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JOÃO BATISTA CHIACHIO
ADVOGADO
Rua Edward Joseph, 122 - 1º andar - Cj. 15 - CEP 05709-020 - Torre Passarelli -Morumbi
São Paulo – SP - Fone: (11) 5589-0847 – Celular: (11) 8224-6809
E-mail: [email protected] - www.jobachi.com.br
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO
FORO REGIONAL DE SANTO AMARO DA COMARCA DE SÃO
PAULO-SP.
Fulana de tal, .......... brasileira, divorciada,
médica pediatra, portadora da Cédula de Identidade RG nº ..... SSP/SP,
inscrita no CPF sob nº ....., com domicílio na Rua ...., nesta Cidade e
Capital do São Paulo, por seu advogado que esta subscreve (doc. 01), vem,
respeitosamente, perante V. Exa., com fundamento no art. 4º do Código de
Processo Civil, artigos 186, 404 e 927 do Código Civil e Lei nº 8.078 de
11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor) propor
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS, COM PEDITO DE TUTELA ANTECIPADA,
em face do BANCO ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrito no
CNPJ/MF no. 090.400.888/0001-42, com sede na Rua Amador Bueno, 474,
CEP 04752-005, na Cidade e Capital do Estado de São Paulo, consoante as
razões de fato e de direito que passa a expor.
2
I – DOS FATOS
DA INSCRIÇÃODO DO NOME DA AUTORA
NO SERASA E SPC
A Autora teve seu nome inscrito no SERASA e
no SPC, pelo BANCO ......., em razão de supostas dívidas bancárias por ela
contraídas a saber:
No SERASA (doc. 02):
1) Débito no valor de R$ 267,32, datado de 19/02/2008;
2) Débito no valor de R$ 19.989,29,00, datado de 19/11/2007;
3) Débito no valor de R$ 22.184,15, datado de 10/07/2007;
4) Débito no valor de R$ 687,55, datado de 19/02/2011;
No SPC (doc. 02-A):
1) Débito no valor de R$ 40.539,34, datado de 19/12/2007 (Ação judicial);
2) Débito no valor de R$ 266,24, datado de 19/02/2008;
3) Débito no valor de R$ 19.916,09, datado de 19/11/2007;
4) Débito no valor de R$ 22.116,97, datado de 10/07/2007;
5) Débito no valor de R$ 687,55, datado de 19/02/2011;
O último débito, no valor de R$ 687,55, refere-se
a uma parcela de financiamento de veículo feito com o Banco GMAC
(Banco da GM), cuja parcela foi paga com atraso, cuja baixa no SERASA e
no SPC, o Banco já deve ter providenciado. Ou seja, esta quantia a Autora
não questiona.
Segundo consta no informativo do SERASA,
referidos débitos têm origem de uma empresa denominada Atlântico,
3
Fundo de Investimento, além de um débito referente à Ação Judicial,
concernente à execução de título extrajudicial no valor de R$ 40.559,00.
Por primeiro, a Autora ignora, por completo, de
quem se trataria tal Atlântico Fundo de Investimento.
Por segundo, bem por isso, ignora a origem dessas
pendências financeiras com referido Fundo de Investimentos.
Enfim, a Autora não reconhece a totalidade dessas
dívidas, porquanto não foram contraídas espontaneamente por ela.
Equivale a dizer, NÃO FORAM CONTRAÍDAS
SPONTE PRÓPRIA E CONSCIENTEMENTE PELA AUTORA.
Na verdade, tudo indica que referidas dívidas são
resultados de uma “bola de neve” financeira criada pelo BANCO .......,
mediante débitos indevidos de encargos, juros e correção monetária em
contas que a Autora mantinha na instituição financeira e pagamentos não
considerados.
DAS CONTAS MANTIDAS PELA AUTORA
Na verdade, a Autora mantinha, com o Banco
Réu, até 2007, duas contas correntes, a saber (doc. 03):
a) Agência 0110, conta nº 92.004862-1;
b) Agência 0379, conta nº 01.006121-0
Tais contas se destinavam a receber suas
remunerações por serviços médicos prestados para diversas entidades e
unidades hospitalares.
Possuiu, também, cartões de crédito do BANCO
......., bandeira Mastercard de números 5155 9090 1279 9320 e 5155 9090
1536 3793 (doc. 04).
Além disso, possuiu seguro de vida para morte e
invalidez permanente (doc. 05).
4
Ainda, contratou por meio da CORRRETORA
BANESPA, integrante do Grupo ........, seguro para o veículo que adquirira
com financiamento da mesma referida instituição financeira (doc. 06).
Como se vê, a Autora mantinha regular e extenso
relacionamento financeiro com o BANCO ........ Praticamente, relacionava-
se, financeiramente, apenas com referida instituição financeira.
A propósito, a Autora foi cliente do BANESPA,
instituição incorporada pelo BANCO ......., por mais de 20 (vinte) anos.
DA ORIGEM DAS SUPOSTAS DÍVIDAS
(BOLA DE NEVE)
DO FINANCIAMENTO E FURTO DO
VEÍCULO
Todavia, a Autora adquiriu um veículo da Marca
Citroën, junto à agência do BANESPA, com financiamento do BANESPA
/ ..... (doc. 07).
De outro lado, conforme exigido no contrato de
financiamento, a Autora contratou seguro, na mesma data do contrato de
financiamento, na mesma agência bancária, cuja corretora foi a BANESPA
CORRETORA DE SEGUROS (doc. 08).
Figurou como seguradora a MARÍTIMA
SEGUROS S/A.
Entretanto, em Janeiro de 2007, o veículo foi
furtado, tendo a Autora providenciado todas as comunicações, tanto para a
companhia seguradora (MARÍTIMA SEGUROS S/A), como para o
Banco financiador (BANCO .......) e para a corretora (BANESPA
CORRETORA DE SEGUROS) (doc. 09).
