regulación ....................................................................................................... 139
6.3. Objeto, contenidos y precio ............................................................................ 140
6.3.A) Objeto .................................................................................................... 140
6.3.B) Contenidos y límites .................................................................................. 141
6.3.C) Determinación del precio ........................................................................... 142
José Luis Martínez-Alonso Camps
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6.4. Duración y prórroga de los contratos de servicios .............................................. 143
6.5. Ejecución del contrato de servicios .................................................................... 145
A) Ejecución y responsabilidad del contratista ...................................................... 145
B) Previsiones generales sobre ejecución del contrato ........................................... 145
C) Especialidades de los contratos de servicios que comporten prestaciones
directas a favor de la ciudadanía ................................................................... 146
6.6. Modificación del contrato de servicios ................................................................ 151
6.7. Suspensión del contrato de servicios .................................................................. 152
6.8. Resolución del contrato de servicios ................................................................... 153
7. MENCIÓN A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES ................................ 155
A) Contratos administrativos especiales .................................................................. 155
B) Régimen jurídico .................................................................................................... 155
8. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 156
Marzo 2018
José Luis Martínez-Alonso Camps
1. INTRODUCCIÓN: LOS CRITERIOS DELIMITADORES DE LOS
CONTRATOS
El objeto como criterio delimitador del contrato (constante desde la
LCE/1965), con la LCSP, solo sirve para definir:
- contrato de obras (art. 13): resultado trabajos construcción o ingeniería
civil en bien inmueble.
- contrato de suministro (art. 16): adquisición bienes muebles y
arrendamiento financiero o de productos.
Este criterio se abandona en los contratos de concesión de servicios y de
servicios, definidos en función de si hay:
- transferencia del riesgo operacional (TRO) al contratista (concesión
servicios).
- no hay TRO (contrato de servicios).
10
La maximización del criterio de la TRO explica la heterogeneidad de
objetos contractuales.
a) Concesión de servicios, objetos:
- servicios públicos;
- servicios no públicos para los ciudadanos (no responden a mandato
vinculado con obligaciones de la Administración).
b) Contrato de servicios, objetos:
- desarrollo de actividades para las entidades del sector público;
- servicios públicos
- servicios no públicos para los ciudadanos.
11
2. LOS SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES, AUTONÓMICOS Y ESTATALES
2.1. Concepto de servicio público local
Concurrencia de características acumuladas siguientes:
- actividad de prestaciones técnicas que proporciona utilidades a unos usuarios,
- bajo criterios de generalidad e igualdad,
- en condiciones de continuidad y regularidad
- y declarada por la legislación como servicio público o asumida por la entidad local en
el ámbito de sus competencias.
A contrario sensu, no SP si no concurren elementos esenciales: usuarios; competencia
ente local y continuidad y regularidad.
Otras actividades no prestación SP (medios)
- Fomento: persuasiva (subvenciones y ayudas).
- Intervención administrativa: limitación o afectación derechos particulares (licencias y
controles declaraciones).
- Iniciativa económica (mercado no competencias locales).
- Ejercicio funciones públicas (recaudación y otros).
12
13
2.2. Régimen competencial a partir de la L 27/2013/LRSAL
- La LRSAL modifica la LBRL reduciendo competencias y serviciosmunicipales.
- ¿Cuáles son los efectos de la modificación en la legislaciónautonómica? las tesis enfrentadas inicialmente
a) El sistema competencial de la LBRL (art. 25.2) constitye un límitemáximo al cual han de ajustarse las Comunidades Autónomas(Consejo de Estado y Consejo de Garantías Estatutarias), o
b) Las determinaciones sobre competencias municipales LBRL actúancomo un mínimo de garantía, de manera que reconoce a legislaciónautonómica plena capacidad para el desarrollo legislativo (MahilloGarcía, Velasco Caballero y Montoya Martín). Confirmada por STC3.3.2016 (FJ 10).
- Inconstitucionalidad DA 1ª, 2ª, 3ª e interpretación conforme DA 15LRSAL: STC 3.3.2016 (FJ 13).
José Luis Martínez-Alonso Camps
2.3. Régimen jurídico
- Local: LBRL (85.2.B) y TRLCat (nuevo 249.5): remisión formas normativa
contratos sector público por contrato de gestión de servicios públicos
(CGSP): concesión, gestión interesada, concierto y sociedad economía
mixta.
- TRLCPS: CGSP (275-289).
- Pero tesis restrictiva aplicación contrato de servicios cuando no hay riesgo
en la explotación (TRLCSP, 305-309), doctrina dividida.
- Nueva LCSP/2017: ruptura régimen unitario gestión contractual SP.
2.4. Ámbito material: LBRL (26 y 25), TRLCat (67, 66 y 71) y EAC (84.2):
a) Obligatorios:
- Todos los municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos,
limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado,
pavimentación y conservación de vías públicas;
14
- Mpios más de 5.000h: parque público, biblioteca pública, mercado y
tratamiento de residuos;
- Mpios. más de 20.000h: prestación de servicios sociales, prevención y
extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público;
- Mpios. más de 50.000h: transporte colectivo urbano de viajeros y servicio
de transporte adaptado.
b) Asumidos (publicatio) (concurrencia requisitos y acuerdo Pleno):
- ordenación del tráfico de vehículos en vías urbanas (aparcamiento público);
gestión de viviendas; parques y jardines, conservación de caminos y vías
rurales; patrimonio histórico-artístico; mataderos; ferias; defensa de
usuarios y consumidores; participación en gestión atención primaria de la
salud; servicios funerarios; promoción y reinserción sociales; actividades y
instalaciones culturales; ocupación del tiempo libre;
- turismo y servicios educativos (guarderías, escuelas de música y otros);
- gestión equipamientos municipales, actividades económicas y servicios de
telecomunicaciones,
¿Cómo se articula la gestión de estos servicios públicos?
15
2.5. LOS SERVICIOS PÚBLICOS AUTONÓMICOS Y ESTATALES
Configuración legal de los servicios públicos autonómicos y estatales.
Servicios públicos autonómicos: ámbitos educativo, sanitario yasistencial; núcleo duro del Estado social.
Y muchos otros ámbitos (transportes dentro Comunidad Autónoma,servicios portuarios, culturales, deportivos y demás).
Servicios públicos estatales: reducidos tras los procesos deliberalización de finales del s. XX (electricidad, telefonía y demás),aunque mantienen ámbitos significativos de prestación (transportes deviajeros discurran más de una Comunidad Autónoma y serviciosportuarios y aeroportuarios).
16
17
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS O SISTEMAS DE GESTIÓN DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS DESPUÉS DE LA LCSP/2017: ESQUEMA
A) GESTIÓN DIRECTA
a) POR UNA SOLA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
a.1) Gestión por la propia entidad (diferenciada o no)
a.2) Organismo autónomo
a.3) Entidad pública empresarial (condicionado LRSAL)
a.4) Sociedad mercantil con capital social íntegramente público del ente
(condicionado LRSAL)
b) POR DOS O MÁS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
b.1) Mancomunidad
b.2) Consorcio (condicionado LRSAL)
b.3) Sociedad mercantil con capital social público y participación de varias
administraciones (condicionado LRSAL)
b.4) Convenio entre administraciones: delegación, encomienda de gestión y
otras actuaciones cooperativas
18
B) GESTIÓN INDIRECTA
B.1) GESTIÓN CONTRACTUAL
a) Concesión (transferencia del riesgo operacional al contratista).
b) Contrato de servicios que contienen prestaciones directas a favor de la
ciudadanía (no transferencia del riesgo operacional al contratista).
B.2) GESTIÓN NO CONTRACTUAL
Concierto social, gestión delegada y otras modalidades reguladas en la
legislación autonómica.
4. GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES
4.1. INTRODUCCIÓN
4.1.1. Directivas 2014/23, 24 y 25 y 24/UE / Reglamentos delegados 2017,
18.12
- 23: adjudicación contratos concesión umbral: 5.548.000
- 24: contratación pública umbral servicios no AGE: 221.000; se mantiene
750.000 serv. soc. y otros específicos (anexo XIV).
- 25: sectores excluidos (agua, energía, transportes y servicios postales)
umbrales: 5.548.000 y 443.000; se mantiene 1 MEUR serv. soc. y esp
(anexo XVII).
- Entrada en vigor directivas: 18.4.2014; plazo de transposición: 18.4.2016
- Aprobación nueva LCSP (Pleno Congreso Diputados 19.10.2017),
publicación en BOCG-CD del 26.10.2017; accesible en:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-
A-2-8.PDF 19
4.1.2. Textos interpretativos y normativos; L 9/2017 (LCSP)
- Anteproyectos de LCSP: texto de abril de 2015 (información pública,
anexo 1); alegaciones al texto.
- Sucesivos Informes de CCAA, JCCA (Aragón, núm. 8/2015), CES,
CNMC y CGPJ
- Texto de octubre de 2015 (no publificado)
- Dictamen del Consejo de Estado, emitido 10.3.2016 (no publificado
inicialmente)
- Documento Tribunales Administrativos/DTA (aprobado 1.3.2016);
- Recomendación JCCA AGE (15.3.2016) y JCCA AGE (6.4.2016);
- IJCCA GENCAT 1/2016
- Dictamen del Consejo de Estado núm. 1116/2015, de 10.3.2016
(publificado 6.5.2016, ya en BOE, 2017).
- Decreto ley 3/2016, s/ contratación pública en Catalunya
- PLCSP/NOV/2016; Congreso Diputados (27.7.2017); Senado
(27.9.2017) y CD (19.10.2017); entrada en vigor LCSP: DF16: 4 meses
desde publicación a BOE, 9.11.2017-9.3.2018.
- Opiniones doctrinales20
4.2. PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO Y0 EFECTOS JURÍDICOS
DE LAS DIRECTIVAS
4.2.1. Principio de primacía del Derecho comunitario
- Se resuelve en favor de la norma comunitaria el conflicto con la interna
que tendrá que inaplicarse.
- Obligación Estado miembro de eliminar de su ordenamiento interno las
disposiciones incompatibles con el Derecho comunitario.
Fuente: STJCE 15.7.1964 (A 6/64, Costa ENEL).
4.2.2. Efectos anticipados derivados de la entrada en vigor
- Finalidad: preservar el efecto útil de las Directivas.
- El derecho nacional vigente ha de ser interpretado conforme a las
Directivas (secundum directivam).
Límite: interpretación contra legem, en aplicación principio de seguridad
jurídica.
- Los Estados han de abstenerse de adoptar decisiones que puedan ser
contrarias a las Directivas.
21
4.2.3. Efecto directo vencido el plazo sin transposición: 18.4.2016
- La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma
y medios.
- Vencido el plazo de transposición, las Directivas tienen un efecto
directo, son de directa aplicación, en aquellas determinaciones que
tengan una formulación clara, precisa, completa e incondicional.
- Pueden ser invocadas por los particulares contra el Estado (efecto
directo vertical ascendente)
- Los mismos criterios se aplican en el caso de que la transposición haya
sido incorrecta.
Fuente: TFUE y jurisprudencia citada (Martínez-Alonso, 2015: notas 10
y 11).
- Los poderes públicos no pueden invocar las Directivas contra un
particular (efecto vertical descendiente, STJCE de 5.4.1979, C-148/78,
Ratti).
22
4.3. EL RIESGO OPERACIONAL COMO CRITERIO DE DISTINCIÓN
ENTRE LOS CONTRATOS COMUNITARIOS DE CONCESIÓN DE
SERVICIOS Y PÚBLICO DE SERVICIOS EN RELACIÓN CON LA
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES.
4.3.1. Concepto de riesgo operacional y transferencia
4.3.1.1. Definiciones de las concesiones
a) Directiva 2014/23/UE
«Artículo 5
Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) «concesiones»: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las
definiciones contempladas en las letras a) y b):
a) «concesión de obras»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito,
en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la
ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida
es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o
este mismo derecho en conjunción con un pago;
23
b) «concesión de servicios»: un contrato a título oneroso celebrado por
escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores
confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de
las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos,
cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del
contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
«La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la
transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación
de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de
suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo
operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los
costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean
objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario
supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique
que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es
meramente nominal o desdeñable».
* Complementar con IJCCA 9/2016 GENCAT, s/ riesgo operacional.
24
b) LCSP/2017
“Artículo 13. Contrato de obras.
1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del
proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.
b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos
fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia
decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
2. Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de
construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función
económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma
o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.
3. Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por esta la
susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio
de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y
cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra.
No obstante lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos
independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que
estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del
servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa
del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación.
25
Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los
supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la presente Ley cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse de un
supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública.”
“Artículo 14. Contrato de concesión de obras.
1. La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el
concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior,
incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como
la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la
contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a
explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho
derecho acompañado del de percibir un precio.
2. El contrato podrá comprender, además, el siguiente contenido:
a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las
características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los
servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte
material.
b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación
con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a
fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser
desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las
demandas sociales.26
3. El contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario esté
obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que
sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para
que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su
mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones
ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto
de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o
aprovechamiento económico, estos corresponderán al concesionario conjuntamente con
la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.
4. El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de
este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo
operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o
el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el
relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el
riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté
garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido
como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la
concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una
exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier
pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente
nominal o desdeñable.”27
“Artículo 15. Contrato de concesión de servicios.
1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes
adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o
jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o
competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a
explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado
del de percibir un precio.
2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al
concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado
cuarto del artículo anterior.”
28
4.3.1.2. Otras precisiones sobre el riesgo operacional y su transferencia
El riesgo operacional transferido al concesionario se caracteriza por:
a) La posibilidad de no recuperar las inversiones realizadas ni cubrir los
costos por él sufragados.
La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o
los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo
operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no
recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado
para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de
funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad
adjudicador (CDO 18, 3r pfo.).
29
b) El no aseguramiento per parte de la Administración de unos ingresos
mínimos.
- «La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas
específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad
adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible
pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o
superiores a las inversiones y los costes que el operador económico
deba asumir en relación con la ejecución del contrato» (CDO 18. 4º pfo.).
- «Cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo
estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de
la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la
ejecución del contrato, este último no debería considerarse concesión a
efectos de la presente Directiva» (CDO 19, 1r pfo.). 30
c) La ajenidad de los factores que inciden en el riesgo operacional y la
exposición a las incertidumbres del mercado; al riesgo de la demanda o al
del suministro (o de oferta o de uso) o a los dos.
«Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control
de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los
incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones
de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como
concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato,
tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo
operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o
en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe
entenderse por “riesgo de demanda” el que se debe a la demanda real de las
obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por “riesgo de oferta”
el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en
particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la
demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en
consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas
las inversiones, costes e ingresos del concesionario» (CDO 20).
31
En este sentido, la Directiva sigue la línea de la jurisprudencia consolidada
sobre el riesgo de explotación económica del servicio (STJUE de 10.3.2011, C-
274/09):
«A este respecto, procede señalar que el riesgo de explotación económica del
servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del
mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada,
apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la
competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta
y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de
los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no
cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de
responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la
prestación del servicio (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de
octubre de 2005, Contse y otros, C 234/03, Rec. p. I 9315, apartado 22, y Hans
& Christophorus Oymanns, antes citada, apartado 74)» (FJ 37).
