Iura Novit Curia y Aplicacion Judicial Del Derecho - Francisco Ezquiaga Ganuzas

IURA NOVIT CURIA

y APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GANUZAS

Catedrático en Filosofía del Derecho Universidad del País Vasco

IURA NOVIT CURIA y APLICACIÓN JUDICIAL

DEL DERECHO

editorial

LEXNoVA VALLADOLID

2000

La edición, enero 2000

Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación PI96/14, financiado por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco.

Colección: DERECHO PÚBLICO Dirección: LUIS ORTEGA ÁLVAREZ

© Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

Editorial LEX NOVA, S.A. General Solchaga, 48 47008 VALLADOLID Te!. 902 45 70 38 Fax 983 45 72 24 E-mail: [email protected]

Fotocomposición: EDITO Valladolid, S.L. CI Paraíso, 10 47003 VALLADOLID

Impresión: GRAFOLEX, S.L. Fernández Ladreda, 16-17 47008 VALLADOLID

Depósito Legal: VA.1008-l999 ISBN: 84-8406-101-9 Printed in Spain - Impreso en España

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A Feli Ganuzas y Beni Gallastegui, mis dos mujeres

ÍNDICE GENERAL

Página

INTRODUCCIÓN .... ........ ............ ... ........... ................................... .................. 17

1. El aforismo iura novit curia: entre presunción y principio jurídico 17 11. Estructura del trabajo ....................................................................... 20

CAPÍTULO 1

EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO

1. EL SIGNIFICADO PROCESAL DEL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA ............... 23

1. La aportación de oficio del Derecho aplicable ....... ........... .... ... 25 2. La investigación de oficio del Derecho aplicable ..................... 28

11. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN COMO LÍMITE A LA INTERVENCIÓN

DEL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA... ..... ..•... ..•.. ..................... ... ..... ... ..•.... 31

CAPÍTULO 11

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

1. LA "CONGRUENCIA" DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES 39

11. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONGRUEN-

CIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES .... .......... .............. ........................ 41

1. El efectivo planteamiento de la cuestión .................................. 47 2. La ausencia de respuesta razonada ... .............. ....... ...... ..... ........ 48

10 rura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho

Página

111. LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL ..... ....... .............. ...... ..... ........ 50

1. La pretensión del demandante .......................................... '" ..... 51

1.1. El elemento subjetivo ....................................................... 52 1.2. El petitum ......................................................................... 53 1.3. La causa petendi .............................................................. 54

2. La resistencia del demandado ................................................... 57

IV. LA CORRELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ............................................ 58

CAPÍTULO III

EL HECHO Y EL DERECHO

1. PLANTEAMIENTO ................................................................................ 63

11. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA Y DEL SILOGISMO JUDICIAL . 65

1. La estructura de la norma jurídica. ........................ ... ............ ..... 66 2. La estructura de la decisión judicial (el silogismo normativo) .. 67

111. EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO ....... ....... ..... .... ....... .... ......... ....... 70

l. El supuesto de hecho de la premisa normativa (las clases de "hechos" de la quaestio iuris) ................................................... 70

2. Los tipos de hechos del supuesto de hecho .............................. 74

2.1. Los hechos determinados descriptivamente .................... 75 2.2. Los hechos determinados valorativamente ...................... 75 2.3. Los hechos determinados de modo relacional................. 77

IV. Los HECHOS DEL CASO ...................................................................... 78

V. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO EN EL SUPUESTO DE HECHO

NORMATIVO: LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ..................... '" ........... ...... .... 81

1. Qué fue antes: el huevo o la gallina .......................................... 81 2. La respuesta iusprocesalista ., ..... ............ .............. ...... .......... ..... 82

2.1. La subsunción en el proceso civil . ....... ....... ... ... ..... ..... ..... 83 2.2. La subsunción en el proceso penal......... ........ .............. ... 83 2.3. Formulación del problema ............................................... 84

3. Un intento de aclaración: la "construcción del caso" ............... 85

VI. QUAESTIO FACTI, QUAESTIO JURIS y JURA NOVIT CURIA... ..... ... ... ....... ........ 86

Índice General 11

Página

CAPÍTULO IV

EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE

1. UN NUEVO LÍMITE AL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA: EL DERECHO ESCRI-

TO, INTERNO, GENERAL Y PUBLICADO ..... ..... ....... ....... ....... .... ......... ...... 89

11. EL DERECHO EXTRANJERO ................................................................. 91

1. El Derecho extranjero entre hecho y Derecho .......................... 92

1.1. El Derecho extranjero posee la consideración procesal de hecho ................................................................................ 92

1.2. El Derecho extranjero posee la consideración procesal de Derecho ............................................................................ 94

1.3. El Derecho extranjero posee una consideración procesal "peculiar", distinta a la de los hechos y el Derecho ........ 97

2. El Derecho extranjero como hecho ........................................... 98

2.1. La "invocación" por las partes del Derecho extranjero ... 99 2.2. El objeto de la "acreditación" o prueba del Derecho ex-

tranjero ...................... ..... ...... ..... ........... ........... ...... ........... 100 2.3. Los medios de prueba utilizables .................................... 101 2.4. La ausencia o insuficiencia de prueba ............................. 103

3. El Derecho extranjero como Derecho: la participación judicial en su averiguación ......... ....... ... ..... ... ..................... ...... ............ ... 105

3.1. Las posibilidades de "averiguación" ofrecidas al Juez por el artículo 12.6 del Código Civil..................................... 106

3.1.1. La ausencia de alegación del Derecho extranjero por las partes ....................................................... 106

3.1.2. La prueba insuficiente ......................................... 107

3.2. El iura novit curia "atenuado" ......................................... 108

111. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ..... 110

1. El Derecho consuetudinario ...................................................... 11 O

1.1. La costumbre como fuente del Derecho sin formulación lingüística ............ ....... ...... ....... ... ... ...... ......... .... ..... ....... .... 111

1.2. La costumbre en el Derecho español..... ....... .... ..... ..... ..... 117

12 lura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho

Página

1.3. La prueba de las normas consuetudinarias ...................... 120 1.4. Jura novit curia, costumbre y normas consuetudinarias.. 124

2. Otras fuentes del Derecho cuyo conocimiento por el Juez no es presumido ................................................................................... 125

CAPÍTULO V

EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. PLANTEAMIENTO ................................................................................ 127

11. "EL CONOCIMIENTO ... " ..................................................................... 128

111. " ... DEL DERECHO" ........................................................................... 131

1. Las acepciones del término "Derecho" ..................................... 131

1.1. "Derecho" como un conjunto de textos ........................... 132 1.2. "Derecho" como un conjunto de significados ................. 132 1.3. "Derecho" como un conjunto de decisiones de los órga-

nos jurisdiccionales .................................... ... ... ..... ........... 133

2. Disposiciones y normas ............................................................ 133

IV. Los MODOS DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ................................... 134

1. El conocimiento vulgar del Derecho ..................... ...... ..... ... ..... 134 2. El conocimiento técnico del Derecho ... ....... .......... ................... 135 3. El conocimiento científico del Derecho .................................... 136

CAPÍTULO VI

EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

1. LAS CONDICIONES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES ..... 139

11. LA PUBLICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS COMO MEDIO DE

CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .............. .................................. 141

1. Finalidad y efectos de la publicación ..................... ... ..... .......... 141 2. El régimen de la publicación en el sistema jurídico español .... 145

Índice General

2.1. El dato normativo ........................................................... .. 2.2. La publicación como instrumento de prueba de los docu

mentos normativos y como presupuesto del principio iura novit curia ....................................................................... .

2.2.l. El Derecho de las Comunidades Autónomas .... . 2.2.2. Las normas de las entidades locales .................. . 2.2.3. Los documentos normativos publicados en el Bo-

letín Oficial del Estado ...................................... .

111. LAS DIFICULTADES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .....

l. Los problemas relativos a la búsqueda de los materiales jurídi-cos aplicables al caso en abstracto ........................................... .

1.1. La búsqueda de disposiciones normativas susceptibles de

Página

145

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155

producir normas válidas o aplicables ...... ....... ................. 155 1.2. La ausencia de disposiciones que, prima Jacie, contem-

plen los hechos del caso ... ..... ..... ........... ....... ............. ...... 160

2. Los problemas relativos a la selección y combinación de las concretas disposiciones aplicables al caso ...................... ..... ..... 163

2.l. Las disposiciones inaplicables .. ....................................... 164

2.l.1. Las disposiciones derogadas ............................... 164 2.l.2. Las disposiciones declaradas inconstitucionales .. 165 2.1.3. Las disposiciones inaplicables ............................ 166

2.2. La combinación de disposiciones ......... .......... ................. 168

3. Los problemas relacionados con la publicación de los docu-mentos normativos ..................................... .............. ............. .... 169

3.l. La autenticidad del texto publicado ................................. 170 3.2. La vacatio legis ................................................................ 176

CAPÍTULO VII

EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LAS NORMAS JURÍDICAS PUEDAN SER

OBJETO DE CONOCIMIENTO .................. ..... .......................... ................ 181

11. ALGUNOS MEDIOS QUE FAVORECEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS

JURÍDICAS (LAS SITUACIONES DE CONOCIMIENTO) .................•.............. 188

13

14 Iura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho

Página

1. Medios legislativos .. ....... ....... ... ................. .............. ... ... ............ 188

1.1. La técnica de redacción de los documentos normativos.. 190 1.2. Las definiciones legislativas ...................................... ...... 192

2. Medios jurisdiccionales ..... ..... ... ... ..... ....... ................ ... .............. 196

2.1. Definiciones legales y definiciones jurisdiccionales ....... 196 2.2. La definición de los términos que forman parte de las dis-

posiciones constitucionales .............................................. 197

111. ALGUNAS CONDICIONES QUE IMPIDEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NOR-

MAS JURÍDICAS (LAS SITUACIONES DE DESCONOCIMIENTO) ....... ........... 202

1. Las normas implícitas ...... ........ ..... ........ .... ... ........... ... ... ............ 202 2. La derogación tácita de normas .... ............ .............. ........ .......... 205 3. Las sentencias interpretativas .................................................... 207

CAPÍTULO VIII

CERTEZA JURÍDICA Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. PLANTEAMIENTO................................................................................ 213

11. LA CERTEZA DEL DERECHO ................................................................ 216

1. Los diferentes sentidos de "certeza del Derecho" ... .................. 216 2. Las condiciones de la certeza........ ............................................. 220

2.1. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al discurso legislativo .......... ..... ............................................ 220

2.2. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al momento de su aplicación ................. ......... ... .................. 223

111. LA IGNORANCIA DEL DERECHO ........ .................................................. 229

l. Ignorancia de disposiciones normativas e ignorancia de normas jurídicas ..................................................................................... 229

1.1. El término "Derecho" en la expresión "ignorancia del Derecho" ................... .................... ........ ........ ...... ............. 229

Índice General

1.2. El término "ignorancia" en la expresión "ignorancia del Derecho" ......................................................................... .

l.3. La expresión "ignorancia del Derecho" ......................... .

2. Ignorancia e inexistencia de normas jurídicas ......................... .

2.1. Situación de ignorancia .................................................. .

2.l.l. 2.1.2.

Ignorancia y "opacidad" del Derecho ................ . Publicación y vinculación de los precedentes ju-risprudenciales ................................................... .

2.2. Situación de inexistencia de norma jurídica ................... .

3. Ignorantia iuris non excusat y iura novit curia ....................... .

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... .

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INTRODUCCIÓN

1. EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA: ENTRE PRESUNCIÓN Y PRINCIPIO JURÍDICO

A pesar del descrédito que, fundamentalmente con ocasión de algunos procesos recientes con evidente trascendencia política, sufre el poder judicial en su conjunto y de las descalificaciones de las que han sido objeto algunas decisiones jurisdiccionales Ce incluso algunos Jueces concretos) desde el ámbito de la política y los medios de comunicación, pero también desde el mundo jurídico, nadie ha puesto en duda que los Jueces conocen el Derecho. Por ello, cuando se critican decisiones judiciales o incluso las carreras profesionales de algunos miembros del poder judicial se alude, expresa o veladamente, a su falta de escrúpulos, a su sometimiento a intereses políticos y/o económicos o a sus ansias de notoriedad, pero no suele cuestionarse su cualificación profesional.

La forma tradicional con la que en el lenguaje jurídico se ha venido expresando desde hace siglos esa preparación técnica del Juez es la máxima latina iura novit curia. Sin embargo, en el ámbito del proceso ----que es, fundamentalmente, en el que ha sido estudiado desde las ópticas del derecho procesal y del derecho internacional privado-, ha ido incorporando un contenido muy restringido y "técnico" en relación sobre todo con la innecesariedad de la prueba del material jurídico-normativo y la no vinculación del Juez por las alegaciones de Derecho realizadas por las partes. Junto a ello, el conocimiento judicial del Derecho es considerado un presupuesto necesario para que los órganos jurisdiccionales cumplan con la obligación de sujetarse a la Ley al adoptar sus decisiones.

Esta rápida presentación es probablemente suficiente para dar una idea de la complejidad y profundidad del problema con el que se enfrenta este trabajo. Efectivamente, la función jurisdiccional, como una actividad vinculada al Derecho producido por los órganos titulares de los poderes legislativo y reglamentario, forma parte de uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho. Sin embargo, y ése es el nudo central de este estudio, tal constatación no se ve generalmente acompañada de una reflexión acerca de las condiciones en las que el Derecho puede ser "conocido" para que sea posible, luego, que los Jueces

18 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

se sujeten al mismo y que las decisiones de éstos puedan ser objeto de control por otros órganos jurisdiccionales superiores.

Como una primera aproximación puede afirmarse que bajo el aforismo iura novit curia se esconden dos usos del conocimiento judicial del Derecho diversos: como presunción y como principio jurídico.

En el ámbito del proceso la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida, en la presunción de que este último conoce el Derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a las primeras de alegar y probar los materiales jurídicos y que justifica, además, que el Juez no se encuentre vinculado a las consideraciones de Derecho que eventualmente aquéllas efectúen.

No obstante su formulación descriptiva (el Juez "conoce" el Derecho), junto a esa función puramente procesal, el aforismo actúa también como un principio normativo, como un deber impuesto a los Jueces de resolver los litigios utilizando el Derecho, es decir, de sujetarse a éste, lo que implica conocerlo (el Juez "debe conocer" el Derecho).

Ambas funciones (como presunción y como principio) reposan, no obstante, en la misma condición: que sea posible conocer el Derecho. Sólo en ese caso tiene sentido presumir su conocimiento por el Juez en el proceso y, sobre todo, imponerlo al órgano jurisdiccional como un deber que va a ser controlado por un Tribunal superior.

A pesar de que, como se irá viendo a lo largo de la exposición, son muchas y muy importantes las reflexiones que sobre el aforismo en examen han sido realizadas, el mayor número de análisis se centra más en los casos en relación a los que se discute si actúa o no la presunción iura novit curia (sobre todo el derecho extranjero y las normas consuetudinarias) que sobre aquellos materiales normativos acerca de los que se presume que son conocidos por el Juez. En definitiva, se discute si la norma extranjera reclamada por una norma de conflicto nacional o una norma consuetudinaria deben ser probadas en todo caso por quien las alegue en un proceso o pueden ser investigadas de oficio por el Juez, pero no se aprecia una preocupación excesiva por el Derecho cubierto por el iura novit curia o por las normas extranjeras o consuetudinarias una vez probada su existencia y contenido, es decir, una vez "conocidas" por el Juzgador. Esa escasa atención aún se hace más patente cuando se intenta indagar en la incidencia que tienen en el proceso y en la función jurisdiccional en general las posibilidades reales de conocimiento del Derecho por parte de los Jueces.

El objetivo de este estudio es avanzar precisamente en esa dirección. Puede afirmarse, así, que el aforismo iura novit curia expresa un principio estructural o institucional del sistema jurídico que, de modo similar a lo que suéede con el pos-

Introducción 19

tulado del legislador racional, está sustentado en una ficción pero desempeña una importante función ideológica. Ni los órganos legislativos gozan de los atributos que se suponen del legislador racional, ni los Jueces conocen el Derecho, pero la presunción de aquellas propiedades y de este conocimiento cumple una importante función en la aplicación del Derecho: permite, en el primer caso, la puesta en práctica de una serie de directivas interpretativas tendentes a mantener la imagen del legislador racional; y, en el caso del iura novit curia, sustentar la ficción de un Juez profesional y sin poder creativo que se limita a aplicar (las comparta o no) las soluciones normativas que le proporcionan los órganos legislativos (1).

Aunque, como se indicará más adelante, el iura novit curia se encuentra parcialmente formulado en disposiciones incluso de rango constitucional, es un aforismo elaborado por la ciencia jurídica, es decir, con un origen (al menos en su sentido actual) puramente dogmático. A pesar de ello, y sin que esto suponga confundir su doble función como presunción y como principio normativo, es adecuado referirse al aforismo como un "principio" en sentido amplio. Se trataría, del mismo modo que el del legislador racional, de lo que ha sido denominado un principio-construcción o una regula iuris, es decir, de una elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica (2).

n. ESTRUCTURA DEL TRABAJO

El trabajo se divide en dos partes bastante diferenciadas. A lo largo de los cuatro primeros Capítulos se abordan las implicaciones procesales del principio, mientras que los cuatro últimos se centran en analizar la premisa previa

(1) La literatura jurídica acerca del principio o postulado del legislador racional es bastante amplia. Los trabajos más significativos quizás sean los de F. OST, "L'interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur", en F. OST y M. VAN DE KERCHOVE, L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, FUSL, Bruselas, 1978, pp. 172 Y SS.; J. LENOBLE y F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, FUSL, Bruselas, 1980, pp. 180 Y ss.; Z. ZIEMBlNSKI, "La notion de rationalité du législateur", en Archives de Philosophie du Droit, 1978, pp. 180 Y ss.; L. NOWAK, "De la rationalité du législateur cornme élément de I'interprétation juridique", en Logique et Analyse, 1969, pp. 83 Y ss.; N. BOBBIO, "Le bon législateur", en H. HUBIEN ed., Le raisonnement juridique. Actes du Congrés mondial de philosophie du droit, Bruylant, Bruselas, 1971, pp. 243 Y SS.; J. WRÓBLEWSKI, "A Model of Rational Law-Making", en Archiffür Rechts und Sozialphilosophie, 1979, pp. 41 Y ss.; Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, "El postulado del legislador racional (entre método-Iogía y mitología)", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 28, 1990, pp. 114 Y ss. Puede consultarse también F.J. EZQUlAGA GANUZAS, "Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional", en Isonomía, núm. 1, 1994, pp. 69 Y ss.

(2) A los "principios-construcción" se refiere J. WRÓBLEWSKI, "El papel de los principios del Derecho en la teoría e ideología de la interpretación jurídica", en J. WRÓBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, pp. 153 Y ss.; mientras que, con idéntico sentido, hablan de principios como regula iuris M. ATlENZA y J. RUlZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. 4.


para que el aforismo iura novit curia sea utilizable: las condiciones de cognoscibilidad del Derecho.

Según este plan, se comenzará con la presentación tradicional que del principio suele realizarse, sobre todo desde el Derecho procesal. La indagación permitirá poner al descubierto que los amplios poderes que en relación con la selección y utilización de los materiales jurídico-normativos se reconocen en el seno del proceso al órgano jurisdiccional, expresados por el aforismo, se ven recortados de forma significativa por los principios de contradicción y de congruencia de las decisiones jurisdiccionales con las pretensiones de las partes.

Para determinar tanto el ámbito propio del iura novit curia, como los elementos introducidos en el proceso por las partes que deben ser respetados por el Juez en virtud del principio de congruencia, será imprescindible detenerse en el complicado asunto de la separación entre los materiales de hecho y de Derecho. Como se verá, la solución que suele darse a esta cuestión dista mucho de ser satisfactoria: ni el Juez es dueño absoluto del Derecho que interviene en el proceso, ni las partes controlan en exclusiva la introducción de los hechos en éste, ni tan siquiera en el ámbito civil. La realidad parece mostrar que los hechos del caso tal como son aportados por las partes condicionan la selección judicial del Derechó aplicable, pero, a su vez, ésta influye decisivamente en la transformación de los hechos empíricos en hechos del caso.

Esta dicotomía entre hecho y Derecho está también muy presente en el tratamiento procesal que reciben dos materiales jurídicos peculiares excluidos tradicionalmente del ámbito de actuación de la presunción de conocimiento judicial del Derecho: el Derecho extranjero y el Derecho consuetudinario. La razón para esa exclusión reside, precisamente, en su consideración procesal de hechos. Pues bien, independientemente de que la imposibilidad de separar nítidamente los elementos factuales y jurídicos que intervienen en el proceso y en la decisión jurisdiccional sea ya un argumento de peso para rechazar por ese único motivo la exclusión de las normas extranjeras y consuetudinarias del conocimiento judicial, se intentará justificar la actuación del iura novit curia también en relación con ellas, al menos en algunos supuestos.

Las conclusiones de este análisis deben permitir establecer unos contornos más nítidos de la significación procesal del aforismo y, en consecuencia, del papel de éste en el proceso. No obstante, la cuestión fundamental que plantea el iura novit curia no es sólo su virtualidad procesal de presunción, sino, sobre todo, su alcance, es decir, qué puede conocer el Juez cuando está obligado a conocer el Derecho para poder sujetarse a él. Naturalmente, la respuesta a esta pregunta depende de lo que se entienda tanto por "conocimiento", como por "Derecho", conceptos ambos ampliamente controvertidos.

Introducción

La importante distinción entre disposición normativa y norma jurídica se manifestará especialmente útil para abordar esta cuestión. Así, el conocimiento o. al menos, la cognoscibilidad de las disposiciones va a depender fundamentalmente de la publicación de los documentos normativos de los que son parte, aunque ello no garantice automáticamente obtener a partir de ellas la solución normativa de un caso. El conocimiento de las normas jurídicas, por su parte, plantea problemas de otra naturaleza muy distinta. Si aquéllas son consideradas el significado atribuido a una disposición normativa como consecuencia de su interpretación, y no es entendida esta última como una actividad estrictamente cognoscitiva, puede dudarse razonablemente acerca de las posibilidades reales de conocimiento de las normas jurídicas. El modo de intentar aclarar esta cuestión será diferenciar aquellas situaciones (que serán denominadas de conocimiento), en las que, como consecuencia de ciertas decisiones legislativas o jurisdiccionales, puede hablarse de conocimiento de normas jurídicas, de aquellas otras (las de desconocimiento) en las que es impropio hacerlo.

La conclusión de que en el Derecho existen algunas situaciones en las que no puede hablarse con propiedad de conocimiento de la solución normativa antes de la realización de un cierto comportamiento, tiene una gran incidencia en uno de los valores jurídicos fundamentales: la certeza. Al servicio de ésta se encuentra el co' nocimiento del Derecho tanto por parte de los ciudadanos en general, como por parte de los órganos jurisdiccionales. La certeza subjetiva de los primeros requiere poder conocer con antelación cuáles son las consecuencias jurídicas de un concreto comportamiento y poder prever la eventual decisión jurisdiccional sobre el mismo, para lo cual es preciso que preexista a ésta una norma jurídica que lo contemple y que sea aplicada por el órgano judicial. La certeza objetiva lleva a que éste la aplique incluso a los destinatarios que la ignoren. Cuando, sin embargo, la norma jurídica no preexiste a la decisión judicial, desaparece, por un lado, para los destinatarios la posibilidad de preverla y el propio principio ignorantia iuris non excusat adquiere un significado completamente nuevo; y, por otro, para los órganos jurisdiccionales la posibilidad de someterse al imperio de la Ley. Cuando, a pesar de ello, sigue manteniéndose que el Juez debe conocer y conoce el Derecho, parece evidente que el principio iura novit curia desempeña una función de carácter ideológico tendente a ocultar esa realidad.

Antes de comenzar con el desarrollo de todas estas cuestiones debo indicar que este libro es fruto del trabajo de investigación que presenté para el concurso a una Cátedra de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco. Deseo agradecer a los miembros de la Comisión que la juzgó sus observaciones; muy especialmente, a su Presidente Juan Igartua y a José Juan Moreso, cuya atenta lectura del trabajo y sus certeras observaciones han enriquecido notablemente el resultado final, mientras que su benévolo juicio en relación con un estudio acerca de cuestiones de las que ambos son reconocidos


especialistas es una muestra más de su generosidad. Ya es habitual, por otra parte, que un grupo interdisciplinar de profesoras y profesores de la Facultad de Derecho leamos y discutamos los trabajos de cada uno. Gracias a ello y a mis amigas y amigos Maggy Barrere, Edorta Cabreros, Alejandro Saiz y Juan Ignacio Ugartemendia he podido corregir algunos errores, mejorar la redacción en la medida de lo posible y obtener una valiosa información.

Quiero agradecer igualmente la ayuda que he recibido del profesor Michele Taruffo, de lñaki Esparza y su "equipo de apoyo" de la Universitat Jaume I para transitar por los áridos senderos del Derecho procesal, la de Beatriz Casares e Ignacio Muñagorri en todo lo que tocaba el Derecho penal y la de mi hermano Juan Manuel Velázquez, el mejor guía que podía encontrar en el Derecho internacional privado y en el camino de la vida. Mi último agradecimiento es para Miguel Sánchez Morón por su eficaz gestión para la publicación de esta obra.

CAPÍTULO I

EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO

1. EL SIGNIFICADO PROCESAL DEL PRINCIPIO IURA NOVITCURIA

A pesar de que, como ya se ha advertido en la Introducción, el principio iura novit curia expresa algo más que una mera técnica procesal de distribución de tareas entre el Juez y las partes, en el ámbito del proceso desempeña la importante función de sintetizar los poderes del Juzgador, es decir, su ámbito de competencia.

Suele afirmarse desde el Derecho procesal que para que pueda hablarse de proceso es necesaria la presencia de dos partes parciales (demandante y demandado en el proceso civil; acusador y acusado en el penal) y de un tercero imparcial (el Juez o Tribunal) (l). En coherencia con esta estructura, una buena parte de las Leyes procesales está dedicada a señalar los derechos y las cargas de cada una de las posiciones y del propio órgano jurisdiccional. Así, por un lado, la adquisición de la condición de parte es requisito ineludible para actuar procesalmente y, por otro, el reparto de los derechos y las cargas entre las partes, y entre éstas y el Juez, puede ser considerado posiblemente el criterio más importante que caracteriza los distintos tipos de procesos en cada sistema jurisdiccional e incluso uno de los elementos más relevantes para diferenciar unos sistemas procesales de otros (2). Por ejemplo, una de las diferencias más importantes entre el proceso civil y el penal es el mayor control que sobre el mismo tienen reconoci-

(1) Por todos, puede consultarse la exposición de J. MONTERO ARoeA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,7.' ed., pp. 321 Y 322.

(2) Las consecuencias procesales de la adquisición del status de parte pueden encontrarse en V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 239 Y 240.


das las partes, en el primero, y el órgano judicial, en el segundo, mientras que el elemento distintivo más evidente del proceso penal acusatorio frente al inquisitivo tiene mucho que ver con la actividad de las partes y del órgano decisor como pone de manifiesto FERRAJOLI (3):

"la dicotomía 'acusatorio/inquisitivo' es útil para designar una doble alternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organización judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de Juez; y, en segundo lugar, la que existe entre dos métodos de averiguación judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al Juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el Juez según su libre convicción. A la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema procesal donde el Juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa" (4).

Pues bien, el interés de analizar el aforismo iura novit curia reside en que, como puede comprobarse, las diferencias entre el proceso civil y el penal y entre el proceso acusatorio y el inquisitivo se difuminan desde el punto de vista del Derecho aplicable al caso. En todo tipo de procesos el Juez es libre para decidir la norma jurídica que, a su juicio, proporciona la solución al litigio planteado, sin que las partes del proceso posean capacidad alguna para incidir en esa decisión, debido a que el Juez conoce el Derecho (sin perjuicio, naturalmente, de que deba argumentar las razones por las que no asume la selección normativa de las partes).

Aunque frecuentemente el aforismo es tomado como un postulado que no tiene necesidad de ser demostrado (5l, presumir que el órgano judicial conoce el Derecho en el seno del proceso no es decir mucho si no se analizan sus implicaciones.

Un análisis más detallado muestra que el iura novit curia se manifiesta en el proceso como una presunción de conocimiento del Derecho aplicable por parte del Juez, que desempeña al menos dos funciones

(3) Explica de forma original y muy sugerente las principales diferencias entre el sistema "adversaria/" y el inquisitivo M.R. DAMAS KA, 1 volti delta giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, trad. italiana, U Mulino, Bolonia, 1991, pp. 30 Y ss.

(4) L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. española, Trotta, Madrid, 1997,2." ed., p. 564.

(5) Cfr. G. VENTURINI, "U principio iura novit curia e le leggi straniere", en Annali di Diritto Internazionale, 1951, p. 20.

El aforismo iura novit curia en el proceso

principales (6): sintetiza los poderes del Juez y expresa una regla procesal de reparto de la actividad probatoria (la de los hechos corresponde-ría a las partes y la del Derecho -cuando sea precisa- al órgano jurisdiccioiTa!). Es importante distinguir ambos aspectos, a pesar de su evidente interconexión, ya que dan lugar a problemas diferentes. En definitiva, una cosa es la presunción de que el Juez conoce el Derecho a aplicar (y todas las consecuencias que de ello se derivan) y otra el camino que el Juez debe recorrer para adquirir ese conocimiento, los problemas específicos que comporta y quién y cómo los resuelve. La primera de las funciones del iura novit curia puede ser denominada la aportación de oficio del Derecho aplicable y la segunda la investigación de oficio del Derecho aplicable.

1. LA APORTACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO APLICABLE

El proceso se configura en buena medida como una relación triangular entre las partes y el Juez, de tal modo que cuando un acto procesal se acerca a uno de los ángulos se aleja de los restantes (7). Por ejemplo, si una de las partes alega un hecho a ella le compete su prueba y no al Juez ni a la otra parte. Simplificando un poco ese esquema, es posible simbolizar de modo muy parecido la relación entre las partes, de un lado, y el Juez, de otro, de tal modo que se pueda expresar el reparto de la actividad procesal entre aquéllas y éste:

JUEZ

PARTES

Pues bien, el aforismo iura novit curia se sitúa sobre esa línea imaginaria que conecta a las partes con el órgano judicial, condicionando el sentido de la relación según cual de las funciones esté desempeñando en el proceso. Cuando el aforismo indica la aportación de oficio del Derecho aplicable sitúa la relación en dirección al Juez, señalando los deberes que le corresponden y los correlativos derechos de las partes:

(6) Las apunta parcialmente R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 92.

(7) La figura triangular es utilizada por V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA (Introducción al Derecho Procesal, cit., pp. 19 Y 20) para representar el método de heterocomposición de conflictos.


JUEZ

I PARTES

Los deberes del Juez derivados del iura novit curia son variados. Algunos de ellos de índole general, como el sometimiento del Juez a la Ley (art. 117.1 de la CE y arto 1 de la LOPJ), la prohibición de non fiquet (art. 1.7 del CC) (8) o la propia obligación de conocimiento del Derecho por parte del Juez (9) como parte de sus deberes como profesional de la administración de justicia (10). Otros se refieren más concretamente a la función del Juez en el proceso, como la selección de las disposiciones normativas aplicables, su interpretación o la sub sunción de los hechos en la norma jurídica.

A lo largo de la exposición se irán analizando todos ellos, pero lo que en este momento interesa, como ya se ha indicado, es el iura novit curia como punto de conexión entre las partes y el Juez. Desde esa perspectiva, la función del aforismo que en este primer punto está siendo analizada se centra en los poderes del Juez frente a las partes en relación con los materiales jurídicos, mientras que en el próximo apartado se abordarán los poderes de las partes frente al Juez en relación también con el Derecho.

(8) Ese "deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan" los Jueces "ateniéndose al sistema de fuentes establecido" recogido en el art. 1.7 del Código Civil, se encuentra reiterado y reforzado en diversos textos legales. El art. 11.3 de la LOPJ lo vincula con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, el art. 361 de la LEC lo proclama categóricamente y, finalmente, el art. 448 del CP prevé la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años para el Juez "que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley". La vinculación entre la prohibición de non liquet y el principio iura novit curia puede encontrarse, entre otros, en S. PUGLIATTI, voz "Conoscenza", en Enciclopedia del diritto, tomo IX, Giuffre, Milán, 1961, p. 91.

(9) Entienden el principio iura novit curia como una obligación del Juez de conocer el Derecho, por ejemplo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho jurisdiccional. 1I. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, 7." ed., p. 187; S. PuGLIAlTI, "Conoscenza", cit., p. 90, y L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bolonia, 1996, p. 59. Por otra parte, la conexión entre la obligación judicial de conocer el Derecho y el sometimiento a la Ley la recoge A. P¡ZZORUSSO, en la voz "[ura novit curia. Ordinamento italiano", de la Enciclopedia Giuridica, vol. XVIII, Instituto de la Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1.

(10) La afirmación de que el conocimiento de las normas a aplicar es un deber profesional del Juez corresponde a S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. [ura novit curia, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 42. Sobre el modelo jerárquico de estructura del poder y cómo influye en la fisonomía del proceso por medio de funcionarios profesionales que adoptan las decisiones siguiendo criterios técnicos, puede consultarse el análisis de M.R. DAMASKA, [ volti delta giustizia e del potere, cit., pp. 49 Y ss.

El aforismo iura novit curia en el proceso 27

Desde ese punto de vista, la manifestación más importante del aforismo iura novit curia en su vertiente de aportación de oficio del Derecho aplicable es la no vinculación del Juez a las alegaciones jurídicas de las partes, debido a que se presume que el órgano jurisdiccional conoce aquél (11).

Puede resultar sorprendente que imperando en el proceso civil el principio da mihi factum, dabo tibi ius, y en todo tipo de procesos el iura novit curia, sea preciso advertir que el Juez no se encuentra vinculado por las alegaciones jurídicas de las partes. Si la selección de los materiales jurídicos aplicables a un litigio y su aplicación están asignadas al órgano jurisdiccional, las partes deberían pura y simplemente abstenerse de realizar alegaciones sobre las mismas, limitando su actividad a las cuestiones factuales. Sin embargo, la realidad es que las partes no sólo de hecho entran en cuestiones jurídicas (12), sino que también 10 hacen de Derecho ya que las propias Leyes procesales les obligan a ello. Por ejemplo, el arto 524 de la LEC exige para el juicio ordinario de mayor cuantía que la demanda contenga los "fundamentos de derecho". Sin embargo, por un lado, 'la incorporación de fundamentos jurídicos no es consustancial a toda demanda, ya que existen procesos para los que no se exige (13) y, por otro, es opinión común entre los procesalistas que esos fundamentos no integran el objeto del proceso ni vinculan al Juez a la hora de estimar o desestimar la pretensión, aunque éste deberá motivar el rechazo de los alegados por las partes (14).

Aparezcan o no en la demanda o en la contestación los fundamentos jurídicos en los que las partes sustentan su posición, la no vinculación del Juez a los mismos implica, al menos, estas tres consecuencias:

(11) Sobre este aspecto del aforismo iura novit curia pueden verse las consideraciones de F. CARNELUTTI, La prova civile, Giuffre, Milán, 1992, pp. 16 Y 17; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326; F.J. MUÑoz JIMÉNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso: demanda, contestación, réplica, dúplica, escrito de ampliación y conclusiones", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1996,. pp. 180 Y ss., Y F. CARPI, V. COLESANTI y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, CEDAM, Pádua, 1988,2." ed., p. 198.

(12) La excesiva tendencia de los abogados a extenderse ante el Tribunal con consideraciones jurídicas ha sido tradicionalmente tenida como la razón de la aparición del aforismo iura novit curia. Suele señalarse que un Juez, cansado de las disquisiciones jurídicas de un abogado, le interrumpió diciendo "Venite ad factum. Curia novit ius". Así lo relata, citando a Augenti y a Planiol, S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. lura novit curia, cit., p. 14. La misma anécdota es referida por C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1961, p. 45.

(13) Por ejemplo, los arts. 720 de la LEC y 80 de la LPL no obligan a que las demandas y las contestaciones en los juicios verbales y laborales respectivamente se funden en Derecho.

(14) Sobre la obligatoriedad o no de incorporar los fundamentos jurídicos a la demanda y a la contestación y su no vinculación para el Juez puede verse J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, Civitas, Madrid, 1998,2." ed., pp. 20 Y 21; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GóMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, cit., p. 188; F.J. MUÑoz JIMÉNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso", cit., p. 180; F. CARPI, V. COLESANTI y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, cit., p. 198, Y S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 50.


a) Aunque las dos partes del proceso estén de acuerdo en admitir la existencia de una norma que realmente no existe, el Juez no podrá tenerla en cuenta (15).

b) Aunque las dos partes del proceso estén de acuerdo en silenciar la existencia de una norma que realmente existe, el Juez no podrá por ello dejar de aplicarla (16).

c) El Juez puede alterar la calificación jurídica de los hechos efectuada por las partes siempre que, como será analizado más adelante, ese cambio no implique una mutación de los elementos objetivos de la demanda (17).

2. LA INVESTIGACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO APLICABLE

La segunda función que el aforismo iura novit curia desempeña en el proceso es la que puede denominarse "investigación de oficio del Derecho aplicable". Del mismo modo que en el punto anterior se afirmaba

(15) Señalan, entre otros, esta primera consecuencia de la no vinculación del Juez a los fundamentos jurídicos de las partes J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. JI. Proceso Civil, cit., p. 189; S. PUOLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90, Y F. CARNELUTTI, La prova civile, cit., pp. 16 Y 17. En próximos Capítulos se intentará dar argumentos sólidos acerca de la debilidad en muchos casos de las afirmaciones sobre la existencia o no de normas jurídicas. La existencia o no de una disposición normativa (por simplificar, de un artículo), salvando los problemas derivados de su entrada en vigor o de su derogación, frecuentemente es una cuestión susceptible de verificación empírica. Sin embargo, la existencia de las normas, entendidas éstas como los significados atribuidos a las disposiciones como consecuencia de su interpretación, depende en gran medida de las valoraciones inherentes a esta última. En relación con la cuestión que ahora está siendo analizada, si las partes coinciden en la aplicación al litigio del art. 1977 del CC (que únicamente posee 1976), el Juez no sólo no estará vinculado por esa fundamentación jurídica, sino que le resultará completamente imposible aplicar un artículo realmente inexistente. Sin embargo, si ambas partes coinciden en afirmar que el litigio debe resolverse conforme a la norma jurídica N, que es el significado que ellas otorgan a un determinado artículo y el Juez no lo comparte, prevalecerá la norma formulada por este último a partir de la misma disposición, ya que, se dice, el Juez conoce el Derecho y no está vinculado por las alegaciones jurídicas de las partes, pero no podrá afirmarse que la norma jurídica afirmada por éstas no existe, sino únicamente que de las diversas normas formulables a partir de la interpretación de una disposición prevalece la del órgano judicial (del mismo modo que cuando hay discrepancias interpretativas entre los propios órganos jurisdiccionales, prevalecen los significados de los jerárquicamente superiores sobre los de los inferiores).

(16) Recalcan también esta segunda consecuencia de la no vinculación del Juez a los fundamentos jurídicos de las partes J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Il. Proceso Civil, cit., p. 189; S. PuOLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90, y, F. CARNELUTTI, La prova civi/e, cit., pp. 16 Y 17. Las consideraciones que pueden realizarse sobre esta segunda implicación son idénticas a las efectuadas en la nota anterior.

(17) En relación con el cambio de la calificación jurídica de las partes puede consultarse F. CARPI, V. COLESANTI Y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, cit., p. 194.


que cuando el aforismo indica la "aportación de oficio del Derecho aplicable" sitúa la relación entre el Juez y las partes en dirección al primero, cuando cumple esta segunda función sitúa la relación en dirección a las partes:

JUEZ

~ PARTES

El iura novit curia estaría indicando en esta segunda función los poderes de las partes frente al Juez en relación con los materiales jurídicos del proceso, eximiéndoles de la carga de la prueba del Derecho aplicable, tarea que, cuando la considera necesaria, es emprendida por el órgano jurisdiccional.

Esta posición privilegiada de las partes en relación con la innecesariedad de la prueba del Derecho suele ser unánimemente considerada como la manifestación más típica del aforismo iura novit curia (18). Sin embargo, es preciso advertir que esta afirmación es correcta (salvo excepciones, como el Derecho extranjero o el consuetudinario, que serán abordadas más adelante) únicamente en relación con las partes, pero no en lo que se refiere al órgano jurisdiccional. Por tanto, la presunción iura novit curia exime a las partes de la carga de probar el Derecho en el que sustentan sus posiciones, pero no al Juez.

A pesar de que el aforismo iura novit curia es traducido y entendido en ocasiones como un conocimiento efectivo del Derecho vigente en el sistema jurídico de que se trate por parte del Juez, nadie parece dispuesto a defender que éste conoce realmente todo el Derecho. Por ello, está generalizada la idea de que lo que indica el principio iura novit curia es que para resolver cada litigio el Juez debe procurarse por sí mismo el conocimiento de los materiales jurídicos necesarios para darle la solución prevista por el sistema jurídico (19). De cualquier modo, y a efectos del control de la actividad jurisdiccional por los órganos superiores, lo único relevante es que en la motivación de la decisión se aplique el Derecho, sin que importe si lo conoce o no. Naturalmente, lo primero presupone lo segundo, pero es importante mantener la distinción ya que con ello se aprecia mejor que el principio iura novit curia funciona como una presunción (iuris tantum

(18) Puede consultarse por todos R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 92.

(19) Así opina, entre muchos otros, S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90.


para todos los órganos jurisdiccionales y iuris el de iure para los últimos en la jerarquía judicial) de conocimiento del Derecho: se controla que el Juez lo aplica porque se presume su conocimiento, sin que esta presunción (como ninguna otra) requiera de prueba.

Lo que expresa el aforismo es que compete al órgano judicial la investigación del Derecho aplicable al litigio (20) sin que importe cómo lo hace, es decir cómo logra alcanzar el conocimiento jurídico necesario para resolver el asunto (21). Aunque luego la cuestión será abordada con más detenimiento, es conveniente advertir ya desde ahora que el Juez puede encontrarse no sólo con un problema de desconocimiento del Derecho aplicable que tenga que solucionar por sus propios medios, sino que la investigación de la norma jurídica que resuelva el litigio puede venir exigida por la imprevisión del legislador acerca de la hipótesis planteada (lagunas jurídicas), por toparse con normas que otorgan al supuesto soluciones jurídicas contradictorias (antinomias), por surgirle dudas acerca de la inconstitucionalidad, derogación o entrada en vigor de una disposición o de una norma, etc.

Por tanto, el principio iura novit curia no excluye la práctica de la prueba en relación con las normas jurídicas, sino que lo que estaría expresando es que a éstas no les son de aplicación las reglas generales sobre la carga de la prueba (22). Si éstas la asignan a las partes en relación con los hechos, en virtud del principio iura novit curia la investigación del Derecho aplicable correspondería en exclusiva al Juez.

En definitiva, y para concluir este punto, puede afirmarse que en el proceso se produce un reparto de tareas entre el Juez y las partes. Con carácter general, al primero le corresponde ·la investigación del Derecho y a las segundas la prueba de los hechos. Esta distribución, lejos de ser consustancial con la idea de proceso, se justifica exclusivamente por razones prácticas (23). En principIO, nada impediría diseñar un proceso en el que el control absoluto sobre los hechos correspondiera al Juez. Además, como se verá luego, en algunas ocasiones las partes deben alegar y probar el Derecho que va a servir al Juez para resolver el litigio. Sin embargo, está

(20) Distinguen entre investigación del Derecho, que sería la labor que debe desarrollar el órgano judicial, y verificación, que sería el término adecuado para referirse a los hechos, J. MONtERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90.

(21) Este aspecto del principio iura novit curia lo señala J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20.

(22) Así opina, por ejemplo, A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, Giuffre, Milán, 1963, p. 60.

(23) Las razones por las que es más práctico este reparto pueden verse en C. SAPIENZA, "Il principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., pp. 50 Y 51.


generalizada la idea de que el Juez conoce mejor el Derecho y las partes los hechos, lo que explicaría la distribución de funciones expuesta (24).

n. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN COMO LÍMITE A LA INTERVENCIÓN DEL PRINCIPIO JURA NOVJT CURIA

El análisis del principio iura novit curia realizado en el punto anterior puede llevar a la conclusión de que los poderes del órgano judicial son absolutos en relación con el Derecho aplicable al caso o, dicho de otro modo, que existe una presunción absoluta de conocimiento judicial de éste. Pues bien, a pesar de que, como se ha visto, el Juez es quien posee el control para la selección de las normas jurídicas que van a ser utilizadas para resolver el litigio, su actividad está limitada por algunos princi-

. pios procesales de inexcusable cumplimiento para que sea respetado el derecho de defensa de las partes.

La razón de estas limitaciones se encuentra en la configuración del proceso actual dentro del que ha sido denominado modelo procesal "adversarial" (25), caracterizado por la contradicción entre las posiciones de las ·partes y por un reparto entre la iniciativa procesal de éstas y del Juez. A pesar de que es con la Revolución francesa cuando se sientan las bases para la eliminación de los rasgos más marcados del proceso inquisitivo (26),

el modelo adversarial no es una creación moderna, ya que desde mucho antes el proceso es entendido "como disputatio o competición dilemática entre razones opuestas, articulada y resuelta por confirmationes y refuta-

(24) En relación con esta cuestión es preciso mencionar la original postura de S. SATTA ("Jura novit curia", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1955, pp. 380 Y ss.) Para este autor la norma jurídica no es el objeto mismo del juicio, sino un criterio del juicio que tiene por objeto la existencia de un derecho subjetivo de la parte, como se comprueba cuando se observa que el ejercicio de la acción pretende la afirmación o declaración del derecho subjetivo garantizado por una norma. En consecuencia, la norma es un elemento constitutivo del hecho y el hecho constitutivo del derecho resulta de una norma (cuya existencia es invocada como hecho) y del hecho concretO particular (el cual se considera que coincide con el previsto por la norma jurídica). Por ello, desde el punto de vista probatorio no habría diferencias entre el hecho normativo y el del caso: ambos deberían ser probados por la parte que afirma un derecho en el proceso. Para una crítica a esta postura, C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., pp. 50 y 51.

(25) La denominación corresponde a M.R. DAMAS KA (l volti della giustizia e del potere, cit., pp. 30 y ss.) y engloba tanto al proceso acusatorio como al dispositivo. En definitiva, se trata de un proceso contrapuesto al inquisitivo, estructurado como una investigación oficial en el que la mayor parte de la actividad compete al órgano judiciaL

(26) Los pasos más importantes al respecto fueron el decreto de la Asamblea constituyente de 8-9 de octubre de 1789, que impuso la publicidad y la defensa del imputado en todos los grados del juicio, y el Decreto de 16-19 de septiembre de 1791, que introdujo el principio acusatorio desde la fase sumarial, instituyó el jurado popular, abolió todo tipo de secreto, vinculó el proceso a la oralidad y a la inmediación, suprimió las pruebas legales y consagró el principio de la libre convicción del Juez. Cfr. L. FERRAJOLl, Derecho y razón, cit., pp. 136 Y 137.


tiones" (27). La ciencia jurídica procesal greco-romana y luego la medieval conocieron ya, por tanto, algunos de los principios que hoy caracterizan el proceso moderno. FERRAJOLI lo expresa con estas palabras:

"Gracias a su estrecho ligamen con la retórica, la ciencia jurídica procesal [ ... ] incorpora por tal vía los valores democráticos y liberales, además de racionales y laicos, de la contraposición entre razones opuestas como método mayéutico de discusión y de investigación, la igualdad y el derecho a la palabra que excluyen verdades de autoridad y postulan la libertad y paridad de los disputantes, la toferancia de las hipótesis y argumentaciones en conflicto, y la relatividad y la provisionalidad de las pruebas y los juicios en el campo de las civiles quaestiones. Estos presupuestos humanistas fueron los que dieron origen y alimento -aun dentro de innumerables caídas y discontinuidades- a la estructura acusatoria del proceso penal clásico y a la mayor parte de las garantías procesales: la carga de la prueba a cargo del acusador y la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, el contradictorio entre las partes como método de búsqueda de la verdad, la imparcialidad y la ajenidad del Juez respecto de la contienda, la prudencia y la duda como método de investigación y estilo intelectual, los criterios de exclusión de las pruebas increíbles por la fuente o irrelevantes por el objeto, la libre convicción del Juez argumentada sin embargo iuxta alligata et probata (28)."

En definitiva, en la medida que los sistemas jurídicos incorporan el modelo adversarial se instaura un proceso entendido como una contienda o disputa entre dos adversarios que se desarrolla frente a un árbitro relativamente pasivo cuya principal obligación es llegar a un veredicto (29).

Naturalmente el diseño de un proceso con estas características no sólo tiene una enorme influencia sobre el tratamiento de los hechos, sino también en relación con los materiales jurídicos y el poder de disposición del Juez sobre los mismos, es decir, sobre lo que el principio iura novit curia expresa. Esa influencia se manifiesta fundamentalmente en el necesario equilibrio que en todo tipo de procesos debe apreciarse entre ese principio y los de contradicción y congruencia, que se configuran, de ese modo, como verdaderos límites al primero (30). Se estudiará ahora el de contradicción, mientras que al de congruencia está dedicado el próximo Capítulo.

(27) L. FERRAJOLI. Derecho y razón, cit., p. 137.

(28) L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., pp. 137 Y 138.

(29) Para tener un conocimiento más completo del sistema adversarial y sus diferencias con el inquisitivo puede verse M.R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del potere, cit., pp. 30 Y ss.

(30) La presencia de los principios de contradicción y congruencia en todo tipo de procesos es advertida, entre otros muchos, por V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, "La Constitución española y los principios rectores del proceso civil", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXII, 1993, p. 149, Y J. MONTERO ARoCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 337.


El primero de los principios procesales que limita los amplios poderes del Juez en cuanto al control del Derecho aplicable a un litigio derivados del principio iura novit curia es el de contradicción, considerado un principio estructural en todo tipo de procesos (31).

Tras la Constitución de 1978 se ha considerado de forma unánime incluido implícitamente en su arto 24, de donde se deriva, de un lado, un verdadero mandato al legislador para que la regulación del proceso se lleve a cabo garantizando que las partes disponen "de plenas facultades para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional" (32);

y, de otro, un elemento esencial del derecho a la defensa de las posiciones de las partes.

Este segundo aspecto del principio de contradicción, en el que el objeto de este estudio obliga a fijarse, es considerado, como ahora mismo se señalaba, una exigencia del art. 24 de la CE (33l, tanto por formar parte del núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) (34l, como por estar implícito en el derecho a un proceso "con todas las garantías" (art. 24.2 de la CE) (35), Y así lo han declarado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo. Como ejemplo de la postura del primero pueden tomarse estas palabras:

"es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de

(31) El principio de contradicción, junto con el de igualdad de armas, son considerados inherentes a la estructura del proceso, lo que significa "que son consustanciales a la idea misma de proceso, de tal suerte que si vienen a faltar, podrá hablarse de la existencia de una fórmula autocompositiva, de un mero procedimiento, pero nunca de un proceso" (V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 237). Por otro lado, los principios comunes a todos los procesos serían el de dualidad de posiciones, el de contradicción o audiencia y el de la igualdad de las partes, los cuales "parten de que el proceso es un actus trium personarum, en el que necesariamente concurren dos partes parciales y un tercero imparcial, y atiende a la intervención de cada uno de esos sujetos en el proceso" (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMos, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 320 Y ss.)

(32) J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO. Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 323 Y 324.

(33) Para conocer la jurisprudencia reciente sobre la cuestión puede consultarse R. YLLESCAS MELENDO, "El principio iura novit curia y la posición del Abogado en el proceso", en La Ley, núm. 3559, 1994, p. 3.

(34) Ésta es la opinión, entre otros, de J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", en Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XXII. 1993. p. 161.

(35) Por todos, V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho procesal, cit., p. 238.


audiencia bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como también que el principio de contradicción en cualquiera de las instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantías debidas (art. 24.2 de la CE)" (36).

Entrando ya en el significado procesal del principio de contradicción, su sentido reside en que en todo proceso se cuente siempre con dos posiciones enfrentadas (37), de tal modo que la satisfacción de la pretensión de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradicción del adversario o,. al menos, tras haber otorgado a éste la posibilidad real de llevarla a cabo (38). En definitiva, el principio de contradicción exige que las partes sean oídas en cada actuación procesal, ya sea realizada por el órgano jurisdiccional o por la otra parte, y se les dé la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos alegados y sobre el Derecho aplicable (39).

Sin embargo, afirmar únicamente que el principio de contradicción exige la presencia de dos partes y que ambas tengan la posibilidad de ser oídas no es mucho. Para que el principio se configure como un elemento eficaz del derecho a la defensa es preciso, además, que el proceso respete algunos requisitos adicionales en el momento de iniciarse y a lo largo de su desarrollo.

A) En relación con el inicio del proceso debe garantizarse que la parte pasiva (demandado o acusado) sea informada del mismo y que le sea comunicada de inmediato la pretensión; por tanto, que se le dé traslado de la demanda en el proceso civil o que se le comunique la imputación en el penal (art. 118 de la LEer) (40).

(36) STC 78/1992, de 25 de mayo (RA), f.j. 2.

(37) Lo consideran un requisito esencial al proceso V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ Y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 238.

(38) Este elemento del principio de contradicción es resaltado, por ejemplo, por J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", cit., p. 161.

(39) La necesidad de que las partes sean oídas por exigencia del principio de contradicción la recogen E. GRASSO, "Art. 112", en E. ALLORIO dir., Commentario del Codice di Procedura Civile, 1, 2.°, VTET, Turín, 1973, p. 1263; J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", cit., p. 161; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMos, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 325, Y R. YLLESCAS MELEN DO, "El principio iura novit curia y la posición del Abogado en el proceso", cit., p. 3.

(40) Es lo que V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ Y V. GIMENO SENDRA (Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 238) denominan el derecho de acceso al proceso y la adquisición del status de parte.

I


B) En relación con el desarrollo del proceso debe garantizarse que en todo momento las dos partes ocupen posiciones iguales y tengan conocimiento tanto de los hechos del caso como del Derecho aplicable (41):

a) La situación de igualdad de las partes a lo largo de todo el proceso es requisito indispensable para que la contradicción de posiciones sea efectiva y debe ser garantizada por el órgano jurisdiccional en todo momento. Es misión de éste, pues, adoptar las medidas necesarias para evitar desequilibrios y que las partes dispongan de las mismas oportunidades para alegar y probar los hechos del caso (42).

b) Es evidente, en segundo lugar, que para que la contradicción sea efectiva ambas partes deben tener puntual conocimiento de todas las alegaciones en relación con los hechos realizadas por la otra parte o por el Tribunal mismo en los procesos en los que rige el principio de investigación oficial. Para ello, en todo tipo de procesos está prevista la comunicación a cada parte de los hechos alegados por la otra (o por el mismo Juez) y de las pruebas propuestas, dándoles ocasión de pronunciarse sobre ambos aspectos (43). Sin embargo, es en el proceso penal en el que la refutabilidad de la hipótesis acusatoria se configura como la principal condición epistemológica de la prueba: ninguna prueba será atendible sin que se hayan activado infructuosamente todas las refutaciones y contrapruebas posibles (44).

c) Por último, las partes deben tener permanente conocimiento de las normas jurídicas que se consideren aplicables al litigio tanto por la otra parte como por el Juez y de las modificaciones que sobre este as-

(41) Junto a ellos, en los procesos penales y administrativos sancionadores habría que añadir el derecho a la última palabra previsto en el art. 739 de la LECr: "Terminadas la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal. Al que contestare afirmativamente le será concedida la palabra." Sobre este derecho del procesado, V. MoRENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p.240.

(42) Sobre la igualdad de posiciones en relación con el principio de contradicción puede consultarse J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", cit., p. 162, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, "La Constitución española y los principios rectores del proceso civil", cit., pp. 143 Y 148. En el proceso penal la igualdad entre defensa y acusación adquiere una importancia particular. Que ambas partes estén dotadas de la misma capacidad y poderes y que se admita el papel contradictor de la defensa en todo momento del procedimiento y en relación con cualquier acto exigen, respectivamente, la asistencia de defensor y la intervención de éste en todos los actos procesales (L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 614).

(43) Por todos, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLeMÉR y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326.

(44) Opina L. FERRAJOLI (Derecho y razón, cit., p. 613), de quien están tomadas las consideraciones del texto sobre el proceso penal, que en la base de este método está la epistemología falsacionista, que requiere, como tutela de la presunción de inocencia, un procedimiento de investigación basado en el conflicto, aunque sea regulado y ritualizado, entre partes contrapuestas.


pecto se produzcan a lo largo del proceso. Dado que, como se ha dicho ya, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial posee el control del Derecho, es preciso determinar cómo se conjugan estos poderes del Juez con los derechos que atribuye a las partes el principio de contradicción.

Cuando, como suele ser frecuente, el litigio se desarrolla y es resuelto por el órgano jurisdiccional en torno a las alegaciones jurídicas y calificaciones realizadas por las partes en sus escritos o por el Juez instructor en la acusación, no surge conflicto alguno entre los principios iura novit curia y de contradicción, ya que todos los intervinientes en el proceso poseen permanente información acerca de los materiales de Derecho alrededor de los cuales gira el litigio. Sin embargo, cuando el órgano judicial ejerce los poderes que le confiere el principio iura novit curia y altera la calificación jurídica realizada por las partes o la acusación y/o las normas consideradas aplicables por aquéllas, el principio de contradicción se convierte en un límite para el Juez (45). Su intervención no conlleva, sin embargo, un recorte de la capacidad del órgano jurisdiccional para dar a los hechos que considere probados la calificación jurídica que estime adecuada y, en consecuencia, para decidir las normas jurídicas que son aplicables al litigio. Pero sí impone al Juez la obligación de motivar el rechazo de la selección normativa o de la calificación jurídica efectuada por las partes y de otorgarles la posibilidad de alegar lo que estimen con~ veniente si el órgano jurisdiccional formula una "tercera opinión" modificando la expresada por aquéllas en relación con el Derechci aplicable (46).

En algunos procesos, como el penal (art. 733 de la LECr);. el administrativo (art. 65.2 de la LJCA) o el constitucional (art. 84 de la LOTe), el problema está previsto y se le proporcionan al órgano jurisdiccional indicaciones más o menos precisas sobre cómo comportarse (47). Pero aun-

(45) Sobre el principio de contradicción como límite a los poderes judiciales derivados del principio iura novit curia, puede consultarse E. GRASSO, "Art. 112", cit., p. 1263, Y A. P¡ZZORUSSO, "lura novit curia. Ordinamento italiano", cit., p. l.

(46) Acerca de obligación de dar a las partes ocasión de pronunciarse cuando el Juez introduce en el proceso una norma jurídica no alegada con anterioridad, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO. Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y A. P¡ZZORUSSO, "lura novit curia. Ordinamento italiano", cit., p. 1, quien opina que el Juez debe reclamar la atención de las partes sobre el nuevo aspecto e, incluso, si la causa está a punto de ser decidida, abrir una nueva fase de discusión.

(4!J La solución mejor articulada es seguramente la que contempla el arto 84 de la LOTC para el proceso constituCional:

"El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de otros motivos distintos de los alegados, con relevancia para acordar lo procedente sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional. La audiencia será común, por plazo no superior al de diez días con suspensión del término para dictar la resolución que procediere."


que en el proceso civil (salvo las diligencias para mejor proveer del arto 342 de la LEC) y en el laboral no se contempla la eventualidad de que el Juez formule una tercera opinión, la solución debe ser exactamente la misma: dar ocasión a las partes antes de la sentencia de pronunciarse sobre el nuevo aspecto jurídico (48).

Pero la más exhaustiva en lo que se refiere a indicaciones al órgano judicial es la prevista para el proceso penal por el art. 733 de la LECr:

"Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error. podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula:

'Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de ... o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número .. , del artículo ... del Código penal.'

Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto de la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público que sea materia de juicio.

Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no están suficientemente preparados para discutir la cuestión propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el día siguiente."

(48) Ésta es la opinión de J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. J. Parte General, cit., p. 326.

CAPÍTULO 11

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

1. LA "CONGRUENCIA" DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES

El segundo límite al principio iura novit curia que es preciso tomar en consideración para determinar adecuadamente los poderes del Juez en el proceso es la congruencia entre el objeto de éste y la sentencia que lo resuelve.

Afirmar que las decisiones judiciales deben ser congruentes (o que no deben ser incongruentes) parece una obviedad que viene exigida por la racionalidad que se pretende del discurso jurídico en general y del judicial en particular. Sin embargo, son precisas algunas aclaraciones iniciales porque los calificativos "congruente" e "incongruente;' aplicados a las decisiones judiciales se emplean con distintos significados.

Un primer uso hace referencia a lo que podría denominarse la congruencia (o incongruencia) interna de la sentencia, es decir, la que afecta a su motivación o a la relación entre ésta y el fallo. Así, sería incongruente en este primer sentido una decisión judicial que contenga en su motivación argumentos o razones contradictorias (1), o en la que no se aprecie una correlación discursiva entre los argumentos aportados en la motivación y

(1) Un ejemplo de este tipo de incongruencia se encuentra en el caso resuelto por la STC 139/1997, de 22 de julio, f.j. 2, "constitutiva de una insuficiencia de la motivación exigible", según sus palabras. Lo mismo que la STC 5/1995, de 10 de enero, que señala:

"El error notorio y patente, contenido en el argumento que sirve de soporte al pronunciamiento de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, supone un claro menoscabo a la efectividad de la tutela judicial, por cuanto se produce una contradicción, ostensible, en el propio razonamiento jurídico de la sentencia. Así pues, la argumentación que se utiliza como fundamento de la decisión judicial resulta claramente errónea, y es determinante de la incongruencia interna de la Sentencia."

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias 117/1996, de 25 de junio, f.j. 4; 153/1995, de 24 de octubre, y 32/1996, de 27 de febrero.


el fallo de la sentencia (2). En el primer caso, porque es imposible determinar la ratio decidendi y, en el segundo, porque la decisión carecería pura y simplemente de motivación al no aportarse argumento alguno que sustente el fallo (3).

Un segundo uso hace referencia a lo que, por paralelismo con el anterior, podría denominarse congruencia (o incongruencia) externa de la sentencia. En este caso el parámetro para establecer la congruencia o incongruencia de la decisión judicial se sitúa fuera de la misma, de tal modo que esta última, tomada como un todo, será o no congruente en relación con un elemento externo a la misma. Ese parámetro para determinar la congruencia de la sentencia puede ser de dos tipos: otras decisiones del mismo órgano jurisdiccional y los términos del proceso que la sentencia resuelve. El primer tipo de congruencia externa exige que un mismo Juez o Tribunal no altere arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que, cuando considere que debe apartarse de sus precedentes, ofrezca una motivación específica y reforzada del cambio de criterio con intención, además, de que el nuevo criterio se mantenga en el futuro. El Tribunal Constitucional lo expresa del siguiente modo:

"En reiteradas ocasiones ha expuesto este Tribunal que el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución no abarca sólo la igualdad ante la Ley, sino también la igualdad en la aplicación de la Ley, lo que implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable (4)."

(2) Pueden consultarse al respecto las SSTC 138/1985, de 18 de octubre, y 5911997, de 18 de marzo, f.j. 4. En esta última, citando a la anterior, se afirma que "el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos, el que se dicte una resolución fundada en Derecho, y resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla".

(3) Sobre este tipo de incongruencia y su diferencia con la derivada de la alteración de los términos del debate, J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31,1991, pp. 154 Y 155.

(4) El texto transcrito pertenece a la STC 103/1984, de 12 de noviembre. Otras sentencias que mantienen la misma posición son las SSTC 52/1982, de 22 de julio; 49/1983, de I de junio; 6011984, de 16 de mayo; 6311984, de 21 de mayo; 6411984, de 21 de mayo; 78/1984, de 9 de julio; 1411993, de 18 de enero; 10011993, de 22 de marzo, y 14511997, de 15 de septiembre. Otras referencias sobre los cambios de criterio judicial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pueden encontrarse en J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La motivación de las sentencias", cit., p. 155, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española, IVAP, Oñati, 1987, p. 318. En relación con los "giros jurisprudenciales" puede verse A. V ANWELKENHUYZEN, "La motivation des revirements de jurisprudence", en Ch. PERELMAN Y P. FORIERS, La motivation des décisions de justice, Bruylant, Bruselas, 1978, pp. 251 Y ss.; A. LAGNEAU-DEVILLE, "Questions sociologiques a propos de l'interprétation en droit", en L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, bajo la dirección de M. VAN DE KERCHOVE, FUSL, Bruselas, 1978, pp. 511 Y ss., Y F. J. EZQUIAGA GANUZAS, "Los juicios de valor en la decisión judicial", en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 1, 1984, p. 52. Con carácter general,

El principio de congruencia 41

Sin embargo, el tipo de congruencia relevante para el estudio del principio iura novit curia es el segundo caso de incongruencia externa; es decir, la exigencia de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso. Para su análisis se va a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia de las decisiones jurisdiccionales como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (por verse afectado el derecho a la defensa garantizado en el arto 24.1 de la CE), para abordar luego sus perfiles específicos en el proceso civil y en el penal, debido a que la congruencia adquiere en ambos una distinta intensidad (5).

n. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Desde muy temprano (6) el Tribunal Constitucional declaró que el derecho a la tutela judicial proclamado por el arto 24.1 de la CE incluye el derecho a obtener una resolución judicial en la que se ofrezca una respuesta

la STC 116/1998, de 2 de junio, f.j. 4, resume la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a los supuestos en los que es necesaria una motivación reforzada: cuando se ven afectados otros derechos fundamentales, cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de pruebas indiciarias, cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y cuando el Juez se aparta de sus precedentes. Sin embargo, y en relación con este último supuesto, "cuando nos hallamos ante sentencias dictadas por magistrados diferentes que, aunque pertenecientes a una misma Audiencia o Sección, actúan constituidos como órganos judiciales unipersonales, no estamos ante el mismo órgano judicial a los efectos del arto 14 de la CE pues, en otro caso, se vería afectada la independencia judicial de los Jueces y Magistrados que se reconoce en el art. 1l7.1 de la CE y que les somete únicamente al imperio de la Ley" (STC 46/1996, de 25 de marzo, RA, f.j. 5).

(5) Aunque no será objeto aquí de un tratamiento específico, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado la mayor rigurosidad con la que actúa en el orden contencioso-administrativo el principio de congruencia. Por ejemplo, en la STS de 7 de mayo de 1998, Ar. 4630, se afirma:

"el artículo 43 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Constencioso-Administrativa establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil, pues mientras que en éste la congruencia viene referida a la demanda y demás pretensiones deducidas en el pleito por aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo Contencioso-Administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición".

(6) La primera sentencia que se ocupó del problema de la incongruencia de las decisiones judiciales fue la 20/1982, de 5 de mayo, ff.jj. 1,2 Y 3, y la doctrina establecida en ella ha permanecido sustancialmente inalterada hasta la actualidad, siendo muy numerosas las decisiones del Tribunal Constitucional que se han ocupado de esta cuestión. Para una exposición crítica de esa jurisprudencia. vid. l. BORRAJO INIESTA, l. DiEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y G. FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas, Madrid. 1995, pp. 77 y ss.


. judicial adecuada a las cuestiones planteadas por las partes (7). De ese derecho se derivaría la obligación judicial de "resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas" (8),

de tal modo que el incumplimiento de 'esa obligación puede provocar indefensión por la vulneración del principio de contradicción:

"Pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto (9)."

El parámetro para apreciar la congruencia o incongruencia de la decisión judicial es, respectivamente, la "adecuación" (10) o "ajuste" (11) y el "desajuste" (12) o "discordancia" (13) entre la parte dispositiva de la sentencia, de un lado (14), y la cuestión planteada en el proceso, de otro. Este segundo elemento de la comparación para determinar si la decisión ha incurrido o no en incongruencia es el que plantea más problemas para su determinación, ya que es el que va a fijar los contenidos que obligatoriamente debe incorporar la sentencia para no incurrir en incongruencia. La identifica-

(7) Por todas, recientemente, las SSTC 129/1998, de 16 de junio, [j. 1; 20611998, de 26 de octubre, [j. 2, Y 23011998, de 1 de diciembre, [j. 2.

(8) Entre otras muchas, SSTC 12911998, de 16 de junio, [j. 5; 10111998, de 18 de mayo; 3011998, de 11 de febrero; 17211997, de 14 de octubre; 9111995, de 19 de junio; 8811992, de 8 dejunio; 69/1992, de 11 de mayo; 142/1987, de 23 de julio; 177/1985, de 18 de diciembre, y 14/1984, de 3 de febrero.

(9) STC 2011982, de 5 de mayo, f.j. L Insisten en la misma idea las SSTC 6011996, de 15 de abril; 191/1995, de 18 de diciembre; 125/1993, de 19 de abril; 44/1993, de 8 de febrero; 88/1992, de 8 de junio; 144/1991, de 1 de julio; 39/1991, de 25 de febrero; 125/1989, de 12 de julio; 228/1988, de 30 de noviembre; 156/1988, de 22 de julio, y 14/1984, de 3 de febrero. La STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2, considera que también podría producirse en estos casos una vulneración del principio dispositivo que rige el proceso civiL

(lO) Utilizan este término por ejemplo la STC 20/1982, de 5 de mayo, [j. 1; la STC 112/1994, de 11 de abril, f.j. 7, Y la STC 11 1/1997, de 3 de junio, f-j. 2.

(11) Es el término empleado por la STC: 20/1982, de 5 de mayo, f-j. L

(12) Puede encontrarse este término, entre otras, en la STC 47/1997, de 11 de marzo, [j. 2, Y en la STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.

(13) Así expresan la incongruencia la STC 191/1995, de 18 de diciembre, f.j. 3, Y la STC 60/1996, de 15 de abril, [j. 3.

(14) Por ejemplo, se habla de la parte dispositiva de la sentencia en la STC 20/1982, de 5 de mayo, ff.jj. 1 Y 3; en la STC 112/1994, de 11 de abril, [j. 7, Y en la STC 111/1997, de 3 de junio, [j. 2, aclarando en estas dos últimas sentencias que se refería a su fallo. En otras ocasiones esta parte de la comparación para apreciar la congruencia o incongruencia de la decisión judicial ha sido más genéricamente denominada por el Tribunal Constitucional como la "respuesta" del órgano jurisdiccional (STC 47/1997, de 11 de marzo, rj. 2) o como "lo que se otorga" en la decisión judicial (STC 60/1996, de 15 de abril, rj. 3, y STC 191/1995, de 18 de diciembre, rj. 3).

El principio de congruencia -B

ción de cuáles son los elementos del proceso que deben ser confirmados o contestados por el órgano jurisdiccional en su decisión es particularmente relevante para establecer el margen que a éste le concede el principio iura novit curia. Pues bien, junto a algunas decisiones del Tribunal Constitucional bastante genéricas y que no proporcionan muchas pistas para determinar en relación con qué elementos del proceso debe apreciarse la congruencia de las sentencias (ls!, del análisis conjunto de su doctrina sobre el particular pueden obtenerse algunos datos de interés (16).

En primer lugar, para que la incongruencia no se produzca, la sentencia debe dar respuesta a las pretensiones de las partes expresadas en los escritos fundamentales del pleito (por ejemplo, en el proceso civil, en la demanda), ya que son aquéllas las que determinan el objeto del proceso, el cual se encuentra delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (la causa petendi y el petitum). Así, ya desde 1982 el Tribunal Constitucional afirmó:

"Hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que ellitigante pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que, así como no puede la sentencia rebasar la extensión de lo pedido, según prescribe el clásico aforismo según el cual en est iudex ultra petitum partium, no puede tampoco modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada, pues si, ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, estimara el Tribunal otra acción diferente, tal sentencia se habría dictado sin verdadera contradicción y sin que en el punto objeto de la resolución hubiera existido debate ni defensa (17)."

Más recientemente el Tribunal ha insistido en la misma idea:

"Para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado

(15) Por ejemplo, hay sentencias que se refieren a "lo que solicitan las partes" (STC 60/1996, de 15 de abril, f.j. 3, y STC 19111995, de 18 de diciembre, f.j. 3) o a "la cuestión planteada en el proceso" (STC 47/1997, de 11 de marzo, f.j. 2).

(16) Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión dista mucho de ser constante y nítida. En términos particularmente críticos se expresan 1. BORRAJO INIESTA, 1. DÍEZ-PICA

ZO GIMÉNEZ Y G. FERNÁNDEZ FARRERES (El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, cit., pp. 81 Y 82), quienes, tras analizar las opiniones del Tribunal sobre esta materia, indican:

"La conclusión debe considerarse desoladora. Un examen pormenorizado de la jurisprudencia constitucional en esta materia demostraría que en ella conviven criterios muy dispares acerca de qué omisiones y qué excesos de las sentencias vulneran el artículo 24.1 de la CE y por qué. Mixtificación, contradicción y casuística son los términos que resumen la jurisprudencia constitucional sobre la incongruencia."

(17) STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 3.


por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan (18)."

Resumiendo, la congruencia de la decisión exige que se contesten tanto el petitum (lo que se pide), como la causa petendi (los fundamentos factuales y jurídicos que sustentan lo que se pide), pero sin que sea precisa la identidad "entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el Juez" (19l, ni, en general, estando vinculado éste por los razonamientos jurídicos empleados por aquéllas en virtud, precisamente, de los poderes que le confiere el principio iura novit curia (20).

En segundo lugar, no todo contraste entre las pretensiones de las partes presentadas durante el desarrollo del proceso y la decisión judicial constituye por sí mismo una lesión del art. 24.1 de la CE. Además del caso ahora mismo mencionado de la autonomía del Juez en relación con los razonamientos jurídicos, la tutela judicial efectiva se vería vulnerada únicamente si la desviación del fallo judicial es de tal naturaleza que supone una "modificación sustancial" del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio (21).