A partir de então, começou o calvário da
Autora.
De um lado, a MARÍTIMA SEGUROS alegava
que somente pagaria a indenização, se o BANCO SANTADER liberasse o
documento do veículo, sem o gravame, isto é, sem constar a alienação
fiduciária.
5
De sua vez, o BANCO ....... alegava que somente
liberaria o documento do veículo sem o gravame, após receber da
seguradora a quantia segurada e a diferença entre o saldo devedor e a
indenização, para quitar o financiamento.
A bem da verdade, o valor segurado do veículo,
na época do sinistro, pela Tabela FIPE, era de R$ 38.000,00 (trinta e oito
mil reais), ao passo que o saldo devedor do financiamento era de
R$ 40.481,91 (quarenta mil, quatrocentos e oitenta e um reais e noventa e
um centavos).
Porém, o BANCO ....... se recusou a receber a
diferença (R$ 2.516,28) da Autora, até que a Seguradora lhe pagasse a
indenização do veículo furtado (R$ 38.000,00).
Bem por isso, a Autora consignou o valor da
diferença (R$ 2.516,28), para se eximir de qualquer responsabilidade. Ou
seja, cumpriu sua parte (doc. 09).
Mas, tendo em vista que o impasse entre BANCO
....... e MARÍTIMA SEGUROS continuava, o Banco não levantou a
quantia consignada. Ou seja, recusou-se a receber apenas a diferença entre
o saldo devedor e o valor da indenização.
Contudo, apesar do impasse, a Autora continuou a
pagar as parcelas do seguro, bem como as parcelas do financiamento do
veículo, até que se resolvesse a pendenga.
Porém, devido à necessidade de adquirir outro
veículo, porquanto, a Autora é médica pediatra plantonista em 4 (quatro)
hospitais públicos, deixou de pagar o financiamento, pois não tinha
condições financeiras de arcar com dois financiamentos.
Entretanto, o BANCO ....... passou a debitar nas
suas contas, as parcelas do financiamento, além de encargos, juros de mora
e correção monetária etc.
Com evidência, a Autora não concordava com tal
procedimento, porquanto estava pagando por um veículo que não lhe
pertencia. Ou melhor, pagando por um veículo furtado.
6
Nesta senda, o BANCO ......., a partir do mês de
Abril de 2007, ou seja, 4 (quatro meses) após o furto do veículo, passou a
enviar cartas de cobrança para a Autora, exigindo o pagamento do
financiamento (doc. 10).
Assim é que, a partir de Agosto de 2007, a Autora
recebeu as comunicações do SERASA e do SPC informando da inclusão do
seu nome no rol dos inadimplentes (doc. 11).
Por tais razões, em Maio de 2007, a Autora
promoveu ação ordinária em face da MARÍTIMA SEGUROS, cujo
processo tramitou pela 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de
São Paulo, processo nº 583.00.2007.157145-3 (doc. 12).
No entanto, o d. magistrado daquela vara julgou a
ação improcedente ao argumento de que “a cláusula contratual nº 20
estabelece que o pagamento da indenização será efetuado mediante a
apresentação de instrumento de liberação das quitações das dívidas, porém
o que se verifica nos autos é a ausência de comprovação da referida
quitação” (doc. 13).
Noutras palavras, para a seguradora pagar a
indenização, a Autora teria que quitar o financiamento, cujo saldo, quando
da propositura da ação era de R$ 40.481,00 (quarenta mil, quatrocentos e
oitenta e um reais), porque um não liberava o veículo e outra não pagava se
não recebesse o veículo liberado.
Desse modo, o d. magistrado concordou com o
jogo de “empurra-empurra” entre a seguradora e o banco, entendendo que a
seguradora tinha razão.
Ora, se a Autora dispusesse da quantia total para
quitar o financiamento (R$ 40.481,00), não se socorreria do empréstimo
para adquirir o veículo.
Contra a r. sentença, a Autora interpôs Recurso de
Apelação, recurso este julgado prejudicado, em 13/04/2011, pelo E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em relação à obrigação de
fazer, tendo em vista a notícia do pagamento da indenização pela
MARÍTIMA SEGUROS mediante depósito feito nos Embargos à
Execução (doc. 14).
7
Não concordando com a r. decisão proferida pelo
E. Tribunal, em face do V. Acórdão, a Autora interpôs Recurso Especial,
em fase de admissibilidade, notadamente quanto aos danos morais
suportados (doc. 14-A).
De mais a mais, a seguradora acabou por ser
compelida a paga a indenização diretamente ao BANCO ........
Não satisfeito, em Dezembro de 2007, o BANCO
....... propôs ação de execução de título extrajudicial, tramitada pela r.7ª
Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro, processo nº 017089-25-
2007.8.26.0002 (doc. 15).
Contra referida Execução, em Junho de 2009, a
Autora interpôs Embargos à Execução, processo nº 0220925-
18.2009.8.26.0002, também distribuído à 7ª Vara Cível do Foro
Regional de Santo Amaro, relatando e provando todo o ocorrido, motivo
pelo qual o d. magistrado daquela Vara julgou, em 01/11/2010, os
Embargos parcialmente procedentes para extinguir a execução (doc. 16).
Vale destacar, não porque foi favorável à
Autora, mas, sem dúvida, a sentença proferida pelo Exmo Sr.
Juiz Dr. Alexandre David Malfatti é um autêntico exemplo de
aplicação efetiva da justiça e primor de prestação
jurisdicional (doc. 17).
A par do brilhantismo da decisão,
inquestionavelmente dentro dos princípios da celeridade e efetividade
processual, cujas aplicações a sociedade tanta anseia.
Cumpre ressaltar que, o d. magistrado julgou os
Embargos à Execução, parcialmente procedentes, porque, no pedido, a
Embargante (Autora) pediu a nulidade da citação, pedido este rejeitado.
