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IX CAI Costa RicaArbitraje, infraestructura y desarrollo

8 de marzo 2018

Panel 2: Tipos de contratos de construcción y las distintas distribuciones de los riesgos

“Impacto de la distribución de riesgos en el precio: contratos a suma alzada y contratos a medición. El tratamiento en los modelos

FIDIC”


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➢ ¿Es el tipo de precio (suma alzada, a medición) lo que determina el reparto de riesgos?

➢ ¿Es el reparto de riesgos el que determina el tipo de precio?

➢ ¿O el tipo de precio no tiene influencia en el reparto de riesgos?

Principales rasgos distintivos

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Rojo y MDB Amarillo y Plata

Precio por unidades / medición (pero puede adaptarse a tanto

alzado)

Suma a tanto alzado

Diseño por el Contratante Diseño por el Contratista


➢ Si nos atenemos a la distribución de riesgos, tenemos:

➢ Conclusiones:

▪ El tipo de precio no es determinante a la hora de distribuir los riesgos, ni condiciona el reparto de riesgos.

▪ La responsabilidad sobre el diseño tampoco es determinante a la hora de distribuir los riesgos.

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Rojo, MDB, Amarillo Plata

Equilibrado Desequilibrado


➢ Entonces, ¿qué condiciona la distribución de riesgos?

▪ Ley Aplicable – puede asignar riesgos de forma imperativa.

▪ Mercado de seguros – disponibilidad de seguro razonable para cada riesgo.

▪ Capacidad financiera de las partes –hasta donde quieren / pueden soportar un riesgo.

▪ Capacidad de gestión de las partes:qué pueden gestionar y qué no.

▪ Contrato – reparte los riesgos entrelas partes, o los traslada a un tercero.

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➢ Hay riesgos que parece lógico que se atribuyan al responsablede cumplir con la obligación:

▪ Acceso al emplazamiento (2.1).

▪ Pago (financiero) (14).

▪ Calidad ejecución (4.1, 7.5, 7.6).

▪ Cumplimiento de plazo (8.7)

▪ Diseño de las Obras – fitness for purpose (4.1), errores (5.8 A/P).

▪ Pérdida o daño de las cosas bajo control: lugar de las obras, transporte, documentos del contratista, etc. (17.2).

▪ Error en los datos de partida (4.7)

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➢ Pero otros riesgos son ajenos a las partes:

▪ Riesgos de la naturaleza.

▪ Políticos y sociales.

▪ Geotecnia, climatología, hidrología.

▪ Actuaciones de la administración.

➢ ¿Quién debe asumir –pagar por estos riesgos?

➢ Los modelos FIDIC Rojo, MDB y Amarillo asignan estos riesgos al Contratante. El Contratista puede solicitar plazo y costo si estos riesgos se materializan.

➢ El Libro Plata, sin embargo, si traslada alguno de estos riesgos al contratista.

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➢ Si un riesgo no está asignado a una de la partes contratantes bien por la ley aplicable o por los términos del contrato, entonces nos plantearíamos las siguientes cuestiones:

✓ ¿qué parte podía haber previsto mejor el riesgo?

✓ ¿qué parte puede controlar mejor el riesgo?

✓ ¿qué parte puede soportar mejor el riesgo?

✓ ¿qué parte tiene mayor daño o beneficio si el riesgo se materializa?

➢ Es absurdo asignar el riesgo a una parte que no puede soportarlo, salvo que esa parte pueda a su vez pasarlo a otros que si puedan soportarlo. Esto se suele hacer normalmente mediante los seguros.

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➢ Los riesgos del proyecto pueden dividirse en:

▪ Riesgos generalmente asegurables: riesgo de pérdidas,daños o lesiones durante el contrato, incluyendo:consecuencias de accidentes debido a diseño, material omano de obra defectuosos; caso fortuito; fuego; errorhumano; fallo al tomar las precauciones adecuadas.

▪ Riesgos no asegurables: riesgos relacionados con pérdidasfinancieras y/o pérdidas de plazo y su impacto en elproyecto, incluyendo la entrega tardía del emplazamiento,retraso en la entrega de información necesaria, cambios dediseño, o modificaciones del contrato original.

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➢ Riesgos asegurables:

✓ Con el seguro podemos cubrir las consecuencias económicas, a cambio de una prima. Es un riesgo controlado que es fácil incluir en el precio, y que puede ser similar en todas las ofertas.

✓ Pero el seguro no cubre las consecuencias de plazo –penalización (daños) por demora.

✓ ¿Quién debe asumir las consecuencias de los daños que no son asegurables?

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➢ Riesgos no asegurables:

✓ Estos son los riesgos que más pueden influir en el precio si se asignan al contratista.

✓ El contratista tiene que incrementar el precio para poder cubrir los costes en caso de que el riesgo se materialice.

✓ Si el contratista valora adecuadamente estos riesgos, su precio puede ser poco competitivo.