(18) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. En la STC 96/1999, de 31 de mayo, f.j. 5, Se reitera que la ratio decidendi debe atenerse a la pretensión:

"Tal correspondencia debe darse no sólo con el petitum de dicha pretensión, sino con su causa petendi, elementos estructurales de aquélla y definitorios ambos de su propia identidad. Refiriéndonos a la correspondencia entre esos elementos, decíamos en la STC 15/1999, antes citada -fundamento jurídico 3- que 'la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi'''.

(19) STC 112/1994, de II de abril, f.j. 7.

(20) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2, y STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 2, en la que el Tribunal Constitucional declaró:

"La doctrina sobre la congruencia ( ... ) es perfectamente compatible con el principio tradicional según el cual 'iura novit curia'. Los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo 'iura novit curia' les autoriza a ello."

Declaraciones similares en relación con el principio iura novit curia y la congruencia de las resoluciones judiciales pueden encontrarse en las SSTC 369/1993, de 13 de diciembre; 112/1994, de II de abril; 172/1994, de 7 de junio; 31111994, de 21 de noviembre; 189/1995, de 18 de diciembre, y 60/1996, de 15 de abril.

(21) La exigencia de una "modificación sustancial" del objeto procesal para que se produzca incongruencia es una postura relativamente reciente del Tribunal Constitucional mantenida, por ejemplo, en la STC 11111997, de 3 de junio, f.j. 2. Inicialmente era necesaria una "completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" (STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 1). En este sentido. a pesar de que en líneas generales la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incon-

El principio de congruencia

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha distinguido tres tipos de incongruencia en función de que la sentencia conceda, en relación con las pretensiones de las partes, más, menos o cosa distinta de lo pedido (22). Son las denominadas por el Tribunal incongruencia extra petitum, omisiva o ex silentio y "por error", respectivamente.

a) La incongruencia extra petitum se produce cuando "el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" (23).

b) Se incurre en incongruencia "omisiva" o ex si/en tia "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno" (24).

c) La incongruencia "por error" significa la acumulación sucesiva en la sentencia de las dos clases anteriores de incongruencia, es decir, cuando "por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolu-

gruencia con relevancia constitucional ha permanecido sustancialmente igual desde sus primeros pronunciamientos hasta la actualidad, tal vez sí pueda apreciarse una progresiva ampliación de los contornos de la congruencia y una paralela restricción del campo de la incongruencia. El estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de amparo muestra que el vicio de incongruencia de las decisiones judiciales es una de las causas más alegadas para recurrir en amparo. Tal vez por esa razón, el Tribunal se haya visto compelido (como en otros temas) a matizar los motivos para la concesión del amparo con la finalidad de que este recurso no acabe convirtiéndose en una última instancia de casación de cualquier decisión jurisdiccional (como se tendrá ocasión de comprobar dentro de un momento al analizar la denominada por el Tribunal incongruencia "omisiva"). Paradigmática de la nueva orientación es la STC 116/1998, de 2 de junio, ff.jj. 2 y 3, acompañada de un rotundo voto particular crítico con la postura de la mayoría firmado por dos Magistrados.

(22) Como se verá de inmediato, los tres tipos de incongruencia identificados por el Tribunal no se corresponden con sentencias que concedan "más" el primer tipo, "menos" el segundo y "cosa distinta" el tercero, aunque éstos hayan sido los términos utilizados en muchas ocasiones (por ejemplo, STC 191/1995, de 18 de diciembre; STC 60/1996, de 15 de abril, y STC 111/1997, de 3 de junio). La tipología toma en cuenta que la sentencia contenga pronunciamientos distintos de los debatidos en el proceso (incongruencia extra petitum, que abarcaría la concesión de "más" o de "menos"), que la sentencia deje sin contestar pretensiones de las partes presentadas en el proceso (incongruencia omisiva, que incluiría la concesión de "cosa distinta") y que la sentencia contenga simultáneamente los dos vicios anteriores (incongruencia por error, que implicaría dejar de resolver las pretensiones de las partes y pronunciarse sobre algo distinto). En un sentido similar, vid. 1. BoRRAJO INIESTA, 1. DiEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y G. FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, cit., p. 83.

(23) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. En el mismo sentido, STC 311/1994, de 21 de noviembre; STC 195/1995, de 18 de diciembre, y STC 60/1996, de 15 de abril.

(24) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.


tamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (25).

Como puede apreciarse, en realidad las clases de sentencias incongruentes pueden reducirse a dos: las que se pronuncian sorpresivamente sobre pretensiones no planteadas ni, por tanto, debatidas por las partes en el proceso (incongruencia extra petitum), y las que omiten pronunciarse sobre pretensiones alegadas por ellas (incongruencia "omisiva"). Independientemente de que el primer tipo de incongruencia se presenta habitualmente unido al segundo, es decir, la decisión judicial resuelve cuestiones no debatidas y, simultáneamente, deja de resolver cuestiones debatidas (sería la incongruencia "por error"), es un vicio de la sentencia mucho menos frecuente que el segundo. Seguramente por ello, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina mucho más completa y matizada en relación con la incongruencia omisiva que con la incongruencia "por error".

Como se ha señalado hace un momento, la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento (26), lo que, en determinadas condiciones, puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por "denegación técnica de justicia" (27). Los requisitos que el Tribunal Constitucional exige para que la incongruencia omisiva ocasione la lesión del derecho fundamental son dos: el efectivo planteamiento de la cuestión en el proceso y la ausencia de respuesta razonada por el órgano jurisdiccional (28).

(25) STC 11111997, de 3 de junio, f.j. 2. La denominación de "incongruencia por error" fue utilizada por primera vez por el Tribunal Constitucional en la STC 29/1987, de 6 de marzo. También se emplea el concepto expuesto en el texto en la STC 369/1993, de 13 de diciembre, y en la STC 96/1999, de 31 de mayo.

(26) Las decisiones del Tribunal Constitucional que se han pronunciado sobre la incongruencia omisiva como no contestación de las pretensiones de las partes son muy numerosas. Pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias siguientes: SSTC 28/1982, de 26 de mayo; 14/1984, de 3 de febrero; 177/1985, de 18 de diciembre; 142/1987, de 23 de julio; 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 59/1992, de 23 de abril; 69/1992, de l1 de mayo; 88/1992, de 8 de junio; 163/1992, 26 de octubre; 226/1992, de 14 de diciembre; 101/1993, de 22 de marzo; 169/1994, de 6 de junio; 95/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 58/1996, de 15 de abril; 26/1997, de 11 de febrero; 59/1997, de 18 de marzo; 94/1997, de 8 de mayo; 139/1997, de 22 de julio, y 237/1997, de 22 de diciembre.

(27) La expresión ha sido utilizada, por ejemplo, en la STC 142/1987, de 23 de julio, yen la STC 116/1998, de 2 de junio.

(28) Ambos requisitos han sido recordados por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Por ejemplo, SSTC 13/1987, de 5 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 142/1987, de 23 de julio; 5/1990, de 18 de enero; 150/1993, de 3 de mayo; 87/1994, de 14 de marzo; 47/1997, de 11 de marzo; 172/1997, de 14 de octubre; 237/1997, de 22 de diciembre; 30/1998, de 11 de febrero; 101/1998, de 18 de mayo; 129/1998, de 16 de junio, y 53/1999, de 12 de abril.

El principio de congruencia -fi

1. EL EFECTIVO PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

Aunque resulte una obviedad, para apreciar si se produce una incongruencia omisiva el Tribunal Constitucional ha recalcado reiteradamente la necesidad de verificar si la cuestión sobre la que el órgano jurisdiccional ha guardado silencio fue efectivamente planteada en el proceso y si lo fue en el momento procesal oportuno (29).

En relación con la contestación que el órgano judicial debe proporcionar a las pretensiones de las partes, el Tribunal Constitucional ha realizado una distinción importante:

"Se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones, aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas.

Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión aducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (30)."

La distinción recogida es relevante porque pone de manifiesto que la incongruencia omisiva puede producirse tanto por dejarse sin res-

(29) Aunque desde el comienzo de su doctrina sobre la incongruencia omisiva el Tribunal Constitucional ha exigido suscitar la cuestión en el momento procesal oportuno, cada vez con más frecuencia lo hace explícito. Por ejemplo, SSTC 14/1984, de 3 de febrero; 177/1985, de 18 de diciembre; 13/1987, de 5 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 142/1987, de 23 de julio; 511990, de 18 de enero; 69/1992, de 11 de mayo; 88/1992, de 8 de junio; 15011993, de 3 de mayo; 169/1994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 56/1996, de 15 de abril; 47/1997, de 11 de marzo; 94/1997, de 8 de mayo; 11111997, de 3 de junio; 172/1997, de 3 de junio; 30/1998, de 11 de febrero; 8211998, de 20 de abril; 10 111998, de 18 de mayo; 129/1998, de 16 de junio; 20611998, de 26 de octubre; 230/1998, de 1 de diciembre, y 53/1999, de 12 de abril.

(30) El párrafo transcrito pertenece a la STC 12911998, de 16 de junio, f.j. 5, pero en otras muchas se ha realizado la distinción recogida en el texto. Por ejemplo, SSTC 95/1990, de 23 de mayo; 128/1992, de 28 de septiembre; 16911994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 14311995, de 3 de octubre; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 60/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 8611996, de 21 de mayo; 2611997, de 11 de febrero; 30/1998, de 11 de febrero; 8211998, de II de febrero; 10 1 /1998, de 18 de mayo; 116/1998, de 2 de junio; 206/1998, de 26 de octubre, ) 230/1998, de 1 de diciembre.


puesta la pretensión principal, incluso aunque no se mencione expresamente en el petitum (31l, como por olvidar y omitir la contestación a la causa de pedir (32).

2. LA AUSENCIA DE RESPUESTA RAZONADA

El segundo elemento de la comparación para apreciar la incongruencia omisiva es comprobar si la decisión judicial guarda silencio sobre alguna pretensión defendida por las partes en el proceso. Sin embargo, no todas las omisiones constituyen una infracción del derecho a la defensa. La incongruencia omisiva con relevancia constitucional se produce:

"Siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las

. circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (33)."

Por tanto, sólo algunas omisiones producen indefensión, siendo una ardua tarea determinar cuáles son esos supuestos (34). A pesar de que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que no todos los supuestos pueden tener una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial lesiona el art. 24.1 de la CE (35l, es posible reconstruir algunos criterios manejados en sus sentencias tanto para apreciar los casos en los que la incongruencia orriisiva conduce a la indefensión, como para determinar cuándo esa indefensión no se produce (36).

(31) STC 34/1997. de 25 de febrero. f.j. 2.

(32) Entre otras, STC 142/1987, de 23 de julio, y STC 116/1998, de 2 de junio.

(33) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.

(34) STC 56/1996, de 15 de abril, y STC 101/1998, de 18 de mayo.

(35) SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 163/1992, de 26 de octubre; 226/1992, de 14 de octubre; 101/1993, de 22 de marzo; 169/1994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 128/1996, de 9 de julio; 26/1997, de 11 de febrero; 39/1997, de 27 de febrero; 82/1998, de 20 de abril; 83/1998, de 20 de abril; 206/1998, de 26 de octubre, y 230/1998, de 1 de diciembre.

(36) La razón de fondo de todas estas matizaciones reside, a juicio del Tribunal Constitucional, en que el arto 24.1 de la CE no ha constitucionalizado el arto 359 de la LEC, de tal modo que la congruencia "es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal" (STC 53/1999, de 12 de abril, f.j. 3).

El principio de congruencia .+9

En primer lugar, el tipo de incongruencia que está siendo analizado lesiona el derecho a la defensa cuando en la decisión judicial se omite o falta totalmente una respuesta a la cuestión planteada (37), cuando dicha omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado (38) y, finalmente, cuando como consecuencia de la omisión sobre alguna petición o causa petendi, resulte imposible o especialmente dificulto'-o descubrir las razones en que la desestimación se basa (39).

En segundo lugar, la falta de respuesta del órgano judicial sobre alguna pretensión de las partes no constituye una vulneración del derecho a la defensa en cuatro situaciones:

1. Aunque el órgano judicial no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas solicitadas, no se produce indefensión si en la resolución se proporciona una respuesta genérica o global a la cuestión planteada (40). No es precisa, por tanto, una respuesta pormenorizada siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas (41).

2. Cuando la falta de respuesta pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (42).

3. Cuando del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse la respuesta (43).

4. Cuando pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (44). El Tribunal no concreta cuándo esa apreciación es posible aunque parece estar relacionada con la concurrencia de los casos

(37) SSTC 14/1985, de 1 de febrero; 29/1987, de 5 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; 91/1995, de 19 de junio, y 116/1998, de 2 de junio.

(38) SSTC 20/1982, de 5 de mayo; 125/1992, de 28 de septiembre; 56/1996, de 15 de abril; 82/1998, de 20 de abril, y 206/1998, de 26 de octubre.

(39) SSTC 195/1995, de 19 de diciembre; 56/1996, de 15 de abril, y 94/1997, de 8 de mayo.

(40) SSTC 14/1985, de I de febrero; 29/1987, de 6 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; 139/1997, de 22 de julio, y 116/1998, de 2 de junio.

(41) SSTC 14/1985, de I de febrero; 29/1987, de 6 de marzo, y 169/1994, de 6 de junio.

(42) SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 128/1992, de 28 de septiembre; 163/1992, de 26 de octubre; 226/1992, de 14 de diciembre; 101/1993, de 22 de marzo; 4/1994, de 17 de enero; 169/1994, de 6 de junio; 11/1995, de 16 de enero; 91/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 128/1996, de 9 de julio; 26/1997, de 11 de febrero; 94/1997, de 8 de mayo; 111/1997, de 3 de junio; 139/1997, de 22 de julio; 237/1997, de 22 de diciembre; 30/1998, de 11 de febrero; 101/1998, de 18 de mayo; 206/1998, de 26 de octubre; 230/1998, de 1 de diciembre, y 53/1999, de 12 de abril.

(43) SSTC 91/1995, de 19 de junio; 111/1997, de 3 de junio; 237/1997, de 22 de diciembre, y 82/1998, de 20 de abril.

(44) SSTC 68/1988, de 18 de abril; 95/1990, de 23 de mayo; 85/1996, de 21 de mayo; 111/1997. de 3 de junio, y 82/1998, de 20 de abril.


anteriores. No obstante, ha indicado que "todo motivo de recurso atinente a un derecho fundamental que se estime conculcado por la resolución impugnada debe ser resuelto expresamente" (45). En caso contrario se daría una incongruencia "especialmente relevante" por la posición preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico y para preservar la posición de subsidiaridad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (46).

IlI. LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL

En el ámbito civil la exigencia de que las sentencias sean congruentes viene establecida por el art. 359 de la LEC:

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Cuando éstos hubieran sido varios, se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

A partir de este precepto puede afirmarse que la Ley procesal civil impone que las sentencias sean congruentes y exhaustivas, es decir, que se atengan a las pretensiones de las partes y que resuelvan todos los puntos debatidos en el proceso (47). Aunque los efectos de ambos tipos de vicios de las sentencias son diferentes (dando lugar, por ejemplo, la falta de exhaustividad a la denominada por el Tribunal Constitucional "incongruencia por omisión o ex silentio"), para el estudio de la congruencia de las resoluciones judiciales en relación con el principio iura novit curia y los poderes del órgano jurisdiccional en el proceso lo relevante es determinar hasta qué punto se encuentra vinculado el Tribunal por las pretensiones deducidas en el pleito y por los puntos litigiosos debatidos (por expresarlo con las palabras del art. 359 de la LEC) y, en concreto, hasta qué punto le vinculan (y tiene, por tanto, en relación con ellas, un deber de congruencia) las alegaciones jurídicas de las partes. La respuesta a esta cuestión

(45) La cita recogida en el texto corresponde a la STC 83/1998, de 20 de abril, f.j. 3. En términos similares se pronuncia la STC 34/1997, de 25 de febrero.

(46) Un resumen de los rasgos esenciales de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva puede encontrarse recientemente en la STC 206/1998, de 2 de octubre, f.j. 2. Y en la STC 230/1998, de l de diciembre, f.j. 2.

(47) Distingue, entre otros, entre el deber de exhaustividad y el de congruencia en el art. 359 de la LEC, F. CORDÓN MORENO, "Congruencia", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. 1, Civitas, Madrid, 1995, p. 1456.


será la que indique los límites que el deber de congruencia impone a los poderes que al Juez le otorga el principio iura novit curia, por lo que puede prescindirse en este momento de la distinción entre sentencias incongruentes y no exhaustivas.

Con carácter general suele afirmarse por la doctrina procesalista que ~l objeto del proceso civil queda determinado por la pretensión del actor tal cual viene formalizada en la demanda, siendo a ella a la que debe responder el Juez en su sentencia y, en consecuencia, por referencia a la cual debe establecerse la congruencia de la resolución judicial (48). Sin embargo, en la medida que el art. 359 de la LEC exige al Juez decidir "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", para apreciar la congruencia de la sentencia es imprescindible tomar en cuenta, no sólo la pretensión del demandante, sino igualmente la del demandado, expresada en, su contestación, porj medio de la que ejerce su resistencia frente a la pretensión del actor (49). Ello exige analizar por separado la pretensión del demandante y la resistencia a la misma del demandado.

l. LA PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE

La pretensión consiste en una declaración de voluntad del actor formalizada en la demanda, deducida ante el Juez y dirigida contra el demandado, por la que se solicita al órgano jurisdiccional una sentencia para que declare o niegue la existencia de un derecho, bien o situación jurídica, cree, modifique o extinga una determinada situación o relación jurídica, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (50).

En consecuencia, los elementos que integran la pretensión son los mismos

(48) Es opinión casi unánime de la doctrina que el objeto del proceso lo determina la pretensión del demandante, aunque, como se verá inmediatamente, no todos los elementos de ésta lo delimitan. Puede consultarse al respecto V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 81; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 16, e I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Demanda", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. n, Civitas, Madrid, 1995, p. 2093. Parece apartarse de esta postura al afirmar que el objeto del proceso son las pretensiones de las partes, V. BERZOSA, "Principios del proceso", en Justicia 92, núm. 3, 1992, p.577.

(49) J: MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 16, 10 expresa señalando que la pretensión del demandaníe delimita el objeto del proceso, pero los términos del debate quedan fijados por esa pretensión y la resistencia del demandado. En términos similares, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 82, opinan que el objeto del proceso lo determina la pretensión del actor, mientras que la defensa o resistencia del demandado establece el límite mínimo de la congruencia citra petita. Puede consultarse también en la misma línea M. SERRA DOMÍNGUEZ, "Incongruencia civil y penal", en M. SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 397.

(50) La definición es de V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 81.


que debe contener el escrito de demanda ya que a través de ésta se comunica al Juez aquélla y se inicia el proceso (51).

Los requisitos de la demanda vienen establecidos en el art. 524 de la LEC los cuales, como se observará de inmediato, coinciden plenamente con los elementos que suelen distinguirse en la pretensión procesal. Dice este artículo:

"El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual, expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda (52)."

Por su parte, en relación con los elementos de la pretensión, habitualmente se distingue entre los elementos subjetivos y los· objetivos y, dentro de estos últimos, entre la causa petendi (formada por hechos y fundamentos jurídicos) y el petitum (53). Dada la evidente correlación entre los requisitos exigidos por el art. 524 para la demanda y los componentes de la pretensión del actor, estos últimos pueden servir de guía para analizar cuáles de ellos y en qué grado deben ser respetados por el Juez en su sentencia, haciendo hincapié, porque el análisis del principio iura novit curia obliga a ello, en los materiales jurídicos.

1.1. . El elemento subjetivo

Cuando el art. 524 de la LEC establece que la demanda "fijará con claridad y precisión ( ... ) la persona contra quien se proponga" está indicando la importancia de la determinación subjetiva del proceso. La pretensión formalizada en la demanda debe dirigirse contra alguien, de tal

(51) La demanda sería el "acto exclusivo de quien inicia el proceso, continente de una pretensión procesal formada por los hechos determinantes del conflicto, las normas jurídicas estimadas adecuadas para resolverlo y la petición concreta que, sobre su conjunción, se hace al Juez" (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 418). En el mismo sentido, I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Demanda", cit., p. 2093, e Id., "Causa de pedir", en Enciclopedia Jurídica Básica, voL 1, Civitas, Madrid, 1995, pp. 963 Y 964.

(52) El art. 524 de la LEC cuenta con un segundo párrafo que indica: "También se expresará la clase de acción que se ejercite cuando por ella haya de determinarse la competencia." En la actualidad, y sobre todo para los fines de este estudio, puede prescindirse de este último requisito de la demanda ya que hoy en día la competencia sólo excepcionalmente depende de la clase de acción que se ejercite.

(53) Por todos puede verse A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", en AA.VV., Derecho y proceso. Estudios jurídicos en honor del Pro! A. Martínez Bernal, Universidad de Murcia, Murcia, 1980, p. 603; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 16 Y 17. Y V. CORTÉS DOMfNGUEZ, V. GIMENO SENDRA Y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit.. pp. 83 Y ss.


modo que admitida ésta quedan fijadas las partes procesales y el órgano jurisdiccional vinculado a ellas.

Por tanto, puede hablarse de una verdadera congruencia subjetiva de la sentencia, ya que ésta no podrá pronunciarse sobre personas distintas a las fijadas por la demanda: el actor (o actores) y el demandado (o demandados) (54).

1.2. El petitum

La petición o petitum de la pretensión es la declaración de voluntad del actor que integra el contenido sustancial de aquélla, ya que es la concreta petición de tutela jurídica que es solicitada al órgano jurisdiccional (55).

Se plasma en el suplico del escrito de demanda y a él se refiere el art. 524 de la LEC como "lo que se pida" y los arts. 1252 del CC y 162 de la LEC como "las cosas".

Aunque lo que se pide es propiamente el reconocimiento o actuación de la concreta tutela jurídica a la que el actor afirma tener derecho (56),

pueden distinguirse en el petitum un objeto inmediato y otro mediato (57).

El objeto inmediato sería la petición en sentido estricto, puesto que se trata de la solicitud de un tipo concreto de tutela jurídica; en definitiva, de un tipo concreto de actuación jurisdiccional: que el Juez declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de una prestación determinada, extinga o modifique una relación jurídica o, finalmente, que constituya una nueva. Por su parte, el objeto mediato estaría constituido por el derecho subjetivo, bien o interés jurídico al que se refiere la solicitud de tutela jurisdiccional.

El petitum es el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato ni mediato pueden modificarse a lo largo del proceso ni en la resolución judicial (58). En pocas palabras, la sentencia debe inexcusablemente ser congruente con la petición.

(54) Sobre el elemento subjetivo de la pretensión puede verse V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 84 Y 85, Y A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 603.

(55) Éste es el concepto que del petitum proporcionan, por ejemplo, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 85, e I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IIJ, Civitas, Madrid, 1995, p. 4882.

(56) La opinión corresponde a 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.

(57) Sobre ambos objetos del petitum, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86; 1. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17, e 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.

(58) Por todos, I. TAPIA FERNÁNOOZ, "Petitum", cit., p. 4884.


Al efecto de determinar la incidencia del deber de congruencia de las resoluciones judiciales en los poderes del Juez sobre los materiales jurídicos del proceso expresados por el aforismo iura novÍf curia, es importante tener presente que, aunque el petitum pueda tener un contenido de lo más variado, es preciso que alguna norma del sistema jurídico contemple en abstracto el derecho o relación jurídica de que se trate (59). En definitiva, el derecho a la actividad jurisdiccional únicamente existe cuando a lo pedido corresponde objetivamente y con arreglo a las normas jurídicas la actividad solicitada (60). De lo contrario, el Tribunal rechazará la pretensión (por ejemplo, si se presentara una demanda solicitando al órgano jurisdiccional la condena al demandado a contraer matrimonio).

1.3. La causa petendi

El segundo elemento objetivo de la pretensión es la causa de pedir o causa petendi, a la que, como requisito de la demanda, se refiere el art. 524 de la LEC con la expresión "hechos y fundamentos de derecho" y otros preceptos como el "título" (art. 153 de la LEC) o la "causa" (arts. 1252 del CC y 162.4 y.5 de la LEC).

La causa petendi es, en definitiva, el fundamento o razón en el que el demandante sustenta su petición de tutela jurídica al órgano jurisdiccional. Es la fundamentación, por tanto, del petitum (61). Sin embargo, y sobre todo á efectos de determinar los límites respectivos del deber de congruencia de la resolución judicial y del principio iura novit curia, se plantean múltiples interrogantes en relación con esa fundamentación ya que es una mezcla de elementos fácticos y jurídicos (62). Está generalizada la idea de que la causa petendi está compuesta únicamente de los hechos alegados

(59) Es la opinión, por ejemplo, de I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.

(60) Sobre el particular son de gran interés las consideraciones de J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 247 Y ss. (especialmente, p. 250).

(61) Esta postura es unánime entre la doctrina aunque, como se verá, a partir de aquí surgen los desacuerdos. Por todos, vid., 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 963, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86.

(62) F. MARÍN CASTÁN ("Capacidad de influencia del Juez sobre el objeto del proceso y congruencia de la sentencia", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1996, p. 512) afirma:

"El problema de hasta dónde llega la libertad del Juez en la selección de la norma (iura novit curia) sin traspasar los límites de la causa petendi como elemento configurador del objeto del proceso, extralimitación que de producirse daría lugar al vicio de incongruencia, es quizá el de más difícil solución de todo el Derecho Procesal Civil, hasta el punto de que probablemente nunca llegue a resolverse satisfactoriamente en la doctrina ni en la jurisprudencia."


por el autor en la demanda (63), pero luego se advierte que deben ser hechos jurídicamente relevantes, es decir, que coincidan con el supuesto de hecho previsto en abstracto por una norma jurídica. Esta combinación de fundamentos .. de hecho y de Derecho exige una clarificación.

Comenzando por los fundamentos de hecho, merece la pena reproducir las siguientes palabras de V. GIMENO SENDRA, representativas de la postura prácticamente unánime de la doctrina procesalista española:

"Lo decisivo, a los efectos de la individualización de la pretensión, son los hechos empíricos, tal y como acontecieron en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la pretensión es el acontecimiento real (el 'estado de cosas' o Sachverhalt) con el que el actor funda su petición o conjunto de hechos al que la norma material (Tatbestand) asocia el surgimiento de los efectos jurídicos instados en la petición, sin que constituya, por tanto, fundamento de la pretensión los tales efectos o consecuencias jurídicas pretendidas o la relación jurídica solicitada y que se deriva de tales hechos.

Ahora bien, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en el auténtico substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión. Dicho en otras palabras, al igual que en la sentencia, también en la pretensión conviene diferenciar la ratio petendi de los obiter dicta: tan sólo los hechos que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la pretensión, integran el objeto del proceso (64)."

En definitiva, en la fundamentación fáctica de la demanda puede distinguirse la alegación de dos tipos de hechos: los hechos constitutivos, es decir, los jurídicamente relevantes por conformar el supuesto de hecho de la norma jurídica alegada por el actor como base de la consecuencia jurídica que pide, y los hechos que sirven para identificar su concreta pretensión y distinguirla de otras próximas (65). Esta distinción suele ser considerada impor-

(63) Incluso se afirma con toda rotundidad: ~a 'causa' a la que alude el artículo 1252 del CC es el conjunto de hechos en que se funda la petición. Esta causa no son normas ni principios jurídicos, ni argumentaciones, sino que son hechos históricos jurídicamente trascendentes, es decir, acontecimien.tos concretos de la vida que sirven para distingúir realidades a las que se vinculan por una norma consecuencias jurídicas" (J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17). Vid. en el mismo sentido 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 963.

(641 V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 87.

(65) La definición de los dos tipos de hechos corresponde a J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17. A ella acompaña el siguiente ejemplo: A) presenta una demanda frente a B) pidiendo al Juez que declare que él, Al, es el propietario de un bien, y con ello la pretensión está individualizada, pero para que pueda ser estimada ha de alegar, además, el hecho constitutivo de que su título de adquisición fue un determinado contrato de compraventa.


tante porque sólo el primer tipo de hechos es fundamento de la pretensión y objeto del proceso, por lo que sólo a ellos está vinculado el Juez en su decisión para que ésta sea congruente (66).

En resumen, el elemento fáctico de la causa petendi está integrado únicamente por los hechos alegados por el actor que coinciden cOfroel supuesto de hecho de la norma que le otorga el derecho subjetivo en que se sustenta la solicitud de tutela judicial y, en consecuencia, sólo a ellos se encuentra vinculado el Juez. Por tanto, la sentencia, para ser congruente con la pretensión, deberá necesariamente pronunciarse sobre ellos.

En cuanto a los fundamentos de Derecho, en parte se confunden con los de hecho si se concibe la causa petendi como un conjunto de hechos puestos en relación con una norma jurídica, es decir, calificados jurídicamente. Sin embargo, y del mismo modo que en el componente fáctico de la causa de pedir podían distinguirse hechos jurídicamente relevantes y hechos accesorios, ellla fundamentación de Derecho se mezclan también elementos variados que es conveniente diferenciar: la elección de la nor-iña jurídica que va a marcar la solución del litigio, la calificación jurídica de los hechos y otras alegaciones jurídicas.

No parece haber discusión en admitir que, en virtud precisamente del principio iura novit curia, el Juez no se encuentra vinculado en absoluto por las normas jurídicas que se invoquen en la demanda ni, en general, por las alegaciones jurídicas que el demandado realice. En consecuencia, una sentencia que se sustente jurídicamente en preceptos no mencionados por el demandante o en una argumentación distinta a la de éste, no incurriría en incongruencia (67). Más problemas se plantean en relación con la calificación jurídica que el demandado realice de los hechos alegados.

En la medida que, como se acaba de decir, el elemento fáctico de la causa petendi está formado por hechos calificados jurídicamente y que éstos deben ser respetados por el Juez en su decisión para no incurrir en incongruencia, se plantea el problema de determinar si la vinculación del

(66) Vid. sobre el particular V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 86 Y 119; 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., pp. 963 Y 964, Y A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 604.

(67) M. SERRA DOMÍNGUEZ ("Incongruencia civil 'Y penal", cit., pp. 403 Y 404) afirma rotundamente que "en materia de Derecho rige el principio de absoluta libertad del Juzgador en la elección y aplicación de la norma jurídica", de tal modo que, partiendo de los hechos aportados por las partes, el Juez puede aplicar los preceptos que estime adecuados cuando sea posible aplicar varios sin incurrir su decisión en incongruencia, efectuando toda clase de razonamientos jurídicos aunque no coincidan con los de las partes. En el mismo sentido V. CORTÉS DOMíNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA (Derecho Procesal Civil, cit., pp. 87 Y 88) estiman que el Juez puede (y debe) "examinar la petición y. su fundamentación fáctica desde todos los ángulos y puntos de vista jurídicos posibles y ello con el objeto de aplicar, en su momento, tan sólo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas formalmente por las partes, sean las únicas reclamables a los hechos sustanciadores de la petición".


órgano jurisdiccional es a los puros hechos históricos alegados por las partes o también a su calificación jurídica.

Ya se ha señalado que cuando el demandante proporciona en la demanda como apoyo de su pretensión unos hechos lo hace pensando que componen el supuesto de hecho de una concreta norma jurídica. La duda surge. pues, en cuanto a si el Juez en su sentencia debe pronunciarse únicamente sobre 108 hechos así calificados, o bien posee la capacidad, sin incurrir en incongruencia, de calificar de modo diferente esos mismos hechos y resolver el litigio a partir de la nueva calificación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es contradictoria y poco clara (68l, pero la doctrina procesalista más reputada se decanta abiertamente por considerar que el Juez no se encuentra vinculado por la calificación jurídica del demandante, pudiendo modificarla sin que la resolución pueda tachar se de incongruente (69) con la condición, además de no alterar los hechos y respetar el principio de contradicción, de no modificar la causa petendi (70). En el próximo Capítulo se analizará críticamente esta posición, pero no deja de provocar cierta perplejidad que se afirme simultáneamente que la causa petendi está compuesta de hechos calificados jurídicamente y que el Juez puede modificar esa calificación jurídica siempre que se respete la causa petendi.

2. LA RESISTENCIA DEL DEMANDADO

Como ya se indicó al analizar el principio de contradicción, el proceso es concebido modernamente como un debate y confrontación entre dos posiciones en donde resulta fundamental mantener la igualdad entre ambas. Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, una vez presentada la demanda, sea comunicada al demandado (art. 525 de la LEC) para darle la posibilidad de contestarla (art. 530 de la LEC).

La contestación a la demanda puede considerarse la petición que el demandado dirige al órgano jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada contra él por el actor (71) y su contenido y requisitos son idénti-

(68) Una exposición sintética de las diversas corrientes jurisprudenciales en el Tribunal Supremo puede encontrarse en 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 965. Allí se ve que el mayor número de sentencias considera que la causa de pedir está constituida únicamente por los hechos alegados, sin que la incongruencia afecte al enfoque jurídico realizado por el demandante.

(69) Así se pronuncian, por ejemplo, A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., pp. 606 Y 607; M. SERRA DOMÍNGUEZ, "Incongruencia civil y penal", cit., p. 404, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA Y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86.

(70) La afirmación corresponde a A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 607. Vid. también F.J. MuÑoz JIMÉNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso ... ", cit., pp. 190 Y ss.

(71) La definición es de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17.

58 Fraftcisco Javier Ezquiaga Ganuzas

cos a los de la demanda según establece el art. 540 de la LEC, por lo que le son de aplicación las consideraciones realizadas en el punto anterior acerca de aquélla.

De cualquier modo, es preciso advertir que, así como no hay proceso civil sin demanda, el proceso puede continuar sin contestación. Por ello, suele considerarse que la contestación a la demanda no forma parte del objeto del proceso aunque puede ampliar los términos del debate procesal (72).

Para ello, es preciso que el demandado no se limite a negar los hechos de la demanda sin fundarlos, sino que se resista con una verdadera contestación. Ésta consistirá, de modo idéntico a la pretensión del actor, en la in-. traducción de nuevos hechos jurídicamente relevantes para ~ustentar su posición, es decir, hechos que cumplan las notas establecidas en el supuesto de hecho de otra norma que impide el efecto atribuido por la norma invocada por el demandante a los hechos alegados por éste. Si esa contestación se produce, el deber de congruencia de la resolución judicial abarcará también a esos hechos calificados jurídicamente, planteándose exactamente las mismas dudas y problemas que con la causa petendi.

IV. LA CORRELACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Aunque el principio de oficialidad confiere al órgano jurisdiccional poderes más amplios en el proceso penal que los que le otorga el principio dispositivo en el civil, también en aquél subsiste el deber de congruencia de la sentencia con el objeto del proceso. No obstante, los distintos principios que rigen uno y otro proceso provocan que la congruencia en ambos asuma un contenido notoriamente diferente, hasta el punto que, para diferenciarla, frente a la congruencia civil suele hablarse de la correlación penal (73).

Como es conocido, el principio acusatorio se manifiesta en la distinción o diferenciación entre Juez-instructor y Juez-decisor y, a partir de ella, en la prohibición de que quien juzga pueda simultáneamente formular la acusación. Una de las consecuencias de esta prohibición es que no pueda condenarse por hechos distintos a los que forman parte de la acusación, ni a persona distinta de la acusada. En definitiva, objeto del proceso

(72) Es la opinión de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17. Por su parte V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMEN O SENDRA y V. MORENO CATENA (Derecho Procesal Civil, cit., pp. 139 Y ss.) afirman que la contestación determina de forma definitiva el objeto del proceso, pero con consecuencias parecidas a las de J. MONTERO: determina el objeto sobre el cual debe pronunciarse el Juez.

(73) Sobre las diferencias entre la congruencia civil y la correlación penal, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 338.


penal son unos hechos imputados a una persona determinada, objeto que es fijado por la acusación y que no puede ser modificado por el Juez en su sentencia (74). Sin embargo, de modo similar a lo que sucedía en el proceso civil, también en el penal se plantea la cuestión del margen que el principio iura novit curia deja al Juez en relación con la calificación jurídica de los hechos realizada en la acusación.

Para apreciar la correlación entre la acusación y la sentencia es preciso tomar en cuenta el contenido de la primera y compararlo con el de la segunda (75). La acusación debe indicar (aris. 650 y 790.5 de la LEer) los hechos punibles, la calificación legal de los mismos, determinando el delito que constituyan, la participación que en ellos haya tenido el imputado, las circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal y la pena que se solicita. Por su parte, la sentencia, además de ser exhaustiva (76), no debe rebasar los límites fijados por la acusación y, en menor medida, por otras peticiones y alegaciones de las partes (77).

A partir de aquí puede afirmarse rotundamente que la correlación penal prohíbe que pueda condenarse a personas no previamente acusadas, ni

(74) Sobre todo ello, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. lII. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,6." ed., pp. 20 Y SS.; J. ALMAGRO NOSETE y J. TOMÉ PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, Trivium, Madrid, 1994,2." ed., pp. 52 Y 53, Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 578 Y ss. Una comparación entre los elementos que determinan el objeto del proceso civil y penal puede encontrarse en J. MONTERO AROCA, "El principio acusatorio. Un intento de aclaración", en JUSTICIA 92, núm. IV, 1992, pp. 782 Y ss.; Y la relación del principio acusatorio con la prohibición de indefensión en M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción. Una crítica de cambio Jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia", en JUSTICIA 91, núm. IV, 1991, pp. 780 Y ss.

(75) Para simplificar la exposición se va a prescindir del hecho de que las calificaciones de la acusación y de la defensa son primero provisionales y, tras la práctica de la prueba, definitivas. Para apreciar la correlación es preciso atenerse a las calificaciones definitivas (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. IlI. Proceso Penal, cit., pp. 327 Y ss.), pero dado que éstas no pueden incorporar nuevos hechos no presentes en la provisional, ni pueden modificar el título de la condena, puede prescindirse de la distinción y fijarse únicamente en la calificación de la acusación (V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 458). Sobre la modificación por las partes de las calificaciones provisionales puede verse M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradicción", cit., pp. 787 Y ss.

(76) El art. 742 de la LECr establece que en la sentencia "se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio", y el arto 851.3 de la LECr permite el recurso de casación cuando no se resuelva en la sentencia "sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

(77) Explícitamente esta obligación de correlación sólo está prevista para el proceso penal abreviado en el arto 794.3 de la LECr, pero el art. 851.4 indirectamente la exige para todos los procesos al admitir recurso de casación "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación" .

60 Francisf!o Javier Ezquiaga Ganuzas

por hechos diferentes a los que figuren en la acusación (78). Las cosas son un poco más complicadas en lo que se refiere a la calificación jurídica y a la pena pedida.

En el proceso penal ordinario (el destinado a los delitos más graves) la correlación significa la prohibición al órgano judicial de imponer una pena superior a la solicitada por la acusación, si esa pena corresponde a un delito o título de condena distinto y más grave del que consta en aquélla, salvo que el Tribunal haya hecho uso de la posibilidad que le otorga el art. 733 de la LECr (art. 851.4 de la LECr). Este precepto le permite, tras las conclusiones definitivas, advertir a las partes de que, a su juicio, ha habido una calificación errónea de los hechos, solicitarles su opinión y, tras ello, imponer una pena superior aunque varíe el título de condena de la acusación (79).

Cuando no significa imposición de una pena superior, en principio el Tribunal es libre para subsumir los hechos probados en el tipo legal que considere adecuado, no estando vinculado por la calificación jurídica de las partes. Sin embargo, con objeto de que el derecho a la defensa no resulte vulnerado, el Tribunal Constitucional ha exigido que entre los delitos objeto de la condena y de la acusación exista homogeneidad, es decir, que todos los elementos del tipo por el que se condene estén comprendidos en el tipo del que se acusó (80). Su doctrina está sintetizada en el siguiente fragmento:

"El arto 24 de la Constitución establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías Íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la Sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el de-

(78) Esta opinión es unánime. Por todos, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. lIl. Proceso Penal, cit., p. 23; V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 61; J. ALMAGRO NOSETE y J. TOMÉ PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 53, Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 579 Y 584.

(79) Si bien el art. 851.4 de la LECr se refiere a la prohibición de penar "por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación", el único modo de apreciar la gravedad de un delito es a partir de la pena que el Código Penal establece para el mismo (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. IlI. Proceso Penal, cit., p. 330).

(80) Sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el cambio de calificación jurídica, M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradicción ... ", cit., pp. 778 Y ss., Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 586 Y 587.


bate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto. el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que. al efecto, previene el arto 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se trate de tipos penales homogéneos -SSTC, entre otras, 12/1981, de 10 de abril; 105/1983, de 23 de noviembre, y 17/1988, de 6 de febrero-o

La anterior doctrina, fundada en los principios acusatorio y de contradicción y defensa y, en último término, en la prohibición de indefensión, obliga a establecer que, sin la tesis previa del citado arto 733, el Tribunal sentenciador no puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, y así lo reconoce la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo consolidada jurisprudencia de la que cita la Sentencia de la misma Sala de 4 de noviembre de 1986(81)."

En cuanto al proceso penal abreviado, el arto 794.3 de la LEer prohíbe imponer pena que exceda de las más graves de las acusaciones y condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, cuestiones todas ellas ampliamente problemáticas y debatidas, pero sobre las que no es posible ahora detenerse (82).

(81) STC 205/1989, de 11 de diciembre, f.j. 2. Más recientemente, y continuando con la misma doctrina, STC 161/1994, de 23 de mayo, f.j. 2.

(82) Como puede observarse la descripción realizada en el texto es extremadamente sintética. Para profundizar en la cuestión, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Uf. Proceso Penal, cit., pp. 261 Y ss.; V. GIMENO SEN· DRA, V. MORENO CATENA Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 65 y 459 Y ss.; J. ALMAGRO NOSETE Y J. TOMÉ PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 54 Y 324 Y ss.; V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 585 Y ss.; M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradicción", cit., pp. 785 Y ss., muy crítico con la interpretación tradicional de las condiciones de utilización del art. 733 de la LECr, y T. ARMENTA DEu, Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 92 Y ss., éon una exposición muy completa de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

CAPÍTULO III

EL HECHO Y EL DERECHO

1. PLANTEAMIENTO

El análisis realizado en el Capítulo anterior de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (y, en menor medida, del Tribunal Supremo) sobre el deber de congruencia de las decisiones judiciales y de las particularidades que ésta presenta en los procesos civil y penal ha confirmado dos aspectos importantes de la aplicación judicial del Derecho. Ha permitido corroborar que los poderes del Juez sobre los materiales jurídicos del proceso, expresados en el aforismo iura novit curia, no son tan amplios como a veces se presentan, sino que tienen como límite indisponible para el órgano judicial el deber de congruencia con las pretensiones de las partes. Además, se ha podido constatar que la distinción, tanto en el seno del proceso como en la sentencia, entre el elemento factual y el jurídico es muy relevante debido a que el deber de congruencia es mucho más intenso en relación con el primero que con el segundo ya que, por definición, el principio iura novit curia sólo actúa en relación con los materiales de Derecho. En otras palabras, salvando los matices que impone el tipo de proceso de que se trate (civil o penal), los hechos alegados por las partes o introducidos en el proceso por la acusación, la defensa o el propio órgano judicial (cuando posee competencia para ello) y que resulten probados, son absolutamente vinculantes para el Juez en un doble sentido: porque sólo sobre ellos podrá pronunciarse en su sentencia, sin incorporar ningún otro, y porque debe pronunciarse sobre todos ellos sin omitir ninguno.

Sin .embargo, el estudio "procesal" de la congruencia efectuado ha puesto también de relieve algunos aspectos poco claros de las relaciones que se producen en el proceso y en la sentencia entre los elementos de hecho y los de Derecho .

. Primeramente, el proceso como tal y cada uno de los actos que se llevan a cabo en el mismo toman como una división estructural fundamental


la de los hechos, por un lado, y el Derecho, por otro: ambos elementos deben encontrarse separados, en el proceso civil, en los escritos de demanda (art. 524 de la LEC), contestación a la demanda (art. 540 de la LEC), réplica y dúplica (art. 548 de la LEC) y conclusiones (art. 670 de la LEC), así como, en el proceso penal, en los de acusación (art. 650 de la LECr -para la del Fiscal- y art. 651 de la LECr -para la particular-) y defensa (art. 652 de la LECr). En cuanto a la sentencia, tanto la que pone fin al proceso civil (art. 372 de la LEC) como la que resuelve el penal (art. 142 de la LECr), deben separar también los fundamentos de hecho y los de Derecho.

En conflicto con esa tajante separación formal entre el hecho y el Derecho, la indagación efectuada en el anterior Capítulo ha puesto de manifiesto que ambos materiales que nutren el proceso y su resolución frecuentemente se entremezclan. Por mencionar únicamente el caso más llamativo, recuérdese que, en líneas generales, el Juez en su decisión no puede alterar la causa petendi en el proceso civil, ni la acusación en el proceso penal. Ambos escritos, determinantes para establecer el objeto del proceso, se sustentan en una alegación de hechos (que deberán ser sometidos a prueba, salvo que sean notorios o admitidos por ambas partes) pero calificados jurídicamente. Es decir, se alegan hechos puestos en relación con una norma jurídica cuyo supuesto de hecho, a juicio de quien los invoca, los contempla en abstracto. El motivo de hacerlo así es que se pretende que, probada la identidad entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, se produzca la consecuencia jurídica prevista en abstracto en esa norma para todos los casos que entren en ese supuesto de hecho.

Junto a todo ello, parece fuera de toda duda que, en virtud precisamente de los poderes del Juez expresados en el aforismo iura novit curia, éste es completamente libre para elegir las normas jurídicas que, a su juicio, sirven de guía para la resolución del litigio, así como para efectuar el razonamiento jurídico que estime más adecuado, sin que en ninguno de los dos aspectos esté vinculado por lo que hayan manifestado las partes y, en consecuencia, sin que su sentencia incurra en vicio de incongruencia.

Las dudas sobre las relaciones entre los materiales fácticos y jurídicos a las que se hacía referencia al comienzo surgen de la paradoja que supone mantener simultáneamente las siguientes afirmaciones:

1. Tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben separarse los elementos de hecho de los de Derecho.

2. Los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al Juez y debe limitarse a ellos en su sentencia.

3. El principio iura novit curia expresa los poderes del Juez en relación únicamente con los materiales jurídicos, no en relación con los hechos.

El hecho y el derecho 65

4. Los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos en la sentencia, mientras que el Derecho es aplicado por el Juez independientemente de su alegación por las partes y no requiere de prueba.

5. El Juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa petendi, en los asuntos civiles, y por la acusación, en los penales.

6. La causa petendi y la acusación están formadas por hechos calificados jurídicamente.

7. El Juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y aplicar las normas que considere más adecuadas para resolver el asunto.

Esta paradoja exige una aclaración y la identificación de los diversos problemas que las anteriores afirmaciones ponen de relieve. La formulación de la cuestión podría ser la siguiente: teniendo en cuenta el diálogo permanente, tanto en el proceso como en la sentencia, entre las cuestiones de hecho y de Derecho, ¿es posible afirmar simultáneamente que el Juez es libre para elegir los materiales jurídicos (porque iura novit curia) y que se encuentra vinculado por los materiales fácticos? Para realizar alguna aportación a su resolución puede ser provechoso identificar los problemas diferentes que se mezclan en esta cuestión:

a) En primer lugar, parece preciso partir de la constatación de que la separación procesal de los hechos y el Derecho y el distinto régimen de que gozan unos y otro, es tributaria de la estructura típica de muchas normas jurídicas (supuesto de hecho y consecuencia jurídica) y de toda decisión judicial (un silogismo formado por una premisa mayor jurídica, una premisa menor factual y una conclusión que combina ambas).

b) En segundo lugar, debe abordarse el modo en que en el lenguaje legislativo (el de las fuentes del Derecho) se habla de los hechos, es decir, cómo se configura el supuesto de hecho normativo.

c) En tercer lugar, es conveniente tratar separadamente, en la medida que sea posible, el supuesto de hecho del caso.

d) En cuarto lugar, debe analizarse el modo de establecer la identidad entre el supuesto de hecho normativo y el del caso (la calificación jurídica de éste).

e) En quinto, y último, lugar, el análisis anterior permitirá abordar en conjunto las relaciones entre las cuestiones de hecho y las de Derecho y la incidencia del principio iura novit curia sobre ellas.

11. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA Y DEL SILOGISMO JUDICIAL

Está generalmente aceptado que, como se ha dicho antes, en el proceso es importante distinguir en todo momento entre los elementos de hecho


y los de Derecho ya que la sentencia judicial debe pronunciarse en su motivación separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva, ponerlos en conexión y dar al litigio una solución ajustada a Derecho, es decir disponer para esos hechos la consecuencia jurídica que una norma válida del sistema contempla para ellos. Es también corriente afirmar que la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar en su motivación los elementos que intervienen en la decisión judicial: un silogismo formado por una norma jurídica como premisa mayor (el elemento jurídico de la decisión), un conjunto de hechos particulares como premisa me~ nor (el elemento fáctico de la decisión) y una conclusión que asigna a estos hechos la consecuencia jurídica prevista por la norma. Sin embargo, esta estructura de la sentencia y de la decisión judicial no puede aislarse de la propia estructura de la norma jurídica. Ésta, aunque es considerada la premisa jurídica del silogismo judicial, está compuesta, a su vez, de un supuesto de hecho y de la consecuencia que el Derecho prevé para esa clase de hechos. Este último será el punto de partida.

1. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

Una norma jurídica es un enunciado que correlaciona casos con soluciones (1). Por ello, prácticamente cualquier norma jurídica tiene (o puede ser reformulada con) una estructura condicional del siguiente tipo (2):

"Si p., entonces q."

Por ejemplo, tienen una estructura típicamente condicional las normas expresadas por el art. 59.3 de la CE: "Si no hubiere ninguna persona a quien corresponda la Regencia, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de una, tres o cinco personas" y por el art. 1018 del Ce: "Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se

(1) La definición corresponde a C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, trad. cast., Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 37. En relación con la misma es preciso realizar la advertencia de que, por el momento, no va a distinguirse la norma jurídica de su formulación lingüística (la disposición normativa). Esta distinción, que lleva a entender por norma jurídica el significado atribuido a una disposición normativa como consecuencia de su interpretación, va a ser determinante para establecer la posibilidad de conocimiento del Derecho que se abordará más adelante. De cualquier modo, la definición de Alchourron y Bulygin de norma no se altera si se formula del siguiente modo: "una norma jurídica es el significado de un enunciado que correlaciona casos con soluciones". Así lo hace 1.1. MORI¡so, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 19.

(2) Llama la atención sobre la estructura condicional de las normas jurídicas, entre muchos otros, R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", en Annali della Facolta di Giurisprudenza di Genova, fasc. 1-2, 1989-1990, pp. 270 Y 271, e Id, Lefonti del diritto e l'interpretazione, Giuffre, Milán, 1993, pp. 24-26, ¡¡unque ya H. KELSEN la había advertido, por ejemplo, en su Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1991,27." ed., p. 77.

El hecho y el derecho 6-¡

concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente." Pero también el art. 138 del CP, que establece: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años", y que puede ser reformulado como una condición: "Si alguien matare a otro, entonces será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años".

En definitiva, y para el fin que aquí se persigue, en cualquier norma jurídica pueden identificarse dos elementos (3):

(a) La circunstancia o conjunto de circunstancias condicionantes; la definición, por tanto, de la conducta exigida, prohibida o permitida, que suele ser conocida como el supuesto de hecho de la norma.

(b) La consecuencia jurídica prevista para la conducta definida.

Si representamos el supuesto de hecho con el símbolo "SR", la consecuencia jurídica como "CJ" y la relación de deber ser que actúa en los enunciados condicionales del tipo "si ... , entonces ... " como "-", la estructura de una norma jurídica podría simbolizarse de este modo:

SR-CJ

De acuerdo con ello, la aplicación de una norma jurídica a un caso consistiría en determinar si la descripción de los hechos que componen el supuesto de hecho normativo se ha dado en la realidad y, verificados éstos, declarar la consecuencia jurídica prevista para ellos por la norma (4). Éste es el motivo por el que el proceso está orientado fundamentalmente a la averiguación y prueba de los hechos del caso, ya que la aplicación a los' mismos de la consecuencia jurídica se presenta como una operación casi automática. Pero estas consideraciones conducen ya a la estructura de la decisión judicial.

2. LA ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN JUDICIAL (EL SILOGISMO NORMATIVO)

Un principio estructural básico del Estado de Derecho, con el que el principio iura novit curia está conectado, es el que establece la vincula-

(3) Señalan ambos elementos, por ejemplo, R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 24-26, Y A. AARNIO, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. esp., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 106 Y 107, quien además indica que en una norma encontramos otros dos tipos de elementos: el proposicional (proposiciones que describen los hechos y las consecuencias) y el operador deóntico (elemento de deber ser, por ejemplo, de deber hacer algo).

(4) En el mismo sentido, R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271.


ción del Juez a la Ley. Esa misma preocupación se pone de relieve en la caracterización de la decisión judicial como un silogismo, lo que la reduciría a una simple aplicación a los casos concretos de soluciones abstractas y generales previstas por las normas jurídicas (5).

En otras palabras, durante mucho tiempo se ha considerado que el interés de presentar la decisión judicial como un razonamiento silogístico se derivaba de la necesidad de separar las actividades de creación y aplicación del Derecho: los órganos judiciales se limitan (o deben limitarse) a aplicar normas jurídicas no creadas por ellos, sino por los órganos legislativos (6).

Aunque son muchas y muy variadas las cuestiones que se suscitan en relación con la aplicación del razonamiento silogístico a la decisión judicial, puede apreciarse un consenso bastante generalizado en admitir la posibilidad y la utilidad de aplicar ese esquema, aunque sólo sirva para explicar una parte del problema (7). De acuerdo, por tanto, con un punto de vista ampliamente aceptado, la decisión judicial consistiría en la realización de un silogismo: todos los supuestos de hecho del tipo A tienen atribuida la consecuencia jurídica B; los hechos del caso pertenecen al tipo A; por tanto, la consecuencia jurídica para estos hechos es B (8). Desarrollando un poco más este esquema, pueden identificarse las siguientes premisas:

(a) La norma jurídica'N establece que el supuesto de hecho SH tiene atribuida la consecuencia jurídica eJ.

(5) Es importante tener presente que la expresión "decisión judicial" sufre, como tantas otras, de ambigüedad, ya que puede referirse tanto al acto de decidir, como al contenido de la decisión, Para establecer la justificación de ambos es preciso referirse a normas jurídicas, pero que autoricen el acto de decidir, en el primer caso, y que de ellas se derive lógicamente el contenido de la decisión, en el segundo. Obviamente, aquí se está utilizando la expresión en el segundo sentido (J.J. MORES 0, P.E. NAVARRO y M,C. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", en Doxa, núm. 11, 1992, p. 257).

(6) Como es conocido, ésta no es una opinión unánime, habiendo adquirido una gran fuerza la idea contraria: aunque los Jueces deben aplicar el Derecho, de hecho crean normas, por lo que la figura del silogismo no es adecuada para explicar el razonamiento judicial. Éste es el debate sobre el silogismo judicial en el nivel descriptivo, pero pueden identificarse también controversias en el nivel prescriptivo y en el de la ideología de la aplicación judicial del Derecho; al respecto, vid. J. WRÓBLEWSKI, Silogismo legal y racionalidad de la decisión judicial (trad. cast. del original "Legal syllogism and rationality of judicial decision", publicado en Rechtstheorie, núm. 5, 1974), Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, Cuaderno de trabajo núm. 19, Maracaibo, 1977, pp. 12 y ss. (el aspecto tratado en el texto se encuentra en las pp. 15 Y 16).

(7) Cfr. C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", en Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p, 303.

(8) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271. Aunque, en líneas generales, la formulación del silogismo es similar en todos los autores que se han ocupado del mismo, pueden apreciarse algunas diferencias (a veces relevantes) entre ellos. Para una exposición de estas particularidades, V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 8, 1991, pp. 243 y ss.

El hecho y el derecho 69 ----~-----------------------------------------

(b) El hecho del caso HC se ha producido y pertenece a SH.

(c) El hecho HC tiene atribuida la consecuencia jurídica Cl. , \

Si se utilizan los símbolos antes empleados para representar la estruc-tura de la norma jurídica, el silogismo judicial podría ser expresado del siguiente modo:

(a) N [SH -- Cl]

(b) HC = SH

(c) HC -- Cl

A partir de este razonamiento se considera que en la decisión judicial pueden distinguirse dos problemas: las cuestiones jurídicas o qua es tia iuris, vinculadas con la premisa mayor del silogismo (es decir, con la norma a aplicar) y las cuestiones factuales o quaestio facti, vinculadas con la premisa menor (es decir, con los hechos del caso).

Como antes se indicaba, esta aplicación del esquema silogístico a la decisión judicial ha sido sometida a críticas muy severas desde diversos frentes y algunas de ellas serán presentadas en los siguientes puntos de este Capítulo (9). Por el momento, es suficiente mencionar la relevancia de distinguir entre el problema de la corrección lógica de la inferencia y el de la determinación de las premisas del silogismo. La mayoría de las críticas se formulan en relación con este último problema, admitiéndose de forma mayoritaria la corrección de utilizar el esquema silogístico para conectar la premisa normativa y la factual con la conclusión (ID).

(9) Para una exposición sistemática de esas críticas puede consultarse 1. WRÓBLEWSKI, "Silogismo legal y racionalidad de la decisión judicial", cit., pp. 11 Y ss.; L. GIANFORMAGGIO, "Se la 10-gica si applichi alle norme. In cerca del sen so di una questione", en Materiali per una storia delta cultura giuridica, 1986, pp. 473 Y ss., Y V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", cit., pp. 253-261, centran sus críticas en la dificultad de aplicar la lógica al razonamiento jurídico. Por último, sobre la posibilidad de emplearla en relación con los "casos difíciles", M. ATIENZA, Las razones del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, 2." reimpresión, pp. 26 Y ss., Y 1.1. MORESO, P.E. NAVARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 258 Y ss.

(10) Llaman la atención sobre la importancia de distinguir ambos problemas M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici. Nozioni generali, Giuffre, Milán, 1992, p. 76, Y J.J. MORES 0, P.E. NAVARRO Y M.C. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 255 Y 258, quienes señalan: "En cualquier inferencia, ya sea teórica o práctica, es necesario distinguir cuidadosamente entre la elección de un conjunto de premisas P y la derivación de la conclusión a partir del conjunto P. La falta de una adecuada distinción entre estos aspectos de la justificación de una decisión puede provocar importantes confusiones. Es verdad que frecuentemente surgen dificultades relativas a la selección de las premisas de un argumento; pero esto no tiene ninguna incidencia en la validez de una inferencia; antes de la elección de las premisas, no es posible establecer ninguna inferencia y después de establecer las premisas sólo resta analizar la validez lógica de la inferencia. Las dificultades, epistemológicas y psicológicas, relativas a la elección de las premisas no afectan en manera alguna al razonamiento deductivo en general y a la validez del esquema inferencial modus ponens en particular."


El silogismo proporciona únicamente una justificación "interna" de la decisión, es decir, de la relación de deducción entre las premisas y la conclusión (11), pero no es apto para justificar la elaboración de las premisas (12).

Por tanto, es preciso reducir a sus correctos términos la utilidad justificatoria del silogismo judicial y abordar, de forma independiente, el problema de la determinación de las premisas. Ésta es la cuestión en la que va a centrarse a partir de ahora el análisis. Éste, por razones que es de confiar aparecerán de forma nítida al concluirlo, no toma como guía la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti, sino que va a fijarse en cómo se determinan las referencias factuales presentes tanto en la premisa mayor (el supuesto de hecho abstracto de la norma), como en la menor (los hechos del caso), para, a partir de ahí, indagar en la sub sunción de los segundos en el primero.

lII. EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO

1. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA PREMISA NORMATIVA (LAS CLASES DE "HECHOS" DE LA QUAESTIO IURIS)

Tal como suele ser presentada la separación tajante entre la quaestio iuris y la quaestio facti, puede llegarse a la conclusión (errónea) de que son dos mundos completamente separados. En otras ocasiones, como mucho, suele llegar a admitirse la obviedad de que la norma jurídica tiene influencia en la selección y prueba de los hechos del caso, para la calificación jurídica de éstos (asunto que será analizado en los dos próximos puntos), pero que lleva a algunos juristas al extremo opuesto: a negar cualquier diferencia entre los elementos fácticos y jurídicos de la decisión

(11) La distinción entre justificación interna y justificación externa (que sería la referida a las propias premisas del silogismo) fue elaborada por J. WRÓBLEWSKI, "Justificación de las decisiones jurídicas", trad. cast., en J. WRÓBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del País Vasco/Laboratorio de Sociología Jurídica, San Sebastián, 1989, pp. 40 Y ss. Vid. igualmente, A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 166 Y ss. Sobre la capacidad del silogismo judiciai para proporcionar una justificación únicamente interna de las decisiones aplicativas del Derecho, J. WRóBLEwsKl,"Silogismo legal y racionalidad de la decisión judicial", cit., pp.20 y ss.; J.J. MOREso, P.E. NAVARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 257 Y ss.; R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271, Y M. TARUFFO, La prova deif'?tti giuridici, cit., p. 75.

(12) J.J. MORESO (La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 38-42) ha planteado que para que la lógica deductiv,! sirva incluso para la justificación interna de la decisión judicial, es preciso introducir la noción de "relevancia" de la conclusión del silogismo. En ~ medida que cualquier conjunto de premisas implica lógicamente un número infinito de consecuencias, es necesario exigir que esas consecuencias sean relevantes, es decir que "exista alguna conexión entre las premisas y la conclusión", sin que la implicación lógica sea una conexión que asegure argumentos relevantes. Y concluye: "para mostrar que un conjunto de premisas normativas y fácticas justifican una conclusión no es suficiente con que la conclusión se derive lógicamente de las premisas, sino que también ésta ha de ser una conclusión relevante de ese conjunto de premisas" (p. 42).

El hecho y el derecho

judicial (13). Sin embargo, algunas confusiones a las que conducen tanto la separación radical como la eliminación de la diferencia entre las cuestiones factuales y las jurídicas, pueden aclararse por medio de una adecuada disección de los elementos presentes en el proceso y, como consecuencia de ello, en la decisión judicial.

Así, un análisis adecuado de la quaestio iuris y de la quaestio facti debe partir de la presencia en el debate procesal y en la decisión judicial de dos "tipos" de referencias a hechos (14): las efectuadas a circunstancias del mundo material por las partes procesales en sus al,égaciones; y el supuesto de hecho previsto por la norma jurídica que se considera aplicable a los primeros. La primera categoría de hechos son enunciados relativos a comportamientos o actos concretos y particulares afirmando que han sucedido, mientras que la segunda es una definición completa y en términos generales de una clase de hechos que actúa como criterio de atribución de relevancia jurídica del primer tipo de hechos, es decir, como criterio de selección de las circunstancias factuales significativas para la eventual aplicación de la norma jurídica.

En consecuencia, es importante tener presente, como ha mostrado el análisis de la estructura de la norma jurídica, que una parte de ésta define la clase de hechos a la que se atribuye la consecuencia jurídica: el supuesto de hecho normativo. En otras palabras, las referencias a hechos no sólo están presentes en la premisa menor del silogismo judicial, sino también, aunque de modo distinto, en la premisa mayor, que, sin embargo, suele ser considerada una premisa normativa y los problemas que plantea como una pura quaestio iuris.

A partir de este planteamiento se entenderá que, para determinar la premisa mayor del silogismo judicial en términos suficientemente precisos para su aplicación a un caso concreto, es muy relevante el modo en el que estén establecidos la conducta, el comportamiento o los actos que conforman el supuesto de hecho normativo, es decir, cómo se refiera la norma a los hechos (15).

Naturalmente, los problemas de determinación del supuesto de hecho de la norma no son los únicos que se plantean en relación con la premisa

(13) Advierte contra este riesgo y lo critica M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 67-71, cuya postura, original y sugestiva, representa un ejemplar equilibrio entre las obvias relaciones entre el hecho y el Derecho en el proceso y en la decisión judicial, pero sin que ello implique la eliminación de la autonomía de cada uno de los dos elementos.

(14) La distinción y descripción de ambos tipos de hecho corresponde a M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 99.

(15) Sobre el particular pueden consultarse J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", trad. cast., en "Sentido" y "Hecho" en el Derecho, cit., pp. 193 Y ss.; M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss., Y T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestio facti' y 'quaestio juris', en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, fase. 2, 1992, pp. 303 Y ss.


mayor del silogismo judicial. Aunque los demás serán analizados en otras partes del estudio, puede avanzarse ya sintéticamente que se plantean dos problemas básicos (16): •

El primero lo constituye la propia selección de la disposición normativa que va a conformar la premisa mayor del silogismo y de la cual va a obtenerse la norma jurídica que sirva para proporcionar al litigio una solución ajustada a Derecho. Este problema frecuentemente se agrava por ser precisa la selección de más de una disposición, por requerirse más de una norma para resolver el caso o por precisarse el concurso de más de una disposición para obtener, por combinación de las mismas, una norma fragmentariamente formulada por cada una de ellas (17).

El segundo se refiere a la atribución a la disposición (o disposiciones) seleccionada de un significado por medio de su interpretación, es decir, la obtención de la norma jurídica aplicable a partir de la disposición normativa. Los problemas interpretativos pueden estar referidos a cualquiera de los dos elementos que forman la norma (a la definición del supuesto de hecho o a la de las consecuencias jurídicas) o a ambos (18). Es el primero de estos problemas (la definición del supuesto de hecho) el que ahora interesa.

En ocasiones la sub sunción de los hechos del caso en el supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica (su calificación jurídica) se presenta como una operación problemática debido a las dificultades para la determinación del primer tipo de hecho (por un lado, la elección de sus rasgos re-

(16) Aunque los distintos problemas relacionados con las premisas del silogismo judicial irán siendo analizados a lo largo del trabajo, pero de forma dispersa, puede realizarse el siguiente elenco de cuestiones:

a) En relación con la premisa mayor: la elección de la disposición normativa, los problemas relativos a su validez (creación y/o modificación) y su interpretación.

b) En relación con la premisa menor: si un hecho concreto ha sucedido o no. c) En relación con la conexión entre ambas premisas: si un hecho entra o no en el supuesto de

hecho de la norma (su subsunción o calificacion jurídica).

Cada uno de estos problemas es precisamente lo que convierte a un caso en "difícil". Sobre éstos y cómo identificarlos, M. ATlENZA, "Para una Teoría de la Argumentación Jurídica", en Boxa, núm. 8, 1990, p. 53; N. MCCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, pp. 65 y ss.; A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 23 Y ss., Y J.J. MORESO, P.E. NAvARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 258 Y 259.

(17) La dificultad añadida de una premisa mayor formada por más de una norma la menciona V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", cit., p. 247. Sobre las normas obtenidas a partir de varias disposiciones puede verse F.J. EZQUJAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 71 Y ss.

(18) Analiza exhaustivamente los tres problemas (esto es, que el alcance de la interpretación afecte sólo a los hechos jurídicos, sólo a cómo son definidas las consecuencias jurídicas o a ambas cuestiones simultáneamente) A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 108 Y ss. El problema específico de la indeterminación de las consecuencias jurídicas lo aborda J. WRÓBLEWSKI, Silogismo legal y racionalidad de la decisión jurídica, cit., pp. 27 Y ss.


levantes y, por otro, su prueba) y la influencia que el diseño factual realizado en el supuesto de hecho normativo tiene en la selección de los hechos del caso jurídicamente relevantes (hechos del caso, se dice, son los que indica el supuesto de hecho de la norma jurídica considerada aplicable). En los próximos puntos de este mismo Capítulo habrá ocasión de profundizar en estas cuestiones. Lo que en este momento interesa destacar es que en los diversos escritos del proceso y, desde luego, en la decisión judicial posee una importante influencia el significado que se atribuya al enunciado que formula el supuesto de hecho normativo.

Así como parece ya generalmente aceptado que las notas que la norma asigna al supuesto de hecho funcionan como criterio de selección de los hechos del caso jurídicamente relevantes (sólo interesan aquellos hechos o aspectos de éstos que estén mencionados en el supuesto de hecho), debe afirmarse· que también los hechos del caso tienen una importante influencia, no sólo para seleccionar la disposición normativa que prima facie los contempla, sino igualmente para asignar a ésta un significado adecuado' para la ocasión, es decir, para obtener, por medio de la interpretación de la disposición elegida, una norma jurídica apropiada para resolver el asunto debatido.

En ese sentido, puede señalarse que, del mismo modo que, en general, las disposiciones no poseen un único significado "propio" o "correcto", el establecimiento del supuesto de hecho, es decir, la determinación de las propiedades que una clase de hechos debe poseer para que se les asignen las específicas consecuencias jurídicas indicadas por la norma, tampoco está realizada a priori, sino que depende, en buena medida, de los hechos del caso, del asunto concreto que ha sido debatido en el proceso y que debe ser resuelto por la decisión judicial (19).

Por lo tanto, la preparación de las premisas del silogismo, la "construcción del caso", se realiza por medio de un diálogo permanente entre los hechos del caso (que, naturalmente, algo tienen que ver en la elección de la disposición normativa considerada aplicable y en la de la norma que es obtenida de ella) y el supuesto de hecho normativo (que condiciona los aspectos factuales del caso jurídicamente relevantes). De esta influencia mutua pueden destacarse, de momento, dos importantes consecuencias:

a) La decisión judicial no se limita a constatar la correspondencia entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo (que, en realidad, no existe a priori), sino que la constituye por medio de una concreta interpretación de la parte de la disposición referente a los hechos y de una selección de los hechos del caso relevantes jurídicamente (20).

(19) Cfr. M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 76.

(20) De todo ello realiza una excelente exposición M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 77 Y ss.


b) En la medida que el supuesto de hecho establecido en la norma jurídica aplicable funciona como criterio de selección de los hechos relevantes para la decisión, a la hora de establecer éstos es decisivo el modo en el que esté formulado el supuesto de hecho.

Desarrollando un poco más esta última cuestión, parece, por tanto, que el problema de la determinación del supuesto de hecho normativo es un problema semántico que depende, en buena medida aunque no sólo, del lenguaje de las fuentes del Derecho (21). Las dificultades derivadas de esta circunstancia son, al menos, dos:

a) La primera de ellas reside en la inexistencia de una clara distinción entre el lenguaje jurídico y el lenguaje ordinario.

b) La segunda dificultad, derivada de la anterior, consiste en la inevitable vaguedad del lenguaje de las fuentes del Derecho. Por tanto, a mayor . claridad y precisión de los enunciados utilizados para definir el supuesto de hecho, menor vaguedad.

En resumen, la determinación del supuesto de hecho normativo implica la interpretación de la disposición seleccionada para decidir cuáles son las propiedades de la clase de hechos que la norma incorpor~ como presupuesto de su propia aplicación. Según el lenguaje utilizado esta operación será más fácil o más difícil.

2. LOS TIPOS DE HECHOS DEL SUPUESTO DE HECHp

No es posible en este momento realizar una tipología completa y sistemática de las diferentes clases de hechos que pueden formar parte de un supuesto de hecho normativo y los problemas específicos que cada tipo plantea (22). Sin embargo, parece precisa una breve referencia.

El lenguaje de las fuentes del Derecho puede referirse a los hechos de tres modos distintos: descriptivo, valorativo o relacional. Los problemas de determinación del supuesto de hecho que plantean son muy diferentes como puede comprobarse en la diferente verificación de los enunciados concernientes a su existencia (23).

(21) Para desarrollar esta idea se sigue fundamentalmente a M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pp. 85-9l.

(22) Una tipología con pretensión de ser completa, tal vez la única, es la de J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 193 Y ss. Sobre algunos tipos de hechos específicos son de interés las consideraciones de M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss. También aborda la cuestión T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestío factí' y 'quaestio juris', cit., pp. 304 Y ss.

(23) Cfr. J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., p. 194.


2.1. Los hechos determinados descriptivamente

En ocasiones el supuesto de hecho normativo está formado por hechos determinados descriptivamente, es decir, por un enunciado redactado en términos descriptivos o "factuales". Por ejemplo, el art. 582 del ce establece:

"No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad."

La verificación de los enunciados referentes a este tipo de hechos prima Jacie empíricos (24) es similar a la de cualquier otro enunciado relativo a la existencia de un hecho del mundo físico. En el ejemplo anterior, la verificación de si el supuesto de hecho de la norma se ha producido o no tiene las mismas dificultades que cualquier otra verificación empírica. Puede dudarse si una determinada construcción es o no una ventana, o un balcón u otro voladizo semejante y puede dudarse incluso sobre cómo efectuar la medición o acerca de cuándo una determinada construcción se encuentra "sobre" la finca del vecino. Pero son todas ellas dudas en torno a los hechos del caso. La determinación del supuesto de hecho en sí no ofrece especiales dificultades (aunque, como ya es sabido, éstas pueden surgir precisamente al poner al supuesto de hecho en conexión con los hechos del caso).

2.2. Los hechos determinados valorativamente

Las dificultades para determinar el supuesto de hecho son de más importancia cuando las expresiones o términos utilizados por el legislador para formularlo tienen carácter valorativo. Un ejemplo de este tipo de supuesto de hecho lo proporciona el art. 157 del CP:

"El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años."

(24) A lo que J. WRÓBLEWSKI denomina "hechos determinados descriptivamente" T. MAZZARESE

("Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestio jacti' e 'quaestio iuris"', cit., p. 304, nota 21) prefiere denominarlos "hechos prima jacie empíricos" debido a que cualquier hecho, desde el momento que es objeto de una quaestio jacti adquiere un componente valorativo "de matriz jurídica".