Mas, no mérito, julgou procedentes os Embargos
extinguindo a Execução promovida pelo BANCO ........
Concluindo, com relação ao financiamento do
veículo a Autora nada deve ao BANCO ......., mesmo porque a Seguradora
(MARÍTIMA SEGUROS) depositou o valor do seguro, devidamente
atualizado e o BANCO ....... levantou tal quantia tendo sido liberado o ônus
referente à alienação fiduciária do veículo furtado (doc. 18).
8
Portanto, a pendência financeira no valor de
R$ 40.539,34, relativa à ação judicial, já nem deveria constar no
SERASA e no SPC como se fosse débito de responsabilidade da
Autora.
Aliás, ressalte-se, não deve nem os encargos,
juros de mora, correção monetária, comissão de permanência e tantas
outras taxas cobradas e debitadas pelo BANCO ........
Mas, em relação às demais pendências financeiras
apontadas, desconhece a Autora suas origens, procedências e legalidade,
razões pelas quais ficam impugnadas.
DA “BOLA DE NEVE” FINANCEIRA
CRIADA PELO BANCO .......
Ocorre que, repetindo, apesar do veículo ter sido
furtado em Janeiro de 2007, o BANCO ....... passou a debitar nas contas
da Autora, as prestações não pagas do financiamento, além dos encargos,
juros de mora e atualização monetária.
Tudo, absolutamente tudo o que a Autora
depositava em suas contas, o Banco utilizava para quitar prestações em
atraso, encargos, juros de mora e correção monetária.
Assim é que, por exemplo, a Autora depositava
em sua conta recursos financeiros para pagar o Cartão de Crédito, porém, o
Banco os utilizava para “quitar” (abater) as prestações, encargos, juros de
mora e atualização monetária do financiamento do veículo furtado.
Desta feita, a Autora não conseguia pagar o
Cartão de Crédito, ou seja, o saldo devedor do Cartão de Crédito também
aumentava, com mais encargos, juros, taxas etc.
Além disso, quando o saldo da conta da Autora
não comportava os débitos indevidos, o próprio Banco, sem autorização ou
pedido por parte da Autora, aumentava o limite do Cheque Especial, de
onde retirava os recursos necessários para aqueles débitos.
9
Por exemplo, em determinada época, passou o
limite de R$ 2.500,00 para R$ 5.000,00 apenas para possibilitar os débitos
indevidos.
Em decorrência disso tudo, a Autora teve mais
encargos a ela atribuídos pelos juros etc incidentes sobre o Cheque
Especial.
Em suma, a “bola de neve” só aumentava.
Ainda, também não satisfeito, o Banco Réu
passou a, sem autorização da Autora, a transferir fundos da conta de nº
01.006121-0, da Agência 0379, para a conta de nº 92.04862-1, da Agência
0110, para cobrir todos os débitos indevidos.
Referida conta (01.006121-0) foi aberta depois do
furto do veículo e se tratava de conta-salário, pois a Autora recebia sua
remuneração da Prefeitura Municipal de Carapicuíba através dessa conta.
Enfim, tudo o que a Autora depositava numa
conta, era utilizado pelo Banco Réu, para “pagar” os débitos, encargos,
juros, taxas etc da outra conta.
Conclusão, o Banco Réu criou uma verdadeira
“bola de neve” financeira para a Autora, cujo saldo se tornou impagável.
Nesta senda, a Autora literalmente não conseguia
pagar mais absolutamente nada.
Até as quantias por ela depositadas, para
pagamento de contas de água, luz, telefone, cartão de crédito, seguro do
carro etc, através de débito automático não eram quitadas, pois tais recursos
o Banco utilizava para quitar encargos indevidos.
Por tais razões, a Autora se viu impossibilitada de
movimentar as contas correntes mantidas no BANCO ......., tendo, pois, seu
nome negativado em entidades de proteção ao crédito (SERASA e SPC).
DAS COBRANÇAS ABUSIVAS E
DIFAMATÓRIAS
10
Além das cartas de cobranças enviadas pelo
BANCO ......., a partir de 2009, a Autora passou, também, a receber
ligações telefônicas de cobrança de um certo fundo de investimento
denominado Atlântico Fundo de Investimento em Direitos Creditórios
(doc. 19).
Segundo informado pelos “cobradores” deste
Fundo, os créditos que o BANCO ....... tinha para com a Autora lhes foram
cedidos, razão pela qual, as dívidas deveriam ser pagas a tal Fundo.
Vale ressaltar, a Autora desconhecia tais cessões
de créditos e nunca fora informada dessas transferências.
Só que as cobranças eram feitas de forma abusiva,
arbitrária e difamatórias.
Ligavam para o celular da Autora chamando-a de
picareta, malandra, sem vergonha dentre outros adjetivos pejorativos.
E mais, passaram a ligar a filha da Autora (Vanise
Pardini Milioni) utilizando com frases ofensivas, como por exemplo, “diga
à picareta da sua mãe que se não pagar, vai ser processada”; “diga pra sua
mãe sem vergonha que se não pode comprar nada que então não contraia
dívidas”.
Em resumo, usavam os “cobradores” de tal Fundo
de todas as ameaças possíveis, inclusive utilizando-se de termos e baixo
calão.
Tais afirmações serão provadas por testemunhas
que presenciaram e ouviram as ameaças perpetradas pelos “cobradores” do
referido fundo de investimentos.
Resumindo, hoje, segundo consta, a Autora possui
dívidas junto ao aludido Fundo de Investimento, com o qual jamais teve
qualquer relacionamento financeiro.
E por esta razão, encontra-se com o nome
negativado em entidades de proteção ao crédito, impossibilitando-a de ter e
manter contas em outros bancos, cartões de créditos, contrair empréstimos,
enfim, ter uma vida financeira absolutamente comum como a de qualquer
outro cidadão.