32
d) Aunque se admite que la remuneración proceda de la misma
Administración.
«Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la
remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad
adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las
inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de
las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del
suministro efectivos de esos bienes o servicios» (CDO. 18, 5º pfo.).
e) También es admisible que la Administración asuma parte del riesgo.
«El hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio no impedirá que el
contrato se considere una concesión. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en
sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limita el riesgo operacional
mediante regímenes contractuales que prevén una compensación parcial,
incluida la compensación en caso de adelantarse la caducidad de la
concesión por motivos atribuibles al poder o entidad adjudicador, o por
causas de fuerza mayor» (CDO 19. 2º pfo.). O el inciso final del CDO 18, 3r
pfo., antes transcrito.
33
f) En cualquier caso, ha de permitir al concesionario:
- recuperar las inversiones realizadas,
- más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de
explotación,
- teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya
asumido el concesionario
- y en un horizonte temporal adecuado a estos objetivos.
«La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del
mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de
muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así
la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento.
Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable
para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la
ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital
invertido.
34
Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la
duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente
previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones
realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el
capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta
los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario
a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los
usuarios.
Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la
concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores
consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de
infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística,
contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima
de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma,
a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del
contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder
adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar
las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no
elimine el riesgo operacional.» (CDO 52).
35
4.3.1.3. Definición del contrato de servicios
a) La nueva Directiva 2014/24/UE no regula los contratos públicos de
servicios en un solo precept0, sino que su definición resulta de la
integración de las notas contenidas en diversos de ellos, de manera
que hay que conceptuarlo como aquel contrato oneroso, celebrado por
escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes
adjudicadores, cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos a la
ejecución de obras, entendidas éstas como ejecución de obras relativas a
una de las actividades mencionadas en el anexo II o conjuntamente con el
proyecto (art. 2.1.5), 6) y 7 y CDO 8).
b) Cuando no se transfiere el riesgo operacional al contratista no se está
ante una concesión, sino de un contrato de servicios; así en las
SSTJCE de:
36
b.1) 29.4.2010 (C-160/08) y 10.3.2011 (C-274/09), de la cual pueden
destacarse las consideraciones siguientes:
- «Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos
determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la
jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica
que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que
se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo
relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en
cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión
de servicios» (FJ 26).
37
«El artículo 1, apartados 2, letra d), y 4, de la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que,
cuando la remuneración del operador económico elegido corre
íntegramente a cargo de personas distintas de la entidad adjudicadora
que ha otorgado el contrato relativo a servicios de socorro y el operador
económico asume un riesgo de explotación, aunque sea muy limitado,
debido en particular al hecho de que el importe de los precios por la
utilización de los servicios de que se trata depende del resultado de
negociaciones anuales con terceros y no se le garantiza la cobertura
íntegra de los costes soportados en el marco de una gestión de sus
actividades conforme a los principios establecidos por el Derecho nacional,
dicho contrato debe ser calificado de contrato de «concesión de servicios»
en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esta Directiva» (FALLO).
38
b.2) SSTJCE de 10.11.2011 (C-348/10):
«La Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de
marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de
adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de los servicios postales, debe interpretarse en el sentido de
que constituye un “contrato de servicios” en el sentido del artículo 1,
apartado 2, letra d), de dicha Directiva un contrato mediante el cual un
contratante, en virtud de las normas de Derecho público y de las cláusulas
contractuales que regulan la prestación de estos servicios, no asume una
parte significativa del riesgo que corre el poder adjudicador.
Corresponde al juez nacional apreciar si la operación de que se trata en
el procedimiento principal debe ser calificada de concesión de servicios o
de contrato público de servicios teniendo en cuenta todas las
características de dicha operación» (FALLO, ap. 1).
39
c) LCSP/2017
“Artículo 17. Contrato de servicios.
Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de
un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que
el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio
unitario.
No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos”
Definición negativa; esto permite incluir prestaciones que tengan por
destinatario tanto a la Administración, como a la ciudadanía (servicios públicos
o no), pero sin que haya transferencia del riesgo operacional.
40
4.3.2. Juicio sobre transferencia de riesgo operacional y consecuencias
derivadas:
4.3.2.1. Criterios de evaluación
Factores de transferencia del riesgo operacional (RO):
construcción / reposición instalaciones y explotación servicios públicos
con rendimientos económicos (abastecimiento agua potable, complejos
deportivos, centros culturales y de ocio y servicios funerarios, entre otros);
- tarifas como único medio de retribución del contratista;
- tarifas acompañadas de un precio o subvención, pero que no tengan
carácter compensatorio en función de los resultados decrecientes de la
explotación;
- precio sometido a factores y criterios de riesgo y aleatorios.
Factores de no transferencia del RO:
- servicios gratuitos o subvencionados (servicios asistenciales, sanitarios y,
eventualmente, educativos y culturales).
- servicios cuya realidad de la ecuación económica no permite articularla en
términos de transferencia del RO.41
4.3.2.2. Consecuencias del resultado del juicio sobre transferencia del RO
- Si transferencia del riesgo operacional: aplicación Directiva 23 sobre
concesiones; umbral: 5.548.000
- No transferencia riesgo operacional: aplicación Directiva 24 sobre
contratación pública y el contrato de servicios; umbral: 221.000
- Alternativas (casi-dilema) sobre si se produce la transferencia de RO o no
Diferencia muy (demasiado) amplia y transcendencia:
- Riesgo de apreciar que hay RO, pero transferencia concesión inferior a
5.548.000, no aplicación directiva;
- Impugnación y consideración por tribunal admtivo que no hay transferencia
RO, anulación.
- Diferencias en cuanto al procedimiento, pero ¿y en cuanto al régimen
jurídico del contrato?
42
Pero en cualquier caso incertidumbre sobre decisión en la JCA: caso delAyuntamiento de Alcobendas (STSJ Madrid núm. 232/2015, de 14.5, JUR2015/148741):
- Ayuntamiento considera que es CGSP y no ha de admitirse REC (gastos 1restablecimiento / G 1r E inferiores a 500.000 euros).
- Adjudica a ACCIONA (marzo 2014).
- CESPA impugna y Tribunal Administrativo C. Madrid / TA entiende que G 1r E >500.000 euros y anula adjudicación (R 67/2014, de 10.4).
- Ayuntamiento adjudica a CESPA.
- ACCIONA recurre y TSJ Madrid sentencia que CESPA había consentido en noimpugnar PCAP y TA no tenía que haber entrado a conocer, y anulaadjudicación a CESPA y condena Ayuntamiento a indemnizar a ACCIONA (6%BI).
Límites: actos propios/no impugnación vs nulidad radical (LCSP, 50.1.b) in fine, y L39/2015, 47).
43
4.4. EFECTOS RESPECTO DE LAS CONCESIONES DE SERVICIOSPÚBLICOS LOCALES
4.4.1. Efectos anticipados derivados de la entrada en vigor y obligaciónDirectivas
Finalidad: preservar el efecto útil de las Directivas.Derecho nacional vigente interpretado conforme Directivas (secundum directivam).Límite: interpretación contra legem, principio seguridad jurídica.Los Estados han de abstenerse de adoptar decisiones que puedan ser contrarias alas Directivas.Directiva obligará el Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que seha de conseguir, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elecciónde la forma y los medios (TFUE, 288); D 2014/23 y 24/UE (CD 5 y 6 y art. 2, y CD6 y 7, art. 14, respectivamente):
- Garantizar determinaciones y principios (libre prestación servicios, concurrencia,no discriminación, etc.).
- De ninguna manera comportaba eliminación modalidades contrato gestión deservicios públicos diferentes concesión.Transposición por Francia, Dictamen Consejo de Estado 1116/2015 y Doctrina(Fuertes López, Hernández González, Martínez López-Muñiz y otros).
44
4.4.2. Efectos directos vencido el plazo de transposición: aplicación de
las determinaciones claras, precisas e incondicionadas
Principales aspectos que inciden (D 2014/23; valor indicativo (LCSP):
a) Las definiciones –art. 5- sobre concesiones de obras y servicios; (LCSP,
15); se imponen a las del TRLCSP (7 y 8/277.a).
b) Cálculo del valor estimado de la concesión (art. 8.3 D.23); (LCSP, 101).
VEC concesión: volumen negocios total generado durante el contrato, IVA
excluido; elementos para cálculo VEC, umbral 5.225.000 (se ha de entender
5.548.000):
«a) el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la
duración de la concesión;
b) la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las
obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder
adjudicador o entidad adjudicadora;
c) los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al
concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra
autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una
obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;45
d) el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma,
procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;
e) la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión;
f) el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades
adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios
para la ejecución de las obras o la prestación de servicios;
g) las primas o pagos a los candidatos o licitadores».
LCSP.
“Artículo 101. Valor estimado.
1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será
determinado como sigue:
a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de
contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido,
pagadero según sus estimaciones.
b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios,
el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin
incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones,
generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como
contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de
los suministros relacionados con estas obras y servicios.
46
2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo,
además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales
vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los
gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse
en cuenta:
a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o
licitadores, la cuantía de los mismos.
c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya
previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de
licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor
estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en
cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la
mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el
párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales
derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación
3. Adicionalmente a lo previsto en el apartado anterior, en el cálculo del valor
estimado de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios se
tendrán en cuenta, cuando proceda, los siguientes conceptos:
a) La renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o
servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador.
47
b) Los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma,
concedidos al concesionario por el poder adjudicador o por cualquier
otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de
una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública.
c) El valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su
forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión.
d) El precio de la venta de cualquier activo que forme parte de la
concesión.
e) El valor de todos los suministros y servicios que el poder adjudicador
ponga a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios
para la ejecución de las obras o la prestación de servicios.
4. La elección del método para calcular el valor estimado no podrá
efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las
normas de adjudicación que correspondan.
5. El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para
calcular el valor estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares. (...)”
48
c) La determinación del plazo de las concesiones tendrá que fijarse con
sujeción a las determinaciones del art. 18 de la Directiva.
“2. Para las concesiones que duran más de cinco años, la duración
máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule
razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas
para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre
el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para
alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan
en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como
las realizadas durante la vida de la concesión”.
49
El considerando 52 de la Directiva justifica el plazo així:
“La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la
restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración
pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de
servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar
justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las
inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio
sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco
años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente
previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar
las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales
de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya
asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio
para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la
concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores
consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de
infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística,
contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la
concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la
duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades
adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al
necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación
correspondiente no elimine el riesgo operacional”.
50
LCSP, art. 29.6; criterios duración concesiones servicios:
- con carácter general: 5 años, incluyendo prórrogas; mismo redactado que la D
23/2014.
- Posibilidad superarlo: no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable por:
- recuperar inversiones realizadas,
- (obtener) rendimiento sobre el capital invertido,
- teniendo en cuenta inversiones necesarias (iniciales o posteriores) para alcanzar
objetivos contractuales específicos.
- Necesidad justificación plazos fijados y cálculo periodo recuperación inversión según
RD 55/2017, de desindexación (29.9).
- En cualquier caso, no superar límites máximos:
- 40 años si ejecución de obras y explotación servicios (en CGSP, 50),
- 25 años si solo explotación servicios no sanitarios,
- 10 años si solo explotación servicios sanitarios.
Referencia TRLCSP, art. 278.
51
LCSP (290); TRLCSP (282) modificación contrato y equilibrio económico;
causas:
a) IUS VARIANDI: según previsiones s/ modificaciones.
b) FACTUM PRINCIPIS: actuaciones AP concedente, que, por su carácter
obligatorio, determinen de forma directa la ruptura substancial del
contrato.
c) Fuerza mayor (239).
- Medidas de restablecimiento equilibrio económico
• Modificación tarifas
• Modificación retribución por AP
• Reducción plazo concesión
• Modificación cláusulas contenido económico (reducción canon).
• Posibilidad prórroga no exceda 15% duración inicial en factum
principis y fuerza mayor (pase del 10 al 15%, TRLCSP, 282.5).
Armonización con art. 43 Directiva 23/2014
52
d) Sobre las reglas aplicables al régimen de un contrato mixto de concesiones habrá
que sujetarse a las previsiones de los arts. 20 a 22 de la Directiva.
- «Las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán
con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en
el objeto principal del contrato.
- En el caso de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y
otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros
servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores
estimados de los respectivos servicios es el más alto» (art. 20.1).
Referencia en el art. 18 LCSP.
e) Para la determinación de la capacidad y solvencia de los licitadores (operadores
económicos, según la Directiva), hay que observar el art. 26 y las garantías que fija
(no rechazo operadores y agrupaciones de estos); (LCSP, 69 y 76), concuerda con
TRLCSP (59).
f) Obligación de incorporar las nomenclaturas en los contratos de concesión (art. 27
D 23) (CPV y Rgt. 2195/2002).
53
g) Tendrán igualmente efecto directo las determinaciones sobre
confidencialidad que contiene el art. 28 (documentación designada por
los licitadores); (LCSP, 133), concuerda con TRLCSP (140).
- STJUE 14.2.2008 (varec C-450/06) y ROAForal de RC 6/2015, de 6.5 (FJ
8).
- STGUE 29.1.2013 (Cosepuri contra EFSA, FJ 100).
h) Obligación de aplicar las determinaciones de los art. 31 y 32, relativos a los
anuncios de las licitaciones y su forma de adjudicación, que se han de
ajustar a los modelos que contiene la Directiva.
i) Se prevé el acceso electrónico directo, completo, gratuito y sin
restricciones, por medios electrónicos, de los documentos relativos a
las concesiones, en aplicación del efecto directo (art. 34); (LCSP, 138.1).
j) La selección y evaluación cualitativa y, por tanto, la solvencia de los
licitadores se articula sobre la base de la declaración responsable (art.
38.1); (LCSP, 140).
- R JCCA AGE (4.6.16, 2.2.3. y 2.2.5.): desplazamiento regulación 146.4
TRLCSP, D 24 y obligatoriedad DEUC; no así con D 23.54
k) Aplicación de los plazos mínimos de presentación de ofertas (art. 39);
(LCSP, 136); los del TRLCSP son más largos (159).
l) Obligación de informar sin demora decisiones tomadas en procedimiento de
licitación (art. 40.1); (notificación, 151 LCSP y 151.4 TR).
ll) Imperatividad criterios de adjudicación (art. 41); (LCSP, 145 y 150 TR).
m) Régimen de modificaciones del contrato concesional (art. 43), aunque la
doctrina ya consolidada del TJUE no queda desplazada por esta nueva
regulación.
Obligación de publicar las modificaciones contractuales (43.1, último inciso),
y no alteración naturaleza global contrato (43.1.c, ii).
Régimen más restrictivo en LCSP (203-207).
n) Incidencia ámbito aplicación Directiva 89/665 “recursos” (art. 46), que se
extiende al contrato concesión de servicios, desplaza regla art. 40.1.c)
TRLCSP atribuye competencia superar gastos de primer establecimiento
(500.000) y plazo (5 años) CGSP.