Cuando el hecho se encuentra determinado valorativamente las complicaciones se doblan en relación a los determinados descriptivamente ya que los enunciados referentes a su existencia son complejos. En el ejemplo anterior, para determinar el supuesto de hecho (si se ha producido un peljuicio o tara grave al feto) es preciso llevar a cabo dos operaciones: primero, averiguar si se ha producido algún perjuicio o tara en el feto; y segundo, apreciar si el peljuicio y la tara son graves. La primera verificación es similar a la de los hechos determinados descriptivamente, pero, junto a ella, en los que tienen carácter valorativo es preciso llevar a cabo, en segundo lugar, un juicio de valor(25).

Las cuestiones que se suscitan en relación con estas valoraciones son muy numerosas y no pueden ser tratadas aquí en detalle: desde el debate entre el cognotivismo o no-cognotivismo ético, hasta los tipos posibles de valoraciones (26). Baste con señalar que cualquier valoración, cuando es racional, remite a un sistema de valores que la justifica. En la medida que esos sistemas son diversos, pueden conducir a determinaciones diferentes del mismo supuesto de hecho, por lo que cuando de hechos determinados valorativamente se trata, el sistema de valores del Juez es una variable de fundamental importancia (27).

La afirmación anterior no queda desmentida por el hecho de que, en ocasiones, como afirman ALCHOURRON y BULYGIN, la aplicación de los términos valorativos a los hechos del caso no implique valoraciones por parte del Juez (28). En opinión de estos autores cabe distinguir entre un uso primario y un uso secundario de los términos valorativos:

"El uso primario de tales términos es para valorar, esto es, para formular juicios de valor. Los juicios de valor, cualquiera que sea su naturaleza, implican alguna clase de aprobación o desaprobación. Pero los términos valorativos también pueden ser usados descriptivamente en enunciados que no expresan valoraciones (aprobación o desaprobación), sino proposiciones fácticas, es decir, proposiciones a los efectos de que la cosa en cuestión satisface las pautas o criterios valorativos de una cierta comunidad o grupo social. Esto es lo que proponemos denominar uso secundario de los términos valorativos. Las proposiciones de este tipo son fácticas y no valorativas (29)."

(25) Cfr. J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 196 Y 197; M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss., Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La prueba de los hechos", en M.A. BARRERE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 274 Y 275.

(26) Sobre ambos problemas, J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 196 Y 197; M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 109 Y ss., Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La prueba de los hechos", cit., pp. 274 Y 275.

(27) La idea está tomada de M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 108.

(28) La consideración es realizada por C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., pp. 315 Y 316.

(29) Ibidem, pp. 315 Y 316.


Es cierto que para aplicar un término valorativo el Juez puede hacer teóricamente un uso secundario del mismo, sin realizar un juicio de valor, limitándose a registrar las valoraciones del grupo social al que pertenece, aunque no las comparta. Sin embargo, además de que en la mayoría de los casos no existe acuerdo sobre estos términos en un grupo social (son o expresan conceptos controvertidos), nada le obliga a ello. Para la aplicación de un término valorativo el Juez puede optar, por un lado, entre efectuar un uso primario, es decir, un juicio de valor (subjetivo), o un uso secundario; y, una vez efectuada la opción por este último, por otro lado, entre tener en cuenta las valoraciones que se desprenden de las decisiones de los Tribunales superiores (es decir, el uso primario realizado por éstos), las de su grupo o clase social, las de las partes del proceso, etc. En definitiva, la aplicación de los supuestos de hecho valorativamente determinados implicaría siempre un juicio de valor: bien porque se lleva a cabo un uso primario de los mismos, bien porque se efectúa un uso secundario y debe optarse entre quienes defienden los valores que se van a tomar en consideración.

2.3. Los hechos det~rminados de modo relacional

Una última categoría de hechos, especialmente importante, es la de aquellos que se encuentran determinados de modo relacional. Cuando en el supuesto de hecho la norma lo determina de este modo, siempre es preciso referirse a otra norma jurídica para establecer la existencia del hecho (30).

Por ejemplo, cuando el supuesto de hecho del art. 519 del CP menciona "la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita", está obligando a acudir al art. 515 del CP que indica qué tipo de asociaciones tienen la consideración de ilícitas. En estos casos, la determinación del supuesto de hecho es compleja porque implica varias operaciones. En el ejemplo anterior, será preciso, en primer lugar (aunque no\necesariamente en ese orden), establecer si se ha producido el hecho de la provocación, conspiración o proposición para constituir una asociación y, en segundo lugar, acudir al art. 515 del CP para establecer si esa asociación es de las mencionadas y, en consecuencia, puede ser calificada de ilícita. Sólo por medio de ambas operaciones queda determinado el supuesto de hecho.

Por tanto, indirectamente los hechos determinados de modo relacional tratan sobre hechos materiales (un supuesto de hecho no podría referirse a otra cosa), pero directamente mencionan hechos "institucionales", es decir hechos que crean y regulan nuevas formas de comportamiento haciéndolas

(30) Sobre los mismos, J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 199 Y 200.


posibles. En definitiva, este tipo de hechos otorgan a los hechos materiales nuevos sentidos normativos, de tal modo que no pueden ser comprendidos ni tenidos en cuenta sin referirse a la norma que los crea o regula (31).

IV. LOS HECHOS DEL CASO

En el punto anterior, al analizar el supuesto de hecho normativo integrante de la premisa mayor del silogismo judicial, se afirmaba que, en relación con ella, aunque se plantea una quaestio iuris, el modo de referirse a los hechos también es relevante. Como una confirmación del error que supone separar radicalmente el ámbito de los hechos y del Derecho en la aplicación judicial de éste, la afirmación anterior debe completarse ahora con la vista puesta en la premisa menor del silogismo (la presentada frecuentemente como una cuestión meramente factual): el Derecho incide de modo decisivo en la determinación de los hechos del caso. Queda corroborada, por tanto, igualmente la coveniencia de distinguir en el proceso y en la decisión judicial ,dos tipos de referencias a los hechos: las clases de hechos establecidos por el supuesto de hecho normativo y los propios del caso concreto objeto del debate procesal y, como consecuencia de ello, de la decisión judicial. De las primeras ya se ha hablado en el punto precedente; corresponde pues abordar ahora la segunda categoría.

La premisa menor del silogismo judicial (identificada habitualmente con la denominada quaestio Jacti) consiste en una afirmación acerca de la existencia de los hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma jurídica considerada aplicable (premisa mayor identificada habitualmente con la quaestio iuris) (32). Por tanto, su fijación suele considerarse un simple problema de prueba, de comprobación de la existencia de los hechos alegados por las partes. Establecida ésta se trataría únicamente de comparar los hechos probados con los definidos en el supuesto de hecho y, si hay identidad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica seleccionada como premisa mayor del silogismo.

Sin embargo, como es sabido y puede deducirse de lo dicho hasta ahora, la presencia del Derecho en la determinación de los hechos del caso es muy importante. Además de que, como ya se ha señalado, el supuesto de hecho normativo condiciona los hechos jurídicamente relevantes, es decir, su calificación jurídica, no hay que olvidar dos datos de gran trascendencia (33): por un lado, el proceso y la decisión judicial se

(31) Cfr. R. GUASTINI. "Facts in Legal Language", cit., pp. 269 Y 270.

(32) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271.

(33) Los recalca M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., p. 68.


desenvuelven en un contexto "jurídico" en cuanto que están regulados por normas relativas, entre otros aspectos, al procedimiento probatorio: y, por otro lado, cuando en el proceso se investiga la existencia de hechos se hace no por curiosidad o para satisfacer ansias de conocimiento, sino como presupuesto para la aplicación de una norma jurídica a un caso y resolver un -litigio por medio de una decisión judicial ajustada a Derecho.

Cada vez con más frecuencia la doctrina procesalista ha ido tomando conciencia de estos problemas y relativizando la separación entre quaestio facii y quaestio iuris (34). Sin embargo, la confusión a la que conducía separar tajantemente ambas cuestiones sin tener en cuenta su mutua interrelación corre el riesgo de reproducirse considerando ahora que los elementos fácticos y jurídicos del proceso son inescindibles y que, en consecuencia, la distinción entre ambos se anula (35).

La identificación de los tipos de referencias a los hechos antes formulada puede de nuevo aclarar las cosas. Si se separan adecuadamente los hechos físicos, materiales, del mundo empírico y los hechos del caso, es decir, los hechos puestos en relación con el supuesto de hecho de una norma jurídica, que es a los que se refiere la premisa menor del silógismo normativo, se obtiene un buen punto de partida.

Es cierto que del conjunto de hechos empíricos son seleccionados para el proceso sólo algunos aspectos. Precisamente aquellos que son considerados por las partes jurídicamente relevantes por integrar el supuesto de hecho de la nor!lla cuyas consecuencias jurídicas se pretenden (o no) obtener. Desde este punto de vista, la norma se~eccionada es, a su vez, el criterio de selección de los hechos del caso: del conjunto de hechos acaecidos en la realidad únicamente son incorporados al proceso los que el supuesto de hecho de la norma indica. Sin embargo, esa selección efectuada con criterios "jurídicos" no convierte a los hechos empíricos en algo diferente a lo que eran. Por ejemplo, de las distintas actividades realizadas por un acusado de asesinato el día que una persona apareció muerta por una puñalada en el corazón, el supuesto de hecho del art. 139 del CP llevará a seleccionar, por un lado, las que puedan tener relación con la muerte violenta y, por otro, las destinadas a comprobar si hubo "alevosía", "precio, recompensa o promesa" o "ensañamiento, aumentando deliberada

(34) Vid. al respecto V. GlMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 472, Y R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 52.

(35) Las dos posturas extremas son expuestas y criticadas por J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 50, 1998, pp. 183 Y ss.


e inhumanamente el dolor del ofendido". Sin embargo, una vez seleccionados todos esos hechos (y elegidos, por tanto, los hechos del caso de entre el conjunto de hechos), en la determinación de su existencia las normas jurídicas no tienen incidencia alguna (salvo, por supuesto, las que señalan la prohibición de determinados medios de prueba) (36).

En definitiva, los enunciados que versan sobre los hechos físicos son empíricamente verificables, puesto que habrán sucedido o no independientemente de lo que digan las normas jurídicas, mientras que los enunciados que componen la premisa menor del silogismo normativo, la quaestio facti, implican una valoración jurídica de los hechos seleccionados (también con criterios jurídicos) y "transformados" en hechos del caso por medio de su calificación jurídica y su posterior sub sunción en el supuesto de he.cho de una norma (37).

Por tanto, la verdad material sobre la existencia de los hechos entra en el proceso (381, por lo que su establecimiento se ve aquejado por los mismos problemas que afectan al conocimiento de cualquier hecho empírico. Al formular un enunciado sobre el mundo real se realiza siempre una doble selección: por un lado, se elige un fragmento de la realidad y, por otro, se presta atención a algunos de sus aspectos. Sólo tras ambos recortes aparece el "hecho" (39). Naturalmente, esta circunstancia también se da en el relato de los hechos objeto de un litigio jurídico.

A pesar de las consideraciones anteriores, y de la conveniencia de separar los hechos físicos de lo que se han denominado los "hechos del caso", la realidad es que resulta muy difícil el análisis autónomo de estos últimos, por la extraordinaria influencia que en su conformación posee la conocida como qua es tia iuris o premisa mayor del silogismo judicial.

(36) Sobre esta cuestión, M. T ARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 81 Y ss.

(37) Sobre la distinción entre hechos brutos y hechos calificados jurídicamente, M. TARUFFO, La prova deifatti giuridici, cit., pp. 81 Y 91. La misma distinción y con idénticas consecuencias, aunque aplicada a los hechos brutos y a la quaestio facti puede verse en T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di quaestio facti y quaestio iuris", cit., pp. 296 (nota 4) y 300 (nota 14). Una distinción similar se encuentra también en R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., pp. 273 Y ss.

(38) Acerca de la cuestión de la verdad material y de la verdad procesal, M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 3 Y ss., Y J. WRÓBLEWSKI,"EI problema de la así llamada verdad judicial", en "Sentido·' y "hecho" en el Derecho, cit., pp. 205 Y ss. Desde el punto de vista procesal, J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 25-27.

(39) La exposición de esta idea está tomada de J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La prueba de los hechos", cit., p. 272, e Id., Márgenes y límites en la aplicación del Derecho, Librería Carmelo, Donostia, 1992, pp. 54 Y ss. Unas consideraciones del mismo estilo son formuladas por T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di quaestio facti y quaestio iuris", cit., p. 303, Y por J.1. MARTÍNEZ GARCÍA, La imaginación jurídica, Debate, Madrid, 1992, pp. 39 Y ss.

El hecho y el derecho

V. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO EN EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO: LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

1. QUÉ FUE ANTES: EL HUEVO O LA GALLINA

81

La exposición realizada en los puntos precedentes permite concluir que la separación de las cuestiones factuales y jurídicas presentes en el proceso y en la decisión judicial es equivocada, pero que también es una presentación incorrecta eliminar pura y simplemente la distinción entre los elementos de hecho y de Derecho. Desde un punto de vista teórico, no es deseable, sin embargo, dejar las cosas en este punto. Por el contrario, procede seguir indagando en las relaciones mutuas e intentar explicar cómo se produce el diálogo entre unos materiales y otros ya que la conclusión que de ello se obtenga resulta trascendente para el estudio que se está realizando sobre el principio iura novit curia. En la medida que éste se refiere únicamente al Derecho, su identificación frente a los hechos y su influencia sobre estos últimos permitirán avanzar un poco más en la fijación del ámbito real de actuación del aforismo.

La 2peración procesal y decisional en la que más claramente se pone d~ manifiesto la interrelación entre los hechos del caso y el supuesto de llecho normativo es la "calificación jurídica" de los primeros, en definitiva su sub sunción en una norma jurídica. Esta operación consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo (40). A primera vista puede pensarse que, suficientemente determinados ambos elementos (fijados y probados los hechos del caso relevantes; y decidida la norma a aplicar por medio de la interpretación de la disposición seleccionada) esa operación es meramente mecánica (41). Y es cierto que el nudo de la cuestión está compuesto por la fijación de las premisas del silogismo decisional, pero también cabe realizar algunas consideraciones acerca de su puesta en conexión.

(40) C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN ("Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., p. 305) dan la siguiente definición:

"El razonamiento jurídico consiste en establecer los hechos de un caso particular y subsumirlos dentro de la hipótesis de la norma para sacar la conclusión para el caso particular de la norma más los hechos. Por tanto, el primer paso es la subsunción de ciertos hechos particulares bajo los predicados contenidos en las normas jurídicas. [ ... ] El proceso que conduce a la afirmación de que un predicado es verdadero de un cierto individuo, que implica que la propiedad designada por el predicado está ejemplificada en ese individuo o que el individuo pertenece a la clase que es la extensión del predicado en cuestión es tradicionalmente denominado en la jerga jurídica subsunción."

(41) Aunque, por ejemplo, J. ALMAGRO NOSETE y J. TOMÉ PAULE (Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 341) ya advierten, en relación con el proceso penal: "Es el Juez el que atendiendo sólo a su conciencia determina el hecho que considera probado y aplica el precepto legal que considera correcto. Esta operación mental, llamada subsunción, es la que exige una preparación especial del Juez y la que determina la grandeza y responsabilidad de su función."


La calific~!ón lurídica de los hechos del caso, es decir, su subsunción en un supuesto de hecho-normatlvo~-puede abordarse desde dO~J~!!ntos de vista (42):

a) Como un PI.QlJJ~Illª"9~ inter:Qfeta_c!QIlA~las disposici0l!~mativas: ¿el enunciado que formula el supuesto de hecho inCiuyelos hechos del caso? Por ejemplo,-se trataría de determinar si el abanctonoaeTü-s-serviCíossanitarios al que se refiere el art. 196 del CP incluye la eutanasia.

b) Como un problema d~_"dasificación. de los hechos del caso: ¿los hechos PIoQª"9:Qs ~ºnJJI1.ca~oclel iupÚesto d!i~h~c;Ilº;~ii:9rm~1ivo? Por ejemplo, si la eutanasia es un caso de abandono de los servicios sanitarios.

Aunque puedan parecer dos caras de la misma moneda, es muy importante desde cuál de los dos puntos de vista se aborde el problema de la subsunción ya que el primero de ellos la convierte en una quaestio iuris (un problema de inte~tación de disposiciones normativas), mieí1tñiSqUeefsegundo punto de vista la transforma en una quaestio facti (un problema de fijación de los hechos del caso). Tal vez la posiblliOaoaeeste doble punto de rmri-explique la ifupreclSlón con la que muy a menudo suele presentarse el modo en el que los órganos jurisdiccionales adoptan sus decisiones y manejan los materiales de hecho y de Derecho (43). Unas veces, se dice, el Juez parte de los hechos del ~!!§º y, a partir de !!l!os, seIeccloiiáia nOMajiiiidica que-los -contempla, lo que le permite calificarlos jurídicameÍlte;-illientras que-Óthfi;i;e-afirm~~i:í1!~ __ elJuez priJB.~ro elige la norma jurídica a aplicar y luego indaga si se cumple-e¡ supuestü-dehecho, realizando la calificación jurídica en casó ariññatlvo. Dicho lla.namente: qué fue primero, el huevo (los hechos) o la galliña-'(ia norma).

Para intentar poner un poco de luz en esta penumbra puede ser interesante partir de la exposición tradicional de esta cuestión en el ámbito procesalista.

2. LA RESPUESTA IUSPROCESALISTA

No son demasiados los procesalistas españoles que abordan la elaboración de la sentencia en su exposición del proceso el razonamiento llevado a cabo por el órgano jurisdiccional para adoptar la decisión del caso. Quienes acometen este estudio lo hacen bajo el epígrafe "génesis de la senten-

(42) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p_ 274.

(43) C.E. ALCHOURRON y E. BULYOIN ("Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., pp_ 304 Y ss.) han introducido en esta cuestión un elemento clarificador al distinguir dos tipos de subsunción en la aplicación del Derecho: la individual y la genérica. Así, para determinar si un contrato celebrado en domingo es un contrato inválido por sacrílego (el ejemplo es el usado por Alchourron y Bulygin, tomado, a su vez, de R. DWORKIN) sería preciso, en primer lugar, establecer si, efectivamente, se ha celebrado un contrato y si fue en domingo (subsunción individual), y, en segundo lugar, si los contratos celebrados en domingo son sacrílegos (subsunción genérica).


cia" y, como en tantos otros temas, la exposición difiere para el proceso civil y para el proceso penal.

2.1. La subsunción en el proceso civil (44)

El proceso civil se inicia con una demanda en la que se plantea una determinada pretensión (una concreta consecuencia jurídica) sustentada en unos hechos (mencionando o no el precepto cuya aplicación se pretende).

La primera cuestión que el Juez debe decidir es si existe en el ordenamiento jurídico alguna norma que contemple el efecto jurídico pretendido (que prevea la consecuencia jurídica solicitada en la demanda), ya que, de lo contrario, la demanda estaría infundada y sería inútil investigar los hechos. Por tanto,

"el razonamiento lógico del Juez no puede empezar por el hecho, pues ello significaría una labor inmensa para poder llegar más tarde a la conclusión de que o bien el hecho no entra en el supuesto de hecho de la norma como un caso concreto de ésta, o que la norma tal como ha sido planteada en la demanda no existe" (45).

En segundo lugar, el Juez debe averiguar si los hechos alegados por el demandante como apoyo de su pretensión coinciden con el supuesto de hecho abstracto previsto en la norma elegida. Para adoptar esta decisión el Juez debe tener en cuenta únicamente los hechos jurídicamente "relevantes", ya que lo que debe resolver es "si de un determinado hecho alegado se deriva una determinada relación jurídica" (46).

Por último, si esa coincidencia entre hechos del caso jurídicamente "relevantes" y supuesto de hecho normativo queda establecida, se declarará la consecuencia jurídica prevista por la norma.

2.2. La subsunción en el proceso penal (47)

El juicio oral en el proceso penal se inicia con l~ acusación dirigida contra una persona imputándole la comisión de unos determinados hechos coincidentes, a juicio de la parte acusadora, con un concreto tipo penal.

(44) La exposición de este punto está basada en las obras de P. ARAGONESES, Sentencias congruentes. Pretensión, Oposición, Fallo, Aguilar, Madrid, 1957, pp. 198 Y ss., Y de V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 252 Y ss.

(45) V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 253.

(46) P. ARAGONESES, Sentencias congruentes, cit., p. 200.

(47) La exposición de este punto está basada en la obra de V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 471 Y ss.


Por ello, el órgano jurisdiccional debe realizar un doble juicio: uno "histórico", para determinar si los hechos objeto de la acusación han existido efectivamente o no, y un juicio "jurídico", para determinar si esos hechos pueden ser calificados como penalmente ilícitos, es decir, coinciden con un tipo penal y merecen, en consecuencia, la pena prevista para el mismo.

El Juzgador penal "tiene necesariamente que empezar su labor por el juicio histórico, es decir, buscando la certeza de la afirmación histórica de los hechos" (48), aunque no es posible realizar el juicio histórico "sin acudir a criterios normativos" (49) ya que "los hechos objeto de acusación están condicionados por su ubicación en un tipo penal" (50).

Sólo una vez establecido que los hechos que fueron objeto de la"acusación se dieron en el pasado, el órgano judicial pasará a realizar el juicio jurídico, es decir, a determinar si los hechos probados tienen o no calificación posible desde el punto de vista penal. En esa operación el Juzgador no tiene ninguna limitación, pudiendo calificar de modo distinto a como lo hizo la acusación, siempre que lo haga exclusivamente sobre los hechos objeto de la acusación y no se vulnere el derecho a la defensa o incluso considerar que no constituyen delito.

2.3. Formulación del problema

En principio, el enfoque procesalista del razonamiento judicial para resolver un litigio parece diferir en el proceso civil y en el penal, comenzando por el problema jurídico y pasando luego a los hechos, en el primero, y abordando al comienzo los hechos y posteriormente su conexión con la norma jurídica, en el segundo. Sin embargo, una inspección más detenida muestra que las cosas no son tan distintas en uno y otro.

En ambos tipos principales de proceso se parte de unos hechos puestos en relación (explícita o implícitamente) con una norma jurídica (la demanda y la acusación). A pesar de que el principio iura novit curia lleva a que en ninguno de los dos casos el órgano judicial se encuentre vinculado por la calificación jurídica de los hechos efectuada por las partes, sí lo está por los hechos alegados, los cuales condicionarán la selección normativa del Juez. Pero, por otro lado, los únicos hechos que importan en el proceso son los jurídicamente "relevantes", es decir, los que están contemplados por el supuesto de hecho de la norma jurídica elegida por el Juez para resolver el asunto.

(48) V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 471.

(49) Ibídem, p. 472.

(50) Ibídem, pp. 471-472.


Resumiendo: los hechos alegados condicionan la elección de la disposición aplicable por parte del Juez, pero esa elección y la norma obtenida por medio de la interpretación de aquélla llevará a configurar un supuesto de hecho (un tipo penal) del que va a depender cuáles son los hechos del caso (lós relevantes) y, en última instancia, su sub sunción o no en una concreta norma, o en una o en otra, con lo que las consecuencias jurídicas aplicadas variarán.

3. UN INTENTO DE ACLARACIÓN: LA "CONSTRUCCIÓN DEL CASO"

Quizás el intento más refinado para, si no resolver, al menos aclarar esa mezcla sin límites definidos entre los materiales factuales y jurídicos que forman parte del proceso y de la decisión judicial que le pone fin, es el de Michele T ARUFFO (51).

Para el profesor italiano la decisión judicial se elaboraría a partir de una operación compleja que denomina la "construcción del caso" y que desembocaría en la determinación de los hechos objeto de-aquélla, pero no constatando la relación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, sino constituyéndola: el supuesto de hecho de la norma obtenida como resultado de la interpretación llevada a cabo por el Juez califica jurídicamente los hechos del caso, los cuales son relevantes en relación con esa norma y en los cuales se fundamentará la decisión si resultan probados en el proceso.

La "construcción del caso" para T ARUFFO consistiría en una operación compleja en la que el Juez formula problemas y busca respuestas, procediendo por grados, por hipótesis y controles en el análisis de los hechos, de las normas y de sus posibles conexiones. Se produciría así un "círculo" o "espiral hermenéutica":

a) Desde el punto de vista de la norma jurídica: para saber si se aplica y cuándo a los hechos de un caso, es preciso determinar éstos previamente, pero esa determinación sólo puede llevarse a cabo siguiendo el supuesto de hecho normativo.

b) Desde el punto de vista de los hechos del caso: éstos adquieren significado jurídico por medio de su calificación, es decir, poniéndolos en relación con el supuesto de hecho de la norma, pero ésta será obtenida tras una interpretación guiada por los hechos del caso, condicionada por el asunto concreto a decidir.

(51) De su obra ya citada La prova dei fatti giuridici (pp. 77 Y ss.) están tomadas las ideas de este epígrafe.


La influencia mutua entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo explica también los diferentes problemas que pueden surgir en la operación de sub sunción de los primeros en el segundo. A pesar de que esas dificultades pueden tener como origen tanto la falta de información sobre los hechos del caso, como la indeterminación semántica o vaguedad del enunciado normativo, la ignorancia sobre los primeros impide la selección de la disposición que los contempla y, viceversa, las dudas acerca. del significado de ésta impiden la identificación de los elementos del supuesto de hecho relevantes para su sub sunción en el supuesto de hecho normativo (52).

Esta explicación basada en la interrelación dinámica entre los hechos del caso y la norma jurídica tiene el mérito de poner de manifiesto algunos aspectos fundamentales de la decisión judicial: por un lado, resalta cómo de la porción de la realidad llevada por las partes al proceso, el Juez elige sólo la jurídicamente relevante (la indicada por el supuesto de hecho de la norma elegida como regla de solución del litigio); por otro lado, explica por qué la determinación de los hechos jurídicamente relevantes (los que fijan el objeto del litigio) frecuentemente implica valoraciones. Si esa operación se realiza por referencia a un supuesto de hecho normativo- fruto de la interpretación valorativa de una disposición, la calificación jurídica de esos hechos se "contaminará" también de juicios de valor.

VI. QUAESTIO FACTI, QUAESTIO IURIS y IURA NOVIT CURIA

Para la concepción tradicional del principio iura novit curia, la distinción entre el elemento fáctico y el elemento jurídico del proceso y de la decisión judicial, entre quaestio facti y quaestio iuris, es de gran importancia ya que el aforismo actuaría en relación únicamente a los materiales de Derecho, pero no en cuanto a los hechos. Ello tiene relevantes consecuencias respecto a las funciones y atributos de las partes y del Juez:

a) En la elección y manejo de los materiales jurídicos, el Juez es autónomo, no estando vinculado a las alegaciones de las partes.

b) Los materiales jurídicos aplicados en el proceso o cuya aplicación es solicitada por las partes, salvo excepciones que serán tratadas en

(52) Los supuestos de falta de información sobre los hechos del caso son denominados por e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit, p. 63) lagunas de conocimiento, mientras que cuando por la indeterminación semántica del caso genérico no se sabe si el hecho del caso pertenece o no a aquél, hablan de laguna de reconocimiento. Sobre la misma cuestión, vid. J.J. MORES 0, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit, pp. 89 Y 90, Y P.E. NAVARRO, "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho", en Doxa, núm. 14, 1993, p. 252.

El' hecho y el derecho 87

el próximo Capítulo, no necesitan ser probados por ellas, ya que se presume que el órgano jurisdiccional los conoce.

c) Los hechos alegados por las partes como fundamento de su petición, o por la acusación como base de la niisma, deben ser probados para ser tenidos en cuenta en la decisión y vinculan al Juez, que no puede alterarlos.

Naturalmente, cuando la separación entre hechos y Derecho no es tan tajante y su interrelación es tan compleja como se ha visto, la función que el principio iura novit curia desempeña en el proceso debe ser replanteada.

Por ejemplo, según se ha visto, la causa petendi en el proceso civil y la acusación en el penal, están compuestas de hechos pero calificados jurídicamente. Cuando se afirma que el Juez puede alterar esta última, pero sin modificar los hechos del caso, no se comprende demasiado bien hasta dónde llegan los poderes que al Juez le asigna el principio iura novit curia y dónde están los límites a éste.

El análisis efectuado conduce a considerar que las atribuciones del Juez en el proceso y en la decisión son más amplias de lo que la presentación tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del Juez expresada por el aforismo no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que, como consecuencia precisamente de esa autonomía. en relación con éstos, se proyecta de modo muy importante sobre los elementos de hecho. Ello no implica, sin embargo, que el Juez sea absolutamente dueño de todos los aspectos del proceso. Como se ha intentado mostrar, los hechos alegados por las partes ejercen, a su vez, una innegable influenciá en la selección de la norma jurídica aplicable y, en consecuencia, en su transformación en hechos "del caso" (puestos en relación, por tanto, con el supuesto de hecho normativo).

CAPÍTULO IV

EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE

1. UN NUEVO LÍMITE AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA: EL DERECHO ESCRITO, INTERNO, GENERAL Y PUBLICADO

Antes de analizar los problemas relativos a las posibilidades de conocer el Derecho debe abordarse una cuestión tradicionalmente asociada al principio iura novit curia: el objeto del conocimiento judicial expresado por el aforismo. Dicho de otro modo, cuál es el "Derecho" (iura) cuyo conocimiento se presume conocido por el Juez.

Está generalizada la idea (sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) de que el principio iura novit curia únicamente tiene por objeto el Derecho escrito, interno, general y publicado en el Boletín Oficial del Estado. Por tanto, el Derecho no escrito (la costumbre), no interno (el Derecho extranjero) o no general (el Derecho estatutario y el de las Comunidades Autónomas), cuando no es objeto de publicación en el Diario oficial, no se presume que es conocido por el Juez y, para ser tenido en cuenta por éste para la solución de un litigio, debe ser alegado y probado por la parte procesal que desee que surta efectos jurídicos.

Este dato obliga, una vez más, a cuestionar el modo en el que se presenta tradicionalmente el principio iura novit curia: algunos materiales jurídicos que son aplicados en el proceso y en la decisión judicial no se presumen conocidos por el órgano jurisdiccional.

Desde otro punto de vista, la postura que podría denominarse "clásica" sobre el Derecho extranjero, consuetudinario y estatutario proporciona un argumento adicional a los ya expuestos en el Capítulo anterior sobre la dificultad de distinguir entre el hecho y el Derecho. Durante mucho tiempo, y aún es así en la doctrina del Tribunal Supremo, estos materiales inequívocamente jurídicos (por ser fuentes del Derecho, como la costumbre -arto 1.1 del CC-, o porque son reclamadas por aquéllas como regla


para la solución de conflictos jurídicos, como el Derecho extranjero) han tenido la consideración procesal de "hechos", con todo lo que ello conlleva en cuanto a la pasividad obligada del Juez en relación con los mismos y la correlativa actividad necesaria de las partes.

Esta doctrina del Tribunal Supremo, matizada en algunas ocasiones y abandonada en otras, responde a razones puramente prácticas que aconsejan, por economía procesal, que sean las partes las encargadas de probar la existencia y contenido de este tipo de normas jurídicas (1), pero ha sido fuertemente criticada por la inmensa mayoría de los procesalistas e internacionalistas.

A pesar de que puedan apreciarse motivos razonables para mantener la postura expuesta, aunque sin llegar nunca a identificar completamente el Derecho extranjero o la costumbre con meros hechos (2), la mayoría de los autores que se han ocupado de la cuestión reclaman un cambio jurisprudencial e, incluso, legislativo, que implique al Juez en la averiguación de esos materiales.

Resumiendo, quienes entienden (como el Tribunal Supremo) que el Derecho no escrito, no interno y no general debe tener la consideración procesal de hecho, reconocen que son unos hechos peculiares, de carácter "jurídico", lo que impide aplicarles en su integridad el régimen de la prueba de los hechos; pero quienes consideran que prima el rasgo normativo de esos materiales comprenden, a su vez, que son diferentes a las demás normas jurídicas por la mayor dificultad que supone acreditar su existencia y contenido al no ser objeto de una publicación oficial al alcance del Juez (3). En relación, por tanto, con estos peculiares materiales jurídicos, se produce una actuación del principio iura novit curia que podría ser calificada de "parcial" (4). Por ejemplo, en cuanto al Derecho ex-

(1) A la consideración del Derecho extranjero y consuetudinario como hecho por razones puramente prácticas se refieren E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", en Anuario de Derecho Internacional, n, 1975, p. 49, Y G.A. MICHELl, "Iura novit curia", en Rivista di Diritto e Procedura Civile, 1961, p. 577.

(2) Por ejemplo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. Il: Proceso Cicil, cit., p. 188, Y J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 48 Y 49, entienden que el principio iura novit curia únicamente se aplica al Derecho escrito, interno y general, pero que la prueba de esas normas sólo es necesaria cuando el Juez no la conoce por su saber privado, mientras que, en relación con los hechos, está absolutamente prohibida la intervención de la "ciencia privada del Juez" (sobre esta última, tanto en relación con los hechos como con el Derecho, puede verse la clásica obra de F. STEIN, El conocimiento privado del Juez, trad. esp., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 167 Y ss.)

(3) En relación con esta última cuestión, por ejemplo R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 93) critica la doctrina del Tribunal Supremo, pero reconoce que el criterio de la publicación en el Boletín Oficial del Estado para la intervención del principio iura novit curia otorga seguridad jurídica a las partes para saber qué deben aportar y qué se supone que 'el Juez conoce.

(4) La expresión corresponde a G.A. MICHELl, "Iura novit curia", cit., p. 578.

El Derecho que el Juez no conoce 91

tranjero, el aforismo interviene plenamente para determinar la norma de conflicto (5), pero no en relación con la norma extranjera cuando es a ésta a la que aquélla remite. Por lo que se refiere a la costumbre, además de su consideración de fuente del Derecho según el art. 1.1 del CC, el principio iura novit curia actúa en cuanto a la apreciación de las circunstancias en las que puede ser utilizada como norma para la solución del caso (art. 1.3 del CC), pero no en lo referente a la prueba de su existencia y contenido.

11. EL DERECHO EXTRANJERO

De los diferentes materiales jurídicos a priori no cubiertos por el principio iura novit curia, el que más atención jurisprudencial y doctrinal ha recibido es el Derecho extranjero. No es extraño si, además de la creciente importancia del Derecho internacional privado, se tiene en cuenta la situación peculiar que representa, tanto que los órganos jurisdiccionales de un sistema jurídico dado apliquen normas pertenecientes a otro ordenamiento jurídico distinto, como que, a consecuencia de ello y según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, un determinado precepto sea considerado "Derecho" en el sistema jurídico en el que ha sido producido y "hecho" en otro sistema distinto (aunque sea empleado luego como norma jurídica para la resolución de un conflicto).

Esta situación "peculiar" del Derecho extranjero ha provocado interminables debates doctrinales y líneas jurisprudenciales dispares que oscilan entre dos polos opuestos, aunque permanentemente matizados: su identificación procesal con los hechos o con el Derecho. El Tribunal Supremo se inclina hacia el polo de los hechos y la doctrina hacia el del Derecho, pero considerando ambos que se trata tanto de unos "hechos" como de un "Derecho" especiales.

Para una exposición lo más ordenada posible de la cuestión, se procederá, primero, a una descripción de las posturas en cuanto a la consideración procesal del Derecho extranjero como hecho o como Derecho y a los problemas de su alegación y prueba; y, a continuación, se abordará el margen de intervención del Juez en relación con aquél, por tra,tarse del aspecto más relacionado con el principio iura novit curia y su posible atenuación en contacto con el Derecho foráneo.

(5) Por un lado, el arto 12.1 del ce señala que "La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española" y, por otro, el arto 12.6 primer párrafo del ce establece: "Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español".


1. EL DERECHO EXTRANJERO ENTRE HECHO Y DERECHO

Como ya se ha visto en los Capítulos anteriores, la consecuencia procesal más nítida del aforismo iura novit curia es que el Derecho no es objeto de prueba, puesto que el Juez lo conoce, recayendo aquélla únicamente en los hechos. Independientemente de las dificultades ya señaladas para esta tajante separación, la aplicación del Derecho extranjero reclamada, en ocasiones, por las normas de conflicto de todos los sistemas jurídicos incide de modo muy importante en las atribuciones intrínsecas a la función jurisdiccional expresadas por el aforismo. En efecto, a partir del principio iura novit curia las formas de afrontar la consideración del Derecho extranjero en el seno del proceso y de la decisión judicial son dos: o bien se presume que el Juez conoce también las normas extranjeras por ser Derecho y estar comprendidas en el aforismo iura novit curia, o bien tiene la consideración procesal de hecho y, en consecuencia, no se encuentra incluido en la presunción de conocimiento judicial (6).

A partir de esta alternativa, en la doctrina y en la jurisprudencia se han aportado argumentos para defender ambas posturas. Sintéticamente, las opiniones al respecto pueden agruparse en tres categorías: a) procesalmente el Derecho extranjero tiene la consideración de hecho, por lo tanto debe ser alegado y probado por las partes; b) procesalmente el Derecho extranjero es Derecho, por lo tanto debe ser aplicado de oficio por el Juez, y c) procesalmente, el Derecho extranjero tiene una naturaleza peculiar, distinta a la de los hechos y el Derecho, que exige para su aplicación la colaboración entre las partes y el Juez. A continuación se expondrán los argumentos esgrimidos por cada una de las tres posturas.

1.1. El Derecho extranjero posee la consideración procesal de hecho

Los argumentos a favor de la alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes, de modo similar a lo que sucede con los hechos en el proceso, trasladan también a este campo el principio dispositivo y son fundamentalmente tres (7):

(6) Esta alternativa. desde el punto de vista del principio iura novit curia, la plantean J.C. FER""'''DEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, Madrid, 1996,3.' ed., pp. 417 Y 418.

(7) La exposición de estos argumentos corresponde a M. AOUILAR BENÍTEZ DE Luoo, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", en Revista General de Derecho, octubre-noúembre. 1989, p. 6247. De los mismos se hacen también eco J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORE"ZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 418.


a) La naturaleza fáctica del Derecho extranjero: el Derecho es un mandato del soberano, por tanto, fuera de los límites de la soberanía sólo puede tener la consideración de hecho (8).

b) La falta de imperatividad de las reglas de conflicto: aunque con carácter general la norma de conflicto es imperativa, y así lo establece también el arto 12.6 del ce, ese carácter puede ponerse en cuestión, en primer lugar, si las partes no evidencian, o incluso ocultan, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de aquéllas y, en segundo lugar, si las partes no realizan actividad probatoria alguna de la Ley extranjera a la que ha remitido la norma de conflicto. En ambos casos, la imperatividad de esta última puede frustrarse ya que, en última instancia, se posibilita que las partes opten por la aplicación del Derecho extranjero o de la Ley del foro (9).

c) La dificultad práctica para el Juez de conocer el contenido del Derecho extranjero: de todos los argumentos invocados en apoyo de su consideración fáctica éste es, sin duda, el de más peso. Se considera que presumir ese conocimiento por parte del Juez sería una ficción por la imposibilidad de adquirirlo y, en consecuencia, se trataría de una presunción irracional (10). De algún modo, en este razonamiento estarían presentes los mismos motivos que llevan en el proceso a repartir entre las partes y el Juez la aportación de lo que mejor conocen: los hechos las primeras y 'el Derecho el segundo. Por la misma lógica, si se dan materiales jurídicos cuyo conocimiento es más accesible para las partes que para el Juez, será a aquéllas a las que les corresponda (11).

(8) Cfr. J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 418.

(9) Sobre esta cuestión, vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", en Comentarios al Código Civil y, Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO Y S. DÍAZ ALABART, tomo 1, vol. 2.°, EDERSA, Madrid, 1995,2." ed., pp. 989-993.

(10) A la dificultad práctica de conocer todo el Derecho extranjero aluden, entre otros, G.A. MICHEL!, "Iura novit curia", cit., p, 577, Y G. VENTURINI, "11 principio iura novit curia e le leggi straniere", cit., p. 23; mientras que la irracionalidad que supondría exigirlo la menciona E. GUTiÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit.. p. 49. Por último, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. ll: Proceso Civil, cit., p. 188 opinan gue "lo contrario significaría obligar a los Jueces españoles a conocer el Derecho de todo el mundo". Esa misma razón ha condicionado también la jurisprudencia de la Corte di Cassazione italiana (G. STROZZI, "Iura novit curia. 11. Diritto internazionale privato e processuale", en Enciclopedia Giuridica, XVIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 2).

(JI) Este razonamiento se encuentra implícitamente en e. SAPIENZA, "11 principio iura no\'it curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., p, 51. Por otro lado, las dificultades prácticas para conocer el Derecho extranjero tal vez expliquen el divorcio entre la jurisprudencia y la doctrina sobre la cuestión, haciendo más proclives a los Jueces a que deba alegarse y probarse por la parte que quiera beneficiarse del mismo (Cfr. S. SATTA, "Iura novit curia", cit., p. 382).


Las consecuencias procesales de adoptar esta postura son diversas (12):

a) Para que el Derecho extranjero pueda ser tenido en cuenta en la decisión judicial, deberá ser alegado y probado por alguna de las partes.

b) El Derecho extranjero, igual que los hechos en el proceso, sólo deberá ser probado si es controvertido.

c) El Juez se encuentra totalmente sometido a la voluntad de las partes y su capacidad para averiguar de oficio el Derecho extranjero o para utilizar su conocimiento privado del mismo es nula.

La consideración procesal del Derecho extranjero como hecho, a pesar de que -como inmediatamente se verá- es con matices la doctrina seguida por el Tribunal Supremo, ha sido objeto de importantes críticas, de las que pueden destacarse las siguientes:

a) Deja en manos de las partes la aplicación del Derecho extranjero, lo que la convierte en facultativa, pudiendo dar lugar a situaciones de fraude, ya que se alegará y probará o no en la medida que convenga su aplicación (13).

b) Puede dar lugar a la situación paradójica de que el Juez conozca la norma jurídica extranjera, pero no pueda aplicarla al no haber sido alegada por las partes (14).

c) El Derecho extranjero acaba teniendo una consideración cambiante en las distintas fases del proceso: en el momento de su alegación y prueba es considerado un hecho, pero para la resolución del litigio es utilizado por el Juez como norma jurídica (15).

1.2. El Derecho extranjero posee la consideración procesal de Derecho

Con un esquema similar al empleado en la exposición de la posición anterior, pueden sintetizarse también los argumentos empleados en apoyo de la consideración procesal "jurídica" del Derecho extranjero, así como las consecuencias a las que conduce esta opinión y las críticas que le han sido formuladas.

(12) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 96 Y 97.

(13) Cfr. R. GARCIMARTíN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 97.

(14) La crítica la formulan, por ejemplo, S. SENTís MELENDO, El Juez y el Derecho, cit., p. 135; F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ Sobre la norma de conflicto y su aplicación judicial. Cinco cuestiones clásicas, Tecnos, Madrid, 1994, p. 38, Y R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 97.

(15) Ésta es una de las principales objeciones a esta concepción para R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 98.


Los partidarios de mantener la consideración de Derecho de la norma extranjera a lo largo de todo el proceso y en la decisión judicial y, consecuentemente, de su aplicación de oficio por el órgano jurisdiccional, invocan los siguientes argumentos (16):

a) La naturaleza jurídica del Derecho extranjero, la cual está fuera de toda duda ya que las normas de conflicto del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil se remiten siempre "a la Ley" extranjera (17).

b) La imperatividad de la norma de conflicto, no sólo cuando conduzca a aplicar la Ley del .foro, sino también cuando remite al Derecho extranjero. La solución propuesta permitiría solucionar los resquicios que deja el carácter imperativo de las normas de conflicto al someter la aplicación del Derecho extranjero a su alegación y prueba por las partes.

c) Las dificultades prácticas del cOflOcimiento judicial del Derecho extranjero pueden solventarse por medio de los instrumentos internacionales de auxilio judicial: hoy, con los medios de información de que dispone el Juez, el argumento de la dificultad práctica ya no es admisible (18).

d) La inseguridad jurídica que puede provocar que casos idénticos puedan ser resueltos, incluso por los mismos Jueces, en función de la invocación o no por las partes del Derecho extranjero (19).

e) Las situaciones de fraude de ley y de mala fe que pueden verse favorecidas por la postura de considerar el Derecho extranjero como hecho (20) ••

(16) Una exposición general puede encontrarse en M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit, pp. 6247 Y 6248, Y en J.C. FERNÁNDEZ RozAs y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit, p. 418.

(17) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit, p. 50. Precisamente su carácter de normas jurídicas es lo que ha sido considerado en ocasiones como la razón de que puedan ser aplicadas en un sistema jurídico diverso al aquél en el que fueron promulgadas; así, G. STROZZI, "Iura novit curia. 11) Diritto internazionale Privato e Processuale", en Enciclopedia Giuridica, tomo XVIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. l.

(18) Al argumento hacen referencia G. STROZZI, "Iura novit curia. 11) Diritto internazionale Privato e Processuale", cit, p. 2, Y A. PIZ'ZORUSSO, "Iura novit curia. Ordinamento italiano", cit, pp. 2 Y 3. En general sobre los medios para que el Juez pueda conocer el Derecho extranjero, A. PÉREZ VOJTURIEZ, La información de la Ley extranjera en el Derecho internacional privado. Correspondencia del desarrollo de la técnica de cooperación internacional con la naturaleza y función del Derecho internacional privado, Tecnos, Madrid, 1988, passim.

(19) Advierten de este riesgo G.A. MICHELI, "Jura novit curia", cit, p. 581, Y V. CORTÉS DoMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional. Ordenamiento español, Edersa, Madrid, 1981, p.60. .

(20) Hacen referencia a este efecto "terapéutico" de la aplicación de oficio del Derecho extranjero R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit, p. 99, Y V. CORTÉS DoMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit, p. 60.


En cuanto a las consecuencias procesales de adoptar la postura de considerar al Derecho extranjero como Derecho a todos los efectos, pueden destacarse las siguientes (21):

a) Habría una presunción de conocimiento judicial del Derecho extranjero, del mismo modo que el del foro, lo que conduciría a que el órgano jurisdiccional debería de averiguarlo si no lo conoce (22).

b) El Juez no estaría sometido en su averiguación del Derecho extranjero a los medios de prueba previstos en las Leyes, pudiendo hacer uso de su saber privado (23).

c) Las partes estarían exentas de la carga de alegar y probar el Derecho extranjero (24).

d) En definitiva, y como síntesis de las consecuencias anteriores, considerar al Derecho extranjero como Derecho implica entender aplicable, también en relación con el mismo, el principio iura novit curia (25).

Por último, tampoco esta posición está exenta de críticas. Las dos más importantes serían las siguientes: que, desde un punto de vista práctico, en ocasiones puede ser más asequible para las partes que para el Juez acceder a las fuentes del Derecho extranjeras, y que la intervención de oficio del Juez en relación con el Derecho extranjero podría dar lugar a una "improvisada y superficial ciencia privada" (26).

(21) Recoge las tres consecuencias expuestas R. GARCIMARTÍN MONTERO. El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit.. p. 98.

(22) Esta opinión la mantienen, por ejemplo, G.A. MICHELI, "Iura novit curia", cit., pp. 593 Y 594; A. PIZZORUSSO, "Iura novÍ! curia. Ordinamento italiano", cit., p. 2; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema delJa prova delle leggi straniere", cit., pp. 76 Y 77. En contra se manifiesta S. SATTA ("Iura novÍ! curia", cit., p. 384), para quien el Derecho extranjero es más que la disposición extranjera certificada, abarcando también el entero ordenamiento jurídico y su interpretación jurisprudencial, datos que ningún Juez está en condiciones de conocer. Por último, en cuanto a la diferencia entre el deber judicial de conocer y de investigar el Derecho extranjero, F. STEIN, El conocimiento privado del Juez, cit., pp. 167 Y ss., y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 61.

(23) Recalcan esta posibilidad, J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. II: Proceso Civil, cit., p. 189.

(24) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 49. En contra de que se libere a las partes de esa carga se manifiesta, de nuevo, S. SATTA, "Iura novit curia", cit., p. 382.

(25) En este sentido se manifiestan M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribúnales españoles", cit., p. 6247; J.C. FERNÁNDEZ RozAs y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419; E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 50, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 61.

(26) Ambas críticas corresponden a R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99.

El Derecho que el Juez no conoce

1.3. El Derecho extranjero posee una consideración procesal "peculiar" ~ distinta a la de los hechos y el Derecho

97

Con objeto de hacer frente a las razones de peso a favor y en contra de las dos posturas doctrinales expuestas, se ha abierto paso una tercera opinión que considera que tan equivocado es identificar el Derecho extranjero con los hechos del proceso (haciendo depender, por tanto, su aplicación de la invocación y prueba por las partes), como equiparado totalmente con el Derecho del foro (presumiendo, por tanto, su conocimiento por parte del Juez o correspondiendo a éste, en todo caso, procurarse su conocimiento y aplicado de oficio cuando así se lo señala la norma de conflicto). Para esta corriente intermedia, seguida en buena medida, como se verá, por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación del Derecho extranjero exige en todo caso la colaboración entre las partes y el Juez para investigar su contenido (27).

Para quienes defienden esta tercera salida, se trataría de ser realistas. Por un lado, es "absurdo" considerar al Derecho extranjero como un mero hecho, cuando el Juez va a basar su decisión en él; pero, por otro, es "utópico" equiparado totalmente con el Derecho del foro (28). El Derecho extranjero sería, por tanto, sin duda Derecho, pero un Derecho peculiar que exigiría un tratamiento procesal diferente al de los hechos y el Derecho (29).

A pesar de que se sostiene que el Derecho extranjero representaría un tertium genus entre los hechos y el Derecho (301, en realidad lo que se propugna es que procesalmente tenga, en unas ocasiones, la consideración de

(27) Consideran esta postura como la más adecuada, entre otros, J .A. CARRILLO SALCEDO, "¿Alegación del Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?", en Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, núm. 3, 1961, pp. 599 Y ss.; E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., pp. 62 Y 63; R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 99 Y 100; J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 418 Y 419, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentafio al art. 12.6 del CC", cit., p. 995. Para una exposición detallada de las primeras opiniones doctrinales en este sentido puede verse S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 147 Y Ss.

(28) Ambas expresiones son utilizadas por R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. lOO. S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 91) que considera, en relación con esta cuestión que la exclusión del derecho extranjero del ámbito del principio iura novit curia viene exigida por la necesidad de definir, en su extensión máxima, los límites del ordenamiento jurídico dentro de los cuales el Juez debe desarrollar su actividad.

(29) Cfr. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 418 Y 419, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995.

(30) A él se refieren R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995.


hecho y, en otras, sea asimilado al Derecho del foro (31). En concreto, la colaboración entre el Juez y las partes implicaría, en primer lugar, que a éstas les corresponde en exclusiva la invocación del Derecho extranjero y, en segundo lugar, que, efectuada ésta, si el Juez lo conoce lo debe aplicar de oficio y, en caso contrario, indagar, también de oficio, su contenido (32).

2. EL DERECHO EXTRANJERO COMO HECHO

Frente al intenso debate doctrinal expuesto (aunque por lo unánime de la opinión doctrinal tal vez sería más adecuado hablar del debate entre la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo), es conocido que la legislación española en relación con el Derecho extranjero y, sobre todo, la postura del Tribunal Supremo, se inclinan decididamente (con raras excepciones que únicamente confirman la regla general) por su consideración procesal de hecho admitiendo, todo lo más, la colaboración del Juez en la averiguación del contenido de la norma foránea una vez invocada por las partes.

Para analizar la situación de la cuestión en el Derecho español es ineludible tomar como punto de partida el art. 12.6 del CC, el cual, introducido por la reforma del Título Preliminar de 1974, no provocó ningún giro jurisprudencial al recoger muchas de las prácticas que ya venían siendo aplicadas por el Tribunal Supremo a pesar del silencio del Código Civil sobre esta cuestión antes de la reforma de 1974 (33). Dice este artículo (34):

(31) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419, Y J.e. FERNÁNDEZ RozAs, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995.

(32) Éste es el reparto de tareas que proponen J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419. R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 100) advierte sobre el particular del peligro de caer en la arbitrariedad, tratando al Derecho extranjero como hecho o como Derecho en función de la facilidad que tenga el Juez para averiguarlo en cada caso.

(33) Antes de la reforma de 1974 el Tribunal Supremo consideraba el Derecho extranjero como un hecho más del proceso que, por tanto, en todo caso debía ser invocado y probado por las partes, sin actividad oficial alguna del órgano jurisdiccional (J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. 1016). R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 100, nota 135) explica la situación anterior a la reforma y la propia evolución de la jurisprudencia española como una imitación del tratamiento dado al Derecho extranjero en Francia, donde hasta mediados de este siglo era considerado tajantemente como hecho, pero flexibilizándose posteriormente (a partir del famoso caso Bisbal) sobre todo en cuanto a la posibilidad de que el Juez averigüe por su cuenta el Derecho extranjero. Sobre la evolución en Francia, vid. H. BATIFFOL y P. LAGARDE, Traité de Droit International Privé, Tomo 1, LGDJ, París, 1993,8.' ed., pp. 531 Y ss.

(34) Sobre los avatares de su elaboración vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 983 Y ss.


"Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de aveáguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas."

A partir del tenor literal del artículo y de la interpretación que ha recibido por parte del Tribunal Supremo pueden identificarse cinco problemas principales en relación con la aplicación del Derecho extranjero en España: a) su "invocación" por las partes; b) el objeto de la "acreditación"; c) los "medios de prueba" utilizables; d) la ausencia o insuficiencia de prueba, y e) la iniciativa del Juez en la averiguación. A este último problema se dedicará el epígrafe 2.3, comenzando inmediatamente por los restantes.

2.1. La ''invocación'' por las partes del Derecho extranjero

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil hasta la actualidad, ha sido rotunda y prácticamente unánime en considerar al Derecho extranjero en el proceso como una cuestión de hecho que, en cuanto tal, debe ser alegada y probada por la parte que pretende que se aplique (35).

El sistema español se ha configurado así, tras la introducción del arto 12.6 del CC, como una solución intermedia entre la rigidez absoluta del criterio anglosajón (que niega al Juez cualquier capacidad para aplicar el Derecho extranjero, aunque lo conozca, si no es invocado y probado por las partes) y la mayor flexibilidad del alemán (que permite que el Juez aplique la norma foránea si la conoce, incluso sin que sea probada por las partes) (36). Pero ello ha ocasionado algunos problemas, puestos de manifiesto por la doctrina.

(35) SSTS de 6 de abril de 1979, Ar. 1276; de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537; de 15 de marzo de 1984, Ar. 1574; de 12 de enero de 1989, Ar. 100; de 11 de mayo de 1989, Ar. 3758; de 7 de septiembre de 1990, Ar. 6855; de 10 de diciembre de 1990, Ar. 9762; de 16 de julio de 1991, Ar. 5389; de 13 de abril de 1992, Ar. 3101; de 23 de octubre de 1992, Ar. 8280; de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, y de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638. Para la jurisprudencia anterior a la introducción del actual arto 12.6 del ce puede consultarse R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 102, nota 138. Unas de las pocas excepciones a esta línea jurisprudencial tan homogénea fueron la STS de 4 de junio de 1964, Ar. 3496, que admitió la consideración del derecho extranjero como "cuestión de Derecho", y la STS de 9 de noviembre de 1984, Ar. 5372, que aludió a la no necesidad de su alegación por las partes. El propio Tribunal Supremo es consciente de estos aislados cambios de rumbo cuando en la STS de 31 de diciembre de 1994, Ar. 10245, afirma que el "criterio clásico" es considerar el Derecho extranjero "como un hecho a probar" o "según otras sentencias estiman, como infracción jurídica", mencionando las de 4 de junio de 1964, antes citada, y la de 30 de mayo de ¡1897!

(36) Brevemente expuesto, el sistema anglosajón considera, a todos los efectos, el Derecho extranjero como un hecho, por tanto: debe ser alegado pOl las partes y, aunque el Juez lo conozca, no puede aplicarlo si no ha sido probado durante el proceso (incluso aunque ya lo haya sido en otro pro-


En concreto, se afirma gue el artículo 12.6 del ce es contradictorio ya que, en su primer párrafo, establece la aplicación de oficio por el Juez de la norma de conflicto española, lo que implica aplicar obligatoriamente la norma a la que aquélla remite, sea ésta la del foro o extranjera, pero, en el segundo párrafo, exige, para ser tenida en cuenta, la invocación del Derecho extranjero (37).

Naturalmente, esta solución "intermedia" (por no decir contradictoria) del art. 12.6 del ce, que implica la actuación de oficio del Juez, pero la necesaria intervención de las partes, plantea la cuestión de si éstas tienen atribuida en relación con el Derecho extranjero una auténtica carga de la prueba. De nuevo en este punto se aprecia un divorcio entre la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que aquélla entiende de forma muy mayoritaria que no puede hablarse de carga de la prueba (38), pero el Tribunal mantiene que sí, pudiendo recaer incluso en ambas partes del proceso en función de las circunstancias (39).

2.2. El objeto de la "acreditación" o prueba del Derecho extranjero

El arto 12.6 del ce establece en su segundo párrafo que quien invoque el Derecho extranjero "deberá acreditar su contenido y vigencia", exigencia que plantea la cuestión del objeto de la acreditación, es decir, qué debe ser probado. El Tribunal Supremo exige acreditar los siguientes extremos (40):

ceso diferente). En cuanto al sistema alemán, los interesados deben alegar el Derecho extranjero, pero si el Juez lo conoce debe darle aplicación; sólo en caso de desconocimiento del Juez cabe la aportación de las partes. Para una descripción de ambos sistemas, vid. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 61 Y 62, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 1015 Y 1018.

(37) Aprecian esta contradicción del art. 12.6 del CC, por ejemplo, R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 103, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 62 Y 63.

(38) Ésta es la opinión, por ejemplo, de M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit., pp. 6263-6276 (con una amplia exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión); V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal Civil Internacional, cit., pp. 67 Y ss.; J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 423, Y J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., pp. 1020 Y 1021.

(39) Por ejemplo, en la STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, puede leerse:

"aunque el derecho extranjero deben alegado y probarlo las partes que sostienen su existencia y vigencia, es lo cierto que en el caso de autos, tras tantas vicisitudes procesales ocurridas en los dos países, puede llegarse a la conclusión de que la carga de la prueba pesaba sobre ambos, dadas sus posturas antagónicas y alegaciones de normas y contranormas impeditivas del reconocimiento de los respectivos derechos patrimoniales".

(40) Para una completa exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el objeto de la prueba del Derecho extranjero, vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit., pp. 6251-6262.


a) Su existencia: lo que implica aportar la normativa aplicable con "el texto literal de los preceptos", sin que sea bastante un dictamen jurídico de dos abogados hecho a instancia de los recurrentes y expresamente referido al litigio planteado, ya que aquél expone simplemente el criterio de los abogados informantes (41).

b) Su vigencia: requisito que exige probar que la norma jurídica extranjera alegada no ha sido derogada (42), es decir, un hecho negativo, "con las dificultades probatorias que tal prueba comporta" (43).

c) La autorizada interpretación de la Ley extranjera: lo que significa probar el sentido que otorgan a la disposición invocada los Tribunales del sistema judicial extranjero (44).

d) Su aplicabilidad al caso (45).

e) Si las normas invocadas son de Derecho material o procesa[(46).

2.3. Los medios de prueba utilizables

Cuando el arto 12.6 del CC se refiere a los "medios de prueba" utilizables para acreditar el Derecho extranjero está considerando implícitamente a éste como una cuestión de hecho, ya que únicamente éstos pueden ser objeto de prueba (art. 565 de la LEC) (47).

En consonancia con ese diseño legal, el Tribunal Supremo ha entendido tradicionalmente que todos los medios de prueba establecidos por la legislación española para los hechos eran utilizables para la acreditación de la existencia de las normas extranjeras, de su vigencia, de su interpretación y de su aplicación al caso (48). No obstante, la propia naturaleza del

(41) Véase recientemente en ese sentido la STS de 4 de mayo de 1995, AL 3893.

(42) Últimamente, la prueba de la vigencia ha sido recordada por la STS de 31 de diciembre de 1994, AL 10245, y la STS de 4 de mayo de 1995, Ar. 3893.

(43) R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 113.

(44) Así, SSTS de 4 de octubre de 1982, AL 5537; de 12 de enero de 1989, AL 100; de 11 de mayo de 1989, Ar. 3758; lO de julio de 1990, Ar. 5792; de 7 de septiembre de 1990, Ar. 6855; de 16 de junio de 1991, Ar. 5389, y de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212.

(45) Entre las más recientes, STS de 31 de diciembre de 1994, Ar. 10245.

(46) Este requisito ha sido exigido por la STS de 10 de marzo de 1993, AL 1834.

(47) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. lIS Y 116.

(48) Para profundizar en la admisión y requisitos por el Tribunal Supremo de los distintos medios de prueba pueden consultarse R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 116 Y 117; M. AOUILAR BENÍTEZ DE Luoo, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit., pp. 6285 y ss.; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS Y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 428-431, y J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 1023 y ss., y E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., pp. 63 y ss.


Derecho extranjero, por un lado, conduce a la utilización preferente de algunos medios de prueba frente a otros (por ejemplo, parecen más adecuadas las pruebas documental y pericial, que la testifical) (49) y, por otro, nunca su prueba será exactamente idéntica a la de los hechos.

En relación con esta última cuestión, es de interés reproducir la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:

"Pero, entrando en [ ... ] si son exactamente aplicables a la prueba en sentido lato del Derecho extranjero, iguales reglas que a la prueba de los hechos, deben hacerse algunas precisiones. Aunque, en sentido genérico se habla, en efecto, de la prueba del Derecho extranjero, criterio que responde en España a una tradición legal que arranca de la Ley 18, Título 14 de la Partida 3.", la evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, pues se ha entendido que no son supuestos idénticos la justificación o acreditamiento de la norma extranjera y la prueba de los hechos. Se ha hecho notar, en este sentido, que el iura novit curia, aun atenuado respecto del Derecho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el Juez en la busca de la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano. En nuestro sistema procesal vigente, tras la redacción dada al Título preliminar del Código Civil por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, el artículo 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se 'acredita'; b) que en su función aplicadora el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos. El término "acreditar" no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente 'libre', o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable. En consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones testificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su práctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como así resulta, también, del dictamen pericial atípico que regula el Convenio Europeo acerca de la información del Derecho extranjero, de 7 junio de 1968, al que se adhirió España en 19 de noviembre de 1973 (50)."

(49) Así lo constatan, por ejemplo, R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Pro-' ceso Civil, cit., p. 117; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 428; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 56, Y S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 175 Y ss.

(50) STS de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638 (la cursiva es añadida).


" ... el derecho extranjero tiene el tratamiento de hecho, y la afirmación por el Tribunal de su contenido y vigencia es una convicción lograda según reglas de la sana crítica, en uso de su función de apreciar las pruebas y su criterio debe prevalecer, salvo que sea ilógico o absurdo" (511•

Resumiendo la postura mantenida por el Tribunal Supremo en estas decisiones, pueden identificarse tres reglas de tipo general sobre los medios de prueba del Derecho extranjero:

a) La prueba del Derecho extranjero no puede equipararse a la de los hechos.

b) La acreditación del contenido y vigencia de la norma extranjera no es necesario que se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino a las más abiertas de la "prueba libre" (libertad de medios probatorios y de valoración o apreciación).

c) La convicción judicial sobre el contenido y vigencia del Derecho extranjero se logra según reglas de la sana crítica, en uso de la función del Juez de apreciar las pruebas.

2.4. La ausencia o insuficiencia de prueba

En la medida en que tanto el art. 12.6 del ce como la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen para la aplicación de I Derecho extranjero la prueba de su contenido y vigencia, puede plantearse la situación de que no se consiga llegar a conocer la norma foránea. El art. 12.6 del ce guarda silencio sobre esta cuestión y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es demasiado abundante sobre el particular, aunque con una clara inclinación a considerar aplicable la Ley española.

En el plano doctrinal se han distinguido varias situaciones diferentes para las que se han propuesto también distintas soluciones:

a) Duda sobre la aplicación misma del Derecho extranjero: el Juez se plantea si la norma de conflicto española remite o no a una norma foránea. En estos casos, se propone la aplicación de la Ley del foro (52).

b) Inexistencia del Derecho extranjero: la norma de conflicto remite a un Derecho extranjero que no existe. La solución en estos casos no es

(51) STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212 (la cursiva es añadida).

(52) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES. "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el títnlo preliminar del Código Civil", cit., pp. 71 Y 72.


unánime, habiéndose propuesto tanto la aplicación del Derecho español (53l,

como la desestimación (en el fondo) de la petición al fundarse en una norma inexistente (54).

c) Imposibilidad material de conocer el Derecho extranjero (55J•

d) Insuficiencia o ausencia de la prueba.

Estas dos últimas situaciones merecen ser tratadas conjuntamente ya que, aunque poseen una causa diferente (el supuesto de imposibilidad material de prueba escapa a la actividad de las partes, mientras que sí se les puede imputar la ausencia o insuficiencia de prueba) (56l, el resultado al que conducen es el mismo: la no acreditación del Derecho extranjero como exige el art. 12.6 del ce.

Cuando, por la causa que sea, el Juez considera que el Derecho extranjero no ha conseguido ser probado, se plantea el problema de la solución que debe darse al litigio. Las posibilidades son dos: desestimar la demanda o aplicar otra norma distinta de la reclamada por la norma de conflicto (57).

La desestimación de la demanda que ha sido una solución muy criticada por la doctrina porque no soluciona la controversia, puede dar lugar a consecuencias injustas e implica denegación de justicia (58).

La aplicación de otra norma distinta de la reclamada por la norma de conflicto puede consistir en acudir a distintas fuentes, como "los principios generales del Derecho comunes a los sistemas en presencia en

(53) Cfr. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64.

(54) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 72.

(55) Sobre los distintos tipos de imposibilidad material de conocimiento del derecho extranjero, vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", en Justicia 89, núm. 1, 1989, pp. 75-81.

(56) Sobre la importancia de la distinción de los dos casos, vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 74 Y ss.

(57) Cabría una tercera solución teórica: negarse a dictar sentencia, pero, como es conocido, el Juez incurriría en un delito tipificado en el arto 448 del CP y vulneraría los arts. 1.7 del CC (deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan), 1l.3 de la LOPJ (deber de resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen) y 361 de la LEC (prohibición, bajo ningún pretexto, de negar la resolución de las cuestiones discutidas en el pleito). Sobre esta posibilidad, vid. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64.

(58) Así se manifiestan V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64, Y F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ Sobre la norma de conflicto y su aplicación judicial, cit., p. 68. Los argumentos a favor de esta posición y las críticas que le pueden ser formuladas son expuestos por M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 81-88.


el litigio" o el ordenamiento jurídico más próximo (59l, pero en la práctica supone aplicar la Ley del foro. Ésta es la solución más adecuada a juicio de la mayoría de la doctrina (60) y la seguida por el Tribunal Supremo, salvo contadas excepciones en las que se consideró adecuada la desestimación de la demanda (61). Sin embargo, es exigencia doctrinal común que la Ley del foro únicamente se aplique cuando el Juez tenga la certidumbre de que la imposibilidad de conocer el Derecho extranjero no se debe a la negligencia o mala fe de las partes, para lo que deberá poner todos los medios a su alcance para confirmar la imposibilidad de ese conocimiento (62).

3. EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO: LA PARTICIPACIÓN JUDICIAL EN SU AVERIGUACIÓN

Como antes se ha visto, a pesar de que, según jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, la aplicación judicial del Derecho extranjero pasa necesariamente por su invocación y prueba en el proceso por la parte que esté interesada en ella, el art. 12.6 del CC concede al órgano jurisdiccionalla posibilidad de "valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios". Esta previsión plantea problemas de diversa índole relacionados con las condiciones en las que puede ejercerse esa averiguación de oficio que inciden, de modo muy relevante, en el reparto de funciones entre el Juez y las partes en relación con el Derecho extranjero y, por lo tanto, en los poderes judiciales sobre éste. Formulado el asunto desde el punto de vista que interesa para este estudio, se trata de determinar si el Derecho extranjero se encuentra incluido en el principio iura novit curia o si, por el contrario, escapa a los poderes del Juez expresados por el aforismo.

(59) V. CORTÉS DOMÍNGUEZ (Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 65) se muestra radicalmente en contra de cualquiera de estas soluciones, optando en todos los casos por la aplicación del Derecho interno. Sobre estas soluciones puede consultarse J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 997 Y ss. Para conocer los argumentos que suelen invocarse a favor de cada una de estas soluciones y las críticas que suscitan, así como su consideración en el Derecho comparado, vid. la exposición de M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 121-127.

(60) Así, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 65 Y 66.

(61) Recientemente el Tribunal Supremo ha seguido manteniendo la doctrina tradicional sobre el particular y ha vuelto a declarar en la STS de 23 de marzo de 1994, Ar. 2167, que "la doctrina de esta Sala es la de que cuando el derecho extranjero aplicable no haya quedado probado con seguridad en el pleito, ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno". Sobre la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo y las escasas excepciones a la misma, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 138 Y 139, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 422.

(62) Cfr. J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. 1002, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 66.


Para intentar desentrañar esta cuestión se comenzará exponiendo el alcance de la previsión del art. 12.6 del ce, para pasar luego a analizar su incidencia' sobre el principio iura novit curia.

3.1. Las posibilidades de "averiguación" ofrecidas al Juez por el arte 12.6 del Código Civil

Para determinar hasta dónde llegan los poderes de averiguaclOn del Derecho extranjero permitidos al Juez por el art. 12.6 del ce es preciso distinguir dos circunstancias: a) la ausencia de alegación de la norma foránea por las partes, y b) que la alegación se haya producido, pero su prueba sea insuficiente a juicio del órgano jurisdiccional.

3.1.1. La ausencia de alegación del Derecho extranjero por las partes

De forma muy mayoritaria la doctrina ha considerado que el principio iura novit curia actúa incluso cuando las partes omiten en sus escritos y alegaciones cualquier invocación del Derecho extranjero. Por ello, se mantiene que cuando las normas de conflicto remiten a una norma foránea, el Juez debe aplicarla de oficio. Puede suceder que la conozca como consecuencia de su "saber privado", situación en la que podrá (63) o, incluso, deberá hacer uso del mismo (64). De lo contrario, deberá procurarse su conocimiento en cada caso por sí mismo, sin depender de la actividad de las partes al respecto (65).

Sin embargo, la posición expuesta no deja de ser una opinión doctrinal que no encuentra demasiado apoyo ni en los términos utilizados por el arto 12.6 del ce, ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exigen para que el Juez actúe, en todo caso, la previa alegación del Derecho extranjero por las partes del proceso (66).

(63) Lo presenta como facultativo S. SENTÍS MELENDo, El juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., p. 160.

(64) Es planteado como una obligación por R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 106; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 62.

(65) Es la opinión de E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 50; C. SAPIENZA, "11 principio iura novÍf curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., p. 64, Y G.A. MICHELI, "Jura novit curia", cit., pp. 600 Y ss. A pesar de que esta posibilidad la consideran vedada por el arto 12.6 del CC, la proponen como deseable J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 434, Y J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 1031.

(66) En el mismo sentido, J.e. FERNÁNDEZ RozAs y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 432.


3.1.2. La prueba insuficiente

Puede suceder también que las partes hayan procedido a la invocación del Derecho extranjero, pero el órgano jurisdiccional considere que la prueba aportada sobre su contenido y vigencia no es suficiente, es decir, que no haya sido adecuadamente acreditado.

Ante ello es cuando, sin duda, el Juez puede investigar por sus propios medios para suplir esa deficiente actividad probatoria de las partes. Un supuesto claro en el que estos poderes de investigación judicial son extremadamente útiles es cuando, en lugar de estar provocada la insuficiencia de la prueba por la pasividad de las partes, lo está por la excesiva actividad probatoria de éstas, de tal modo que el Juez se encuentre con la alegación y prueba de normas extranjeras contradictorias. Como en la siguiente decisión:

"La infracción del artículo 340 [de la LEC] no se ha producido porque, como dice reiteradísima jurisprudencia, la facultad concedida por el precepto al Tribunal de acordar para mejor proveer diligencias de prueba, como actos de instrucción realizados por el propio órgano jurisdiccional para lograr su convicción sobre la materia del proceso, es ajena al impulso procesal de parte y al principio dispositivo (vid. SSTS 20 de julio de 1993, 19 de octubre de 1992). Deben efectivamente, como pone de manifiesto el recurrente, utilizarse con moderación y nunca para suplir deficiencias de las partes, pero en el caso de autos en donde se litiga sobre la sucesión de un ciudadano de los Estados Unidos de Norteamérica, en el que ambas partes alegan la existencia de unas normas legales contradictorias, con documentos que no lograron llevar al Tribunal a la convicción de su contenido y vigencia, que son como todo el derecho extranjero, cuestiones de hecho (vid. Sentencia de 23 de octubre de 1992) sobre las cuales ha de formar criterio para cumplir con la indeclinable obligación de fallar (artículo 1.7 del Código Civil), no es contrario a los principios que rige el artículo 340, hacer uso de las facultades que confiere, máxime cuando el propio artículo 12.6 del Código Civil dice que 'el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas'.

Oportuna fue la providencia en la que con apoyo en el citado precepto, solicita de la Embajada de los Estados Unidos, y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia Español, informe sobre las normas de derecho internacional privado o de conflicto aplicables en el Estado de Maryland en materia de sucesiones (67)."

Sin embargo, apoyándose en el tenor literal del art. 12.6 del CC (que dice que el Juez podrá valerse "además" de cuantos instrumentos de ave-

(67) STS de 15 de noviembre de 1996. Ar. 8212.


riguación considere necesarios), el Tribunal Supremo ha entendido sin excepción que esa posibilidad es una mera facultad del Juez y en absoluto una obligación, que únicamente pesa sobre las partes (68).