11
Afinal, a Autora é medica pediatra; presta
serviços para várias entidades hospitalares. Trabalha sábados, domingos e
feriados. Tem uma vida social condizente com sua profissão, porém sem
poder ter acesso aos confortos que sua remuneração pode lhe proporcionar,
porquanto, tudo, absolutamente tudo, é obrigada a pagar em dinheiro e à
vista.
A partir de quando as cobranças passaram a ser
feitas de modo abusivo e vexatório por parte desse tal fundo Atlântico
Fundo de Investimentos, a Autora desistiu de qualquer composição
amigável, por razões óbvias.
A propósito, se é que referidas cessões de
créditos, entre o BANCO ....... e o Atlântico Fundo de Investimento foram
concretizadas, em relação à Autora não têm nem surtem efeitos, porquanto
em desacordo com as disposições dos artigos 260 e seguintes do Código
Civil.
Em suma, não resta à Autora, alternativa senão se
socorrer do Poder Judiciário para fazer valer seus direitos.
Afinal, há débitos apontados em seu nome junto
às entidades de proteção ao crédito dos quais não tem responsabilidade e
não reconhece sua legitimidade.
Necessita, pois, ver apurada a procedência e
legitimidade desses débitos.
Tais débitos a impedem de ter uma condição
financeira normal, de vez que não possui talões de cheques, cartões de
crédito e débito; todas as compras só podem ser feitas à vista e em espécie;
não consegue obter financiamentos em outras instituições financeiras para
aquisição de imóvel, veículos ou bens, dentre outros inconvenientes.
Tudo porque o BANCO ....... está lhe exigindo
encargos financeiros indevidos.
II – DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO
12
Como exposto, Vossa Excelência pode observar, a
Autora, a par de ter sido vítima de furto do seu veículo, teve toda sua vida
financeira conturbada, por uma situação com a qual não contribuiu.
O jogo de “empurra” entre o BANCO ....... e a
seguradora MARÍTIMA SEGUROS levou a Autora a uma situação
financeira insuportável, porquanto ficou “pagando” juros e encargos sobre
um financiamento que de há muito já deveria ter sido quitado.
Equivale a dizer, o BANCO ....... cobrou juros e
encargos da Autora de um financiamento inexistente.
Junte-se a isso, o fato de que a maior rentabilidade
dos bancos ocorre por meio dos altos juros que os consumidores são
compelidos a pagar, cujas taxas são elevadíssimas.
Diante disso, há duas situações a serem apuradas e
resolvidas, a saber:
Primeira - Os encargos financeiros cobrados pelo BANCO ....... desde o
furto do veículo até quando levantou a quantia nos Embargos à
Execução são indevidos, porque a Autora não deu causa e
tampouco concorreu para os fatos geradores desses encargos.
Afinal, contratou financiamento com BANCO .......; contratou
seguro com empresa do Grupo BANCO .......; teve seu veículo
furtado; efetuou as comunicações de praxe; portanto, não deu
causa à aos fatos geradores dos encargos;
Segunda - Ainda que se admita, ad argumentandum, ter concorrido a
Autora para com a geração dos encargos, sua participação foi
ínfima, de vez que não agiu de má-fé, além de se ver
impossibilitada de agir para solução do litígio ou evitar a
incidência dos encargos, sendo forçada a se socorrer do Poder
Judiciário em duas oportunidades para fazer valer seus direito.
Ou seja, dada a sua hipossuficiência, viu sua vida financeira
extremamente conturbada, em razão de um simples furto do seu
veículo. Nesta senda, requer a revisão dos encargos cobrados, a
fim de ser estabelecida, no mínimo, um equilíbrio entre as
relações contratuais, deveras despropositadas.
Em relação à primeira situação, com evidência,
deve ser declarada a inexistência de relação jurídica da Autora para com o
13
BANCO ....... e/ou eventual cessionário tendo por objeto os encargos
cobrados e exigidos.
De outra banda, em relação à segunda situação, no
mínimo, espera a Autora pela revisão dos encargos cobrados, levando em
conta as situações fáticas geradoras dos encargos.
DA INEXISTÊNCIA DE
RESPONSABILIDADE DA AUTORA PARA
COM OS ENCARGOS COBRADOS
Tão claro quanto à luz solar que a Autora não tem
nenhuma responsabilidade para com os encargos cobrados, a partir do furto
do veículo (Janeiro de 2007).
Por primeiro, o furto do veículo é fato
superveniente e inalcançável por parte da Autora, ou seja, não poderia, nem
teria como evitá-lo.
Por segundo, o não pagamento da indenização
securitária também decorreu por impossibilidade alheia à Autora. Ela agiu
e tomou todas as medidas e precauções para que a seguradora, cumprindo
sua obrigação, pagasse o Banco, o que não se concretizou devido ao jogo
de “empurra-empurra” entre estas instituições financeiras.
Por terceiro, sua dívida para com o Banco, na
verdade, era de apenas R$ 2.516,28 (dois mil, quinhentos e dezesseis reais
e vinte e oito centavos), transformou-se, não por sua culpa, em mais de
R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais) correspondente à soma dos débitos
apontados.
Equivale a dizer, sua dívida aumentou 1.700%.
Enfim, ficou devendo outro veículo para o
BANCO ......., o que não se admite, sob qualquer ângulo.
Por quarto, quando contratou o financiamento e
ao mesmo tempo o seguro do veículo, agiu de boa-fé, junto ao BANCO
....... e a CORRETORA BANESPA SANTANDER confiando em que, no
caso de sinistro, sua dívida seria quitada.
14
Por quinto, era intenção da Autora, quando da
celebração dos contratos (financiamento e seguro), que sua
responsabilidade se limitasse apenas ao pagamento de ambos, o que de fato
ocorreu, até o sinistro e alguns meses depois.
