IURISPRUDENTIA MODO GEOMÉTRICO

5/28/2018 IURISPRUDENTIA MODO GEOMTRICO

1/21

Segunda parte:IURISPRUDENTIA MODO GEOMTRICO . . . . . . . . . . . 89

IV. PRUDENTIA ET PRUDENTIA IURIS. . . . . . . . . . . . . . . . 91

1. Prudentia y prudentia iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912. La profesin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 943. Cmo se conoce el derecho?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 954. Genesis iurisprudenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955. Iurisprudentia como scientia iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . 986. La experiencia jurdica y el objeto de la jurisprudencia. 1007. Nomina iuris y definitiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

8. Muestra didctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105


2/21

SEGUNDA PARTE

IURISPRUDENTIA MODO GEOMTRICO


3/21

IV

PRUDENTIA ET PRUDENTIA IURIS

Dixi spius post scripta geometra-rum nihil extare quod vi ac subtilita-te cum romanorum iurisconsultorumscriptis comparari possit

LEIBNITZ

1.Prudentia y prudentia iuris

Prima facie, parece extrao iniciar un captulo sobre la jurisprudenciaromana con reiterada referencia a la cultura griega. Sin embargo, nolo es tanto. Pretendo resaltar ciertos datos que, parece, dan la impre-sin de que la ciencia que no crearon los griegos, por lo que hayasido, se la encargaron hacer a los romanos, con instrucciones precisas.

Primeramente hay que preguntarse por qu el nombre iursiprudentia.Qu es prudentia iuris? Por qu prudentia? Esta idea tenemos querastrearla en los griegos. Varias palabras griegas estn asociadas cone0pisth&mh (ciencia,el saber, el conocimiento cientfico); entreellas se encuentra l o&goj (razn, razonamiento ) y todas las palabrasque deriven de ella, e.g.l ogi/zomai , l ogi


4/21

Sin embargo, haba otras palabras que tambin significan sabidu-ra; stas son: f ro&nesij y swf rosu/nh que los romanos tradujeroncon las voces latinasprudentia y sapientia.

F ro&nesij y swf rosu/nh se aplican a un hombre sabio, a un hom-bre culto. Pero, existe una variante. Estas palabras, ciertamente, seaplican al hombre culto; pero, a un hombre culto de buen juicio, alhombre de buen consejo: No se aplican a aqul que slo sabe, sinoa aqul que sabe ysabe qu hacer.

Por ello Aristteles atinadamente sealaba: [c]on relacin a laprudencia (f ronh/sewj ), podremos comprenderla considerando cu-les son las personas a las que llamamos prudentes (f roni/mouj ).3Ms adelante agrega:

Lo propio del prudente [consiste en] poder deliberar [ponderar] acertadamen-te llamamos prudentes [a] los que calculan bien lo conveniente que no es

objeto del arte [ciencia]. Y as podra decirse que en general el prudente es el quesabe deliberar [ponderar].4

Agamenn se acerca a Nestor a pedir su consejo. Agamenn, anteun predicamento, quiere la opinin de un hombre prudente(sw&frwn) que sabe elegir, que puede decirle qu hacer.

Y as, dice Aristteles de Anaxgoras y Thales y de sus seme-jantes se dice que son sabios y no prudentes. (A0nacago/ran kai\Qal h=n kai\tou_j toiou&touj sof ou_j me/n, f roni/mouj ).5 Ms adelan-te Aristteles agrega:

92 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN

3Ethica nicomaquea, 1140a 24-25. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin deAntonio Gmez Robledo. (Cf.: tica nicomaquea, versin espaola y notas de AntonioGmez Robledo, UNAM, Instituto de Investigaciones Filolgicas, 1983 (BibliothecaScriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana), p. 138.

4Ethica nicomaquea, 1140a 25-32. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin deAntonio Gmez Robledo. (Cf.: tica nicomaquea, versin espaola y notas de AntonioGmez Robledo, cit.p. 138. Las pausas y los corchetes son mos).

5 Ethica nicomaquea, 1141b 4-5. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin deAntonio Gmez Robledo. (Cf.:tica nicomaquea, cit., p. 141).


5/21

La prudencia tiene por objeto las [acciones] humanas y sobre las cualespuede deliberarse [ponderarse] El hombre de buen consejo es el que, ajus-tndose a los clculos de la razn acierta con lo mejor que puede ser realizadopor el hombre.6

Dos preguntas han fuertemente intrigado a los seres humanos a tra-vs de la historia de la humanidad; stas son: qu es? y quhacer?. Las respuestas dadas a estas cuestiones han producido dosdiferentes derroteros: descripcin (i.e. la demostracin) que hace la

ciencia (e0pisth&mh), por un lado, y la justificacin, por el otro. Esteltimo constituye el campo de la razn prctica, el mundo de laaccin humana, i.e. el mundo de la prudentia.

Es necesario subrayar un rasgo peculiar de laprudentia; sta no escaprichosa ni arbitraria. Laprudentiaprocede con el mismo rigor quela ciencia, ajustndose a la razn.7 En este aspecto la prudencia es

como la ciencia; tiene que manejarse con los clculos de la razn.8

Lo que divide al conocimiento cientfico (e0pisth/mh) de la prudencia(f ro&nesij ) no es el mecanismo del pensar, sino sus respectivos obje-tos; la ciencia, conoce; la prudencia conoce y dice qu hacer.

La prudencia busca la accin humana racional, la accin justifica-da. La prudencia, en base al conocimiento, seala la mejor accin queun hombre puede seguir en la circunstancia; la accin correcta,vlida para todos, la que no puede ser objetada (superada) por otra(ceteris paribus).