El instrumento procesal que el Tribunal Supremo ha considerado adecuado para ejercer las posibilidades ofrecidas al Juez por el art. 12.6 del CC son las diligencias para mejor proveer previstas por el art. 340 de la LEC (69). Este medio ha sido considerado correcto por la doctrina ya que, en primer lugar, la amplitud de medidas que autoriza permite al Juez comprobar la certeza del Derecho extranjero por cualquier medio, además porque debe ser utilizada tras la fase probatoria (tras la actividad probatoria, por tanto, de las partes) y, por último, garantiza que la intervención judicial de oficio sólo se producirá tras la alegación del Derecho extranjero por las partes (70).

3.2. El iura novit curia "atenuado"

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la participación judicial en la investigación del derecho extranjero prevista por el art. 12.6 del CC puede resumirse en tres puntos:

a) La alegación del Derecho extranjero por las partes es inexcusable para poder ser aplicado por el Juez en su decisión.

b) La actividad probatoria del Derecho extranjero es una obligación de las partes.

c) Si el resultado de la actividad probatoria de las partes es juzgado insuficiente por el Juez, éste puede, si así lo estima conveniente, utilizar las diligencias para mejor proveer como instrumento para averiguar por su cuenta la norma extranjera a aplicar.

Tanto la regulación del art. 12.6 del CC, como la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo, han sido objeto de constantes críticas, proponiéndose su reforma en tres aspectos:

(68) Por ejemplo. en las SSTS de 9 de noviembre de 1984. Ar. 5372; de 10 de marzo de 1993, Ar. 1834, y de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638. Cfr. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO,

Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 433, Y por R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 104.

(69) Últimamente, en la STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, antes reproducida.

(70) El razonamiento corresponde a V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 73 Y 74. En el mismo sentido, vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 433.


a) Cuando las normas de conflicto remitan al Derecho extranjero, debe recaer sobre el Juez la obligación de investigarlo, aunque las partes guarden silencio sobre el mismo (71).

b) Cuando, por los motivos que sean, las partes estén en mejor disposición que el Juez para averiguar el Derecho extranjero, debe permitirse la colaboración de éstas con el Juez, sin que ello signifique una obligación de hacerlo (72).

c) Mientras no se reforme el arto 12.6 del CC sería deseable que el Juez haga uso habitual de la facultad que éste le ofrece para evitar, por un lado, que la parte a la que no le convenga el Derecho extranjero consiga que no se aplique por medio de su pasividad probatoria y, por otro, el absurdo que supone que, conociendo el Juez la norma foránea aplicable, no pueda hacerlo por la ausencia o insuficiencia de prueba de las partes (73).

El delicado equilibrio que, como se ha intentado exponer, existe entre la necesaria actividad de las partes en relación con el Derecho extranjero y la facultad del Juez de intervenir en su investigación, explica que la actuación del principio iura novit curia sobre aquél no sea del todo clara. Por un lado, dentro del contenido tradicional del aforismo se incluyen todos los elementos jurídicos del proceso, pero ya se ha visto que el Derecho extranjero, que es unánimemente considerado "Derecho", como no podía ser de otro modo, escapa en buena medida de los poderes judiciales, no estando cubierto por la presunción de conocimiento judicial. Por otro lado, no deja de ser una contradicción que el principio iura novit curia actúe plenamente en el momento de aplicar la norma de conflicto española, en relación con la cual el Juez es soberano, pero si ésta le remite como Derecho para la decisión del litigio a una norma jurídica extranjera, la presunción deja de actuar, el conocimiento judicial se detiene y el impulso procesal es casi exclusivo de las partes, de las cuales va a depender, en buena medida, que la utilización del Derecho extranjero se lleve a cabo o no para adoptar la decisión judicial.

Tal vez todo ello ha llevado recientemente al Tribunal Supremo a hablar de un iura novit curia "atenuado" en relación con el Derecho extranjero (74). No excluye completamente su intervención, pero tampoco actuaría del mismo modo que cuando se trata del Derecho interno.

(71) La propuesta la realizan, entre otros, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 434, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. J031. R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 107) entiende que ésa sería la solución más correcta ya que, por un lado, el Derecho extranjero es Derecho y, por otro, porque el Juez posee en la actualidad más medios oficiales de acceder a su conocimiento que las partes.

(72) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. J08.

(73) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. J05.

(74) En la STS de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638, cuyos párrafos más importantes han sido reproducidos en el punto 2.3. de este mismo Capítulo.


El iura novit curia "atenuado" respecto del Derecho extranjero implicaría, en opinión del Tribunal Supremo, en primer lugar, la actuación del principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales y, en segundo lugar, el deber de cooperación de las partes con el Juez en la búsqueda de la norma extranjera, suministrándole los medios para su conocimiento.

A primera vista pudiera parecer que la intervención del aforismo iura novit curia también en relación al Derecho extranjero es una apuesta a favor de su aplicación de oficio por el Juez. Sin embargo, no es así, ya que el Tribunal Supremo sigue exigiendo la previa introducción del elemento jurídico extranjero en el proceso por las partes y su prueba a cargo de éstas. En definitiva, el iura novit curia (entendido como actuación de oficio del Juez en la investigación de la norma aplicable) actuaría únicamente en una segunda fase del proceso: tras la alegación y prueba de la norma extranjera por las partes y si el Juez no se considera suficientemente ilustrado por aquélla.

Junto a ello, el Tribunal Supremo entiende que el principio iura novit curia "atenuado" tendría influencia en la prueba del Derecho extranjero. A su juicio, no debe hablarse de una fase probatoria en relación con el mismo, sino de un procedimiento de acreditación que implica la colaboración de las partes con el Juez, la flexibilidad de los medios de prueba empleados y su libre valoración judicial.

A la vista de esta argumentación, parece que la invocación del principio iura novit curia en relación con el Derecho extranjero tiene una finalidad meramente retórica, ya que su intervención es casi tan "atenuada" como en la prueba de cualquier hecho invocado por las partes en el proceso (75).

IIl. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

1. EL DERECHO CONSUETUDINARIO

El segundo material jurídico que, según una opinión (más jurisprudencial que doctrinal) generalizada escapa a la presunción de conocimiento judicial expresada por el aforismo iura novit curia es la costumbre. La situación de ésta en relación con el principio que es objeto de este trabajo es aun más paradójica que la del Derecho extranjero, ya que, a diferencia de éste, la costumbre está incluida entre las fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español (art. 1.1 del CC).

(75) Vid. un comentario a esta Sentencia del Tribunal Supremo en términos similares a los recogidos en el texto en J. MASEDA RODRÍGUEZ, "Contrato de transporte marítimo: ley extranjera aplicable y principio de iura novit curia 'atenuado"', en La Ley, núm. 4508, 26 de marzo de 1998, pp. 1-5.


Si, según el concepto más difundido, fuente del Derecho son los "actos y hechos que producen, o que son idóneos para producir, derecho" (76l,

y si la costumbre es una fuente del Derecho, no se entiende demasiado bien la razón por la cual la presunción de conocimiento judicial del Derecho no abarca a ese tipo concreto de fuente, exigiéndose que sea probada para poder ser aplicada.

Naturalmente, ese diferente trato a la costumbre como fuente del Derecho tiene mucho que ver con su carácter subsidiario en relación con las fuentes del Derecho producidas por actos de órganos legislativos (las que el Código Civil denomina genéricamente "ley") y con el hecho de que es la única fuente del Derecho que no utiliza un soporte lingüístico para formular las normas jurídicas por ella producidas, lo que impide su publicación y dificulta su conocimiento (77). Pero la costumbre suscita algunos problemas más en relación con el ámbito de actuación del principio iura novit curia, que es preciso abordar.

La realización de un análisis mínimamente detallado de la costumbre como fuente del Derecho y de las particularidades que presenta su aplicación judicial, excedería ampliamente los objetivos de este estudio (78). Para mantenerlo, por tanto, dentro de unos límites razonables es suficiente hacer referencia, en primer lugar, a las particularidades más sobresalientes de esta fuente, a su consideración legal, doctrinal y jurisprudencial en el Derecho español, a los problemas de su prueba y, por último, a sus relaciones con el principio iura novit curia (79).

1.1. La costumbre como fuente del Derecho sin formulación lingüística

Se entiende tradicionalmente por costumbre jurídica un comportamiento social constante y repetido de modo uniforme durante largo tiempo (denominado "usus"), acompañado por la convicción de estar cumpliendo una

(76) La definición corresponde a R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 1.

(77) Vid., en ese sentido, S. PUGLlATTI, "Conoscenza", cit., p. 91, Y l.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 336.

(78) Sin ningún ánimo de exhaustividad, son especialmente interesantes los trabajos sobre la costumbre de R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 255 Y ss.; A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, ZanichellilIl Foro italiano, Bolonia/Roma, 1977, pp. 352 Y ss.; N. BOBBIO, "Consuetudine. Teoria generale", en Enciclopedia del Diritto, vol. IX, Milán, 1962, pp. 426 Y ss., Y J. BETEGÓN, M. GASCÓN, l.R. DE PÁRAMO Y L. PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-HiIl, Madrid, 1997, pp. 307 Y ss.

(79) Una interesante aportación al concepto de costumbre desde el punto de vista analítico es la de B. CELANO, "Consuetudine, convenzioni", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 35-88.


norma jurídica (denominada "opinio") (80). Así conceptualizada, la costumbre consta de dos elementos:

a) Un elemento "material" (el "usus"), consistente en un comportamiento repetido, general, uniforme, constante, frecuente y público (81): la repetición indica que no es suficiente con un comportamiento aislado, sino que se precisan una serie de actuaciones espontáneas durante un período de tiempo más o menos largo (82); la generalidad se refiere al ámbito de operatividad de la costumbre, aunque ésta pueda darse con carácter general en un territorio más o menos amplio (83); la uniformidad implica que la repetición del comportamiento se adapte a una misma regla seguida por una generalidad de personas (84); la constancia representa la continuidad de la conducta, sin que se aprecien interrupciones de importancia (85); la frecuencia señala que los comportamientos no aparezcan aisladamente, y, finalmente, la publicidad consiste en que los actos realizados resulten cognoscibles por los demás miembros del grupo social (86).

(80) Cfr. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 258. Desde una perspectiva más novedosa, puede considerarse también que la costumbre va acompañada de una "expectativa de reciprocidad", es decir, qm~ quien se comporta conforme a la costumbre espera de los demás miembros del grupo social, y tácitamente se lo exige, una conducta como la suya (Cfr. G. LAzzARo, "Reciprocita e consuetudine", en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali (Studi dedica ti a Norberto Bobbio), a cura di U. SCARPELLI, Edizioni di Comunita, Milán, 1983. pp. 231 Y ss.)

(81) Los rasgos del elemento "material" de la costumbre los enumera y desarrolla A. PIZZORUSSO, Dellefonti del diritto, cit., pp. 355-358. Vid. igualmente S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 63.

(82) Frente a la postura de G. FERRARI, que se muestra contrario a exigir la repetición para que pueda hablarse de costumbre, A. PIZZORUSSO (Delle fonti del diritto, cit., p. 357) entiende que tal requisito no es ilógico y lo compara con el procedimiento de elaboración requerido para las fuentes del Derecho que surgen de órganos legislativos. Por su parte, S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 63) entiende que, a pesar de que desde un plano abstractamente lógico, una vez identificado el comportamiento típico, carece de significado la simple repetición o sucesión del mismo, el hecho de que el comportamiento de un sujeto se uniforme con el 'de otro, sin ponerse previamente de acuerdo, y que, sucesivamente, otros sujetos se comporten de modo uniforme y constante, no carece de significado. Por último, J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 336) señala que "decidir cuándo una repetición de actos o conductas da lugar a una costumbre es tan convencional como determinar cuántos granos de arena son precisos para formar un montón".

(83) Suele distinguirse, en relación con el ámbito territorial, entre costumbres generales y locales. En el Derecho español, antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil del año 1974, su art. 6.2 se refería a la "costumbre local". pero el actual art. 1.3 ha eliminado esa mención, por lo que se entiende que ha sido ampliado el ámbito geográfico en el que es admisible la costumbre. Sin embargo, R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 121) considera que la costumbre habrá de ser siempre "del lugar", independientemente de que "además pueda aplicarse o no aplicarse dentro de un ámbito geográfico mayor".

(84) Cfr. N. BOBBJO, "Consuetudine. Teoria generale". cit., p. 428, Y S. PUGLIATTI. "Conoscenza", cit., p. 63.

(85) Cfr. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p.63.

(86) J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 336 Y 337) habla de una doble naturaleza de este primer elemento de la costumbre: su reiteración, con los requisitos de generalidad, uniformidad, continuidad y/o frecuencia y publicidad, y un factor temporal, es decir, la prolongación del comportamiento durante un cierto período de tiempo. Añade, además. que aunque habitualmente esa duración no se cuantifica, hay sistemas en los que sí se dan algunas indicaciones al respecto. Por ejemplo, en el common law se requiere que la costumbre sea inmemorial, entendiendo por talla anterior a 1189, primer año del reinado de Ricardo 1.

. El Derecho que el Juez no conoce 113

b) U n elemento "psicológico" (la "opinio"), consistente en la creencia o actitud de estar observando una norma jurídica, en definitiva de estar cumpliendo un deber jurídico (87). Este elemento, considerado tradicionalmente muy importante para poder distinguir las costumbres que dan lugar a normas jurídicas de las que producen normas sociales, ha sido objeto de duras críticas por el CÍrculo vicioso al que conduce: si para poder estar ante una costumbre productora de normas jurídicas es preciso que quien la lleva a cabo sea consciente de la obligación jurídica de realizarlo, resulta que el comportamiento sería, simultáneamente, un acto de aplicación de una norma y un acto que contribuye a la formación de esa misma norma (88). Por ello, se ha propuesto incluso su eliminación como requisito para la costumbre (89).

El carácter subsidiario que la costumbre tiene asignado en relación con las fuentes del Derecho con origen en un órgano legislativo, explica que, a la hora de distinguir los diferentes tipos, se haga por referencia a la Ley (90).

Se habla así de costumbre secundum legem, praeter legem y contra legem.

a) La costumbre secundum legem: es la que actúa conforme con la Ley en el sentido que ésta (o en general una disposición perteneciente a una fuente del Derecho escrita) hace expreso reenvío a ella (91). Aunque el Título Preliminar del Código Civil no la menciona expresamente, algunos preceptos

(87) Acerca de las diversas denominaciones de este elemento de la costumbre, vid. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 63. Por otro lado, para una sucinta exposición de las principales construcciones teóricas sobre este elemento de la costumbre, vid. l.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 337.

(88) La crítica fue formulada inicialmente por N. BOBElO en su clásica obra La consuetudine come fatto normativo, Cedam, Padova, 1942, p. 53. Discrepa de esta opinión y rebate los argumentos de Bobbio, A. PIZZORUSSO, Delle fonti del Diritto, cit., pp. 359 Y 360. Sobre la postura de Bobbio, vid. también las interesantes observaciones de G. LAZZARO, "Reciprocita e consuetudine", cit., pp. 232 Y 233, Y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., pp. 63 Y 64.

(89) Por todos, N. B08810 La consuetudine come fatto normativo, cit., p. 55. Sin llegar a una conclusión tan radical, S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 64) propone la siguiente solución: el comportamiento (consciente y voluntario), repetido uniforme y constantemente en el tiempo, conduce a la formación de la costumbre; mientras que la opinio iuris conduce a la formulación de la norma (consuetudinaria), es decir, a su averiguación y a su definición.

(90) Sobre los diferentes tipos de relación, desde un punto de vista teórico, entre Ley y costumbre, vid. l. BETEGÓN, M. GASCÓN, l.R. DE PÁRAMO y L. PRIETO, Lecciones de Teoría de.l Derecho, cit., p. 327, y, desde un punto de vista histórico, l.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 338 y 339, e Id., Principios de Derecho Administrativo, vol. 1, Centro de Estudios Ramón Areces, 1998, 2." ed., p. 140), quien relata cómo la costumbre ha tenido un rango superior a la Ley en el Derecho romano clásico y en el common law inglés, un rango igual a la ley en el Derecho canónico, a partir de la Decretal Quum tanto de Gregorio IX y, desde los inicios del régimen constitucional en el continente europeo, un rango inferior a la Ley.

(91) Sobre la misma, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 259, Y J. BETEGÓN, M. GASCÓN, l.R. DE PÁRAMO y L. PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p. 332. Estos últimos rebaten los intentos de asimilar la costumbre secundum legem con los usos meramente interpretativos. A este último tipo pertenecería, por remisión expresa del Código Civil, su art. 1287 en relación con la interpretación de los contratos.


en materia, sobre todo, de servidumbres, compraventa o arrendamientos, se remiten a las "costumbres" o "usos" "del lugar", "de la tierra" o "del pueblo" (92). Debido a la necesidad de esa previa remisión, la costumbre secundum legem no existe sin ella y asume la eficacia de la norma reenviante (93),

por ello, ésta puede fijar límites al uso de la costumbre que deberán ser respetados para que la misma sea admisible (94).

b) La costumbre praeter legem: sería la que actúa en materias no reguladas por normas jurídicas provenientes de fuentes del Derecho escritas, por lo que es el único tipo de costumbre que puede ser considerado una fuente del Derecho autónoma (95) y, efectivamente, es a la que se refieren los artículos 1.1 y 1.3 del ce al mencionarla entre las fuentes del Derecho (96).

En definitiva, y como se analizará con más detalle dentro de un momento, la costumbre praeter legem puede intervenir en caso de una laguna en las disposiciones normativas pertenecientes a fuentes del Derecho escritas o, sin necesidad de laguna, cuando éstas remiten expresamente a ella (97).

c) La costumbre contra legem: es la que opera contra la Ley, es decir, que de ella surgen normas que entran en contradicción con las atribuidas a disposiciones pertenecientes a fuentes del Derecho escritas. Están prohibidas por el art. 1.3 del ce (que sólo autoriza la aplicación de la costumbre "en defecto de Ley") y por el arto 2.2 del ce (que establece que las leyes sólo se derogan por otras posteriores).

Tras esta tipología de la costumbre, importante, como luego se verá, para diseccionar la actuación del principio iura novit curia en relación

(92) Son ejemplos de este tipo de costumbre los arts. 1520, 1555, 1574 Y 1578, todos ellos del Ce.

(93) Cfr. A. P¡ZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 369.

(94) Por ejemplo, el art. 1695 del CC establece:

"Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observarán las reglas siguientes:

2.° Cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social, según costumbre de la tierra, con tal que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho sus compañeros."

Como puede observarse, el artículo remite a la "costumbre de la tierra", pero le fija unos límites, de tal modo que cualquier costumbre que implicara un uso de los bienes prohibido por el arto 1695, no sería admisible, a pesar de la remisión explícita a la misma.

(95) Cfr. A. P¡ZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 368.

(96) Aunque, independientemente de la mención general del art. 1.3 del CC ("La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable"), son frecuentes las reiteraciones en relación a supuestos concretos en otros artículos del mismo Código. Por ejemplo, el art. 570 autoriza la aplicación de la costumbre del lugar, en defecto de "ordenanzas y reglamentos del ramo".

(97) Del mismo modo que la costumbre praeter legem implica otorgar a un supuesto una regulación en defecto de ley que la contemple, en el Código Civil puede encontrarse algún caso que podría denominarse "regulación praeter consuetudinem", ya que prevé 10 contrario: una regulación expresa en una disposición a aplicar en defecto de costumbre. Un ejemplo puede encontrarse en el arto 591 del CC que remite para fijar la distancia entre las plantaciones de árboles y las fincas ajenas a la costumbre del lugar "yen su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades ... ".


con cada una de ellas, es preciso abordar la razón por la que se excluye, tradicionalmente, el Derecho de origen consuetudinario del ámbito de actuación del aforismo que está siendo objeto de estudio, exigiéndose, paralelamente, su prueba para poder ser aplicado judicialmente.

El motivo que suele aducirse es que la costumbre carece de formulación lingüística (98), circunstancia que impide una publicación oficial del mismo tipo de la que son objeto las fuentes del Derecho escritas (99) y que, en consecuencia, dificulta su conocimiento por el Juez y hace conveniente que sea probada para ser aplicada (100). Esta explicación merece algún comentario.

Partiendo de la distinción entre fuente del Derecho, como la categoría normativa utilizada para producir normas jurídicas; disposición normativa, como los enunciados lingüísticos utilizados por las autoridades normativas en su labor de producción de Derecho, y norma jurídica, como el significado atribuido a esos enunciados como consecuencia de su interpretación, puede aclararse un poco más la peculiar situación del Derecho consuetudinario (l0l).

(98) Otras razones que suelen invocarse es que la costumbre puede variar de un lugar a otro y puede regir sólo en un ámbito territorial restringido (Cfr. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 91).

(99) Como es sabido, existen recopilaciones escritas de costumbres, en algunos sistemas jurídicos incluso con carácter oficial (por ejemplo, las prevé el arto 9 de las Preleggi del CC italiano), pero no proporcionan más que una presunción iuris tantum de la existencia de la costumbre. Por tanto, la principal diferencia procesal entre las fuentes escritas y publicadas y la costumbre es que, las primeras, son probadas por medio exclusivamente de su publicación en el Diario oficial, mientras que la prueba de la costumbre es libre, pudiéndose acudir a medios de prueba variados. Cuando no se admite la investigación oficial de la costumbre por e! Juez, la segunda diferencia sería la carga de la prueba que, en las fuentes escritas internas, corresponde al órgano judicial, mientras que en la costumbre está atribuida a las partes. Sobre esta cuestión, vid. A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 373, e Id., La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 60.

(lOO) Ésta es la razón señalada por N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, "La prueba del Derecho consuetudinario", en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Góngora, Madrid, 1934, pp. 431 Y 432:

"En principio, si el Juez está obligado a conocer el Derecho, tan Derecho es la costumbre como la ley; en la práctica, no obstante, si el Tribunal no conoce una ley, puede cerciorarse de su existencia y de su contenido de un modo inequívoco y sin necesidad del auxilio de nadie, con sólo acudir al texto impreso en que esté recogida, en tanto que la costumbre puede desconocerla por completo y carecer, además, de elementos de juicio para formarse idea por sí de la existencia de la regla consuetudinaria debatida."

Cfr., en el mismo sentido, R. GARCIMARTÍN MONTERo, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 119. En contra de esa posición se manifiesta tajantemente S. SENTÍS MELENDO (El Juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 215-219), para quien el Juez tiene el deber de conocer y aplicar el Derecho consuetudinario. Éstas son sus vehementes palabras (pp. 216 Y 217):

"¿Es admisible que el pueblo conozca y viva el derecho consuetudinario y que el encargado de aplicarlo permanezca indiferente al mismo y haya que enseñárselo en cada ocasión? Y, aun tratándose de usos técnicos, en particular de usos del comercio, ¿puede admitirse que el Juez comercial desconozca lo que para las partes es norma de su actuación diaria? El Juez debe conocer y estudiar el derecho consuetudinario, lo mismo que el articulado en códigos, leyes y reglamentos."

(101) Para profundizar en esa distinción y aclarar algunos de los conceptos que van a ser utilizados en el texto, puede consultarse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., Capítulo n, e Id., "Las fuentes de! Derecho", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBlO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de Teoría del Derecho, cit., pp. 186 Y ss.


Es habitual, como ya se ha dicho, afirmar que uno de los rasgos peculiares de las normas consuetudinarias es que carecen de formulación lingüística, es decir, de disposición. Serían las únicas normas jurídicas sin disposición. Ello no impide, naturalmente, que las normas consuetudinarias sean "formulables" lingüísticamente. Es más, su aplicación judicial sería imposible (o, al menos, inconstitucional) sin que fuera formulada por el Juez en la motivación de la decisión (102). Pues bien, aunque en el caso de la costumbre sólo se cuente con esa enunciación ex post necesaria para su aplicación, y no se pueda por tanto utilizar en relación con ella la útil distinción entre disposición y nonna, sí puede ser clarificador tomar conciencia de la distinción entre la costumbre como fuente del Derecho y la costumbre como nonna.

Cuando se utiliza el término costumbre como fuente del Derecho se está haciendo referencia a una concreta categoría normativa creada por las denominadas "normas sobre la producción de fuentes del Derecho" (103). En el caso de la costumbre esas normas estarían expresadas en los arts. 1.1 Y 1.3 del CC, los cuales, como sucede también con las fuentes escritas, crean la concreta categoría normativa, establecen requisitos y procedimientos para su producción y fijan el régimen jurídico de todas las normas que sean producidas empleando esa concreta categoría normativa, en concreto sus relaciones con las normas producidas por medio de otras fuentes del Derecho distintas. Así, el arto 1.1 del CC crea la fuente "costumbre" (por lo tanto, esa categoría puede válidamente ser utilizada para producir normas jurídicas en el sistema jurídico español) y el arto 1.3 del CC señala la posición que ocupan en el sistema de fuentes del Derecho todas las normas consuetudinarias: supeditadas a la "ley", pero prevaleciendo frente a los principios generales del Derecho (art. 1.4 del CC) (104).

(102) El art. 120.3 de la CE exige que las sentencias sean siempre motivadas. En el supuesto de que fuera posible la utilización mental por el Juez de una norma consuetudinaria como criterio normativo para la resolución de un caso sin que quedara reflejo de la misma en la motivación, estarÍamos, sin duda, ante una ausencia de motivación al carecer de apoyo normativo (sobre la irrelevancia a efectos de controlar la motivación de la sentencia del proceso psicológico seguido por el Juez para alcanzar la decisión, vid. J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31, 1991, pp. 145-148; Id. "La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 50, 1998, pp. 179 Y ss.) Por tanto, cuando el Juez emplea una norma consuetudinaria como pauta jurídica para la resolución de un caso, deberá formularla en el fundamento de la sentencia. Sobre la expresión lingüística de la costumbre, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 260.

(103) Sobre este tipo de normas y sus relaciones con las "fuentes del Derecho sobre la producción jurídica", las "disposiciones sobre la producción jurídica", las "normas sobre la producción jurídica", las "normas sobre la producción de disposiciones" y las "normas sobre la producción de normas", vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 121 Y ss. (para las normas sobre la producción de fuentes del Derecho, especialmente pp. 131 Y ss.)

(104) Cuando el art. I del CC señala que la costumbre sólo regirá "en defecto de ley" y que los principios generales del Derecho se aplicarán "en defecto de ley o costumbre", lo que en realidad está indicando es que, en caso de conflicto entre la ley y la costumgre ésta cede, y que en caso de conflicto entre la costumbre y los principios, prevalece la primera. Esa es la única explicación racional ya que, en concreto en la relación entre ley y costumbre, el legislador no tiene medio de evitar que surja una norma consuetudinaria contra legem.


Cuando, en segundo lugar, se usa el término costumbre como norma jurídica se está haciendo referencia a las concretas pautas de comportamiento producidas por medio de la fuente del Derecho "costumbre". Para evitar confusiones terminológicas se reservará la palabra "costumbre" para la fuente y la expresión "norma consuetudinaria" para la norma. Siguiendo esta convención, podría decirse que la costumbre produce normas consuetudinarias. También en relación con estas últimas el arto 1.3 del CC establece requisitos: que no sean contrarias a la moral o al orden público y que resulten probadas. Las dos primeras condiciones materiales, además de ser prohibiciones que afectan a las normas consuetudinarias, pueden ser consideradas igualmente normas sobre la producción de la fuente del Derecho "costumbre", ya que esta categoría normativa no podrá ser utilizada para producir normas jurídicas válidas si son consideradas contrarias a la moral o al orden público. Pero la exigencia de la prueba debe ser considerada una norma sobre la producción de normas consuetudinarias, ya que establece un requisito que afecta únicamente a éstas y no a la costumbre como fuente. En definitiva, lo que debe ser probado es la norma consuetudinaria, pero no la costumbre, ya que esta última está sin duda incluida en la presunción de conocimiento judicial expresada por el principio ¡ura novit curia.

1.2. La costumbre en el Derecho español

Antes de continuar con el razonamiento emprendido en el punto anterior y con los problemas relativos a la prueba de las normas consuetudinarias, parece necesario efectuar una breve descripción de la regulación legal de la costumbre en el sistema jurídico español y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la misma (l05).

Como ya se ha dicho, el Código Civil, además de incluir a la costumbre entre las "fuentes del ordenamiento jurídico español" (art. 1.1), proclama en su art. 1.3:

"La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre."

(105) La exposición va a estar centrada en la regulación de la costumbre en el Código Civil. ya que, por los motivos que luego se verán, interesa su reconocimiento como fuente del Derecho. No obstante, para conocer su utilidad en el Derecho público en general y en el Derecho Administrativo en concreto, vid. P.J. GONZÁLEZ TREVIJANO, La costumbre en Derecho Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 1989; E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., pp. 66-70, y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 339-345; e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., pp. 139-144.

118 FranciscoJavier Ezquiaga Ganuzas

El Tribunal Supremo ha realizado una interpretación restrictiva del artículo estrechamente apegada al texto del mismo. Así, en primer lugar, entiende la costumbre del modo más tradicional, compuesta de usus y opinio:

"La existencia de situaciones fácticas constanteS dimanantes de actos uniformes a través de un período de tiempo suficiente para calificar su permanencia, con convicción de que la observancia reiterada de una determinada norma en esos actos obedece a una razón de Derecho (opinio iuris), o sea, con alcance de racionalidad jurídica, y no que pudiera provenir de meros usos, que solamente pueden ser generadores de eficacia jurídica cuando por vía de ley son consolidados al respecto (106)."

En segundo lugar, el Tribunal ha recalcado reiteradamente que el Código Civil exige la inexistencia de ley aplicable, lo que le ha llevado a rechazar la aplicación de la costumbre cuando la materia contaba con regulación legal (107).

Pero el elemento del art. 1.3 del CC que más atención ha suscitado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina, y también el más relevante en relación con la aplicación del principio iura novit curia a las normas consuetudinarias, es el problema de su alegación y prueba.

La doctrina del Tribunal Supremo es "reiterada y uniforme" en considerar la costumbre como una cuestión de hecho (108l, lo que explica que, en lo que se refiere a la alegación y prueba, aplique, prácticamente sin matices, el régimen procesal de los hechos. Así, exige, no sólo que la costumbre deba probarse (109), sino que lo sea "suficientemente" (110) y, además, "por quien la alega" (111). Por último, para apreciar su existencia el Tribunal Supremo requiere que se alegue y pruebe "con relación de sus circunstancias, alcance y demás preciso para deducir las consecuencias pretendidas" (112).

Esta doctrina tan estricta del Tribunal Supremo ha sido objeto de diversas críticas en relación, fundamentalmente, a la necesidad de alegación de la norma consuetudinaria por las partes y a la iniciativa del órgano judicial en la prueba de su existencia.

(106) STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537.

(107) Por ejemplo, en la STS de 2 de abril de 1993, Ar. 2985, y en la STC de 14 de mayo de 1981, Ar. 2050, en la que apela a la posición jerárquica de la costumbre en el sistema español de las fuentes del Derecho (arts. 1.1 y 1.3 del CC) para rechazar su aplicación cuando existe ley reguladora de la cuestión de que se trate.

(108) Así, en la STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537, y en la STS de 30 de junio de 1980, Ar. 2417.

(109) Por ejemplo, en la STS de 24 de junio de 1995, Ar. 4984.

(110) STS de 28 de junio de 1982, Ar. 3446, y STS de 2 de abril de 1993, Ar. 2985.

(111) STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537, y STS de 16 de noviembre de 1994, AL 8837.

(112) STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537.


El Código Civil guarda silencio sobre ambas cuestiones (l13), lo que ha provocado que las posturas doctrinales sean bastante dispares. Sí hay acuerdo en considerar que la prueba de las normas consuetudinarias no es precisa cuando sean notorias (114) o cuando el Juez las conozca, bien como consecuencia de su saber privado, bien por ya haber sido probadas en una decisión anterior (lIS).

Pero las discrepancias emergen en los casos de desconocimiento del Juez.

Por un lado, ante el silencio del Código Civil, se debate si es imprescindible la alegación de la norma consuetudinaria por alguna de las partes o puede aplicarla de oficio el Juez. Como se recordará, en relación con el Derecho extranjero el art. 12.6 del CC establecía la aplicación de oficio de la norma de conflicto, mandato que era considerado un buen argumento para mantener la aplicación también de oficio de la norma extranjera a la que aquélla remitiese. Al no existir en relación con las normas consuetudinarias un precepto del mismo tenor, se opina que la introducción en el proceso de éstas debe realizarse siempre por las partes (116).

Por otro lado, y una vez alegada la norma consuetudinaria, se discrepa en torno a la intensidad con la que el órgano judicial puede intervenir para su prueba. En general, la doctrina es favorable a la iniciativa judicial, aunque se debate entre la obligación de investigación de oficio, por medio de las diligencias para mejor proveer (l17), y el carácter facultativo de la intervención judicial (lIS), según el cual, si las partes no proponen

(113) La iniciativa del Juez sí está prevista, en cambio, en la Compilación del Derecho Civil de Aragón, cuyo arto 2.2 establece: "Los tribunales apreciarán la vigencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes". Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 123, nota 193.

(114) Por todos, vid. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 120, Y S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 227, que señala: "la costumbre se forma espontáneamente por el mismo pueblo. ¿Qué de particular tiene que sea notoria? Y el Juez forma parte del pueblo".

(115) Sobre la innecesariedad de prueba cuando el Juez conoce la norma consuetudinaria, vid. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 123 Y 124, Y J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, quien opina que en este caso, ante la inutilidad de la prueba, el Juez debería rechazar su práctica si las partes la proponen. En relación con la costumbre reconocida en sentencias anteriores, N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO ("La prueba del Derecho consuetudinario", cit., pp. 434 Y 435) opina que bastaría a las partes invocar las sentencias pertinentes, correspondiendo, incluso, a la parte no interesada en la aplicación de la costumbre probar su desuso.

(116) El razonamiento pertenece a R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 121. Más favorable a la toma en consideración de oficio por el Juez de la norma consuetudinaria parece mostrarse J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, y, sobre todo, S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., pp. 218 Y 219, para quien el Juez tiene el deber de conocer y aplicar el Derecho consuetudinario.

(117) Es la opinión de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49.

(118) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 123 Y 124, Y N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, "La prueba del Derecho consuetudinario", cit., p. 440. Radicalmente en contra de esta opinión se manifiesta S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 219.


práctica probatoria alguna, el Juez podrá ignorar por completo la norma consuetudinaria (119).

1.3. La prueba de las normas consuetudinarias

Expuesta la postura doctrinal y jurisprudencial sobre la regulación de la costumbre en el Código Civil, parece conveniente intentar aclarar algunas cuestiones relacionadas con la prueba de las normas consuetudinarias teniendo en cuenta las diferentes situaciones en las que el Juez puede acudir a ellas como pauta jurídica para la resolución de un litigio.

En primer lugar, es preciso advertir que el objeto de la prueba está constituido por normas y no por disposiciones. En todos los demás supuestos de necesidad de prueba del Derecho (incluido el Derecho extranjero) lo que debe ser probado, al menos como primer paso, es la existencia de disposiciones normativas (aunque, en un segundo momento, se exija la prueba de las normas por ellas formuladas, como sucede con el Derecho extranjero al precisarse también la prueba de su contenido e interpretación, pero ésta se realizará a partir de las disposiciones). Esta circunstancia plantea problemas muy delicados en relación a las diferentes posibilidades de conocimiento de las disposiciones normativas y de las normas jurídicas, que serán abordados inmediatamente en los próximos Capítulos.

No obstante, es preciso indicar ya que, cuando el art. 1.3 del CC requiere la inexistencia de ley aplicable para la intervención de la costumbre, está presentando esta comprobación como una simple cuestión de observación, de verificación empírica. Olvidan, sin embargo, tanto el legislador como el Tribunal Supremo, que no es posible comparar la existencia de disposiciones (la "ley") con la de normas (consuetudinarias, en este caso), ya que son entidades heterogéneas: textos sin significado, y significados sin texto. Para que esa comparación sea posible, es decir, para determinar si existe o no ley aplicable al caso, debe investigarse la presencia en el sistema jurídico de alguna disposición a la que pueda atribuirse una norma que regule la materia objeto del litigio. Naturalmente, la posibilidad de aplicar la costumbre va a depender del significado que se otorgue a la disposición normativa, de la norma que se considere que expresa. De ésta va a depender, en definitiva, que el Juez considere que existe o no existe ley aplicable, sin que sea necesario recordar el potencial componente valorativo de toda operación interpretativa.

En segundo lugar, también puede aclarar el requisito de la prueba de la norma consuetudinaria distinguir entre los diferentes usos que de ésta

(119) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p.124.


pueden realizarse judicialmente. En la medida que la intervención de la costumbre no siempre es igual, tampoco es idéntica siempre la distribución de funciones entre el Juez y las partes del proceso en cuanto a la introducción y prueba de las normas consuetudinarias. Conviene diferenciar, al respecto, la costumbre secundum legem de la praeter legem, las dos únicas habitualmente admitidas.

a) La costumbre secundum legem

Recuérdese que esta modalidad implica la remisión expresa de una disposición normativa a las normas consuetudinarias. Por tanto, la situación que se produce es idéntica a la de aplicación del Derecho extranjero. La relación que se establece entre la disposición remitente a las normas consuetudinarias y éstas, es similar a la que puede apreciarse entre la norma de conflicto y el Derecho extranjero cuando es reclamado por aquélla. En definitiva, una norma jurídica atribuida a una disposición perteneciente a una fuente del Derecho escrita y publicada obliga, para determinar las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho, a acudir a una norma jurídica (consuetudinaria) producida por medio de otra fuente no escrita (la costumbre). Existe, en conclusión, un mandato explícito al Juez para acudir a la norma consuetudinaria, por lo que debería investigarla y aplicarla de oficio, aun sin alegación ni actividad probatoria alguna de las partes.

Por ejemplo, cuando el art. 1578 del CC establece que los deberes y obligaciones de los arrendatarios de predios rústicos entrante y saliente se fijarán "con arreglo a la costumbre del pueblo", está imponiendo al Juez tener en cuenta ésta para apreciar si alguno de ellos ha actuado antijurídicamente.

b) La costumbre praeter legem

Como ya se indicó más arriba, esta modalidad interviene "en defecto de ley aplicable", es decir, cuando se aprecia la existencia de una laguna en el Derecho escrito: de las disposiciones que componen el Derecho escrito del sistema jurídico no puede obtenerse ninguna norma jurídica que contemple la situación objeto del litigio. Para simplificar, este tipo de laguna será denominada "laguna legal".

Pues bien, tampoco todos los casos de costumbre praeter legem son idénticos, debiendo distinguirse según que las partes invoquen una norma consuetudinaria en el proceso como fundamento de su pretensión o que guarden silencio en relación con la misma.

l. En este último caso (no alegación de parte de la norma consuetudinaria), aún pueden separarse dos situaciones:


1.1. El Juez considera que una norma atribuible a una disposición perteneciente a una fuente del Derecho escrita regula la materia objeto dellitigio: ésa será la norma aplicable, independientemente de que pueda afirmarse la existencia de una norma consuetudinaria en relación con esa materia, ya que ésta en ningún caso podrá ser aplicada al existir una regulación legal.

1.2. El Juez considera que no existe en el sistema ninguna norma atribuible a una disposición que regule expresamente la cuestión objeto del litigio. Es decir, detecta una laguna legal. Como, a pesar de ello, debe resolver necesariamente el asunto (por la prohibición de non tiquet imperante en nuestro sistema jurídico), el Juez tendrá dos alternativas: evitar la laguna por medio de técnicas interpretativas o proclamarla y resolverla.

1.2.1. Dado que la existencia de una laguna legal es una cuestión opinable que depende, en buena medida, de la subjetividad del Juez presente en la atribución de significados a las disposiciones normativas, la aparición de una laguna (salvo, quizás, casos extremos) es evitable por medio de la interpretación extensiva de alguna de las disposiciones del sistema (ampliando el significado de una disposición hasta incluir el supuesto prima facie no regulado) o por medio de su interpretación a contrario (de la no inclusión de un caso en el supuesto de hecho previsto se deriva que la consecuencia prevista para éste no es aplicable al primero, lo que implica darle una regulación jurídica) (120). Por tanto, si el Juez opta por esta vía la existencia de una norma consuetudinaria a priori aplicable al litigio es irrelevante.

1.2.2. Si el Juez opta por proclamar la laguna y resolverla, deberá utilizar alguno de los instrumentos que el sistema jurídico pone a su disposición con ese fin, pero sin que pueda afirmarse la existencia de directivas explícitas que le orienten en esa elección. Por tanto, es libre y debe ser adoptada en cada caso. Los instrumentos utilizables para ese fin, además de la analogía, el argumento a contrario o el argumento a fortiori, que implican resolver la laguna por medio de normas obtenidas a partir de (otras) disposiciones del sistema (121), son la costumbre o los principios generales del Derecho.

(120) Acerca de estas cuestiones, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 104 Y ss., e Id. "El sistema jurídico", en M.A. BARRÉRE

UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 174 Y ss.

(121) Para corroborar esta afirmación puede consultarse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 107 Y ss., e Id. "El sistema jurídico", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 176 Y ss.


1.2.2.1. Si opta por la costumbre como fuente del Derecho subsidiaria de las fuentes escritas y publicadas que permite resolver las lagunas de éstas, independientemente de las alegaciones de las partes, el Juez deberá investigar de oficio la existencia de una norma consuetudinaria que resuelva el litigio para no incurrir en non liquet.

1.2.2.2. Si opta por los principios generales del Derecho, en la medida que como fuente del Derecho sólo pueden aplicarse "en defecto de ley o costumbre" (art. 1.4 del CC), el Juez no podrá teóricamente contentarse con la proclamación de lo que antes se ha denominado una "laguna legal", sino que deberá también comprobar la existencia de una "laguna consuetudinaria", es decir, la no regulación por ninguna norma consuetudinaria del asunto que pretende resolver por medio de los principios, lo que le obligará a investigar, también de oficio e independientemente de las alegaciones de las partes, la costumbre.

2. En segundo lugar, si las partes alegan una norma consuetudinaria y solicitan su aplicación, el Juez deberá, antes incluso de autorizar o emprénder por sí mismo cualquier actividad de prueba en relación con la misma, comprobar si existe o no en el sistema alguna disposición de la que pueda recabarse una norma jurídica que contemple el objeto del litigio.

2.1. Si el Juez aprecia que esa norma existe y que no se da, en consecuencia, una laguna legal, deberá rechazar la pretensión de las partes de que se aplique una norma consuetudinaria, independientemente del problema de su prueba.

2.2. Si el Juez entiende que las fuentes del Derecho escritas no contienen ninguna disposición de la que pueda obtenerse una norma aplicable al caso, el primer requisito para la aplicación de la norma consuetudinaria se habrá cumplido, por lo que pasará al primer plano el problema de su prueba.

2.2.1. Si las partes consiguen probar suficientemente, a juicio del Juez, la existencia de la norma consuetudinaria deberá aplicarla al asunto y adoptar su decisión con ella como fundamento jurídico.

2.2.2. Si las partes no consiguen probarla suficientemente, el Juez tendrá ante sí dos nuevas alternativas:

2.2.2.1. Investigar por su cuenta la existencia de la norma consuetudinaria alegada u otra distinta, por medio de las diligencias para mejor proveer. De nuevo será una investigación de oficio que puede partir, o no, de las alegaciones de las partes.


2.2.2.1.1. Si el resultado de su investigación oficial es positivo, el Juez habrá encontrado una norma (consuetudinaria) que le permita adoptar su decisión utilizando las fuentes del Derecho permitidas por el sistema.

2.2.2.1.2. Si el resultado de su investigación oficial es negativo, es decir, si no consigue encontrar y probar suficientemente una norma consuetudinaria adecuada para ser aplicada al caso que debe resolver, el Juez deberá utilizar otros medios.

2.2.2.2. Si las partes no consiguen probar suficientemente la norma consuetudinaria, la segunda alternativa con la que cuenta el Juez (por la que puede optar desde el comienzo o como consecuencia del fracaso de su investigación oficial para encontrarla y probarla) es solucionar la laguna por algún otro medio de los antes señalados, con la salvedad que ahora podrá, sin más trámites, intentar resolver el asunto por medio de los principios generales del Derecho.

1.4. Jura novit curia, costumbre y normas consuetudinarias

El análisis realizado en las páginas anteriores ha pretendido demostrar que tanto quienes consideran que el principio ¡ura novit curia no actúa en relación con la costumbre (por tratarse de una fuente del Derecho no escrita y, por tanto, sin publicación oficial), como quienes entienden que las normas consuetudinarias también están cubiertas por la presunción de conocimiento expresada por el aforismo (por tratarse, al fin y al cabo, de normas jurídicas), presentan la cuestión de modo parcial.

En relación con la costumbre como fuente del Derecho el principio ¡ura novit curia actúa plenamente en lo que se refiere a la presunción de conocimiento judicial de la existencia de esa fuente, sus requisitos de utilización y la posición Qerárquica) que las normas (consuetudinarias) que sean producidas por medio de esa categoría normativa ocupan en el sistema jurídico. La razón es que las normas sobre la producción de fuentes del Derecho relativas a la costumbre provienen de la interpretación de disposiciones pertenecientes a fuentes del Derecho escritas y publicadas en el Boletín Oficial del Estado (las de los arts. 1.1 y 1.3 del CC), en relación a las cuales nadie duda de la plena operatividad del principio iura novit curia.

En relación con las normas consuetudinarias, el aforismo actúa de modo desigual en los diferentes supuestos que han sido analizados, aunque con una presencia superior a la que sugiere un estudio más superficial.

1. En la costumbre secundum legem la intervención del iura novit curia es plena.


2. En la costumbre praeter legem el aforismo actúa o no dependiendo de los diferentes supuestos que han sido identificados:

a) El principio iura novit curia juega totalmente y, en consecuencia, el Juez opera de oficio en relación con las normas consuetudinarias, bien para aplicarlas o para no aplicarlas, cuando no ha habido alegación por las partes de las mismas, pero hay ley aplicable [1.1.], o no hay ley aplicable pero el Juez evita la laguna [1.2.1.], o la proclama pero solucionándola por medio de la costumbre [1.2.2.1.] o de los principios generales del Derecho [1.2.2.2.]; o cuando las partes la han alegado, pero hay ley aplicable [2.1.], o no hay ley aplicable pero las partes no prueban la norma consuetudinaria y el Juez la investiga de oficio [2.2.2.1.] y la encuentra [2.2.2.1.1.]

b) Por el contrario, el principio iura novit curia no actúa y, en consecuencia, no se presume el conocimiento judicial de la norma consuetudinaria, dependiendo para aplicarla de la iniciativa de las partes, en tres casos: cuando no ha habido alegación por las partes, el Juez proclama una laguna legal y la resuelve por algún instrumento que no sea la costumbre o los principios generales del Derecho [1.2.2.]; cuando las partes han alegado una norma consuetudinaria, el Juez proclama una laguna legal y las partes consiguen probarla suficientemente [2.2.]; o, sin conseguirlo, el Juez decide resolver la laguna por otros medios que no sea la costumbre [2.2.2.2.]

2. OTRAS FUENTES DEL DERECHO CUYO CONOCIMIENTO POR EL JUEZ NO ES PRESUMIDO

Como ha quedado expuesto en las páginas anteriores, la razón por la que la práctica jurisprudencial admite con muchas matizaciones, o simplemente niega, la aplicación del principio iura novit curia a materiales inequívocamente jurídicos (por poderse fundar una decisión judicial exclusivamente en ellos) es meramente práctica. Se considera que, al no estar publicados en el Boletín Oficial del Estado, su conocimiento es más difícil para los Jueces, lo que aconseja no presumirlo y que sea precisa su alegación y prueba por las partes procesales interesadas en su aplicación.

Atendida esa razón no es de extrañar, por tanto, que la misma cuestión se plantee en relación con otras normas jurídicas producidas por medio de fuentes del Derecho internas no sometidas a publicación en el Boletín Oficial del Estado, a pesar de ser fuentes escritas, es decir, formadas por disposiciones.

La duda se plantea en torno a si el principio iura novit curia actúa en relación, sobre todo, al llamado Derecho estatutario (básicamente en cuan-


to a las ordenanzas municipales) y a las fuentes del Derecho autonómicas (leyes y reglamentos de las Comunidades Autónomas).

En la medida que la única razón para eventualmente excluir la aplicación del principio iura novit curia a estas fuentes y exigir su aportación y prueba por la parte interesada, es el hecho de no estar publicadas en el Boletín Oficial, el lugar apropiado para abordar esta cuestión es el Capítulo en el que se analice la incidencia de la publicación en la actuación o no del aforismo. Se remite, pues, al lector a ese momento (Capítulo VI).

CAPÍTULO V

EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. PLANTEAMIENTO

En los Capítulos anteriores han sido presentadas las manifestaciones procesales más relevantes del principio iura novit curia. Como allí se ha visto, el aforismo es, en buena medida, un instrumento de reparto de las cargas respectivas de las partes y del Juez en el seno del proceso. No obstante, ya se advirtió desde el comienzo que era algo más que eso. La función procesal del principio iura novit curia (dicho llanamente, que el Juez se encargue de los materiales jurídicos) depende, en última instancia, de que sea posible el conocimiento del Derecho por el Juez. Con ello se consigue expresar, por un lado, que el órgano jurisdiccional cuenta con normas preexistentes al acto de aplicación concreto que le permiten adoptar la decisión indicándole el sentido de ésta, normas que le son proporcionadas por las autoridades normativas titulares de la función legislativa; y, por otro, que el Juez debe someterse, para adoptar su decisión, a esas normas jurídicas.

Naturalmente el deber judicial de sujeción al Derecho (o de sometimiento "únicamente al imperio de la ley", como indica el art. 117.1 de la CE) depende, para ser cumplido y exigido, de que sea posible conocerlo, cuestión altamente problemática.

La locución "conocimiento del Derecho" (u otras con ella relacionadas como "conocer el Derecho" o "los jueces conocen el Derecho") no tiene un significado unívoco porque no lo tienen ni el término "conocimiento" ni el término "Derecho". Parece conveniente, por tanto, comenzar este Capítulo indagando sobre los diferentes significados de ambas palabras y, como consecuencia de ellos, de la expresión en su conjunto. Esa investigación aconseja distinguir netamente entre los problemas relacionados con el conocimiento de las disposiciones normativas (Capítulo VI) y los que tienen que ver con el de las normas jurídicas (Capítulo VII). Sólo tras ese análisis diferenciado podrá contestarse a la pregunta acerca de las posibilidades re-


ales de conocimiento del Derecho y su conexión con la certeza del Derecho como uno de sus valores fund~mentales (Capítulo VIII).

II. "EL CONOCIMIENTO ... "

Existen tantos significados del término conocimiento como teorías epistemológicas. Naturalmente, una exposición, siquiera superficial, de las mismas excedería con creces los límites de este trabajo, por lo que se dedicará este apartado a plantear simplemente algunas cuestiones concretas

" con la mirada puesJa en el objeto sobre el que se proyecta el conocimiento: el Derecho. No se va a proporcionar, por tanto, una definición de "conocimiento", sino únicamente una serie de reflexiones sobre el mismo, y sólo en la medida que sean útiles para el discurso posterior (1).

Con el fin, por consiguiente, de abordar concretamente el estudio del conocimiento del Derecho, hay que tener presente que bajo el término "conocimientÓ" se esconden dos significados distintos que es importante diferenciar (2): el conocimiento como actividad y el conocimiento como producto o efecto. El primer uso está referido al proceso por medio del cual se adquiere el conocimiento de un determinado objeto, incluyendo sus modalidades, presupuestos epistemológicos, métodos, etc., mientras que el segundo atiende al resultado de esa actividad. En relación con el Derecho, en consecuencia, es posible distinguir igualmente entre un conocimiento jurídico como actividad y un conocimiento jurídico como resultado.

Esta última distinción puede ser de utilidad para aclarar algunas confusiones que se aprecian en ocasiones en relación con el principio ¡ura novit curia. Concretándola aún más, es oportuno separar también el conocimiento judicial del Derecho como actividad y el conocimiento judicial del Derecho como producto, para expresar que son dos cosas diferentes los pasos que debe dar el Juez para procurarse el conocimiento de los materiales jurídicos y el resultado de ese conocimiento. Como éste en el caso del Juez no se persigue por un simple afán de incrementar su saber, sino para dictar una decisión en un litigio, en principio el producto de ese conocimiento será una norma jurídica que contemple la situación debatida procesalmente.

(1) Un planteamiento similar puede encontrarse en R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', en Il Foro italiano, 1987, V, p. 377. Sobre los problemas del conocimiento en relación con el Derecho, pueden consultarse en su conjunto los trabajos de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo. Lezioni di filosofia del diritto, Giappichelli, Turín, 1993, y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", en Enciclopedia del diritto, tomo IX, 1961, pp. 45 Y ss.

(2) La distinción la realiza V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 9. En el mismo sentido, vid. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 46.

El conocimiento del Derecho 129

Cuando se afirma, por tanto, que el Juez conoce el Derecho (iura novit curia), bajo la apariencia de una descripción se están imponiendo en realidad dos deberes a los órganos jurisdiccionales:

a) En primer lugar, que el Juez debe procurarse, por los medios que considere más adecuados, el conocimiento-producto de los materiales jurídicos necesarios para resolver el litigio por medio de una decisión ajustada a Derecho. En esta primera situación se está usando el aforismo iura novit curia como una obligación de conocimiento-actividad: no importa si, antes de adoptar la decisión del caso, el Juez conocía o no las normas jurídicas que le van a permitir dictarla, pero es un deber del Juez (intrínseco a la función'jurisdiccional) poner los medios para alcanzar ese conocimiento-producto. En coherencia con la distinción efectuada al principio, podría denominarse a este primer sentido del conocimiento judicial del Derecho "iura novit curia como actividad".

b) En segundo lugar, se puede estar queriendo indicar que el Juez debe resolver los asuntos de los que conozca por medio de las normas jurídicas que le proporcionan las fuentes del Derecho del sistema, lo que le exige tener de ellas un conocimiento-producto. En esta segunda situación se está usando el aforismo iura novit curia como una obligación de conocimiento-producto, por lo que su uso podría denominarse "iura novit curia como producto".

Aunque las dificultades referentes a las exigencias del conocimiento como producto tienen una innegable influencia en el propio proceso de adquisición del conocimiento, existen algunos problemas que afectan a éste específicamente.

La actividad cognoscitiva es diferente según tenga por objeto entidades o fenómenos empíricos y observables o mensajes lingüísticos (3). Cuando lo que se trata de conocer son estos últimos (como sucede en los procesos de aplicación del Derecho), es importante diferenciar las dificultades que en la comunicación puede introducir el emisor del mensaje de las que pueden aparecer como consecuencia del receptor del mismo (4).

En todo proceso de comunicación pueden identificarse tres elementos: un sujeto emisor, un sujeto receptor y un soporte (5). El emisor transmite un mensaje, empleando un soporte concreto, con la finalidad de que sea conocido (recibido y comprendido) por el receptor.

(3) Ambos objetos dan lugar a definiciones de distinto tipo: reales, en el primer caso, y nominales en el segundo. Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 13.

(4) La importancia de la distinción la señala A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp, 8 Y 9.

(5) Para la exposición de este asunto se sigue a R. GUIBOURG, Deber y saber. Apuntes epistemológicos para el análisis del derecho y la moral, Fontamara, México D.F., 1997, pp. 119 Y ss.

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La emisión del mensaje exige su codificación en dos sentidos: primero, en un sentido intelectual, para traducir ías ideas a un lenguaje determinado y, segundo, por los signos que son empleados (la voz o la escritura). La recepción del mensaje requiere el mismo procedimiento pero en sentido inverso: primero, leer el mensaje utilizando el mismo código empleado para su codificación y, segundo, comprenderlo, lo que requiere el conocimiento del lenguaje utilizado. En definitiva, la comunicación y el conocimiento del mensaje por el destinatario sólo se produce cuando tanto la tarea de codificación, como la de descodificación se han realizado correctamente, lo que exige, para empezar, que el código y el lenguaje utilizados por el emisor y por el receptor sean los mismos.

Sin embargo, tanto en la labor de codificación como en la de descodificación puede haber errores (los llamados por la teoría de la comunicación "ruidos"), que tengan como consecuencia que el mensaje no sea conocido por el destinatario. Bien porque éste no consigue descodificarlo, bien porque lo descodifica con criterios diferentes a los empleados por el emisor, por lo que comprende un mensaje diferente. Tanto en un caso como en otro, la consecuencia es que el receptor no consigue "conocer" el mensaje emitido.

El hecho de que el conocimiento sea siempre individual, tiene dos consecuencias (6): primero, que cuando el mensaje emitido tiene como destinatarios un grupo amplio y heterogéneo de personas, en circunstancias subjetivas muy variadas, pueda ser comprendido de modos muy diversos; pero, además, que el conocimiento como producto sólo pueda alcanzarse con la colaboración de cada uno de los destinatarios.

Como consecuencia de todo ello, pueden surgir problemas en el conocimiento como actividad derivados de defectos en la emisión del mensaje o en la recepción del mismo. Cuando el emisor ha cumplido adecuadamente su labor codificadora, no se produce, consiguientemente, el conocimiento del mensaje por parte del receptor de un modo automático. Sí puede afirmarse, sin embargo, que esas condiciones determinan la cognoscibilidad Gel mensaje lingüístico, su posibilidad de conocimiento por parte del receptor, pero la actividad de éste (comenzando por su voluntariedad) es necesaria para que el conocimiento como producto se alcance de modo efectivo.

Trasladando esas ideas al conocimiento que tiene como objeto el Derecho, la función de emisión la cumplirían los diferentes órganos normativos, el mensaje estaría formado por las disposiciones normativas y el receptor sería, en el supuesto que está siendo estudiado en este trabajo, el Juez. Cuando una autoridad normativa desea dictar una norma jurídica la

(6) El carácter individual del conocimiento ha sido estudiado por S. PUGLIATTI. La trascrizione. Vol. 1, Tomo l. La pubblicitii in genera/e, Giuffre, Milán, 1957, pp. 7 Y ss.


codifica en forma de disposición, la cual es recibida por el Juez y descodificada (interpretada) para conocer la norma emanada. Desde el momento en el que la disposición normativa es publicada en el Diario Oficial correspondiente se dan en principio las condiciones de cognoscibilidad por parte de los destinatarios (en concreto por parte de los Jueces).

Este proceso, tan sumaria y simplificadamente descrito, es muy complejo y, en buena medida, los próximos Capítulos van a estar dedicados a analizar los "ruidos" del proceso de comunicación jurídica, es decir, los problemas de emisión y/o de recepción que pueden dificultar (e incluso impedir) el conocimiento del Derecho. Como dentro de un momento se verá, para comprender éste adecuadamente es básico diferenciar entre el conocimiento de las disposiciones y el de las normas jurídicas. Pues bien, puede afirmarse utilizando las nociones. antes expuestas que los problemas relativos a los materiales lingüísticos tienen como causa principal los defectos en la emisión (relacionados por tanto con la técnica legislativa), mientras que los referentes a las normas jurídicas surgirían en el momento de la recepCIón.

Una última consecuencia relevante para el desarrollo posterior es que, de ser cierta la descripción del proceso efectuada, hablar de "conocimiento" implica la previa existencia de un mensaje externo al receptor e independiente de él, que es susceptible de ser conocido. Dicho en relación con el Derecho, el conocimiento de éste implicaría la previa existencia de una norma jurídica, transmitida por medio de una o más disposiciones normativas, que existe con independencia de la actividad interpretativa del Juez, pero que puede ser conocida por éste por medio de la interpretación de las disposiciones o de la consulta de otros documentos de origen jurisprudencial.

lII. " •.. DEL DERECHO"

La expresión "conocimiento del Derecho" es polisémica, no únicamente por los problemas ya expuestos que aporta el término "conocimiento", sino también por los que surgen como consecuencia, a su vez, de la polisemia del término "Derecho".

1. LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO "DERECHO"

Aunque, tanto en general como en la expresión "conocimiento del Derecho", este último término es entendido en casi todos los casos COffi&Un conjunto de "normas", debido a los diferentes significados que se atribuyen, a su vez, a esta palabra, pueden identificarse tres acepciones principales de "Derecho" (y de "norma") (7).

(7) Para la exposición de estas tres acepciones se sigue a R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 377 Y ss.

, 132 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

1.1. "Derecho" como un conjunto de textos

En primer lugar, es frecuente utilizar el término "Derecho" para designar un conjunto de textos o documentos normativos, reservándose el de "norma" para referirse, tanto a los enunciados pertenecientes a esos documentos, como al resultado de la actividad interpretativa.

Para esta concepción, muy difundida en nuestra cultura jurídica, el objeto de la interpretación son, por tanto, las normas, ya que no tiene en cuenta (o no considera relevante) la distinción entre un texto y su significado, entre la disposición y la norma. La razón reside en la opinión de que entre el lenguaje y su significado existiría una relación biunívoca, de tal modo que cada enunciado elaborado por el legislador expresaría una sola norma que el Juez debe descubrir por medio de la interpretación. A partir de esta postura, en consecuencia, las autoridades normativas promulgan normas, cabe hablar de interpretación "correcta" o "falsa", cuando una "norma" es clara no precisa ser interpretada, etc. (8).

En coherencia con ese planteamiento, quienes utilizan el término Derecho en esta primera acepción entienden por "conocimiento del Derecho" el acceso a los textos redactados por las diferentes autoridades normativas, ya que en ellos se encuentran implícitos los significados que el intérprete debe descubrir.

1.2. "Derecho" como un conjunto de significados

La segunda acepción de "Derecho" utiliza el término para designar el conjunto de los significados normativos de los textos o documentos redactados por las diferentes autoridades normativas, reservándose el de "norma" para cada uno de esos significados atribuidos a los enunciados promulgados por los órganos legislativos por medio de su interpretación.

Para esta concepción, por tanto, el objeto de la interpretación son las disposiciones normativas, mientras que las normas serían el resultado o el producto de la misma. La teoría de la interpretación que suele acompañar a esta acepción del término "Derecho" tiene en cuenta que en el paso de

(8) Esta posición sobre el Derecho, la norma y la interpretación ha sido objeto de importantes y demoledoras críticas por parte de toda la moderna teoría de la interpretación, aunque sin que hayan tenido una influencia real en el planteamiento de la mayoría de los autores (no teóricos o filósofos del Derecho) y Jueces, que siguen aferrados a la concepción "tradicional". Es frecuente, incluso, que se recoja la distinción entre disposición y norma, y que se manifieste la incorrección de adjetivar la interpretación como correcta o falsa, pero, tras ello, se continúe con un desarrollo de la materia de que se trate que prescinde completamente de esas declaraciones iniciales. Esta primera concepción del Derecho y la norma ha sido, entre otros, especialmente criticada con gran brillantez por G. TARELLO,

L'interpretazione delta legge, Giuffre, Milán, 1980.


la disposición a la norma (en la actividad interpretativa) intervienen factores valQrativos y subjetivos del intérprete que otorgan a los procesos interpretativos un (más o menos alto, según las diferentes variantes) carácter creativo que impide hablar de significados correctos o falsos ya que éstos no preexisten a la actividad interpretativa.

Quienes así opinan, consideran que el conocimiento del Derecho exige diferenciar el de las disposiciones y el de las normas, siendo más sencillo el primero, por medio de los instrumentos oficiales de publicidad de los documentos normativos, que el segundo.

1.3. "Derecho;' como un conjunto de decisiones de los órganos jurisdiccionales

Por último, en algunas culturas jurídicas y desde algunas concepciones teóricas (fundamentalmente el realismo jurídico) se identifica el Derecho con el conjunto de las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales. Las normas jurídicas serán consideradas la generalización ex post de los criterios que se desprenden de las motivaciones contenidas en las decisiones que resuelven casos individuales.

Para esta concepción el objeto de la interpretación serían las propias decisiones, aunque, por ello, la norma será considerada un producto de la aplicación más que de la interpretación (9).

Se adivinará fácilmente que, desde esta posición, el conocimiento del Derecho pasa necesariamente por el de las decisiones jurisdiccionales.

2. DISPOSICIONES Y NORMAS

La posición que se adopta en este trabajo está más cerca de la segunda de las acepciones del término "Derecho" que de cualquiera de las otras dos. Por ello, su desarrollo está estructurado en torno a la distinción entre disposición y norma y los diferentes problemas que plantea el conocimiento de ambos materiales jurídicos (10). Cuando se habla, por tanto, de "conocimiento del Derecho" debe abordarse el conocimiento de las disposiciones y el de las normas como dos problemas diferentes. Debido a que en los sistemas jurídicos de la familia romano-germánica las decisiones jurisdiccionales no tienen la consideración de fuente del Derecho "for-

(9) Cir. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 378.

(10) Para una exposición más detallada de las diferencias y relaciones entre las disposiciones normativas y las normas jurídicas, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 41 Y ss., Y la bibliografía allí citada.


mal", durante mucho tiempo se ha mantenido que el conocimiento de las mismas no es preciso para el del Derecho, pero no es así, como ya se reconoce de modo muy mayoritario. Como se verá más adelante, por un lado, las decisiones de algunos órganos jurisdiccionales determinan, en buena medida, cuáles son las normas de un sistema jurídico (Capítulo VII) y, por otro, la certeza jurídica (la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales) como el valor fundamental al servicio del cual actúa la obligación judicial de conocimiento del Derecho exige tomar en cuenta los previos pronunciamientos jurisdiccionales (Capítulo VIII).

IV. LOS MODOS DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO

Para concluir este Capítulo, y antes de pasar a las cuestiones ahora mismo anunciadas, es preciso realizar una breve mención a los diferentes modos de conocimiento del Derecho, por tanto, de las disposiciones, las normas jurídicas y las decisiones jurisdiccionales: un conocimiento vulgar del Derecho, un conocimiento técnico y un conocimiento científico.

1. EL CONOCIMIENTO VULGAR DEL DERECHO

Este primer tipo de conocimiento sobre el Derecho puede ser definido como la percepción general de lo jurídico que poseen los miembros de una sociedad (11), las informaciones básicas que resultan imprescindibles para orientar sus comportamientos, justificarlos por su conformidad con las normas jurídicas o criticarlos por su disconformidad con ellas (12).

Este tipo de conocimiento es imprescindible para el funcionamiento del Derecho en una sociedad ya que es presupuesto de su aceptación. Sin el conocimiento por parte de la mayoría de los miembros de una sociedad, al menos, de las normas jurídicas principales de un sistema jurídico, de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial y de los sujetos u órganos que ejercen estas últimas, el Derecho no funcionaría (13). Sin embargo, los sistemas jurídicos modernos no se contentan con exigir a los ciudadanos ese conocimiento mínimo, sino que la aplicación de las normas jurídiéas se lleva a cabo presumiendo que todas ellas son conocidas por todos los miembros de la sociedad (ignoran tia iuris non excusat y nemo censatur ignorare ius).

(11) Cfr. l.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho. O de cómo construir el objeto jurídico", en Doxa, núm. 11, 1992, p. 200, quien denomina a este tipo de conocimiento "implicación vivencial ordinaria".

(12) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 265 Y 266.

(13) Sobre esta cuestión son originales y de interés las consideraciones de J.A. GARCÍA AMADO,

"Sobre los modos de conocer el derecho. O de cómo construir el objeto jurídico", cit., pp. 200 Y ss., Y de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 265 Y ss.


Esta presunción, casi incondicionada, de conocimiento del Derecho por parte de los ciudadanos está estrechamente relacionada con la certeza en la aplicación del Derecho, por lo que será analizada en ese Capítulo, después, además, de haber estudiado las diferentes dificultades que surgen del conocimiento de las disposiciones y de las normas. No obstante, parece necesario hacer ya un par de consideraciones. Si bien es cierto que el conocimiento del Derecho es condición necesaria para su efectividad, en la medida que, como se verá de inmediato, el conocimiento de las normas jurídicas (como significados atribuidos a las disposiciones) sólo puede llevarse a cabo, al menos en algunos casos, después de realizado un comportamiento y sometido éste a un Tribunal, presumirlo casi sin excepciones parece una medida excesivamente rigurosa. En relación con la misma cuestión, parece incluso más rigurosa la exigencia de conocimiento que pesa sobre los ciudadanos en general, que la requerida a los Jueces y expresada en el aforismo iura novit curia, ya que el "desconocimiento" de una norma por parte de los primeros puede acarrear la aplicación de una sanción (incluso penal), mientras que en la misma situación un Juez (en el ejercicio de la función jurisdiccional, obviamente) la única consecuencia que tendrá, y no siempre, es la modificación de la decisión adoptada por parte de un órgano jurisdiccional de rango jerárquico más elevado.

El conocimiento vulgar del Derecho, por último, es un conocimiento, fundamentalmente, más de normas que de disposiciones o de decisiones jurisdiccionales. En la mayoría de las ocasiones los ciudadanos conocen, aunque sea en líneas generales, las pautas de comportamiento más importantes establecidas por el sistema jurídico en el que están inmersos, pero sin haber tenido acceso a las disposiciones de las que han sido consideradas expresión. Este efecto se consigue, sobre todo, debido a que los medios de comunicación y las campañas oficiales de información a los ciudadanos transmiten esa "cultura jurídica vulgar".

2. EL CONOCIMIENTO TÉCNICO DEL DERECHO

El conocimiento técnico o profesional (14) sería el conjunto de informaciones y creencias sobre el Derecho positivo propio de los operadores jurídicos, es decir, de aquéllos para los que el conocimiento del Derecho es directamente funcional para el desempeño de una actividad práctica, bien sea pública o institucional (como la de los funcionarios o, en general, de los órganos del Estado), bien privada (como la de los abogados) (15).

(14) Que coincidiría con la "implicación operativa o práctica" de l.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., p. 201.

(15) La definición es de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 271.


Aunque es preciso tener presente que el mero hecho de hablar de un tipo de conocimiento "técnico" del Derecho oculta la inevitable dimensión creativa de todo discurso jurídico (16l, no es una clase de conocimiento homogéneo. Así, el del funcionario público es más "ejecutivo", acercándose desde ese punto de vista al conocimiento vulgar, mientras que el de los órganos jurisdiccionales es más "creativo" y se acerca al científico o teórico, a pesar de que el objetivo de éste no sea la resolución de litigios concretos. Efectivamente, el conocimiento judicial del Derecho exige en ocasiones (y, por lo tanto, depende de) adoptar opciones teóricas para resolver problemas prejudiciales como la propia existencia de las normas (su validez) (17).

El conocimiento técnico exige tener en cuenta tanto las disposiciones y las normas, como, sobre todo, las decisiones jurisdiccionales. Por un lado, estas últimas, cuando están adoptadas por los órganos jurisdiccionales de rango jerárquico más elevado, son la fuente de información fundamental acerca de las normas jurídicas; y, por otro, para cualquier operador jurídico no jurisdiccional conocer los criterios de los órganos aplicadores del Derecho es muy importante dado que van a ser éstos los que, en última instancia, podrán controlar las aplicaciones del Derecho por ellos efectuadas. Pero también para los órganos jurisdiccionales es, si no formalmente (18), al menos sí de hecho, conveniente tener en cuenta la jurisprudencia de los Tribunales más elevados ya que, por el concurso de los recursos a una instancia superior, su decisión puede acabar ante ellos.

3. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO

Se trataría de un conocimiento supuestamente no dirigido "a pronunciar el derecho, sino a pronunciarse sobre el derecho" (19). Puede afirmarse que este tipo de conocimiento sobre el Derecho es previo a cualquier otro y, desde ese punto de vista, desempeña en relación con ellos una función normativa (aunque en sentido débil) ya que pone a su disposición conceptos y categorías teóricas de carácter general (20).

(16) Desarrolla a fondo esta idea J.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., pp. 193 Y ss. (en relación con el conocimiento operativo, p. 201).

(17) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 270-273.

(18) Como se verá más adelante, las decisiones interpretativas del Tribunal Constitucional son incluso fonnalmente vinculantes para todos los Jueces y Tribunales, según establece el arto 5.1 de la LOPJ:

"La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos."

(19) J.A.GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., p. 201.

(20) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 273.


A pesar de que el conocimiento científico del Derecho suele ser presentado como un acercamiento al mismo completamente desvinculado de los dos tipos anteriores y de la práctica jurídica (ésta sería el objeto de estudio de la ciencia jurídica), el Derecho vivo o aplicado se encuentra ampliamente influenciado por esta última. En realidad, sería una simplificación ideológica afirmar que el conocimiento científico tiene por objeto el conocimiento técnico del Derecho y que una parte de éste conforma el conocimiento vulgar. Es cierto que el conocimiento científico debe tener en cuenta la práctica del Derecho, pero no es menos cierto que ésta se encuentra condicionada en buena medida por el primero y que, por tanto, la conjunción de ambos es la que puede ser percibida parcialmente por los ciudadanos y pasar a formar parte de su cultura jurídica "vulgar" (21).

Naturalmente, las anteriores consideraciones conducen a la conclusión de que sólo parcialmente puede hablarse de un "conocimiento" técnico o científico del Derecho, ya que tanto la actividad teórica como práctica crearían el Derecho, sin que, al menos parte de éste, preexistiera a la actuación de los científicos y de los operadores jurídicos (sobre todo jurisdiccionales). Además, aunque la legislación sea presentada frecuentemente como el principal factor de cambios jurídicos, y la labor dogmática como puramente descriptiva, lo cierto es que ésta desempeña una importante función normativa, no sólo porque algunas de sus propuestas para cambiar el sistema son aceptadas y llevadas a la práctica por las autoridades normativas, sino, además, porque adecuan o ajustan el sistema a las exigencias racionales de plenitud y coherencia (22).

(21) Sobre todo ello puede encontrarse un excelente desarrollo en J.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., pp. 202 Y ss.

(22) Vid. al respecto E. BULYGIN, "Dogmática jurídica y sistematización del Derecho", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 477 Y 478, quien añade:

"Además, los dogmáticos jurídicos suelen no realizar su función normativa en forma abierta; tratan de disfrazarla por medio de diversos recursos teóricos. Esto es un tributo a la ideología política, conforme a la cual sólo el parlamento (como representante del pueblo) puede cambiar el derecho; ni el Juez, ni mucho menos el teórico del derecho, deben invadir la esfera propia de la legislación. Pero en la práctica jurídica las cosas son distintas. A fin de adecuar el sistema a las exigencias de completitud, coherencia y justicia, los dogmáticos jurídicos lo modifican, presentando sus propuestas como si fueran consecuencias directas del sistema mismo."