Noutros termos, caberia à corretora, empresa do
Grupo SANTANDER, de acordo com os usos e costumes de todas as
demais corretoras de seguros, não só intermediar a contratação do seguro,
mas, sobretudo, também, intermediar a solução do problema quando
verificado o sinistro.
É sabido que todas as corretoras de seguro, no afã
de angariar clientes disponibilizam toda uma equipe de atendimento, com
pessoas especializadas para solução de todos os problemas com os
segurados, incluindo, guinchos para reboques de veículos acidentados,
despachantes credenciados junto aos órgãos de trânsito e companhias
seguradoras; oficinas mecânicas para reparos; enfim, de modo a dar
tranqüilidade ao segurado e com isso aumentar sua carteira de clientes.
Em suma, é a aplicação do “pago seguro para não
ter problemas”, como se ouve no dia a dia.
No entanto, no caso, a Autora pagou seguro e
obteve mais problemas. E com uma agravante, qual seja, contratado com
próprio BANCO ........
DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS
ENCARGOS COBRADOS
Ainda que se admita, em remotíssima hipótese, ter
a Autora concorrida para com a incidência dos encargos, há que se relevar
sua participação em tão brutal e despropositai exigência de encargos.
Com efeito, o novo Código Civil estipulou, em
linhas gerais, quatro formas de extinção dos contratos: o distrato, a cláusula
resolutiva, a exceção do contrato não cumprido e a resolução por
onerosidade excessiva.
Assim é que o art. 478 do Código Civil estipula
que "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
15
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis,
poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que
a decretar retroagirão à data da citação."
Nesse ponto, cabe ressaltar que o novel codex foi
de encontro à tendência moderna de dar poderes de integração ao juiz nos
contratos em geral, seguindo a orientação trazida pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Dentre outras disposições, nova codificação civil
ao primar pela preservação do negócio jurídico e pela ampla liberdade do
juiz, cita-se, por exemplo, os artigos 151, parágrafo único e 155 (coação);
156, parágrafo único (estado de perigo); 157, parágrafo 2º (lesão); 170
(simulação); 184 (validade do negócio jurídico); 317 (pagamento); 421 e
422 (disposições gerais sobre os contratos); 464 (contrato preliminar).
Ademais, o atual Código trouxe uma das soluções
prevista no artigo 479 segundo o qual, "A resolução pode ser evitada,
oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato."
Além disso, o artigo 480 do Código Civil
possibilita a redução da prestação ou alteração de sua execução, quando a
apenas uma das partes couberem as obrigações.
De sua vez, os artigos 112 e 113 do Código
estipulam que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
intenção das partes, a boa fé e os usos do lugar de sua celebração,
afastando-se a interpretação literal da linguagem, corroborando a tese de
conceder ao juiz livre arbítrio para decidir da maneira mais justa sem
afastar-se da lei.
E o Código de Defesa do Consumidor, no artigo
6o, inciso V, também prevê a modificação de cláusulas contratuais quando
por fato superveniente, ocorrer excessiva onerosidade e prestações
desproporcionais para uma das partes.
Resumindo, o atual ordenamento jurídico requer:
fato extraordinário e imprevisível, prestação excessivamente onerosa e
vantagem extrema para a outra parte, possibilitando, assim, a resolução do
contrato ou revisão de suas cláusulas.
16
No entanto, exigir tais requisitos cumulativamente
pressupõe igualdade econômica entre as partes, o que nem sempre é
verdade.
Pode ocorrer que um dos contratantes tenha
menos recursos financeiros que o outro, de sorte que, sendo o devedor o
menos abastado, o fato superveniente pode causar-lhe um ônus excessivo,
mas não proporcionar uma vantagem extrema para o credor de mais posses.
No presente caso, o fato superveniente (furto do
veículo), trouxe para a Autora, ônus excessivo e grande vantagem para o
BANCO ........
Ainda vale trazer a baila o artigo 317 pelo qual
"Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá
o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível,
o valor real da prestação."
O dispositivo em questão também reflete a Teoria
da Imprevisão, autorizando o juiz, no que concerne às obrigações, a reduzir
o valor de prestação estipulada acaso afigure-se manifestamente
desproporcional no momento de sua execução.
Desse modo, tem-se que nas obrigações em geral
é lícito ao magistrado intervir na relação jurídica para diminuir o valor da
prestação, dentre outros princípios para atender ao da função social dos
contratos.
Assim, pode-se concluir que o atual Código Civil
permite ao juiz, acaso entenda justo e em conformidade com os princípios
da eqüidade e da boa fé objetiva, a revisão das obrigações, seja para reduzir
prestação excessivamente onerosa, seja para rever o contrato, sempre
atendendo às necessidades de ambas as partes.
Na presente ação, têm inteira aplicação todos os
dispositivos legais acima citados, de maneira a permitir que o magistrado,
intervindo na relação obrigacional, reduza a prestação em decorrência de
fato superveniente e que acarretou para a Autora, onerosidade excessiva e
extrema vantagem para o BANCO ........
Com efeito, o furto do veículo, sem dúvida, é fato
superveniente à contratação do seguro.
17
Não tinha a Autora, absolutamente nenhuma
influência ou interferência no impasse existente entre o BANCO ....... e a
MARÍTIMA SEGUROS.
Suas obrigações se limitavam a comunicar o furto
às empresas envolvidas – banco, corretora e seguradora.
Portanto, encontrava-se numa situação de total
hipossuficiência para buscar solução para a pendenga.
Não pode, pois, ser penalizada ou
responsabilizada pelos encargos cobrados pelo BANCO ........
Resumindo, pretende a Autora, mediante revisão
dos contratos celebrados, questionar os juros e encargos bancários
cobrados, de forma a adequá-los à legalidade e à realidade, anulando-se o
que está exigido pago a maior.
Afinal, nas operações de abertura de crédito em
conta corrente, além de a instituição financeira promover a ilegal
capitalização composta de juros mensais, configura também o que se
denomina de anatocismo, ou seja, a cobrança de juros sobre juros.