Al igual que f ro&nesij , la expresin latina prudentia significa:conocimiento, competencia, sabidura, inteligencia, discerni-miento. Prudentia proviene de prudens (tis) que significa: [quien]sabe de antemano, [quien] obra con conocimiento de causa: in

existimando admodum prudens (hombre de muy slido criterio).9La prudentia, ciertamente, es algo que se aplica a distintos campos del

93PRUDENTIA ET PRUDENTIA IURIS

6Ethica nicomaquea, 1141b 8-14. En cuanto a la traduccin, transcribo la versin deAntonio Gmez Robledo. tica nicomaquea, cit., p. 141. (Las pausas y los corchetes sonmos).

7Loc. cit.8Loc. cit.

9 Cf.: Blnquez Fraile, Agustn.Diccionario Latino Espaol, Barcelona, Editorial RamnSopena, S.A. 1985, t. II, p. 1264.


6/21

saber: physicorum est ista prudentia (es de la competencia de losfsicos), prudens medicin (versado en medicina) in ea pruden-tia (en esta disciplina).10 Existenprudentes con diferentes habilida-des o capacidades: prudens rerum (hbil en los negocios),prudens rei militaris (versado en el arte militar).11 Hubo, sinembargo, un campo de la accin humana en que la prudentia era espe-cialmente requerida y la presencia de hombres prudentes era imprescin-dible: la prudentia iuris. Es en Roma donde surge y se desarrolla unaprudentia (una sabidura), versada especficamente en el derecho.

2. La profesin jurdica

Los romanos saban muy bien que laprudentia iuris (i.e. iurispruden-tia) exista prcticamente desde los orgenes de Roma. Los romanos,por decirlo as, vivieron siempre al lado de iurisprudentes. La iuris-prudentia (en adelante jurisprudencia), desde su origen, era un ofi-

cio nada rudimentario, su dominio requera recursos intelectivos msbien sofisticados. Con el tiempo, la jurisprudencia fue adquiriendoprestigio. Pero, no obstante su florecimiento y su creciente importan-cia, la jurisprudencia, en un principio, no le llamabanscientia.

La palabra scientia12 es el equivalente latino que los romanosencontraron para e0pisth&mh. La jurisprudencia, como habr de mos-trar ms adelante, se convierte en scientia slo cuando los juristasromanos adoptan los mtodos de la ciencia griega. Entonces habaslo una ciencia, la griega y haba un nico libro de texto: losSegundos analticos.13

La jurisprudencia desde el principio fue un oficio practicado porindividuos preclaros. Este oficio implic una dedicacin vocacionalhacia el derecho; no era una ocupacin diletante u ocasional. Esta


10 Cf.: ibidem.11 Cf.: ibidem.12 Conocimiento, lo que uno sabe, saber conocimiento cientfico, saber terico

arte (Blnquez Fraile, Agustn. Diccionario Latino Espaol, cit., t. II, pp. 1401 y 1402).13 Como seal en el captulo anterior, los Segundos analticos (Analtica Posteriora)

constituyen el principal trabajo de Aristteles sobre el mtodo cientfico, pero a ellos pode-

mos agregar:Analtica priora (24a 10-25b 37),Physica (esp. 184a 10-194b 15),Meta physi-ca (esp. los primeros tres libros: 980a 22-103b 16).


7/21

dedicacin continuada produjo una penetracin muy estrecha con elderecho. Pues bien, el conocimiento especfico as producido, conjun-

tamente con las actividades orientadas a obtener este conocimiento,fue llamado iurisprudentia, sus operarios, iurisprudentes.

3. Cmo se conoce el derecho?

Los pontfices (i.e. los iurisprudentes) conocan el derecho. Pero,cmo se conoce el derecho?

El derecho se compone bsicamente de textos; es un discurso, unlenguaje. La formulacin (articulacin) en un lenguaje es condicinde existencia del derecho.14 Pero aqu surge una nueva pregunta:cmo se conoce un lenguaje?. La respuesta es sencilla: conoce unlenguaje quien sabe qu dice. Quien sabe qu dice, puede hacer unalectura de sus signos y sus fonemas. Se dice de una persona que

sabe griego (o cualquier otra lengua), si entiende griego, esto es, sientiende los signos y fonemas de ese lenguaje. Un hombre que sabegriego puede decirlo que est dicho en griego.

Pues bien, la disciplina (el oficio) que permite a los pontficesleer (describir) derecho es, precisamente, la iurisprudentia.

4. Genesis iurisprudenti

El nacimiento de la jurisprudencia comienza en el periodo que siguela aparicin de lasXII Tablas. Nada se conoce sobre una jurispruden-cia anterior.15

La historia de la jurisprudencia romana es bien conocida. La prime-ra fase es la etapa pontificia en la cual los cnones de la profesin

jurdica fueron mantenidos en secreto, monopolio de una casta peque-a de pontfices. Y, por paradjico que parezca, la innovacin y eldesarrollo de la jurisprudencia se debe al hermetismo de los iurispru-dentes pontificios. En efecto, este hermetismo condujo a los pontfi-


14 En diversos trabajos he abordado el problema del discurso jurdico (o de los discursosjurdicos), vase mi libro: Elementos para una teora general del derecho, captulos: XVII,XIX, XX, XXII y XXV y la bibliografa ah referida.