CAPÍTULO VI

EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

1. LAS CONDICIONES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES

Aunque las decisiones jurisdiccionales deben consIstir en la aplicación al caso sometido al Juez de normas jurídicas, puesto que sólo ellas indican el modo de resolver el litigio, la fuerte vinculación de los órganos jurisdiccionales a las fuentes del Derecho autorizadas en el sistema jurídico de que se trate les obliga, en la mayoría de los casos (1), a referir la norma jurídica aplicada a alguna disposición normativa perteneciente a un documento normativo promulgado utilizando alguna de esas fuentes. Naturalmente, esa necesaria conexión de los fundamentos jurídicos de la decisión judicial' con alguna disposición perteneciente al sistema, exige como premisa previa el conocimiento de éstas por el Juez.

En la práctica totalidad de los sistemas jurídicos modernos el conocimiento o, al menos, la cognoscibilidad de las disposiciones por parte de los órganos jurisdiccionales (aunque no sólo de ellos) se facilita por medio de la necesaria publicación de los documentos normativos que las contienen, publicación que forma parte del procedimiento normativo de la mayoría de las fuentes del Derecho.

(1) Como ya se vio en Capítulos anteriores, la única excepción estaría representada en el sistema jurídico español por las normas consuetudinarias, las cuales, por definición, carecen de disposición. Una cuestión ampliamente debatida, fuera de este caso, es la posibilidad de que los Jueces apliquen normas sin disposición (las denominadas normas "implícitas"). El asunto será abordado en el próximo Capítulo, pero es preciso señalar ya que parece extremadamente difícil pensar en una norma que esté completamente desvinculada de una o más disposiciones del sistema. Admitirlo sería tanto como autorizar al Juez a resolver asuntos sin utilizar las fuentes del Derecho creadas por las normas sobre la producción jurídica. Sobre el particular, F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 10 1 Y ss.


En definitiva, según el planteamiento anterior, hablar del conocimiento de las disposiciones normativas es hablar de su publicación, ya que, en principio, efectuada ésta correctamente se hace posible el conocimiento de las mismas. Sin embargo, puede cuestionarse si es posible conocer un texto sin otorgarle prima Jade algún significado y, por tanto, si es adecuado separar el conocimiento de las disposiciones del de las normas (2).

Efectivamente, la propia identificación de unos signos lingüísticos como un enunciado en general y como una disposición normativa en concreto exige otorgarles un significado, ya que, por un lado, sólo puede hablarse de enunciado en relación con expresiones lingüísticas completas dotadas de, al menos, un significado y, por otro, de disposición en relación con enunciados de los que, al menos uno de sus significados, es una norma jurídica (3). Sin embargo, parece conveniente mantener la distinción y tratar separadamente el conocimiento de las disposiciones y de las normas, por un par de razones.

En primer lugar, cabe la posibilidad de conocer textos y, por tanto, reconocerlos, saberlos escribir y repetirlos, sin conocer su significado, es decir, sin poderlos comprender(4). Así, muchas personas que no hablan inglés conocen la expresión "Rolling Stones" pero desconocen su significado (5).

En segundo lugar, si bien entre el conocimiento de la disposición y el de la norma se establece una estrecha conexión, en el desarrollo de la exposición se verá que algunas dificultades para el conocimiento proceden exclusivamente del texto.

En conclusión, la relación entre las disposiciones, su publicación y las normas jurídicas, puede reconstruirse en los tres puntos siguientes (6):

a) Para llegar a conocer las disposiciones es condición necesaria, aunque no suficiente, su publicación.

b) El conocimiento de las disposiciones es condición necesaria, aunque no suficiente, para el conocimiento de las normas.

(2) La cuestión la plantea R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 380 Y 381.

(3) Sobre el concepto de enunciado, vid. R. GUASTINI, "Disposizione vs. norma", en Giurisprudenza costituzionale, 1989, p. 4.

(4) Puede ayudar a comprender esta circunstancia la tipología propuesta por J. WRÓBLEWSKI

(Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas, Madrid, 1985, pp. 21-23) para la interpretación. La que él denomina "interpretación sensu largissimo" consiste precisamente en la comprensión de un objeto en tanto que fenómeno cultural (reconocer, por ejemplo, que la especial forma de una piedra no es resultado de la naturaleza sino del trabajo humano, o que unos determinados signos son un lenguaje), mientras que la "interpretación sensu largo" significa comprensión de cualquier signo lingüístico. Antes de proceder a ésta es preciso reconocer, por medio de la interpretación más amplia, que un signo es lingüístico.

(5) En el mismo sentido, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 381.

(6) Cfr. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 381.

El conocimiento de las disposiciones normativas 141

c) Por consiguiente, la publicación de los documentos normativos, aunque no sea condición suficiente para el conocimiento de las disposiciones ni, en consecuencia, de las normas, es una condición necesaria.

n. LA PUBLICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS COMO MEDIO DE CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES

1. FINALIDAD Y EFECTOS DE LA PUBLICACIÓN

Como es sabido, las diferentes autoridades normativas de un sistema jurídico (es decir, las personas u órganos que tienen atribuida por las normas del sistema la competencia para producir normas jurídicas) no promulgan disposiciones aisladas, sino que las agrupan en documentos normativos. Sin embargo, las normas que otorgan competencias normativas no lo hacen "en blanco", dando libertad absoluta a los órganos legislativos, sino que les obligan a utilizar unas categorías normativas específicas denominadas fuentes del Derecho. Cada una de ellas, a su vez, tiene marcados unos requisitos establecidos por un tipo de normas sobre la producción jurídica que podrían denominarse "normas sobre la producción de fuentes del Derecho". Además de requisitos relativos al autor de cada fuente o a la materia que debe (o no debe) regularse por medio de cada categoría normativa, esas metanormas fijan el procedimiento de su elaboración (7).

De entre los diferentes requisitos procedimentales propios de cada fuente del Derecho, interesa en este momento fijarse en la publicación, exigida para todos los documentos normativos, es decir, para las fuentes del Derecho que utilizan la forma escrita (en principio, todas menos la costumbre).

Como puede observarse, el enfoque que de la publicación se está realizando la considera como un elemento del proceso de producción del documento normativo y, por tanto, como un requisito que viene exigido por la fuente del Derecho utilizada que condiciona la validez de aquél y, consecuentemente, de todas las disposiciones que lo componen (y, naturalmente, de todas las normas que sean atribuidas a éstas como consecuencia

(7) Acerca de la distinción entre las fuentes del Derecho, los documentos normativos, las disposiciones y las normas, así como de los diferentes tipos de normas sobre la producción jurídica y, entre ellas, respecto de las normas sobre la producción de fuentes del Derecho, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., passim.


de su interpretación) (8). De esta toma de postura se derivan dos resultados importantes:

a) En primer lugar, sólo puede hablarse de disposición normativa (es decir, un enunciado sólo será susceptible de expresar normas jurídicas) cuando el documento del que forma parte haya sido publicado y haya entrado en vigor.

b) En segundo lugar, sólo puede hablarse de norma jurídica para referirse al significado atribuido, por medio de la interpretación, a una disposición que forme parte de un documento normativo publicado (al menos cuando, como sucede en todos los casos excepto la costumbre, las normas sobre la producción de fuentes del Derecho lo exigen) (9).

Centrados, por tanto, en la publicación necesaria, es decir, en aquella que produce efectos jurídicos como la propia existencia y entrada en vigor del documento normativo (l0l, se trataría de determinar hasta qué punto esos efectos están ligados al efectivo conocimiento de las disposiciones.

Frecuentemente ha sido considerado que la publicación de los documentos normativos tenía por finalidad difundir su conocimiento. Ya se ha advertido en el Capítulo anterior, por contra, que tal efecto material del co-

(8) La naturaleza del acto de publicación de los documentos normativos es una ardua cuestión que no puede ser abordada aquí con el detalle que merecería. No obstante, es preciso hacer mención de la existencia de dos posturas claramente diferenciadas al respecto: la que considera la publicación como una condición de eficacia del documento (sus disposiciones y las normas a éstas atribuidas) y la que la considera una condición de validez. Quienes mantienen la primera posición se fijan en el carácter meramente material de la publicación, sin influencia en el contenido del documento objeto de la misma, mientras que quienes la entienden como un elemento necesario para la validez del documento normativo aluden a que es un requisito exigido por las normas sobre la producción de las fuentes del Derecho. Para conocer los argumentos en favor de la publicación como requisito de eficacia pueden consultarse J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 163-166, Y J.J. SOLOZABAL ECHAVARRÍA, La sanción y promulgación de la ley en la monarquía parlamentaria, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 159 Y ss. Son favorables, por el contrario, a considerarla un requisito de validez, P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 59 Y ss.; I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema dejuentes, Ariel, Barcelona, 1989, la reimpresión de la 2a ed., pp. 100 Y 111; L.M. DiEZ-PICAZO, La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 176 Y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo 1, Civitas, Madrid, 1997, 8a ed., pp. 109-112, Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit, p. 363. En relación con este debate son interesantes las consideraciones de A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 80 Y ss.

(9) En el mismo sentido, R. GUASTlNI, Le jonti del diritto e {'interpretazione, cit., p. 3.

(10) La distinción entre publicación necesaria, la que produce efectos jurídicos, y publicación noticial, la que persigue dar a conocer los documentos normativos a los ciudadanos en general, corresponde a A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss. En el mismo sentido, A. D' ATENA, La pubblicazione delle jont; normative. l. Introduzione storica e premesse generali, Cedam, Pádua, 1974, pp. 13 Y ss.


nocimiento como producto sólo puede producirse individualmente y, necesariamente, con la colaboración del interesado, de tal modo que la incapacidad natural de éste o su carencia de medios culturales la impide (11). Por tal motivo, desde algunos sectores doctrinales (y, en buena medida, ésa es la concepción que, como luego se verá, inspira buena parte de la regulación legal de la publicación y sus efectos, incluida la española) se ha propuesto sustituir ese objetivo inalcanzable por la presunción de conocimiento de los documentos normativos (y de las normas jurídicas atribuidas a las disposiciones que los componen, pero este aspecto se tratará en el siguiente Capítulo). Sin embargo, esta posición reposa en una tautología, ya que, por un lado, la finalidad de la publicación es difundir el conocimiento de los documentos normativos, pero, por otro, éstos despliegan su eficacia aunque ese resultado no se alcance (12).

Por todo ello, lo máximo que se puede afirmar es que la publicación ofrece una doble garantía:

a) En primer lugar, es garantía de la existencia de unos textos, presentados como documentos normativos (es decir, cuya interpretación es susceptible de producir normas jurídicas), con la presunción de que se corresponden, en principio (13), con los aprobados por la autoridad normativa correspondiente (14).

b) En segundo lugar, es garantía de la cognoscibilidad de esos textos por parte de sus destinatarios. Sólo ofreciendo la posibilidad de conocer los documentos normativos pueden justificarse algunas obligaciones y presunciones que, en relación al conocimiento del Derecho, son asig-

(11) Sobre esta cuestión, vid., A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 17.

(12) El razonamiento corresponde a A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p.21.

(13) Como se verá en el próximo punto de este mismo Capítulo, ambas cuestiones (si un texto publicado en el Diario Oficial es o no un documento normativo de un cierto tipo, y si el texto publicado se corresponde o no con el aprobado por la autoridad normativa correspondiente) son susceptibles de ocasionar dificultades en los procesos de aplicación judicial del Derecho. En función del órgano juridiccional de que se trate y del tipo de documento normativo afectado, aquél poseerá mayores o menores competencias para proceder a controlar esos dos aspectos, pero ambos son fiscalizables por algún órgano jurisdiccional. Vid., sobre el particular, J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., pp. 365 Y 366.

(14) Cfr. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 37. En opinión de P. BIGUNO CAMPOS (La publicación de la ley, cit., p. 26), una de las garantías que ofrece la publicación es objetiva del propio ordenamiento, consistente en "fijar, de forma auténtica y permanente, el contenido de la propia norma. Constituye, por tanto, una forma de asegurar el principio de certeza del Derecho". Como se está tratando de mostrar, al menos partiendo de la distinción entre disposición y norma, la publicación no determina en modo alguno el contenido de las normas, salvo, claro está, en la medida que fija el texto que va a ser objeto de interpretación para producirlas. De cualquier modo, también en este caso se puede apreciar la conveniencia de distinguir claramente los textos jurídicos y sus significados.


nadas, de distinto modo, a los poderes públicos, a los órganos jurisdiccionales en concreto y a los ciudadanos en general (15). En primer lugar, la publicación posibilita la sujeción de los poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" (art. 9.1 de la CE) y, específicamente, el sometimiento de los Jueces "al imperio de la ley" (art. 117.1 de la CE). Es obvio que, en relación con estos últimos, el conocimiento judicial del Derecho expresado por el aforismo iura novit curia es la premisa necesaria (aunque no suficiente) para exigirles su sometimiento al mismo y su aplicación de oficio desde el momento de su publicación (16).

En segundo lugar, la publicidad es garantía de la cognoscibilidad de las disposiciones normativas por parte de los ciudadanos en general, los cuales no sólo se encuentran genéricamente sometidos también a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 de la CE), sino que, además, su ignorancia no les excusa de su cumplimiento (art. 6.1 del CC). Aunque el tratamiento del principio ignoran tia iuris non excusat (o su equivalente nemo censetur ignorare legem) se reserva para un poco más adelante, es preciso aclarar, a propósito de la publicación de los documentos normativos, que ésta no es una necesidad lógica absoluta para exigir el cumplimiento del Derecho por los ciudadanos aunque no lo conozcan. En la medida que, como ya ha sido expuesto, la publicación no tiene (al menos con carácter general) efectos materiales, es decir, no produce por sí misma el conocimiento de los documentos normativos por parte de los ciudadanos, es claro que no existe una conexión necesaria entre publicación y obligación de cumplimiento del Derecho, puesto que éste es requerido aun sin que su conocimiento efectivo se haya producido. Sin embargo, sí que la publicación puede ser considerada una justificación éticopolítica de la imposición de observar el Derecho y de que su desconoci-

(15) Conectan la garantía de la cognoscibilidad del Derecho con la presunción de su conocimiento, G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", en Laformazione delle leggi. Tomo l, l, Art. 70-74, Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli/Il Foro italiano, Bolonia/Roma, 1985, pp. 228 Y 229; A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., pp. 9 Y ss.; A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 72 Y ss., Y P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 26 Y 27.

(16) Resaltan la exigencia de publicación de los documentos normativos como requisito para que actúe el principio iura novit curia, por ejemplo, E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, cit., pp. 110 Y 111; G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., p. 229, Y P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 23. El propio Tribunal Constitucional ha conectado en diversas ocasiones publicidad y iura novit curia. Por todas, véanse la STC 151/1994, de 23 de mayo, f.j. 2, en la que anuda la publicación en el Boletín Oficial correspondiente a la "máxima eficacia" del principio iura novit curia, y la STC 120/1998, de 15 de junio, f.j. 6, en la que relaciona el aforismo con la publicación en un diario oficial, al producirse desde entonces su conocimiento o cognoscibilidad. Esta circunstancia ha llevado incluso a A. AARNIO (La racional como razonable, cit., p. 122) a identificar, desde este punto de vista, las fuentes de información del intérprete con las fuentes del Derecho.


miento tenga consecuencias perjudiciales (17): el Estado puede eXIgIr el cumplimiento de las normas ya que hace posible su cognoscibilidad por medio de la publicación de los documentos normativos (18).

2. EL RÉGIMEN DE LA PUBLICACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

Analizados en el punto anterior algunos problemas generales relacionados con la publicación de los documentos normativos y de las disposiciones que los componen, parece oportuno detenerse un momento en su regulación en el sistema jurídico español, haciendo especial hincapié en su incidencia en el principio iura novit curia.

2.1. El dato normativo

La Constitución Española es especialmente escueta en relación con el modo de dar a conocer el resultado de los procesos legislativos. Aunque su art. 9.3 proclama solemnemente que la Constitución garantiza "la publicidad de las normas", a lo largo del texto no se prodigan demasiado medidas concretas que hagan efectiva esa garantía. Sólo en relación con las leyes (art. 91) y con los tratados internacionales (art. 96.1) existe una previsión expresa de publicación (19).

El punto de partida general es, pues, el art. 9.3 de la CE, el cual, a pesar de referirse genéricamente a la "publicidad" de las "normas", ha sido interpretado unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia como una exigencia de publicación de los documentos normativos (20).

Por su parte los arts. 91 y 96.1 únicamente mencionan la necesaria publicación de leyes y tratados internacionales, pero sin indicar a quién corresponde realizarla, ni dónde. En relación con la primera cuestión, pa-

(17) En el mismo sentido, pero referido al principio de publicidad en general, vid. E. GARZÓN VALDÉS, "Acerca de los conceptos de publicidad, opinión pública, opinión de la mayoría y sus relaciones recíprocas", en Doxa, núm. 14, 1993, p. 82.

(18) Sobre todas estas cuestiones, vid. A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 2 Y 3.

(19) Además de en estos dos casos, la Constitución se refiere a su propia publicación en el Boletín Oficial del Estado (Disposición Final) y a la de las sentencias del Tribunal Constitucional en el mismo Diario (art. 164.1).

(20) Vid., en este sentido, por todos, P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 28, Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p. 364. Sobre la diferencia entre publicidad y publicación A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli aui normative, cit., pp. 19 Y ss.; S. PUGLlATTl, La trascrizione, cit., pp. 359 Y ss., Y P. BIGLlNO CAMPOS, lbidem, pp. 21 Y ss.


rece resuelta a favor de considerar la publicación como una competencia reglada del poder ejecutivo (el Gobierno central o los autonómicos) (2!),

aunque, constitucionalmente, nada impediría que, por ejemplo, las propias Cortes Generales se encargaran de la publicación de sus leyes (22). El lugar donde debe procederse a la publicación requiere un poco más de atención.

La Constitución impone la publicación de leyes y tratados internacionales (e, indirectamente, por medio del principio general de publicidad normativa del arto 9.3 la de los demás documentos normativos), pero nada dice sobre cómo debe procederse a la misma. Parece generalmente aceptado que la "publicación" exige la inserción de los documentos normativos en un periódico oficial (aunque ya podría plantearse como una hipótesis muy verosímil su incorporación a una base de datos electrónica), pero no se precisa en cuál. La cuestión no es baladí ya que, como se vio en la primera parte del trabajo y se tendrá ocasión de volver inmediatamente, el hecho de la publicación de los documentos normativos precisamente en el Boletín Oficial del Estado es el criterio determinante para la actuación del principio iura novit curia. El Juez debe conocer, según una larga tradición jurisprudencial, y, en consecuencia, las partes del proceso están exentas de la carga de su alegación y prueba, sólo el Derecho publicado en el Boletín Oficial del Estado, con el añadido actualmente de aquella parte del Derecho comunitario que únicamente se publica en el Diario Oficial de la Comunidad Europea. El conocimiento judicial del resto (Derecho extranjero, normas consuetudinarias, documentos normativos de las Comunidades Autónomas, de los Territorios Históricos y de las entidades locales) no es presumido.

Este silencio constitucional sobre aspectos tan importantes de la publicación de los documentos normativos, además de provocar diversas críticas (23), ha sido compensado con una regulación infraconstitucional y, en algunos casos, preconstitucional. Así, sigue siendo ineludible acudir al arto 2.1 del CC, el cual, además de mencionar expresamente el Boletín Oficial del Estado, es el precepto de referencia para fijar el momento de entrada

(21) Por todos, J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., pp. 154y 155.

(22) En ese sentido, P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 35. De hecho, una publicación de ese tipo tiene lugar en alguna de las series del Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. En la que son publicados los proyectos y proposiciones de ley, el último número con el que se cierra una determinada iniciativa legislativa contiene el texto finalmente votado por el Congreso.

(23) Por todos, vid. las que formulan en relación con los dos aspectos mencionados en el texto J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., pp. 156 Y ss., Y P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 31 Y ss. La parquedad del texto constitucional español no es exclusiva de éste. En Italia surgen dudas parecidas como pone de manifiesto A. D' ATENA, "La c.d. 'doppia pubblicazione' delle leggi", en Giurisprudenza costituzionale, fasc. 8-10, l.' parte, 1980, pp. 1292 Y ss.


en vigor de las leyes cuando en éstas no se dispone otra cosa (veinte días desde la publicación) (24).

Por lo demás, buena parte de la regulación de la publicación de los documentos normativos estatales se halla recogida en el Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, de ordenación del Diario Oficial del Estado (25).

En cuanto a los reglamentos (sean estatales, autonómicos o locales), el art. 52.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común exige que sean publicados en el Diario Oficial que corresponda para que produzcan efectos jurídicos (26).

2.2. La publicación como instrumento de prueba de los documentos normativos y como presupuesto del principio iura novit curia

Ya se ha indicado con anterioridad que es opmlOn doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial generalizada que la actuación del principio iura novit curia y el deber de conocimiento judicial del Derecho que expresa, están supeditados no sólo a la publicación de los documentos normativos, sino a su publicación concretamente en el Boletín Oficial del Estado. Esta concepción, sustentada en una rigurosa noción de la seguridad jurídica y propia de tiempos con un desarrollo de los medios de información muy inferior al actual, resulta, además, completamente inadecuada, por un lado, a la estructura estatal descentralizada políticamente que instaura la Constitución de 1978 y, por otro, a la reforma introducida a partir de 1981 en relación con la publicación de las ordenanzas de las entidades locales. En la situación actual, carece de justificación limitar la actuación del principio iura novit curia en cuanto a los documentos normativos de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales.

Parece adecuado, por tanto, que la misma presunción en cuanto a la existencia y a la autenticidad del texto de la que gozan las disposiciones cubiertas por el aforismo se extienda sin límites a todos los documentos

(24) Un comentario de este artículo en relación con la Constitución puede encontrarse en P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2", en Comentario del Código Civil, dirigido por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo Ponce de León, R. Bercovitz y P. Salvador Coderch, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 13 Y 14. Para una comparación entre las reformas introducidas en esta materia por el Título Preliminar de 1974 y la anterior regulación, vid. L. DÍEZ-PICAZO, "Artículo 2", en Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo Título Preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1977, pp. 143 Y 144.

(25) Un análisis crítico del mismo, reclamando una regulación por medio de Ley, en J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., pp. 170 Y ss.

(26) Sobre la misma, vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, cit., p. 185; J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p. 364, e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., p. 334.


nonnativos publicado en un Diario Oficial (sea el Boletín Oficial del Estado, el de la Comunidad Europea, el de una Comunidad Autónoma o el de una Provincia). Sin embargo, tal ampliación no implicaría la eliminación en todo caso de la prueba de los materiales jurídicos en el proceso que, en ciertas ocasiones, puede ser necesaria, pero precisamente el principio iura novit curia conducirá a que sea el órgano jurisdiccional el que la lleve a cabo de oficio, independientemente de la actividad de las partes. Conviene, pues, analizar sucesivamente el problema de la aplicación del aforismo iura novit curia a los documentos normativos de las Comunidades Autónomas, a los de las entidades locales y, por último, en qué situaciones puede estar requerida la prueba de documentos normativos publicados incluso en el Boletín Oficial del Estado ..

2.2.1. El Derecho de las Comunidades Autónomas

Dado que las normas jurídicas atribuidas a disposiciones pertenecientes a documentos normativos producidos utilizando fuentes del Derecho que tienen a las autoridades normativas autonómicas como autor son parte del ordenamiento jurídico español, están afectadas por el mandato de publicidad establecido por el art. 9.3 de la CE (27). Sólo de ese modo queda garantizada la sujeción de los poderes públicos también a esta parte del ordenamiento (art. 9.1 de la CE).

Naturalmente, son los propios Estatutos de Autonomía los que establecen el régimen de publicación de sus fuentes del Derecho (28l, previéndose, en la mayoría de los casos, únicamente para las leyes (29). Donde sí

(27) No hay duda de que, cuando el arto 147.1 de la CE reconoce a los Estatutos de Autonomía como parte del ordenamiento jurídico, está, indirectamente, proclamando la pertenencia a éste de todas las normas producidas utilizando fuentes del Derecho creadas y reguladas por los Estatutos.

(28) Las divergencias entre los diferentes Estatutos se refieren, sobre todo, a la fórmula utilizada para ordenar la publicación y al plazo de entrada en vigor de las leyes. En cuanto a la primera cuestión, todos los Estatutos utilizan una de estas expresiones: "ordenará la publicación" (utilizada por primera vez por el art. 27.5 del Estatuto del País Vasco), "dispondrá la publicación" (iniciada por el art. 33.2 del de Cataluña) o las leyes serán "publicadas" (incorporada por el art. 13.2 del Estatuto de Galicia). En cuanto a la fecha de entrada en vigor, en todos ellos la fecha de referencia es la de publicación en el Boletín o Diario oficial de la Comunidad Autónoma, estableciéndose en algunos de ellos un período de vacatio idéntico al del Código Civil, nada en otros y en el arto 40 del Estatuto de la Comunidad Autónoma de Madrid (tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio) al día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, salvo que la Ley disponga otra cosa.

(29) Los pocos Estatutos que contemplan la publicación de los reglamentos autonómicos la prevén en todo caso en el Boletín o Diario autonómico, aunque algunos la prevén también en el del Estado, en función de lo que "disponga la correspondiente norma estatal" (art. 17.4 del Estatuto de la Comunidad Valenciana; art. 35 del de las Islas Baleares, tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 3/1999, de 8 de enero), o "en su caso" (como el art. 40.2 del Estatuto de Madrid en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio). Por último, el Estatuto de Cataluña (art. 37.4) se remite a lo que disponga una ley de las Cortes Generales. Sin embargo, J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fun-


hay unanimidad entre los Estatutos de Autonomía es en contemplar la doble publicación en el Boletín o Diario Oficial de la Comunidad Autónoma y en el Boletín Oficial del Estado, aunque estableciendo como publicación relevante a todos los efectos la realizada en el medio autonómico.

Esta publicación doble, pero necesaria la realizada en el Boletín autonómico y meramente noticial la del Boletín Oficial del Estado, por ser la primera la que hace surgir los efectos jurídicos (30l, plantea diversas cuestiones en relación con el principio iura novit curia.

No sólo los propios Estatutos de Autonomía han supeditado la producción de efectos jurídicos de los documentos normativos que utilizan fuentes del Derecho autonómicas a su publicación únicamente en el Boletín de la Comunidad Autónoma, sino que el propio Tribunal Constitucional lo ha confirmado en diversas resoluciones con afirmaciones tan rotundas como ésta:

"Son los propios Estatutos de Autonomía [ ... ] los que otorgan a la publicación autonómica carácter constitutivo de la ley o de perfección de su eficacia, fijando el momento de su entrada en vigor. Así, en el ámbito de cada Comunidad su 'Diario Oficial' asume una posición que marca el punto de partida de todos los efectos jurídicos de la norma legal, mientras que la segunda publicación en el 'BOE' tiene unos efectos simplemente instrumentales o para reforzar la publicidad material (31)."

Sin embargo, esa claridad acerca de los efectos jurídicos de la publicación en el Boletín Oficial de las Comunidades Autónomas se disipa en cuanto al alcance del principio iura novit curia en relación con los documentos normativos publicados únicamente en ellos. La realidad es que, a pesar de las previsiones estatutarias, y por distintos motivos, no todos ellos (ni siquiera todas las leyes) son publicados en el Boletín Oficial del Estado o, cuando lo son, la publicación tiene lugar con un considerable retraso en relación con la autonómica. Esta circunstancia plantea el problema de determinar si los concretos efectos expresados por el aforismo iura novit curia en relación con el conocimiento judicial de oficio del De-

damentos de Derecho administrativo, cit., pp. 364 Y 365) denuncia que, como consecuencia, en parte, de la falta de colaboración de algunas Comunidades Autónomas, el Boletín Oficial del Estado sólo publica los reglamentos autonómicos "de modo esporádico y al azar".

(30) Para la distinción entre ambas publicaciones, vid. A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss. La situación en Italia, en relación a las leyes regionales, es muy parecida a la española (Ibidem, pp. 165-169).

(31) ATC 168/1994, de 10 de mayo. En otras resoluciones ha reiterado la misma idea. Así, en el ATC 579/1989, de 28 de noviembre, ha señalado que son los propios Estatutos, en cuanto normas integrantes del bloque de constitucionalidad, los que "otorgan a la publicación autonómica carácter constitutivo de la ley o de perfección de su eficacia (según la posición que se adopte sobre esta discutida cuestión), fijando el momento de su entrada en vigor".


recho aplicable, surgen a partir de la publicación en el Diario de la Comunidad Autónoma.

La solución dada a la cuestión por la jurisprudencia constitucional y por buena parte de la doctrina es considerar que el principio iura novit curia actúa plenamente en relación con los Jueces radicados en la Comunidad Autónoma a la que corresponda el documento normativo publicado únicamente en el Diario Oficial de aquélla, pero no para los órganos jurisdiccionales ubicados en un territorio diferente. El Tribunal Constitucional lo expresa del siguiente modo:

"la propia estructura del Estado obliga a valorar bajo nuevos criterios el esquema de publicación de las normas. Disponiendo las Comunidades Autónomas de facultades propias de regulación, en el ámbito reconocido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de Autonomía, ha de afirmarse que los diarios oficiales autonómicos satisfacen esta exigencia de publicidad de las normas, sirviendo a idénticos fines, y desplegando, respecto de las normas sujetas a ellos, la máxima eficacia al principio iura novit curia, cuando menos, para los órganos judiciales cuya competencia no excede del ámbito territorial de aquéllos" (32).

En el plano doctrinal, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Y Tomás Ramón FERNÁNDEZ insisten en la misma idea:

"Parece claro, sin embargo, que esta última publicación (en el Boletín Oficial del Estado) no sólo asegura el general conocimiento de dichas Leyes (autonómicas), propio de normas que forman 'parte integrante del ordenamiento jurídico' del Estado (art. 147.1 de la Constitución), sino que parece imprescindible para que pueda producirse el efecto iura novit curia, esto es, que los Jueces y Tribunales del Estado las conozcan y las apliquen de oficio aun sin necesidad de ser invocadas en el proceso; en defecto de esa publicación, la Ley autonómica será, por supuesto, vigente y eficaz, pero su existenciay contenido deberá ser objeto de prueba para poder ser aplicada, técnica común en todas las normas autonómicas (33)."

Esta postura, aparentemente diáfana, del Tribunal Constitucional, ha sido contradicha, sin embargo, en otras decisiones. Así, por un lado, ha declarado con carácter general (no en relación específicamente a las disposi-

(32) STC 151/1994, de 23 de mayo, f.j. 2.

(33) E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 111. En sentido similar se manifiestan S. MuÑoz MACHADO, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, vol. 1, Civitas, Madrid, 1982, p. 395; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ CoLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. 11, Proceso Civil, cit., p. 188; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 50, y, más moderadamente, R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 93.


ciones autonómicas) que, precisamente en virtud del principio iura novit curia, las disposiciones no publicadas en el Boletín Oficial del Estado no son de obligada aplicación de oficio por los órganos judiciales, debiendo acreditarse su contenido de conformidad con las reglas de la prueba cuando sea controvertido entre las partes (34). Pero, por otro, también con un alcance general, ha indicado que "tanto en los procesos ordinarios como en los constitucionales, la prueba debe versar sobre los hechos, por lo que no es pertinente probar normas cualquiera que sea su rango o naturaleza" (35).

Aplicando esta doctrina a los documentos normativos autonómicos publicados únicamente en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, su aplicación por un órgano jurisdiccional radicado fuera del territorio de aquélla estaría supeditado a su alegación y eventual prueba por las partes, aunque al tratarse, sin duda, de normas jurídicas la prueba de éstas no sería "pertinente".

Para resolver esta aparente contradicción puede ser provechoso aplicar una distinción a la que ya se hizo mención en la primera parte del trabajo en relación con el Derecho extranjero y consuetudinario: la alegación de una disposición, por un lado, y su prueba, por otro. En relación con la alegación, en el caso que está siendo objeto de análisis, de disposiciones autonómicas no publicadas en el Boletín Oficial del Estado ante un Juez perteneciente a otra Comunidad Autónoma, aunque la facilidad de información permitiera su aplicación de oficio por el órgano jurisdiccional, puede ser lógico que sea requerida a la parte a la que interese que sean tenidas en cuenta. Lo que parece absolutamente injustificado es que sea exigida a las partes la prueba de las disposiciones autonómicas alegadas teniendo en cuenta que han sido publicadas en un Boletín Oficial de fácil acceso para cualquier Juez (36).

2.2.2. Las normas de las entidades locales

Consideraciones idénticas a las realizadas en relación con los documentos normativos autonómicos pueden formularse sobre los que provienen de las entidades locales, dado que son similares los problemas que suscitan en relación con el principio iura novit curia.

(34) STC 150/1994, de 23 de mayo, f.j. 6.

(35) ATC 200/1985, de 14 de marzo. f.j. 1, Y STC 120/1998, de 15 de junio, f,j, 6.

(36) Resulta paradójico que el Tribunal Constitucional exija la prueba de las disposiciones autonómicas alegadas ante un órgano judicial externo a la Comunidad Autónoma que las ha dictado, cuando la publicación en el Boletín autonómico es considerada suficiente a efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad. Estima el Tribunal al respecto que no parece excesiva carga para los parlamentarios la lectura de los diarios oficiales de las Comunidades Autónomas (ATC 579/1989, de 28 de noviembre, y ATC 168/1994, de 10 de mayo).


En primer lugar, como la autonomía que la Constitución reconoce a los Municipios en sus arts. 137 y 140 conlleva indudablemente el ejercicio de potestades normativas (37), las disposiciones reglamentarias que sean aprobadas en uso de esa potestad se verán afectadas por la exigencia de "publicidad de las normas" impuesta por el art. 9.3 de la CE.

En segundo lugar, el art. 70.2 de la Ley de Régimen Local exige la publicación íntegra de las Ordenanzas en el Boletín Oficial de la Provincia, sin que entren en vigor hasta entonces (38). Al no producirse, por tanto, su publicación en el Boletín Oficial del Estado se ha planteado, del mismo modo que en el caso anterior, su no cobertura por el principio iura novit curia, de tal modo que "el Juez o Tribunal de que se trate en cada caso no está obligado a conocerlos [los reglamentos de las entidades locales] [ ... ] lo que obliga, en consecuencia, a probar su existencia y contenido ante el propio Tribunal en el que se invocan" (39).

Por los mismos motivos expuestos en el punto anterior en relación con los documentos normativos autonómicos, parece más adecuado al régimen de publicación general de los reglamentos locales instaurado por la Ley de Régimen Local que tanto la alegación de los mismos, como, sobre todo, su prueba, se realice de oficio por el propio órgano jurisdiccional, es decir, que la aplicación también a este caso del principio iura novit curia sea plena (40).

2.2.3. Los documentos normativos publicados en el Boletín Oficial del Estado

Para finalizar este apartado es preciso hacer una breve referencia a los documentos normativos publicados en el Boletín Oficial del Estado, de general difusión, por tanto, e incluidos, sin ningún género de dudas en el principio iura novit curia: el Juez los conoce y debe aplicarlos, independientemente de las alegaciones al respecto de las partes y sin que deban ser probados (41).

(37) Así lo reconoce explícitamente el art. 4 de la Ley de Régimen Local al otorgar potestad reglamentaria a los Municipios, las Provincias y las Islas. Vid., por todos, recientemente, L. PAREJO ALFONSO, La potestad normativa local, Marcial Pons/Diputació de Barcel<;ma, Barcelona, 1998, en particular pp. 41 Y ss.

(38) La situación antes de la Ley de Régimen Local era de inexistencia de publicación formal, al no obligarla ninguna norma. Vid., al respecto, l.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p. 365, e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., p. 334.

(39) E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 208.

(40) Algún paso en esta línea ha dado el Tribunal Constitucional al considerar que las Ordenanzas Municipales estaban incluidas en el principio iura novit curia. Vid. en este sentido la STC 110/1995, de 4 de julio, f.j. 6.

(41) Vid., por todas, la STC 120/1998, de 15 de junio, f.j. 6, donde se indica que las "normas escritas" "no necesitan demostración alguna en virtud del principio iura novit curia, puesto que éstas ya son conocidas o cognoscibles a través de la publicación en un diario oficial".


Como ya se ha indicado repetidamente, la limitación del aforismo en relación con el Derecho extranjero aplicable por los Jueces españoles en virtud de su reclamación por la norma de conflicto, las normas consuetudinarias, los documentos normativos de las Comunidades Autónomas publicados sólo en su Boletín Oficial y los reglamentos de las entidades locales, se debe en todos estos casos al mismo motivo: su no publicación en el Boletín Oficial del Estado. Independientemente de que la inserción de un documento normativo en éste no es garantía de su conocimiento por parte del Juez, sí que garantiza su cognoscibilidad y, sobre todo, facilita a éste un medio de prueba privilegiado acerca de la existencia y el contenido de lo allí publicado.

Ello no implica, sin embargo, que no pueda surgir la necesidad de probar en un proceso aspectos relacionados con la existencia, vigencia, aplicabilidad o validez de disposiciones normativas publicadas en el Boletín Oficial del Estado, como su entrada en vigor, su (no) derogación y otros aspectos similares. Como antes se indicaba, el hecho de su publicación en el órgano oficial de difusión estatal es un buen instrumento de prueba de algunas de esas cuestiones, pero no impide que puedan surgir dudas acerca de su validez, de la autenticidad del texto publicado, etc. En realidad, cuando se considera plenamente aplicable el principio iura novit curia a los documentos publicados en el Boletín Oficial del Estado, lo que se está indicando es que será el Juez de oficio el que deba asumir la carga de la prueba sobre estas cuestiones, aunque las partes guarden silencio sobre las mismas (42). A estas dificultades que pueden surgir en relación con las disposiciones normativas y que no son solucionadas por su publicación (sino, en ocasiones, producidas por ella), se dedicará el próximo apartado (43).

(42) Acerca de todo ello son de extraordinario interés las consideraciones de A. P¡ZZORUSSO en sus trabajos La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 59 Y ss.; Fonti del diritto, cit., pp. 87 Y 88, Y "Iura novit curia. 1) Ordinamento italiano", cit., p. 1. Pueden consultarse también F. STEIN, El conocimiento privado del juez, cit., pp. 167 Y ss.; G. MICHELl, "Iura novit curia", cit., pp. 593 Y ss., Y C. SAPlENZA, "11 principio 'iura novit curia' e el problema della legge straniera", cit., pp. 68 Y ss., que propone, para estos casos, un "peritaje jurídico".

(43) En relación con esta cuestión el Derecho comunitario plantea problemas específicos. Los reglamentos sólo se publican en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, habiendo incluso declarado el Tribunal de Justicia contrario al Derecho comunitario la práctica estatal consistente en repetir su publicación en los Boletines nacionales. Lo mismo sucede con las directivas que, si se transponen en tiempo y de conformidad con el Derecho comunitario, no plantean dificultades añadidas ya que será la ley o el reglamento estatal el aplicable y tanto uno como otro habrán sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, pero puede suceder también que, por aplicación de algunos principios de relación entre el Derecho comunitario y el estatal definidos por el Tribunal de Justicia, el Juez interno se vea obligado a acudir directamente al texto publicado en el Diario comunitario. Acerca de la publicación del Derecho comunitario puede consultarse R. ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario: sistemas constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 218-221.


IlI. LAS DIFICULTADES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES

En el proceso seguido por un órgano jurisdiccional para identificar la norma jurídica en la que pueda sustentar su decisión de un litigio concreto, pueden distinguirse dos grandes momentos: la búsqueda y selección de los materiales normativos (sobre todo disposiciones) en los que va a apoyarse jurídicamente la decisión; y la producción de las normas jurídicas que van a indicar las consecuencias que para el Derecho tienen los hechos del caso, obtenidas por interpretación de esos materiales normativos previamente seleccionados (44). Aunque la distinción entre ambos momentos es frecuentemente artificial (debido a que, por ejemplo, la selección de las disposiciones normativas relevantes para el caso implica siempre otorgarles un significado prima Jacie (45l, o porque es posible que el Juez elabore, en primer lugar, la norma jurídica que desea aplicar al caso y busque, luego, una disposición de la cual esa norma pueda considerarse un significado (46)), idealmente al menos sí pueden recibir un tratamiento separado al ser también diferentes los problemas de cada momento. Al primero de ellos va a estar dedicado este apartado, abordándose la fase de elaboración de las normas jurídicas en el próximo Capítulo.

Como ya se ha advertido anteriormente, los problemas relacionados con la identificación, selección y publicación de las disposiciones normativas son altamente relevantes en la decisión judicial ya que aquéllas deben ser utilizadas (salvo excepciones como las normas consuetudinarias) para elaborar las normas jurídicas que van a permitir al Juez adoptar su decisión del litigio. Para que ésta pueda decirse que ha sido pronunciada correctamente (según el criterio de los demás órganos jurisdiccionales competentes para controlarla) deberá estar fundamentada en normas jurídicas válidas lo que implica, necesaria aunque no únicamente, que las disposiciones de las que son consideradas significados sean igualmente válidas. Además, en buena medida, el control sobre la fundamentación jurídica de las decisiones judiciales se efectúa teniendo en cuenta las disposiciones utilizadas, siendo más complejo el control sobre la "corrección" de la interpretación realizada, es decir, sobre las normas que son consideradas significados de aquellas disposiciones.

Pues bien, en relación con el conocimiento de las disposiciones normativas pueden detectarse tres fuentes de problemas: los relativos a la

(44) Para distinguir ambos momentos, A. PIZZORUSSO (Fonti del diritto, cit., pp. 19 Y ss. Y 57) denomina "Derecho teórico" a los materiales jurídicos seleccionados y "Derecho viviente" a las normas elaboradas por medio de la interpretación de los mismos.

(45) Llama la atención sobre esta cuestión, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., pp. 380 Y 381.

(46) Cfr. A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., p. 89.


búsqueda de los materiales jurídicos aplicables al caso en abstracto; los relativos a la selección, individualización y combinación de las concretas disposiciones aplicables al caso, y los derivados del acto de publicación de los documentos normativos a los que pertenecen las disposiciones aplicables.

1. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA BÚSQUEDA DE LOS MATERIALES JURÍDICOS APLICABLES AL CASO EN ABSTRACTO

Al menos desde un punto de vista teórico del proceso de aplicación judicial del Derecho, la primera tarea con la que debe enfrentarse el Juez es la de buscar los materiales jurídicos susceptibles en abstracto de ser utilizados para la elaboración de una decisión para el caso planteado. Hay que recordar, al respecto, que el necesario conocimiento judicial de esos materiales no se efectúa como un ejercicio intelectual o por meras ansias de saber, sino con el objetivo de dar una solución al litigio, lo que, indudablemente, condiciona la actividad de búsqueda.

No cabe duda de que, a pesar de su carácter no necesario ni vinculante para el Juez, las alegaciones de las partes en relación con la aplicabilidad al pleito de disposiciones (o, eventualmente, de normas consuetudinarias) concretas puede ser una guía orientativa, pero, en principio, el órgano jurisdiccional debería recorrer todas las disposiciones del sistema jurídico con objeto de encontrar aquella (o aquellas) que contemple en su supuesto de hecho los hechos del caso alegados y probados por las partes.

Esa búsqueda está orientada a encontrar disposiciones susceptibles de producir normas válidas o aplicables (las únicas en las que puede sustentarse jurídicamente la decisión), lo que implica un control del Juez sobre las primeras que variará dependiendo del órgano jurisdiccional y de la fuente del Derecho utilizada por el documento normativo de que se trate, y en la misma pueden surgir diferentes dificultades derivadas, sobre todo, del fracaso en la búsqueda, es decir, de la ausencia de una disposición que, al menos prima Jade, contemple los hechos del caso que debe ser resuelto. Se analizarán ambas cuestiones por separado.

1.1. La búsqueda de disposiciones normativas susceptibles de producir normas válidas o aplicables

Tanto los individuos (al menos los justiciables) como los órganos jurisdiccionales, cuando se interesan por conocer la regulación jurídica de una determinada materia o, lo que es lo mismo, las consecuencias jurídicas que el Derecho prevé para unos determinados hechos, lo hacen por-


que el asunto les interesa. Esta obvie dad es, no obstante, importante resaltarla sobre todo en relación con los Jueces y Tribunales puesto que éstos están obligados a identificar las normas jurídicas aplicables a un supuesto concreto para poder resolverlo aplicando normas generales y justificar su decisión por medio de normas aplicables a los hechos del caso (47).

Para obtener esas normas el Juez deberá, como ya se ha dicho, revisar las disposiciones normativas del sistema y seleccionar, de entre ellas, aquellas que pueden ser interpretadas prima Jacie como normas jurídicas que contemplan en su supuesto de hecho genéricamente el caso individual que el Juez debe resolver. Sin embargo, no basta con ello. El órgano jurisdiccional deberá controlar que esas disposiciones sean susceptibles de producir normas jurídicas válidas y/o aplicables al caso. La distinción entre ambos predicados de las normas jurídicas provoca, en primer lugar, que una disposición pueda ser considerada válida (es decir, susceptible de producir normas válidas), pero sin embargo no sea considerada aplicable a los hechos del caso (o mejor, no lo sean las normas producidas a partir de ella) porque, por ejemplo, en el momento de adoptar la decisión (o mejor, en el momento al que el Juez debe referir su decisión (48») se encontraba durante el período de vacatio legis o había sido suspendida su aplicación por normas producidas por otras disposiciones del sistema competentes para hacerlo. En segundo lugar, pueqe suceder que el Juez tenga la obligación de aplicar normas inválidas por estar obtenidas de disposiciones pertenecientes a documentos normativos no elaborados de acuerdo con las normas que regulan la producción de fuentes del Derecho del sistema jurídico de que se trate. Sería el caso, por ejemplo, de la aplicación de (normas obtenidas por interpretación de) disposiciones ya derogadas pero que mantienen su ultraactividad, o de (normas obtenidas

(47) Cfr. J.1. MORES O, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 152. La distinción propuesta por este autor entre la validez de las normas (entendida como su pertenencia a un sistema jurídico) y su aplicabilidad (entendida como la obligación judicial de aplicarlas, independientemente de su validez), que será de gran utilidad en el próximo Capítulo en el momento de analizar las dificultades para el conocimiento de las normas jurídicas, no va a ser tenida en cuenta en este apartado más que tangencialmente. Posiblemente tenga también alguna incidencia en relación con las disposiciones (algún caso será analizado en el texto), pero tanto la validez como, sobre todo, la aplicabilidad son cualidades predicables de las normas jurídicas y no de las disposiciones. Cuando son asignadas a éstas en realidad se está haciendo referencia a (todas) las normas jurídicas atribuibles a ellas. Así, cuando se afirma que una disposición ha perdido su validez lo que se está indicando es que no pueden obtenerse de ella normas válidas; y cuando se afirma que una disposición es inaplicable se está diciendo que un Juez está obligado a no utilizar como fundamento jurídico de una decisión alguna norma obtenida por interpretación de esa disposición.

(48) En el momento de adoptar una decisión judicial puede haber finalizado la vacatio legis de un documento normativo, pero, sin embargo, haber sucedido los hechos del caso a resolver durante ese período durante el que estaba suspendida su aplicabilidad, dando lugar, al menos en algunas situaciones, a la no aplicación del mismo. Todo dependerá de lo que indiquen las normas que regulan la eficacia temporal de las disposiciones normativas en cuanto a su retro o ultraactividad.


por interpretación de) disposiciones extranjeras a las que remiten las normas de conflicto del sistema (49).

Ambas situaciones (no aplicabilidad de disposiciones válidas y aplicabilidad de disposiciones no válidas) pueden complicar la labor judicial de conocimiento y búsqueda de los materiales jurídicos para resolver un caso ya que, según parece a primera vista, no le bastaría con indagar entre las disposiciones pertenecientes a documentos normativos en cuya elaboración se hayan respetado los requisitos que para la fuente del Derecho de que se trate establecen las normas sobre la producción jurídica. De ese conjunto el Juez debería eliminar las disposiciones (cuya interpretación dé lugar a normas) no aplicables al caso y añadir las disposiciones no pertenecientes a fuentes del Derecho del sistema, pero que resulten aplicables. En realidad, la situación no es tan compleja debido a que el Juez cuenta en todos estos casos con una norma jurídica válida y aplicable que le orienta en su búsqueda y le facilita el conocimiento de las disposiciones de las que (por medio de su interpretación) deberá obtener las normas jurídicas que le permitan adoptar una decisión que resuelva el caso: las normas que regulan la eficacia temporal de las demás normas, las normas que permiten suspender la aplicabilidad de otras normas, las normas, generales o específicas de un documento normativo, que señalan su entrada en vigor, las normas de conflicto, etc. Gracias a ellas, al Juez le es suficiente con conocer (o indagar) las disposiciones del sistema pertenecientes a documentos normativos elaborados utilizando alguna de las fuentes del Derecho establecidas por las normas sobre la producción jurídica del sistema y conforme a los requisitos por éstas establecidos (50).

Aunque también los problemas de la aplicabilidad de las disposiciones serán tratados en próximos puntos (los de las normas lo serán en el siguiente Capítulo), ahora se trata de analizar los relativos a su validez.

La cuestión puede plantearse en los siguientes términos: si el Juez tiene la obligación de (conocer para) aplicar normas jurídicas válidas, puesto

(49) Acerca de todas estas cuestiones, J.J. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 151-164, Y J.J. MORESO y P.E. NAVARRO, "The Reception of Norms, and Open Legal Systems", en S.L. PAULSON y B. LITSCHENSKI PAULSON eds., Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Clarendom Press, Oxford, 1998, pp. 273 Y ss.

(50) Como ya se vio (y se volverá sobre ello), este esquema no parece aplicable automáticamente a la costumbre en la medida que las normas consuetudinarias carecen de disposición que las formule. Sin embargo, en relación con el conocimiento del Juez de los materiales jurídicos utilizables para elaborar su decisión y su búsqueda, sí son aplicables a las normas consuetudinarias las consideraciones realizadas en el texto a propósito de las disposiciones. En definitiva, la propia consideración de la" costumbre como fuente del Derecho y la posibilidad de utilizar normas consuetudinarias como pauta para la decisión judicial de un caso, dependen de normas obtenidas por interpretación de disposiciones pertenecientes a documentos normativos (por ejemplo, los arts. 1.1 y 1.3 del CC y todos aquellos otros que remiten expresamente a la costumbre).


que sólo en ellas puede fundamentar jurídicamente su decisión, ¿cómo puede saber que la concreta norma seleccionada es válida? No se va a entrar ahora, por supuesto, en el arduo y debatido problema de la validez. Para el discurso que se está llevando a cabo basta con tener en cuenta que una norma es válida cuando pertenece a un sistema jurídico (y que, por serlo, es primafacie aplicable por los Jueces). Ahora bien, a pesar de que una norma a primera vista considerada válida puede resultar finalmente inválida (por resultar antinómica, por ejemplo, con otra norma válida del sistema de superior nivel jerárquico), una condición sine qua non para considerar válida una norma jurídica es que haya sido obtenida por interpretación de una disposición perteneciente a un documento normativo elaborado utilizando una de las fuentes del Derecho creadas por las normas sobre la producción jurídica del sistema y respetando los requisitos establecidos por éstas para esa concreta categoría normativa.

Debido a ello, el órgano jurisdiccional deberá efectuar un control sobre el proceso de producción de las disposiciones que prima facie regulan el caso individual que debe resolver por medio de su decisión. Para saber, por tanto, si una norma jurídica es válida deberá, antes que nada, determinar si el enunciado del cual esa norma es significado es una disposición normativa, para lo cual deberá pertenecer a un documento elaborado respetando los requisitos exigidos por las normas sobre la producción jurídica para la fuente del Derecho utilizada (51).

Ese control va a depender, por un lado, del órgano jurisdiccional de que se trate y, por otro, de la fuente del Derecho objeto del mismo. Así, aunque cualquier órgano integrante del poder judicial debe controlar la constitucionalidad de las leyes posteriores a la Constitución, sólo el Tribunal Constitucional tiene atribuida la competencia para declarar su invalidez (52), pero

(51) De entre las diferentes normas sobre la producción jurídica. hay algunas (que pueden ser denominadas "normas sobre la producción de fuentes del Derecho") que, además de proporcionar una definición de cada tipo de fuente e indicar su régimen jurídico, establecen los requisitos que debe cumplir cualquier documento normativo que desee ser producido utilizando cada una de esas categorías normativas. Estos requisitos están referidos a la autoridad normativa competente para producir cada tipo de fuente del Derecho, al procedimiento para su elaboración y a las materias objeto de regulación. Sobre todos ellos vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit. pp. 131 Y ss.; R. GUASTlNI, Le fonti del dirito e l'interpretazione, cit., pp. 29 Y ss., y A. CALSAMIGLlA, "Geografía de las normas de competencia", en Doxa, núm. 15-16, vol. n, 1994, pp. 757 Y ss.

(52) Como es sabido, cualquier Juez puede inaplicar leyes preconstitucionales cuando las considere derogadas por la Constitución, y puede, también, presentar ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad. Esta doble posibilidad ha sido expresamente admitida por el Tribunal Constitucional desde sus comienzos, si bien recientemente se ha resquebrajado la unanimidad al respecto y, así, a la STC 73/1996, de 30 de abril, el Magistrado CRUZ VILLALÓN formula un voto particular disidente, al que se adhieren los Magistrados JIMÉNEZ DE PARGA Y DELGADO BARRIO, en el que se pone de manifiesto que las razones que aconsejaron en su momento otorgar esta doble posibilidad, ahora ya sólo procederían para los casos de constitucionalidad dudosa y no para


cualquier Juez o Tribunal puede realizar un control de legalidad y de constitucionalidad de los reglamentos e inaplicarlos, aunque la expulsión de éstos del sistema jurídico está encomendada en exclusiva a algunos Tribunales dependiendo del reglamento de que se trate (el Tribunal Supremo para los reglamentos emanados del Consejo de Ministros, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas para los de los ejecutivos de éstas, etc.)

El conocimiento, por tanto, de las disposiciones susceptibles de proporcionar normas jurídicas válidas estará condicionado por las competencias del órgano jurisdiccional para efectuar ese control, pero en todos los casos conduce al mismo resultado: de las disposiciones a priori utilizables para resolver un caso, el Juez debe eliminar aquellas que no lo superen. Dicho de otro modo, el conocimiento judicial del Derecho no sólo implica conocer las disposiciones susceptibles de proporcionar normas jurídicas válidas y aplicarlas al caso, sino, además, distinguirlas de las no idóneas para ese fin.

Antes de finalizar este punto, dos últimas observaciones. Anteriormente se ha afirmado que, desde un punto de vista ideal, el Juez ante un caso individual que le ha sido sometido, debería buscar entre todas las disposiciones que conforman su sistema jurídico aquellas que contemplan genéricamente en sus supuestos de hecho los hechos del caso. Sin embargo, la indagación judicial del Derecho aplicable al asunto nunca implica el repaso completo de las disposiciones normativas publicadas, sino que está limitada por sus conocimientos previos sobre la materia, por las alegaciones jurídicas de las partes, por la jurisdicción a la que el Juez pertenezca, etc. (53). En la mayoría de los casos, esta "preselección" o "acotamiento" de la materia conduce a resultados adecuados, pero no es descartable que en ocasiones conlleve una limitación a priori de las fuentes del conocimiento judicial que puede incidir en la decisión final que se adopte sobre el caso individual.

La segunda observación, a la que al comienzo se hacía referencia pero que no conviene olvidar, es que cualquier selección de disposiciones susceptibles de proporcionar normas jurídicas válidas y aplicables al caso implica una interpretación, aunque sea para asignarles un significado prima Jacie, de aquéllas. Sin esa comprensión "provisional" no es posible determinar ni si puede dar lugar a normas válidas, ni si es aplicable al caso, por lo que puede afirmarse que el conocimiento de las disposiciones nunca es independiente del de sus significados (54).

aquéllas en las que el órgano jurisdiccional proponente parta de su convicción de inconstitucionalidad. Sin embargo, para las leyes posconstitucionales, tal posibilidad no existe, reteniendo el Tribunal Constitucional el monopolio de la inaplicación por razones de inconstitucionalidad.

(53) Vid., sobre el particular, R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383.

(54) Esta circunstancia la recuerda R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383.


Finalmente, y a la vista de lo expuesto, puede considerarse que para hacer frente a las dificultades aludidas y favorecer la cognoscibilidad judicial de las disposiciones normativas, es importante: a) que su número sea el imprescindible (55); b) que las que formulan normas sobre una misma materia no se encuentren dispersas en documentos normativos de lo más variado (56); c) que la publicación de los documentos normativos sea rigurosa; d) que la regulación de una materia sea lo más estable en el tiempo posible, y e) que las normas sobre la producción de fuentes del Derecho sean lo más exhaustivas posibles.

1.2. La ausencia de disposiciones que, prima Jacie, contemplen los hechos del caso

En esta primera fase de la actividad judicial de conocimiento de las disposiciones normativas, y además de las dificultades de tipo general ya apuntadas, el principal problema que puede surgir es que la indagación del Juez finalice sin encontrar disposición alguna que prima Jacie contemple en su supuesto de hecho los hechos del caso a resolver.

Puede suceder que no se encuentre esa disposición, pero sí alguna que exprese una norma que remita para dar solución al asunto a una norma consuetudinaria o extranjera (con los problemas de alegación y prueba ya estudiados), pero en esta situación el órgano jurisdiccional cuenta, al menos, con una norma expresada por una disposición existente en el sistema jurídico que le indica el camino a seguir para elaborar su decisión. Ahora se trata de ver, sin embargo, qué sucede cuando los textos elaborados por las diferentes autoridades normativas de una organización jurídica guardan silencio total sobre una determinada situación.

Una buena forma de denominar el caso anterior es el de lagunas textuales, para diferenciarlas de las conocidas como lagunas normativas (57). Si

(55) Los riesgos de la "legislación motorizada" han sido destacados, por ejemplo, por E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., pp. 70 Y 71. Sobre la incidencia que este fenómeno puede tener en la seguridad jurídica, vid. también J.L. PALMA FERNÁNDEZ, La seguridad jurídica ante la abundancia de normas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, sobre todo pp. 75 Y ss.

(56) Para evitar las denominadas "normas intrusas". Cfr. , R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383.

(57) En este momento puede prescindirse de los otros dos tipos de lagunas identificados por C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 61 Y ss.): las lagunas de conocimiento y las de reconocimiento. Las primeras están originadas por la falta de información acerca de los hechos del caso, de tal modo que, por no conocerse adecuadamente sus propiedades, no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico; las segundas están originadas por la indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos que caracterizan un caso genérico, de tal modo que no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genérico. Aunque el


estas últimas se producen, según la clásica definición de ALCHOURRON y BULYGIN, cuando un determinado caso genérico de un determinado universo de casos no está correlacionado con solución maximal normativa alguna (581, las que podrían calificarse como lagunas textuales implicarían que un determinado caso genérico no se encuentra incluido en el supuesto de hecho de ninguna norma formulada prima Jacie por ninguna disposición del sistema. Dicho más sencillamente, no hay disposición alguna que prima Jacie contemple un caso genérico. Puede suceder, por supuesto, que en un concreto proceso de aplicación judicial del Derecho inicialmente se ponga de manifiesto una laguna textual, pero no una laguna normativa debido a que, por medio de la interpretación de alguna disposición del sistema, se pueda obtener una norma que otorgue solución al caso individual. En la medida que la solución de los casos individuales exige la aplicación de normas jurídicas, lo verdaderamente relevante es la aparición de lagunas normativas, pero en coherencia con la distinción que está siendo utilizada merece la pena fijarse en la situación de ausencia de disposición (59).

La aparición de una laguna es también un problema importante en relación con el conocimiento de las disposiciones normativas. Recuérdese que cuando se afirma que el Juez debe conocer el Derecho (iura novit curia), en realidad se le está imponiendo la obligación de utilizar los textos producidos por las autoridades normativas reconocidas en el sistema para obtener las normas con las que justificar jurídicamente su decisión. De ahí

punto de vista que interesa para este trabajo es el de la aplicación judicial del Derecho, es decir, la conexión de casos individuales con casos genéricos, no son este tipo de lagunas las que ahora deben ser tomadas en consideración, sino las denominadas por ALCHOURRON y BULYGIN lagunas normativas, es decir, las que tienen que ver con la ausencia de solución normativa para un caso genérico. Sobre todos estos tipos de lagunas y el problema de la verdad de los enunciados que expresan proposiciones a ellos referidos, vid. J.J. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 88 Y ss.

(58) C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 49.

(59) Como antes se ha indicado, C. ALCHOURRON y E. BULYGIN distinguen las lagunas de conocimiento y de reconocimiento, de un lado, y las lagunas normativas, de otro, fijándose, entre otros elementos, en que las primeras se suscitan al conectar casos individuales con casos genéricos, mientras que las segundas tienen en cuenta aisladamente la falta de solución normativa para estos últimos. Con palabras de J.1. MORESO (La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 90), el de las lagunas normativas no se trata "de un problema de aplicación de normas generales a casos individuales sino de una cuestión de índole conceptual: la ausencia de solución normativa para algún caso genérico". A pesar de que la distinción es muy clarificadora, parece posible pensar en la posibilidad de que una laguna normativa surja en un concreto acto de aplicación, al buscar la solución normativa para un caso individual, poniéndose de manifiesto entonces que el caso genérico al que pertenece el del litigio no se encuentra contemplado. En esas condiciones también se trataría de un problema de aplicación de normas generales a casos individuales. La diferencia estaría en que cuando surge una laguna de conocimiento o de reconocimiento se cuenta, en todo caso, con una norma que contempla en su supuesto de hecho genéricamente un caso, pero se desconoce si los hechos del caso pueden ser subsumidos en aquél (bien por falta de información acerca de éstos, o por indeterminación de los términos legales), mientras que en la laguna normativa se carece de cualquier supuesto de hecho referente a los hechos del caso.


que, como se tendrá ocasión de ver en el último Capítulo, el conocimiento del Derecho puede ser considerado un requisito necesario para el efectivo sometimiento del Juez al mismo (arts. 11 7.1 de la CE y 1 de la LO P 1) y cumplir así el mandato de resolver los asuntos ateniéndose al sistema de fuentes establecido (art. 1.7 del CC). La cuestión que procede contestar ahora es cómo puede el Juez "atenerse" al sistema de las fuentes del Derecho cuando éste no proporciona disposición alguna que contemple el supuesto planteado.

En esta situación, a pesar de los instrumentos de los que el Juez dispone para solucionar la laguna, es difícil afirmar que la decisión va a ser adoptada como fruto del conocimiento obtenido por medio de las disposiciones del sistema. Veamos por qué.

El resultado del proceso de conocimiento judicial de las disposiciones, cuando éstas contemplan el supuesto que debe ser resuelto, sería un enunciado judicial del siguiente tipo (60):

El: "El sistema jurídico contiene una disposición D que, interpretada prima Jade, expresa una norma N que contempla en su supuesto de hecho los hechos del caso."

Para establecer la verdad de la proposición expresada por este enunciado habrá que ver si, efectivamente, el sistema jurídico contiene esa disposición D (aunque, naturalmente, los mayores problemas para el Juez suelen proceder no de la existencia de la disposición sino de la norma que expresa, pero esta cuestión será abordada en el próximo Capítulo).

Cuando el Juez detecta la existencia de lo que ha sido denominado una laguna textual, el enunciado judicial será exactamente el contrario a El:

E2: "El sistema jurídico no contiene una disposición D que, interpretada prima Jade, exprese una norma N que contemple en su supuesto de hecho los hechos del caso."

Del mismo modo que en la situación anterior, la verdad de la proposición expresada por este enunciado quedará establecida si, efectivamente, en el sistema jurídico no existe una disposición como D. La importancia en este caso de determinar la verdad del enunciado E2 es que la misma se

(60) Para la redacción de las siguientes ideas se van a aplicar nociones sobre los enunciados jurídicos, las proposiciones que expresan y sus condiciones de verdad elaboradas por J.J. MORESO (La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 75 Y ss.) Un enunciado jurídico sería un enunciado que habla sobre lo que las normas jurídicas establecen y expresa proposiciones jurídicas. Un enunciado judicial sería, entonces, un enunciado jurídico pronunciado por un órgano jurisdiccional. La verdad de unos y otros depende de la "existencia de una norma" que efectivamente establezca lo afirmado en el enunciado.


constituye en el requisito previo para la utilización de los instrumentos para la solución de la laguna. Es decir, sólo si E2 es verdadero podrán usarse esos instrumentos.

Naturalmente, como puede suceder al menos en algunos casos tanto de lagunas normativas como textuales, el Juez puede tener la opción de no proclamar el silencio por medio de la interpretación (extensiva o a contrario) de alguna disposición existente aunque no contemple prima jacie en su supuesto de hecho, los hechos del caso (61). El enunciado judicial pronunciado sería entonces el siguiente:

E3: "El sistema jurídico contiene una disposición D que puede ser interpretada como expresión de una norma (implícita) N que contempla en su supuesto de hecho los hechos del caso."

La diferencia entre este enunciado y los dos anteriores es que la proposición normativa que expresa carece de valor de verdad al no contarse en el sistema jurídico con una disposición que expresamente contemple una solución normativa (62). En definitiva, la decisión judicial será adoptada no como resultado de un proceso cognitivo, sino creativo (63).

2. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA SELECCIÓN Y COMBINACIÓN DE LAS CONCRETAS DISPOSICIONES APLICABLES AL CASO

Este primer momento, al menos idealmente distinguible, del proceso de conocimiento de los materiales lingüísticos necesarios para obtener a partir de los mismos las normas jurídicas que indican las consecuencias jurídicas de un caso, puede darse por concluido con la "preselección" de un conjunto de disposiciones que, en su significado prima jacie, parecen a

(61) Una explicación sobre esta posibilidad puede verse en F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 104 Y ss.

(62) Vid., J.1. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 91.

(63) Como se analizará en el próximo Capítulo, toda actividad interpretativa tiene un carácter creativo más o menos marcado, pero, al mismo tiempo, siempre tiene en cuenta las disposiciones normativas, aunque el significado se aleje más o menos de ellas. En definitiva, el objeto de la interpretación jurídica son las disposiciones normativas por lo que éstas indudablemente influyen. ~o la producción judicial de normas. Sin embargo, toda interpretación judicial implica unatr'ansfcirmación del objeto de la interpretación (de las disposiciones), la cual puede consistir en añadir nuevos significados a los atribuidos hasta ese momento a una disposición (creación de normas en sentido débil), o en producir normas jurídicas consideradas implícitamente expresadas por una disposición (creación en sentido fuerte). Pues bien, el caso analizado en el texto pertenecería a esta última situación. Algunas ideas aquí expuestas están tomadas de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 223 Y 224.


priori susceptibles de proporcionar las normas aplicables. Sin embargo, sería aventurado afirmar que ya se "conoce" la solución jurídica para el caso e incluso las disposiciones utilizables para obtener aquélla.

Para el conocimiento de éstas todavía es necesario superar varios obstáculos con un doble origen: las disposiciones que resultan inaplicables por distintos motivos y la combinación de disposiciones.

2.1. Las disposiciones inaplicables

El conjunto de documentos normativos objeto de la indagación judicial para conocer las disposiciones prima Jacie utilizables para resolver el caso, coincide con los textos publicados en el Diario Oficial correspondiente. Como se recordará, es en relación principalmente con éstos cuando actúa el principio iura novit curia. Sin embargo, no todas las disposiciones pertenecientes a documentos normativos publicados son susceptibles de proporcionar normas jurídicas en las cuales pueda fundamentarse una decisión judicial. Por lo tanto, del conjunto de disposiciones "preseleccionadas" es preciso eliminar las que se encuentren en esta última situación, la cual puede derivar de tres circunstancias: que una disposición haya sido derogada, declarada inconstitucional o declarada inaplicable por una norma del sistema competente para ello o por un órgano jurisdiccional.

2.1.1. Las disposiciones derogadas

En primer lugar, puede suceder que alguna de las disposiciones "halladas" por el Juez como consecuencia de su búsqueda no sea utilizable como material lingüístico a partir del cual obtener normas aplicables, por haber sido derogada (64).

Como es conocido, suele hablarse de dos tipos de derogación, la expresa y la tácita, implicando la primera de ellas que una autoridad normativa competente para ello ha producido una disposición derogatoria explícita que identifica (nombrándolas) las disposiciones afectadas; mientras que la tácita produce efectos derogatorios pero sin una explícita disposición que identifique el objeto de aquéllos (65). No suele ser frecuente

(54) El supuesto lo menciona y lo analiza R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 384.

(65) Para una exposición más detallada, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 291 Y ss.; L.M. DÍEZ-PICAZO, La derogación de las leyes, cit., pp. 107 Y ss. Y 285 Y ss.; 1. AGUILÓ REGLÁ, "Derogación, rechazo y sistema jurídico", en Doxa, núm. 11, 1992, pp. 263 Y ss., Y v. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 122-124.


tener en cuenta en relación con la derogación la distinción entre disposición y norma, cuando tiene gran relevancia (66).

En principio, la derogación expresa tiene por objeto disposiciones, mientras que la derogación tácita afecta a las normas jurídicas. Lo único que puede mencionar explícitamente el primer tipo de derogación son disposiciones, siendo irrelevante el significado que a éstas sea atribuido ya que el efecto consiste, precisamente, en una prohibición dirigida a los órganos jurisdiccionales de obtener de la disposición afectada ningún tipo de norma. La derogación tácita, sin embargo, no afecta a disposiciones, sino a las normas obtenidas de la interpretación de estas que sean consideradas incompatibles con las obtenidas de disposiciones posteriores de igualo superior rango jerárquico. Depende, por tanto, de la interpretación (67).

En consecuencia, y en relación con el conocimiento judicial de las disposiciones utilizables para adoptar la decisión, no se suscitan especiales dificultades derivadas de la derogación de aquéllas, ya que hay una información expresa al Juez de la inidoneidad de obtener normas jurídicas a partir de las disposiciones afectadas. La única situación un poco más compleja sería la producida por la aplicabilidad al caso de disposiciones derogadas como consecuencia de haberse producido éste con anterioridad a la entrada en vigor de la disposición derogatoria y establecerlo así alguna norma del sistema (68).

2.1.2. Las disposiciones declaradas inconstitucionales

Una situación en parte parecida a la anterior puede surgir cuando el órgano jurisdiccional de control de la constitucionalidad (en España el Tribu-

(66) Una excepción son R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 294 Y 295, Y J. AGUILÓ REGLÁ, "Derogación, rechazo y sistema jurídico", cit., pp. 278 Y 279. Vid. también, F.J. EZQUIAGA GANUZAS, "El Derecho como ordenamiento jurídico", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 160-162.

(67) Cfr. J. AGUILÓ REGLÁ, "Derogación, rechazo y sistema jurídico", cit., pp. 266 Y ss. Y 278-279.

(68) Para explicar, además de otras cuestiones, la utilización de disposiciones derogadas en relación con situaciones surgidas con anterioridad, es de enorme utilidad la distinción entre orden jurídico y sistema jurídico, ya que permite entender la aplicabilidad de disposiciones que pertenecen a un sistema jurídico que ya no está en vigor, con la condición de que éste pertenezca, a su vez, al mismo orden jurídico que el nuevo sistema. Acerca de la distinción, vid. C. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "La concepción expresiva de las normas"; Id., "Sobre el concepto de orden jurídico", ambos en C. ALCHOURRON Y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 121 Y ss. Y 393 y ss., respectivamente; 1.1. MOREso y P. NAVARRO, Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos, CEC, Madrid, 1993; Id., "Sorne Remarks on the Notions of Legal Order and Legal System", en Ratio Juris, núm. 6, 1993, pp. 48-63; 1.1. MORES O, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 145 Y ss.; Id., Normas jurídicas y estructura del Derecho, Fontamara, México D.F., 1997, pp. 13 y ss., Y R. CARACCIOLO, Sistema jurídico. Problemas actuales, CEC, Madrid, 1988.


nal Constitucional) anula una disposición por su incompatibilidad con la Constitución (o con el denominado "bloque de constitucionalidad"). Los efectos hacia el futuro son idénticos a la derogación, ya que la disposición afectada no podrá volver a ser utilizada para obtener de ella normas jurídicas válidas y aplicables, pero difieren hacia el pasado, ya que, como se acaba de señalar, la derogación permite continuar utilizando la disposición en relación con casos anteriores, mientras que la declaración de inconstitucionalidad implica la anulación y expulsión del sistema jurídico de la disposición objeto de la misma, sin que pueda ser utilizada en ningún caso (69).

De los numerosos problemas que plantea esta cuestión, interesa ahora simplemente dejar constancia de que, por un lado, ningún órgano jurisdiccional podrá obtener normas jurídicas válidas y aplicables a partir de disposiciones declaradas inconstitucionales, y, por otro, que el conocimiento de las disposiciones utilizables no es independiente del de la jurisprudencia constitucional (70). La publicación, por tanto, de ésta (como exige el art. 164.1 de la CE) es una condición tan necesaria como la de los documentos normativos para la actuación del principio iura novit curia (71).

2.1.3. Las disposiciones inaplicables

Finalmente, del conjunto de disposiciones seleccionadas como primer paso para conocer la solución jurídica de un caso, es preciso eliminar

(69) Sobre los diferentes efectos de la derogación y de la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 300 Y 301; E. AJA (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Arie!, Barcelona, 1998 (con abundante información sobre las variedades de pronunciamientos de los Tribunales Constitucionales europeos), y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 239 Y ss., donde puede comprobarse que la afirmación recogida en el texto debe ser matizada en algunos casos en los que el Tribunal Constitucional ha limitado los efectos de la inconstitucionalidad, incluso sin que lleve aparejada la nulidad de la disposición. Puede verse, por ejemplo, recientemente, la STC 195/1998, de I de octubre, f.j. 5, que, aun declarando la inconstitucionalidad de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cantabria que declara Reserva Natural a las Marismas de Santoña y Noja, no la anula inmediatamente, difiriendo la nulidad al momento en que la Comunidad Autónoma vuelva a proteger ese espacio natural por medio de "alguna de las figuras previstas legalmente", debido a los graves perjuicios a los recursos naturales que podrían producirse.