Será el VEC el criterio para determinar la competencia del recurso especial.
Regulación REC: LCSP, 44-60.
55
4.5. EFECTOS RESPECTO DE LA GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
LOCALES EN LA QUE NO SE TRANSFIERE RIESGO OPERACIONAL
4.5.1. Efectos y dilema hasta entrada en vigor nueva LCSP:
a) Planteamiento conceptual
A partir 18.4.2016 y hasta entrada en vigor LCSP, respecto la contratación de
servicios públicos donde no haya transferencia riesgo operacional (RO), el
escenario aboca a:
- aplicar el TRLCSP (régimen jurídico),
- pero también la Directiva 2014/24 en aplicación de su efecto directo
(garantías publicidad y concurrencia).
Resolver el dilema en cuanto al régimen jurídico:
- La reconducción al contrato de servicios y sus consecuencias
- La opción para el CGSP actualizado y sus consecuencias
56
Opción del ALCSP/A (información pública) y ALCSP/O/2015 (a Consejo de
Estado) y PLCSP/N/2016 y LCSP/2017.
- Desaparición CGSP
- Configuración concesión de servicios públicos y no públicos si se transfiere
riesgo operacional (TRO) al contratista.
- Reconducción a contrato de servicios gestión servicios públicos en que
prestatario no asume riesgo operacional.
Alternativa propia: alegaciones al ALCSP/A (mayo 2015), artículo a Revista
General de Dº Administrativo (RGDA, 40 octubre 2015) y artículo en DDM
y INAP (febrero 2017):
- Reserva concesión de servicios públicos si TRO;
- Mantener CGSP (gestión interesada, concierto y sociedad economía mixta)
gestión SP en que no TRO; en nueva LCSP, arrendamiento (en instalaciones
de la AP),
57
- Contrato de servicios: prestación servicios no públicos a ciudadanos en que no
TRO y prestaciones a AP.
- Concesión de servicios no públicos: prestaciones servicios no públicos a
ciudadanos en que sí TRO.
Llegado el 18.4.2016 y hasta entrada en vigor nueva LCSP, evidencias (ordenadas
cronológicamente según se conocen):
- Criterio asentado: no desaparece CGSP: continúa vigente 277 TRLCSP. IJCCA
GENCAT 1/2016 (IV, p. 41) y RJCCA AGE (3.1.5.2, p. 20463/4 BOE).
- Dictamen Consejo de Estado (DCE) 1116/2015, de 10.3.2016:
- Ejercicio derecho de acceso y publicación el 26.4.2016 en blog del GREL (Grup
de Recerca d’Estudis Locals – UB).
- Acoge tesis y reproduce consideraciones y argumentos alegaciones mayo 2015
(p. 17-28 y 37-39) y artículo RGDA octubre 2015 (p. 17-18 y 33-34) en DCE (p.
72-80 y 246-248).
Ver docs: https://grelub.wordpress.com/2016/04/26/opiniones-y-argumentos-
defendidos-por-investigadores-del-grel-son-confirmados-por-el-consejo-de-estado/
58
b) Dimensión temporal: régimen transitorio.
* Cuestión previa; larga duración de los CGSP: hasta 50 (obras y explotación
servicios); 25 (explotación servicios no sanitarios) y 25 (servicios sanitarios).
b.1) Contratos adjudicados antes entrada en vigor nueva LCSP se rigen
normativa anterior:
- DT 1ª.2 LCSP/2017: efectos, cumplimiento y extinción, incluida su
modificación, duración y régimen de prórrogas.
- Interlocutoria (Auto) TS de 14.11.1989 (Ar 7497).
Por tanto: horizonte largo de vigencia algunos CGSP.
b.2) Contratos adjudicados después entrada en vigor nueva LCSP se rigen por
esta norma:
- DT 1ª 2 LCSP/2017 a contrario
Necesidad tener en cuenta en la ejecución contrato (desaparición CGSP).
59
b.3) Expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor nueva
LCSP (publicación convocatoria pdt adjudicación o aprobación PCAP si pt
negociado sin publicidad) se rigen por normativa (procedimental) anterior.
- DT 1ª 1 LCSP/2017
- Pero susceptibles REC si el acto impugnado se dicta después entrada en vigor
LCSP (DT 1ª.4.2n p.)
b.4) Expedientes de contratación no publicados o no aprobación PCAP si pt
negociado sin publicidad antes entrada en vigor LCSP sino después, se regirán por
esta.
- DT 1ª 1 LCSP/2017 (a contrario)
b.5) Otras:
- Aplicación rescate (LCSP/294.c) y encargos (art. 32 y 33) realizados con
posterioridad entrada en vigor LCSP (DT 1ª.3).
- Recurso especial de contratación (REC): los pdmientos iniciados antes entrada
en vigor LCSP hasta su resolución según TRLCSP (DT 1ª.4.1r p.).
- PCAG: plazo de adaptación de 6 meses después entrada en vigor LCSP (DT
1ª.5).
60
4.5.2. La reconducción al contrato de servicios y sus consecuencias
a) Limitaciones cuanto a la duración y prórroga:
a.1) Licitados antes entrada en vigor nueva LCSP
- Sobre la duración, los CS “no podrán tener un plazo de vigencia superior
a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas
normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá
preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las
partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del
contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las
prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado
originariamente" (TRLCSP, art. 303.1).
- Por tanto, no solo el plazo CS es sensiblemente más corto que el CGSP
(incidencia en amortización bienes y precio), sino que, además, la prórroga
requiere la conformidad del contratista, sin que se pueda imponer, ya que
el art. 303.1 transcrito supone excepción a la previsión general del 23.2 del
TRLCGSP:
61
"El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características
permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la
concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración
máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el
empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda
producirse por el consentimiento tácito de las partes".
a.2) Licitados con nueva LCSP
Plazo máximo duración: 5 años, incluyendo la prórroga (29.4.1r p.).
Excepcionalmente, plazo superior (29.4.2n p.):
- cuando lo exija período recuperación inversiones directamente relacionadas con
contrato y no sean susceptibles de utilizar resto actividad productiva contratista o su
utilización fuera antieconómica;
- y siempre que la amortización de las inversiones sea un coste relevante en la
prestación del servicio (concepto objeto de desarrollo reglamentario);
- justificación en el expediente, con indicación inversiones y período de recuperación
(calculado de acuerdo con el RD 55/2017, de desindexación) (29.9).
62
Especial: plazo de duración mayor de 5 años en servicios a las personas
cuando fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a
usuarios en que el cambio de prestador pudiera repercutir negativamente
(29.4.4t p.).
Prórroga: al vencimiento del contrato no se hubiera formalizado el nuevo que
garantice la continuidad prestación a realizar por el contratista:
- como consecuencia incidencias resultantes de acontecimientos
imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el pdmiento. De
adjudicación,
- y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación,
- se podrá prorrogar el contrato originario hasta inicio ejecución y por un
período máximo de 9 meses, sin modificación condiciones,
- siempre que el anuncio licitación se haya publicado con una anticipación
mínima de 3 meses respecto fecha finalización contrato originario.
a.3) Licitados antes y adjudicados después LCSP.
Dificultades para extender régimen jurídico disímil.63
b) Aplicación potestades
- Dificultades para que resulten ejercitables ex lege las potestades
inherentes al CGSP (dirección, modificación, intervención, sanción y
ordenación del servicio, TRLCat/2003, 251 y desarrollo ROAS/1995).
- Recordemos aquí la ayuda que podía prestar el ROAS con las previsiones
sobre el CGSP (obligaciones contratista, 235 y 250 y potestades, 238 y
248); (el ROAS como PCAG de los CGSP, Lliset Borrell, 1995: 304).
- En todo caso, previsión en PCAP.
c) Posibilidad suspensión prestación del servicio si demora en pago por
entidad local
- En CS, contratista podrá instar la suspensión contrato si demora en el
pago superior a 4 meses (TRLCSP, 220 en relación con 216.5).
- En cambio, esta posibilidad está vedada en el CGSP (ex TRLCSP, 276);
manifestación principio de continuidad y regularidad propio de los servicios
públicos.
64
- En LCSP/2017 se mantiene para el contratista de servicios la posibilidad de
instar la suspensión contrato si demora en el pago superior a 4 meses
(art. 198.5 y 208.1), solo excluida para la concesión de servicios públicos
(art. 286).
- Falta de amparo legal por incluir la no suspensión en el PCAP;
cuestionamiento por el contratista.
- Actos propios/no impugnación vs nulidad radical (LCSP, 50.1.b) in fine, y L
39/2015, 47).
d) Otras carencias derivadas insuficiencias determinaciones contrato de
servicios en relación con gestión de servicios públicos.
- En general, consecuencias de aplicar un contrato, el CS, configurado por la
legislación española, para unas prestaciones en beneficio exclusivo de la
AP y sin haber considerado los usuarios del SP.
• Régimen jurídico que parte del D 1005/1974 y que a lo largo de los
años (1995, 2000, 2007 y 2011) solo ha sido modificado para la
duración y pocos aspectos más, y siempre manteniendo una
configuración de igualdad entre AP y contratista.
65
e) Aplicación previsiones Directiva 2014/24/UE con efecto directo
4.5.3. La opción por el CGSP actualizado y sus consecuencias
a) Utilización modalidad CGSP adecuado: solo para contratos adjudicados
antes de la entrada en vigor nueva LCSP.
Sobre la base de la vigencia de la regulación del CGSP (TRLCSP, 277 y LBRL,
85.2.B), utilizar cualquiera de las modalidades diferentes de la concesión (esta
está reservada a los servicios públicos en que hay transferencia del riesgo
operacional) en función concurrencia elemento relevante respectivo:
66
* Problemática derogación gestión indirecta servicios públicos locales del
TRLCat/2003 (258 a 268) por DD.3 LCat 16/2015, SAAGiGLCat y IAE; pero
manteniendo ROAS/1995; si no, aplicación RServicios 1955!!!
- Gestión interesada (articulación retribución gestor, ROAS 266-269; cláusula
de interesamiento: participación proporcional a los resultados económicos o
asignaciones por otros factores)
- Concierto (pago a cambio de prestación por parte de quien viene ejerciendo
actividad contenido análogo al del servicio, ROAS 270-274; criterio
identificado con experiencia / solvencia exigida).
- Sociedad mixta (prestación servicio público económico y selección socio
privado con publicidad y concurrencia, ROAS 282-296).
- No el arrendamiento hoy:
• STC 161/2013 (FJ 11 niega inconstitucionalidad modificación L
57/2003)
• y propia modificación art. 249.5 TRLCat/2003 por art. 19.4 LCat
16/2015 (remisión formas normativa CSP para el CGSP). 67
b) Publicidad comunitaria si el VEC excede umbral comunitario contrato de
servicios.
- Para los SPlocales:
- 209.000/221.000, IVA excluido (TRLCSP, 16.1).
- 750.000, IVA excluido, en servicios sociales, educativos, sanitarios,
culturales y otros servicios específicos (Directiva 2014/24, art. 4 y
anexo XIV); efecto directo.
- Anuncios correspondientes.
c) Recurso especial de contratación si el VEC excede del
umbral comunitario.
- Para los SPlocales, las mismas cifras que en el apartado anterior.
- Efecto directo Directiva 2014/24, en relación con art. 40 TRLCSP y
Directivas de recursos.
d) Mantenimiento régimen jurídico unitario de los servicios públicos locales
Derechos usuarios y garantías prestación servicios públicos no pueden variar o
estar subordinados al régimen retributivo contrato (transferencia o no del
riesgo operacional).68
4.5.4. Aplicación previsiones Directiva 2014/24/UE con efecto directo
- Contratos mixtos: 3 y LCSP (18).
- Capacidad y solvencia: 19; LCSP (69 y 76).
- Confidencialidad: 21; LCSP (133)
- División contrato en lotes, si procede: 46; LCSP (99).
- Anuncios: 48-58 y 75.
- Disponibilidad electrónica pliegos: 53; LCSP (138).
- Documento único de contratación: 59; LCSP (141).
- Plazos mínimos presentación ofertas: 47; LCSP (136).
69
4.6. RECAPITULACIÓN SOBRE GESTIÓN CONTRACTUAL SERVICIOS
PÚBLICOS LOCALES
4.6.1. Identificación de un concepto unívoco de concesión:
- Transferencia de riesgo operacional
- Inconveniencia de utilizar conceptos diferentes en función de si es
armonizado o no.
4.6.2. Publicidad comunitaria y REC
- Siempre es posible publicar con carácter voluntario / añadido; previsión
contenida en la D 2014/24, art. 51.6 (contratos no sujetos a publicación
obligatoria) y TRLCSP (142.2).
- Alternativa para superar el dilema sobre si hay riesgo operacional o no
(221.000 versus 5.548.000).
- Complemento previsión recurso especial contratación: RJCCA AGE 16.3.16
(3.1.5.2.a), in fine) y Consejo de Estado, Dictamen 1116/2015 (p. 107 a
109). 70
4.7. LA APROBACIÓN DEL DECRETO LEY 3/2016, DE 31.5, DE MEDIDAS
URGENTES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
4.7.1. LOS ASPECTOS JURIDICOFORMALES: LAS COMPETENCIAS DE LA
GENERALITAT DE CATALUNYA I LA UTILIZACIÓN DEL DECRETO LEY
A) EAC/2006: preceptos citados al DLL 3/2016: 189, 159, 64 y 62
"Artículo 189. Desarrollo y aplicación del derecho de la Unión Europea (…)
3. En el caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya a la
normativa básica del Estado, la Generalitat puede adoptar la legislación de desarrollo
a partir de las normas europeas.“
SSTC 4/1988 (FJ 4t) y 31/2010 (FJ 123): “no existe razón alguna para objetar que la
Comunidad Autónoma ejecute el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus
competencias, tal como dispone con carácter general el art. 189.1 EAC, y, en
consecuencia, tampoco, en principio, para que pueda adoptar, cuando ello sea posible,
legislación de desarrollo a partir de una legislación europea que sustituya a la normativa
básica del Estado en una materia. Ahora bien, una concepción constitucionalmente
adecuada del precepto implica siempre la salvaguarda de la competencia básica del
Estado en su caso concernida, que no resulta desplazada ni eliminada por la normativa
europea, de modo que el Estado puede dictar futuras normas básicas en el ejercicio
de una competencia constitucionalmente reservada, pues, como señala el Abogado
del Estado, la sustitución de unas bases por el Derecho europeo no modifica
constitutivamente la competencia constitucional estatal de emanación de bases”.71
"Artículo 159. Régimen jurídico, procedimiento, contratación, expropiación y
responsabilidad en las Administraciones públicas catalanas (…)
3. Corresponde a la Generalitat, con relación a los contratos de las Administraciones
públicas de Cataluña:
a) La competencia exclusiva sobre organización y competencias en materia de
contratación de los órganos de las Administraciones públicas catalanas y sobre las
reglas de ejecución, modificación y extinción de los contratos de la Administración en lo
no afectado por el artículo 149.1.18.ª de la Constitución.
b) La competencia compartida en todo lo no atribuido a la competencia exclusiva de la
Generalitat por la letra a).
"Artículo 64. Decretos-leyes.