O BANCO ......., assim, agravou sua conduta, haja
vista que desandou na reiterada prática da capitalização de juros
("anatocismo") na apuração dos valores que está cobrando da Autora,
violando, desta maneira, o artigo 4º do Decreto nº 22.626, de 07 de Abril de
1933 ("Lei de Usura").
A Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal -
que, de resto, não se tornou inaplicada pela Súmula 596 do Pretório
Excelso do País - também corrobora com o disposto no artigo 4º do
Decreto 22.626/33.
Ademais, o Código Civil, em seu artigo 591, não
deixa dúvidas sobre a questão, ao dispor que os juros deverão ter a sua
capitalização somente anual, e não diária, como quer o Banco Réu.
DO RESTABELECIMENTO DO EQUILIBRIO
CONTRATUAL ENTRE AS PARTES
18
A Autora, a par de ter sido vítima de furto do seu
veículo, tentou, por todas as formas, uma solução para o jogo de “empurra”
verificado entre o BANCO ....... e a MARÍTIMA SEGUROS.
Ademais, consignou em juízo a quantia de sua
responsabilidade, correspondente à diferença entre o saldo devedor do
financiamento e o valor da indenização.
Mesmo assim, se viu numa situação de completa e
total inferioridade, frente ao BANCO ........
De mais a mais, os contratos firmados pela Autora
são de adesão, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas
(predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem
oportunidade de discutí-las.
Esta limitação fere o princípio da liberdade de
contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o
que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a
necessidade de sobrevivência financeira, como ocorreu no presente caso. A
intenção da parte aderente é forjada, e em certo sentido viciada.
É indubitável que as instituições financeiras são
infinitamente superiores na relação com seus consumidores.
Mandam e desmandam. Debitam encargos e taxas
sem ao menos avisar seus correntistas.
No caso da Autora, o BANCO ....... passou
simplesmente a transferir recursos de uma conta para outra, sequer sem
avisar a Autora.
Utilizou de recursos depositados pela Autora para
outras finalidades para quitar encargos financeiros calculados sobre um
financiamento inexistente.
Nesse sentido Arnaldo Rizzardo diz que “na
interpretação tem-se em mente sempre a intenção de ambas as partes, mas
sem abandonar a inspiração na eqüidade e na utilidade social, de modo a
não se tolerarem os excessos contratuais”.
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Vale ressaltar que o Código de Defesa do
Consumidor traz nos termos do artigo 47, o princípio da interpretação pró-
consumidor, o que segundo Alberto do Amaral Júnior, vem reforçar o
princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o
predisponente. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor.
Carlos Maximiliano ensina que o contrato de
adesão deve ser interpretado: a) contra aquele em benefício do qual foi feita
a estipulação; b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol de
devedor e do promitente; e c) contra o que redigiu o ato ou cláusula (ou
melhor, contra o causador da obscuridade ou omissão).
De qualquer forma, a doutrina é uníssona em
reconhecer que os contratos sejam ou não de adesão, não podem prejudicar
uma parte em benefício da outra, porque ferem a igualdade e porque ferem
a lei (ou o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor).
No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio
contratual numa relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor
traz no artigo 6º, a possibilidade do Consumidor modificar cláusulas
contratuais que causem desequilíbrio na relação contratual.
No caso em questão, houve um grave
desequilíbrio contratual, notadamente após o furto do veículo, uma vez que
o BANCO ....... passou a exigir e cobrar encargos, arbitrários e abusivos,
justificando, desta feita, a intervenção do Poder Judiciário para corrigir tais
distorções.
III - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Ab initio, deve-se esclarecer que na relação
jurídica em questão, aplicam-se indiscutivelmente as regras do Código de
Defesa do Consumidor.
Não há que se falar em aplicação de outra regra
senão a disposta no Código de Defesa do Consumidor para o caso em
comento, visto que a relação jurídica entre Autora e o Banco Réu é
indubitavelmente de consumo.
20
Demonstrando tal assertiva, temos que, após
reiteradas decisões, em primeiro e segundo graus, o Superior Tribunal de
Justiça editou a Súmula 297, publicada no DJ 09.09.2004, que proclama,
literalmente "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras."
Tal aplicabilidade é pacífica no Supremo Tribunal
Federal, especialmente após a decisão datada de 07/05/2006, proferida nos
autos da Ação Direta de Constitucionalidade promovida pela Confederação
Nacional de Sistema Financeiro, que fora julgada improcedente e
reconhecida a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas
relações bancárias.
A referida decisão ratificou os entendimentos já
majoritários das outras Cortes, como o Superior Tribunal de Justiça que
havia assentado o entendimento da aplicação da Lei 8.078/90 as relações
bancárias, não restando quaisquer dúvidas a respeito deste tema.
Ainda, a propósito, o eminente jurista Nélson
Nery Junior demonstra que se caracterizam os serviços bancários como
relação de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, quais sejam:
a) por serem remuneradas; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral,
despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços,
na nomenclatura própria do CDC; e d) pela habitualidade e
profissionalismo na sua prestação.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
DA APRESENTAÇÃO DOS EXTRATOS
DETALHADOS DAS DÍVIDAS
Pelo exposto, em razão da dificuldade da Autora
na produção de provas, imperativa inversão do ônus, nos termos do inciso
VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.
A jurisprudência dos Tribunais tem assentado o
entendimento de que nestes casos se faz necessário a inversão do ônus da
prova.
Para tanto, visando obter provas suficientes para a
convicção de Vossa Excelência, mister se faz determinar que o BANCO
....... apresente todos os documentos que comprovem a relação entre as
21
partes, tais como planilha demonstrando contabilmente o débito atual e
forma que o compôs, discriminando, inclusive, taxas e a fórmula utilizada
para o cálculo dos juros, bem como que a fixação destes se deram com base
em parâmetros legais.