15 Vid.: Schulz, Fritz,History of Roman Legal Science, Oxford, Oxford University Press,1967, pp. 1 y 5.


8/21

ces a emplear, frente a nuevos problemas surgidos en una Roma mscompleja, nicamente las frmulas y los institutos existentes. Fue asque mediante el uso de las mismas frmulas se pudieron alcanzarnuevos objetivos que, de otra manera, hubieran sido impensables enRoma.16 La interpretatio prudentium (la actividad de los iurispruden-tes) devino, as, un elemento fundamental en el desarrollo del dere-cho. Con la interpretatio prudentium la aplicacin de la legislacin delos decenviri17 se extendi a una nueva Roma.18

En el derecho romano arcaico, al lado de lasXII Tablas surge comoconsecuencia natural, la interpretatio prudentium.19 DeDigesto 1, 2,2, 6,20 claramente se desprende que el conocimiento del derecho y dela ciencia de su interpretacin (su lectura) estuvieron por ms decien aos, despus de la legislacin de los decenviri, en manos de lospontfices.21 A travs de la interpretatio los pontfices proporciona-ron el significado de lasXII Tablas. Esta circunstancia hizo que el ius

civile fuera considerado compositumpor los iurisprudentes.22

En Roma, contrariamente a las culturas que precedieron, surgi yse cultiv un oficio (una profesin)23 cuya nica funcin era el cono-cimiento (interpretatio) del derecho. La tradicin romana24 es del todoexacta al colocar la cuna de la jurisprudencia en el Colegio de losPontfices,25 a los cuales correspondi, durante los dos primeros siglosde la Republica, el conocimiento del derecho as como la custodia de


16 Moyle, J. B., General Introduction, en Imperatoris iustiniani institutionum. LibriQuattour, with Introductions, commentary, and excursus por J.B. Moyle, Oxford, OxfordUniversity Press, 1964. pp. 42-44.

17 Los decenviri (diez varones) eran una comisin compuesta de diez personas designa-das en 451 a.C. para ir a las ciudades griegas a pedir leyes y proceder a la codificacin delderecho. Su legislacin fue conocida como las XII Tablas. (Cf.:Digesto 1, 2, 4. Vid.: Berger,Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, Tansactions of the AmericanPhilosophical Society, The American Philosophical Society, Filadelfia, 1968, p. 425).

18

Cf.:Digesto1, 2, 5. Vid.: Berger, Adolf.Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 513.19 Cf.:Digesto 1, 2, 5.20 ommiun tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontifi-

cum erant ( pero toda la ciencia de la interpretacin de estas leyes y de la acciones seencontraba en el colegio de los pontfices.)

21 Moyle, J. B., General Introduction, en Imperatoris iustiniani institutionum. LibriQuattour, cit., p. 43.

22 Cf.: Digesto 1. 2, 5. Cf.: Serrao F., Interpretazione. Il diritto romano. a)Interpretatione de la legge,Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1972, t. XXII. p. 242.

23 En el sentido de profesar (dedicacin, vocacin, participar de ciertos cnones).

24Digesto 1, 2, 6.25 Vid.: Schulz, Fritz,History of Roman Legal Science, cit., p. 8.


9/21

ese conocimiento. Las fuentes (Digesto 1, 2, 35) refieren: ceteriautem ad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque

consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praesta-bant.26 Igualmente, Tito Livio habla de ius civile reconditum in pene-tralibus pontificum.27 Sobre este particular sostiene Wolfgang Kunkel:

La interpretacin de lasXII Tablas... sigui siendo, hasta principios del siglo III,un monopolio celosamente custodiado por el colegio de pontfices... el saber delos pontfices era... secretodurante mucho tiempo slo fue accesible a susmiembros y nicamente en su seno se transmitieron, de generacin en genera-

cin, los mtodos de aplicacin del derecho que haban desarrollado.28

La interpretatio (la forma de leer textos jurdicos) era la funcincentral de la jurisprudencia pontificia, a travs de la cual los iurispru-dentes lean el derecho y sealaban sus alcances. Mediante la inter-pretatio dada a los prcepta iuris, la jurisprudencia reformul,29 en

gran medida, el ius civile.30

La segunda fase de la jurisprudencia romana es una fase de seculari-zacin en la cual el conocimiento del derecho se difunde notablemente.Surgen iurisprudentes laicos. Varias fueron las causas que produjeronuna jurisprudencia secular. Una de las ms importantes, inter alia, fuela publicacin, alrededor de 304 a.C. de una compilacin conteniendolas legis actiones, hecha por Appius Claudius Ccus (Cnsul en 307 y296 a.C.), robada y publicada por Cneo Flavius.31

Poco despus, Cneo Flavius (c. 300 a.C.) coloc en el forum elcalendario (dies fasti) de los tribunales, mientras Sextus lius Ptus


26 puesto que todos los que le precedieron [a Tiberius Caruncanius] procuraban man-

tener el derecho civil en secreto y slo atendan las consultas que se les hacan27 Tito Liv., IX, 46, 5.28 Kunkel, Wolfgang, Historia del derecho romano, cit. trad. de Juan Miguel,

Ariel,Barcelona, pp. 29 y 93. Las cursivas son mas.29 Sit venia verba.30 Vid.: Kunkel, Wolfgang,Historia del derecho romano, cit., p. 39; Schulz, Fritz,History

of Roman Legal Science, cit., p. 20.31 Cf.:Digesto 1, 2, 7. Sobre este particular, vid.: Moyle, J. B., General Introduction, en

Imperatoris iustiniani institutionum. Libri Quattour, cit., pp. 42 y 44. Consecuentemente,ius civile per multa scula inter sacra crimonisque deorum immortalium solisque pontifi-

cibus notum vulgavit (Val. Max. 2, 52, cit. por Moyle, J. B., General Introduction, enImperatoris iustiniani institutionum.Libri Quattour, cit., p. 44.).


10/21

Catus (Cnsul en 198 a.C.) public algunas formas suplementarias queno se encontraban en la compilacin flaviana.32 En 300 a.C. la lexOgulnia increment el Colegio de Pontfices por cuatro miembros, delos cuales, uno tena que ser plebeyo, hasta entonces inelegibles.Cincuenta aos ms tarde, Tiberius Caruncanius (Cnsul en 280 yPontif. Max. en 254 a.C.) daba consultas en pblico y admita a todaclase de personas como discpulos.33 Con esta variedad de formas, elconocimiento del derecho lentamente dej de ser monopolio pontificio.