(70) En el mismo sentido, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 384.

(71) De similar manera a la exigencia de publicación de las sentencias del Tribunal Constitucional -que prevén tanto el art. 164.1 de la CE como el arto 38.1 de la LOTC (si bien, curiosamente, se admite una diferencia entre ambas disposiciones, ya que la primera establece el valor de cosa juzgada "a partir del día siguiente a su publicación" y la segunda lo hace "desde la fecha de su publicación")-, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece la exigencia de publicación de las sentencias firmes que anulen una disposición general ("que tendrá efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada", según el arto 72.2 de la LJCA; vid., asimismo, el art. 126.2). Consideraciones idénticas pueden efectuarse en relación con las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a los efectos de lo establecido en el arto 10.2 de la CE en ambos casos, aunque no sólo en cuanto a los mismos por lo que se refiere al Tribunal de Luxemburgo.


aquellas que, aun expresando normas válidas, no resultan de aplicación al caso concreto. En la mayoría de las ocasiones esta circunstancia afectará a las normas jurídicas y no a las disposiciones. Por ejemplo, cuando actúan los criterios para la solución de antinomias, las cuales, por definición, únicamente pueden producirse entre normas, en ocasiones se produce la inaplicación (sin su derogación) de una de ellas en favor de otra. El caso más típico es el de la utilización del criterio de la especialidad, el cual desplaza a la norma general en favor de la más especial, pero sin derogarla con carácter general, sino únicamente para el caso especial. Sin embargo, esta situación se produce también cuando actúa el criterio de la prevalencia previsto en el art. 149.3 de la CE para resolver antinomias entre normas competentes de una Comunidad Autónoma y del Estado (esta última desplaza a la autonómica, pero no la deroga ni la anula), y en algunos supuestos del criterio de la competencia (en concreto, cuando la norma incompetente es estatal pero sólo en relación con alguna Comunidad Autónoma y no para las demás, de tal modo que resulta inaplicable en esa Comunidad, pero aplicable en las otras) (72). Sin embargo, hay un par de casos en los que la inaplicabilidad afecta a las disposiciones como tales.

El primero de ellos sería el de los documentos normativos (y, consiguientemente, el de las disposiciones que lo componen) cuya entrada en vigor está sometida a vacatio legis, durante la duración de ésta, pero este caso será analizado en el siguiente punto relativo a las dificultades derivadas de la publicación.

El segundo supuesto de inaplicabilidad de normas válidas como consecuencia de que lo son las disposiciones que las formulan se produce cuando se han ejercido por la autoridad que corresponda las previsiones normativas de suspensión de la aplicabilidad de otras disposiciones. Por ejemplo, cuando se suspenden derechos constitucionales en los estados de excepción o de sitio con carácter general (art. 55.1 de la CE), o para la investigación de bandas armadas o terroristas con carácter individual (art. 55.2 de la CE), cuando se invoca el art. 161.2 de la CE con motivo de la impugnación de una disposición autonómica ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno del Estado o, parcialmente, cuando se suspende cautelarmente la vigencia de una disposición reglamentaria contra la que se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo (art. 129 LJCA) (73). En to-

(72) Para un desarrollo de estas ideas, vid. EJ. EZQUIAGA GANUZAS, "El sistema jurídico", cit., pp. 154 Y ss. La interesante distinción de J.J. MORESO (La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 151 Y ss.) entre aplicabilidad y validez de las normas (que muestra la posibilidad de inaplicación de normas válidas y la aplicabilidad de normas inválidas), a la que ya se ha hecho mención, es también particularmente útil para explicar estos casos.

(73) Es preciso añadir a los supuestos mencionados en el texto las posibilidades de suspensión cautelar de las disposiciones comunitarias, ampliadas por el Tribunal de Justicia hasta límites amplísimos que incluyen a los Jueces nacionales frente a leyes de sus propios parlamentos. En efecto, en sen-


dos estos casos, del conjunto de disposiciones inicialmente utilizables para determinar la regulación de una materia, deben eliminarse aquellas que sean inaplicables por estar suspendidas (74).

2.2. La combinación de disposiciones

La segunda fuente de dificultades en relación con las disposiciones "preseleccionadas" por el Juez tiene que ver con la frecuente necesidad de combinar dos o más disposiciones para obtener la norma o normas que den solución jurídica al caso o dos o más artículos o apartados para "construir" la disposición a partir de la cual obtener la norma. El problema de la norma como significado de dos o más disposiciones, será analizado en el próximo Capítulo, pero la posibilidad de reelaboración de disposiciones debe ser abordada ahora.

El hecho de que los documentos normativos estén organizados en artículos y éstos, a su vez, en apartados, plantea la cuestión de cuáles son las relaciones entre ellos y las disposiciones (75). Una disposición es un enunciado, es decir, una expresión lingüística gramaticalmente completa entre cuyos significados hay, al menos, una norma (76). Puede surgir, por tanto, la duda de si las disposiciones coinciden con las "frases" completas identificables en los documentos normativos o deben "construirse" a partir de ellas. La diferencia es importante puesto que, en el primer caso, el objeto de la

dos Autos del Presidente del Tribunal (de 10 de octubre de 1989 y de 28 de junio de 1990) dictados en uso de las competencias que le reconoce el arto 84.2 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, se acordó la suspensión cautelar de dos leyes de los Parlamentos del Reino Unido y de Alemania con motivo de los procesos planteados por la Comisión europea contra esos Estados, alegando la "apariencia de buen derecho en el recurso de la Comisión". Pero junto a esa doctrina, en la sentencia Factortame (de 19 de junio de 1990) el Tribunal de Justicia entendió que también los Jueces nacionales (cuando actúan corno Jueces ordinarios de Derecho comunitario) pueden acordar la suspensión cautelar de leyes de sus Parlamentos en plena aplicación, cuando consideren que son contrarias al Derecho comunitario. Acerca de esta auténtica "revolución" pueden consultarse las interesantes observaciones de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español, Civitas, Madrid, 1995, 2.' ed. ampliada, pp. 93 y ss.

(74) Cfr. J.J. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 154.

(75) Ya en 1947 N. PÉREZ SERRANO alertaba sobre los problemas causados por lo que denomina la "arquitectura interna de la ley", propugnando artículos o párrafos breves, cada uno de los cuales "enuncie una regla, prevea una hipótesis, contenga un mandato", sin que "una inmoderada preocupación de sistemática" entorpezca por la multiplicación de subdivisiones o se engloben "en artículo único, y por tanto adiposo, reglas o preceptos que deben ir separados y corno esculpidos para que no se dificulte su aplicación" ("El estilo de las leyes", recogido ahora en sus Escritos de Derecho Político, torno 1, lEAL, Madrid, 1984, pp. 240 Y 241).

(76) Sobre el concepto de disposición (o enunciado normativo), vid. R. GUASTINI, "Disposizione vs. norma", cit., p. 4, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 19 Y 41 Y ss.


interpretación para obtener las normas es un material lingüístico "en bruto" proporcionado por una autoridad normativa, mientras que en el segundo caso la actividad interpretativa versa sobre un material lingüístico "construido" por el intérprete, al cual, posteriormente, se le asigna un significado.

No puede entrarse ahora a analizar esta cuestión, pero dejando constancia de la misma se aprecia que, también por esta vía, puede estar condicionado el conocimiento de las disposiciones. Si se aceptara que la construcción de la disposición a partir de los enunciados redactados por las autoridades normativas no constituye una interpretación de los mismos, sino que es una operación previa a (y necesaria para) la interpretación, el conocimiento de las disposiciones se dificultaría enormemente, ya que la publicación de los documentos normativos no sería suficiente para hacerlas cognoscibles (77).

3. LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA PUBLICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS

Aunque es evidente que la publicación de los documentos normativos en el Diario o Boletín Oficial correspondiente es una condición necesaria (aunque no suficiente) para la cognoscibilidad de las disposiciones normativas y, en consecuencia, para poder sostenerse el principio iura novit curia, algunas dificultades en el conocimiento de aquéllas tienen su origen precisamente en el instituto publicitar¡o. Además, obviamente, de la ausencia de publicación cuando ésta se encuentra prescrita por las normas sobre la producción de la fuente del Derecho utilizada (78l, los problemas

(77) Este concepto de disposición, distinto al que se está manejando en el trabajo, se encuentra en V. CRISAFULLI ("Disposizione (e norma)", en Enciclopedia del diritto, tomo XIII, 1964, pp. 195 Y ss.), para quien sólo los enunciados que expresan normas pueden ser calificados de disposiciones. Por tal motivo, si un enunciado por sí mismo no expresa ninguna norma, deberá combinarse con otros enunciados para construir la disposición (una postura similar en la doctrina española es mantenida por F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 114 Y 115, nota 105). La crítica que puede formularse a esta opinión es que para saber si un enunciado expresa una norma o no es preciso interpretarlo, y, además, que la reconstrucción de una disposición a partir de varios enunciados implica, igualmente, la interpretación de éstos. En realidad, la construcción de la disposición encubre la formulación de una norma por medio de la interpretación de varias disposiciones, por lo que si se desea denominar "disposición" al resultado de esa combinación, deberá advertirse de que se trata de una disposición "apócrifa", puesto que no respeta la redacción dada al texto por su autor (cfr. R. GUASTINI, "Disposizione vs. norma", cit., pp. 7 y 8, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 46-48).

(78) La postura que se adopte en relación con la naturaleza de la publicación necesaria (como condición de validez o de eficacia) va a condicionar las consecuencias de su ausencia. De cualquier modo, incluso quienes mantienen esta última opinión, entienden que el documento normativo no publicado es ineficaz, no está cubierto por el principio iura novit curia, ni puede ser exigido su cumplimiento a los ciudadanos. No siempre, sin embargo, ha sido así en el Derecho español, donde se han producido casos de ausencia de publicación e incluso intentos de otorgar eficacia a leyes y reglamentos sin haber cumplido ese trámite. Vid. sobre la cuestión J. RODRíGUEZ-ZAPATA, Sanción, pro-


conectados con la publicación de los documentos normativos son dos: los referentes a la autenticidad del texto difundido, incluidos los causados por los errores en la publicación, y los derivados del plazo de vacatio legis que suele establecerse a partir de ésta.

3.1. La autenticidad del texto publicado

Después de lo dicho en relación con la publicación, se entenderá fácilmente la trascendencia de ésta para el conocimiento de las disposiciones y la actuación del principio iura novit curia en cuanto a estas últimas. Quizás los efectos más claros pueden apreciarse en las graves consecuencias que se derivan de la ausencia de publicación (inexistencia de la disposición o, para algunos, al menos, su ineficacia) y por la presunción de autenticidad del texto publicado en el Boletín Oficial del Estado o, en su caso, en los Diarios Oficiales (79). Sin embargo, y una vez reproducido el texto en és-

mulgación y publicación de las leyes, cit., p. 156; E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., pp. 109-112, para las leyes, y 185-186, para los reglamentos, donde proporciona algunos ejemplos de leyes no publicadas durante el franquismo; 1. BERMEJO VERA, La publicación de la norma jurídica, INAP, Madrid, 1977, pp. 22-24 Y 131 Y ss., donde expone y critica alguna jurisprudencia de Tribunal Supremo anterior a la Constitución en la que se otorga eficacia individual a reglamentos no publicados pero sí comunicados a los interesados; 1.M. BOQUERA OLlVER, "La publicación de disposiciones generales", en Revista de Administración Pública, núm. 31, 1960, pp. 89-91, quien niega, ya en esa época, cualquier eficacia a las disposiciones generales no publicadas, y R. HERNÁNDEZ MARÍN, El Derecho como dogma, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 17 y 18, quien basándose en un trabajo de R. LAPUENTE ("Reseña de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la promulgación y publicación de normas (1940-1975)", en Anales de derecho, 1978, pp. 83-97), concluye que la Administración española ha considerado jurídicas y ha aplicado disposiciones del Consejo de Ministros no publicadas en el Diario oficial. Analizan en profundidad todo lo relacionado con la ausencia de publicación, A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 171 y 172, Y P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 102 y ss.

(79) Esta presunción de autenticidad es, en opinión de E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 111), indestructible por los destinatarios e, incluso, por los órganos judiciales:

"Esta fehaciencia de la publicación oficial impide que los destinatarios de la Ley objeto de la misma puedan discutir su existencia y contenido en base a otras posibles fuentes de conocimiento. Hay, pues, algo más, bastante más que una mera divulgación o información condicionante de la eficacia de la norma. Es, pues, legítimo en este sentido calificar la publicación oficial como acto constitutivo. El cumplimiento de las formalidades internas (interna corporis acta) para que la Ley se haya producido como tal (procedimiento legislativo, votaciones y, en su caso, quórum parlamentario, etc.) y el contenido exactamente aprobado no son controlables por los destinatarios de la misma, ni aun por los Tribunales (aunque sí puedan serlo eventualmente por el Tribunal Constitucional, como veremos). Sólo, pues, en principio, los externa corporis pueden ser apreciados por destinatarios, agentes, órganos y Tribunales yesos requisitos externos son: el hecho de la publicación como tal Ley, declarada como tal yen la fórmula promulgatoria antes aludida, la firma del Rey (o, en su caso, del Presidente de la Comunidad Autónoma de que se trate) y el refrendo (vid. art. 64)."

Esta postura ha sido criticada por P. BIGLlNO CAMPOS (La publicación de la ley, cit., p. 160) Y por 1.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 366), quien afirma:

"Esta tesis no es acertada, en cuanto mezcla supuestos que no poseen homogeneidad alguna. Es cierto, en primer lugar, que los Tribunales no pueden controlar los interna corporis de las leyes (pro-


tos, pueden surgir otras dificultades, consecuencia directa de la publicación, con efectos similares a su ausencia o no, dependiendo de su mayor o menor incidencia sobre la cognoscibilidad de las disposiciones afectadas.

Estos problemas pueden tener su causa en circunstancias variadas, como, por ejemplo, el retraso en la publicación (80); pero, por su incidencia en el conocimiento de las disposiciones, el que merece ser analizado con algún detalle es el relativo a la reproducción de un texto erróneo. Con su florido estilo, N. PÉREZ SERRANO lo expresaba asÍ(81):

"Una errata en un poema o en cualquier composición literaria, desluce. Una equivocación en materia de noticias puede ocasionar preocupación y hasta estrago. Un error de redacción en un contrato perturba su ulterior ejecución y acaso origina quebranto para alguno de los estipulantes. Pero el daño sube de punto cuando la errata, la equivocación o el error aparece en una ley inserta en publicación oficial, ya que los intérpretes del texto, al aplicarlo, y los gobernados, al cumplirlo, se ven abocados a grave yerro, que puede determinar sanción en ocasiones. Y la misma naturaleza, solemne, de las disposiciones legales, así como la presunción de legitimidad que milita en favor de lo impreso en tales publicaciones exigen que no se induzca a ese yerro al lector de buena fe."

A la hora de referirse a los errores en la publicación es necesario distinguir aquellos que provienen directamente de ésta, de los que tienen su origen en otros momentos previos del proceso legislativo (82); por ejemplo, los cometidos por la propia autoridad normativa autora del documento, al apro-

cedimiento legislativo); pero sí pueden hacerlo respecto de los reglamentos (y lo hacen habitualmente. anulando normas que, por ejemplo, se dictaron sin el preceptivo dictamen del Consejo de Estado). Pero el texto de ~a ley no es, en modo alguno, un interna corporis, sino su consecuencia: el que la publicación sea un requisito necesario para la validez de las normas no significa que sea el decisivo. Ley es lo que las Cámaras legislativas realmente aprueban, y el Rey sanciona, no lo que el tipógrafo del Boletín Oficial hace o decide. Y, de la misma manera que el Juez está obligado a indagar cuál sea la norma vigente para aplicarla, es también su deber indagar el contenido auténtico de la voluntad legislativa, en el caso de que existan fundadas sospechas de una discrepancia entre ésta y lo publicado. El texto reproducido en el Boletín Oficial goza, pues, de una presunción de autenticidad; pero sólo de una presunción iuris tantum, que puede y debe destruirse siempre que -y sólo si- quepa contraste con un texto de igual fiabilidad (p. ej., en las leyes, el publicado finalmente en el Boletín Oficial de las Cámaras)."

(80) Sobre los problemas ocasionados por el retraso en la publicación de los documentos normativos, vid., A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 181 y ss.; P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 173 y ss., y N. PÉREZ SERRANO, "El estilo de las leyes", cit., p. 230, con algunos ejemplos de retraso.

(81) N. PÉREZ SERRANO, "Las erratas en las leyes", en sus Escritos de Derecho político, tomo n, lEAL, Madrid, 1984, pp. 842 y 843.

(82) Una curioso ejemplo lo proporciona N. PÉREZ SERRANO ("Las erratas en las leyes", cit., pp. 844 y 845), utilizando la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y comparando el texto publicado como dictamen de la Comisión de Justicia en el Boletín Oficial de las Cortes Españolas, el del Boletín Oficial del Estado, y el de la Biblioteca Oficial Legislativa, detectando hasta diecisiete discrepancias.


bar un texto distinto al debatido (831, o, en el caso de las leyes de las Cortes Generales, los producidos en el trámite de sanción y promulgación, al ser presentado al Rey un texto diferente al aprobado por el Parlamento (84). En estos casos, la publicación es correcta al haberse reproducido exactamente el texto remitido, siendo éste el equivocado.

Por tanto, los errores en la publicación se circunscriben a la difusión en el Diario Oficial de un texto no coincidente con el remitido al mismo por la autoridad normativa autora de aquél (85). No obstante, incluso en estos casos, suele distinguirse entre los simples errores materiales, que no requieren ni tan siquiera corrección por no plantear dudas ni alterar el sentido de las disposiciones publicadas, y los que sí lo hacen, que son, en principio, los realmente relevantes y los que merecen atención (86).

(83) Esta situación no es meramente teórica, sino que se ha producido, incluso recientemente, en el Derecho español, como relata P, PÉREZ TREMPS ("La legitimación de los ejecutivos autonómicos para impugnar leyes de su Comunidad Autónoma: crónica de un precepto perdido", en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 305, de 31 de julio de 1997, pp. 4 Y ss.) en relación con el arto 32 de la LaTC. El texto de éste aprobado por ambas Cámaras de las Cortes Generales contenía un tercer apartado reconociendo legitimación a los Gobiernos de las Comunidades Autónomas para impugnar disposiciones emanadas por las propias asambleas legislativas, pero un error en la votación de las enmiendas ocasionó que ese apartado desapareciera del dictamen del pleno del Congreso que publicó el Boletín Oficial de las Cortes Generales y, como consecuencia de ello, no fue sometido a sanción, promulgación y publicación. Hay unanimidad en la doctrina acerca de que este tipo de errores exige la aprobación por la autoridad normativa de que se trate de un nuevo documento del mismo rango para salvarlos, y así lo exige el Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, de ordenación del Diario Oficial del Estado en su arto 19.2. Vid., al respecto, P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 146 y 147, y J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., p. 175. Como puede imaginarse, sobre todo cuando el error no es excesivamente importante, la autoridad normativa causante del error puede tener la tentación de achacar el fallo a la publicación y salvarlo por una simple corrección de errores. Algún ejemplo puede encontrarse en N. PÉREZ SERRANO ("Las erratas en las leyes", cit., pp. 849-851) que resalta cómo por comodidad del autor del texto se endosan culpas y responsabilidades "al sufrido tipógrafo".

(84) Vid. N. PÉREZ SERRANO, "Las erratas en las leyes", cit., pp. 849 y ss., y P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 139-140, nota 53, donde advierte que no es fácil, en el sistema español, determinar si la causa del error procede del Boletín Oficial del Estado o de la sanción y promulgación, ya que las mismas galeradas que se utilizan para la reproducción del texto en el BOE sirven también para imprimir el papel de canto dorado donde figura el texto auténtico de la ley y que es refrendado por el Presidente del Gobierno y sancionado y promulgado por el Rey.

(85) En el ámbito de la potestad normativa del Gobierno, la preocupación por la correcta publicación de sus acuerdos se ha plasmado en el art. 9.1.e) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que atribuye al Secretariado de éste (integrado en el Ministerio de la Presidencia según el art. 9.2) la misión de "velar por la correcta y fiel publicación de las disposiciones y normas emanadas del Gobierno que deban insertarse en el 'Boletín Oficial del Estado'''.

(86) Esta distinción está implícita en el arto 19 del Real Decreto 1511/1986, ya citado, al indicar que únicamente es necesario rectificar los errores que supongan una alteración o modificación del sentido de las disposiciones publicadas, o puedan suscitar dudas al respecto. En relación con esta cuestión, P. BIGLINO CAMPOS (La publicación de la ley, cit., pp. 141 y 142) considera que es de aplicación la distinción entre disposiciones y normas, de tal modo que la corrección únicamente sería precisa cuando el error afecta a las normas, pero no a las disposiciones. Es de imaginar que la autora se refiere a que la rectificación no es necesaria cuando la discrepancia lingüística no afecta al significado o, a pesar de ello, cuando éste es fácilmente identificable, ya que, por un lado, objeto de publicación son, en todo caso, las disposiciones; y, por otro, nadie puede prever a priori la incidencia que un cambio lingüístico, incluso mínimo, puede tener en el significado que a la disposición se le otorgue (la norma que de ella se obtenga) en un acto concreto de aplicación. Estas circunstancias aconsejarían la corrección de cualquier discrepancia entre el texto publicado y el aprobado por la autoridad normativa.


Al menos en este último caso (87), los efectos de la publicación errónea alcanzan tanto a la disposición auténtica, como a la equivocadamente difundida, ya que implica la eficacia de normas obtenidas por interpretación de unos enunciados no elaborados conforme al procedimiento establecido por las normas sobre la producción jurídica para el tipo de fuente del Derecho de que se trate (por lo tanto, de normas inválidas) y, al mismo tiempo, la invalidez de las normas que pudieran obtenerse de las disposiciones aprobadas por la autoridad normativa, al no haberse llevado a cabo su publicación (88). En consecuencia, cualquier operador jurídico, y muy en concreto los órganos jurisdiccionales, pueden llegar a aplicar normas inválidas (las obtenidas de las disposiciones erróneas) o a desconocer disposiciones aprobadas por las autoridades normativas (pero no publicadas correctamente), de tal modo que la difusión en el Boletín Oficial, en lugar de facilitar la cognoscibilidad de las disposiciones y la actuación del principio iura novit curia, las estaría entorpeciendo.

La forma típica de reparar estos graves efectos es la técnica de la "corrección de errores" publicada en el mismo Diario Oficial que difundió el texto equivocado. Este modo de salvar el error, aunque sirve para acabar con la aplicabilidad de las disposiciones incorrectas y para finalizar el procedimiento de elaboración de las no publicadas (89l, no está exento de problemas.

La primera de las cuestiones que se suscitan es quién debe ser el autor de la corrección. Con carácter general, hay buenos argumentos para justificar que sea el autor del documento normativo el encargado de efectuar la rectificación (90l, pero en sistemas como el español, en los que es siempre el poder ejecutivo el encargado de proceder a la publicación, parece apropiado que también éste pueda realizarla de oficio una vez advertida (91),

(87) Puesto que la distinción entre errores que afectan al significado y los que no afectan es bastante discutible. Vid., al respecto, la nota anterior.

(88) Cfr. P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 143.

(89) Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su STC 76/1991, de II de abril, f.j. 1, al indicar, en relación con un conflicto de competencia contra el Reglamento General sobre Producción de Semillas y Plantas de Vivero (Real Decreto 646/1986, de 21 de marzo), lo siguiente:

"en el conflicto de competencias registrado con el número 838/1986, el representante del Ejecutivo vasco recurrió, entre otros extremos, la nueva redacción dada al epígrafe A-4 del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento citado, basando esta impugnación exclusivamente en que se atribuían determinadas facultades al Instituto Nacional de Semillas y Plantas de Vivero. Sin embargo, una posterior corrección de errores del Real Decreto 646/1986, publicada en el "Boletín Oficial del Estado" de l de julio, hizo desaparecer la referencia al mencionado Instituto. Con independencia de la valoración que pueda hacerse de esta corrección de errores desde el punto de vista de la técnica normativa, como consecuencia de la misma, y a pesar del silencio del Abogado del Gobierno vasco al respecto, debe entenderse que el conflicto en este punto ha quedado privado de contenido".

(90) Así lo considera, por ejemplo, N. PÉREZ SERRANO, "Las erratas de las leyes", cit., p. 862.

(91) Ésta es la solución adoptada por el arto 19.1 del Decreto 151111986, que establece que la corrección puede realizarla por sí mismo el Boletín Oficial del Estado o a instancia del Departamento u organismo interesado. Los Decretos reguladores dé los Boletines oficiales de las Comunidades Autónomas siguen esa misma tendencia: así, por ejemplo, el art. 12 del Decreto 296/1988, de 23 de noviembre, por el que se regula el Boletín Oficial del País Vasco.


a pesar de las posibilidades que esta solución ofrece de aprovechar la corrección de errores para alterar un texto auténtico correctamente publicado (92).

El segundo problema relacionado con las correcciones de errores es el de su eficacia temporal. Con carácter general, el texto corregido sustituye al errado siendo el adecuado para, a partir del mismo, obtener las normas que regulen situaciones anteriores a la corrección cuando no se hayan agotado (93), pero el hecho de la publicación es tan importante a los efectos del conocimiento de las disposiciones, que las normas producidas a partir de las difundidas incorrectamente son plenamente eficaces en relación con los efectos ya producidos, mientras que sólo a partir de la rectificación comienzan a producir efectos las auténticas. Por ello, parece excesivo someter a estas últimas al plazo de vacatio, a contar desde la fecha de publicación de la corrección, establecido por el documento normativo afectado o aplicable con carácter general (94).

Un problema importante que plantean los errores en la publicación de los documentos normativos es que no sean salvados por medio de la correspondiente corrección y que sean apreciados por un órgano jurisdiccional. Las posibilidades de éste son varias (95): instar, como un órgano más a los que se refiere el art. 19.1 del Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, al prupio Boletín para que proceda a efectuar la corrección \96" realizar una

(92) Algunos ejemplos de manipulación pueden encontrarse en A. NIETO, "La autenticidad de las normas escritas", en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 16, 1978, pp. 5 Y ss. Por su parte J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 366) menciona el caso, irrelevante en cuanto a sus efectos pero significativo por afectar a la Constitución de 1978, del apartado segundo de la Disposición derogatoria de la CE, que, en el texto aprobado por las Cámaras se refería al "Real Decreto" de 25 de octubre de 1839, mientras que en el Boletín Oficial del Estado apareció publicado como la "Ley" de 25 de octubre de 1839. Que no se trató de un error, sino de una rectificación deliberada, se demuestra porque la alternativa entre una denominación u otra fue debatida en el Senado. Sobre la cuestión, vid. también P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 148 Y 149, quien, en estos casos, propugna la invalidez de la rectificación. Por último, N. PÉREZ SERRANO ("Las erratas de las leyes", cit., pp. 846 Y ss.) las califica de "erratas apócrifas, impuras, y que en el fondo de la operación late un poso execrable y repugnante por la deslealtad con que se actúa: no son casos de errata, sino de felonía". Otros tipos mencionados por este autor son las que denomina erratas "sarcásticas" y erratas "vengadoras".

(93) Cfr. A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 189, Y P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 156.

(94) Opina que la vacatio legis debe ser respetada también cuando hay corrección de errores A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli aui normativi, cit., p. 178. Buenos argumentos contra esta solución son los ofrecidos por P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit.. p. 153.

(95) Aunque hay opiniones, como la antes recogida de E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (Curso de Derecho Administrativo, cit., p. III l. que mantienen que los destinatarios. incluidos los Jueces, carecen de cualquier posibilidad para cuestionar la existencia y contenido de un documento normativo publicado en el Boletín Oficial del Estado. siendo el Tribunal Constitucional el único órgano que podría intervenir.

(96) Cfr. P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 160.


"interpretación correctora" cuando sea posible (97), o plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Presentada la cuestión y resuelta por el Tribunal, el efecto de su sentencia, caso de ser estimativa, será, sin duda, la expulsión del sistema jurídico de la disposición errónea, pero no está tan claro qué sucede con la disposición auténtica. En principio, parece que ésta no puede desplegar ningún efecto hasta que sea publicada en sustitución de la equivocada, pero se ha planteado la posibilidad de que la propia sentencia del Tribunal Constitucional declare el texto auténtico, dándose por cumplido el trámite de publicación de la rectificación al gozar las decisiones del Tribunal de difusión en el Boletín Oficial del Estado (98). Esta última solución, a pesar de las críticas que puede suscitar por la intromisión del Tribunal Constitucional en tareas que corresponden a las autoridades normativas, no es descabellada si se tiene en cuenta que aquél ya interviene (más allá de su teórica condición de legislador negativo) en otros casos en la "redacción" de disposiciones, alterando la realizada por su autor, en ejercicio de su función de control de la constitucionalidad (99).

Para finalizar este punto es preciso realizar una breve referencia a los problemas que pueden surgir en relación con la autenticidad de las disposiciones como consecuencia de la doble publicación de éstas. Como es conocido, esta circunstancia se produce, en el sistema jurídico español, en dos casos: en el de las leyes de las Comunidades Autónomas publicadas en sus respectivos Boletines Oficiales y en el del Estado, y en las Comunidades que prevén la publicación de los documentos normativos en dos lenguas oficiales.

El primer caso no plantea dificultades adicionales a las ya indicadas ya que en todos los casos existe una previsión normativa específica que indica como texto auténtico, en caso de discrepancias, el publicado en el Boletín Oficial autonómico (excepto, como ya se ha señalado en su momento, en el Estatuto de La Rioja). Sin embargo, aunque no problemas de Derecho, sí pueden darse de hecho. Si el motivo para esta doble publicación es el general conocimiento de las leyes autonómicas en todo el Estado, los ciudadanos y, sobre

(97) Así lo indica, con apoyo en alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, l. RODRíGUEZ-ZAPATA, La sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., p. 173.

(98) La propuesta la realiza P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 172. En contra se muestra A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 190.

(99) Esto es lo que, de hecho, realiza el Tribunal Constitucional en las denominadas sentencias "aditivas" y "sustitutivas", en las que, eliminando algún término de la disposición amplía o cambia los supuestos regulados. Estas sentencias, por tanto, más que versar sobre normas, como en general sucede con las sentencias interpretativas, tienen por objeto la producción de disposiciones. Acerca de las mismas, vid. F.l. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 265 Y ss.


todo, los Jueces que confíen en la presunción de autenticidad que proporciona el BOE pueden adquirir un conocimiento equivocado de las disposiciones autonómicas, por lo que sería deseable que se insertara, también en estos casos, la correspondiente corrección de errores en el Boletín Oficial del Estado (100).

La segunda situación sí ofrece más dificultades ya que, en aquellas Comunidades Autónomas dotadas de dos lenguas oficiales, la publicación de los documentos normativos se efectúa en ambas, gozando las dos versiones del carácter de oficiales y auténticas. Es ésta una cuestión enormemente compleja que no puede ser analizada aquí con el detalle que_ merece (l01),

pero sí es preciso realizar una breve referencia por su incidencia en el conocimiento del Derecho.

Cuando la voluntad normativa de un órgano o autoridad es publicada en dos lenguas lo que se difunde, en realidad, son dos documentos normativos distintos compuestos de disposiciones diferentes. En principio, ambos conjuntos de disposiciones pretenden expresar las mismas normas jurídicas, pero algunas circunstancias, en parte ya mencionadas, pueden entorpecer ese proceso de comunicación. En primer lugar, la autoridad normativa normalmente discute, redacta y aprueba uno de los documentos en una de las versiones lingüísticas, siendo fruto el segundo de una traducción efectuada por profesionales, lo que puede provocar que las disposiciones en distintas lenguas expresen diferentes normas. Pero es que, en segundo lugar, incluso aunque el autor de los dos documentos normativos en diferentes lenguas sea el mismo, nada excluye que la labor de descodificación del "mensaje normativo" incorporado en ambos conjuntos de disposiciones dé lugar a normas jurídicas diferentes.

3.2. La vacatio legis

Un último elemento que es preciso tomar en consideración en relación con la publicación de los documentos normativos y la consiguiente cognosci-

(lOO) El Real Decreto 489/1997, de 14 de abril, sobre publicación de las Leyes en las lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas (BOE de 17 de abril), ha supuesto la posibilidad de que se produzca la situación contraria a la descrita. Al preverse que, por medio de un Convenio, las leyes y otras fuentes con rango de ley de las Cortes Generales puedan ser publicadas en las diferentes lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas también en el BOE o en el Boletín propio de éstas, cabe que puedan surgir divergencias entre las versiones lingüísticas. El problema tampoco ofrece dudas jurídicas, puesto que el art. 1.1 remite todos los efectos propios de la publicación a la realizada en castellano en el BOE, pero, del mismo modo que antes, las dudas pueden surgir de hecho en relación con el conocimiento efectivo de las disposiciones, con la circunstancia añadida de que en este caso se está trabajando con dos textos (o más) en distintas lenguas. Las mismas razones antes mencionadas aconsejarían, también aquí, la inserción de la correspondiente corrección de errores en el Boletín en el que se efectúe la "segunda" publicación.

(101) Vid. sobre la cuestión F.J. EZQUIAGA GANUZAS, "Algunas cuestiones sobre multilingüismo e interpretación jurídica", en AA.VV., Jornadas sobre el régimen jurídico del euskara, IVAP, Oñati, 1990, pp. 355 Y ss.


bilidad de las disposiciones que los componen es la institución de la vacatio legis, es decir, del período que transcurre entre la difusión del documento en el Boletín Oficial y su entrada en vigor. Por un lado, es un instrumento que favorece la cognoscibilidad previa de las disposiciones normativas, pero, por otro, implica la existencia en (o la pertenencia a) el sistema jurídico de enunciados susceptibles de producir normas válidas, pero inaplicables por el momento (hasta que finalice el plazo de vacatio) (102).

Como se mostró en las páginas dedicadas a la publicación de los documentos normativos, ésta desempeña dos funciones principales, aunque estrechamente conectadas entre sí y con el principio iura novit curia (J03):

posibilitar la cognoscibilidad de las disposiciones (cuestión ya tratada) y constituir el momento de referencia para su entrada en vigor (cuestión que corresponde abordar ahora) (104).

El plazo que puede mediar entre la publicación y la entrada en vigor es variable (e incluso inexistente), pero ésta sólo es determinable en relación con el momento de la completa difusión del documento normativo en el Boletín Oficial (105). Así, puede establecerse un plazo general de vacatio legis a partir de la publicación y/o permitirse que cada documento fije el momento de su entrada en vigor; en este último caso caben todas las posibilidades imaginables (106): que se produzca el mismo día de la publicación (1071, al día

(102) Cfr. J.J. MORES 0, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 147, 154 Y 160.

(103) Esta conexión es resaltada por G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., p. 232.

(104) Entre otros muchos, resaltan esta función de la publicación A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 74, Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 365. En el sistema británico la situación es distinta por cuanto no existe una vinculación necesaria entre publicación y entrada en vigor de los documentos normativos. Una exposición de la publicación en Gran Bretaña, comparándola con la solución en los ordenamientos de civil law puede consultarse en A. P¡ZZORUSSO, "ls it in Force? Appunti per la comparazione dei modi di entrata in vigore degli atti normativi in Gran Bretagna e in Italia", en Giurisprudenza costituzionale, 1997, pp. 4155 Y ss.

(105) Cfr. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 13.

(106) Algunos ejemplos de diferentes entradas en vigor en el Derecho español pueden encontrarse en J. BETEGÓN, M. GASCÓN, J.R. DE PÁRAMO Y L. PRIETO, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 254 Y 255.

(107) Un caso insólito en el Derecho español lo constituía el art. 41.1 del Estatuto de la Comunidad Autónoma de Madrid antes de la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio, que establecía, con carácter general, la entrada en vigor de las leyes "el día de su publicación". Independientemente de la incidencia negativa que esta inmediatez puede ocasionar para la cognoscibilidad de los documentos normativos, puede plantear problemas en cuanto al concreto momento de la entrada en vigor, sobre todo con los acontecimientos ocurridos el mismo día de la publicación (¿se aplicaría, por ejemplo, una ley a hechos sucedidos a la l de la mañana de ese día?); cfr., al respecto, A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, éit., pp. 106 Y 107. Por otro lado, y en relación con el sistema jurídico español, hay que tener en cuenta que el art. 5.1 del CC señala como fórmula supletoria para el cómputo de los plazos, cuando éste comience en un día determinado, que empezará el día siguiente. ¿Hay que considerar que cuando un documento normativo indica que entrará en vigor el mismo día de la publicación debe entenderse al día siguiente? Seguramente


siguiente, que se señale expresamente una fecha concreta (lOS), que se remita a cuando lo decida otro órgano (por ejemplo, el Gobierno) o en un plazo superior o inferior al fijado con carácter general y supletorio. La regulación española admite todas estas posibilidades, ya que el arto 2.1 del CC, por un lado, establece el plazo subsidiario y general de veinte días desde la completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, pero, por otro, admite que los documentos normativos dispongan otra cosa (109).

La vaca tia legis puede ser definida como el lapso de tiempo que transcurre entre la publicación de un documento normativo y su entrada en vigor(lIO). Por ello, son dos las situaciones que es preciso tomar en consideración: qué sucede durante el período de vaca tía y qué sucede al finalizar la misma.

Comenzando por la segunda, y salvo algunos matices relacionados con la publicación como condición de validez o de eficacia de las normas (111),

parece claro que una vez transcurrida la vaca tia, el documento normativo entra en vigor y es eficaz (112), lo que implica que sólo a partir de ese momento deberán ser observadas por los destinatarios las normas que estén formuladas por las disposiciones que lo componen y sólo desde entonces los Jueces tendrán la obligación de aplicarlas (113). De algún modo, sólo una

no, pero este tipo de problemas podrían evitarse eliminando, salvo casos de extraordinaria y urgente necesidad, la entrada en vigor el mismo día de la publicación. Sobre el cómputo de los plazos para la vacatio legis, vid., P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2.1 del CC", en Comentario del Código Civil, tomo 1, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 14.

(108) En estos casos en los que la autoridad normativa autora del documento fija una fecha concreta de entrada en vigor (con día, mes y año), el principal problema que se plantea es que el plazo efectivo de vacatio va a depender enteramente de la diligencia del órgano (normalmente administrativo) encargado de la publicación. Cuanto más se retrase ésta desde la remisión del texto, menor será el plazo hasta la entrada en vigor. Sobre esta cuestión, A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 107 Y 108.

(109) Alude al carácter subsidiario y general (para todo tipo de documento normativo) del art. 2.1 del CC, P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2.1 del CC", cit., p. 14. Para una comparación con la regulación de la vacatio antes de la reforma del Título Preliminar, vid. L. DiEZ-PICAZO, "Comentario al art. 2", en AA.VV., Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo Título Preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1977, p. 144.

(110) La definición corresponde a R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 129.

(JII) Una exposición de las distintas opiniones sobre el momento de entrada en vigor de las leyes pueden consultarse en L.M. DiEZ-PICAZO, La derogación de las leyes, cit., pp. 173 Y ss.

(ll2) Aunque desde la publicación sus disposiciones expresan normas válidas, como se ha encargado de confirmar el Tribunal Constitucional al entrar a controlar la constitucionalidad de leyes publicadas pero que no estaban en vigor (STC 15011990, de 4 de octubre). Un comentario sobre esta decisión puede verse en P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 87 Y ss. Sobre las diferencias entre entrada en vigor, eficacia y aplicabilidad de disposiciones y normas, vid. R. T ARCHI, "Sui talune necessarie distinzioni in tema di efficacia degli atti normativi nel tempo", en JI foro italiano, 1987, pp. 419 Y 420.

(lB) Cfr. R. GUASTINI, Lefonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 128.


vez finalizado el plazo de la vacatio legis comienza a actuar el principio iura novit curia y no antes (114).

La situación que se produce, en segundo lugar, durante el período de vacatio legis, es peculiar ya que las disposiciones sometidas a la misma pertenecen al sistema jurídico (las normas que de ellas puedan obtenerse son, por tanto, normas válidas), pero, sin embargo, no son todavía utilizables para, a partir de ellas, producir normas jurídicas aplicables. En definitiva, los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de no aplicar las normas formuladas por disposiciones contenidas en documentos normativos sometidos a vacatio legis (115). No obstante, ésta conlleva siempre la aplicación de, al menos, una norma válida del sistema: bien la que establece con carácter subsidiario y general el plazo de vacatio para los documentos normativos que no establezcan otra cosa (art. 2.1 del CC), bien la formulada por la disposición del documento que señala la vacatio legis a la que va a estar sometida éste (116).

Por último, la presunta finalidad que se asigna a la vacatio legis de posibilitar la cognoscibilidad previa de las disposiciones antes de que comiencen a producir efectos (117) ha sido sometida a críticas en dos direcciones. Por un lado, se ha resaltado cómo el plazo general (sea de veinte días como en España o de quince como en Italia) es insuficiente para generar el conocimiento de las disposiciones si no va acompañado de instrumentos que potencien la eficacia de los sistemas publicitarios (118). Por otro lado, esa finalidad queda desfigurada por la gran cantidad de excepciones

(114) Es la opinión, entre otros, de P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2.1 del CC", cit., p.14.

(115) Cfr. 1.1. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 147.

(116) Ésta es la opinión de J.1. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 154, Y M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi. Erosione e crisi d'una garanzia costituzionale: la vacatia legis, Cedam, Pádua, 1986, pp. 12 Y ss. Para A. PIZZORUSSO (La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 104) cabe otra explicación sin necesidad de acudir a la entrada en vigor de la disposición que establece la cláusula de vacatio legis. Para este autor en la modificación de los términos de la vacatio hay que ver un efecto preliminar "(diferente del constituido por la entrada en vigor de las normas), que el acto normativo determina como un hecho jurídico simple, independientemente del perfeccionamiento del supuesto de hecho complejo. Este efecto preliminar (no normativo, sino concreto y particular) consiste precisamente en la modificación del término en relación con el específico supuesto de hecho complejo del que el acto en cuestión forma parte".

(ll7) Por todos, vid. G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., pp. 228, 229 Y 232.

(118) Este tipo de consideraciones pueden encontrarse en M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., pp. 187 Y ss.; Id., "Dalla produzione alla diffusione della regola: la conoscenza delle fonti normative tra vecchi equivoci e nuovi modelli", en /lforo italiano, 1987, p. 414, Y en A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 214 Y 215, donde propone algunas medidas para asegurar la cognoscibilidad de las disposiciones. Por último, P. PERLINGIERI (Codice Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza. Libro Primo, Ed. Scientifiche Italiane/Zanichelli, Nápoles, 1991, pp. 59 Y ss.) proporciona algunos casos en apoyo de las críticas recogidas.


que sufre en los sistemas jurídicos modernos la regla general de la vacatío como consecuencia de la urgencia o de la cantidad de documentos normativos que tienen como únicos destinatarios a órganos legislativos o ejecutivos, para los que carece de sentido la institución entendida, al menos, en su sentido tradicional (119).

(119) Para un análisis detallado de estas excepciones, M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., pp. 33 Y ss., e Id., "Dalla produzione alla diffn;ione della rego1a: la conoscenza delle fonti normative tra vecchi equivoci e nuovi modelli", cit., p. 415.

CAPÍTULO VII

EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LAS NORMAS JURÍDICAS PUEDAN SER OBJETO DE CONOCIMIENTO

Teniendo en cuenta el concepto de norma jurídica que está siendo utilizado, se entenderá fácilmente que el conocimiento de las disposiciones normativas sea una condición necesaria para el de las normas jurídicas, pero no sea una condición suficiente. No cabe duda de que el principio iura novit curia hace referencia al conocimiento judicial de las disposiciones (o formulaciones normativas), pero no se para ahí. Lo que sirve para solucionar casos, es decir, para atribuirles consecuencias normativas, son las normas jurídicas y no las disposiciones que las formulan. Por ello, la presunción de conocimiento judicial y el principio de la sujeción del Juez a la ley expresadas por el aforismo iura novit curia están referidos, sobre todo, a las normas jurídicas. En definitiva, siendo factible el conocimiento de las disposiciones como consecuencia, sobre todo, de la publicación de los documentos normativos en los Boletines Oficiales, se trata de analizar la posibilidad de conocimiento de las normas expresadas por aquéllas.

Las autoridades normativas (es decir, los órganos a los que las normas sobre la producción de normas otorgan competencias normativas) en el ejercicio de su función pretenden influir en el comportamiento de los destinatarios de tal modo que éstos lo adecúen a lo prescrito por aquéllas. Por tanto, lo que cualquier órgano con competencias normativas hace es emitir normas. Sin embargo, el único modo que tienen para comunicar a los ciudadanos, a las demás autoridades normativas, a los órganos de la Administración y a los Jueces y Tribunales sus normas es por medio del lenguaje. Con la finalidad de que el "mensaje normativo" sea conocido por sus destinatarios -o, al menos, por los órganos jurisdiccionales (ya que, como se verá luego, que los ciudadanos desconozcan las normas jurídicas no es obstáculo para que los Jueces las apliquen y los individuos se


vean afectados por sus consecuencias)-, las autoridades normativas utilizan el lenguaje vulgar, es decir, emplean éste para expresar las normas jurídicas que desean producir (1).

En la medida en que las normas jurídicas están formuladas en un lenguaje, el conocimiento de los enunciados redactados por las autoridades normativas es una condición previa para su conocimiento, pero no lo asegura automáticamente. Todo depende de cuál sea la relación que se establece entre las normas jurídicas y el lenguaje utilizado para expresarlas (las denominadas disposiciones, enunciados o formulaciones normativas). Simplificando bastante una cuestión extremadamente compleja, pueden identificarse dos concepciones principales sobre la relación entre el lenguaje y las normas.

La primera de estas posturas mantiene que entre las normas jurídicas y su formulación lingüística hay upa identidad total. Cada enunciado elaborado por las autoridades normativas expresa una norma y cada norma es expresada por un único enunciado. Desde este punto de vista, el conocimiento de las normas se obtendría sin más trámites por medio del conocimiento de los enunciados que las expresan, de tal modo que éstos pueden ser denominados directamente "normas" sin problemas. En cuanto a la actividad interpretativa, tendría, en primer lugar, como objeto las mismas normas y por finalidad "descubrir" el significado intrínseco de éstas, objetivo que, la mayoría de las ocasiones, se alcanza con la simple lectura de los enunciados aunque, en otros casos, debido a que las autoridades normativas utilizan expresiones ambiguas o poco claras es precisa una interpretación que saque a la luz la norma oculta en el enunciado.

La segunda postura mantiene que las normas son el significado de los enunciados redactados por las autoridades normativas. Estos enunciados, denominados frecuentemente disposiciones normativas, serían utilizados por éstas para indicar los comportamientos prohibidos, obligatorios o permitidos. Para esta concepción, el conocimiento de las normas jurídicas exigiría la interpretación de (la atribución de un significado a) las disposiciones, ya que cada una de ellas puede expresar más de una norma y cada una de éstas puede estar expresada por varias disposiciones (2).

Como se habrá percibido con la breve descripción de las dos posturas sobre la relación entre el lenguaje y las normas, es esta segunda la que se

(1) Acerca de este proceso puede consultarse P.E. NAVARRO. "Sistema jurídico. casos difíciles y conocimiento del Derecho". en Doxa. núm. 14, 1993, p. 243.

(2) Las combinaciones posibles entre disposiciones y normas serían incluso más: una disposición puede ser expresión de varias normas conjuntamente o alternativamente, varias disposiciones pueden ser expresión de normas idénticas, varias disposiciones conjuntamente pueden expresar una norma y, finalmente, se plantea la posibilidad de que se den normas carentes de disposición que las formule. Sobre todas estas variantes, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 51 Y ss.

El conocimiento de las normas jurídicas 183

mantiene en este trabajo (3), opción que tiene importantes consecuencias en cuanto al conocimiento del Derecho. En efecto, identificar los enunciados redactados por las autoridades normativas con las normas jurídicas simplifica enormemente el conocimiento de éstas, ya que, divulgadas por medio de la publicación las disposiciones, estaría garantizado el conocimiento también de las normas. Sin embargo, las modernas teorías de la interpretación han mostrado que esa identificación, al menos en algunos casos, es incorrecta. Parece más adecuado, por tanto, distinguir las formulaciones normativas (las disposiciones) de sus significados (las normas) y el conocimiento de cada una de ellas, aunque ello implique la introducción de una serie de dificultades adicionales a las ya expuestas para el simple conocimiento de los documentos normativos.

En concreto, desde la postura por la que se ha optado parece imposible conocer las normas jurídicas ya que éstas no preexisten a la interpretación de las disposiciones. Si el conocimiento implica una relación entre un sujeto y un objeto recíprocamente independientes, este objeto conocido debe preexistir al sujeto conocedor y a su actividad cognoscitiva, por lo que parece prudente dudar de que las normas jurídicas (entendidas como el significado de las disposiciones) puedan constituir un posible objeto de conocimiento (4).

Sin embargo, esta conclusión contrasta con una opinión bastante generalizada entre los juristas que está en la base de algunos principios estructurales que rigen el funcionamiento de los sistemas jurídicos y, en cierta medida, con el modo real de comportarse de los operadores jurídicos.

Por un lado, el propio principio de la separación de poderes, la distinción entre la función legislativa y la jurisdiccional, la obligación de sometimiento del Juez a la ley, la idea de aplicación del Derecho y, por supuesto, el aforismo iura novit curia, pueden mantenerse únicamente con la condición de que estén adecuadamente separadas la creación de normas y su aplicación, requiriendo necesariamente est:rúltima tarea el conocimiento de las

(3) Una variante de esta concepción es la de considerar que las normas jurídicas son "oraciones significativas". Ésta es la postura de E. BULYGIN en "Dogmática jurídica y sistematización del Derecho" (cit., pp. 466 Y ss. Y 472 Y ss.) donde indica que es conveniente definir una norma "como una oración significativa, esto es, como una formulación de norma más su significado, y no como un significado únicamente. Pues formulaciones lógicamente equivalentes pueden resultar diferentes en importantes aspectos" (p. 476). La propuesta va acompañada de una explicación, ciertamente convincente, de esta redefinición de norma; pero, además de que en muchos otros trabajos Bulygin y Alchourron manejan un concepto de norma similar al presentado en el texto (por ejemplo, en e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas",cit., pp. 441 Y ss.), el propio Bulygin afirma que en cuanto a la identificación de las normas (es decir, en el paso de las fuentes del Derecho a las normas jurídicas o interpretación) no hay grandes diferencias entre una teoría que dice que las normas son significados y otra que afirma que son oraciones significativas ("Dogmática jurídica y sistematización del Derecho", cit., p. 469).

(4) El razonamiento expuesto corresponde a R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"·. cit., p. 381.


primeras por parte (no tanto de los ciudadanos, sino) de los órganos (jurisdiccionales) encargados de llevarla a cabo.

La realidad es que, no sólo se afirma habitualmente que es posible el conocimiento de las normas jurídicas, sino que los órganos jurisdiccionales con mucha frecuencia utilizan para adoptar sus decisiones las mismas normas, los ciudadanos adecuan sus comportamientos en general a normas jurídicas (e, incluso, muchos de ellos conocen un buen número de éstas) y las utilizan como apoyo de sus derechos y pretensiones (invocando artículos contenidos en documentos normativos). En definitiva, los procesos de comunicación jurídica funcionan razonablemente bien y las autoridades normativas consiguen en muchas ocasiones transmitir adecuadamente sus intenciones normativas (5).

Estas últimas consideraciones no obstan para que, en algunas ocasiones, esos problemas de comunicación aparezcan. Es relativamente frecuente que no se sepa (o surjan dudas sobre) el significado de un enunciado redactado por una autoridad normativa, que los Jueces asignen a aquéllos sentidos "no queridos" por éstas, que órganos jurisdiccionales distintos (e incluso los mismos en momentos diferentes) apliquen normas jurídicas distintas invocando las mismas disposiciones, que con el paso del tiempo cambie la norma atribuida a una disposición sin que la redacción de ésta se modifique, que se detecten en el sistema jurídico normas que otorgan a un mismo supuesto de hecho soluciones incompatibles, etc.

Resumiendo: parece que en la aplicación del Derecho hay "casos fáciles" en los que la identificación de las normas jurídicas no plantea problemas a quienes van a utilizarlas y "casos difíciles" en los que esa operación se complica por diversas causas. Puede afirmarse, si el razonamiento anterior es correcto, que hay situaciones en las que el conocimiento de las normas jurídicas es posible y otras en las que no lo es. Ello obliga a separar ambos casos y a indagar cuál es el motivo para que se produzca esa dualidad.

Una advertencia muy importante que es preciso realizar desde ahora es que no existen los casos fáciles o difíciles en abstracto. Esta afirmación se comprende mejor si se tiene en cuenta que en cualquier problema jurídico (es decir, cuando se desea conocer cuál es la solución normativa para una concreta situación) están presentes dos tipos de casos: el caso genérico contemplado en el supuesto de hecho normativo y el caso individual del cual quiere conocerse su solución normativa (6). La razón de que la so-

(5) Cfr. R. GUASTlNI. "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 381.

(6) La distinción fue elaborada por e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 57 Y ss. Para una clasificación de los casos (en sentido amplio y estricto), vid. P.E. NAVARRO, "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho", cit., pp. 250 Y ss. Sobre la relevancia de la distinción entre casos genéricos y casos individuales en relación con las lagunas, vid. J.1. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 88 Y ss.


lución de un caso individual se manifieste como difícil puede residir tanto en él como en el caso genérico. Los primeros son problemas, sobre todo, de subsunción del caso individual en el caso genérico (por desconocimiento de datos del primero o acerca de si pertenece o no al caso genérico), mientras que los relacionados con este último están conectados, en buena medida, con el lenguaje utilizado por la autoridad normativa al redactar las disposiciones. Las dificultades relativas a los casos individuales ya han sido analizadas, por lo que procede ahora centrarse en las que surgen con los casos genéricos.

Cualquier caso genérico puede, en un acto concreto de aplicación o para un operador jurídico determinado, aparecer como fácil o difícil (7).

Aunque en ocasiones se mantenga que son precisamente los casos difíciles los que exigen una mayor esfuerzo interpretativo, para apreciar la dificultad es imprescindible la previa interpretación de las disposiciones (8). Cuando un órgano jurisdiccional, por ejemplo, desea conocer la solución normativa para un caso individual que le ha sido planteado puede encontrarse ante dos situaciones: que el significado prima Jade de una disposición le proporcione una norma jurídica satisfactoria para resolver el asunto, ya que el caso individual es una clase del caso genérico previsto en el supuesto de hecho de esa norma (situación de claridad); o que le surjan dudas en relación a cuál es la solución normativa para ese caso individual (situación de duda). En esta última circunstancia, la interpretación no es únicamente el modo de solucionar la duda, sino también el requisito previo para que ésta se manifieste. Según la teoría de la interpretación del tristemente desaparecido profesor Jerzy WRÓBLEWSKI, las fuentes de la situación de duda en los procesos de atribución de significado a las disposiciones, es decir, las fuentes de dificultades para conocer las normas jurídicas son tres: el contexto lingüístico, el sistémico y el funcional (9).

En ocasiones, puede ser el mismo lenguaje utilizado por las autoridades normativas el que origine dudas sobre cuál es la norma que una dispo-

(7) Una correcta distinción entre la existencia de casos difíciles y la dificultad (subjetiva) para decidir casos es efectuada por P.E. NAVARRO, "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho", cit., pp. 254 Y ss.

(8) Cfr. P.E. NAVARRO, "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho", cit., p.258.

(9) Son muchos los trabajos en los que J. WRÓBLEWSKI ha desarrollado su teoría de la interpretación y ha caracterizado los tres contextos generadores de dudas. En castellano pueden consultarse Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas, Madrid, 1985, pp. 49 Y ss.; Y varios de los trabajos recopilados en "Sentido" y "hecho" en el Derecho, cit. Con el mismo enfoque puede verse también J. IGARTUA SALAVERRÍA, Teoría Analítica del Derecho. La interpretación de la Ley, IVAP, Oñati, 1994, pp. 55 Y ss.; Id., Márgenes y límites en la aplicación del Derecho, Librería Carmelo, Donostia, 1992, pp. 42 Y ss., e Id., "La interpretación de la Ley", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 230 y ss.


sición expresa. Al utilizarse para redactar éstas el lenguaje vulgar, las indeterminaciones del mismo se trasladan a las formulaciones normativas. Es importante, de cualquier modo, resaltar que no existen términos o expresiones que estén a salvo de estos problemas lingüísticos, teniendo en cuenta la "textura abierta" del lenguaje (10).

También, y aunque la identificación de la norma jurídica no se vea dificultada por problemas lingüísticos, o aunque éstos hayan sido ya resueltos por medio de la interpretación, si la norma jurídica obtenida otorga al caso individual una solución normativa incompatible con la formulada por otra disposición, pueden surgir dudas acerca de cuál es la solución normativa que debe darse al caso.

Por último, puede suceder que no surjan dudas lingüísticas ni sistémicas, pero la norma jurídica prima facie formulada por una disposición no sea considerada satisfactoria por diversos motivos, como, por ejemplo, por conducir a consecuencias injustas a juicio del operador jurídico de que se trate. En estos casos, tal vez surja en éste la duda de si ésa es la norma expresada por la disposición.

Este rápido repaso a los problemas interpretativos y de conocimiento de las normas jurídicas es suficiente para justificar la afirmación antes realizada de la necesidad de distinguir entre casos "fáciles", "claros" o "de rutina" y casos "difíciles" (lt). Aunque no existe un consenso generalizado acerca de cuándo puede hablarse de unos u otros, puede señalarse que un caso difícil puede estar provocado por la indeterminación del lenguaje usado para redactar las disposiciones, porque se pone de manifiesto

(lO) Cfr. H.L.A. HART, El concepto de Derecho, trad. esp., Editora Nacional, México D.F., 1980, 2." ed., capítulo VII; A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, trad. esp., Eudeba, Buenos Aires, 1970, capítulo 4; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffre, Milán, 1980, capítulo 3; C.S. NINO, Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1984, 2." ed., pp. 251 Y SS.; R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 348 Y ss., Y V. ITURRALDE, Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., pp. 31 Y ss.

(11) De un modo u otro otorgan relevancia a la distinción A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 23 Y ss.; J. WRÓBLEWSKI en las obras antes citadas, y R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 381 Y 382. M. ATIENZA ("Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos", en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 1, 1997, pp. 251 Y ss.) añade, junto a ellos, los casos "intermedios" y los casos "trágicos". Los primeros se caracterizarían, según BARAK, "por el hecho de que, en el análisis final, el Juez no tiene discreción para decidir. Desde esta perspectiva, son casos fáciles: lo que los sitúa aparte de los casos fáciles es sólo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que apoya su posición. Se necesita un acto consciente de interpretación antes de que el Juez pueda concluir que el problema (argument) es realmente infundado y que sólo hay una solución jurídica. Cualquier jurista que pertenezca a la comunidad jurídica de que hemos hablado llegará a esta conclusión --de que sólo hay una solución jurídica-, de manera que si el Juez fuera a decidir de otra forma, la reacción de la comunidad sería que ha cometido un error". Casos "trágicos", por su parte, serían "aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que, por lo tanto, plantean a los Jueces no el problema de cómo decidir ante una serie de alternativas (o sea, cómo ejercer su discreción), sino qué camino tomar frente a un dilema".


una antinomia o una laguna o porque el operador jurídico no comparte la solución normativa; sus consecuencias serán que no cabe en relación a ellos hablar de solución correcta; su solución puede requerir sopesar las disposiciones en conflicto, utilizar los principios o acudir a juicios morales; y el conocimiento de las normas que los resuelven no es posible ya que éstas no preexisten, sino que deben ser "construidas". Por su parte, podrá hablarse de casos fáciles cuando la disposición es unívoca en su significado, éste es consistente y satisfactorio para el operador jurídico, por lo que habrá consenso en que ésa es la solución normativa correcta; en definitiva, será posible conocer cuál es la norma jurídica que ofrece la solución normativa de un caso (12).

Como consecuencia de las circunstancias descritas, puede afirmarse que hay situaciones en las que es posible el conocimiento de las normas jurídicas debido a que existe un significado previo de la disposición que puede ser descubierto, bien porque se dan las circunstancias antes mencionadas (significado unívoco, consistente y satisfactorio), bien porque, a pesar de no darse, una autoridad legislativa o jurisdiccional competente para ello ha decidido ya un significado (situaciones de conocimiento) y otras en las que es inadecuado hablar de conocimiento de normas jurídicas puesto que se carece de un significado preexistente que pueda ser conocido, siendo necesaria la adjudicación (total o parcial) de un nuevo significado a una disposición para poder dar una solución al caso planteado (situaciones de desconocimiento) (13).

Aunque, naturalmente, las situaciones de claridad coinciden, por un lado, generalmente con las de conocimiento y, por otro, las de duda con las de desconocimiento, no existe entre ambas parejas una identidad total. Si bien la situación de duda tendrá su causa probablemente en una situación de desconocimiento, cuando aquélla está relacionada con una valoración negativa de la solución normativa (contexto funcional) puede estarse ante una situación de conocimiento, pero de la que el operador jurídico quiere "escapar". Por otro lado, puede haber situaciones de duda que no desemboquen necesariamente en una situación de desconocimiento, al poderse descubrir una solución normativa que previamente ha sido decidida con carácter general por una autoridad competente para ello.

(12) En la caracterización anterior de los casos fáciles y difíciles se ha llevado a cabo una reconstrucción libre de la realizada por P.E. NAVARRO, "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho", cit., pp. 252-254. Para una crítica a la caracterización de los casos difíciles efectuada por Navarro, vid. M. ATlENZA, "Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos", cit., p. 248. En concreto, Atienza discrepa de que pueda incluirse como nota caracterizadora de este tipo de casos la inexistencia de una respuesta correcta, por ser un asunto discutido. Recuerda, por ejemplo, la postura de R. DWORKIN, para quien, tanto en los casos fáciles como en los difíciles, existe una única respuesta correcta.

(13) Cfr. E. BULYGIN, "Dogmática jurídica y sistematización del Derecho", cit., pp. 470 Y 471.


Ello se debe a que los operadores jurídicos, y muy en concreto los órganos jurisdiccionales, deben tener en cuenta algunos instrumentos utilizados tanto por las autoridades normativas como por los órganos jurisdiccionales que, en unos casos, favorecen el conocimiento de las normas y, en otros, lo entorpecen. Puede hablarse, así, de medios para favorecer el conocimiento de las normas jurídicas y de medios que lo dificultan. A ellos están dedicados los dos próximos epígrafes.

n. ALGUNOS MEDIOS QUE FAVORECEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS (LAS SITUACIONES DE CONOCIMIENTO)

Como se ha intentado mostrar en el epígrafe anterior, ningún sistema jurídico puede garantizar completamente el conocimiento de las normas jurídicas debido, fundamentalmente, a los componentes valorativos que acompañan a la solución de casos para los que ésta no está preestablecida. Sin embargo, como también ya se ha indicado, existen medios que pueden mejorar la cognoscibilidad de las normas jurídicas. Algunos de ellos están a disposición de las autoridades normativas y otros de ciertos órganos jurisdiccionales.

1. MEDIOS LEGISLATIVOS

En primer lugar, las autoridades normativas encargadas de redactar los documentos normativos pueden utilizar algunas técnicas dirigidas a favorecer el conocimiento de las normas jurídicas por parte de los destinatarios en general y de los órganos jurisdiccionales en concreto: para empezar, la utilización de un lenguaje lo más preciso posible, pero también las definiciones legislativas.

Ninguna de estas técnicas asegura el conocimiento de las normas jurídicas debido a los problemas que su uso plantea y, todavía menos, determinan o condicionan completamente el modo en el que los órganos jurisdiccionales van a entender las disposiciones (es decir, las normas que van a considerar formuladas por éstas). Es importante resaltar que se abordan en este punto algunos instrumentos que favorecen el conocimiento de las normas jurídicas, lo que implica, como ya tantas veces se ha señalado, que éstas últimas son independientes a la actividad cognoscitiva y preexisten a ésta. El Juez, sin embargo, puede optar por dirigir su actividad interpretativa a "descubrir" la norma jurídica que la autoridad normativa quiso formular por medio de una determinada disposición (lo que a veces logrará y a veces no), o por asignarle un significado nuevo, es decir, considerar expresada por una disposición una norma que no tiene por qué corresponderse con la intención de su autor(14l .

(14) Cfr. E. BULYGIN, "Dogmática jurídica y sistematización del Derecho", cit., pp. 470 Y 471, Y V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 221 Y ss.


Es preciso tener presente, en consecuencia, que lo que va a ser analizado en este punto y en el siguiente son los mecanismos o circunstancias que favorecen o dificultan el conocimiento de las normas jurídicas, es decir, de los mensajes normativos transmitidos por las autoridades normativas por medio de las disposiciones que redactan. Otro problema distinto es si, en los casos en los que ese conocimiento es posible, el Juez aplica la norma "descubierta" u otra distinta (15). Esta última cuestión tiene que ver con el sometimiento del Juez a la ley (y, en general, a los mandatos del legislador) y el control que puede ejercerse sobre el mismo, pero también con la ideología interpretativa que se profese.

Es habitual distinguir entre los juristas dos formas de interpretación o dos actitudes en relación con los objetivos de la misma: la interpretación subjetiva, consistente en descubrir la intención o voluntad del autor de la disposición objeto de interpretación (de la autoridad normativa), y la interpretación objetiva, consistente en determinar el sentido "objetivo" de las disposiciones, es decir, el significado de éstas con independencia de lo que su autor quiso decir(l6). Buena parte de las teorías normativas sobre la interpretación que se han elaborado a lo largo de la historia pueden caracterizarse en buena medida por su actitud en relación con esta dicotomía: si la interpretación debe ser objetiva o debe ser subjetiva. Sin embargo, la distinción es insostenible ya que no cabe hablar de un sentido "objetivo" de las palabras (17l, sino, en todo caso, del uso común de las mismas en un contexto determinado.

Por tanto, la alternativa debería reformularse en estos términos: la interpretación debe descubrir la intención del autor del texto o debe asignar a éste el sentido que se otorga a los términos en el lenguaje común. Sin embargo, incluso esta nueva forma de presentar las actitudes acerca de la interpretación es inadecuada ya que, generalmente, las autoridades normativas utilizan el lenguaje en su sentido vulgar para asegurarse de que van a ser comprendidas las normas jurídicas que desea expresar. Además, cuando se aparta de ese uso común del lenguaje suele advertirlo para que, de nuevo, su mensaje normativo sea comprendido y ése será, por tanto, el significado que la expresión tiene. En consecuencia, es más adecuado dis-

(15) Dicen en relación con esta cuestión C.E. ALCHOURRON y E. BULYGlN, "Definiciones y normas", cit., p. 443: "Desde luego, el receptor del mensaje puede asignarle al texto un significado propio, más o menos arbitrario, pero esto no puede describirse como un procedimiento para descubrir el sentido, que es lo que interesa."

(16) Una buena descripción de las teorías subjetivas y los diferentes grados de intensidad con los que reclaman acudir para la interpretación a la intención del autor del texto objeto de interpretación, puede encontrarse en J.J. MORESO, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 223 Y ss.

(17) El razonamiento pertenece a e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., pp. 443 Y 444.


tinguir entre una interpretación cognoscitiva y una interpretación modificatoria para describir las actitudes en relación con la asignación de significados a las disposiciones normativas (18). La primera consistiría en descubrir la intención del legislador (por medio del significado vulgar del lenguaje o del específico atribuido por aquél a un término o expresión), mientras que la segunda tendría por finalidad modificar la norma formulada por la autoridad normativa y "eludir, dejar de lado, o sabotear la política del derecho perseguida por los órganos legislativos, sustituyéndola por la política del derecho del intérprete" (19). Naturalmente que no siempre es posible proceder a una interpretación cognoscitiva y descubrir la norma expresada por la autoridad normativa, en cuyo caso el intérprete deberá proceder a una atribución de significado a la disposición por otros medios. En esta situación, al no ser posible conocer la norma jurídica (por haber fracasado la investigación de la voluntad de la autoridad normativa o porque ésta no existe) la interpretación se convierte en una actividad discrecional (20).

En conclusión, y tomando en consideración únicamente la interpretación cognoscitiva, el conocimiento de las normas jurídicas lo facilitan una adecuada técnica de redacción de los documentos normativos y las definiciones legislativas.

1.1. La técnica de redacción de los documentos normativos

Aunque no hay técnica legislativa que sea capaz de eliminar las ambigüedades de las disposiciones normativas, sobre todo porque muchas de éstas provienen del uso del lenguaje vulgar, en la redacción de los documentos normativos pueden tenerse en cuenta algunas reglas que favorecen la transmisión del mensaje normativo y, consiguientemente, el conoci-

(\8) La terminología ha sido propuesta por C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 444.

(\9) R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 368. En el mismo sentido, e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 444.

(20) Para e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN ("Definiciones y normas", cit., p. 444) en estos casos "el límite entre la interpretación cognoscitiva y la modificatoria se torna borroso". Sin embargo, al menos en algunos casos, el fracaso de la interpretación cognoscitiva es debido a que simplemente no hay norma jurídica que conocer (por ejemplo, porque la autoridad normativa es un órgano colegiado y se ha logrado un consenso sólo sobre un texto, pero no sobre la norma que éste expresa). Entonces, no hay nada que modificar, siendo la actividad del intérprete completamente creativa. J.1. MORESO (La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 225 y ss.) ha seleccionado cuatro problemas principales con los que debe enfrentarse la interpretación que se plantea como objetivo descubrir la intención del autor de la disposición: a) quiénes son los autores cuyas intenciones son relevantes; b) qué intenciones son relevantes; c) hasta qué punto deben ser tomadas en cuenta circunstancias contrafácticas al establecer las intenciones relevantes, y d) el nivel de abstracción con el que las intenciones de las autoridades normativas deben describirse.


miento de las normas jurídicas expresadas por las autoridades normativas por medio de las disposiciones.

En la medida en que lo que interesa para el discurso que se está realizando en este trabajo es la posibilidad de conocer las normas jurídicas formuladas en las disposiciones normativas, es decir, la identificación de aquéllas por medio de la interpretación de éstas, es suficiente fijarse en los problemas de ambigüedad, ya que la vaguedad, aunque es un grave problema para la decisión de casos individuales, no interviene en el conocimiento de las normas jurídicas (21).

Como no es posible realizar ahora un estudio detallado de los problemas de ambigüedad que afectan al lenguaje vulgar, será suficiente con resaltar algunos datos de interés (22).

El significado de una disposición (es decir, la norma jurídica que expresa) depende tanto del significado de los términos que la componen como de su estructura gramatical. De ambos elementos pueden surgir los problemas de ambigüedad, por lo que es útil distinguir entre una ambigüedad semántica (la que afecta a los términos aisladamente considerados) y una ambigüedad sintáctica (la proveniente de la estructura del enunciado o de la interpretación conjunta de los términos).

La causa más frecuente de ambigüedad semántica es la polisemia de algunos términos, la cual puede estar originada por la simple utilización del mismo término con significados distintos (por ejemplo, "ley" en el art. 1.1 del CC puede estar referido a esa concreta fuente del Derecho de producción parlamentaria -ley en sentido formal- o a cualquier fuente escrita -ley en sentido material-), para referirse tanto a un proceso como a su resultado (por ejemplo, "interpretación" o "conocimiento"), por tener un significado vulgar y otro tecnificado (por ejemplo, "mueble"), etc.

Aunque en muchas ocasiones la ambigüedad semántica desaparece al poner en relación un término con otros (por ejemplo, la ambigüedad de "ley" en el enunciado "las leyes del Parlamento Vasco" o de "interpretación" en "la actividad de interpretación" se disipa), en otras aparece o se

(21) Un presupuesto del clásico problema de la ambigüedad de muchos términos es la polisemia: una palabra posee distintos significados (por ejemplo, "banco" o "gato"), pero los problemas de vaguedad aparecen sólo una vez que ha sido individualizado uno de los significados posibles. Por ejemplo, una vez decidido que el término "banco" ha sido utilizado en el sentido de asiento alargado, pueden surgir dudas acerca de la largura que un asiento debe tener para ser denominado "banco" (vaguedad intensional) o acerca de si un concreto objeto es un banco o no (vaguedad extensional). Vid., en el mismo sentido, C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 443, Y C.E. ALCHOURRON, "Systematization and Change in the Science of Law", en Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, p. l75.

(22) Un estudio sistemático sobre esta cuestión puede consultarse en V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., pp. 29 Y ss., de donde se han tomado muchas ideas para el desarrollo de este punto.


incrementa. Por ejemplo, los términos "Tribunales" y "ordinarios" que, aisladamente considerados pueden sufrir de una ambigüedad semántica mayor o menor, unidos y en el contexto del art. 53.2 de la CE plantean la duda de si se refieren a todos los Tribunales excepto a los militares (por ser una jurisdicción especial) o a todos ellos (incluidos estos últimos) excepto el Tribunal Constitucional (por no estar integrado en el poder judicial) (23).

La ambigüedad sintáctica puede estar ocasionada por el uso de la conjunción "y", de la disyunción "o", de cuantificadores (todos, sólo), de relativos (las personas que ... ), de pronombres demostrativos, relativos y posesivos (el cual, el mismo, aquél) o de modificaciones, excepciones o condiciones (24).

Como se decía al comienzo, salvo en los lenguajes formalizados, es muy difícil eliminar completamente la ambigüedad del lenguaje, pero una adecuada técnica legislativa y una cuidadosa redacción de las disposiciones puede reducirla de tal modo que la norma jurídica sea transmitida más diáfanamente y su conocimiento se vea favorecido.