Conforme foi dito, constam como sendo de
responsabilidade da Autora as pendências financeiras acima descritas (doc.
02 e 02-A).
Urge, de conseguinte, que o BANCO .......
apresente planilhas demonstrando a origem e procedência desses débitos.
Juntamente com referidas planilhas, imperativo
que o BANCO ....... apresente os extratos das contas bancárias mantidas
pela Autora, dos anos de 2006 a 2010 de modo a averiguar os lançamentos
indevidos dos encargos financeiros.
Tal pleito encontra respaldo não só na inversão do
ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor, mas, também,
nos artigos 355 e seguintes do Código de Processo Civil.
Na verdade, depois do surgimento do entrevero
entre as partes, o BANCO ....... deixou de enviar, regularmente, os extratos
das contas da Autora.
De mais a mais, o BANCO ....... possui, por
obrigação legal, todos os extratos em arquivos magnéticos ou
microfilmados.
Somente com base em tal produção de provas é
que restará exigível qualquer valor cobrado, vez que necessário estar o
mesmo amparado pela letra da Lei e não fixado ao bel prazer da instituição
financeira.
IV – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Da Verossimilhança das Alegações
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A verossimilhança das alegações está evidente na
narrativa dos fatos, nas ações judiciais já propostas, consubstanciada no
direito invocado.
A Autora foi obrigada a se socorrer do Poder
Judiciário de modo a obrigar a seguradora a pagar a indenização devida
pelo furto do veículo, embora não tenha logrado êxito na primeira tentativa.
Também suportou Execução de Título
Extrajudicial na qual interpôs Embargos à Execução e pelo qual obteve
sucesso, pelo menos em relação à cobrança da dívida relativa ao
financiamento do veículo furtado.
Certa e seguramente a ela não teriam sido
impingidos encargos financeiros abusivos, durante todo o tempo, se quando
do furto do veículo a indenização tivesse sido paga.
Diante disso, clarividente a verossimilhança das
alegações e do fumus boni júris em seu favor.
Da Prova Inequívoca
Periculum in Mora
As provas inequívocas consistem das
ações judiciais relatadas, quer visando o pagamento da
indenização pelo furto do veículo, quer da Execução
promovida pelo BANCO ......., quer dos Embargos à Execução
propostos e julgados procedentes.
Já o periculum in mora, mais patente está na
medida em que caso não seja concedido os efeitos da tutela antecipada,
continuará a Autora sem poder ter uma vida financeira normal.
A Autora possui financiamento pré
aprovado, junto a Caixa Econômica Federal para aquisição
de imóvel.
Todavia, referido financiamento não será
liberado enquanto seu nome constar do SERASA e SPC.
23
Além disso, hoje, por conta dos apontamentos,
não consegue obter cartões de crédito e de débito.
Qualquer compra só pode fazer à vista e em
espécie.
Não consegue obter financiamentos para
aquisição de imóvel, veículo ou quaisquer bens e equipamentos.
Só consegue manter conta bancária para
recebimento das remunerações creditadas pelos vários hospitais para os
quais presta serviço.
Como é do conhecimento geral e comezinho,
qualquer apontamento de débito nas entidades de proteção ao crédito
(SERASA e SPC) praticamente fecha todas as portas financeiras e
creditícias do devedor.
Até lojas de departamentos, de grande ou pequeno
porte, que concedem prazos para pagamento, de 30, 60, 90 dias, somente o
fazem mediante pagamento à vista e em moeda corrente nacional.
Afinal, a Autora, na condição de médica pediatra
tem encontrado dificuldades para exercer sua profissão, porquanto presta
serviços a entidades autárquicas Municipais e Estaduais, notadamente
hospitais públicos, cujas remunerações são percebidas mediante créditos
em conta bancárias, as quais tem dificuldades de serem mantidas por outras
instituições financeiras devido aos apontamentos negativos naquelas
entidades de proteção ao crédito.
Isto posto, com fundamento no art. 273 do CPC,
requer a expedição de ofícios às entidades de proteção ao crédito (SERASA
e SPC) determinando a suspensão dos efeitos das inscrições das pendências
financeiras apontadas, até final decisão da presente ação.
Desta feira, referidas entidades devem se abster de
informar a terceiros ou fazer constar em quaisquer informações as
pendências financeiras relacionadas.
V - DOS DANOS MORAIS
No contexto da presente demanda, se afiguram, no
mínimo, 4 (quatro) situações a justificar a indenização por danos morais.
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A primeira consiste da inclusão indevida do nome
da Autora em entidades de proteção ao crédito, com base em encargos
financeiros indevidos.
A segunda decorre das cobranças abusivas,
arbitrárias e ofensivas perpetradas por cobradores do BANCO ....... ou de
eventual cessionário de seus créditos.
A terceira em razão da conturbação criada na vida
financeira da Autora, pela qual se encontra impossibilitada de usufruir as
mínimas condições de uma cidadã respeitada; não possui talões de cheques,
nem cartões de crédito e débito; não pode fazer compras a prazo; etc.
A quarta porque a pendência relativa à ação
judicial nem deveria mais constar do SERASA e SPC, porquanto a
seguradora pagou a indenização e o BANCO ....... já recebeu.
Há mais de 5 (cinco) anos a Autora vem
enfrentando dificuldades, passando por dissabores, angústias,
aborrecimentos em razão da inclusão indevida do seu nome no rol dos
inadimplentes em entidades de proteção ao crédito.
Hoje mantém contas no Banco do Brasil e na
Caixa Econômica Federal mas apenas para recebimento das remunerações
pelo seu trabalho.
A propósito, não fossem as restrições
mencionadas poderia obter, facilmente, financiamento para aquisição de
casa própria tanto com a Caixa Econômica Federal como com o Banco do
Brasil em razão das contas mantidas com tais instituições financeiras.
Ou seja, nem casa própria a Autora pode compar.