1. En caso de una necesidad extraordinaria y urgente, el Gobierno puede dictar
disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley. No pueden ser
objeto de Decreto-ley la reforma del Estatuto, las materias objeto de leyes de
desarrollo básico, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos
reconocidos por el Estatuto y por la Carta de los derechos y deberes de los
ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalitat.
2. Los Decretos-leyes quedan derogados si en el plazo improrrogable de treinta días
subsiguientes a la promulgación no son validados expresamente por el Parlamento
después de un debate y una votación de totalidad.
3. El Parlamento puede tramitar los Decretos-leyes como proyectos de ley por el
procedimiento de urgencia, dentro del plazo establecido por el apartado 2."
72
"Artículo 62. Iniciativa legislativa y ejercicio de la función legislativa (…)
2. Son leyes de desarrollo básico del Estatuto las que regulan directamente las materias
mencionadas por los artículos 2.3, 6, 37.2, 56.2, 67.5, 68.3, 77.3, 79.3, 81.2 y 94.1.
La aprobación, la modificación y la derogación de dichas leyes requieren el voto
favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final
sobre el conjunto del texto, salvo que el Estatuto establezca otra."
B) DLL 3/2016:
- Objeto: establecer medidas en relación con la aplicación de determinadas
disposiciones de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento i del Consejo, de 26 de
febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE,
del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que
se deroga la Directiva 2004/18/CE (art. 1.1).
- Ámbito de aplicación: incluye los contratos del sector público sujetos y no sujetos a
regulación armonizada que tramiten los poderes adjudicadores de la Generalitat de
Catalunya y su sector público y los entes locales de Cataluña y su sector público (art.
1.2).
* Validado por el Pleno Parlamento 13.7.2016 y tramitación como proyecto de ley,
interrumpido por disolución Parlamento.
73
Incidencia Directivas:
- Atendidos los cambios introducidos por las directivas en la configuraciónde los contratos de gestión de servicios públicos, queda sin efecto laremisión de la Ley 12/2007, de servicios sociales, al Texto refundido de la Leyde contratos del sector público (Preámbulo, 14º pfo. 1r inciso).
- de acuerdo con lo que establece la consideración séptima de la Directiva2014/24/UE y la consideración sexta de la Directiva 2014/23/UE, en relacióncon el artículo 14 del Tratado Fundacional de la Unió Europea y el Protocolonúmero 26 sobre los servicios de interés general,
- los servicios sociales regulados en la Ley 12/2007, de 11 de octubre, deservicios sociales, y los servicios ocupacionales de la Ley 13/2015, de 9 dejulio, de ordenación de los sistemas de ocupación, y del Servicio Público deOcupación de Cataluña, se podrán gestionar mediante fórmulas nocontractuales;
- en consecuencia, y de acuerdo con el artículo 166 del Estatuto de autonomíade Cataluña, que atribuye competencia exclusiva a la Generalitat en materia deservicios sociales, es necesario establecer el correspondiente régimenjurídico para la prestación de estos servicios con rango legal (Preámbulo,14º pfo. 2º inciso).
74
4.7.2. LOS ASPECTOS SUSTANTIVOS RESPECTO DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS LOCALES: art. 2, 3, 5, 9, DA 2ª, DA 3ª, DA 4ª y DT 1ª y 2ª
"2.1 Los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios
públicos en la modalidad de concesión se definen por la transferencia a
la empresa concesionaria del riesgo operacional en la explotación de
las obras o de los servicios.
Se entiende que se ha transferido el riesgo operacional cuando no se
garantice a la empresa concesionaria, en condiciones normales de
funcionamiento, la recuperación de las inversiones o los gastos que
haya efectuado en el marco de la concesión.”
- Concuerda con 5.1.b. 2º pfo. D 2014/23/UE.
- Lo circunscribe a los SP, pero Directiva incluye todo tipo de servicios,
incluidos los no públicos.
75
2.2 El plazo de duración de las concesiones no podrá ser superior a cinco
años. No obstante, los pliegos o los documentos que rigen las
contrataciones previas a la adjudicación pueden establecer un plazo
superior que no exceda del razonablemente necesario para que la empresa
concesionaria recupere las inversiones, extremo que se tiene que justificar
mediante un informe económico que debe constar en el expediente."
- Concuerda parcialmente con CD 52 y art 18; no limitación, sino exigencia a
que las de duración superior se limiten al período necesario para recuperar
inversiones, más beneficio sobre el capital invertido y teniendo en cuenta
los objetivos contractuales específicos.
- Coincidencia con ALCSP/O/2015 y objeción Dictamen Consejo de Estado
1116/2015 (p.85-87), incorporada en el PLCSP/NOV/2016.
76
"Artículo 3. Cálculo del valor estimado de las concesiones.
3.1 En los contratos de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión y de
concesión de obra pública, el valor estimado del contrato se calcula en base al
volumen de negocio estimado de la futura empresa concesionaria, como
consecuencia de la adjudicación de la concesión, excluyendo el IVA y cualquier otro
tributo que fuera de aplicación.
3.2. El método de cálculo para determinar el valor estimado de la concesión se debe
incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documentos que rigen
las contrataciones, y tiene que tener en cuenta, como mínimo:
– El valor de las posibles modificaciones y las prórrogas.
– Las rentas procedentes del abono de las tarifas por parte de los usuarios, cuando no
sean tarifas, tasas o precios públicos recaudados a cuenta y a ingresar al órgano
contratante.
– Los pagos, subvenciones o ventajas financieras que se abonen a la empresa
concesionaria por parte del órgano de contratación o de terceros, derivados de la
concesión.
– Las rentas derivadas de la venta o arrendamiento de cualquier bien o activo que forme
parte de la concesión.
– El valor de todos los bienes, suministros y servicios que el órgano de contratación
ponga a disposición de la empresa concesionaria, siempre que sean necesarios para
la prestación del servicio o la ejecución de las obras.
– Las primas o pagos a los candidatos o empresas licitadoras."
- Concuerda con art. 8.3 D 2014/23/UE (pero añadido sobre valor bienes).
77
"Artículo 5. División del contrato en lotes.
5.1 En los contratos en que no hay división por lotes, se tendrá que
incluir en el expediente un informe que justifique los motivos, y hacerlo
constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documentos
que rigen las contrataciones.”
- La división en lotes está prevista en la D 2014/24/UE, que exige motivación si
no se hace (art. 46.1), pero no a la D 2014/23/UE, de concesiones; por eso el
ALCSP/O/2015 no exige la justificación en las concesiones (art. 99. 3. 2º
pfo.)
“5.2 En los pliegos o documentos que rigen las contrataciones se podrá
establecer un número máximo de lotes a los que una misma empresa
puede licitar, o limitar el número de lotes que se pueden adjudicar a un único
licitador. En este último caso, es necesario que se establezcan los criterios
para determinar cuáles o cuántos lotes se pueden adjudicar a una misma
empresa licitadora en caso de que presente la oferta más ventajosa."
Concuerda con art. 46.2 D 2014/24/UE (art. 46.2), pero no se prevé en la D
2014/23/UE.
78
"Artículo 9. Causas de modificación de los contratos.
9.1 Los contratos se podrán modificar cuando sea necesario realizar prestaciones
adicionales que únicamente pueda llevar a cabo el contratista por razones
económicas o técnicas o porque una nueva adjudicación pueda generar
inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para la
Administración. En cualquier caso, el límite máximo global de una modificación por
esta causa será del 50% del valor inicial del contrato.”
- Concuerda con D 2014/23 y 24/UE, art. 43 y 72, respectivamente, apartados 1.b, en
ambos casos.
“9.2 La sucesión en la persona del contratista por fusión, absorción, escisión,
aportación o transmisión de empresa o rama de actividad, así como la revisión de
precios y la cesión del contrato en caso que, en estos últimos supuestos, se
admitan en los pliegos, se deberán tramitar como modificación de contrato.”
- Concuerda con D 2014/23 y 24/UE, art. 43 y 72, respectivamente, apartados 1.a) i 1.b),
en ambos casos.
“9.3 En cualquier caso, las modificaciones del contrato se deben ajustar a lo que
establecen las directivas comunitarias."
- Discrepancias sobre el efecto directo.
79
"Disposición adicional segunda.
Aquellos contratos que pudieran ser calificados como contratos de concesión de obra
pública o de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión, que se
liciten a partir de la entrada en vigor de este Decreto-ley, y donde no haya
transferencia del riesgo operacional en los términos definidos en la Directiva
2014/23/UE, relativa a los contratos de concesión, se deben calificar como contratos
de obra o contratos de servicios, respectivamente.
En caso de que el contenido de las prestaciones no pueda ser incluido en ninguna de
estas dos calificaciones, ni tampoco en ninguna de las otras previstas en la
legislación de contratos del sector público, se podrán calificar como contratos
administrativos especiales en los términos que establece la legislación vigente.
La calificación como contrato de obras o de servicios no impide la posibilidad de aplicar
determinadas disposiciones de los contratos de gestión de servicios públicos,
siempre que no afecten a la naturaleza del contrato ni a sus elementos esenciales.“
- No es consecuencia derivada de las Directivas 2014/23 y 24/2014, ni efecto directo
ni sometidos a transposición;
- La DA 2ª se ha de interpretar en el sentido que se circunscribe en la concesión de
servicios, y no afecta al CGSP, continuando vigentes las modalidades en que no se
transfiere el riesgo operacional (gestión interesada, concierto y sociedad de
economía mixta).
80
- Argumentos:
1º. Recomendación JCCA AGE 15.3.2016 (3.1.5.2., a), in fine) e InformeJCCA GENCAT 1/2016, de 6.4 (último párrafo).
2º Manifestaciones directora general Contratación Pública GENCAT y Jefe dela Secretaria Técnica de la JCCA GENCA (Jornada “Las directivas sobrecontratación del sector público: efecto directo y otras cuestiones de actualidad.El decreto ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia decontratación pública”, 21.6.2016, ACM).
3º. Opinión Anna Ciutat i Coronado artículo “La necesidad de un decreto Leyde medidas urgentes en materia de contratación pública”, publicado en RevistaCatalana de Derecho Público (Blog), 29.6.201.
4º Interpretación conforme con CE: concuerda con regulación básica LBRL, elart. 85.2 (remisión a CGSP gestión indirecta).
5º. Interpretación conforme con EAC: concuerda con art. 249 TRLCat/2003(remisión a CGSP normativa contratos del sector público para la gestiónindirecta) e imposibilidad de modificarlo por decreto ley (EAC, art. 62.1 enrelación con el 2.3 y 64.1).
81
"Disposición adicional tercera.
De acuerdo con lo que establece la consideración séptima de la Directiva
2014/24/UE y la consideración sexta de la Directiva 2014/23/UE, en relación
con el artículo 14 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y el Protocolo
número 26 sobre los servicios de interés general, los servicios sociales
regulados en la Ley 12/2007, de 11 de octubre, de servicios sociales, se podrán
gestionar mediante fórmulas no contractuales, tal como se define a
continuación:
1. Concierto social: la prestación de servicios sociales de la red de servicios
sociales de atención pública a través de terceros titulares de los servicios y
establecimientos en los que se presten servicios con financiación, acceso y
control públicos.
En el establecimiento de los conciertos sociales para la provisión de servicios
sociales se tienen que atender los principios de atención personalizada e
integral, arraigo de la persona al entorno de atención social, elección de la
persona y continuidad en la atención y la calidad. Por eso, se podrán establecer
como requisitos, cláusulas, medidas de preferencia o medidas de
discriminación positiva, criterios sociales, de calidad, de experiencia y
trayectoria acreditada, y otros que se determinen reglamentariamente.
82
2. Gestión delegada: la prestación de servicios sociales de la red de servicios
sociales de atención pública en establecimientos de titularidad de la
Administración pública, a través de terceros, en los términos y en las condiciones
que le encomiende la Administración pública titular del establecimiento o servicio.
3. Podrán ser objeto de concierto social:
a) La reserva y el empleo de plazas, en centros de iniciativa privada, para uso
exclusivo de las personas usuarias de servicios sociales de responsabilidad
pública, el acceso a los cuales sea autorizado por las administraciones públicas
mediante la aplicación de los criterios previstos en la normativa vigente.
b) La gestión integral de prestaciones técnicas, tecnológicas o de servicios en
centros de iniciativa privada.
4. Podrán ser objeto de gestión delegada la gestión integral de plazas en
establecimientos de titularidad pública o de servicios de titularidad pública.
5. El concierto social y la gestión delegada se fundamentan en un sistema de
convocatoria y solicitud, y obligan al titular de la entidad privada proveedora a
prestar el servicio en las condiciones estipuladas en la legislación aplicable y en
el pliego técnico que forma parte del concierto o de la gestión delegada.
83
6. Para poder suscribir conciertos y gestiones delegadas, las entidades
tendrán que contar con la oportuna acreditación administrativa de sus
centros y servicios y figurar inscritas en el Registro de entidades,
servicios y establecimientos de servicios sociales, así como cumplir los
otros requisitos específicos que se determinen reglamentariamente.
7. Las entidades tendrán que acreditar, en todo caso, la disposición de
medios y recursos suficientes para garantizar el cumplimiento de las
condiciones establecidas para cada servicio, así como el cumplimiento de
la normativa que con carácter general o específico les sea aplicable, tanto
por la naturaleza jurídica de la entidad como por el tipo de servicio objeto
de concierto social o gestión delegada.
Las entidades proveedoras no podrán exigir ninguna contraprestación
económica, fuera del marco legal aplicable, a las personas usuarias por
las prestaciones básicas propias de los servicios de la red de servicios
sociales de atención pública.
8. Aquellas entidades con las cuales se suscriban conciertos sociales de
plazas tendrán que acreditar la titularidad del centro o su disponibilidad
por cualquier título jurídico válido por un periodo no inferior al de vigencia
del concierto.
84
9. Para el establecimiento de conciertos sociales, se dará prioridad, cuando
existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social, a
las entidades sin ánimo de lucro.
10. Los conciertos sociales y las gestiones delegadas podrán establecerse sobre
una base plurianual con la finalidad de garantizar la estabilidad en su
provisión, sin perjuicio de que se puedan determinar aspectos concretos que
tengan que ser objeto de revisión y, si procede, de modificación antes deconcluir su vigencia.
11. La vigencia máxima de los conciertos sociales y de las gestiones
delegadas, así como las condiciones de renovación o prórroga, seestablecerán reglamentariamente.
12. Una vez concluida la vigencia del concierto social o la gestión delegada,
independientemente de su causa, las administraciones públicas
garantizarán que los derechos de las personas usuarias de las
prestaciones concertadas no se vean perjudicados por su finalización.
13. La formalización de los conciertos y de las gestiones delegadas se efectuará
mediante un documento administrativo con la forma y el contenido que se
determinen reglamentariamente.
85
14. Se podrá suscribir un único concierto para la reserva y el empleo de plazas
en diversos centros o para la gestión integral de una pluralidad de prestaciones
o servicios cuando todos ellos dependan de una misma entidad titular. Esta
suscripción se efectuará en las condiciones que se determinen
reglamentariamente.