La jurisprudencia, desde su infancia, fue un oficio prestigioso. Susoperarios estaban bien entrenados y practicaban su oficio mante-niendo los cnones de la profesin. Sin embargo, los romanos, noobstante el alto prestigio y utilidad de la jurisprudencia no la llama-ban scientia (ciencia), an no. Para que la jurisprudencia romanafuera llamada ciencia, tuvo que conocer una nueva fase.34

5.Iurisprudentia como scientia iurisFritz Schulz observa que desde el trmino de la Segunda GuerraPnica la jurisprudencia entr en una fase nueva que puede ser llama-da periodo helenstico. Aunque Roma, en ningn momento de lahistoria estuvo exenta de la influencia penetrante de la cultura griega,fue en los dos ltimos siglos de laRepublica que esta moda helnicatransform la jurisprudencia romana. El resultado ms asombroso deeste impacto cultural fue, precisamente, el desarrollo de la jurispru-dencia romana dentro del marco de la ciencia griega.35 El material, sinduda, se mantuvo romano; pero, el mtodo mediante el cual fue orga-nizado, era griego. Fue de Aristteles de quien los jurisconsultosromanos aprendieron estos mtodos.36

Cuando se estudia la jurisprudencia del ltimo siglo de laRepubli-

ca, se maravilla uno al observar la transformacin casi sbita de unafase en que la jurisprudencia aparece cautelar y prctica hacia una fa-


32 Cf.:Digesto 1, 2, 7.33 Cf. Digesto. 1, 2, 35.34 Ciertamente, durante estos periodos precientficos la interpretatio de los iursprudentes

alcanz enorme importancia en la aplicacin del derecho.35 Vid.: TheHistory of Roman Legal Science , cit., pp. 38 yss.

36 Vid.: Stein Peter. Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgh,Edimburgh University Press, 1966, pp. 33 yss.


11/21

se en que se convierte en unsistema.37 A partir de entonces los juris-tas romanos comenzaron a llamarscientia iuris a la iurisprudentia.

Para convertir a la jurisprudencia en ciencia los juristas romanostuvieron que construirla de conformidad con el nico modelo disponi-

ble: la ciencia griega (e0pisth/mh).38 Con la adopcin de los mtodosde los Segundos analticos los juristas romanos fueron capaces deconstruir los conceptos jurdicos fundamentales y encontrar los (pri-meros) principios de la jurisprudencia.

Cualquiera que observe los escritos de los juristas romanos y loscompare con los escritos de los gemetras griegos se percatar delcercano paralelismo que Leibnitz39 encuentra entre ellos.

En Roma e0pisth/mh se traduce por scientia y, por scientia, losromanos, en el ltimo siglo de laRepublica, entendan: la sistemati-

zacin de una disciplina engenera ypartes mediante la aplicacin delos dos mtodos usados por lgicos y gemetras. Primeramente, laobservacin de los hechos singulares (empei/r ia) para obtener, porinduccin (e0pagwgh//), definiciones (o3roi), hiptesis (u9poqe/seij ),conceptos (o)r ismoi/), hasta alcanzar los (primeros) principios de unaciencia en particular. Y, en segundo lugar, deduccin de nuevos enun-ciados a partir de estaspremisas.40

Los juristas romanos saben que mediante la observacin de loshechos singulares se recoge lo que ha sido repetidamenteobservado.Saben, tambin, que de la etapa de la experiencia (empei/r ia) se pasa ala etapa de la ciencia, al encontrar el elemento comn en los casos par-ticulares observados.41 Y, por supuesto, saben que cuando los primeros

principios de la ciencia han sido descubiertos, stos tiene que ser for-


37 Vid.: La Pira, Giorgio, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Larte siste-matrice, cit., p. 336. Vid.: Geometrical Method and Aristotle Account of the FirstPrinciples, Classical Quarterly, nm. 19, 1935, p. 113 yss.

38 Sobre el particular Cicern dice: sint ista graecorum, quamquam ab iis philosophiamet omnes ingenuas disciplinas habemus, sed tamen est aliquid, quod nobis non liceat, liceatillis. (De finibus, 2, 21, 68.).

39 Cf.:Epist., 1 (Loc. cit.). Cf. Epist ., 15.40 Vid.: La Pira, Giorgio, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. concetto di

scienze e gli strumenti della costruzione scientifiche, en: (Bollettino dellIstituto de Diritto

Romano, vol. 44, Roma, 1936-1937,) pp. 132 y 133.41 Cf.:Anal. Post., 100a-110b 1.


12/21

mulados en proposiciones.42 En fin, los romanos saben que stos sonlos elementos bsicos de una ciencia. Slo cuando esta construccin seha completado, entonces es posible hacer uso de la ciencia.

6.La experiencia jurdica y el objeto de la jurisprudencia

Los juristas enfrentaron los mismos problemas que los constructoresde cualquier ciencia particular. Ante todo, los juristas tienen que deter-minar el material jurdico existente. Los juristas seleccionan de

entre los hechos del mundo emprico, ciertos hechos que compartenatributos comunes. Los juristas se preocupan por leer los prceptadados por el legislador. Aqu, legislador significa simplemente:fuente del derecho instancia reconocida de creacin del derecho,v.g. lex, senatus consultum, plebiscitum, constitutio principis, edicta(qui ius edicendi habent) y responsa prudentium.43

En la transicin que va de los hechos singulares y separados a laconstruccin de la experiencia jurdica el paso clave es la determi-nacin de los rasgos comunes compartidos por el material que losjuristas tienen que manejar. De esta manera, los juristas determinan elcampo de lasapientia iuris. La experiencia jurdica es, por tanto, unsubconjunto de la empei/r ia y, consecuentemente, se mantieneempei/r ia.