1.2. Las definiciones legislativas

Si puede decirse que, al menos en algunos casos, el conocimiento de las normas jurídicas es posible, es debido en gran medida a que las autoridades normativas respetan (yen la medida en que lo hagan) al redactar las disposiciones dos reglas técnicas a las que ya se ha hecho anteriormente mención (25): a) el sentido con el que son usados los términos coincide, como regla, con el sentido con el que son utilizados en el lenguaje común o natural, y b) cuando un término es usado con un significado diferente al que se le asigna en el lenguaje común, las autoridades normativas lo advierten. La forma más habitual de advertir de ese significado novedoso es formulando una definición legislativa.

Ambas reglas tienen por finalidad permitir que los destinatarios entiendan el lenguaje utilizado para redactar las disposiciones y, como consecuencia de ello, conozcan las normas producidas por las autoridades

(23) Tal fue el caso con el que tuvo que enfrentarse el Tribunal Constitucional y que resolvió (aunque sin unanimidad en su seno) en la Sentencia 113/1995, de 6 de julio, Cl.

(24) Para un desarrollo de todos estos casos, vid. A. ROSS, Sobre el Derecho y la justicia, cit., pp. 119 Y ss.; V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., pp. 36 Y 37, Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Teoría analítica del Derecho, cit., pp. 60 Y ss.

(25) Cfr. C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., pp. 446 Y 447. Ellos aluden al carácter "técnico" de estas reglas debido a que no vienen impuestas por ninguna norma, sino que son una condición para que el lenguaje utilizado por las autoridades normativas sea comprendido por sus destinatarios.


normativas. Por ello, incluso cuando éstas se apartan del sentido vulgar de los términos y redactan una definición deben (técnicamente) seguir respetando la primera de las reglas indicada y utilizar el sentido común de los términos para no incurrir en un círculo sin fin de definición de los términos empleados en las definiciones.

Si las anteriores consideraciones son correctas se comprenderá fácilmente que las definiciones legislativas son siempre estipulativas, ya que, o bien transforman el significado usual de los términos atribuyéndoles otro diferente más restringido o amplio que aquél, o bien proporcionan el significado de un término nuevo no utilizado en el lenguaje vulgar (26). Por ejemplo, la definición de "tesoro" del arto 352 del CC restringe su significado vulgar, la de "inmuebles" del art. 334 del CC lo amplía y la de "enfiteusis" del art. 1605 del mismo Código da significado a un término no perteneciente al lenguaje común.

Aunque es discutido qué tipo de regla o de norma sean las definiciones, existe un consenso bastante generalizado acerca de que la función principal que desempeñan, al menos algunas de ellas, es permitir identificar las normas jurídicas expresadas por las disposiciones que utilizan los términos definidos (27).

(26) Sobre los diferentes tipos de definiciones, vid. V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sisr~majurídico, cit., pp. 41 Y 42.

(27) Hace pocos años se produjo una cierta polémica centrada, sobre todo, en las reglas o noflllaS que confieren poderes (las normas de competencia) pero que incide en las definiciones legislati\a;., e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN (principalmente en "Definiciones y normas", cit., pp. 449 Y 461-46-"_ conjuntamente; y bajo la firma únicamente de E. BULYGIN en "Sobre las normas de competencia", er. Análisis lógico y Derecho, cit., pp. 493 Y ss.; Y en "Sobre la regla de reconocimiento", en Análisis l¿.. gico y Derecho, cit., pp. 383 Y ss.) Y D. MENDONt;:A, J.J. MORESO y P. NAVARRO (conjuntamente en -Intorno alle norme di competenza", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 226 Y 227, Y en J.1. MORESO. [.; indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 19 Y ss.) sostienen que el: el Derecho pueden encontrarse dos tipos de enunciados principales que expresan (su significado son· dos tipos de normas: los que regulan comportamientos prescribiéndolos, prohibiéndolos o pennitié1JOO.los (llamados prescripciones y sus significados normas de conducta, reglas de mandato, normas regulativas o simplemente normas); y los que definen conceptos o explicitan el significado de términO"" utilizados en otros enunciados (llamadas definiciones y sus significados reglas conceptuales o constitutivas). Dentro de este segundo tipo estarían las normas que confieren poderes y las reglas semánticas que definen el significado de términos. Por otro lado, M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO (primero en -sulle regole che conferiscono poteri", en Analisi e Diritto, 1994, pp. 55 Y ss.; y, contestando las críticas de D. MENDONt;:A, J.J. MORESO y P.E. NAVARRO formuladas en el trabajo antes citado, en "Ad\eI"Sm Pompeyanos. A proposito di alcune critiche alla nostra concezione delle regole che conferiscono poIIeri", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 237 y ss.; y luego en Las piezas del Derecho. Teoría de los enunckldos jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 45 y ss.) consideran más adecuado separar las definiciooe-; de las reglas que confieren poderes. Para el estudio que aquí se está llevando a cabo de las definiciooe-; legislativas puede prescindirse de tomar postura en la polémica ya que, en lo que interesa, no hay prácticamente diferencias entre ellas, puesto que desde ambas posiciones se admite que en el Derecho se formulan enunciados que tienen por finalidad precisar el significado de ténninos usados en otros enunciados por lo que, en definitiva, sirven para identificar las normas jurídicas que éstos expresan y. consiguientemente para conocerlas. Para algunos se tratará de enunciados que formulan un tipo específico de normas (las definiciones), mientras que para otros serán una subclase de las reglas conceptuales formuladas por esos enunciados denominados definiciones.


Esta función de las definiciones legislativas, ligada a la identificación de las normas jurídicas, permite entender mejor la distinta obligatoriedad que en cuanto a su uso tienen los destinatarios en general y los Jueces en concreto (28). Para los primeros, no existiría una obligación específica de usar las definiciones, del mismo modo que tampoco existe la genérica de obedecer las leyes, ya que sería superflua. En relación con ellos se trataría de una regla técnica que les permitiría identificar las normas jurídicas como paso necesario para poderlas cumplir. Para los Jueces, sin embargo, existiría una verdadera obligación jurídica de entender los términos definidos del modo señalado en la definición derivada de su deber de justificar las decisiones en normas jurídicas; en tanto que las definiciones sirven para identificar éstas, su uso es obligado.

Sin embargo, la obligada utilización de las definiciones legislativas por parte de los Jueces no está exenta de dificultades que pueden incidir negativamente en la finalidad por aquéllas perseguida de facilitar el conocimiento de las normas jurídicas expresadas por las autoridades normativas en las disposiciones que redactan.

En primer lugar, la finalidad de las definiciones legislativas se ve frustrada cuando las propias autoridades normativas no las respetan y utilizan los mismos términos en su significado vulgar y en el asignado en la definición (29).

Otra fuente de dificultades proviene de la indeterminación del alcance de las definiciones, puesto que pueden limitarse al uso de un término en un caso concreto ("muebles" o "inmuebles" en casos de transmisión de propiedad o posesión por medio de venta, legado o donación, según el arto 347 del CC), sólo en un documento normativo (por ejemplo, para el uso de un término sólo en una ley concreta), en todo un sector del Derecho (por ejemplo, el Derecho civil) o en cualquier documento normativo del sistema (30).

En tercer lugar, el hecho de que las definiciones legislativas estén formuladas en disposiciones pertenecientes a un concreto documento normativo

(28) La distinción la realizan C.E. ALcHouRRoN y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., pp. 449 Y ss. Una exposición de las posturas en cuanto a la vinculatoriedad de las definiciones legislativas puede verse en V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., pp. 58-60, aunque en la actualidad es absolutamente mayoritaria la opinión de que los Jueces tienen la obligación jurídica de entender los términos definidos en el sentido indicado en la definición. Pueden verse al respecto las consideraciones de A. BELVEDERE, Il problema della definizione nel codice civile, Giuffre, Milán, 1977, pp. 31 Y ss.; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffré, Milán, 1980, pp. 179 Y ss.; U. SCARPELLI, "La definizione nel diritto", en Diritto e analisi del linguaggio, a cura di U. Scarpelli, Di Comunitit, Milán, 1976, pp. 194 Y ss., Y A.A. MARTINO, Le definizione legislative, Giappichelli, Turín, 1975, pp. 97 Y ss.

(29) En estos casos, decaería la obligación judicial de utilizarlas, en opinión de c.E. ALcHouRRON y E. BULYGIN, "Definiciones y normas", cit., p. 453.

(30) Cfr. F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 175 Y 176.


plantea dos problemas adicionales. Por un lado, los propios términos empleados en la definición no están a salvo de sufrir de ambigüedad por lo que cabe la posibilidad de que el mismo término definido sea comprendido de dos modos diferentes dando lugar, a su vez, a que la disposición que lo contenga sea considerada expresión, por esa causa, de dos normas jurídicas diversas. Por otro lado, el documento normativo que contiene una disposición "definitoria" habrá sido producido utilizando alguna de las fuentes del Derecho existentes en el sistema en virtud de las normas sobre la producción jurídica, por lo que esa disposición (o mejor, su significado) tendrá el status jurídico propio de esa concreta categoría normativa y, entre otras propiedades, un rango jerárquico y un ámbito competencial determinados. Debido a ello, una definición únicamente podrá imponer el significado que debe atribuirse a un término usado en disposiciones pertenecientes a documentos normativos de rango jerárquico inferior o idéntico (si es cronológicamente anterior) al que contiene la disposición definitoria y que pertenezcan al mismo ámbito competencial (31).

Así ha sido afirmado indirectamente por el Tribunal Constitucional a propósito de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Poseyendo el primero competencia para regular una materia, es admisible la utilización de las definiciones legislativas para establecer el alcance y los límites de esa competencia cuando del bloque de constitucionalidad puedan realizarse diversas interpretaciones, aunque esa vía no puede ser aprovechada para alterar el sistema de distribución de competencias, ya sea porque las definiciones "resulten completamente artificiales, no respetando la imagen que de los distintos conceptos existe en la conciencia social, ya sea porque a tales conceptos se anuden consecuencias no queridas por el constituyente" (32). Además, el mismo Tribunal Constitucional afirmó desde muy temprano que las Cortes Generales tienen prohibido promulgar leyes meramente interpretativas de la Constitución (33).

En cuarto y último lugar, cuando, como es frecuente, la definición legislativa es promulgada cronológicamente después de la disposición inter-

(31) Aunque puede afirmarse que la definición es en todo caso superior jerárquicamente desde un punto de vista lógico a la disposición definida (cfr. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 41). En general, sobre los dos problemas apuntados en el texto, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 175 Y ss. En concreto sobre las disposiciones interpretativas de disposiciones jerárquicamente superiores, vid. A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., pp. 118 Y ss.

(32) STC 40/1998, de 19 de febrero, f.j. 6.

(33) En la STC 76/1983, de 5 de agosto, f.j. 4 (y reiterado con posterioridad en la STC 214/1989, de 21 de diciembre, IR, f.j. 5; STC 227/1989, de 29 de noviembre, IR, f.j. 3; STC 149/1991, de 4 de julio, IR, f.j. 2.B, Y STC 40/1998, de 19 de febrero, IR, f.j. 6). Cfr. F. SAINZ MORENO, "Control parlamentario sobre el ejercicio de la función jurisdiccional", en AA.VV., VI Jornadas de Derecho Parlamentario. Problemas actuales del control parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1997, p. 60, Y S. MuÑoz MACHADO, La reserva de jurisdicción, La Ley, Madrid, 1989, pp. 70 Y 71.


pretada, lo habitual es que posea efectos retroactivos que inciden, a posteriori, en las normas pertenecientes al sistema jurídico. Los motivos por los que una autoridad normativa decide promulgar una definición de un término pueden ser variados. Quizás el más habitual es, como se ha dicho, que se esté haciendo un uso del mismo que se aparta del significado que posee en el lenguaje común, pero también en ocasiones lo que se desea es corregir el significado que se estaba asignando a un término por los operadores jurídicos, sobre todo por los judiciales. En estos casos, para los que también son apropiadas las denominadas "leyes interpretativas", una de cuyas características es precisamente su carácter retroactivo (34), la definición va a tener el efecto de introducir nuevas normas jurídicas en el sistema, de expulsar alguna existente o ambos conjuntamente. En efecto, la norma jurídica identificada por medio de la definición va a ser, en este supuesto, distinta de la que hasta ese momento se consideraba expresada por la disposición que contiene el término definido, por lo que el sistema jurídico habrá cambiado (35).

2. MEDIOS JURISDICCIONALES

2.1. Definiciones legales y definiciones jurisdiccionales

El principio de la separación de poderes y la distribución de funciones que implica entre las autoridades normativas (función legislativa) y los órganos jurisdiccionales (función jurisdiccional) justifica plenamente que las primeras utilicen la técnica de las definiciones legislativas para advertir del significado con el que están utilizando un término y facilitar la identificación y conocimiento de las normas jurídicas que dictan en ejercicio de esa función normativa. Sin embargo, el poder definitorio de los términos empleados en las disposiciones normativas no es exclusivo de sus autores, sino que, en ocasiones, está compartido con los órganos jurisdiccionales. No se trata ahora de que estos últimos no sigan las definiciones elaboradas

(34) Aunque hay notables diferencias entre las definiciones legislativas y las leyes interpretativas (sobre todo su alcance -más general el de las primeras y restringido a un documento normativo el de las segundas- y el carácter retroactivo de las últimas), ambos instrumentos poseen por finalidad atribuir significados a términos o expresiones para facilitar la identificación de las normas jurídicas expresadas por las disposiciones definidas. El problema al que se hace referencia está presente, por tanto, en los dos. Sobre las leyes interpretativas puede verse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 172 Y ss.; A. P¡ZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., pp. 114 Y ss.; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, cit., pp. 241 Y SS., Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Márgenes y límites en la aplicación del Derecho, cit., pp. 97 Y 98. Resalta su escaso uso en el Derecho español l.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 401 Y 402.

(35) Un apunte sobre este efecto puede verse en F.l. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control sobre el Tribunal Constitucional, cit., p. 174.


por las autoridades normativas y asignen a los términos definidos un significado diferente al indicado en aquéllas, lo que es, evidentemente, posible. sino de la atribución a (o la delegación en) los órganos jurisdiccionales del poder de decidir el significado de las disposiciones normativas.

Es evidente que, en última instancia, los órganos jurisdiccionales tienen siempre el poder de decidir las normas jurídicas que expresan las disposiciones normativas, puesto que son los encargados de aplicarlas. Para ello, como es sabido, el Juez tiene dos caminos: intentar, siempre que sea posible, identificar (descubrir) las normas promulgadas por las autoridades normativas o asignar a las disposiciones un significado nuevo e independiente del que les había sido atribuido por sus autores. Como en este trabajo interesa la primera de las situaciones, es decir, las condiciones en las que es posible conocer las normas jurídicas, es preciso fijarse en los casos en los que los órganos jurisdiccionales tienen atribuido explícitamente el poder de definir los términos usados por las autoridades normativas en sus disposiciones. Otra situación distinta se produce cuando ese poder es ejercido subrepticiamente y bajo la apariencia de aplicar normas jurídicas proporcionadas por los órganos legislativos éstas se crean utilizando a las disposiciones como meros instrumentos para justificar la decisión tomada. Estas normas no es posible conocerlas porque no preexisten a la actividad cognoscitiva y serán analizadas al abordar lo que se ha denominado "situación de desconocimiento" (36).

Aunque esa atribución explícita del poder definitorio a los órganos jurisdiccionales la llevan a cabo siempre las autoridades normativas (por medio de una ley y, frecuentemente, en la propia Constitución), se produce una verdadera distribución de los poderes definitorios (o semióticos en general) entre legisladores y Jueces (37). En el sistema jurídico español la definición de los términos utilizados en disposiciones legales o reglamentarias corresponde a las autoridades normativas, pero la de los que figuran en las disposiciones constitucionales está asignada a un órgano jurisdiccional: el Tribunal Constitucional.

2.2. La definición de los términos que forman parte de las disposiciones constitucionales

Que la Constitución es un documento normativo y una fuente del Derecho distinto/a a los/as demás, es una obviedad. Las razones son muchas

(36) La distinción entre la atribución explícita y la subrepticia del poder definitorio a los órganos jurisdiccionales la lleva a cabo M. lOR!, "Definizioni giuridiche e pragmatica", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 141 Y ss.

(37) Cfr. M. lOR!, "Definizioni giuridiche e pragmatica", cit., p. 141, que toma en consideración, además, el poder definitorio de la doctrina.


y variadas: desde su rango jerárquico, hasta que, por expresar sus disposiciones las normas sobre la producción jurídica más importantes, es ella la que crea las demás fuentes del Derecho y, en última instancia, la que permite identificar un orden jurídico y distinguirlo de los demás (38).

Esas peculiaridades hacen que, no sólo la elaboración de la Constitución sea notoriamente distinta y con un procedimiento más complejo y consensuado (exigiéndose mayorías muy cualificadas e, incluso, la opinión favorable de la mayoría de los ciudadanos), sino que, además, su reforma esté sometida, cuando la Constitución es rígida, a importantes límites. Que el procedimiento de reforma deba ser tan prolijo y consensuado políticamente como la propia elaboración es coherente. Lo que ya no es explicable en simples términos de coherencia es que en ocasiones se mantenga que algunos contenidos constitucionales son inmodificables o, más moderadamente como hace la Constitución Española, que la reforma de algunas de sus partes esté sometida a un trámite especialmente agravado.

Una buena explicación de esta "paradoja de la democracia" (según la cual cada generación desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada a sus predecesoras) (39) es el mecanismo del precompromiso: los autores de la Constitución deciden "atarse a sí mismos" para evitar (o dificultar) la adopción en el futuro de decisiones que alteren una decisión actual considerada especialmente valiosa (40).

Esta digresión era necesario realizarla ya que el precompromiso puede ser también una buena explicación a la atribución de poderes definitorios de los términos constitucionales al Tribunal Constitucional. Las autoridades normativas "ordinarias" (el poder constituido) tienen atadas las manos

(38) Vid., sobre esta cuestión, las consideraciones de M. ATlENZA, "Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos", cit., pp. 245 Y 246. Acerca de los problemas que plantea la identificación de un orden jurídico, vid., E. BULYGIN, "Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos", en Doxa, núm. 9, 1991, pp. 262 Y ss.; C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Sobre el concepto de orden jurídico", en Análisis lógico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 393 Y ss.; J.J. MORESO y P.E. NAVARRO, "Sorne Remarks on the Notions of Legal Order and Legal System", en Ratio Iuris, 1993, pp. 48 Y ss.; Id., Orden jurídico y sistema jurídico, cit., pp. 47 Y ss.; J.J. MORESO, Normas jurídicas y estructura del Derecho, cit., pp. 13 Y SS., e Id., La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 145 Y ss.

(39) Cfr. J.J. MORESO, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 165-167.

(40) J.J. MORES ° (La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 165-167) recoge la analogía de J. ELSTER entre este precompromiso y la solución adoptada por Ulises para poder escuchar el canto de las sirenas sin dejarse arrastrar por él: hacer que sus marineros lo ataran al mástil de la nave y que éstos se taponaran los oídos con cera. Dice ELSTER:

"Ulises no era completamente racional, pues un ser racional no habría tenido que apelar a este recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehículo de sus cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos el mismo fin que una persona racional habría podido alcanzar de manera directa. Su situación -ser débil, y saberlo- señala la necesidad de una teoría de la racionalidad imperfecta que casi ha sido olvidada por filósofos y científicos sociales."


para decidir con carácter general las normas jurídicas que expresan las disposiciones constitucionales. Naturalmente que el ejercicio de la función legislativa exige la interpretación de la Constitución (bien para desarrollar previsiones en ella contenidas, bien para no elaborar normas incompatibles con las constitucionales), pero hay un sometimiento expreso del poder legislativo al veredicto del órgano de control de la constitucionalidad. La actividad de éste requiere, en consecuencia, la identificación de las normas que las disposiciones constitucionales expresan.

En esa labor de identificación el órgano de control de la constitucionalidad se encontrará, como cualquier otro Tribunal, con casos fáciles ("porque no existe indeterminación una vez asignado el significado y porque en la asignación del significado las convenciones son suficientemente sólidas para no arrojar dudas sobre el significado que ese texto constitucional tiene" (41)) y con casos difíciles (por problemas de laguna, antinomia, sub sunción genérica, sub sunción individual o de determinación del significado de la disposición enjuiciada o de la disposición constitucional (42)). En los primeros, el Tribunal estará, en principio, en condiciones de conocer la norma jurídica expresada por la disposición constitucional y ésa será la utilizada como parámetro para establecer la conformidad o no con la Constitución de la disposición sometida a control. En los casos difíciles, por el contrario, el conocimiento de la norma constitucional es imposible debido a que ésta no preexiste a la actividad interpretativa, por lo que el órgano de control de la constitucionalidad decidirá discrecionalmente la norma jurídica expresada por la disposición constitucional, siendo su actividad, por tanto, no cognoscitiva sino creativa (43).

La importancia de las definiciones jurisdiccionales de las disposiciones constitucionales realizadas por los órganos de control de la constitucionalidad es todavía mayor en aquellos sistemas, como el español, en los que las decisiones interpretativas de éstos se imponen a todos los poderes públicos, incluidos todos los demás órganos jurisdiccionales. Cuando esas definiciones son adoptadas en relación con casos difíciles, la actividad creativa de normas jurídicas es equivalente a la de las autoridades normativas, con la consecuencia de que el conocimiento de las normas jurídicas del sistema requerirá, no sólo la consulta de las disposiciones y de las definiciones legislativas, sino también de las sentencias del órgano de control de la constitucionalidad. Por ello, la publicación de éstas se convierte

(41) 1.J. MORESO, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p.235.

(42) 1.1. MORESO, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p.235.

(43) Cfr. 1.1. MORESO, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 235.


en una condición necesaria para el conocimiento de algunas de las normas, similar a la de las disposiciones normativas para otras.

En el sistema jurídico español, el Tribunal Constitucional no sólo es el "intérprete supremo de la Constitución" (art. 1.1 de la LOTC), sino que todos los Jueces y Tribunales están obligados a entender "los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" (art. 5.1 de la LOPJ) (44). Los significados que, por tanto, decida asignar el Tribunal a las disposiciones constitucionales vinculan a todos los demás órganos jurisdiccionales, que deberán entenderlas del modo que aquél indique (45).

En cuanto a la incidencia de esta situación para el conocimiento de las normas constitucionales, por un lado el arto 164.1 de la CE ordena la publicación de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Boletín Oficial del Estado, lo que garantiza su cognoscibilidad (46), pero esa publicación no resuelve problemas similares a los que afectan a las definiciones legislativas, como las dudas en torno a la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional (es decir, sobre la norma jurídica creada) al tener que expresarse éste en su sentencia por medio de enunciados (47l, o los cambios

(44) Además, el Tribunal Constitucional es el único órgano jurisdiccional que puede hacerlo, ya que, para preservar la independencia judicial, el art. 12.3 de la LOPJ establece: "Tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional."

(45) Éste no es un tema pacífico en la doctrina española, donde se discute si todas las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes para los órganos judiciales, o únicamente las que declaren la in constitucionalidad. Vid. sobre el particular, J. JIMÉNEZ CAMPO, "Qué hacer con la ley inconstitucional", en Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Tribunal Constitucional y CEC, Madrid, 1997, p. 31, L. LÓPEZ GUERRA, "Jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional", en G. RUIZ-RICO ed., La aplicación jurisdiccional de la constitución, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 43 Y ss.; V. ITURRALDE, "Las decisiones judiciales como fuente del Derecho en los sistemas de civillaw: el caso español", en Anuario de Filosofía del Derecho, tomo XII, 1995, pp. 414 Y ss.; 1. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, cit., pp. 284 Y ss.; J.A. XIOL, "El precedente judicial en nuestro Derecho, una creación del Tribunal Constitucional", en Poder Judicial, núm. 3, 1986, pp. 36 y ss.; F. RUBIO LLORENTE, "La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 22, 1988, pp. 32 Y ss.; X. PIBERNAT, "La sentencia constitucional como fuente del Derecho", en Revista de Derecho Político, núm. 24, 1987, pp. 59 Y ss., Y F. CAAMAÑO, AJ. GóMEZ MONTORO, M. MEDINA Y J.L. REQUEJO, Jurisdicción y procesos constitucionales, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 151.

(46) La publicación de las sentencias del Tribunal Constitucional puede considerarse, por tanto, como un caso de publicación "necesaria", según la terminología acuñada por A. PIZZORUSSO (La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 162). Sobre la publicación de las sentencias y lo que él denomina la "vida jurisprudencial" de los documentos normativos, vid. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 35.

(47) En ocasiones puede no ser fácil conocer la norma jurídica pronunciada por el Tribunal Constitucional ya que, en su sentencia, deberá redactar un enunciado interpretativo de la disposición constitucional que, como todos, puede ser, a su vez, susceptible de suscitar dudas acerca de su signifi-


jurisprudenciales. Por todo ello, favorece la cognoscibilidad de las normas jurídicas producidas por el Tribunal Constitucional una jurisprudencia estable, no sujeta a cambios. En caso contrario, cuando sin tocar las disposiciones se modifican las normas jurídicas que expresan, el conocimiento de las normas se entorpece (48).

En materia de derechos fundamentales la situación es aún más complicada como consecuencia de lo establecido por el art. 10.2 de la CE. Como es conocido, en virtud de la interpretación efectuada de esta disposición por el Tribunal Constitucional, las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre esta materia vinculan incluso al propio órgano español de

cado (Vid. al respecto F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción normativa y su control por el Tribunal Constitucional, cit., p. 225). Precisamente por ello, la posibilidad de solicitar al Tribunal Constitucionalla aclaración de las sentencias está prevista en el arto 93.1 de la LOTC. A través de distintos Autos el Tribunal ha perfilado el alcance de esta posibilidad: "La aclaración del fallo de una Sentencia ha de efectuarse a partir de los fundamentos jurídicos que le preceden y que constituyen su motivación y justificación" (ATC 100/1984, de 16 de febrero, f.j. 1, Y ATC 309/1987, de 12 de marzo, f.j. 3); "La facultad de aclaración no autoriza a este Tribunal a variar o modificar sus Sentencias, pero sí [ ... ] a aclarar algún concepto oscuro o a suplir cualquier omisión que contenga" (ATC 93/1989, de 20 de febrero, f.j. 1; ATC 431/1989, de 25 de julio, y ATC 210/1990, de 18 de mayo); y "en ningún caso puede confundirse con un recurso contra las mismas [Sentencias]" (ATC 115/1989, de 24 de febrero). Otros Autos que aplican esta doctrina y deniegan la aclaración son ATC 462/1989, de 19 de septiembre, f.j. 2, Y ATC 25/1990, de 16 de enero, ff.jj. I Y 2. En relación con la jurisdicción ordinaria, el art. 267.1 de la LOPJ también autoriza "aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier opinión que contengan [las sentencias y autos definitivos]" (en un sentido idéntico se pronuncia el art. 363 de la LEC para los procesos civiles). Sobre la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado de esta previsión, vid. SSTC 23/1994, de 27 de enero; 19/1995, de 24 de enero, y 82/1995, de 5 de junio. Con carácter general, en la STC 79/1993, de I de marzo, f.j. 2, se declaró: "la interpretación de los 'propios términos' del fallo que se ejecuta corresponde en principio al órgano judicial competente para velar por su ejecución. De ahí que sólo pueda ser revisada en este proceso cuando dicha interpretación sea irrazonable o arbitraria. La interpretación de la Sentencia, como tal, es, por ello, un problema de legalidad ordinaria sin trascendencia constitucional, en cuanto que es al órgano judicial a quien compete determinar el alcance que procede atribuir a la cosa juzgada según los términos en que ésta se produce. Sólo cuando esa interpretación se hace de forma manifiestamente irracional o arbitraria, en términos incongruentes con los que se expresa el propio fallo, es cuando la incompatibilidad entre el fallo de la Sentencia y el Auto que lo ejecuta adquiere dimensión constitucional, aparte de su corrección en vía judicial". Sobre las aclaraciones de sentencias, ver E. CaBREROS MENDAZONA, Sobre el error en la aplicación judicial del Derecho, trabajo inédito pendiente de publicación, pp. 127 Y ss.

(48) Vid. en el mismo sentido R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 383. Sobre el peligro que para el conocimiento de las normas jurídicas supone, por ejemplo, la interpretación evolutiva, vid. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 36. Por citar sólo un caso (recogido por M. GASCÓN, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994, pp. 84 y 85), la STC 222/1992, de 11 de diciembre, declaró inconstitucional por discriminatorio que quienes hubieran vivido marital mente con un arrendatario fallecido no tuvieran la posibilidad de subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendamiento. Pero anteriormente, en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, había declarado conforme con la Constitución por no discriminatorio que la pensión de viudedad no se extendiera a las uniones de hecho. Sobre los tipos de "giros jurisprudenciales" y el incremento de motivación que exigen, ver respectivamente, J. IGARTUA SALAVERRÍA, Márgenes y límites en la aplicación del Derecho, cit., p. 135; e Id., "La motivación de las sentencias", cit., p. 155, Y A. DE ASIS ROIG, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 266.


control de la constitucionalidad a la hora de establecer el significado de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución. Por ello, la publicación de las sentencias de esos Tribunales es tan importante (o aun más en materia de derechos) que las del propio Tribunal Constitucional para el conocimiento de las normas.

La utilización de esas definiciones jurisprudenciales por parte del Juez español (incluido el Tribunal Constitucional) no está exenta, sin embargo, de problemas específicos que inciden de lleno en el principio iura novit curia. Debido a que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos únicamente son publicadas en francés e inglés y las del Tribunal de Luxemburgo (así como el Derecho derivado) anteriores al ingreso de España en las Comunidades no lo están en castellano, el conocimiento judicial de las normas que tengan en ellas su origen se complica enormemente y puede dar lugar a discrepancias importantes (49).

IlI. ALGUNAS CONDICIONES QUE IMPIDEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS (LAS SITUACIONES DE DESCONOCIMIENTO)

En las situaciones que, en el epígrafe anterior, han sido denominadas "de conocimiento" se ha visto que el mismo está bastante lejos de garantizarse en algunas circunstancias. Pues bien, además de ellas pueden encontrarse en cualquier sistema jurídico casos cuya solución exige la creación de normas por los órganos jurisdiccionales lo que, no sólo dificulta, sino que impide su conocimiento previo e independiente a la actividad interpretativa. En la medida que la solución normativa no puede obtenerse (al menos directamente) de las disposiciones emanadas por las autoridades normativas, estas situaciones pueden calificarse como de desconocimiento.

Los órganos jurisdiccionales se encuentran frente a una situación de desconocimiento por lo menos en tres casos. En primer lugar, cuando el asunto es resuelto por medio de una norma implícita, en segundo lugar, al apreciar la derogación tácita de una norma y, por último, cuando es utilizada la técnica de las sentencias interpretativas, sobre todo en su vertiente manipulativa.

1. LAS NORMAS IMPLÍCITAS

En el lenguaje de los juristas puede encontrarse utilizada la expresión "norma implícita" al menos en tres sentidos:

(49) Véase, al respecto, la STC 45/1996, de 25 de marzo, en la que la aplicación de disposiciones comunitarias no traducidas al castellano por parte de los Jueces españoles es considerada una cuestión de legalidad ordinaria.


a) En primer lugar, como normas derivadas de las normas expresas o explícitas. Si estas últimas son las imputables a una específica disposición como su significado según una concreta interpretación (50), las normas implícitas serían sus consecuencias lógicas. Un sistema normativo estaría integrado, según la ya clásica noción de ALCHOURRON y BULYGIN, por tanto, también por todas las consecuencias lógicas de las normas que lo componen (Sl).

b) En segundo lugar, suele utilizarse la expresión norma implícita para referirse a las normas inexpresas, es decir, las que no pueden ser reconocidas como el significado de una precisa disposición redactada por una autoridad normativa, sino de una combinación de disposiciones (o partes de disposiciones) (52).

c) En tercer lugar, se habla de normas implícitas, que para diferenciarlas de las "derivadas" y de las "inexpresas" podrían denominarse "normas implícitas en sentido estricto", para referirse a las proporcionadas por los diferentes instrumentos para la solución de lagunas normativas.

El punto de vista desde el que interesa abordar los diferentes tipos de normas implícitas es el de la creatividad. Dicho de otro modo, se trata de ver si estas normas son producidas (aunque sea indirectamente) por las autoridades normativas o por el contrario tienen un origen diferente. Ello obliga a determinar la relación que cada uno de los tres tipos tiene con las disposiciones normativas, ya que éste es el instrumento lingüístico típico por medio del cual las autoridades normativas formulan sus normas y el que posibilita su cognoscibilidad. Pues bien, desde la perspectiva señalada puede afirmarse, en primer lugar, que las normas derivadas, cuando realmente son consecuencias lógicas de normas explícitas no se diferencian de éstas. Así, cuando una autoridad normativa formula una norma jurídica por medio de una disposición, hay que entender formuladas, igualmente, todas sus consecuencias lógicas como una exigencia de la racionalidad que es presumible de la función legislativa.

Desde el punto de vista de la creatividad la conclusión es, en principio, diferente en cuanto a las normas inexpresas y a las implícitas en sentido estricto. Teniendo en cuenta lo dicho para las normas derivadas, podría afirmarse que la creación no legislativa de una norma jurídica se produce cuando el contenido de ésta es distinto al de cualquier otra norma del mis-

(50) Esta definición de norma expresa la formula R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 385.

(51) Cfr. e.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 92 Y ss.

(52) Cfr. R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 385.


mo sistema jurídico o al de sus consecuencias lógicas (53). Pues bien, las dos normas que están siendo analizadas son "nuevas" y "diferentes" a las imputables directamente a las autoridades normativas por distintas causas.

Las normas inexpresas, en primer lugar, porque, al menos algunas de ellas, no son el significado de ninguna concreta disposición, sino el resultado de interpretar conjuntamente varias disposiciones. Resulta evidente que en algunas ocasiones la norma jurídica obtenida como consecuencia de combinar varias disposiciones responde a un plan preconcebido por la autoridad normativa (por ejemplo, cuando las disposiciones combinadas pertenecen a dos apartados de un mismo artículo) (54). Pero, en otras, la norma obtenida es completamente nueva y resultado exclusivamente de una actividad interpretativa "creativa" y no meramente cognoscitiva, aunque sea presentada como tal. Este tipo de normas inexpresas se asemeja bastante con las normas implícitas en sentido estricto.

La situación de creación de nuevas normas está mucho más clara desde el principio en relación con estas últimas, esto es, las implícitas en sentido estricto. Si se tiene en cuenta que se trata de las normas que sirven para solucionar las lagunas normativas debe reconocerse que son normas "creadas" por el intérprete, que no existían antes de la actividad de éste: tanto la analogía, como los principios jurídicos, el argumento a fortiori o el a contrario, dan lugar a la producción de normas jurídicas nuevas que regulan casos genéricos cuya solución normativa no se encuentra prevista (55).

De los múltiples problemas relacionados con las normas implícitas en sentido estricto (y con las normas inexpresas a ellas asimilables) interesa

(53) Esta definición de "creación de normas" corresponde a E. BULYGIN, "Sentencia judicial y creación de Derecho", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, cit., p. 360.

(54) Una tipología de las combinaciones de disposiciones para obtener una norma, puede consultarse en F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 71 Y ss.

(55) Sobre cómo funcionan estos argumentos vid., en general, F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producciónjurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 107 Y ss.; Id., La argumentación en la justicia constitucional española, cit., Capítulos 1, n, IV y v.; R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 359 Y ss., Y G. TARELLO, L'interpretazione della legge, cit., pp. 341 Y ss. Sobre la analogía en concreto, M. ATIENZA, Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Civitas, Madrid, 1986, y M.J. FALCÓN Y TELLA, El argumento analógico en el Derecho, CivitaslFacultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1991, y C.E. ALCHOURRON, "Los argumentos jurídicos afortiori y a pari", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, cit., pp. 3 Y ss. En relación con las normas implícitas que produce el argumento a contrario, vid. G. SILVESTRI, "Le sentenze normative della Corte Costituzionale", en AA.VV., Scritti su la Giustizia Costituzionale in onore di V. Crisafulli, vol. 1, Cedam, Pádua, 1985, p. 769. Por último, acerca de los diferentes tipos de principios jurídicos pueden consultarse J. WRÓBLEWSKI, "El papel de los principios del derecho en la teoría e ideología de la interpretación jurídica", en J. WRÓBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, cit., pp. 153 Y ss.; J. IGARTUA SALAVERRÍA, "Sobre "principios" y "positivismo legalista", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 14, 1986, pp. 31 Y ss., Y A.E. PÉREZ LUÑo, "Los principios generales del Derecho: ¿un mito jurídico?", en Revista de Estudios Políticos, núm. 98, 1997, pp. 9 Y ss.


resaltar ahora sólo un par de cuestiones. Por un lado, que al estar producidas con ocasión de una laguna normativa no pueden ser objeto de conocimiento al no preexistir a la actividad interpretativa. Por otro, que, a pesar de ello, no son normas completamente desconectadas de las disposiciones redactadas por las autoridades normativas ya que, en todo caso, son presentadas como significados atribuidos a aquéllas.

En relación con la primera cuestión, tanto las normas inexpresas como las implícitas en sentido estricto son creadas por el intérprete como consecuencia de una falta de previsión expresa de las autoridades normativas sobre un caso genérico. Sin embargo, en las primeras esa imprevisión no es sacada a la luz, no es reconocida la presencia de una laguna normativa y la solución proporcionada por la norma inexpresa es atribuida al legislador y no presentada como una creación interpretativa, mientras que en las segundas se reconoce el vacío normativo y la autorización al Juez para producir la norma implícita.

La conexión de las normas implícitas con las disposiciones normativas, incluso en casos de laguna normativa, es una forma de mantener la diferencia entre la función legislativa y la función jurisdiccional. Ambas son creadoras de normas jurídicas, incluso generales, pero la jurisdiccional exige el apoyo de una disposición elaborada por una autoridad normativa (56).

2. LA DEROGACIÓN TÁCITA DE NORMAS

Al analizar los problemas conectados con el conocimiento de las disposiciones, se hacía mención a la relativa poca incidencia de la derogación expresa de éstas para su conocimiento (57). Dado que la disposición derogatoria menciona expresamente la disposición derogada, no sólo es fácil identificar ésta, sino que podría afirmarse que esta modalidad derogatoria favorece el conocimiento de las disposiciones al reducir el número de éstas (58).

Cuando el efecto derogatorio se quiere conseguir, por el contrario, sin indicar concretamente las disposiciones afectadas sino con una fórmula genérica propia de las denominadas derogaciones tácitas ("Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango jerárquico se opongan a lo establecido en la presente ley", por ejemplo), las dificultades que se originan para el conocimiento de las normas son importantes.

(56) Sobre la diferencia entre la creación de normas jurídicas propia de la función legislativa y la que se produce en la jurisdiccional, vid. E. BULYGIN, "Sentencia judicial y creación de derecho", cit., pp. 362 Y ss., Y R. GUASTINI, 11 giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Turín, 1995, pp. 11 Y ss.

(57) Vid. el punto 111.2.1.1. del Capítulo VI y la bibliografía allí citada.

(58) Cfr. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 385.


La razón, ya avanzada en el Capítulo anterior, reside en que la derogación expresa tiene por objeto disposiciones, mientras que la tácita afecta a las normas jurídicas que resultan de aquéllas. Por tanto, así como en el primer caso el significado que sea atribuido a las disposiciones afectadas es irrelevante para el efecto derogatorio, cuando de la derogación tácita se trata es preciso interpretar para determinar si las normas expresadas por una disposición son incompatibles con las formuladas por las disposiciones pertenecientes al documento normativo que contiene la disposición derogatoria tácita. Dicho de otro modo: mientras que la derogación expresa implica una prohibición dirigida a los órganos jurisdiccionales de obtener de la disposición afectada cualquier norma, la derogación tácita implica la prohibición de utilizar normas que sean incompatibles con las expresadas por las disposiciones del documento normativo que contiene la derogación. Naturalmente es posible, y de hecho muy frecuente, que todos los significados de una disposición (es decir, todas las normas que expresa) sean considerados incompatibles y, por tanto, todas las normas derogadas, pero aún y todo el efecto es muy distinto al de la derogación expresa ya que, incluso en ese caso, nada impide que un órgano jurisdiccional en un momento dado otorgue a la disposición afectada un nuevo significado que permita obtener una norma compatible (59).

Puede afirmarse, no obstante, que las derogaciones tácitas que habitualmente son insertadas al final de los documentos normativos son disposiciones superfluas que no añaden nada a las consecuencias derivadas de las reglas que ordenan las normas del sistema jurídico. Si se tiene en cuenta que éste no es un simple conjunto de normas, sino un conjunto ordenado (60), se comprenderá que el efecto de las derogaciones tácitas consiste en recordar la aplicación de las reglas que establecen esa ordenación. La derogación sólo tendrá efectos en la medida en que los criterios que estructuran el sistema lo establezcan. Por ejemplo, una norma sólo será capaz de derogar a otra si es jerárquicamente superior o si posee el mismo rango pero es posterior en el tiempo.

En cuanto a la incidencia que las disposiciones derogatorias tácitas tienen en relación con el conocimiento de las normas jurídicas, la mayor dificultad reside en la incapacidad de la autoridad normativa que las redacta (y de cualquier otro operador jurídico) para prever las normas que van a resultar derogadas como consecuencia de la promulgación de un nuevo documento normativo. Ello puede ocasionar que diferentes órganos jurisdiccionales discrepen acerca de cuáles son las normas que componen

(59) Por ejemplo, por medio de la combinación de la disposición todas cuyas normas se consideran derogadas, con una nueva disposición posterior a la derogatoria.

(60) Define el sistema jurídico como un conjunto ordenado de normas E. BULYGIN, "Dogmática jurídica y sistematización del Derecho", cit., p. 479.


el sistema jurídico, en función del significado que otorguen a las disposiciones contenidas en el documento normativo que contiene la disposición derogatoria tácita.

3. LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS

Un pronunciamiento frecuente de los órganos de control de constitucionalidad son las conocidas como sentencias interpretativas. Merece la pena detenerse un momento en ellas debido a que su influencia en el conocimiento de las normas jurídicas que componen el sistema es importante.

Aunque la práctica del Tribunal Constitucional español, por ejemplo, demuestra que cabe un pronunciamiento interpretativo tanto en las sentencias que estiman el recurso como en las que lo rechazan, todas las sentencias interpretativas consisten en la declaración de conformidad con la Constitución de las disposiciones impugnadas y de alguna de las normas por éstas expresadas, y la simultánea declaración de inconstitucionalidad de otra u otras de las normas atribuible s a esas mismas disposiciones. En definitiva, la sentencia interpretativa siempre implica la introducción en el sistema jurídico de alguna norma y la simultánea expulsión de éste de alguna otra (61).

Desde muy temprano el Tribunal Constitucional entendió que sentencias interpretativas son "aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como adecuado a la Constitución, o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera inadecuados" (62). Sin embargo, en lo que respecta al conocimiento de las normas jurídicas interesa distinguir las sentencias interpretativas (estimen o desestimen el recurso) que declaran una norma inconstitucional, de las que (estimen o desestimen el recurso) declaran la norma conforme con la Constitución (63).

(61) Sobre esta cuestión vid. El EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 254 Y ss., Y M. GASCÓN ABELLÁN, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994, pp. 70 Y 71.

(62) STC 5/1981, de 13 de febrero, f.j. 6. Son muchas las sentencias posteriores que han confirmado este concepto. Por ejemplo, en la STC 341/1993, de 18 de noviembre, f.j. 2, se vuelve a insistir en que "el fundamento de todo pronunciamiento interpretativo está en el principio de conservación de la Ley y en la exigencia de su interpretación conforme a la Constitución". Para ampliar la concepción del Tribunal Constitucional sobre las sentencias interpretativas, vid. EJ. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española, cit., pp. 111 Y ss., e Id., "Diez años de fallos constitucionales", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31,1991, pp. 124 Y ss.

(63) Sobre el carácter intercambiable de los pronunciamientos (estimatorio o desestimatorio del recurso) en las sentencias interpretativas, vid. EJ. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 256 Y ss.; F. RUBiO LLORENTE, "La jurisdicción const;tucional como forma de creación de Derecho", en Revista española de Derecho Constitucional, núm. 22, 1988, pp. 30 Y ss., Y X. PIBERNAT, "La sentencia constitucional como fuente del Derecho", en Revista de Derecho Político, núm. 24, 1987, p. 81.


Cuando el pronunciamiento interpretativo declara una norma inconstitucional, es decir, uno de los significados posibles de la disposición sometida a control, está imponiendo a los órganos jurisdiccionales (y, en general, a todos) la prohibición de utilizar la norma mencionada, pero la sentencia no condiciona las demás interpretaciones que puedan realizarse de la disposición enjuiciada, ya que ésta, como en toda otra sentencia interpretativa, no es expulsada del sistema jurídico. La dificultad que en cuanto al conocimiento de las normas plantea este tipo de pronunciamientos interpretativos es que, al no ser declarada inconstitucional la disposición, sino sólo uno de sus significados, resulta imprescindible para los órganos jurisdiccionales tener en cuenta las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional de este tipo para conocer las normas jurídicas prima Jacie expresadas por una disposición normativa pero no utilizables válidamente para fundamentar una decisión.

Cuando el pronunciamiento interpretativo declara la norma conforme con la Constitución está indicando el único sentido de la disposición compatible con la misma, por lo que está imponiendo a los órganos jurisdiccionales (y a todos) la obligación de entender expresada por ella la norma que el Tribunal señala en su decisión y, simultáneamente, la prohibición de considerar formulada en ella ninguna otra norma. Publicadas las sentencias del órgano de control de la constitucionalidad, este tipo de decisiones interpretativas favorecen el conocimiento de las normas jurídicas al depurar de la disposición enjuiciada algunos de sus significados posibles.

El problema común que presentan todas las sentencias interpretativas, de cualquier modo, es que hasta la intervención del Tribunal Constitucional no es posible conocer las normas inutilizables, en un caso, o las únicas que deben aplicarse, en el otro. Puede suceder, por supuesto, que el Tribunal no haga más que confirmar, bien el significado que la autoridad normativa había querido expresar con la disposición, bien el que le venía siendo atribuido mayoritariamente, pero puede acaecer igualmente que se le considere expresión de una norma completamente nueva. No se olvide que las sentencias interpretativas son un instrumento al servicio del principio de conservación de las normas que se concreta en la directiva interpretativa según la cual, siempre que sea posible, debe atribuirse a las disposiciones un significado que la haga.compatible con la Constitución y que evite su expulsión del sistema jurídico (64). El seguimiento de esta regla de identificación de las normas jurídicas puede conducir a "forzar" el significado de las formulaciones normativas

(64) Sobre el uso del principio por el Tribunal Constitucional, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española, cit., pp. 105 Y ss.


hasta entenderlas como expresión de normas de pura creación jurisprudencial (65).

Esta circunstancia se da en su grado máximo en las denominadas sentencias manipulativas (66). Éstas podrían definirse como aquellas sentencias interpretativas que no se pronuncian simplemente acerca de la conformidad o no con la Constitución de las normas que pueden extraerse de una disposición sometida al control de constitucionalidad, sino que, junto a ello (o para ello), el Tribunal Constitucional produce una nueva norma, que no es el resultado de la interpretación de la disposición enjuiciada, sino que, a juicio del Tribunal, viene impuesta por la Constitución para conservar la validez de la disposición, aunque finalmente esa norma nueva es presentada como un significado de la disposición impugnada. Las sentencias manipulativas pueden ser de dos tipos: aditivas y sustitutivas, en función de que la conformidad con la Constitución exija, a juicio del Tribunal, añadir una norma como significado de la disposición enjuiciada o sustituir una por otra (67).

La principal diferencia entre este tipo de sentencias y las interpretativas es que en éstas el Tribunal Constitucional restringe el margen interpretativo (prohibiendo obtener de la disposición la norma que el Tribunal indica) o lo elimina (obligando a entender expresada por la disposición únicamente la norma que el Tribunal indica), pero siempre en relación a significados posibles del enunciado. Cuando de las sentencias manipulativas se trata, la norma añadida como significado de la disposición (bien sin

(65) J. JIMÉNEZ CAMPO ("Sobre los límites del control de constitucionalidad de la ley", en E. AJA ed., Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 183 Y 189-193) ha destacado que para que las sentencias interpretativas sean inobjetabIes es preciso que "la interpretación realizaqa merezca tal nombre". En cuanto a la interpretación conforme con la Constitución, advierte que no deben superarse tres límites: que no signifique la desfiguración y manipulación de los enunciados legales, que no suponga una ruptura con el significado constante que la jurisprudencia ordinaria haya dado a la disposición y que, con carácter general, no se vea afectada la seguridad jurídica.

(66) En general sobre las mismas, vid. M. GASCÓN, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", cit., pp. 71 Y ss.; A. PIZZORUSSO, "Las sentencias 'manipulativas' del tribunal constitucional italiano", en AA.VV., El Tribunal Constitucional, vol. 1, IEF, Madrid, 1981, pp. 275 Y ss.; G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bolonia, 1988 (2.a ed.), pp. 296 Y ss., Y F. CAAMAÑO DOMíNGUEZ, A.J. GÓMEZ MONTORO, M. MEDINA GUERRERO Y J.L. REQUEJO PAGÉS, Jurisdicción y procesos constitucionales, cit., p. 76.

(67) Sobre las sentencias aditivas y sustitutivas vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producciónjurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 266 Y ss.; R. GUASTINI, "Fragments of a Theory of Legal Sources", en Ratio Juris, vol. 9, núm. 4, 1996, pp. 383. En cuanto a su uso por el Tribunal Constitucional español para remediar omisiones del legislador constitucionalmente obligadas, puede consultarse M. GÓMEZ PUENTE, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, McGraw-HiIl, Madrid, 1997, pp. 86 y ss.; I. VILLAVERDE MENÉNDEZ, La inconstitucionalidadpor omisión, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 190 Y ss., Y J.J. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Comparado. El caso español, Civitas, Madrid, 1998.


más o bien eliminando simultáneamente otro de los significados posibles) no es obtenida de ella, sino de la Constitución. En definitiva, se está haciendo decir a la disposición lo que no dice. En esas condiciones, la actividad del Tribunal Constitucional es completamente creativa y la norma producida es imposible de conocer antes de su pronunciamiento ya que simplemente no existía.

La creatividad en las sentencias manipulativas es tan intensa que puede afirmarse, incluso, que no se limita a la producción de una nueva norma, sino que por medio de ellas se elabora una nueva disposición normativa, lo que incidiría en la publicación de los documeritos normativos como instrumento para la cognoscibilidad de las disposiciones y condición necesaria para la de las normas jurídicas. Tal vez el análisis de un caso reciente de sentencia manipulativa permita comprender mejor cuanto se acaba de decir (68).

En la STC 166/1998, de 15 de julio, se resolvió una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos en relación, entre otros, con el art. 154.2 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que disponía:

"2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades locales."

El problema se suscitaba ya que una Corporación municipal había sido condenada al pago de una cantidad líquida como indemnización de los daños y perjuicios causados a una entidad mercantil, pero para la ejecución de la sentencia el Tribunal se encontraba con el escollo del art. 154.2 (la inembargabilidad de los bienes locales en general). En concreto, la Sección que suscitó la cuestión entendía que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) se concreta en el cumplimiento del fallo judicial, pues, de lo contrario, la sentencia firme se convertiría para quien la obtuvo a su favor en una mera e ineficaz declaración formal, y que la inembargabilidad de los bienes de las Entidades locales, establecida por el art. 154.2 de la LHL, obstaculizaba el ejercicio del derecho constitucional.

El pleno del Tribunal Constitucional, con una amplia argumentación, consideró que era fundamental para resolver la cuestión distinguir entre los bienes de dominio público y los patrimoniales, ya que la inembargabi-

(68) Otros ejemplos de sentencias manipulativas aditivas y sustitutivas, así como una tipología más detallada, pueden consultarse en F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 266 Y ss.


lidad sólo está justificada en relación con los primeros. En atención a esa diferenciación, decidió declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "y bienes en general" del art. 154.2 de la LHL, "en la medida en que no excluye de la inembargabilidad los bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público", con el siguiente razonamiento (f.j. 15):

"En definitiva, hemos de llegar a la conclusión de que [ ... ] si el ente local deudor persistiera en el incumplimiento de su obligación de satisfacer la deuda de cantidad líquida judicialmente declarada, el privilegio de inembargabilidad de los 'bienes en general' de las Entidades locales que consagra el arto 154.2 de la L.H.L., en la medida en que comprende no sólo los bienes demaniales y comunales sino también los bienes patrimoniales pertenecientes a las Entidades locales que no se hallan materialmente afectados a un uso o servicio público, no resulta conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva que el arto 24.1 de la CE garantiza a todos, en su vertiente de derecho subjetivo a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes.

En estos términos, procede declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso 'y bienes en general' del art. 154.2 de la LHL con el alcance anteriormente reseñado, sin perjuicio de que el legislador introduzca en dicho precepto las determinaciones precisas que se derivan de este pronunciamiento."

Aunque, aparentemente, el Tribunal se limita a anular por inconstitucional un fragmento del artículo y, consiguientemente, todas las normas que tuvieran su sustento en él, en realidad hace algo más. La precisión efectuada en el fallo de la sentencia ("en la medida en que no excluye de la inembargabilidad los bienes patrimoniales") es equivalente a la producción de una nueva norma e, incluso, de una nueva disposición, ya que, a partir de la decisión del Tribunal Constitucional, el arto 154.2 de la LHL queda en la práctica redactado del siguiente modo:

"2. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local, excepto los bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público, ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades locales."

Como puede apreciarse, si cualquier decisión jurisdiccional conlleva la producción de normas obtenidas a partir de disposiciones o un pronunciamiento sobre normas y si ya ese poder creador es mucho más patente en el caso de las sentencias interpretativas, cuando de una sentencia manipulativa se trata la labor creativa del Tribunal Constitucional es todavía mayor, ya que la norma producida para mantener dentro del ordenamiento tanto a la disposición, como a la norma que es significado de la misma, es una adición, sustracción o sustitución de los supuestos regulados inicialmente por la disposición. Es verdad que ésta no se ve formalmente alterada en sus términos, pero el efecto es el mismo que si el Tribunal hubiera


añadido a la disposición una frase o un término, labor que sólo debe corresponder al legislador (69).

En definitiva, es posible afirmar que por medio de las sentencias manipulativas el Tribunal Constitucional, a partir de una norma, crea una disposición nueva, cuando su labor debería limitarse a la creación de normas a partir de las disposiciones que le proporciona el legislador (70). Se invierte, por tanto, el sentido de la relación poder legislativo-poder judicial (71). Como es fácil de comprender, antes de que se produzca el pronunciamiento del Tribunal es completamente imposible conocer la norma jurídica que la disposición expresa, porque es la sentencia constitucional la que la ha producido, pero no como un significado del texto elaborado por el legislador (lo que sucede en todas las sentencias interpretativas), sino como una exigencia constitucional que es añadida a las normas atribuible s a la disposición cuestionada.

(69) En parecido términos se pronuncia M. GASCÓN, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", cit., p. 71.

(70) Frente a estos excesos se ha propuesto la "autorrestricción en el enjuiciamiento constitucional de la ley" que, en lo que ahora interesa, implica "el empeño legítimo por subsanar las imprevisiones o exclusiones inconstitucionales del legislador [no 1 debe realizarse sin reparar en el remedio complementario que a tal efecto puede, en ocasiones, venir dado por la integración judicial del Derecho" (J. JIMÉNEZ CAMPO, "Qué hacer con la ley inconstitucional", cit., p. 22).

(71) En el mismo sentido crítico, F. RUBIO LLORENTE, "La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho", cit., p. 38, Y M. GASCÓN, "La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción", cit., p. 72.

CAPÍTULO VIII

CERTEZA JURÍDICA y CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. PLANTEAMIENTO

A lo largo de los Capítulos anteriores se ha pretendido justificar la relevancia de la distinción entre el conocimiento de las disposiciones y el de las normas jurídicas. El acceso a las primeras es posible gracias a la necesaria publicación de los documentos normativos, la cual, aunque no garantiza su automático conocimiento por parte de los destinatarios y de los órganos jurisdiccionales, sí permite, al menos, su cognoscibilidad. El conocimiento de las normas jurídicas entendidas como los significados atribuidos a las disposiciones por medio de su interpretación, por contra, no sólo no queda garantizado en todos los casos con la publicación de los documentos normativos, sino que ésta no asegura siquiera la cognoscibilidad de las normas jurídicas, aunque sí pueda ser considerada una condición necesaria para posibilitarla.

Al analizar en el Capítulo VI las diversas cuestiones relacionadas con la publicación de los documentos normativos se abordó ésta como la última fase del procedimiento de elaboración de las fuentes del Derecho que, cuando viene exigida por las normas sobre la producción de estas últimas, debe ser considerada como una condición de validez de las normas jurídicas que se obtengan de las disposiciones pertenecientes al documento normativo de que se trate.

Ambas consideraciones llevan a concluir que la publicación de los documentos normativos cumple simultáneamente dos funciones: una de notoriedad y otra de certeza (1), implicando la primera la difusión de los

(1) La distinción corresponde a A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., pp. 159 Y ss. Por su parte, A. P¡ZZORUSSO (La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss.) ya había distinguido ambas funciones al diferenciar entre los efectos materiales de la publicación, di-


textos aprobados por las autoridades normativas, lo que posibilita su cognoscibilidad por los destinatarios, y justificando la segunda la producción de los efectos jurídicos que son anudados a la publicación (entrada en vigor y presunción de conocimiento).

A pesar de su estrecha conexión, ambas funciones deben ser escrupulosamente separadas. En cualquier sistema jurídico pueden encontrarse supuestos de publicación de documentos normativos que únicamente poseen una función de notoriedad: por ejemplo, la refundición de textos legales prevista en el art. 82.5 de la CE (2) o la publicación de las leyes de las Cortes Generales en las lenguas de las Comunidades Autónomas (3). La situación más frecuente, sin embargo, es que se persigan ambas funciones simultáneamente. Así, cuando en el procedimiento de elaboración de los documentos normativos que utilizan una determinada fuente del Derecho está prevista su publicación necesaria, se pretende tanto posibilitar su cognoscibilidad (función de notoriedad), como fijar el momento de la entrada en vigor de las normas que sean atribuidas a las disposiciones que los componen (función de certeza). No obstante, en estos casos (que son prácticamente todos, excepto la costumbre) la función predominante es claramente la de certeza como demuestra que el porcentaje de textos jurídicos publicados que son conocidos por los ciudadanos e, incluso, por los profesionales del Derecho, es muy pequeño y que los efectos jurídicos propios de la publicación se producen independientemente de que la función de notoriedad efectivamente se produzca, es decir, de que los textos hayan sido efectivamente conocidos.

Se asiste así a una situación paradójica que merece ser analizada. Desde la época de la codificación la certeza ha sido considerada un valor

rigidos a propiciar un mayor conocimiento de las normas jurídicas por parte de los ciudadanos, y sus efectos jurídicos, siendo el más importante de ellos la entrada en vigor de las normas que se obtengan de los textos publicados. Por ello, el ilustre constitucionalista italiano distingue entre la publicación noticia/, que únicamente posee efectos materiales, y la publicación necesaria, que sería la que determina la entrada en vigor de las normas.

(2) Establece este artículo que "La autorización (al Gobierno) para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos". En el primer supuesto de refundición ("mera formulación de un texto único"), al menos teóricamente, la labor del Gobierno se limitaría a recopilar textos dispersos en uno sólo, pero sin introducir nuevas normas jurídicas en el sistema ni expulsar ninguna. Su trabajo tendría por objeto únicamente las disposiciones, pero sin tocar las normas jurídicas que éstas formulan.

(3) Este tipo de publicación, previsto en el Real Decreto 489/1997, de 14 de abril, sobre publicación de las Leyes en las lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas, carece de efectos jurídicos. Su función meramente noticial viene claramente establecida en el preámbulo ("parece aconsejable difundir y extender el conocimiento de la legislación del Estado mediante la utilización de aquellas otras lenguas que también tienen el carácter de oficiales en las diferentes Comunidades Autónomas") y, sobre todo, en el art. 1.1 que diáfanamente advierte que la plena eficacia de los textos se produce con la publicación en castellano en el Boletín Oficial del Estado.

Certeza jurídica y conocimiento del Derecho 215

jurídico fundamental, consustancial al Derecho mismo (4l, que se realiza sobre todo por medio de la publicación de los documentos normativos. La difusión de éstos, al posibilitar su cognoscibilidad por parte de los destinatarios, es un medio para acabar con la incertidumbre generada por la ignorancia a la que conduce el secreto (certeza subjetiva), pero, al mismo tiempo, ofrece una justificación político-legislativa para presumir el conocimiento de las normas jurídicas por los ciudadanos y privar de relevancia jurídica al desconocimiento de las mismas (certeza objetiva) (S).

Como puede apreciarse, la certeza se ve favorecida por la publicación al posibilitar la cognoscibilidad de los documentos normativos por parte de los destinatarios, pero, al mismo tiempo, la certeza justifica también que el efectivo conocimiento de aquéllos sea considerado irrelevante para que desplieguen efectos jurídicos y sea exigido el cumplimiento de las normas que expresan. Todo parece indicar que, como se desarrollará en el próximo punto, en las afirmaciones anteriores se están empleando dos nociones diferentes de certeza: una subjetiva, propia de los ciudadanos, que consistiría en la posibilidad de conocer las normas jurídicas, adecuar su comportamiento a las mismas y prever las consecuencias jurídicas de sus actos; y otra objetiva, propia del sistema jurídico como tal, que permite a todos los destinatarios, pero muy especialmente a los órganos legislativos y jurisprudenciales, conocer con seguridad el momento de entrada en vigor de las normas jurídicas y, específicamente a los órganos encargados de la aplicación del Derecho, exigir su cumplimiento a todos los ciudadanos con independencia de su conocimiento de las mismas.

Junto a estas dos funciones de la publicación, y adelantando algo sobre lo que luego se volverá, la propia función de certeza del Derecho va más allá (y, al menos en parte, es independiente) de la difusión de los documentos normativos, pudiendo ser entendida, como se ha visto, de dos modos: como la posibilidad de prever las consecuencias que para el Derecho tiene un determinado comportamiento, previsión que exige el conocimiento de éste, y como exigencia del cumplimiento de lo prescrito por las normas jurídicas incluso cuando se ignoran o, dicho más precisamente, como exigencia de que los órganos jurisdiccionales apliquen a cualquier destinatario las consecuencias jurídicas previstas para una clase de comportamiento, aunque aquél las desconozca, lo que igualmente requiere su conocimiento por el órgano jurisdiccional.

Al abordar, en consecuencia, el problema del conocimiento del Derecho desde la perspectiva de la certeza, se aprecia la importancia de distinguir

(4) Cfr. s. PUGLIATTI, La trascrizione, cit., pp. 231 Y 232.

(5) Sobre la certeza como justificación político-legislativa de la publicación de los documentos normativos, vid. A. PIZZORUSSO, La publicazione degli atti normativi, cit., p. 55.


entre los destinatarios en general y los órganos aplicadores del Derecho: el conocimiento del Derecho por parte de los primeros es el medio necesario para la certeza subjetiva, mientras que el de los segundos lo es para la certeza objetiva, privilegiando claramente los sistemas jurídicos contemporáneos esta última lo que conduce a hacerla prevalecer sobre la certeza subjetiva, es decir, incluso en los supuestos de incumplimiento por desconocimiento.

Para concluir el trabajo, van a abordarse las relaciones entre conocimiento del Derecho y certeza desde la perspectiva, tanto del ciudadano, como de los órganos jurisdiccionales. Como ya se ha advertido, para los primeros es conveniente conocer el Derecho con el fin de poder prever las consecuencias jurídicas de sus comportamientos, pero para los órganos jurisdiccionales ese conocimiento se plantea como una exigencia de la función que desempeñan y que les obliga a someterse a las normas jurídicas promulgadas por las autoridades normativas. La previsibilidad de las consecuencias jurídicas de un comportamiento no es, sin embargo, independiente del comportamiento de los Jueces ya que depende de la cognoscibilidad de las normas jurídicas, pero, cuando ese conocimiento es posible, también de que los órganos jurisdiccionales dicten una decisión conforme con esas normas.

n. LA CERTEZA DEL DERECHO

Aunque la certeza no es un hecho o valor específicamente jurídico, en el campo del Derecho adquiere unos rasgos peculiares (6). La mayor dificultad que plantea su estudio en este ámbito estriba, como en tantas otras ocasiones, en la pluralidad de significados atribuidos a las expresiones "certeza del Derecho" o "certeza jurídica". Por tal motivo, se impone en primer lugar reconstruir los diferentes sentidos asignados a tales expresiones para poder, a continuación, analizar las condiciones que una organización jurídica debe cumplir para la efectiva realización de la certeza.

1. LOS DIFERENTES SENTIDOS DE "CERTEZA DEL DERECHO"

La primera conclusión que se extrae del análisis de los diferentes significados con los que es utilizada la expresión "certeza del Derecho" es que cuando se menciona se están abordando problemas de muy distinto tipo. Por resumirlos, se plantean tanto problemas teóricos como prácticos (7). Los prime-

(6) Una amplia clasificación de los tipos de certeza puede encontrarse en S. PUGLIATTI, "Conoscenza", en Enciclopedia del Diritto, vol. IX, 1961, pp. 52 Y 53, donde distingue entre la certeza psicológica, la lógica, la histórica, la moral, la metafísica y la jurídica.

(7) La distinción y el desarrollo que se hace en el texto corresponden a P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", en Analisi e diritto, 1994, p. 112.


ros pueden ser, a su vez, tanto epistemológicos (¿es posible conocer el Derecho de modo cierto?, ¿cómo puede lograrse ese conocimiento?), como metodológicos (¿es posible prever las decisiones judiciales?, ¿cómo pueden preverse?) y ontológicos (¿qué es el Derecho?, ¿qué se conoce cuando se conoce el Derecho?) Los problemas prácticos tienen que ver con la efectiva realización de la aspiración de certeza que, de modo muy mayoritario, está difundida entre los ciudadanos de las sociedades occidentales contemporáneas.

Como podrá comprenderse, en el marco de un estudio sobre el aforismo iura novit curia no es posible efectuar un análisis detallado de todos estos aspectos. Baste para la finalidad aquí perseguida resaltar que la certeza del Derecho puede ser tomada como un valor y como un hecho, refiriéndose la primera aproximación a un objetivo de política del Derecho, más o menos presente en cada organización jurídica en función de cómo se articule con otros valores jurídicamente relevantes (por ejemplo, con el de la justicia) (81, y a su efectiva satisfacción la segunda, es decir, como la posibilidad real de prever las decisiones jurisdiccionales (9). En definitiva, y a salvo de las matizaciones que inmediatamente se harán, vuelve a surgir la distinción anteriormente trazada entre un sentido subjetivo y un sentido objetivo de la certeza del Derecho, ya que el primero de ellos se fija en la cognoscibilidad del Derecho y la correlativa posibilidad efectiva de prever las decisiones jurisdiccionales, atendiendo el segundo a un valor propio del Derecho que debe ser protegido, incluso frente a la certeza subjetiva a la que aspiran los destinatarios de las normas jurídicas.

Confundir ambos planos (subjetiv%bjetivo o factual/valorativo) implica manejar entidades heterogéneas y tomar por único lo que en realidad son dos aspectos diferentes (lO). Pues bien, el aspecto objetivo de la certeza del Derecho, es decir, entendida ésta como un valor propio del sistema jurídico como tal, habrá ocasión de analizarlo en el próximo epígrafe al confrontarlo con los supuestos de ignorancia del Derecho, en definitiva, con el lado subjetivo de la certeza. Corresponde ahora, por tanto, profundizar en este último.

Para continuar la indagación por ese camino es conveniente realizar una distinción más. En la certeza del Derecho como aspiración subjetiva

(8) Sobre las tensiones entre seguridad jurídica y justicia en los sistemas jurídicos contemporáneos, vid. A.E. PÉREZ LUÑo, La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 68 Y ss.

(9) Los dos planos (fáctico y valorativo) se distinguen por L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del diritto", en Digesto, UTET, Turín, 1988, IV ed., pp. 5 Y 6.

(ID) Una crítica similar es formulada por A.E. PÉREZ LUÑo (La seguridad jurídica, cit., pp. 68 Y 69) a la postura de Radbruch de considerar antinómica la relación entre justicia y seguridad. A juicio de PÉREZ LUÑo este autor estaría tomando la justicia como valor, mientras la seguridad como dato fáctico derivado de la positividad del Derecho, lo que impediría la comparación. Por ello propone tomar la seguridad también como un valor jurídico y analizar, a partir de ahí, las tensiones que surgen entre ella y el valor de justicia.


de los ciudadanos de las sociedades contemporáneas pueden identificarse dos aspectos: uno formal y otro substancial (11). El aspecto formal consiste en la previsibilidad de las decisiones, en la cognoscibilidad del Derecho, mientras que el aspecto substancial consiste, a su vez, en dos elementos:

"Primero, toda decisión genuinamente jurídica tiene que estar en concordancia con el derecho válido. Ésta es una precondición mínima de una decisión jurídica. Pero aun así, las normas jurídicas no son completamente autónomas con respecto a las otras normas de la sociedad. Ellas reciben, al menos en parte, su propio contenido de las normas morales y de otras normas sociales. En cierto modo, las normas jurídicas y las otras normas actúan interconectadamente. Tomemos un ejemplo: en un cierto sector, la ley exige que todos los individuos sean tratados sobre una base de igualdad. En tanto tal, el texto de la ley no ofrece ninguna respuesta a la pregunta acerca de qué es la igualdad. Por lo tanto, el contenido de la ley depende de la interpretación y ésta, a su vez, requiere que se tomen en cuenta normas no jurídicas referidas a la igualdad. En este caso, la certeza jurídica contiene, a más de la eliminación de la arbitrariedad, dos aspectos: la decisión tiene que ser conforme a derecho y estar en concordancia con otras normas sociales no jurídicas (12)."

A partir de estos dos aspectos pueden identificarse un sentido estricto de la certeza del Derecho, que tendría en cuenta su aspecto formal y la conformidad con el Derecho de las decisiones judiciales, y un sentido amplio, que se fijaría, además, en la justicia de las normas jurídicas (con palabras de AARNIO, en la concordancia de las decisiones con otras normas sociales no jurídicas) (13).

Debido a las limitaciones impuestas por el objeto principal de estudio de este trabajo, pero también por las dificultades que entraña tener en cuenta la justicia de las normas jurídicas aplicadas en las decisiones jurisdiccionales como un elemento de la certeza (14l, se va a manejar en lo sucesivo un concepto estricto. Sobre el aspecto substancial de éste (la conformidad con el Derecho de las decisiones judiciales) se formularán algunas consideracio-

(11) La distinción entre los dos aspectos de la certeza del Derecho corresponde a A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., p. 27. Una exposición más sistemática de la postura de Aarnio puede consultarse en P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. ll3.

(12) A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., p. 27.

(13) Para ambos conceptos, elaborados a partir de las consideraciones de Aarnio sobre la certeza jurídica, vid. P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. ll2.

(14) Como ya se ha indicado, para A. AARNIO (Lo racional como razonable, cit., pp. 27 Y 28) la certeza exige, además de que el Derecho sea cognoscible, conocido y aplicado fielmente en la práctica, que sea conforme a criterios de justicia. Esta postura ha sido certeramente criticada por P. COMANDUCCI ("Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., pp. 114 Y ss.) al afirmar que la justicia de las decisiones no puede preverse por dos razones: porque los ciudadanos difieren sobre qué es justo y porque no siempre tienen la expectativa de que en el juicio se aplique el Derecho justo, sino el que más conviene a sus intereses. Una posición similar a la de Aarnio es defendida por L. GIANFORMAGGIO ("Certezza del Diritto", cit., p. 9) cuando incluye como condición de la certeza la aceptabilidad social de la decisión o, lo que es lo mismo, al "sentido de justicia".


nes al final del capítulo. Ahora se comenzará por lo que se ha denominado el aspecto formal de la certeza del Derecho.

En el entendimiento de los individuos, pero también en el de los juristas, la certeza del Derecho se identifica con la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas tanto de sus comportamientos como de los demás (15).

Para ello se considera imprescindible "conocer" lo que el Derecho establece. Sin embargo, el conocimiento "abstracto" de las disposiciones normativas obtenido por medio de su publicación en los Diarios oficiales no es suficiente por diversas causas ya expuestas. En primer lugar, porque el comportamiento cuyas consecuencias jurídicas pretenden preverse puede no estar regulado expresamente, en segundo lugar, porque pueden encontrarse consecuencias jurídicas contradictorias, pero, sobre todo, porque esas consecuencias, en última instancia, van a tener que ser declaradas por un órgano jurisdiccional. Como es sabido, la opción que desde el comienzo de este trabajo se ha realizado por considerar la norma jurídica como el resultado de la interpretación de las disposiciones normativas (de los textos redactados por las autoridades normativas) hace que la verdadera certeza sobre cuál es la norma que regula un determinado comportamiento sólo pueda alcanzarse una vez que el órgano jurisdiccional se haya pronunciado.

En definitiva, la certeza a la que conduce el conocimiento del Derecho se obtiene fundamentalmente por medio de la previsibilidad de las decisiones judiciales. Dicho de modo más preciso, las consecuencias jurídicas de los comportamientos propios y de los demás sólo se logra cuando es posible conocer de antemano las normas que los jueces aplican para la resolución de un caso, es decir, los significados que otorgan a las disposiciones normativas publicadas (16).