Entende-se por dano a lesão de direito legítimo,
provocada de forma injusta por ato intencional, negligência, imprudência
ou imperícia. O responsável por quaisquer destes atos fica obrigado a
indenizar o titular do direito violado, na forma da lei.
A conceituação de dano moral continua sendo
objeto de discussões doutrinárias, no entanto, a definição mais aceita é que
o considera como sendo toda violação de direito da qual não provoca
reflexos no patrimônio da vítima, ou seja, o dano não-material que, dessa
forma, não produz seqüelas patrimoniais, caracteriza-se como dano moral.
25
Em todas essas hipóteses existe a presença da dor
íntima do ofendido, o desrespeito aos direitos da personalidade, como os
referentes à vida, à saúde, à liberdade, à honra.
Protege-se, portanto, direitos essenciais para a
condução harmoniosa da existência humana. Não há como se contestar os
abalos psicológicos decorrentes de uma ofensa à moral, à honra e outros
bens imateriais de outrem. O respeito à integridade moral deve ser
assegurado a todos, sem exceção. Destarte, os indivíduos que sofreram
lesão em sua esfera moral devem procurar o Judiciário para que este
promova a competente proteção e indenização dos direitos lesionados.
A angústia, os aborrecimentos, as exasperações,
os sofrimentos porque passou e passa a Autora, frente ao Banco Réu, para
fazer valer seus direitos, são indescritíveis.
A Autora foi vítima de retaliação por parte do
Banco Réu em cobranças telefônicas nas quais foi obrigada a ouvir
destemperos, palavras de baixo calão, enfim, toda sorte de insultos.
O BANCO ....... por todos os meios e ações quis
subjugar a Autora, a ferro e força, a fim de obrigá-la a pagar encargos
financeiros para os quais não contribuiu.
Tem seu nome inscrito, de forma ilegal e injusta,
em entidades de proteção ao crédito, cujos efeitos devastadores para o
cotidiano da Autora.
A jurisprudência dos Tribunais pátrios, com
relação à inscrição indevida nas entidades de proteção ao crédito, é pacífica
e remansosa quanto ao dever de indenizar os danos morais daí decorrentes.
Referido dever de indenizar está insculpido nos
artigos 186, 404 e 927 do Código Civil, bem assim no Código de Defesa do
Consumidor.
Por tais razões deve o Banco Réu responder pelos
danos morais impingidos à Autora.
A soma dos valores apontados indevidamente no
SERASA e no SPC corresponde a R$ 82.838,54 (oitenta e dois mil,
oitocentos e trinta e oito reais e cinqüenta e quatro centavos).
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Ora, se o BANCO ....... deve ser penalizado pela
conduta ilícita, de modo a ser compelido a não repetir tal atitude, espera a
Autora pela sua condenação em aproximadamente 3 (três) vezes àquele
valor ainda registrado nas entidades de proteção ao crédito.
De conseguinte, atribui a Autora, a título de danos
morais, a indenização no importe de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta
mil reais).
VI - DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
A assistência judiciária gratuita e integral ao
hipossuficiente que comprovar tal fato constitui direito de qualquer pessoa,
uma vez que alcançou o nível de garantia constitucional, conforme o artigo
5º, inciso LXXIV da Carta Magna.
Segundo o Professor José Afonso da Silva os
"direitos fundamentais do homem, além de referir-se a princípios que
resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada
ordenamento jurídico, é reservado para designar, no nível do direito
positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em
garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas".
Diante deste entendimento, a assistência judiciária
gratuita e integral é um direito individual expresso, absolutamente explícito
no artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, não podendo ser
restringido ou suprimido por lei ordinária.
Ocorre que a Autora vem enfrentando
dificuldades financeiras, dentre outras razões, mas, sobretudo, devido a
inscrição do seu nome no rol dos inadimplentes em entidades de proteção
ao crédito.
Por conta disso, não obtém créditos, não consegue
sequer manter conta bancária, exceto conta salário; não possui talonário de
cheques; todas as suas compras só podem ser feitas à vista e em espécie;
dentre outras dificuldades de ordem econômica.
A rigor, a Autora passa por dificuldades
financeiras.
27
Assim, nos termos da Lei 1060/41, requer a
concessão dos benefícios da justiça gratuita, juntando, para tanto a
declaração de insuficiência de recursos financeiros (doc. 20).
VII – DO PEDIDO
Ante todas as razões expostas, requer a Vossa
Excelência:
a) Seja a tutela antecipada deferida, “inaudita altera pars”, para
suspender dos efeitos da inscrição do nome da Autora nas entidades
de proteção ao crédito (SERASA e SPC), em razão de estarem as
dívidas em questão sub judice, determinando-se a expedição de
ofícios às referidas entidades, neste sentido;
b) A citação do Banco Réu, para, querendo apresentar defesa ou na
omissão que seja aplicada a pena de confissão e revelia;
c) Seja julgado procedente o pedido para declarar a inexistência de
responsabilidade da Autora para com as pendências financeiras
acima descritas e, de conseguinte, definitivamente canceladas;
d) A condenação do Banco Réu em indenização pelos danos morais
suportados pela Autora correspondentes ao valor de R$ 250.000,00
(duzentos e cinqüenta mil reais), corrigidos monetariamente e
acrescidos de juros legais, na forma do art. 406 do Código Civil, a
partir da citação;
e) A condenação do Banco Réu ao pagamento das causas e honorários
de advogado, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor
atribuído à causa, devidamente corrigidos.
Requer, outrossim, que a citação seja realizada
por meio de AR (Aviso de Recebimento), nos termos do art. 221, e com os
benefícios do § 2º, do art. 172 do Código de Processo Civil.
Protesta provar o alegado por todos os meios de
prova em direito admitidos, em especial pela juntada de novos documentos,
perícias, expedição de ofícios e depoimento pessoal da representante legal
do Banco Réu.