Los materiales jurdicos a considerar pasan por pruebas de identi-dad y de existencia. Primeramente, tienen que ser prcepta dadospor el legislador (i.e. establecidos por una fuente del derecho) y,adems, tienen que existir, i.e. tienen que haber sido creados,puestos en vigor, no haber sido derogados o abrogados (no haberprescrito, no haber caducado, no haber precluido, et sit cetera). Losjuristas tienen que determinar la identidad y la existencia emprica de

los materiales (hechos) jurdicos como condicin necesaria para sulectura. Hay mucho que decir sobre los criterios de existencia e iden-tidad de los materiales jurdicos, lamentablemente no puedo detener-me a abordar estos problemas aqu. Mi inters es simplementesubrayar que los juristas romanos, en la determinacin del campo dela jurisprudencia, comienzan con los hechos singulares que han sido

100 R OLANDO TAMAYO Y SALMORN

42 Vid. supra: cap. III.Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.43 Cf.: Gayo, 1, 2; 1, 3-7.


13/21

observados y que los criterios de identidad y existencia de estoshechos jurdicos se basan en pruebas empricas.

Los juristas romanos (al igual que cualquier hombre de ciencia)confrontan un mundo formado slo de entidades singulares y separa-das. Aqu surge la misma pregunta planteada en los Segundos analti-cos: Si los materiales jurdicos son dados en forma de entidadessingulares y separadas, cmo pueden ser descritas por la ciencia, si noexiste ciencia de lo singular? Los juristas resolvieron este problema,

al igual que los gemetras, recurriendo a e0pagwgh/(tal y como esdescrita en los Segundos analticos).44

Mediante el mtodo de e0pagwgh/los juristas romanos construye-ron la base emprica de la ciencia de la jurisprudencia.

7.Nomina iurisy definitiones

Al final del siglo III a.C. despus de los trastornos sociales causadospor la Segunda Guerra Pnica la prudentia iuris habra de sufrir unaimportante evolucin. En el siglo II, el conocimiento del derecho sehabia gradualmente separado de las ramas del antiguo saber pontifi-cio. La aparicin de juristas laicos habra de trasformar el escenario.Estos juristas laicos frecuentemente seguan la carrera poltica o mili-tar. El cambio se evidencia con la publicacin de las responsa a lascuestiones que les eran sometidas. Como las responsa de los juristasno siempre coincidan las controversias jurdicas surgieron a la luz

por vez primera.45

La actividad de los nuevos juristas comienza gradualmente a diferirde sus antecesores. Con ellos aparecen los primeros tratados sobrederecho civil. Fundamentalmente, estos tratados consistan en largas

colecciones de opiniones dadas a casos particulares. Poco a pocoestas responsa empiezan a aplicarse a casos similares y parecen, cadavez ms, conceptos jurdicos (nomina iuris). Como v.g. el conceptode quasi rupto introducido por Marcus Junius Brutus,46 que permite la


44 Vid. supra cap. III:Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.

45 Vid. Stein, Peter.Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 27.46Prtoren 142 a. C.


14/21

aplicacin de laLex aquilia a nuevos casos.47 De esta manera las opi-niones comienzan a extenderse a situaciones inusuales.48

Muchas discusiones versaban sobre el alcance de las palabras o,ms bien, sobre el alcance y peso de los nomina iuris (categoras crea-das por palabras o conceptos generales). Una de las primeras contro-versias entre los juristas romanos se refiere al concepto fructus. Afines del siglo III se increment la costumbre de legar, de por vida, eluso de una propiedad, conjuntamente con el derecho a gozar de los

frutos que dicha propiedad produce. Por supuesto la cuestin surgide qu es exactamente lo que cubre la expresinfructus.49

En gran medida, los juristas estaban interesados, inter alia, ensaber si ciertos hechos (inslitos o imprevistos) caan dentro delcampo de aplicacin de un texto jurdico o no. Estos hechos eranubicados en sus lugares apropiados, llenando las categoras jurdi-

cas establecidas por los juristas para describir el derecho. Este ejerci-cio se incrementa con el surgimiento de nuevas fuentes de derecho:plebiscita y edicta de los magistrados.

Aunque los juristas normalmente limitaban sus responsa a la deter-minacin del alcance de los preceptos jurdicos, sealando el signifi-cado de un trmino o proponiendo la aplicacin extensiva de unprecepto jurdico, los juristas se dieron a la tarea de generalizar.50 Paraello los juristas recurrieron a la ciencia griega.


47 Segn la lex aquilia si un individuo causa una prdida a otro por quemarlo, fracturarlo oromperlo (quod usserit fregere ruperit), estaba obligado a repararla. Piensa Peter Stein queseguramente se le pregunt a Marcus Junius Brutus que si alguien golpeaba a una esclava y,como resultado del golpe abortaba, si era responsable frente al dueo de la esclava. MarcusJunius Brutus respondi que era responsable como cuando lo es por algo roto (quais rupto.Cf.:D. 9, 2, 27, 22). Vid. Stein, Peter.Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28.

48

Un ejemplo esD. 41, 2, 3, 3. Es claro que en derecho romano uno poda adquirir la pro-piedad de un terreno por posesin. Pero si con desconocimiento del poseedor del terreno,resulta que haba un tesoro enterrado, la cuestin era saber si el poseedor adquira el tanto elterreno como el tesoro. Seala Peter Stein que Marcus Junius Brutus y Manus Manilius(Prtoren 155 o 154 a.C., Consulen 149 a.C.) sostenan que s. (Vid. Regul Juris. FromJuristic Rules to Legal Maxims, p. 28).