15. Las entidades prestamistas de servicios sociales pueden gestionar
servicios sociales de titularidad pública mediante el establecimiento con la
administración competente de los conciertos sociales y de las gestiones
delegadas previstas en este Decreto-ley. En este caso, pasan a formar parte
de la red de servicios sociales de atención pública.
16. El Gobierno de la Generalidad de Cataluña desarrollará
reglamentariamente el sistema de tramitación de solicitudes, la vigencia o
la duración máxima, las causas de extinción, las obligaciones de las
entidades que presten el servicio y de las administraciones públicas que
hayan otorgado el concierto social o la gestión delegada, la sumisión al
derecho administrativo, el número de plazas concertadas o de gestión
delegada y otras condiciones a las cuales se tendrán que someter los
conciertos sociales y las gestiones delegadas, que deberán respetar los
principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación.“
Amparo comunitario respecto de la utilización fórmulas no contractuales
(Preámbulo, 14º pfo., antes transcrito).
86
SSTUE de 17.6.1997 (C-70/95, SODEMARE) y 28.1.2016 (C-50/14, CASTA y otros).
- Competencia autonómica y reserva legal; desarrollo reglamentario.
- Entidades sin ánimo de lucro.
"Disposición adicional cuarta.
A los conciertos que se puedan suscribir en el marco de la Ley 13/2015, de 9 de julio,
de ordenación del sistema de empleo y del Servicio Público de Empleo de Cataluña,
para la prestación de servicios ocupacionales, en tanto que el derecho al empleo
de las personas se considera también un derecho esencial, les será de aplicación
aquello previsto en la disposición adicional tercera de este Decreto-ley, salvo
aquellas cuestiones que por su contenido afecten estrictamente al ámbito propio de
los servicios sociales, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos, por parte de
las entidades, de la normativa correspondiente para cada una de las actuaciones que
puedan ser concertadas en el ámbito ocupacional, y de lo que se establezca en el
despliegue reglamentario."
"Disposición transitoria primera (Aplicación TRLCSP)
Hasta que no se regulen los procedimientos de licitación para los contratos de concesión
de obra pública y de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión, así
como los de los contratos relativos a servicios sociales y otros servicios específicos
del artículo 74 de la Directiva 2014/24/UE, será de aplicación a estos contratos y
concesiones lo que establece el Texto refundido de la Ley de contratos del sector
público con las especialidades reguladas en este Decreto-ley."
87
88
"Disposición transitoria segunda. (Garantía prestaciones sociales)
Vistos los principios de atención personalizada e integral, arraigo de la
persona al entorno de atención social, elección de la persona y
continuidad en la atención y la calidad, los conciertos sociales
establecerán fórmulas que garanticen la continuidad en la prestación de
estos servicios por parte de las entidades que les venían prestando a las
personas usuarias. Mientras no se apruebe la normativa de desarrollo,
con el fin de garantizar la continuidad de los actuales contratos,
convenios y autorizaciones para la gestión de los servicios sociales, los
órganos competentes podrán utilizar fórmulas como la prórroga, la
ampliación de plazos o cualquier otra fórmula que permita la legislación
vigente, siempre que se justifique en el expediente."
4.7.3. Redenominación; gestión indirecta: contractual y no contractual.
Gestión indirecta:
- Gestión contractual: concesión si TRO, o contrato de servicios con nuevaLCSP si no TRO.
- Gestión no contractual: concierto social, gestión delegada y otrasmodalidades reguladas en la legislación autonómica (LAZO VITORIA,2017).
4.8. RESOLUCIÓN, REMUNICIPALIZACIÓN Y OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA GESTIÓNCONTRACTUAL SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES
4.8.1. Causas de resolución de las concesiones; aspectos críticos:
a)Aplicación llamada responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA); diferencias según setrate de:
a.1) Causas imputables a la Administración (TRLCSP, 288 y LCSP, 295.1, 1r pfo. y .4):
-abono valor inversiones y bienes necesarios no amortizados,-indemnización daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), atendiendoresultados último quinquenio y pérdida valor bienes no armonizados que no hayan de revertir.
a.2) Causas no imputables a la Administración (TRLSP, 288 y LCSP, 295.1, 2º pfo.):
-abono valoración concesión (271 bis y 271 ter TRLCSP y 281 y 282 LCSP y 281 y 282 LCSP)-determinación tipo licitación según flujos futuros de caja período restante actualizados (271 terTRLCSP y 282 LCSP)-valoración según resultado licitación (dos), 2ª al 50% tipo de la 1ª; y si queda desierta la 2ª, seabonará 50% 1r tipo licitación, salvo nuevo comprador propuesto por concesionario / acreedor5% pasivo (271 bis TRLCSP y 281 LCSP).
* Modificación introducida en TRLCSP L 40/2015 (DF 9ª, 9º-11º): riesgo operacional y RPA.
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b) Incidencia art. 44 D 2014/23/UE, sobre resolución de concesiones.
«Los Estados miembros se asegurarán de que los poderes y entidades adjudicadores tenganla posibilidad, con arreglo a condiciones determinadas por la legislación nacionalaplicable, de poner fin a una concesión durante su período de vigencia, siempre que secumpla alguna de las condiciones siguientes:
a) que una modificación de la concesión suponga una nueva adjudicación, de conformidadcon el artículo 43;
b) que el contratante se encuentre, en el momento de la adjudicación del contrato, en unade las situaciones contempladas en el artículo 38, apartado 4, y, por lo tanto, hubieredebido ser excluido del procedimiento de adjudicación de la concesión;
c) que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictamine, en un procedimiento conformecon el artículo 258 del TFUE, que un Estado miembro ha incumplido sus obligacionescon arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadorade dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligacionesque le imponen los Tratados o la presente Directiva.»
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Interpretación a dar:
Rescate del servicio público: condicionamiento, si no eliminación (Gimeno Feliu, 2016: 64-68, 70 y 71):
-Potestad contractual desplazada, efecto directo de la enumeración cerrada de supuestos.-Hay que resituar posibilidad en potestad expropiatoria-Motivación en ventajas económicas y sociales
Pero causa prevista en LCSP 294, c), por razones de interés público; ciertamentecondicionada.
i)Acreditación de gestión directa es (será) más eficaz y eficiente que la concesional (LCSP,294.c in fine).
ii) Justificación y procedimiento para la remunicipalización: retorno a la gestióndirecta (Tornos Mas, 2016); situación del personal adscrito en los servicios que se prestabanmediante gestión indirecta (Castillo Blanco, 2016); condicionamientos derivados de losprincipios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria (Villar Rojas, 2016).
iii) Carácter básico en LCSP (DF 1ª.3.2n p.; ver Mahillo y Martínez-Alonso, 2017).
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4.8.2. Otras consideraciones
Exclusiones de la Directiva 2014/23 (art. 10 a 17); ámbitos concesiones:
-adjudicación operadores con derecho exclusivo y servicios de comunicación audiovisual o radiofónica (10);
-puesta a disposición o explotación redes públicas de comunicaciones o suministro servicios de comunicaciones electrónicas (11);
-específicas en el sector del agua (12);
-empresas asociadas y conjuntas (13-15);
-actividad sometida directamente a competencia (16),
-entre entidades del sector público (17).
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Concesiones sobre servicios sanitarios, sociales, educativos, culturales, comunitariosy personales, hostelería y restauración y otros previstos art. 19 y anexo IV Directiva2014/23, sometidos únicamente a obligaciones:
-Art. 31.3 (anuncio información previa A-VI)
-Art. 32 (anuncios adjudicación concesiones)
-Art. 46 (recursos, D 89/665)
-Art. 47 (sectores excluidos, D 92/13)
Problemática revisión de precios y desindexación:
-Aprobación L 2/2015, marzo 2015, sobre desindexación
-Inaplicación por subordinación a desarrollo reglamentario (art. 4 y DF 6ª)
-RD 55/2017, de 3.2, desarrollo L 2/20156, sobre desindexación (art. 9): períodorecuperación inversión (+5 años) y previsión PCAP.
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4.9. Las concesiones de servicios no públicos
Servicios no públicos: actuaciones que, constituidas por utilidades y siendo recibidasefectivamente por terceros, su prestación no responde a una obligación derivada de lacompetencia de la Administración. Faltando este título, pero concurriendo el de la titularidad delos inmuebles en que se prestan los servicios, podría darse cobertura contractual a supuestos enque se produce una explotación económica y concurre la transferencia del riesgo operacional(TRO); IJCCA AGE 25/2012 (FJ 2, in fine); ejemplos:
−Servicios de cafetería y restauración en edificios públicos (universidades, consejerías y otrosrecintos).−Servicios de fotocopias, encuadernación y copistería (facultades y escuelas de grado medio ysuperior).−Servicios de prensa, librería y regalos (hospitales u otros centros públicos).
Características comunes: tarifas satisfechas por usuarios y pago de canon por el contratista.
Descarte del contrato administrativo especial: carácter residual (IJCCA Ar 13/2014 y GENCAT9/2016); si no TRO, contrato servicios.
Impropiedad de aplicar régimen jurídico SP (medida prevista en ALCSP; crítica en mis alegacionesy artículo y asunción por CEstado); solución fallida en el PLCSP e insuficiente en LCSP.
Reconducción régimen jurídico; no aplicación prerrogativas y potestades previstas en el A/PLCSPinherentes al servicio público. 94
4.10. LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (L 9/2017)4.10.1. Aspectos procedimentales (nov 2016-oct 2017).
Aprobación por el Consejo de Ministros de 25.11.2016
Entrada en el Congreso de los Diputados, BOCG/CD del 2.12.2016.
Rechazada la enmienda a la totalidad y la avocación por el Pleno, tramitación en laComisión de HyFP por el procedimiento de urgencia (Pleno CD 16.2.2017).
Aprobado por CH y FP Congreso Diputados (CD) el PLCSP con numerosas modificaciones el27.7.2017.
Aprobado por el Pleno del Senado el texto del PLCSP enviado por el CD con 3 enmiendas el27.9.2017.
El Pleno del CD rechaza las 3 enmiendas introducidas en el PLCSP por el Senado el19.10.2017, queda, pues, aprobado el texto aprobado el 27.7.2017.
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas/ProydeLey?_piref73_1335538_73_1335535_1335535.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IW12&PIECE=IWA2&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLBA.fmt&DOCS=4-4&QUERY=121.cini.+y+%28%40fcie+o+concluido.fase.%29
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4.10.2. Aspectos sustanciales
a) Intento de adecuación regulación de la concesión de servicios públicos aobservaciones Consejo de Estado.
Ante necesidad diferenciar régimen SP y servicios no públicos, en el LCSPmenciones específicas de aplicación en caso de servicios públicos; inversión criterio lógico:regla gral. SP y excepción los no públicos; consecuencias:
-olvidos para SP (no mención mantenimiento equilibrio económico y no embargabilidadbienes afectos, 290 y 291.3) y por tanto aplicación en los no públicos;-mantenimiento de la no suspensión de la concesión para los no públicos en caso deimpago más de 4 meses por Administración (286 en relación con el 208 y 198.5).
Mención del canon: 289.3Rescate como forma de resolución contractual: 294.3.c).Causa resolución transcurso más de 3 años de secuestro o intervención sin habergarantizado obligaciones por el concesionario: 294.f) y 263.3.Cesión del contrato (extensión a todas las modalidades), restricción a previsión inequívocaal PCAP: art. 214.
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b) Mantiene la opción de suprimir el CGSP y subsumir en el contrato de servicios lagestión contractual de servicios públicos sin transferencia de riesgo operacional: ajustesen el art. 312 sobre especialidades de los contratos de servicios que conllevenprestaciones directas a favor de los ciudadanos, para intentar responder observacionesConsejo de Estado, pero:
- Denominación equívoca que incluye servicios públicos y servicios no públicos;aplicación indiscriminada régimen servicio público; paradoja: rebrota el reprocheplanteado por el Consejo de Estado en relación con las concesiones (servicios públicos yno públicos);
- Extensión del régimen jurídico del SP (establecimiento y declaración actividadcomo propia, obligaciones, inembargabilidad bienes, secuestro, poderes de policía ycausas resolución rescate, supresión servicio e imposibilidad de su explotaciónconsecuencia acuerdos Administración posteriores al contrato, 312.1.a) a e) y g).
- Regulación inapropiada (art. 312.f): regla gral. prestación servicios en la Administraciónen instalaciones contratista y excepcionalidad en centros públicos, con prevenciones(distintivos y otros) se extiende a los servicios públicos (donde la regla es la inversa,centros educativos, asistenciales y culturales).
- Régimen jurídico dual: servicios a ciudadanos y servicios para la Administración.
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4.10.3. Entrada en vigor nueva LCSP: regímenes jurídicos.
a) Esquema hasta entrada en vigor nueva LCSP: 8.3.2018
Tipo de prestaciones Tipo contractual Régimen jurídico
Servicios públicos (SP) Si TRO, concesión de SP CGSP en TRLCSP, ROAS/RServicios 1955 y D 23/2014
Si no TRO, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta
CGSP en TRLCSP, ROAS/RServicios 1955 y D 24/2014
Otros servicios para ciudadanos (no SP)
Si TRO, concesión de servicios (no públicos).
Contrato servicios en TRLCSP y D 23/2014
Si no TRO, contrato de servicios (no públicos).
Contrato servicios en TRLCSP y D 24/2014
Servicios para la Administración
Contrato de servicios Contrato servicios en TRLCSP y D 24/2014
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b) Esquema a partir entrada en vigor nueva LCSP: 9.3.2018
Tipo de prestaciones Tipo contractual Régimen jurídico
Servicios públicos (SP) Si TRO, concesión de SP LCSP/2017, ROAS/RServicios 1955 y D 23/2014
Si no TRO, contrato de servicios
LCSP/2017 y D 24/2014
Otros servicios para ciudadanos (no SP)
Si TRO, concesión de servicios (no públicos).
Contrato servicios en LCSP/2017 y D 23/2014
Si no TRO, contrato de servicios (no públicos).
Contrato servicios en LCSP y D 24/2014
Servicios para la Administración
Contrato de servicios Contrato servicios en TRLCSP y D 24/2014
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4.11. Recapitulación
- Final de la incertidumbre jurídica: aplicación nueva LCSP, 9 de marzo 2018.
- Observancia efectos directos de las Directivas desde 18.4.2016.
- Reserva concesión y aplicación D 2014/23: servicios públicos en que se
transfiera el riesgo operacional.
- Servicios públicos en que no se transfiera el riesgo operacional:
• La reconducción al contrato de servicios y sus consecuencias
• Alternativas de futuro: Ley s/ servicios públicos o Pliego de cláusulas
administrativas generales (PCAG); no excluyentes.
En cualquiera de las dos opciones, aplicación previsiones Directiva
2014/24/UE con efecto directo (publicidad, recurso especial y el resto).
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5. LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS
5.1. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES GENERALES (LCSP/17 y TR/11)
A) ANTECEDENTES
• RD 1845 (obras públicas); LG Obras públicas/1877; L Autopistas/1972;LCAP/1995 (art. 130); TRLCAP/2000 (130); L 13/2000, mod TRLCAP/2000 (220 a266), críticas a sistemática.
• Causa nacimiento: necesidad financiación obras públicas e infraestructuras, conaportación capital privado.