Llegados a este punto, la cuestión que corresponde contestar es si las decisiones jurisdiccionales son previsibles, es decir, si es posible conocer con antelación cuál será la norma jurídica aplicada para determinar las consecuencias que para el Derecho tiene un comportamiento. Para ello es preciso, en primer lugar, que la norma jurídica sea cognoscible, lo que, como ya se ha intentado exponer, no sucede en todos los casos, y, en segundo lugar, que, en última instancia, el órgano jurisdiccional aplique la norma conocida, lo que tampoco siempre sucede.

Ambas condiciones son diversas, pero las dos deben estar presentes para que un Derecho sea cierto. Que son cosas distintas lo muestra que

(15) Ésta es la concepción de la certeza del Derecho que late en la obra ya clásica de F. LÓPEZ DE OÑATE, La certeza del Derecho, trad. esp., Ed. Juríd. Europa-América, Buenos Aires, 1953, pp. 73 y ss.

(16) Vid., en el mismo sentido, P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. 114.


quepan decisiones judiciales previsibles, pero no conformes con las normas jurídicas que regulan el caso (por ejemplo, porque un concreto Tribunal dicta sus decisiones siempre a favor de la Administración). Por tanto, puede suceder que sean cognoscibles y conocidas las consecuencias jurídicas de un comportamiento, pero que la decisión judicial no sea previsible (o que falle la previsión) debido a que en ésta no han sido aplicadas las normas conocidas (17). De cualquier modo, el concurso de ambas condiciones es imprescindible.

2. LAS CONDICIONES DE LA CERTEZA

Como se ha pretendido demostrar en los Capítulos anteriores, parece indudable que en la práctica de cualquier sistema jurídico contemporáneo hay casos en los que pueden ser conocidas las normas jurídicas (los que suelen denominarse casos fáciles) y otros en los que no (los llamados casos difíciles). No es sencillo establecer cuáles son las condiciones para que estemos en presencia de uno u otro tipo de asunto, sobre todo porque no es una distinción que pueda realizarse en abstracto, pero sí pueden enumerarse algunas circunstancias que favorecen la cognoscibilidad de las normas jurídicas y, consiguientemente, la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales.

Algunas de esas condiciones se refieren al proceso de producción normativa, es decir, inciden o dependen del discurso legislativo, mientras que otras deben estar presentes en el momento de la aplicación del Derecho por parte de los órganos jurisdiccionales.

2.1. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al discurso legislativo

Como se ha podido apreciar en la exposición anteriormente efectuada, la certeza, entendida como previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los comportamientos, depende, en buena medida, de la posibilidad de prever las decisiones jurisdiccionales (puesto que son éstas las que, en última instancia, indican la norma jurídica aplicable al supuesto), pero para la elaboración de aquéllas posee una gran importancia el modo en el que están formuladas las disposiciones normativas. En definitiva, la certeza se alcanza cuando las decisiones judiciales son predecibles, pero es condición para ello que éstas apliquen normas jurídicas obtenidas de las disposiciones elaboradas por las autoridades normativas, lo que exige su conocimiento. Por todo ello, no es indiferente para la certeza del Derecho el modo en el que se desarrolla la función legislativa.

(17) Las consideraciones anteriores corresponden a P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. 113, nota 5.


Quizás la principal meta-condición de la certeza en el plano legislativo sea que las diferentes autoridades normativas se comporten de un modo racional. El profesor Manuel ATIENZA ha diseccionado perfectamente los cinco niveles en los que se descompone la racionalidad legislativa, de los que interesa destacar ahora los que él denomina la racionalidad lingüística y la racionalidad jurídico-formal (18).

La racionalidad lingüística de la legislación toma en consideración que la producción normativa es, entre otras cosas, un proceso de comunicación en el que participan un emisor (la autoridad normativa), un receptor (los destinatarios) y un mensaje que se cruza entre ambos. Para que ese proceso sea eficaz, es decir, para que el mensaje normativo llegue de forma nítida a los destinatarios, es importante el modo en el que es formulado por su autor(l9).

(18) Los otros tres niveles estarían constituidos por la racionalidad pragmática (adecuación de la conducta de los ciudadanos a lo prescrito), la teleológica (que los fines sociales perseguidos se alcancen) y la ética (que los valores presupuestos por las conductas prescritas y por los fines de las leyes sean susceptibles de justificación ética). Sobre todos ellos, vid. M. ATIENZA, Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, 1997, cap. n. El motivo de prescindir de estos tres niveles de la racionalidad legislativa reside en que el estudio de ésta se enmarca aquí en el análisis de la certeza del Derecho como previsibilidad, lo que permite no tomarlos en consideración. No obstante, es preciso advertir de la influencia que estos niveles de racionalidad de la legislación tienen en la certeza y en el conocimiento del Derecho. Por ejemplo, una legislación que no cumpla la racionalidad pragmática, es decir, que no sea cumplida, que carezca de efectividad, puede tal vez permitir que las normas que promulga sean conocidas, pero ese conocimiento no llevará aparejada la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de un comportamiento ya que la regulación legal se incumple. Por su parte, una legislación carente de racionalidad teleológica (por no utilizar los medios idóneos para alcanzar los fines sociales perseguidos) o ética (por falta de legitimación ética de su autor, porque el comportamiento prescrito es inmoral o porque persigue fines ilegítimos) estará más expuesta a que, tanto los ciudadanos, como los órganos aplicadores la incumplan. En el caso de estos últimos, puede conducir a que, aunque pueda alcanzarse el conocimiento de las normas jurídicas promulgadas, las disposiciones normativas sean interpretadas de un modo diferente hasta obtener normas que presupongan valores éticamente justificados, resintiéndose la certeza en favor de la justicia.

(19) Un excelente ejemplo de la afirmación anterior lo proporciona la reciente Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de mayo de 1998 [COM(l998) 345 final], titulada "Legislar menos para actuar mejor: los hechos", en la que se manifiesta la necesidad de legislar de manera selectiva, más clara, más simple y más accesible, con el objetivo, entre otros, de conseguir una mejor percepción de Europa por el ciudadano. En relación con la calidad de redacción, se considera que "la legislación comunitaria debe formularse de manera clara y sin ambigüedades, de forma coherente y según principios uniformes de presentación y técnica legislativa", sobre todo teniendo en cuenta las diferencias de interpretación que puede ocasionar el multilingüismo (cada año la Comisión traduce 30.000 páginas de documentos en todas las lenguas comunitarias). Muestra de la importancia que la Comisión concede a este objetivo es la declaración 39 aneja al acta final del Tratado de Amsterdam, en la que se invitaba a las instituciones a adoptar directrices comunes en materia de calidad de redacción y a seguirlas en el marco de las distintas etapas del proceso de toma de decisiones. En cuanto a la simplificación, es tomada como un objetivo a alcanzar por la complejidad natural del sistema comunitario por las diferencias de cultura jurídica y el carácter técnico de las materias. Se propone, igualmente, avanzar en la codificación (a pesar de las dificultades provocadas por el multilingüismo y la constante evolución de las normas), en la consolidación (aunque posea una función meramente informativa y no modifique el ordenamiento comunitario) y en la refundición (para garantizar una claridad permanente de la legislación). Como medidas para mejorar el acceso a la información se propone la Comisión optimizar el uso de las nuevas tecnologías con objeto de informar a los ciudadanos acerca de sus derechos.


Por ello, para mejorar el acto de comunicación y hacer más fluido el mensaje normativo, deben tomarse algunas medidas (20).

Las más importantes, junto a las directrices generales de técnica legislativa, tienen que ver con la redacción de las disposiciones normativas con rigor y precisión (eliminación de los defectos sintácticos y de las oscuridades semánticas, reducción, en lo posible, de la utilización de términos valorativos o uso adecuado de las definiciones legislativas), y con una regulación adecuada y una práctica cuidadosa de la difusión de los documentos normativos elaborados (21).

La racionalidad jurídico-formal, por su parte, toma en cuenta que el producto legislativo se integra en un conjunto sistemático, lo que exige evitar las lagunas, redundancias y contradiccciones (22). Parece innegable que la efectiva realización sobre todo de estas dos últimas exigencias se ve dificultada por una actividad normativa excesiva, hasta el punto que podría afirmarse que el número de disposiciones elaboradas por las distintas autoridades normativas de un sistema jurídico está en relación inversamente proporcional a la coherencia y consistencia de éste: cuantas más disposiciones, menos certeza (23).

Este fenómeno, que aqueja a todos los sistemas jurídicos contemporáneos y ha sido denominado como la "hipertrofia de la ley" (24) o "legislación motorizada" (25l, es el peligro más serio que se cierne sobre la cognoscibili-

(20) Para conocer cómo actúa la racionalidad lingüística de la legislación, vid. M. ATIENZA, Contribución a una teoría de la legislación, cit., pp. 28 Y ss.

(21) De este tipo de medidas se hacen eco L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del Diritto", cit., p. 9; M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 193, Y M. ATIENZA, Contribución a una teoría de la legislación, cit., pp. 29 Y 30. Sobre las definiciones legislativas como un medio para favorecer la certeza desde el plano legislativo, vid. P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. 1I2.

(22) Han puesto de manifiesto la amenaza que para la certeza suponen estos defectos legislativos, entre otros, P. COMANDUCCI, "Aarnio ed il problema della certezza del diritto", cit., p. 112; L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del Diritto", cit., p. 5, Y M. ATIENZA, Contribución a una teoría de la legislación, cit., pp. 32 Y ss.

(23) Sobre la diferencia entre coherencia y consistencia vid. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, caps. IV y V. Por otro lado, en la Comunicación de la Comisión Europea "Legislar menos para actuar mejor: los hechos", antes citada, se critica que los Estados miembros sigan siendo los principales productores de legislación, concluyendo: "es fundamental que los Estados miembros también se comprometan en acciones complementarias de reducción de la masa legislativa, al objeto de alcanzar plenamente el objetivo de reducción perseguido a escala comunitaria" .

(24) El número de autores que han llamado la atención sobre el fenómeno es muy amplio. Por todos, vid. F. LÓPEZ DE OÑATE, La certeza del Derecho, cit., p. 98; M. AINlS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 192; L. PRIETO SANCHÍS, Ley, principios, derechos, Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas"lDykinson, Madrid, 1998, pp. 17 y ss.; A.E. PÉREZ LUÑo, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 80, y J.L. PALMA FERNÁNDEZ, La seguridad jurídica ante la abundancia de normas, cit., passim.

(25) En expresión de C. Schmitt popularizada entre nosotros por E. GARCÍA ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo 1, cit., pp. 70 y 71.


dad (no ya de las normas jurídicas, sino incluso) de las disposiciones normativas y, en consecuencia, sobre la certeza del Derecho (26). No sólo reduce la eficacia de la publicación de los documentos normativos, ya que su efectivo conocimiento, incluso para los especialistas, se reduce a una pequeña parte de los que componen el ordenamiento jurídico (27), sino que, junto a otros múltiples factores que no pueden ser ni tan siquiera mencionados aquí, ha tenido también como consecuencia la negación teórica del valor de la ley o su decadencia (28).

De cualquier modo, la intervención estatal en sectores hasta ahora abandonados a la autonomía privada, la descentralización política o la actividad normativa de las organizaciones internacionales y supranacionales, hacen inevitable el incremento de las normas jurídicas y el peligro de contradicciones y redundancias. Lo que ante este panorama parece insostenible es continuar manteniendo la ficción de la certeza (subjetiva) del Derecho y, sobre todo, del conocimiento de las normas por parte de los ciudadanos, sin conceder casi relevancia jurídica a su ignorancia. Aunque inmediatamente se volverá sobre esta cuestión, es preciso advertir que el equilibrio entre la certeza subjetiva (previsibilidad por parte de los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de los comportamientos) y la objetiva (aplicación de las consecuencias jurídicas previstas para los comportamientos de los ciudadanos independientemente del conocimiento que éstos posean de aquéllas) depende de una elección política graduable (29).

2.2. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al momento de su aplicación

Las condiciones de la certeza mencionadas en el punto anterior tienen que ver con la actividad de los órganos legislativos y el producto de la misma, que no es otro que las disposiciones normativas que componen los

(26) Sobre la incidencia de la cuestión en el principio iura novit curia, J.R. CAPELLA (Fruta prohibida, Trotta, Madrid, 1998, p. 209) señala expresivamente:

"El principio jurídico característico de la modernidad según el cual el Juez conoce el derecho, principio que actuaba como supuesto de la actividad jurisdiccional -por 10 que las partes podían descargarse de traer a colación ante los órganos jurisdiccionales toda la normativa aplicable-, y que era además una proposición muy probablemente verdadera acerca de la realidad, se vuelve crecientemente inverosímil cuando se habla del derecho del estado intervencionista. Aunque el principio sigue jurídicamente en vigor, ya no puede darse por descontado que sea un principio realista."

(27) Vid. M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 193.

(28) Alude a la negación teórica del valor de la ley A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 193. Sobre el valor de la ley a lo largo de la historia y las distintas corrientes sobre la misma, así como sobre las causas de su decadencia, es de interés la exposición que realiza L. PRIETO SANCHÍS, Ley, principios, derechos, cit., pp. 5 Y ss.

(29) En el mismo sentido, C. LUZZATI, "Vaghezza, interpretazione, e certezza del diritto", en Analisi e Diritto, 1990, p. 171.


documentos por ellos elaborados. Como ya se ha indicado repetidamente, el conocimiento (o al menos la cognoscibilidad) de esos textos es una condición necesaria para el del Derecho, pero no suficiente. Es necesaria, ya que cualquier norma jurídica que sea invocada (tanto por un ciudadano como por un órgano jurisdiccional en una decisión) deberá ser referida a una disposición normativa, pero no es suficiente porque las normas son fruto de la interpretación de éstas, por lo que su conocimiento en muchas ocasiones no la precede, sino que es consecuencia de ella.

Aunque la inmensa mayoría de los actos de aplicación del Derecho no se realizan judicialmente, son los órganos jurisdiccionales los que en última instancia deciden cuáles son las normas jurídicas formuladas por las disposiciones normativas para cada caso. Por ello, incluso para cualquier acto de aplicación del Derecho en la vida ordinaria, es importante conocer el criterio de los órganos jurisdiccionales, para poder prever las consecuencias jurídicas que se derivarían de un comportamiento si es sometido a aquéllos.

En conclusión, conocer el Derecho exige conocer tanto las disposiciones normativas elaboradas por los órganos legislativos, como las normas jurídicas que los órganos jurisdiccionales consideran que formulan. La posibilidad de prever una decisión jurisdiccional, por consiguiente, depende también de algunas condiciones en ese ámbito.

Una advertencia que con carácter previo es preciso realizar es que cuando se alude a la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales se puede estar haciendo referencia a dos situaciones diversas (30): a la posibilidad de prever el comportamiento efectivo de un órgano jurisdiccional concreto, ante un caso determinado; o a la posibilidad de conocer con antelación cómo debe ser decidido un caso determinado por cualquier órgano jurisdiccional. Aunque la certeza subjetiva o individual sólo se alcanzaría si fuera posible el primer tipo de predicción (ya que lo que a un individuo le interesa sobre todo conocer son las consecuencias jurídicas que un comportamiento concreto, propio o ajeno, tienen), buscarla sería como pretender encontrar un mito que sólo existe en la imaginación. Por ello, parece más adecuado centrarse en la posibilidad de conocer cómo debería ser la decisión jurisdiccional de cada supuesto de hecho, con independencia de que luego una concreta decisión confirme o no la previsión.

Esta posición parece, al menos a primera vista, más provechosa que, por ejemplo, la de Ross, para quien la ciencia jurídica lo que formularía son predicciones sobre las normas que los Jueces aplicarán en el futuro (31).

(30) Cfr. L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del diritto", cit., pp. 6 Y 7.

(31) Cfr. A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad. cast., Eudeba, Buenos Aires, 1963, passim. Para una crítica sobre la función predictiva de la ciencia jurídica en Ross, vid., A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 221 Y ss., Y E. BULYGIN, "El concepto de vigencia en Alf Ross", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, cit., pp. 344 Y ss.


El enfoque propuesto permite valorar la corrección o incorrección de las decisiones judiciales. En lugar de ser éstas el criterio de verificación empírica de los enunciados de la ciencia jurídica, si fuera posible conocer el modo en el que debe ser resuelto cada caso, se obtendría un criterio para establecer la corrección de las decisiones jurisdiccionales.

Una concepción similar es la que subyace en las propuestas de asimilar certeza con controlabilidad de las decisiones de los órganos aplicadores (32). Quienes así opinan entienden que el valor específicamente jurídico de la certeza no es la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales, ni el conocimiento de las normas jurídicas, sino la controlabilidad de las primeras (33). Ese control iría dirigido a averiguar si la decisión se ha obtenido por medio de un procedimiento racional, es decir, si el Juez ha respetado las reglas sobre la argumentación jurídica.

Este control, al que han dedicado sus esfuerzos las teorías sobre la argumentación jurídica contemporáneas, es muy importante para establecer la corrección de la actividad decisoria, pero sólo ayuda parcialmente a valorar el resultado de esa actividad, es decir, la decisión como talo, más en concreto, si las normas utilizadas en ella son o no correctas, siendo este resultado lo verdaderamente relevante para la certeza. En otras palabras, si las reglas sobre la argumentación jurídica racional condujeran a una única solución para cada caso, ese control metodológico podría ser idóneo para asegurar la certeza, ya que el órgano jurisdiccional encargado de controlar la corrección de las decisiones de los tribunales inferiores repararía el "error". No obstante, las modernas teorías de la argumentación jurídica han mostrado que utilizando correctamente las reglas sobre el razonamiento pueden obtenerse diferentes decisiones impecables desde ese punto de vista. Por ese motivo, la controlabilidad de la decisión únicamente desde el punto de vista argumentativo aporta bastante poco a la previsibilidad de las decisiones, a la certeza del Derecho y, en definitiva, al conocimiento de éste, al menos en relación con los casos considerados difíciles.

Téngase en cuenta, además, que la controlabilidad de las decisiones jurisdiccionales sólo sería un instrumento útil para la certeza del Derecho si permitiera discernir las que son correctas (es decir, las que han aplicado las normas jurídicas previstas para el supuesto de hecho juzgado), de las que no lo son, de tal modo que el órgano de control pudiera sustituir la equivocada por la conforme con el Derecho (es decir, por la prevista). Como se ha intentado demostrar en las páginas precedentes, las disposi-

(32) Una postura representativa de esta opinión es la de L. GIANFORMAGGIO, "Certezza del diritto", cit., pp. 4 Y 8 Y ss.

(33) lbidem, p. 8.


ciones normativas dictadas por los diferentes órganos legislativos no son suficientes por sí solas para poder conocer las normas jurídicas aplicables a un caso, para poder prever el sentido de la decisión jurisdiccional que debería adoptarse en ese caso y, en consecuencia, para contar con un criterio que permita establecer su corrección. En la medida en que, como también se ha señalado ya, son precisamente los órganos jurisdiccionales los encargados en última instancia de fijar las normas jurídicas que las disposiciones expresan, un posible camino para prever cuál puede ser la decisión en un caso sería indagar cómo han sido resueltos casos anteriores similares.

Es posible, naturalmente, sobre todo en sistemas en los que no hay vinculación obligatoria a los precedentes, que el órgano jurisdiccional no adopte una decisión conforme con los mismos, pero es probable que si es recurrida ante los Tribunales superiores, éstos apliquen los mismos criterios utilizados anteriormente, es decir, las mismas normas jurídicas. De hecho, los juristas actúan así. No sólo los abogados por pragmatismo, sino también los dogmáticos como criterio de verificación de las tesis sostenidas, tienen en cuenta la jurisprudencia de los tribunales más importantes, además de estar, precisamente, considerada la infracción de jurisprudencia como una de las causas de casación ante el Tribunal Supremo. Desde este punto de vista, conocer el Derecho implicaría, en buena medida, conocer las decisiones de los órganos jurisdiccionales que resuelven en última instancia los recursos, y la certeza del Derecho requeriría poder prever esas mismas decisiones (o mejor, las normas jurídicas aplicadas en ellas).

Hay muchas ocasiones en las que la indagación jurisprudencial es un camino seguro para prever una decisión futura ya que los Jueces y tribunales frecuentemente aplican las mismas normas jurídicas que los tribunales superiores. Sin embargo, hay otras ocasiones en las que eso no es así.

Un primer supuesto sería cuando debe ser resuelto un asunto completamente nuevo. Si es un caso no previsto por las autoridades normativas (es decir, si de ninguna de las disposiciones puede obtenerse una norma jurídica en vigor que contemple la situación), la decisión judicial será inevitablemente imprevisible y la incertidumbre de los interesados será absoluta. En definitiva, como se señaló en los Capítulos anteriores, las consecuencias jurídicas de ese comportamiento no pueden ser conocidas con antelación simplemente porque antes de la intervención jurisdiccional no hay norma jurídica que lo contemple. Pero, incluso aunque no sea una situación de laguna normativa (es decir, aunque exista en el sistema una disposición que, prima Jacie, formula una norma jurídica que prevé un supuesto de hecho), mientras los tribunales superiores no se hayan pronunciado, el Juez que en primera instancia deba resolver el asunto carece de cualquier directiva sobre la norma jurídica que aquella disposición, a su juicio, expresa, por lo que, al menos en algunos casos, también su decisión será muy difícil de prever.


La situación puede complicarse aún más si, como consecuencia, por ejemplo, de una reforma legislativa, diferentes tribunales de primera instancia comienzan a pronunciarse de forma contradictoria sobre las normas jurídicas que expresan las mismas disposiciones. Hasta que, por ejemplo en España, no se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, diferentes Jueces pueden aplicar normas jurídicas distintas a partir de las mismas disposiciones (34).

Una segunda situación que se aleja de la certeza al no ser posible prever el comportamiento futuro de los órganos jurisdiccionales se produce cuando los tribunales superiores carecen de una opinión clara y estable sobre un asunto, es decir, ha recaído sobre el mismo una jurisprudencia vacilante que no permite conocer un criterio diáfano sobre la norma jurídica que debe considerarse expresada por una cierta disposición.

En tercer lugar, incluso cuando se cuenta con una jurisprudencia constante, la previsión del comportamiento futuro de los órganos jurisdiccionales no está exenta de riesgos, ni la incertidumbre completamente eliminada. Por un lado, los casos que se toman en cuenta como base para identificar las normas jurídicas en ellos aplicadas y formular la predicción a partir de las mismas, se presentan siempre en forma lingüística, por lo que un mismo grupo de decisiones puede ser interpretado de diferentes modos, es decir, puede ser considerado expresión de normas jurídicas distintas. Por otro, además, habitualmente los casos están basados en hechos muy complicados, por lo que encontrar una regularidad en ellos exige una simplificación para identificar algunas características relevantes que haga posible agruparlos (35). Dicho de otro modo, obtener la norma jurídica aplicada en un conjunto de casos similares es una operación interpretativa muy parecida a la de obtenerla a partir de las disposiciones normativas, por lo que pueden ponerse de manifiesto los mismos problemas que en cualquier otra actividad interpretativa.

Por último, es preciso tener en cuenta que los criterios de los tribunales superiores no son inmutables y se dan, con relativa frecuencia, "giros" jurisprudenciales que llevan a modificar decisiones de los órganos jurisdiccionales inferiores adoptadas aplicando normas jurídicas obtenidas de una anterior línea jurisprudencial constante. Como resulta imposible prever cuándo puede llevarse a cabo el cambio, la certeza desaparece.

(34) Un ejemplo reciente lo ofrecía en el sistema jurídico español el anterior Código Penal, entre otros temas, en relación con la "insumisión", acerca de la que recayó gran cantidad de sentencias diferentes sobre los mismos hechos con la gravedad, además, de que, en aquel momento, no cabía en esta materia posibilidad de recurso ante el Tribunal Supremo, por lo que estaba cerrado el camino a la unificación de doctrina.

(35) Estas circunstancias son expuestas y desarrolladas por A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 219 y ss.


No obstante estas dificultades, no cualquier decisión de un órgano jurisdiccional (superior o inferior) es admisible o igualmente correcta. Precisamente por la importancia de aquéllas para la certeza del Derecho, para predecir las consecuencias jurídicas de los comportamientos, en definitiva, para conocer el Derecho, deben extremarse los requisitos de "calidad" de los pronunciamientos jurisdiccionales y, de entre ellos, el de la racionalidad de la decisión, es decir, que en ella se respeten las reglas de la argumentación jurídica (36). Esta exigencia no va a garantizar la previsibilidad de la decisión judicial en supuestos como los mencionados anteriormente, pero sí permite, al menos, reducir la arbitrariedad, respetar la' igualdad en la aplicación del Derecho y que cualquier cambio de criterio deba ser suficientemente justificado.

Como ya se ha indicado, el control de la racionalidad de las decisiones jurisdiccionales no garantiza en todos los casos la certeza del Derecho, ya que para poder prever un pronunciamiento futuro es condición indispensable que la jurisprudencia de los tribunales superiores sea constante y que éstos no cambien de criterio. Sólo de ese modo, si un órgano jurisdiccional inferior no se acomoda a aquélla (es decir, no dicta la decisión prevista) el órgano de control la sustituirá por otra que aplique el criterio asentado.

En conclusión, en los casos mencionados el Derecho sólo es cognoscible a posteriori, es decir, una vez que los órganos jurisdiccionales superiores se han pronunciado, y lo es, únicamente, en relación con los casos ya resueltos por ellos, ya que el estudio jurisprudencial sólo permite conocer las normas jurídicas que han sido aplicadas hasta entonces, pero no (al menos, no en todos los casos) las que van a ser aplicadas en el futuro. Ésta es una conclusión importante en relación con el tratamiento que recibe la ignorancia en los sistemas jurídicos de la familia romano-germánica. Si la situación es como ha sido descrita, debería aceptarse que la ignorancia del Derecho no excuse de las consecuencias jurídicas por éste establecidas únicamente cuando exista un criterio diáfano sobre el asunto por parte de los tribunales superiores y éstos no lo modifiquen. Para reforzar esta conclusión podría incluso pensarse en la posibilidad, ciertamente delicada por el freno que podría representar para la evolutividad de la jurisprudencia, de que la del Tribunal Supremo gozase (al menos en algunos casos tasados) de la misma vinculación para los demás órganos jurisdiccionales que la del Tribunal Constitucional cuando interpreta la Constitución. En todos los demás casos, al menos en el ámbito penal y administrativo sancionador, por tanto, cuando se adopta un nuevo criterio, en la medida que se está aplicando una norma jurídica completamente nueva, la inevitable ignorancia de

(36) efr. L. GIANFORMAGGlO, "Certezza del diritto", cit., p. 8.


la misma debería excusar, o al menos mitigar, las consecuencias jurídicas sobre el procesado (37).

lII. LA IGNORANCIA DEL DERECHO

Las consideraciones anteriores permiten abordar desde una nueva perspectiva el problema de la ignorancia del Derecho. La distinción entre disposición normativa y norma jurídica, que se ha mostrado particularmente relevante para comprender mejor las condiciones de conocimiento del Derecho, debe igualmente ser tenida en cuenta para afrontar los efectos jurídicos de su ignorancia. Además, la distinción aludida permite diferenciar los supuestos de ignorancia de los que no lo son, por no existir, antes del pronunciamiento jurisdiccional, norma alguna que regule el comportamiento de que se trate. Por último, y ésta es la razón para analizar esta cuestión aunque sea brevemente, el estudio de los efectos de la ignorancia del Derecho por parte de los destinatarios puede proporcionar algunos datos de interés para comprender mejor el aforismo iura novit curia.

1. IGNORANCIA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS E IGNORANCIA DE NORMAS JURÍDICAS

La expresión "ignorancia del Derecho" no posee un significado unívoco, de idéntico modo a lo que sucedía con su conocimiento, porque no lo tienen ni el término "Derecho", ni el término "ignorancia".

1.1. El término "Derecho" en la expresión "ignorancia del Derecho"

En primer lugar, en la frase "ignorancia del Derecho" este último término puede estar siendo utilizado, como se viene insistiendo a lo largo del trabajo, como un conjunto de textos redactados por las autoridades normativas (Derecho como conjunto de "disposiciones") o como los significados de esos textos obtenidos como consecuencia de su interpretación (Derecho como conjunto de "normas jurídicas").

Aunque desde el comienzo de este estudio se ha insistido reiteradamente en lo conveniente que resulta diferenciar entre los textos (las disposiciones) y sus significados (las normas jurídicas), ello no implica necesariamente que

(37) En el ámbito civil la situación es más complicada ya que hay dos partes procesales y. por lo tanto, dos intereses en juego. Naturalmente, ninguna de ellas ha tenido conocimiento de la norma antes de que el Tribunal se pronuncie, pero previsiblemente la decisión satisfará las pretensiones de uno de ellos, lo que exigiría ponderar en cada caso los perjuicios para una y otra de las partes implicadas.


todos los significados de todas las disposiciones sean controvertidos (aunque potencialmente todos lo sean). Si así fuera, la práctica del Derecho sería imposible. Afortunadamente, son muchas las disposiciones normativas que no plantean dudas sobre su significado, es decir, sobre la norma jurídica que expresan. Esta situación no difumina la distinción entre disposición y norma, sino que toma como significado satisfactorio el obtenido de la simple lectura del texto (su significado primafacie). En definitiva, hay situaciones en las que, desde la publicación de una disposición, se alcanza un consenso mayoritario entre los operadores jurídicos acerca de la norma jurídica que expresa (38). Hay otras ocasiones, sin embargo, en las que, desde el momento de su publicación o en un momento posterior, una disposición plantea dudas acerca de su significado. Se discrepa entre los operadores jurídicos sobre cuál es la norma jurídica que esa disposición expresa. En prácticamente todos los sistemas jurídicos está prevista una organización jerarquizada de la judicatura con un último y único órgano jurisdiccional que zanja la cuestión por tener otorgada la última palabra en cuanto a la interpretación de las disposiciones (es decir, que posee la competencia de decidir en última instancia la norma jurídica que expresa una disposición) (39). Cuando se produce esta situación, la consulta de las decisiones jurisdiccionales (por lo menos de estos Tribunales superiores) es imprescindible para conocer las normas jurídicas que (éstos han decidido que) las disposiciones controvertidas expresan. En esa medida, por consiguiente, las decisiones jurisdiccionales son un material de conocimiento del Derecho tan relevante e imprescindible como las decisiones legislativas expresadas por medio de las disposiciones normativas (40).

(38) Ese consenso siempre es provisional, ya que, en cualquier momento, puede surgir la conveniencia de atribuir a la misma disposición un significado diferente. Bien porque cambian las necesidades normativas (por ejemplo, al plantearse ante los tribunales un caso nuevo no regulado), bien como consecuencia de sus relaciones lógicas con normas obtenidas de la interpretación de nuevas disposiciones (por ejemplo, por entrar en contradicción "sobrevenida" con una norma que hasta ese momento no había sido formulada). De cualquier modo, parece evidente que hay ocasiones en las que existe un uso lingüístico firme sobre el significado de las disposiciones. En estos casos, el Juez lo que hace es utilizar una definición informativa que será verdadera o falsa en relación a las convenciones lingüísticas existentes. Por tanto, la actividad judicial consistirá en descubrir una regla semántica existente, mientras que en los demás casos el Juez debe formular una definición estipulativa, consistiendo su actividad en decidir el significado de una disposición. Vid., al respecto, C.E. ALCHOURRON y E. BULvGIN, "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., p. 307.

(39) En muchos sistemas jurídicos, por ejemplo, el español, junto a ese último Tribunal que dirime finalmente las disputas interpretativas está previsto otro órgano jurisdiccional que tiene atribuido en exclusiva el control de constitucionalidad de las leyes. Ello provoca que, en ocasiones, sea este último órgano el que pronuncia la palabra final sobre cuestiones interpretativas. Por ello, y salvo que se indique lo contrario, cuando se haga referencia en lo sucesivo al Tribunal superior de la organización jurisdiccional se estará mencionando indistintamente a uno u otro.

(40) En el mismo sentido, R. GUASTINI ("In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 384) indica:

"¿Cómo reducir las dudas interpretativas? Obviamente: indagando cuál es el 'derecho vivo', es decir, investigando cómo ha sido interpretada anteriormente la disposición de que se trate por parte de los órganos aplicadores. Por tanto, en rigor, el conocimiento de las normas no es algo diferente de la consulta empírica de la praxis jurisprudencial y administrativa, por lo menos la que sea consolidada y dominante."


En definitiva, y al menos en lo que se refiere al problema de la ignorancia del Derecho, cuando se habla de éste deben distinguirse tres tipos de materiales jurídicos:

a) las disposiciones normativas, es decir, los enunciados redactados por los órganos legislativos;

b) las normas jurídicas que son el significado prima jacie de las disposiciones normativas y sobre los cuales hay un amplio consenso actual, y,

c) las normas jurídicas que son el significado (prima jacie o no) decidido por las decisiones del Tribunal superior de la organización jurisdiccional (41).

1.2. El término "ignorancia" en la expresión "ignorancia del Derecho"

En segundo lugar, el término "ignorancia" tampoco posee un significado unívoco (42); pero, al menos en el contexto de la frase "ignorancia del Derecho", hace referencia en todos los casos al desconocimiento de un objeto que preexiste al sujeto ignorante y que éste debería conocer(43). Naturalmente, puede hablarse de ignorancia del Derecho futuro, es decir, de las disposiciones que las autoridades normativas van a producir dentro de un tiempo o de las normas jurídicas que van a formular, a partir de ellas, los órganos jurisdiccionales en sus decisiones, pero ese desconocimiento carece de cualquier trascendencia jurídica actual.

En definitiva, cuando en el ámbito del Derecho se alude a la ignorancia se presume que éste debería ser conocido y que existe con anterioridad al momento en el que va a ser aplicado.

(41) En relación con las normas jurídicas de uno u otro tipo es preciso realizar una aclaración. Cuando el Tribunal superior decide cuál es la norma jurídica que expresa una disposición, no tiene por qué estar rechazando el significado prima jacie de ésta para optar por otro obtenido por medio de cualquier otro método de interpretación. Puede suceder que sea aquél el adoptado. La diferencia, por tanto, entre un tipo y otro de normas jurídicas reside, no en que en un caso se opte por el significado prima jacie y no en el otro, sino en que en el primer caso existe un consenso generalizado acerca de que el significado proporcionado por la mera lectura de la disposición es satisfactorio (al menos, hasta ese momento), mientras que en el segundo el significado debe ser decidido por un órgano jurisdiccional ante las discrepancias en torno al mismo, aunque nada impide que finalmente opte éste por el significado prima jacie.

(42) Por dar un ejemplo, pueden consultarse las diferencias entre "ignorancia" (divergencia entre una realidad objetiva dada y su representación subjetiva) y "error" (ausencia de representación de la realidad dada) que realiza D. PULITANO, "Ignoranza. Diritto penal e", en Enciclopedia del diritto, tomo XX, 1970, p. 24.

(43) La situación es paralela a la del "conocimiento" del Derecho. Sobre éste formula unas consideraciones muy parecidas a las realizadas en el texto en relación con la "ignorancia" R. GUASTlNI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., p. 38l.


1.3. La expresión "ignorancia del Derecho"

Combinando ahora las consideraciones efectuadas anteriormente pueden intentarse reconstruir los diferentes significados que encierra la expresión "ignorancia del Derecho".

En primer lugar, puede estar indicando la ignorancia de disposiciones normativas. Es decir, un individuo desconoce que las autoridades normativas han redactado un determinado texto cuyo significado expresa una norma jurídica.

En segundo lugar, puede estar indicando la ignorancia de normas jurídicas que son mayoritariamente consideradas los significados prima Jacie de esas disposiciones. Como en este caso la vinculación entre texto y significado es completa (porque no se duda que el significado proporcionado por la mera lectura del texto es la norma jurídica que la disposición expresa), si el enunciado es conocido puede afirmarse que lo es también la norma jurídica. La situación inversa no es, sin embargo, siempre tan clara. Puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que los destinatarios de las normas jurídicas conozcan éstas, es decir, las consecuencias jurídicas de algunos comportamientos, pero ignoren completamente las disposiciones que las sustentan.

En tercer, y último, lugar, la expresión "ignorancia del Derecho" puede estar indicando el desconocimiento de las normas jurídicas expresadas por las decisiones jurisdiccionales. Es decir, se ignora que existe una jurisprudencia constante y estable del Tribunal superior que ha decidido la norma jurídica que está formulada por una concreta disposición, independientemente de que se conozca o no esta última (44).

En definitiva, podría concluirse que los únicos materiales jurídicos que materialmente pueden ignorarse son las disposiciones normativas y las decisiones de los Tribunales superiores que fijan los significados de éstas. Sin embargo, lo que guía el comportamiento de los individuos y lo que indica a los órganos jurisdiccionales el sentido en el que deben resolver los casos que se les presenten no son ni los textos (las disposiciones), ni las decisiones concretas que han solucionado casos anteriores (los cuales ya están resueltos). Lo que es verdaderamente importante conocer son las normas jurídicas expresadas por las disposiciones o por la jurisprudencia del Tribunal superior, y, por ello, su ignorancia es lo que tiene relevancia jurídica. Dicho de otro modo. Aunque el conocimiento de las disposiciones y de la jurisprudencia sea un medio para el conocimiento de las normas jurí-

(44) Como puede comprobarse, en la exposición realizada en el texto está permanentemente presente la trascendental distinción entre la ignorancia (o el conocimiento) de la existencia de una disposición y la ignorancia (o el conocimiento) de su contenido, es decir, de su significado, en definitiva, de la norma jurídica que expresa. Sobre la misma, vid. A. D' ATENA, "Ignoranza. Diritto costituzionale", en Enciclopedia del diritto, tomo XX, 1970, pp. 19 Y 20.


dicas que expresan, son cuestiones diversas. Parece posible, por un lado, tener noticia de las primeras, pero ignorar las normas jurídicas que son atribuidas a ellas, y, por otro, conocer una norma jurídica, pero ignorar el soporte legislativo o jurisprudencial del que proviene.

2. IGNORANCIA E INEXISTENCIA DE NORMAS JURÍDICAS

A pesar de la conclusión alcanzada en el apartado anterior (el conocimiento o la ignorancia de las normas jurídicas es independiente del de las disposiciones normativas o del de la jurisprudencia que las expresan), si se considera la norma como el significado atribuido a una disposición por medio de la interpretación de ésta realizada, en última instancia, por el Tribunal superior, puede dudarse de si cabe hablar con rigor de la ignorancia de las normas jurídicas.

La respuesta a este interrogante exige diferenciar los casos de verdadera ignorancia de aquellos que no lo son, distinción que habitualmente no se realiza y que provoca conclusiones paradójicas como la expuesta. En definitiva, hay ocasiones en las que es adecuado hablar de ignorancia y otras en las que no.

Pertenecerían a la primera categoría las situaciones en las que se alcanza un consenso generalizado acerca de que la norma jurídica que una disposición normativa expresa coincide con su significado prima facie y aquéllas en las que existe una jurisprudencia clara y estable del Tribunal superior acerca de la norma jurídica que una disposición expresa.

No habría posibilidad de ignorar, por el contrario, las normas jurídicas atribuidas a disposiciones en relación con las que no existe consenso acerca de su significado, sin que exista tampoco una jurisprudencia constante, ya que la norma jurídica, en esas circunstancias, no ha sido formulada con anterioridad al pronunciamiento jurisdiccional.

En coherencia con ese planteamiento, el problema de la ignorancia del Derecho debe abordarse separando claramente ambas situaciones que podrían ser denominadas, respectivamente, de ignorancia y de inexistencia de normas jurídicas.

2.1. Situación de ignorancia

Un individuo se encuentra en la situación de ignorancia cuando desconoce la existencia de una disposición normativa o una norma jurídica, pero son cognoscibles, es decir, ha tenido la posibilidad de conocerlas.

Los requisitos para que una disposición o una norma jurídica sean cognoscibles son dos: primero, como ya se ha indicado, que preexistan al momento en el que su desconocimiento adquiere relevancia; y, segundo, que tanto el autor del mensaje normativo (el órgano legislativo o, en su caso,


el jurisdiccional), como su destinatario, presten su colaboración para que el proceso de comunicación sea posible. Del primero de los requisitos ya se ha hablado, por lo que es suficiente centrarse ahora en el segundo.

La producción normativa (bien por medio de la redacción de disposiciones, bien por medio de la jurisprudencia) es un proceso de comunicación en el que participan un emisor, que transmite el mensaje, y un receptor, que es su destinatario, siendo necesaria la colaboración de ambos para que este último adquiera conocimiento de lo transmitido (45). El emisor, en primer lugar, debe difundir adecuadamente el mensaje que desea comunicar. Por tanto, las autoridades normativas, en el caso de las disposiciones, tienen la carga de redactarlas lo mejor posible y de publicar correctamente los documentos normativos que las contienen (46); y los órganos jurisdiccionales, en el caso de las normas jurídicas producidas jurisprudencialmente, tienen la carga de expresarlas lo más claramente posible y de publicar las decisiones que las formulan. El receptor, en segundo lugar, debe estar en condiciones de comprender el mensaje transmitido por el emisor, lo que exige tener la posibilidad real de acceder a la información e, incluso, una cierta cultura jurídica general (47).

A partir de estos presupuestos, la regulación en cada sistema jurídico de los efectos de la ignorancia exige buscar el equilibrio entre la certeza objetiva del propio sistema (que requiere no dejar en manos de los destinatarios la aplicación de las normas jurídicas y no hacerla depender en cada caso de una incierta prueba de la ignorancia (48)) y la certeza subjetiva (que impone que la difusión de las disposiciones normativas y de la jurisprudencia no sea un mero trámite) (49).

(45) Cfr. A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., pp. 82 Y 83.

(46) Vid., sobre el particular, A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 195 Y 196.

(47) Sobre algunos intentos propuestos por juristas de finales del siglo pasado para erradicar o, al menos, reducir los efectos de la ignorancia del Derecho (por ejemplo, introducir enseñanzas jurídicas en las escuelas, imponer al Juez la obligación de instruir a las partes o asignar a la prensa la tarea de divulgar la legislación y a los maestros la explicación de sus contenidos), puede consultarse C.M. CÁRCOVA, La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998, pp. 24 Y ss. (en concreto, p. 26).

(48) Acerca de la función probatoria del principio de que la ignorancia no excusa del cumplimiento de las normas, vid. D. PULITANO, "Ignoranza. Diritto penale", cit., p. 27.

(49) Cfr. M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 198. Ese difícil equilibrio es apuntado también por A.E. PÉREZ LuÑo (La seguridad jurídica, cit., pp. 77 Y 78):

"El sentido de la ignorancia del Derecho en la sociedad democrática no es otro que el de garantizar los principios de validez y eficacia del Derecho. Esa garantía requiere la sujeción general de los poderes públicos y de todos los ciudadanos al ordenamiento jurídico y, consiguientemente, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. La función de la ignorancia del Derecho en el Estado de Derecho es la de asegurar que la validez y la eficacia general de las normas no se hallará supeditada a pretextos de su desconocimiento por parte de los destinatarios obligados por ellas. La ignorancia del Derecho no supone una amenaza para el status personal de los ciudadanos, sino una cláusula de seguridad jurídica implícita en el sistema axiológico legitimador del Estado de Derecho. Ya que el entero sistema de garantías jurídicas y políticas que comporta este tipo de organización política quedaría vacío de no existir la certidumbre cívica del cumplimiento, sin privilegios o exenciones injustificadas, de la legalidad.


Aunque el lado hacia el que se incline la balanza va a depender en cada sistema jurídico de decisiones de política legislativa, es posible efectuar algunas propuestas al hilo de las consideraciones realizadas anteriormente (50).

2.1.1. Ignorancia y "opacidad" del Derecho

En primer lugar, parece importante distinguir, dotándolas de un diferente tratamiento jurídico, entre las verdaderas situaciones de ignorancia y las que han sido denominadas con acierto "de opacidad" (51).

Parece ya generalmente aceptado que el fundamento del tratamiento que la ignorancia recibe en el Derecho no reside en una incondicionada obligación de conocimiento del mismo por parte de todos los ciudadanos, sino en la necesidad de garantizar la validez y eficacia de las normas jurídicas sin que su aplicación dependa de circunstancias subjetivas de desconocimiento (52). Aunque, por tanto, ya nadie parezca dispuesto a creer que la ignorantia iuris implique una obligación de conocimiento del Derecho por parte de los ciudadanos y ni siquiera una presunción de que todos lo conocen (53), sería muy difícil que el Derecho fl,lllcionara y cumpliera adecuadamente su función de control social si no existiera en la mayoría de los miembros de la sociedad un cierto grado de conocimiento de lo que las normas jurídicas establecen. Ello es posible gracias a diversos factores que no son fáciles de identificar, pero entre los que pueden señalarse la difusa formación jurídica que inevitablemente acompaña a la educación,

Pero, al propio tiempo, el estado social y democrático de Derecho, en cuanto entraña no sólo un orden de garantías formales sino un sistema de valores materiales, no puede permanecer insensible a las circunstancias subjetivas que inciden en el cumplimiento del Derecho."

(50) Sobre la dependencia de la regulación jurídica de la ignorancia de las formas políticas, vid. A.E. PÉREZ LUÑo, La seguridad jurídica, cit., pp. 76 Y ss. Por su parte, en relación con esta cuestión A. PIZZORUSSO (La pubblicazione degli aui normativi, cit., p. 67) afirma:

"la publicación constituye una explicación político-legislativa de la obligatoriedad de las normas jurídicas, ya que una vez que el Estado se ha encargado de colocar a los ciudadanos en cOndiciones

-de conocer el derecho, puede pretender el cumplimiento incondicionado más racionalmente, pero para una explicación lógico-jurídica del principio ignorantia iuris non excusat es suficiente acudir al principio por el que quien dicta una norma jurídica dispone de un arbitrio formalmente ilimitado para determinar los límites de su aplicabilidad".

En general, sobre el fundamento del principio puede verse A.E. CAMMARATA, "Sul fondamento del principio 'ignorantia iuris non excusa!''', en A.E. CAMMARATA, Formalismo e sapere giuridico. Studi, Giuffre, Milán, 1963, pp. 233 Y ss., Y H.F. CORRAL TALCIANI, De la ignorancia de la ley. El principio de su inexcusabilidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, pp. 191 Y ss.

(51) La denominación corresponde a C.M. CÁRCOVA, La opacidad del derecho, cit. Sobre la importancia de distinguir entre la ignorancia y la opacidad, vid. las pp. 38 Y ss.

(52) Vid., por todos, A.E. PÉREZ LUÑo, La seguridad jurídica, cit., pp. 76 Y 77.

(53) "[ ... ] por la notoria imposibilidad material que supondría lo primero y la evidente falsedad de la segunda" (A.E. PÉREZ LUÑo, La seguridad jurídica, cit., p. 77).


la atención que el Derecho cada vez con más intensidad recibe en los medios de comunicación y en el cine, las campañas informativas oficiales y, sobre todo, la frecuente coincidencia de contenidos entre las normas jurídicas y los valores y concepciones morales mayoritarios que se produce (o debería producirse) en los sistemas democráticos (54). Como consecuencia de todo ello, una buena parte de la sociedad posee lo que podría denominarse una cultura jurídica general que, en la mayoría de las ocasiones, es suficiente para comportarse como un ciudadano respetuoso del Derecho sin verse permanentemente amenazado por la aplicación de normas jurídicas que se desconocen.

Aunque la situación descrita alcanza a una buen número de ciudadanos en los países desarrollados, no es preciso extenderse demasiado para advertir de la presencia en nuestras sociedades de colectivos importantes que, en buena medida y por distintas causas, viven al margen de la cultura y los valores mayoritarios. El caso seguramente más claro es el de los extranjeros. Cada vez con más frecuencia e intensidad las sociedades europeas son multiculturales y multirraciales, lo que origina la coexistencia de educaciones, valores e, incluso, de tradiciones jurídicas diversas. Estos amplios grupos, por un lado, en muchas ocasiones han recibido en sus países de origen (o, incluso, en el de destino) una educación sustentada en valores diferentes y, por otro, son frecuentemente marginados del ambiente social mayoritario. Ello ocasiona que vivan al margen de éste y que los mecanismos de penetración de lo jurídico no sean eficaces en relación con ellos, de tal modo que estos grupos carecen de esa cultura jurídica general necesaria para adecuar sus comportamientos al Derecho. No se trata en estos casos de ignorancia, sino de "opacidad", es decir, de incapacidad de acceder a los instrumentos de difusión de las normas jurídicas, suficientes para los demás ciudadanos.

La regulación de los efectos jurídicos de la ignorancia debe tener presente esta situación y abordarla. Así, si la mayoría de los sistemas jurídicos europeos reconocen la posibilidad de la existencia de circunstancias

(54) Esta última circunstancia es fundamental a la hora de afrontar el problema del conocimiento y la ignorancia del Derecho para A.E. PÉREZ LuÑo (La seguridad jurídica, cit., pp. 76 Y 77). Para él en el Estado social y democrático de Derecho, en la medida que se hace real y efectiva la soberanía popular por medio de la participación democrática en la elaboración y aplicación de la legislación, se hace posible que ésta exprese una voluntad cívica empírica y tangible. La autenticidad democrática de las fuentes de la legislación contribuiría a garantizar, a su juicio, que al menos sus expresiones más importantes responden a valores socialmente compartidos. Concluye Pérez Luño indicando que habría una relación directa entre participación democrática en la formación de la ley y su conocimiento, así como entre la elaboración autocrática y su ignorancia. Una fundamentación similar del principio ignorantia iuris non excusat fue señalada por algunos de los teóricos más relevantes del sistema jurídico de common law. Así, por ejemplo, para BLACKSTONE el fundamento residiría en la presencia de todos los ciudadanos en el Parlamento por medio de sus representantes, y para SALMOND en que el contenido de las normas jurídicas a menudo está en armonía con la moral (cfr. A. D' ATENA, "Ignoranza. Diritto costituzionale", cit., p. 14).


en las que, con carácter individual y siempre de modo restrictivo, la ignorancia debe excluir la responsabilidad criminal (error de prohibición invencible) (55) o tener algún tipo de efectos en el ámbito civil (error de derecho) '56',

por los mismos motivos deberían tenerse en cuenta, con carácter general, las situaciones de opacidad. Lo contrario sería extender la ficción o la presunción del conocimiento del Derecho o, al menos, su cognoscibilidad, hasta un punto que rebasaría ampliamente los límites del Estado democrático de Derecho para entrar en los del Estado totalitario y policial que ele-

(55) En el Derecho penal español los efectos de la ignorancia están regulados en el arto 14 del vigente CP:

"l. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Con base en este artículo la doctrina distingue entre el error de tipo (el referente al hecho constitutivo de infracción penal) y el error de prohibición (referente a la ilicitud del hecho constitutivo de infracción penal) contemplado en el párrafo tercero. Dentro de este último se prevén dos modalidades con diferentes efectos: el error de prohibición invencible (exclusión plena del conocimiento sobre el carácter antijurídico del hecho en cuanto elemento integrante de la culpabilidad, que determina la exclusión de responsabilidad criminal) y el error de prohibición vencible (disminución de la culpabilidad para quienes mantienen la teoría de la culpabilidad, de imprudencia para los defensores de la teoría del dolo o de imprudencia iuris para otros autores, que provoca la atenuación de la pena en uno o dos grados). No es en absoluto fácil determinar, por un lado, cuándo se produce el error de prohibición y, por otro, cuando se está ante un error vencible o invencible. Sobre la primera cuestión existe una opinión muy generalizada acerca de que el conocimiento de la antijuricidad que excluiría el error de prohibición no es preciso que esté referido al contenido exacto del precepto, sino al propio del profano sobre el carácter antijurídico o no de una conducta, siendo necesario, en todo caso, tener en cuenta las circuntancias personales del autor. En cuanto al modo de distinguir entre el error invencible y vencible, en los casos normales es suficiente para excluir el primero y apreciar el segundo que el sujeto hubiera podido salir de su error con la reflexión e información que cualquier individuo en sus circunstancias podía haber realizado y obtenido. Para una ampliación de lo expuesto, vid. F. MORALES PRATS, "Artículo 14", en G. QUINTERO OLIVARES, director, y J.M. VALLE MuÑrz, coordinador, Comentarios al Nuevo Código Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 100 Y ss., Y F. MuÑoz CONDE Y M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, 3." ed., pp. 427 Y ss., obras de las que se ha obtenido la información recogida en esta nota. Vid. igualmente las interesantes consideraciones sobre el error de prohibición de A.E. PÉREZ LUÑo, La seguridad jurídica, cit., pp. 79-82.

(56) En el ámbito civil la ignorancia y los efectos del error están regulados en el art. 6.1 del Ce:

"La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen."

Según este artículo, aunque la regla general es la irrelevancia de efectos jurídicos de la ignorancia, se contempla la posibilidad de que la ignorancia o falso conocimiento de la norma, en cuanto a su existencia, contenido, interpretación o aplicación al caso concreto, siempre que el que invoque el error se haya decidido a actuar como consecuencia de aquella ignorancia o falso conocimiento, puede privar de eficacia a actos jurídicos realizados teniendo en cuenta como presupuesto ese desconocimiento. Cfr. A. GULLóN BALLESTEROS, "Artículo 6", en Comentario del Código Civil, Tomo 1, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 33, Y E. LALAGUNA, "Artículo 6", en Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo Título Preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1977, pp. 277 Y ss.


va a valor supremo y casi único un cierto entendimiento de la seguridad jurídica.

Aunque sería deseable una expresa previsión legal de las situaciones "de opacidad", distinguiéndolas de las de ignorancia, la regulación habitual de ésta ofrece, sin más trámites legislativos, mecanismos adecuados para tener en cuenta aquéllas. En el ámbito civil, sería de aplicación la actual figura del error de derecho y en el campo penal sobre todo, las situaciones de opacidad encajarían perfectamente en el error de prohibición invencible. Piénsese, en relación con este último instrumento, que para no incurrir en error la jurisprudencia y la doctrina penalista considera suficiente saber que el hecho está jurídicamente prohibido y "que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia" (57). Cuando alguien, por su condición social, vive al margen de esas normas, se encuentra en una situación en la que podría incluso presumirse el desconocimiento de la antijuricidad. La diferencia, por tanto, entre el error de prohibición invencible en los casos de ignorancia y en los de opacidad residiría en que los primeros tienen en cuenta las circunstancias personales del autor, mientras que los segundos atenderían a sus circunstancias sociales (58).

2.1.2. Publicación y vinculación de los precedentes jurisprudencia les

La segunda propuesta que en relación con la regulación de la ignorancia puede formularse se deriva coherentemente de la postura que ha sido expuesta en las páginas anteriores. Si el conocimiento de las normas jurídicas depende, en los casos indicados, del hecho de tener adecuada noticia de las líneas jurisprudenciales constantes que las han formulado, la difusión de las decisiones jurisdiccionales de los Tribunales superiores adquiere, a estos efectos, la misma importancia que la de los documentos normativos. Ello aconsejaría estudiar seriamente la introducción, también en los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica, de reformas le-

(57) F. MUÑoz CONDE y M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 428.

(58) Algunos autores han percibido la necesidad de contemplar entre los supuestos que darían lugar al error de prohibición invencible las situaciones que en el texto han sido denominadas "de opacidad". Véanse, por ejemplo, las siguientes palabras de F. MuÑoz CONDE y M. GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 428:

"Una vez más hay que recurrir aquí a la concepción de la función motivadora de la norma penal, como una función de comunicación y participación que culmina el proceso de socialización del individuo. Sólo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos normativos y el proceso de socialización no se encuentre alterado (analfabetismo, sub cultura, etc.) podrá plantearse el tema del conocimiento de la antijuricidad. En una sociedad en la que coexisten distintos sistemas de valores hay que admitir que haya individuos que, aun pudiendo, teóricamente, conocer la ilicitud de su hacer, no se planteen siquiera este problema cuando ese hacer es normal en el grupo social concreto al que pertenecen."


gales que reconocieran formalmente el papel que de hecho juegan los precedentes jurisprudenciales en los mismos, incluyéndolos entre las fuentes del Derecho.

Sin pretender efectuar ni tan siquiera un apunte de los contenidos que podría tener esta importante reforma, sí parece pertinente señalar que, al menos, deberían contemplarse las siguientes cuestiones:

a) En primer lugar, las decisiones interpretativas que fijaran con alcance general el significado que debería atribuirse a una concreta disposición, sería conveniente que identificaran claramente la norma jurídica que formulan, separándola de otras consideraciones no interpretativas y de las relativas al caso particular resuelto.

b) En segundo lugar, debería establecerse la publicación necesaria de esas normas jurídicas de origen jurisprudencial en el Boletín Oficial del Estado, sometiéndolas, incluso, a un período de vacatio similar al de los documentos normativos.

c) En tercer lugar, y cumplidas las dos condiciones anteriores, sería posible establecer la vinculación de esas decisiones interpretativas para todos los ciudadanos y poderes públicos (incluidos los demás órganos jurisdiccionales, salvo el de control de constitucionalidad cuando esté implicada una cuestión con relevancia constitucional), del mismo modo que está prevista para las del Tribunal Constitucional en el arto 5.1 de la LOPJ.

2.2. Situación de inexistencia de norma jurídica

En los casos analizados hasta aquí puede hablarse con propiedad de "ignorancia" (o, eventualmente, de "opacidad") puesto que en el momento en el que quieren saberse las consecuencias jurídicas de un comportamiento existe una norma jurídica que lo indica (bien formulada en una disposición normativa, bien por la jurisprudencia constante del Tribunal superior).

Como ya se ha advertido anteriormente, hay situaciones, sin embargo, en las que no se cuenta con esa información, es decir, en las que de la disposición que prima Jade contempla un comportamiento pueden obtenerse normas jurídicas diferentes, sin que se cuente con una jurisprudencia estable que determine cuál de ellas debe ser aplicada. En muchos de estos casos (al menos en todos los que finalizan ante un Tribunal) es preciso aguardar hasta que el pronunciamiento jurisdiccional se produce para conocer cuál es la norma jurídica aplicada. Como esta última es determinada por la decisión (puesto que, al no preexistir a la misma, tampoco el órgano jurisdiccional cuenta con directivas que le guíen) es impropio incluir estas situaciones entre las de ignorancia, ya que, hasta que la resolución es adoptada no hay nada que conocer o ignorar.


El gran problema que plantean este tipo, relativamente frecuente, de casos es que, al ser referida siempre la norma jurídica así producida a una disposición normativa del sistema, considerándose que es "la" norma que ésta expresa, se procede a su aplicación retroactiva al caso que ha dado lugar al proceso. Ello ocasiona, en la práctica, la vulneración del principio de legalidad lo que resulta especialmente grave en el ámbito penal. Quizás el caso en el que más claramente se aprecie sea el de las reformas legislativas.

Desde que es publicado un documento normativo hasta que se produce un pronunciamiento sobre alguna de sus disposiciones por parte de los Tribunales superiores (Supremo o Constitucional), las opiniones doctrinales sobre las mismas comienzan a producirse (incluso durante el período de vacatio legis) y los demás órganos jurisdiccionales comienzan a aplicar las normas que consideran formuladas por aquellas disposiciones. Con cierta frecuencia (y sobre todo en relación con determinados preceptos) las opiniones doctrinales y jurisprudenciales no son coincidentes. De ese modo, y hasta que se produce el pronunciamiento interpretativo que definitivamente fija la norma jurídica que una disposición expresa, el ciudadano, el jurista práctico o teórico y hasta los propios órganos jurisdiccionales pueden encontrarse ante una pluralidad de normas diferentes atribuidas todas ellas a la misma disposición y que regulan el mismo comportamiento. Cualquiera de ellos que pretenda conocer las consecuencias jurídicas de éste para adecuar a ellas su actuación deberá elegir entre las opciones posibles, desconociendo hasta que se pronuncie el último Tribunal si su elección ha sido acertada. En definitiva, el ciudadano que ha pretendido comportarse conforme establecen las normas jurídicas o el órgano jurisdiccional que ha tenido la intención de sujetarse a ellas, pueden, a posteriori, haberlas incumplido. La diferencia entre uno y otro reside en las distintas consecuencias que se derivan de esa inobservancia con efectos retroactivos: para el Juez se limitarán a que su sentencia será modificada, pero al ciudadano se le aplicará con carácter retroactivo la "nueva" norma exponiéndose, en el caso más grave, a una sanción penal.

Utilizar en estos casos el recurso al error de prohibición invencible o al error de derecho sería inadecuado porque no es posible conocer ni ignorar con antelación la norma jurídica, pero al menos permitiría reparar la injusticia que supone aplicar en tales supuestos las radicales consecuencias de la inexcusabilidad de la ignorancia. Que no se trata de situaciones asimilables a las de ignorancia se comprueba fijándose en los requisitos exigidos para tener en cuenta los errores de prohibición y de derecho. Como se ha indicado más atrás, para la apreciación de éstos un elemento fundamental es la deficiente formación cultural del sujeto. Sin embargo, cuando la norma jurídica no preexiste sino que es producida por vía jurisprudencial en el momento de juzgar los hechos a los que va a ser aplicada, la preparación jurídica no sólo es indiferente, sino que incluso puede


ser contraproducente al permitir al experto avanzar significados de disposiciones controvertidas que luego no sean confirmadas por los Tribunales superiores (59).

Si no es fácil abordar adecuadamente el tratamiento jurídico de la ignorancia y de la opacidad para equilibrar todos los intereses en juego, todavía lo es menos la situación de inexistencia de norma jurídica. En coherencia, de cualquier modo, con las propuestas efectuadas para aquéllas en el punto anterior, también en este caso se manifiesta la importancia de difundir las decisiones jurisdiccionales por medio, al menos, de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (60).

Por otro lado, y siempre con la condición de que las decisiones interpretativas adoptadas sean vinculantes, estos pronunciamientos deberían tener eficacia únicamente hacia el futuro, sin que la norma jurídica que formulan deba ser, al menos automáticamente, aplicada a los hechos que han dado lugar al proceso. Lo contrario implicaría su aplicación retroactiva ya que, una cosa es que la publicación asegure la cognoscibilidad de la existencia de una disposición, y otra diferente que sea posible conocer su contenido, es decir, la norma jurídica que expresa (61).

3. IGNORANTIA IURIS NON EXCUSAT y IURA NOVIT CURIA

Aunque a primera vista parezca que el principio iura novit curia nada tiene que ver con el de la inexcusabilidad de la ignorancia, por estar referido el primero a los Jueces y el segundo a los ciudadanos, la conexión entre ambos es muy estrecha.

En primer lugar, puede afirmarse que el mantenimiento del principio ignorantia iuris non excusat es posible sólo en cuanto existe el iura novit curia. Este último puede ser considerado, en consecuencia, una condición de aplicabilidad del primero.

Aunque, como hace el art. 6.1 del CC, sea frecuente afirmar que la ignorancia de las normas jurídicas no excusa de su cumplimiento, la realidad es que la observancia de una norma que se desconoce es absolutamente

(59) Ya advertía al respecto F. LÓPEZ DE OÑATE (La certeza del derecho, cit., p. 99) que hasta el experto tendría que temer el principio ignorantia iuris non excusat.

(60) Véanse, al respecto las propuestas de M. AINIS en L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 199, e Id., "Dalla produzione alla diffusione della regola: la conoscenza delle fonti normative tra Yecchi e nuovi modelli", en Il foro italiano, 1987, p. 414.

(61) Sobre la distinción entre la existencia de la disposición y su contenido, vid. A. D'ATENA, "Ignoranza. Diritto costituzionale", cit., p. 20. Una distinción muy similar es la que entre conocer y comprender realiza C.M. CÁRcavA, La opacidad del derecho, cit., pp. 38 y ss.


imposible (salvo por casualidad) (62). Por ello, el principio se ha transformado de un (imposible) deber para los ciudadanos de cumplir incluso las normas que ignora, en una presunción de conocimiento del Derecho (63l, igual que lo es el principio iura novit curia (64). La única diferencia entre ambas presunciones, además obviamente de estar referida la primera a los ciudadanos en general y a los Jueces la segunda, reside en que la del conocimiento judicial del Derecho se dirige básicamente a las partes del proceso (eximiéndoles de alegar y probar el Derecho aplicable), mientras que la presunción de conocimiento del Derecho por los ciudadanos es una norma secundaria dirigida a los órganos jurisdiccionales (65). Se trata, endefinitiva, de un mandato que tiene a éstos como destinatarios imponiéndoles el deber de aplicar las normas jurídicas también a quienes las ignoren, mandato que, para poder ser cumplido, exige su conocimiento por parte de los Jueces (66). Tal vez un ejemplo ayude a comprenderlo mejor.

La norma primaria o de conducta que prohíbe matar a otro formulada por el arto 138 del CP no podría ser obedecida por un ciudadano que la ignorara, pero tampoco podría ser cumplida la correlativa norma secundaria que obliga a castigar el homicidio con una pena de prisión de diez a quince años, si fuera desconocida por el Juez. Sin embargo, la observancia de ambas normas es independiente. El principio ignorantia iuris non excusat únicamente requiere la aplicación de la norma secundaria por los órganos de aplicación, estableciendo precisamente la irrelevancia del desconocimiento de la norma primaria (67).

En virtud de las consideraciones expuestas es posible señalar que la efectividad de las normas primarias, incluso en los casos de ignorancia

(62) Constatan la imposibilidad de cumplimiento de las normas jurídicas que se ignoran, entre otros, A. PIZZORUSSO, Delle jonti del diritto, cit., p. 82, R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 380 Y 381, nota 15; Id., Lejonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 130; M. AINIS, L'entrata in vigore delle leggi, cit., p. 197, Y B. PASTORE, "Certezza, linguaggio legislativo e atteggiamenti interpretativi. A proposito di un saggio di Lucio Pegoraro", en Rivista di Diritto Civile, 1989, p. 517.

(63) Sobre el paso del principio a la presunción, vid. A. D' ATENA, "Ignoranza. Diritto costituzionale", cit., p. 15.

(64) Recalca el carácter de presunción de ambos principios R. DECOTTIGNIES, Les présomptions en droit privé, LGDJ, París, 1950, pp. 48 Y 49.

(65) Acerca de las reglas primarias y secundarias, vid. H.L.A. HART, El concepto de derecho, trad. cast., Editora Nacional, México D.F., 1961,2." ed., capítulos V y VI.

(66) Sobre las presunciones como normas secundarias dirigidas a los órganos de aplicación del Derecho, vid. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., pp. 380 Y 381, nota 15, y V. FERRERES COMELLA, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 150 Y ss.

(67) Cjr. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 380 Y 381, nota 15. Algo similar indica M. ATIENZA (Contribución a una teoría de la legislación, cit., p. 29) cuando, a propósito de la racionalidad lingüística, señala que el destinatario del mensaje normativo puede no ser el destinatario formal de la norma.


por los ciudadanos, depende del efectivo conocimiento del Derecho por parte de los órganos jurisdiccionales. El problema reside en que éstos no disponen, aparte de su preparación profesional que variará de unos a otros, de un procedimiento propio para adquirir el conocimiento del Derecho que les permita saber la respuesta preestablecida por el sistema en aquellos casos en los que los ciudadanos carecen de cualquier norma jurídica que guíe su conducta. Por tanto, cuando se trata de resolver asuntos para los que no preexiste una norma, los órganos jurisdiccionales no pueden conocer la solución normativa, por lo que su decisión no puede ser calificada como un acto de aplicación de normas jurídicas y la actividad jurisdiccional deja de ser una función sometida a la legislativa.

La conclusión anterior, referida únicamente como ya tantas veces se ha recalcado a las situaciones de inexistencia de una norma jurídica previa que regule los hechos del caso (no por imprevisión de las autoridades normativas, sino por no estar fijada con carácter general la norma que una disposición expresa), choca frontalmente con un requisito básico del Estado de Derecho: la separación, por un lado, entre la función legislativa y la función jurisdiccional; y la subordinación, por otro, de la actividad jurisdiccional a la legislativa (68). En la Constitución Española esa especial situación institucional del Juez está reflejada en el arto 117.1 cuando afirma que los Jueces y Magistrados se encuentran "sometidos únicamente al imperio de la ley" (69). No es, por supuesto, ésta la ocasión idónea para emprender un análisis detallado de las implicaciones de ese sometimiento judicial, que superaría con creces los límites del trabajo (70). Baste con indicar que el principio iura novit curia, es decir, el conocimiento judicial del Derecho, es presupuesto de su aplicación y del sometimiento al mismo de los órganos jurisdiccionales: sólo conociendo una norma jurídica puede utilizarse para basar en ella una resolución jurisdiccional y para que ésta sea "conforme" con la ley. Pues bien, cuando esa norma no preexiste a la

(68) Cfr. R. GUASTINI, "Art. 101", en Commentario della Costituzione. Gli organi ausiliari. La Magistratura. Tomo 1, Zanichelli/II Foro Italiano, Bolonia/Roma, 1994, p. 169.

(69) El art. 117.1 debe ser entendido conjuntamente con e19.1 de la CE, que sujeta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico a los ciudadanos y a los poderes público, con el 9.3 de la CE, que garantiza el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de estos últimos, con el art. 1 de la LOPJ, que establece el sometimiento de los Jueces y Magistrados "únicamente a la Constitución y al imperio de la ley", y con el arto 1.7 del CC, que les impone el "deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido". Sobre el sentido del art. 117.1 y sus relaciones con el 9.1, vid. L.M. DiEZ-PICAZO, Régimen constitucional del Poder Judicial, Civitas, Madrid, 1991, pp. 111 Y ss., e I. DE OTTO, "La sujeción del Juez al ordenamiento jurídico", en 1. DE OTTO, Estudios sobre el poder judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 67 y ss.

(70) Para un estudio sistemático del sometimiento judicial a la ley puede consultarse R. GUASTI· NI, "Art. 101", cit., pp. 140 Y ss.; Id. Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, GiappichelIi, Turín, 1995, pp. 100 Y ss., e Id., "Legalita (Principio di)", en Digesto, IV edizione, vol. X Civile, UTET, Turín, 1994, pp. 3 y ss.


resolución, ésta no puede estar basada en (ni ser conforme con) ella, por lo que hablar en estos casos de "sujeción" del Juez al Derecho es mantener una ficción que reposa en la consideración de la interpretación como una actividad cognoscitiva en todos los casos y del juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley.

Esta conclusión no debe conducir, sin embargo, a abandonar en esas circunstancias cualquier intento de controlar la actividad jurisdiccional y resignarse al gobierno de los Jueces. Como ya advirtió hace más de treinta años Elías DÍAz, el Estado de Derecho es el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. En ese origen democrático se sustenta el deber de sumisión o subordinación a ella de todos los poderes del Estado, incluido el jurisdiccional (71). Por ello, en lugar de seguir repitiendo acríticamente la ficción del sometimiento judicial al Derecho, parece más provechoso para el propio Estado de Derecho distinguir entre aquellas situaciones de conocimiento, que permiten el sometimiento de los órganos jurisdiccionales a las normas jurídicas, de las de desconocimiento, en las que es imposible, articulando controles de distinto tipo. En el primer caso, el control por parte de los Tribunales superiores sobre la efectiva aplicación de las normas jurídi'cas exige no limitarse a verificar el sometimiento "únicamente al imperio de la ley", sino también a la Constitución, a la interpretación que de ella realice el Tribunal Constitucional (art. 5.1 de la LOPJ) y a las normas de rango infraconstitucional formuladas con carácter general por el órgano de control de la constitucionalidad y por el Tribunal Supremo. En las situaciones de desconocimiento el control no podrá ser más que argumentativo, versando sobre la racionalidad (incluida la coherencia y la suficiencia) de la motivación. Dicho de otro modo, cuando el órgano jurisdiccional carece de norma jurídica a la que someterse, no es completamente libre para producirla. En primer lugar, debe mencionar en su motivación alguna disposición normativa en vigor, exigencia que es controlable por los órganos superiores; y en segundo lugar, debe obtener a partir de ella la norma pero por medio de una argumentación racional, motivación que es igualmente controlable. Puede suceder después, naturalmente, que el Tribunal revisor de la decisión cambie la norma jurídica formulada correctamente por el Juez por otra también obtenida de una disposición normativa por medio de una argumentación racional. Ésta será, desde luego, la que prevalezca, pero no por desconoci-

(71) E. DÍAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1998, 9." ed. En el prólogo a esta última edición (pp. 11 Y 12) sigue insistiendo en la misma idea. En relación con ella, aunque separando imperio de la ley y principio democrático, vid. F. LAPORTA, "Imperio de la Ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz", en Doxa, núm. 15-16, vol. 1, 1994, pp. 133 Y ss. En contra de esta última postura y reinterpretando el sentido clásico del imperio de la ley a la luz de los factores que han conducido a la denominada "crisis de la ley", vid. L.L. HIERRO, "El imperio de la ley y la crisis de la ley", en Doxa, núm. 19, 1996, pp. 287 Y ss. En el mismo sentido, M. GASCÓN ABELLÁN, "El imperio de la ley. Motivos para el desencanto", en Jueces para la democracia, núm. 32, 1998, pp. 25 y ss.


miento del Juez, sino por la organización jerárquica de la judicatura, en definitiva, por razones muy parecidas a las que llevan a que prevalezcan las normas jurídicas atribuidas a las fuentes del Derecho más altas jerárquicamente y más recientes temporalmente, frente a las inferiores y anteriores en el tiempo. Cuando una autoridad normativa dicta una norma válida (entendiendo ahora por tal simplemente la elaborada respetando las normas sobre la producción jurídica y conforme con las normas superiores en cuanto a su contenido), pero otra autoridad superior dicta con posterioridad otra norma incompatible con la primera, ésta pierde su validez pero exclusivamente como consecuencia de un efecto sobrevenido del principio de la jerarquía del sistema jurídico. Del mismo modo, cuando un órgano jurisdiccional carece de norma jurídica previa que resuelva un asunto, producirá correctamente una norma jurídica si la obtiene de una disposición en vigor y por medio de una argumentación racional, aunque luego el órgano jurisdiccional revisor pueda sustituirla por otra también correctamente obtenida de la misma o distinta disposición. El efecto será muy similar al de la pérdida de validez sobrevenida.

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Iura Novit Curia y Aplicacion Judicial Del Derecho - Francisco Ezquiaga Ganuzas