49 Vid.: Stein Peter, ibidem . Haba mucha discusin particularmente sobre si el hijo de unaesclava poda ser considerado fruto. Sobre este particular dice el profesor escocs PubliusMucius Scvola (Prtoren 136 a.C.) y Manius Manilius sostenan que s. Marcus JuniusBrutus, por el contrario, sostena que no: neque enim in fructu hominis homo esse potest(D.

7, 1, 68). (Vid.: ibidem).50 Vid.: Stein Peter,Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, pp. 29 y 30.


15/21

Los juristas construyen definitiones mediante e0pagwgh/. Partiendode la observacin de un conjunto de casos individuales, encontraban

el elemento que les era comn. De esta forma, el mtodo admirable yriguroso de los gemetras se convirti en el ms importante elementoen la construccin de la jurisprudencia. Para explicar la experiencia

jurdica, los juristas romanos tienen que construir clases de cosas.As surgen los nomina iuris, i.e. los conceptos tcnicos (o)r ismoi/) ylas definitiones (o3roi ) fundamentales de la jurisprudencia.

Dotados con los mtodos de la ciencia griega, los juristas romanosintrodujeron los conceptos y definitiones que su disciplina requera.Adems de determinar el significado del lenguaje en que el derechose formula formularon las definitiones que la descripcin (y aplica-cin) del derecho exiga. Definitiones clebres de estos juristas son,v.g. las de nexum, fructus, vi factum (coaccin), ruta csa (bienesaccesorios), et sit cetera.

Manius Manilius dice que por nexum se entiende: omne quod perlibram et aes igeritur in quo sint mancipia.([nexum es] todo [negocio]que se celebre per aes et libram, [mediante el bronce y la balanza],incluyendo mancipia).51 Es fcil observar que sta es una definicinque, en tanto tal comprende a todos casos que la satisfacen, incluyendomancipia.52 Es importante observar el cambio que sufre el concepto. Enun principio nexum nombraba un acto mediante el cual un individuogarantizaba con su persona una deuda propia o ajena.53 Formuladacomo definicin general indica un tipo de traslado de dominio.

El jurista romano que proporciona una clara evidencia de lainfluencia de los mtodos griegos para definir en jurisprudencia es Q.


51 Varro,De Ling., Lat., 25, 7, 105. (Lo que se encuentra entre corchetes es mo). El pro-fesor Peter Stein sugiere que a Manius Manilius probablemente le consultaron si nexuminclua mancipia y respondi que s, porque nexum se aplica a cualquier transaccin celebra-da mediante el ritual per aes et libram. (Cf.: Regul Juris. From Juristic Rules to Legal

Maxims, cit., p. 30).52 En singular: mancipium. Acto por el cual se adquiere poder sobre cosas o personas;

designa tambin las res mancipi , i.e. el patrimonio agrario (Vid.: Berger, Adolf.Encyclopae-dic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595; Garca Garrido, Manuel J.,Diccionario de juris-

prudencia romana, cit., p. 231.53 Una lex poetelia papiria de 263 a.C. substituy la garanta personal del deudor por la

de sus bienes (Vid.: Berger, Adolf. Encyclopaedic Dicctionary of Roman Law, cit., p. 595;


16/21

Mucius Scaevola,54 probablemente el ms importante jurista de laRepublica. Con Q. Mucius Scaevola rpidamente se alcanza la exce-

lencia en la ciencia del derecho.55

Q. Mucius Scaevola escribi unlibro que lleva por ttulo el significativo nombre deLiber o&r w n (el li-bro de las definiciones).56 No es en ningn sentido extrao que Q.Mucius mantenga la palabra griega.

Una definicin exepcional de Q. Mucius Scaevola se refiere al con-cepto de coaccin, vi factum (uso ilcito de la fuerza). A este respec-to el clebrePontifex maximus, dice: vi factum id videtur esse, qua dere quis cum prohibetur, fectit. (Se considera que un acto es realizadocon coaccin si quien lo realiza le haba sido prohibido).57Claramente Q. Mucius evita el significado ordinario de vi factum y seconcentra en formular una definicin que muestra cmo es entendidala expresin vi factum en el foro. Por ello su definicin contemplacasos en la que no hay coaccin fsica.

Otro ejemplo significativo es la definicin de ruta csa. Ciertosmuebles estn adheridos o fijados a los inmuebles y son inmuebles

por destino. stos se trasmiten al comprador. Los que no se trasmi-ten al comprador son ruta csa (lo que es extraido o cortado. Q.Mucius Sceavola, en elLiber o&r w n, lo dice en estos trminos:In rutiscsis ea sunt. Qua terra non tenentur, quque opera structili tecto-riove non continentur.(ruta csa comprende cualquier cosa que no

est unida a la tierra, como cualquier cosa que no pertenece a la cons-truccin ni a la estructura).58

En este orden de ideas es importante volver a subrayar que las defi-nitiones de Q. Mucius Scaevola (como en las de Manius Manilius olas de cualquier otro jurista) se construyen slo a partir de la observa-cin de los hechos del derecho (positivo); de la observacin de varios


Garca Garrido, Manuel J.,Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, Editorial Dykin-son, 2000, p. 263.