B) OBJETO CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (COP); LCSP/TR (art. 14/7):
• realización por el concesionario de algunas prestaciones contrato de obras(artículo 13/6 LCSP/TR), incluidas restauración y reparación construccionesexistentes, así como conservación y mantenimiento elementos construidos,
• la contraprestación a favor de aquel consiste o bien únicamente en derechoexplotar la obra, o bien en derecho acompañado del de percibir precio,
• además, la concesión puede incluir la redacción del proyecto correspondiente yobras accesorias o vinculadas con la explotación.
José Luis Martínez-Alonso Camps
DERECHO DE EXPLOTACIÓN DE LA OBRA (LCSP, 14.4):
“El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de esteartículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacionalen la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el desuministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demandareal de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo alsuministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de quela prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no estégarantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya arecuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurridocomo consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposiciónreal a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencialestimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.”
102José Luis Martínez-Alonso Camps
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C) DIFERENCIA DE OTROS CONTRATOS
a) Contrato de obras: en la COP derecho de explotación de las obras; COP, contratomixto: resultado (igual que obras) y de actividad
b) Concesión servicios públicos: en COP preeminencia obra pública; inexistenciaservicio público como talEjemplo: hospitales, COP si no se gestiona el SP sanitario, y se explotanactividades logísticas.
• En LCSP y TRLSCP, desaparece referencia servicios públicos, de interéspúblico o general (TRLCAP, 220.1 y .5).
c) Contrato servicios: No hay transferencia riesgo operacional (TRO); en COP,TRO y explotación inmueble.
D) REGULACIÓN EN LA LCSP Y TRLCSP
Definición (art. 14/7) y regulación armonizada (20/14).Actuaciones preparatorias LCSP (247-250); TRLCSP (128-131)Construcción obras objeto COP LCSP (252-256); TRLCSP (240-244)Derechos y obligaciones concesionario y prerrogativas AP LCSP (257-264); TRLCSP
(245-252)Régimen económicofinanciero LCSP (265-270) y TRLCSP (253-258); extinción (278-283)
y TRLCSP (267-272) y ejecución de obras para terceros LCSP (253,responsabilidad) y TRLCSP (273-274).
José Luis Martínez-Alonso Camps
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5.2. ACTUACIONES PREPARATORIAS Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATOA) ESTUDIO DE VIABILIDAD(LCSP, 247 Y TRLCSP, 128)
A.1. Carácter y contenido (LCSP, en negrita principales novedades):Con carácter previo a la decisión de construir y explotar una COP se ha de acordarla realización de un estudio de viabilidad (EV); contenido mínimo:
a) Finalidad y justificación de la obra, así como características esenciales.b) Justificación ventajas cuantitativas y cualitativas que aconsejan utilización COP,con indicación niveles calidad necesario cumplir, estructura admtiva necesariapara verificar prestación, así como variables en relación con impacto concesión enestabilidad presupuestaria.c) Previsiones demanda de uso e incidencia económica y sociald) Valoración datos e informes s/ planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.e) Estudio de impacto ambiental cuando sea preceptivo, o, en los otros casos,análisis ambiental alternativas medidas correctoras y protectoras.f) Justificación solución elegidag) Riesgos operativos y tecnológicosh) Coste de la inversión que se ha de realizar, así como el sistema de financiaciónpropuesto para la construcción de la obrai) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud.j) Valor actual neto inversiones, costos e ingresos concesionario, a efectosevaluación riesgo operacional, así como criterios para valorar tasa de descuento.k) Existencia posible ayuda de Estado y compatibilidad con TFUE, en casos deayudas a construcción o explotación para viabilidad concesión.
José Luis Martínez-Alonso Camps
A.2. Trámites:
Información pública: 1 mes, prorrogable; traslado a Administraciones que tenganque informar
Se admite iniciativa privada presentación EV de eventuales concesiones; resoluciónmáximo 6 meses; silencio negativo; licitación y derecho resarcimiento 5% delautor si no adjudicatario LCSP (247.5) y TRLCSP (128.5); en LCSP, 5% puntosadicionales en licitación (247.5).
Posibilidad substitución EV por un ev. economico-financera si es suficiente (LCSP, 247.6y TR, 128.6).
Aprobación EV por AP concedente o decisión de subtitución ev. ec-fin y publicarlo enPC (LCSP, 247.7).
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B) ANTEPROYECTO DE CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LA OBRA (LCSP, 248 y TRLCSP, 129)
En función complejidad obra, la AP concedente puede acordar redacción anteproyecto (APJ), tendrá que contener: memoria, planos, presupuesto gastos, incluido coste expropiaciones, y estudio utilización y explotación obra (también forma financiación y régimen tarifario).Tramitación: información pública 1 mes, prorrogable, y traslado AP que hayan de informarAprobación del APJ por la AP, que ha de instar reconocimiento utilidad pública, a efectos expropiación forzosa; posibilidad introducir variantes o mejoras para concesionario si PCAP lo autoriza.
C) PROYECTO DE OBRA Y REPLANTEAMIENTO (LCSP, 249 y TRLCSP, 130)
Redacción del proyecto (PJ) por la AP o el concesionarioTramitación: si no hay APJ, inf. púb 1 mes, prorrogable, y traslado APSupervisión, aprobación y replanteamiento del proyecto por la AP
D) MODIFICACIÓN DE PROYECTO (LCSP, 255, 203-207 y 261.1.b; TRLCSP, 243 y 219)
Excepcional, variaciones justificadas por razones de interés público y de acuerdo con LCSP (255, 203-207 y 261.1.b) y TRLCSP (105-108).Reajuste plan economicofinancieroYa no resolución potestativa concesionario si variación obra es superior al 20% o representa alteración sustancial proyecto inicial.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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E) PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES / PCAP (LCSP, 250 y TRLCSP,131)
Contenido mínimo (LCSP, en negrita principales novedades):
a) Definición objeto del contrato. En su caso, determinación zona complementaria deexplotación comercial.
b) Requisitos capacidad y solvencia licitadores, pudiendo fijarse distintos requisitossolvencia en función diferentes fases contrato (86.3) y posible cesión contrato(214.2.c).
c) Previsión posibilidad cesión contrato, así como de participaciones en sociedadconcesionaria constituida por los licitadores, criterios cuando cesión suponeefectivo cambio de control (en todo caso, si se cede el 51%), y mecanismos decontrol para cesiones participaciones no equiparables a cesión contrato (ex 214.1in fine).
José Luis Martínez-Alonso Camps
d) Contenido mínimo de las proposiciones
1º Relación de promotores futura sociedad concesionaria prevista
2º Plan de realización de las obras
3º Plazo de duración
4º Plan económico-financiero (sistema tarifas, inversión y costos deexplotación, tasa interna de rentabilidad o retorno estimada, y obligacionespago y gastos financieros estimados)
5º En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje definanciación con el cargo a recursos públicos, por debajo de los
establecidos en PCAP
6º Compromiso sociedad concesionaria adoptará modelo contabilidad queestablezca el pliego
7º En los términos del PCAP, los licitadores pueden introducir mejoras que sepueden referir a características estructurales de la obra, régimen deexplotación, medidas tendientes a evitar daños al medio ambiente o amejoras sustanciales, pero no a la ubicación.
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e) Sistema retribución del concesionario (opciones posibles oferta, fórmulas de actualización de costos y repercusión en tarifas)
f) El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial
g) Cuantía y forma de garantías.
h) Características especiales, en su caso, sociedad concesionaria.
i) Plazo, en su caso, para elaborar proyecto, ejecutar las obras y plazo de explotación de las obras, que puede ser fijo o variable en función criterios PCAP
j) Derechos y obligaciones específicas de las partes durante obras y durante explotación.
k) Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión.
l) Lugar, fecha y plazo para presentar ofertas.
m) Distribución entre AP y concesionario de los riesgos relevantes, aunque riesgo operacional corresponderá al contratista.
POSIBILIDAD INCLUIR EN PCAP plazo para solicitar aclaraciones; respuestas carácter vinculante y se han de hacer públicas para garantizar igualdad y concurrencia.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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5.3. EJECUCIÓN DE LAS OBRASA) MODALIDADES DE EJECUCIÓN OBRAS (LCSP, 252 y TRLCSP, 240)
a) EJECUCIÓN CON AYUDA DE LA ADMINISTRACIÓNLa ayuda de la Administración puede consistir en:a.1) Ejecución por cuenta de la Administración de parte de la obra, siempre que esta
parte presente características que permitan trato diferenciado; a su finalización tendrá que ser recibida formalmente.La AP asume el gasto de esta parte.
a.2) Financiación parcial (es decir, pago en metálico), durante la ejecución de las obras o a su terminación.
b) EJECUCIÓN POR CONCESIONARIO (LCSP, 252 y TRLCSP, 240.1, 273.1.2 y 274)En TR, posibilidad que AP exija concesionario contrate con terceros mínimo 30% valor obra, o invite a candidatos a proponer %En TR, concesionario puede ser poder adjudicador o no (TR, 274).
B) COMPROBACIÓN DE LAS OBRAS (LCSP, 256 y TRLCSP, 244)• Acta de comprobación de las obras a su finalización; valoración obra pública y
declaración cumplimiento condiciones.• Acta de recepción formal: se levantará a la finalización de la concesión cuando
se entreguen los bienes y las intalaciones.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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5.4. CONTENIDO DEL CONTRATO
A) DERECHOS DEL CONCESIONARIO (LCSP, 257 y 260 y TRLCSP, 245 y 248)
a) Derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.
b) Derecho mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista a LCSP, 270 y TRLCSP, 258.
c) Derecho a utilizar bienes de dominio público necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública.
d) Derecho solicitar a la Administración tramitación procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servitudes y desahucio administrativo que sean necesarios, como también acciones necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.
e) Los bienes y derechos expropiados afectos a la concesión se han de incorporar al dominio público.
f) Derecho a ceder la concesión de acuerdo con 214 (LCSP) y 226 (TRLCSP) y a hipotecarla en las condiciones que establece Ley, con autorización previa del órgano contratación.
g) Derecho a titulizar los derechos de crédito.
h) Cualesquiera otros reconocidos por ley o PCAP.
i) Explotación zonas complementarias (LCSP, 260 y TRLCSP, 248).
José Luis Martínez-Alonso Camps
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B) OBLIGACIONES CONCESIONARIO (LCSP, 258 y TRLCSP, 246)
a) Ejecutar obras de acuerdo con contrato.
b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos del contrato u ordenados posteriormente órgano de contratación.
c) Admitir la utilización de la obra pública por cualquier usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no-discriminación, mediante el abono, en su caso, de la tarifa correspondiente.
d) Cuidar buen orden y calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar instrucciones sin perjuicio poderes de policía.
e) Indemnizar daños a terceros a causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 198.
f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión.
g) Cualesquiera otras previstas en leyes o PCAP.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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C) PRERROGATIVAS Y DERECHOS ADMINISTRACIÓN (LCSP, 261; TRLCSP, 249).
a) Interpretar contratos y resolver dudas.
a) Modificar contratos por razones de interés público debidamente justificadas,de acuerdo LCSP (255, 203-207 y 261.b) y TRLCSP (105-108).
c) Restablecer el equilibrio económico concesión a favor del interés público, enforma y con la extensión prevista en LCSP (270) y TRLCSP (258).
d) Acordar resolución contratos en casos LCSP (279-280) y TRLCSP (269-270).
e) Establecer, en su caso, las tarifas máximas para la utilización de la obrapública.
f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, y, aeste efecto, puede inspeccionar el servicio, las obras, instalaciones y locales,también la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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g) Asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca elsecuestro de la concesión.
h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de losincumplimientos en que incurra.
i) Ejercer las funciones de policía en el uso y la explotación de la obra pública.
j) Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra públicaque sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interésgeneral, abonando la indemnización que, en su caso, sea procedente.
k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en esta Ley o en otras.
*Dictamen preceptivo órgano consultivo (Comisión Jurídica Asesora): casos deoposición del concesionario a interpretación, modificación no prevista, nulidady resolución LCSP (191.3) y TRLCSP (249, 243.2 y 211.3.b) (modificación + 10%en TR y 20% en LCSP y contrato igual o superior a 6 MEUR).
José Luis Martínez-Alonso Camps
D) PENALIDADES POR INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO (LCSP, 264 y TR, 252).
Obligación establecer en PCAP un catálogo de incumplimientos de obligaciones(distinguiendo leves y graves).
Posibilidad imponer penalidades con límites máximos del 10% presupuesto obra o20% ingresos explotación, salvo que el daño fuera superior (hasta su cuantía).
Incumplimientos graves, resolución según PCAP.
Compatibilidad con multas coercitivas por incumplimiento concesionario (en ausencialegislación específica, 3000 euros).
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5.5. SECUESTRO O INTERVENCIÓN DE LA CONCESIÓN (LCSP, 263 y TR, 251).
“Artículo 263. Secuestro o intervención de la concesión.
1. El órgano de contratación, previa audiencia del concesionario, podrá acordar elsecuestro o intervención de la concesión en los casos en que el concesionario nopueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de laobra por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de susobligaciones que pusiera en peligro dicha explotación. El acuerdo del órgano decontratación será notificado al concesionario y si este, dentro del plazo que se lehubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro o intervención.Asimismo, se podrá acordar el secuestro o intervención en los demás casos recogidosen esta Ley con los efectos previstos en la misma.
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2. Efectuado el secuestro o intervención, corresponderá al órgano de contratación la explotacióndirecta de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar elmismo personal y material del concesionario. El órgano de contratación designará uno o variosinterventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. Laexplotación de la obra objeto de secuestro o intervención se efectuará por cuenta y riesgo delconcesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquel, con el saldo que resulte después de satisfacertodos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de laspenalidades impuestas.
3. El secuestro o intervención tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órganode contratación sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años. El órgano decontratación acordará de oficio o a petición del concesionario el cese del secuestro o intervencióncuando resultara acreditada la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionariojustificase estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra. Transcurrido el plazofijado para el secuestro o intervención sin que el concesionario haya garantizado la asunción completade sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de concesión.”
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5.6. RÉGIMEN ECONOMICOFINANCIERO DE LA CONCESIÓN
A) FINANCIACIÓN DE LAS OBRAS (LCSP, 265 y TRLCSP, 253)
a) Las obras públicas serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario
b) En todo caso, concesionario asume el riesgo, en función inversión realizada
c) La AP puede aportar recursos públicos, si concurren razones de rentabilidad económica o social, o exigencia del fin público o interés gral:
Ayudas o aportaciones públicas que, respetando ppio asunción riesgo operacional concesionario, supongan (LCSP, 265, 266 y 268; TRLCSP, 253.2 y 3, 254 y 256):
• mediante subvenciones o préstamos, con interés o sin
• aportadas a la construcción o a la explotación de la obra.
d) Posibilidad de aportación recursos por otras AP (convenios) u organismos internacionales)
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B) RETRIBUCIÓ DEL CONCESIONARIO PARA LA UTILIZACIÓN DE LA OBRA (LCSP,267 y TRLCSP, 255)
1. Concesionario tiene derecho a percibir de los usuarios o de la AP unaretribución para utilización de la obra en la forma prevista en el pliego que sedenominará tarifa y tendrá la naturaleza de prestación patrimonial de carácterpúblico no tributario, y de conformidad con criterios siguientes
2. Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras públicas las fijael órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación; carácter de máximas
3. Las tarifas han de ser objeto de revisión de acuerdo con revisión de preciosregulada en LCSP (103 a 105).
4. La retribución por la utilización de la obra puede ser abonada por la APteniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofertada por el concesionarioo su utilización por usuarios y en la forma prevista en PCAP (LCSP, 267.4).