✓ La adjudicación suele ser al contratista que no ha valorado bien los riesgos – el más barato.

✓ Si el riesgo nunca ocurre, se ha pagado un precio adicional innecesario – el Contratista no va a devolverlo.

✓ Si el riesgo cuesta más de lo previsto, es posible que el Contratista no pueda soportarlo, y reclame o abandone.

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➢ ¿Necesita el Contratante pagar siempre un sobreprecio por algo que raramente va a ocurrir?

➢ ¿No sería más barato adoptar medidas para prevenir y/o mitigar ese riesgo, y pagar sólo cuando se produzca?

➢ FIDIC entiende que para obtener precios competitivos, no es razonable asignar al contratista:

✓ Riesgos que no puede verificar antes de firmar el contrato

✓ Riesgos que no puede gestionar -controlar

✓ Riesgos ajenos a la esfera del contratista

✓ Riesgos no asegurables y con un alto coste en caso de producirse.

➢ Las consecuencias de estos riesgos se atribuyen entonces al Contratante.

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➢ Si se quieren traspasar más riesgos al Contratista (Contrato EPC- Plata):

➢ Se debe dar suficiente tiempo al contratista para que verifique la información disponible,

➢ No se debe traspasar el riesgo sobre aspectos que el contratista no puede comprobar antes de firmar el contrato (obras con mucho componente subterráneo),

➢ Se debe dar mayor libertad de actuación al contratista para poder gestionar estos riesgos- menor control por el Contratante sobre el día a día,

➢ El Contratante debe estar dispuesto a pagar más – a veces considerablemente más – a cambio de la seguridad de que no se excederá el precio final acordado.

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➢ Hay un riesgo que puede tener un efecto neutro aunque ocurra y provoque costes al contratista:

✓ Condiciones Físicas Imprevisibles (4.12 R/MDB/A): al evaluar los posibles costos adicionales, el Ingeniero puede compensar esos incrementos de costo con posibles reducciones obtenidas en otras zonas similares del emplazamiento, pero sin que ello implique reducir el precio del contrato.

➢ Otros riesgos pueden incrementar el costo, pero también lo podrían reducir:

✓ Diferencias de medición (12.3 R/MDB).

✓ Cambio de Ley (13.7).

✓ Ajustes por cambios en los costos (13.8).

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DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN CONTRATOS FIDIC

P - Cliente/Contratante C - Contratista A - AmbosSC Concepto Rojo Am Plata

1.9 Retraso entrega de Planos o instrucciones / Errores en Req.Cliente.

P P -

2.1 Retraso en acceso al Emplazamiento. P P P

2.2 Licencias. A A A

4.4 Responsabilidad por subcontratistas, incluso Nominados C C C

4.7 Datos de partida para el Replanteo. P P C

4.11 Suficiencia del Precio Contractual C C C

4.12 Condiciones Físicas (R/MDB/A) / Dificultades (P)“Imprevisibles”.

P P C

4.15 Rutas de Acceso C C C

4.22 Seguridad (vigilancia) en el Emplazamiento C C C

4.24 Fósiles. P P P

5.1 (A/P) Veracidad/corrección Requisitos del Cliente. - A C

5.8 (A/P) Errores en el Diseño del Contratista. - C C


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P - Cliente/Contratante C - Contratista A - AmbosSC Concepto Rojo Am Plata

8.4 Prórroga del Plazo de Terminación. P P P

8.4.c Condiciones Climatológicas Excepcionalmente Adversas P P C

8.4.d Escasez Imprevisible de personal o Bienes P P C

8.5 Retrasos Causados por Autoridades. P P P

8.7 Retrasos de plazo – Daños por Demora C C C

8.9 Consecuencias de la Suspensión Voluntaria por el Contratante. P P P

9.4 No superar Pruebas Terminación C C C

10.2 Recepción Parcial de las Obras (No P) P P -

11.2Defectos en las Obras durante el Periodo de Notificación deDefectos.

C C C

11.2 Daños en las Obras durante el Periodo de Notificación deDefectos.

P P P

13.2 Ingeniería de Valor / Mejoras propuestas por el Contratista. A C C

13.7 Ajustes por Cambio de Ley P P P


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P - Cliente/Contratante C - Contratista A - Ambos

SC Concepto Rojo Am Plata

13.8 Revisión de Precios P P P

14.8 Pagos atrasados (intereses de demora) P P P

15 Resolución por culpa del Contratista. C C C

16 Suspensión y Resolución por culpa del Propietario. P P P

17.1 Indemnizaciones por Daños personales y/o materiales. A A A

17.2 Riesgo daños/pérdidas de las Obras (hasta Recepción) C (salvo 17.3)

17.4 Consecuencias Daños Riesgos Cliente. P P P

19.4 Consecuencias Fuerza Mayor: plazo P P P

19.4 Consecuencias Fuerza Mayor: Coste C (P sólo en casos

tasados)

20.1 Retraso en la Notificación de una Reclamación C C C


Muchas gracias

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