54 Consul en 95 a.C.Pontifex maximus.55 Schulz, Fritz.History of Roman Legal Science, cit., p. 41.56 Vid.: Stein, Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edimburgo,

Edimburgo University Press, 1962, p. 36.57D. 50, 17, 73, 2. Vid.: Stein, Peter,Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims,

cit., p. 36.58D. 50, 16, 241. Vid.: Stein, Peter, Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims,

cit., p. 37


17/21

casos en los cuales ha sucedido as, reteniendo el elemento comnque comparten todos estos casos.59

Observa el profesor Peter Stein que el paso clave en la transicinde la experiencia a la ciencia es la determinacin del elemento comnque unifica los casos individuales. Este paso de los particulares a losuniversales (h9a)po_tw~n kaq e3kaston e0pi\ta\kaqo/l ou e1f odoj 606060) es

precisamente e0pagwgh/, el mtodo mediante el cual se alcanzan,tambin, los primeros principios.61 Ciertamente, este mtodo es pro-

pio de las ciencias naturales, pero Aristteles seala el profesorStein lo consider aplicable a otras ciencias.62 En todo caso, as loconsideraron, y lo hicieron, los juristas romanos.

Cuando los primeros principios son encontrados (mediante laobservacin), estos tienen que ser formulados en proposiciones. Slocuando este paso ha sido realizado, i.e. cuando los primeros princi-

pios han sido establecidos y formulados en proposiciones, el edificioconceptual de la jurisprudencia est listo para funcionar. En la cien-cias naturales (v.g. geometra, fsica, et. al), cuando esta etapa se com-

pleta, es posible la deduccin a partir de los primeros principios. Elmecanismo que utilizan las ciencias naturales para la construccin deinferencias es el silogismo (bsicamente la primera figura).63

8.Muestra didctica

La traduccin latina de o3roj , como ya vimos, es definitio.64 Pero,adems de su significado como proposicin, deviene el nombre de lasformulaciones que usan los juristas para explicar un trmino tcnico ouna institucin. Las definitionespueden ser de dos clases. Las defini-ciones de objetos perceptibles y las definiciones de objetos que slo

pueden ser percibidos por la mente.


59 Vid.: Stein, Peter,Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 37.60 Arist. Topica, 105a 14.61 Arist.Post. Anal. I. 18; 81b 1.62 Vid.: Stein Peter, Regulae iuris. From juristic rules to Legal Maxims, cit., pp. 34-35.63 Vid. supra cap. III:Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.64 La expresin griega, en su origen, significa: linderos, lmites, mojoneras. (Cf.:

Liddell y Scotts Greek-English Lexicon, cit., p. 570). La voz latina definitio (onis) mantiene

este sentido toda vez que definir es la accin de circunscribir; accin de fijar los lmites....(Blnquez Fraile, Agustn, Diccionario Latino-Espaol. EspaolLatino, cit., t. II, p. 487).


18/21

Estos procesos intelectuales estaban acompaados de un presupuestobsico ampliamente compartido. Los juristas conciben el derecho comoun todo completo y consistente. Cicern y sus contemporneos (incluidoServius Sulpicius Rufus) daban por sentado que el derecho, consistainter alia, en un cuerpo coherente y acabado. En el derecho pensabanse encuentran todas las respuestas. Basta slo que los juristas, dotadosdel conocimiento cientfico apropiado, las encuentren y las formulen. 65

Podra continuar proporcionando ms ejemplos de conceptos jur-

dicos (definitiones) construidos mediante (e0pagwgh//). Sin embargo,creo que es mejor introducir un ejemplo grfico donde pueda obser-varse varios momentos de este mecanismo.

Sabemos desde Aristteles que no hay ciencia de lo singular. Perosi no hay ciencia de lo singular, y tampoco hay iurisprudentia de losingular! La ciencia se compone de enunciados universales. No hay

ciencia de un suceso singular. Hay ciencia de casos, de clase decosas. No hay ciencia, v.g., de la accin de Titius Octavenus que,plido, el quinto da de las kalendas de enero (i.e. 28 de diciembre),por la maana, fue a platicar con Lucius Porcius, hijo de LuciusMarcellus, para proponerle 10 aces por usar la casa que le fue donada,sita en un fundo contiguo al exodus, a lo que Lucius Porcius, despusde consultarlo con su esposa Hortensia Agripa esa misma noche,accedi al da siguiente por la tarde y se lo comunic a TitiusOctavenus en presencia de cinco testigos pberes y otros funciona-rios, por lo que, acto seguido, Titius Octavenus se vio constreido enla necesidad, de entregar 10 ases cada 20 das a Lucius Porcius, noobstante no usara la casa a causa de la reuma et sit cetera. Tngasepresente este ejemplo mientras se analizan los siguientes argumentos.

El iuspuede ser representado como un (sub)conjunto de entidades

singulares:66ius = {x, x, x, x, x, x, x, x, x, x, x}

Las entidades del ius, ciertamente, son entes singulares; pero esto noimpide que compartan caractersticas comunes. Supongamos que enel conjunto ius existen entes que comparten la cualidadP:


65 Vid.: Stein, Peter,Regul Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, p. 45.66 Vid. supra: captulo III.Analytica posteriora. Ciencia y metaciencia.


19/21

ius = {x, xP, x, xP, xP, x, x, xP, x, x P, x}

De este modo tenemos que en ius existen entidades que comparten lacualidadP y otras no. Sabemos que lo que la ciencia describe son cla-ses de cosas; pues bien, lo que la iurisprudentia describe no son sin-gulares, sino, tambin, clases de cosas.67 La iurisprudentia, en tantoscientia iuris, se ocupa de clases de cosas, en el caso, la clase detodas las cosas que tengan la cualidadP:

{x:xP}

Supongamos que P es una variable que cubre los siguientes casos. Elde un individuo que tiene que pagar el cudruplo de los bienes que rob(Gayo, 3, 189); el de un individuo que tiene que pagar porque habiendorecibido un caballo para ir a algn sitio, lo llev a la guerra (Gayo, 3,