Si por disponibilidad, en PCAP previsión índice de corrección automáticosindependientes de penalidades por incumplimiento (LCSP, 267.n).
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C) RETRIBUCIÓN MEDIANTE EXPLOTACIÓN ZONA COMERCIAL (LCSP, 260, 267.5 y 281.1; TRLCSP, 248, 255.5 y 272.1)
El concesionario se ha de retribuir igualmente con los ingresos de la explotación zona comercial vinculada a la concesión, en el caso que la haya, según el PCAP.Zonas complementarias de explotación comercial: hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.
D) CONTABILIDAD SEPARADA (LCSP, 267.6 y TRLCSP, 255.6), de:
• ingresos provenientes de aportaciones públicas• aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios• y, en su caso, los procedentes de la explotación zona comercial.
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5.7. FINANCIACIÓN PRIVADA (LSCP, 271-277 y TRLCSP, 259-265)
A) EMISIÓN DE TÍTULOS DEL CONCESIONARIO MEDIANTE OBLIGACIONES YOTROS TÍTULOS (LCSP, 271 y TRLCSP, 259)
Apelación al crédito mediante emisión obligaciones, bonos u otros títulos,con un plazo de reembolso anterior a finalización concesión.Posibilidad aval Estado, CA o entidades locales (o de sus organismosrespectivos), de acuerdo con normativa específica.Comunicación a órgano contratación en 1 mes desde emisión y resto requisitos.
B) EMISIÓN TÍTULOS POR EL CONCESIONARIO MEDIANTE INCORPORACIÓN ATÍTULOS NEGOCIABLES DE SUS DERECHOS DE CRÉDITO (LCSP, 272 y TRLCSP,260).
Emisión valores de participación en derechos de crédito a favor concesionario:derechos cobro tarifas; ingresos por explotación elementos comercialesy aportaciones de la AP.
Esta titulización de los derechos de crédito por el concesionario requiereautorización administrativa y se han de cumplir otros requerimientos.
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C) HIPOTECA DE LA CONCESIÓN (LCSP, 273-276 y TR, 261-264)
Las COP con los bienes y derechos incorporados son hipotecables, de acuerdo con la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación, pero siempre respecto de deudas que guarden relación con la concesión.
Plazo resolución solicitud: 1 mes; silencio negativo.
Derechos del acreedor hipotecario (LCSP, 274 y TR, 262).
Ejecución de la hipoteca (LCSP, 275 y TR, 263).
Derechos de titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión para el caso de resolución concesional (LCSP, 276 y TR, 264).
D) OTROS FONDOS DE FINANCIACIÓN (LCSP, 277 y TR, 265)
Créditos participativos: la participación del prestamista se produce sobre los ingresos del concesionario, y este puede amortizar anticipadamente el capital prestado en las condiciones pactadas.
Excepcionalmente, AP pueden otorgar créditos participativos (apartado 3).
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5.8. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
5.8.1. TRLCSP/2011
A) CONFIGURACIÓN ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA (TRLCSP, 246.b y 258)
Principio de riesgo y ventura: asunción del riesgo de la explotación por el concesionario,Pero temperado por el derecho al mantenimiento del equilibrio económico concesiónFundamento: interés general (no quiebra concesión) y del concesionario (noempobrecimiento injusto y principio de proporcionalidad).
B) CAUSAS DE ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO (TRLCSP, 258.2):
La Administración ha de restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio dela parte que corresponda, en los casos siguientes:
a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, condicionesexplotación obra, de acuerdo con TRLCSP (105-108).
b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinen de formadirecta ruptura substancial de la economía concesión (factum principis). A estos efectos, seentienden por causa de fuerza mayor las mencionadas en TRLCSP (231).
c) Cuando se produzcan supuestos que se establezcan en contrato para revisión, deacuerdo con el apartado 4º letra c), y letra d) TRLCSP del art. 131.1.
* Revisión de precios, actualización de costos y repercusión de tarifas.
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CARÁCTER BIDIRECCIONAL: restablecimiento del equilibrio, tanto si se reducen los beneficios del concesionario, como si se incrementan por sobre de los niveles, mínimo y máximo, fijados en el contrato.
C) MEDIDAS RESTABLECIMIENTO EQUILIBRIO ECONÓMICO (LCSP, 241.3 y TRLCSP, 258.3) Tipología de medidas y límites:
1ª Modificación de tarifas
2ª Reducción plazo concesional (beneficios por encima niveles)
3ª Modificación de las cláusulas de contenido económico: compensación en metálico, contingente o a lo largo concesión (ex 241.3 y 239.a).
4ª Prórroga plazo concesión por período no exceda un 15% duración inicial; requisitos:-que la retribución del concesionario provenga en más de un 50% de tarifas abonadas por los usuarios.-que se trate de los supuestos de fuerza mayor o actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura substancial de la economía de la concesión (FACTUM PRINCIPIS)
5ª En caso IUS VARIANDI (modificación por la Administración concedente), solo modificación tarifas, o compensación metálico.
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5.8.2. LCSP/2017 (252 y 270): modificaciones
Asunción del riesgo operacional por el concesionario (252.1).
Factum principis: actuaciones Administración concedente (270.2.b).
No existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero porincumplimiento previsiones demanda recogidas en el estudio (viabilidad) de laAdministración o del concesionario (270.2 in fine).
Contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando le resulteextraordinariamente oneroso, como consecuencia de (270.4):
a)La aprobación de una disposición gral. por una Administración distinta de laconcedente con posterioridad a la formalización del contrato.
Solución alternativa al factum principis por actuaciones Administración noconcedente.
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b) Cuando el concesionario haya de incorporar, legal o contractualmente, avancestécnicos que mejoren las obras o la explotación notoriamente, y cuyadisponibilidad se haya producido con posterioridad a la formalización delcontrato.
c) Se entenderá cumplimiento contrato deviene extraordinariamente onerosocuando la incidencia disposiciones AP o el importe mejoras técnicas suponganincremento neto anualizado de costes, de al menos, el 5% importe neto cifranegocios concesión por el período que reste hasta su conclusión, deducidosposibles ingresos adicionales que pudieran generar.
Solución alternativa a la modificación contractual por causas sobrevenidase imprevisibles.
Cuando el contratista hubiera desistido como consecuencia de lo establecido en estepárrafo, la resolución no dará derecho a indemnización para ninguna de laspartes.
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5.9. EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS
5.9.1. TRLCSP/2011
A) CUMPLIMIENTO PLAZO (TRLCSP, 266-268)
Plazo COP: no puede exceder los 40 años; de acuerdo con el PCAPPrórrogas; vinculadas con y por causa de:-Explotación obra, fuerza mayor o factum principis (TRLCSP, 258.3)Reducción plazo: en período que se haya decidido (TRLCSP, 268.2 y 258.2).
B) CAUSAS DE RESOLUCIÓN (TRLCSP, 269)
a) Muerte o incapacidad sobrevenida concesionario individual o la extinción de lapersonalidad jurídica de la sociedad concesionaria.
b) Declaración de concurso o declaración de insolvencia en cualquier otroprocedimiento.
c) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar elprocedimiento de ejecución hipotecaria por falta de intereasados autorizadosde acuerdo con la Ley.
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d) Común acuerdo entre concedente y concesionario.
e) Secuestro concesión por plazo superior a máximo sin que contratista haya garantizado la asunción completa obligaciones.
f) La demora superior a 6 meses en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares.
g) Rescate de la explotación de la obra pública. Se entiende por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la cual dé por acabada la concesión, a pesar de la buena gestión del titular.
h) Supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público.
i) Imposibilidad explotación obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por Administración concedente con posterioridad contrato.
j) Abandono, renuncia unilateral y el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.
k) Cualesquiera otras causas expresamente previstas Leyes o contrato.
Y la del 211.g LCSP y 223.g TRLCSP (imposibilidad legal modificación)?
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C) APLICACIÓN CAUSAS DE RESOLUCIÓN (TRLCSP, 270)
Ha de ser acordada por el órgano de contratación, de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª Será obligatoria y se producirá de forma automática en los casos siguientes:
-Declaración de insolvencia o apertura de la fase de liquidación en caso de concurso
-Causas resolución TRLCSP, 269, letras e), g), h) e i) (secuestro, rescate, supresióne imposibilidad explotación)
2ª Será potestativa en los otros casos, pudiendo optar la parte a quien no sea imputable lacausa por pedir la resolución.
3ª Muerte o incapacidad sobrevenida contratista individual, posibilidad continuarcon herederos.
4ª Mutuo acuerdo: siempre que COP no secuestrada por infracción grave concesionarioy razones de interés público hagan necesaria o inconveniente continuación contrato.
5ª Fusión de empresas: autorización administrativa previa para que la entidad absorbente oresultante de la fusión pueda continuar la concesión y quedar subrogada en todos losderechos y las obligaciones que los pidan.
6ª Escisión, aportación o transmisión de empresas, solo puede continuar el contrato con laentidad resultante o beneficiaria en el caso en que sea expresamente autorizado por elórgano de contratación, considerando los requisitos establecidos para la adjudicación de laconcesión en función del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento deproducirse estas circunstancias.
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D) EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN SEGÚN TRLCSP
D. 1. EFECTOS GENERALES
1ª Reversión de las obras e instalaciones incluidas en la COP y en las zonas comercialescomplementarias (TRLCSP, 272).
2ª Abono concesionario del importe correspondiente a inversiones realizadas y en funcióngrado de amortización TRLCSP, solo si causa es imputable AP, a partir oct. 2015 (271.1).
3ª Resolución contratos celebrados por el concesionario, con abono indemnización quecorresponda, si así se decide (TRLCSP, 271.5, 1r inciso).
4ª Subrogación en los contratos celebrados por el concesionario si así se decide (TRLCSP,271.5, in fine)
D. 2. EFECTOS ESPECÍFICOS (TRLCSP, 271)
1r En el supuesto de resolución por demora superior a 6 meses en la entrega terrenos omedios auxiliares, el concesionario puede optar entre (ap.2):
- Resolución contrato,- Exigir el abono del interés legal cantidades debidas o valores económicos convenidos.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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2º En el supuesto de rescate, supresión o imposibilidad de la explotación de la obra pública, la Ad. concedente ha de indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios.
Cuantía indemnización: lucro cesante teninendo en cuenta resultados explotación últimos 5 años, así como pérdida valor obras e instalaciones del concesionario (no de la AP), no amortizadas totalmente (ap. 3).
3º Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será confiscada la finanza, y habrá de indemnizar la AP en el importe que exceda del importe de la garantía (ap. 4).
4º Cuando el contrato se resuelva por mutuo acuerdo, los derechos se acomodarán a lo que estipulen las partes (ap. 6).
5º Si concesionario no abona indemnizaciones a los expropiados y, para resolución judicial, la AP ha de hacerse cargo, quedará subrogada en el crédito del expropiado y podrá descontarlo del abono previsto (TR 271.7 y 1).
José Luis Martínez-Alonso Camps
D.3. EFECTOS RESOLUCIÓN POR CAUSA NO IMPUTABLE A LA AP, A PARTIR OCTUBRE2015 (L 40/2015).
1)Importe a abonar al concesionario (expropiación terrenos, ejecución de obras yadquisición bienes que hayan de revertir): lo que resulte de la valoración de laconcesión (TRLCSP, 271 2n p.).
2)No es causa imputable a AP (de las previstas al art. 269):
•muerte o incapacidad concesionario (letra a);
•declaración concurso o insolvencia (b);
•ejecución hipotecaria declarada desierta o imposibilidad iniciar el procedimientosegún la ley (c);
•secuestro concesión por un plazo superior al máximo (e);
•e imposibilidad explotación obra como consecuencia acuerdos AP posteriores aformalización contrato (j), según dispone el TRLCSP, 271 3r p.
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3) Valor de mercado de la concesión: nueva licitación y determinación del tipo (LCSP, 271 bis y 271 ter).
a) Determinación tipo licitación (TL 1).
- en función flujos futuros de caja que se prevea obtener por sociedad concesionaria desde resolución hasta reversión,
- actualizados al tipo de descuento interés a 10 años incrementado en 300 puntos básicos, según Banco de España
- otras previsiones (271 ter)
b) Nueva licitación de la concesión (271 bis):
- subasta a la alza con el TP 1 fijado (único criterio de adjudicación);- si 1a licitación desierta, se convoca 2a licitación (1 mes) y el TL 2 será el 50% TL
1;- valor concesión: el que resulte de la adjudicación de la 1a o 2a licitación;- si 2a licitación desierta, valor = 50% TL 1 (el mismo TL 2);- posibilidad que concesionario o acreedores titulares de al menos 5% pasivo
concesionaria presenten nuevo comprador que abone al menos 50% TL 1.
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5.9.2. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN SEGÚN LCSP/2017.
1)Básicamente, los mismos efectos que los determinados al TRLCSP/2011, a partir deoctubre de 2015 (L 40/2015).
1)Recapitulación:
2.1) Causas específicas resolución (279):
a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar elprocedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello.
b) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega alcontratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según elcontrato (con abono interés demora hasta liquidación e indemnización por dañosy perjuicios al concesionario, 280.6).
c) El rescate del servicio por la Administración, que requerirá a más la acreditación quela gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.
d) La supresión del servicio por razones de interés público.
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e) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia deacuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.d) El transcurso del plazo fijado por el órgano de contratación por el secuestroo la intervención sin que el concesionario del servicio público haya garantiadola asunción completa de sus obligaciones. El plazo máximo no puede excederde 3 años y se ha efectuado una interpretación correctora del enunciado de lacausa prevista en el art. 279. f, y en relación con 263.3.
2.2) Importe indemnización valor concesión por resolución: la llamada RPA(responsabilidad patrimonial de la Administración) contractual:
-Si causa imputable a AP, abonará a concesionario el importe de la inversiónefectuada (expropiación terrenos, ejecución obras y adquisición bienes noamortizados que hayan de revertir, según criterios de amortización lineal)(280.1.1r p.).
-Si causa no imputable a AP, abonará el importe indemnización segúnvaloración a precio de mercado: lo que resulte de la licitación (1ª o 2ª) de laconcesión (PL 2=50% PL 1) (281 y 282).
135
2.3) Aparte, importe indemnización por daños y perjuicios ocasionados (DyPO) oirrogados (DyPI)
-si por causa imputable a concesionario: incautación fianza e indemnización porlos DyPO en el que excedan fianza (280.2).
-si por causa imputable a AP, indemnización por los DyPI: cálculo según lucrocesante por los beneficios futuros por el tiempo que reste o el transcurrido si esmenor, y daño emergente por los bienes no revertibles y no amortizados (280.3,que contiene otras precisiones).
2.4) Resolución contratos celebrados por el concesionario, con abonoindemnización que corresponda, si así se decide (280.4).