196); el del deudor que tiene que pagar por sustraer un objeto de su pro-piedad entregado en prenda; (Gayo, 3, 200) el de un tutor que tiene quedar garanta del buen manejo de los bienes del pupilo (Gayo, 1, 199);el de un individuo que tiene que indemnizar a la vctima por su fraude(Gayo, 3, 215); el de un individuo que no puede edificar ms alto parano tapar la luz del vecino; (Gayo, 1, 14); el de un individuo que tieneque pagar por haber matado un cuadrpedo propiedad de otro (Gayo,3, 210); el del individuo que tiene que indemnizar por haber destruidoun inmueble de otro (Gayo, 3, 217;Inst. Just., 4, 3, 13.); el de un difa-mador que debe reparar el dao por afrentar pblicamente a alguien(Gayo, 3, 220); el de un vendedor que tiene que entregar la cosa ven-dida por haberlo convenido (Gayo, 3, 139); as como a todo el sinn-mero de actos que imponen a los individuos un vnculo(encadenamiento) jurdico que los constria en la necesidad de reali-zar algo de conformidad con el derecho. Si esto es as, entonces, para


67 Aristteles dice que Suponemos tener ... conocimiento cientfico de una cosa... cuandopensamos que conocemos la causa de la que el hecho depende , como la causa de ese hecho yno de otro y, ms an, deforma que el hecho no podra ser de otra forma ms que como es(Anal. Post., 71b 9-11). En un conocido pasaje Aristteles dice: la ciencia [...] nace cuando,de una multitud de nociones tomadas de la experiencia, se obtiene un solo juicio universal.Puesto que juzgar que cuando Callias estaba enfermo de cierta enfermedad, esto le hizo bieny, simil.armente, a Scrates y en muchos casos individuales, es una cuestin de experiencia;

pero juzgar que le ha hecho bien a todas las personas de cierta constitucin, miembros de una

clase, cuando estaban enfermos de esa enfermedad... esta es una cuestin de ciencia(Meta.phy, 981a 7-12).


20/21

los juristas romanos, P se lee: iuris vinculum, quo necessitate ads-tringimur alicuius solvend rei, secundum nostr civitatis iura.68

Es as que los juristas introducen el concepto obligationes, funda-mental en la descripcin del derecho. Ahora sabemos qu son obliga-ciones, quines son los sujetos de las obligaciones; cul es sucontenido, et sit cetera. Hay scientia iurispara clases de cosas, en elcaso, de las obligationes. Esto es, de todas las cosas que comparten lacualidad P.

Hay que tener en cuenta que obligationes no es una cosa. Obliga-tiones es un nombre, el concepto que designa una clase de cosas, asaber: el conjuntos de todas las entidades que satisfacen la regla deformacin del conjunto (iuris vinculum, quo necessitate adstringi-mur alicuius solvend rei, secundum nostr civitatis iura).

Supongamos ahora que P es una variable que cubre otra clase decasos, por ejemplo: verse en la necesidad de entregar una cosa alhaber recibido un precio cierto y en dinero (Inst. Just., 3, 23;D. 18, 1y 5); tener que cuidar y restituir una cosa que convino guardar (D. 16,3; C. 4, 34); tener que dar en garanta el bien inmueble acordado (D.20, 1, 3 y 6: C. 8, 13-35); pagar un precio convenido por el uso de uninmueble; (Inst. Just., 3, 24; D. 19, 2); tener que llevar convivenciamarital por haber celebrado nupcias (D. 23, 2, 22; 50, 17, 30); tenerque realizar gratuitamente una transaccin en beneficio de alguiencon quien acord (Inst. Just., 3, 16;D. 17, 1); tener que devolver pun-tualmente una suma de dinero recibida en prstamo (Gayo, 3, 90);entregar los aperos de labranza como garanta del pago de la rentapactada de finca rstica (D. 20, 1, 5, 1); as como cualquier acuerdode voluntades que genere un vnculo que constria a los individuos arealizar algo de conformidad con el derecho. Es as que los juristas

introducen el concepto depactum (contractu) todo acuerdo de volun-tades que crea, modifica, transmite o extingue obligationes.

Por supuesto, pactum, como en su caso, obligationes, no es unacosa sino el nombre que designa una clase de cosas; i.e. el conjuntode todos los acuerdo de voluntades que crean, modifican, trasmiten oextinguen obligationes en el sentido aqu descrito.


68Inst. Just. 3, 13, pr.


21/21

Supongamos que P es una variable que cubre el caso de TitiusOctavenus, como cualquier acuerdo (pactum, contractu) que constri-

a a las partes en la necesidad de hacer algo conforme al derecho. Siesto es as, entonces, para los juristas, el acuerdo de Lutius Octavenusy Lucius Porcius es un contrato y le corresponden todos los predica-dos que convienen a P, i.e. todos los predicados que convienen atodas las obligationes ex contractu.

As, como se construye el concepto de obligationes, as se estable-

cen los dems conceptos jurdicos (matrimonium, tutela, usufructus,possesion, et sit cetera)As se construyen los conceptos de la geome-tra, de la mecnica, de la astronoma. Como quiera que sea, estepaso lo realizan los juristas a travs del mismo procedimiento tra-do de la ciencia griega: e0pagwgh//.69

Los juristas, siguiendo las estrategias descritas en los Segundos

analticos, resuelven el paso, aparentemente problemtico, de cmopuede la jurisprudencia describir la experiencia jurdica, compuestanicamente de entidades singulares y separadas, mediante conceptosgenerales. Aplicando los razonamientos de la ciencia griega los juris-tas romanos conciben su tarea como el conocimiento (cientfico,racional) de lo que realmente ocurra en la experiencia jurdica.


69 Vid. supra captulo III:Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia.

Documents

IURISPRUDENTIA MODO GEOMÉTRICO