2.5) Si concesionario no abona indemnizaciones a los expropiados y, porresolución judicial, la AP ha de hacerse cargo, quedará subrogada en el crédito delexpropiado y podrá descontarlo del abono previsto (280.5).
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6. OTROS PARTENARIADOS DE BASE CONTRACTUAL: LOS CONTRATOS DE SERVICIOS(LCSP/2017): vigente a partir de 9.3.2018
6.1. INTRODUCCIÓN
Es el contrato que experimenta más variación con la nueva LCSP/2017.
A pesar de la definición legal muy imprecisa, el contrato de servicios acoge 3 tipos deprestaciones:
- Prestaciones para la AP- Prestaciones que integran el concepto de servicios públicos (SP).- Prestaciones que comportan prestaciones directas a los ciudadanos pero que no
integran el concepto de SP.
Tres tipos de prestaciones diferentes que habrían de tener un régimen diferenciado, apesar de que la regulación es muy deficiente.
José Luis Martínez-Alonso Camps
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6.2. CONCEPTO Y REGULACIÓN
A) CONCEPTO LCSP
“Artículo 17. Contrato de servicios.Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en
el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto deuna obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue aejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.
No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de laautoridad inherente a los poderes públicos.”
Es el resultado de la (deficiente) reproducción de la definición que da la Directiva2004/24/UE (art. 2.1.9):
«Contratos públicos de servicios»: los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación deservicios distintos de aquellos a los que se refiere el punto 6.”, punto 6 referido alcontrato público de obras.
- Pero la Directiva solo regula 3 tipos de contratos (obras, servicios y suministros), notodos como la LCSP!
José Luis Martínez-Alonso Camps
B) REGULACIÓN
Sobre regulación contrato de servicios se han de distinguir 2 grupos:
a)La de carácter específico:
Arts.: 17 (definición), 22 (contratos de servicios sujetos a regulación armonizada) y 308 a 313 (del contrato de servicios).
b) La regulación de carácter general que contiene determinaciones específicas; arts.:
-18 (contratos mixtos que contienen elementos del contrato de servicios).
-29 (plazo de duración de los contratos y ejecución de la prestación).
-44 a 60 (recurso especial de contratación, REC).
-99 a 105 (objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y revisión).
-188 a 217 (efectos, cumplimiento y extinción de los contratos).
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6.3. OBJETO, CONTENIDOS Y PRECIO
6.3.A) OBJETO
Necesidad que el objeto del contrato sea determinado (LCSP, 99.1); prestaciones:-para la Administración-para la ciudadanía integrante servicios públicos-para la ciudadanía sin integrar SP.
Mandato sobre división en lotes, límites (LCSP, 99):-no fraccionamiento para eludir publicidad,-restringir injustificadamente competencia,-dificulte correcta ejecución del contrato (técnicamente o coordinadamente).
Contratos mixtos (LCSP, 18):-Adjudicación: se atenderá a la prestación principal, si no son separables; si lo son, enfunción del VEC.-Régimen jurídico contrato: determinación al PCAP, atendiendo normas prestacionesfusionadas (122.2, in fine).
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6.3.B) CONTENIDOS Y LÍMITES (LCSP, 308).
CS que tengan por objeto productos protegidos por un derecho de propiedadintelectual o industrial llevarán aparejada su cesión a la AP, salvo que PCAP dispongaotra cosa, que no impedirá autorización uso por organismos sector público (308.1).
En ningún caso podrá instrumentarse contratación de personal a través CS.
A la extinción CS no podrá producirse consolidación personas que hayan realizadotrabajos objeto contrato como personal entidad contratante; la Administración habráde abstenerse de realizar actos que impliquen facultades que corresponden a laempresa contratista (308.2).
Regulación pormenorizada CS de desarrollo o mantenimiento de aplicacionesinformáticas (308.3).
Contenidos prestacionales (vid. epigfe. II.1 y 2A).Régimen contratación (directa) para actividades docentes a personas físicas (LCSP,310).
141
6.3.C) DETERMINACIÓN DEL PRECIO (LCSP, 309).
PCAP establecerá sistema de determinación del precio de los CS: componentesprestación, unidades de ejecución o de tiempo, tanto alzado cuando no puedadescomponerse, aplicación de honorarios por tarifas o combinación de estasmodalidades.
Si PCAP lo establece, se admite variación de unidades de ejecución que norepresenten incremento gasto superior al 10% precio contrato.
En servicios complejos en que ejecución lleve aparejados costos de inversión inicialesy se prevea que obras o equipamientos se incorporen en patrimonio entidadcontratante, podrá establecerse un sistema de retribución que las compense.
Remisión a presupuesto base de licitación (LCSP, 100).
Remisión a valor estimado/VEC (LCSP, 101).
Remisión a determinaciones grales. del precio (LCSP, 102).
142
143
6.4. DURACIÓN Y PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS/CS (LCSP, 29;
TRLCSP, 303).
Ppio gral: plazo máximo de 5 años, incluyendo prórrogas, del CS en el LCSP (29.4);
con el TRLCSP, 4 años + 2 de posible prórroga por acuerdo de las partes.
Excepción: se podrá establecer un período superior (29.4):
- cuando lo exija la amortización inversiones directamente relacionadas con contrato y no
sean susceptibles de utilizarse en resto actividad contratista o su utilización fuera
antieconómica, siempre que la amortización sea un coste relevante en la prestación del
servicio,
- circunstancias que habrán de ser justificadas en el exp. de contratación con indicación
inversiones y plazo de amortización
- en contratos mantenimiento concertados con compra bien y con exclusividad, por
el plazo de duración vida útil del producto,
- en contratos de servicios a las personas, cuando fuera necesario por continuidad
tratamientos usuarios en que cambio prestador pudiera repercutir negativamente.
Posibilidad prórroga: previsión en el contrato; se acordará por el órgano de contratación
y será obligatoria si preaviso con un mínimo de 2 meses (o plazo mayor si lo establece el
PCAP).
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- No por consentimiento tácito y no obligatoria para el contratista si causaresolución de demora del abono del precio más de 6 meses (29.2).
Prórroga forzosa, posibilidad y condicionamientos (29.4 in fine):
- que al vencimiento contrato no se hubiera formalizado el nuevo que garanticecontinuidad prestación, como consecuencia incidencias resultantes deacontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas enpdmiento. adjudicación,
- que existan razones de interés público para no interrumpir prestación,
- se podrá prorrogar contrato originario hasta que comience la ejecución nuevocontrato y por período máximo de 9 meses, sin modificar restantes condicionescontrato,
- siempre que el anuncio de licitación nuevo contrato sr haya publicado conantelación mínima de 3 meses desde finalización contrato originario.
144
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6.5. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS.
6.5.A) EJECUCIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA.
Previsiones específicas para el contrato de servicios (LCSP, 311):
"1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los
pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al
contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado.
En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano
de contratación.
2. El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que
desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las
consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las
omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la
ejecución del contrato."
6.5.B) DETERMINACIONES SOBRE CUMPLIMIENTO CONTRATO DE
SERVICIOS (LCSP, 311.3 a 7):
- Adecuación prestaciones a las prescripciones y subsanación en su defecto
(311.3, 4 y 5).
- Extinción por el cumplimiento plazo CS de actividad o medios.
José Luis Martínez-Alonso Camps
6.5.C) ESPECIALIDADES DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS QUE COMPORTANPRESTACIONES DIRECTAS A FAVOR DE LA CIUDADANÍA
6.5.C.1) REGULACIÓN
“Artículo 312. Especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestacionesdirectas a favor de la ciudadanía.
En los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de laciudadanía se deberán cumplir las siguientes prescripciones:
a) Antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberáhaberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividadde que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de lamisma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, yregule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a laprestación del servicio.
146
b) El adjudicatario de un contrato de servicios de este tipo estará sujeto a lasobligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a losparticulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas ymediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada; de cuidar delbuen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros comoconsecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con lasalvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a laAdministración; y de entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que estéobligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamientoadecuados.
c) Los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán serobjeto de embargo.
d) Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave yno reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decidiese laresolución del contrato, podrá acordar el secuestro o intervención del mismo hastaque aquella desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a laAdministración los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado.
147
e) La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar labuena marcha de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de laciudadanía de que se trate.
f) Con carácter general, la prestación de los servicios que conlleven prestacionesdirectas a favor de la ciudadanía se efectuará en dependencias o instalacionesdiferenciadas de las de la propia Administración contratante. Si ello no fuera posible,se harán constar las razones objetivas que lo motivan. En estos casos, a efectos deevitar la confusión de plantillas, se intentará que los trabajadores de la empresacontratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio dela Administración, y los trabajadores y los medios de la empresa contratista seidentificarán mediante los correspondientes signos distintivos, tales comouniformidad o rotulaciones.
g) Además de las causas de resolución del contrato establecidas en el artículo 313,serán causas de resolución de los contratos de servicios tratados en el presenteartículo, las señaladas en las letras c), d), y f) del artículo 294.”
148
6.5.C.2) COMENTARIOS
Pretende dar cobertura a la gestión contractual de servicios públicos (SP) en que no seproduzca transferencia del riesgo operacional (TRO).
Problema: la expresión contratos de servicios que comportan prestaciones directas ala ciudadanía es equívoca:
-incluye SP,-pero también otros servicios que no integran categoría de SP, pero que sí tienen pordestinatarios ciudadanía (servicios no públicos: los que no se corresponden concompetencia entes locales, cafetería, restauración y otros logísticos).
Por tanto, habrá que diferenciar:
-Si se trata de SP, régimen de protección y garantía previsto art. 312, apartados a) al e),y también el g).-Si no se trata de SP, el régimen jurídico no puede contener potestades exorbitantes.
149
Previsión s/ prestación en instalaciones del contratista y como excepción en las de
la entidad contratante, diferenciando en este caso los trabajadores del contratista
(art. 312.f):
- Adecuada para servicios cuyas prestaciones se dirigen a la AP.
- Inadecuada para SP (centros de asistencia primaria, de día, educativos y
culturales).
- Necesidad de prever todo el régimen jurídico del SP en el PCAP (“armar el
pliego”, Gimeno Feliu).
Alternativas (no excluyentes):
- Ley que garantice régimen jurídico unitario objeto contractual sea un servicio
público; ejemplo: Proyecto de ley de contratos de servicios a las personas
https://www.parlament.cat/web/activitat-parlamentaria/iniciatives-
legislatives/antecedents-
llei/index.html?p_id=270285713&format_contingut=D&hr_contingut=PC_EXP_P
ROJECTES_LLEI
- Posibilidad de aprobar unos Pliegos de Cláusulas Generales (PCAG) que
integren el régimen jurídico de los SP; precedente
http://www.diba.cat/web/secretaria/pcag150
151
6.6. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS (LCSP)
Potestad de modificación del contrato (art. 203): por razones de interés
público y en los términos legales estrictos.
Modificaciones previstas en PCAP (art. 204): límite 20% precio inicial;
cláusulas de forma clara, precisa e inequívoca; y sin que se pueda alterar
naturaleza global contrato inicial.
Modificaciones no previstas en PCAP (art. 205): prestaciones adicionales,
circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales.
Obligatoriedad modificaciones contrato (art. 206): hasta el 20%.
Especialidades procedimentales (art. 207).
José Luis Martínez-Alonso Camps
152
6.7. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS
Regulada a LCSP, 208.
1. Si la Administración acuerda la suspensión del contrato o aquella tiene lugar
por la aplicación de lo que dispone el artículo 198.5 (demora en el pago superior
a 4 meses), se ha de extender un acta en que se consignen las circunstancias
que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.
2. Acordada la suspensión, la Administración ha de abonar al contratista los
daños y perjuicios efectivamente sufridos por este y de acuerdo con reglas fijadas
(208.2).
José Luis Martínez-Alonso Camps
153
6.8. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS
A) CAUSAS GRALES (LCSP, 211).
B) APLICACIÓN Y EFECTOS (LCSP, 212 y 213).
C) CAUSAS ESPECÍFICAS RESOLUCIÓN CS (313).
Reguladas en el art. 313.1; TRLCSP, 308:
Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las
señaladas en el artículo 211, las siguientes:
a) Desistimiento antes de iniciar prestación servicio o suspensión por causa
imputable a la Administración de iniciación contrato por un plazo superior a 4
meses (6 con TR) a partir fecha señalada en este para su comienzo, salvo que
en pliego se señale otro inferior.
b) El desistimiento una vez iniciada prestación servicio o suspensión del contrato
por un plazo superior a 8 meses (1 año con TR) acordada por la Administración,
salvo que en el pliego señale otro inferior.
c) Los contratos complementarios quedan resueltos, en todo caso, cuando se
resuelva el contrato principal.
José Luis Martínez-Alonso Camps
154
D) EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Regulados en el art. 313.2 y .3 LCSP (309 TRLCSP):
2. La resolución del contrato da derecho al contratista, en todo caso, a
percibir el precio de los estudios, los informes, los proyectos, los trabajos o
los servicios que efectivamente haya realizado de acuerdo con el contrato y
que hayan sido recibidos por la Administración.
3. En el caso de desistimiento antes iniciar prestación o suspensión de la
iniciación del contrato por un tiempo superior a 4 meses (6 con TR), y de los
contratos complementarios, el contratista solo tiene derecho a percibir una
indemnización del 3 por ciento del precio de aquel (el 5% con TR).
En el caso de desistimiento iniciada la prestación o suspensión del contrato
por un plazo superior a 8 meses el contratista tiene derecho al 6 por ciento
del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de
realizar en concepto de beneficio dejado de obtener (10% con TR).
José Luis Martínez-Alonso Camps
155
7. MENCIÓN A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES
A) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES (LCSP, 25.1.b)
Tienen este carácter, los contratos objeto diferente de los anteriormente
expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial:
- porque están vinculados al giro o tráfico específico de la Administración
contratante,
- o porque satisfacen de forma directa o inmediata una finalidad pública de la
específica competencia de aquella, siempre que no tengan expresamente
atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del
artículo 20.1,
- o porque lo declare una ley.
B) RÉGIMEN JURÍDICO (LCSP, 25.2)
En cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción se rigen, en primer
término, por sus propias normas.
- En su defecto, por la Ley y sus disposiciones de desarrollo.
- Supletoriamente, las restantes norma de Derecho administrativo y, en defecto
de este último, serán de aplicación las normas de Derecho privado.
- Importancia del PCAG.
- Orden jurisdiriccional competente: contencioso-administrativo (LCSP, 27.1)
José Luis Martínez-Alonso Camps
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http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_
7%232E%232_Javier_Serrano_86a7bec9%232E%23pdf/chk.6f54056704dfc825e5bc
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GONZÁLEZ, F.L. (Dir.): El impacto de la crisis en la contratación pública. Aranzadi.
* Anexo 1: tramitación ALCSP y Dictamen Consejo de Estado:
https://grelub.wordpress.com/2016/04/26/opiniones-y-argumentos-defendidos-por-investigadores-del-
grel-son-confirmados-por-el-consejo-de-estado/
* Anexo 2: PLCSP/noviembre 2016:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-2-1.PDF
* Anexo 3: L 9/2017, de 8.11, de Contratos del Sector Público:
http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-12902 170
