I. DERECHO COMO MECANISMO DE DOMINACION

Son las bases filosófica e ideológica que sustentan el ejercicio del derecho como mecanismo de dominación de una clase sobre otra, sin dejar de lado los fundamentos...

II.TEORIA IDEOLOGICAS DEL DERECHO.

2.1.IUS POSITIVISMO.

El iuspositivismo, también conocido como positivismo legal, es una corriente de pensamientos jurídicos. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor

desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto

2.2. IUS NATURALISMO

“Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos

postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales”

“Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no puede calificarse derecho”

"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural".

Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural.

2.3. IUS MARXISMO

Ius Marxismo: Esta corriente ius filosófica se nutre del pensamiento de Karl Marx, Lenin y Mao Tse Tung, del materialismo histórico que sostiene, entre otros postulados, que el conocimiento nace de la práctica social para formar las teorías y luego vuelve a la práctica para verificar si la teoría es verdadera o falsa. En cuanto a la teoría del derecho afirma que el Estado y el derecho son fenómenos de la superestructura, derivados del modo de producción y sobretodo de las relaciones sociales de producción. En otras palabras sostiene que el derecho, como el conjunto de normas dictadas por el Estado, responde a las necesidades de la clase dominante que posee

los medios de producción y le sirve para reproducir el modo de producción y defenderlo, de los enemigos del sistema. Según el iusmarxismo el derecho no es la voluntad general de la sociedad sino la voluntad de una clase dominante. Por ende dicen es una ilusión creer que el derecho se ha hecho para defender los derechos de las clases oprimidas. La finalidad del derecho y del Estado, es la de constituir una gran maquinaria coercitiva a fin de mantener el predominio de quienes se valen de ellos, de los grupos dominantes, sobre los explotados, (Alzamora, 1987: 335). Así mismo sostienen que el derecho y el Estado, tendrán existencia mientras subsista la sociedad de clases antagónicas, como en el socialismo, pero desaparecerán con el comunismo. "...la etapa del predominio del proletariado tendrá que desaparecer y el Estado desaparecerá también inevitablemente.

2.4. IUS SOCIOLOGISMO.

Es una concepción judicial del derecho, lo importante será la jurisprudencia y no la legislación, los principales factores jurídicos a tener en cuenta son los relacionados con la aplicación efectiva del derecho ante los tribunales, las normas o reglas jurídicas ejercen una influencia menor sobre las decisiones de los jueces y lo importante será su carácter y bagaje cultural, sus debilidades y aborrecimiento, sus perjuicios y opiniones e instintos, estos factores son los que determinan lo solución jurídica de cada caso, es el juez el único creador de derecho.

Sección 4

DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

El derecho positivo: es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera la polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto

de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho.

Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

El derecho natural: es un enfoque del derecho y una teoría ética, basados en la aceptación de que existe una ordenación jurídica y moral, natural y universalmente aceptable por todos los seres humanos.

Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría ética del derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que (1) los humanos son racionales y (2) los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos.

Sección 5

DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO

DERECHO ADJETIVO Y DERECHO SUSTANTIVO

DERECHO OBJETIVO.- es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, el conjunto de preceptos del derecho la norma jurídica que constituyen los códigos.

DERECHO SUBJETIVO.- es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las

normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan. // El objetivo es la norma que da la facultad y el subjetivo la facultad reconocida por la norma.

EL DERECHO SUBJETIVO es un poder reconocido por el Ordenamiento Jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.

Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.

La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

DERECHO PENAL ADJETIVO

* Conjunto de normas relativas a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares.

* EL DERECHO PENAL es el conjunto normativo perteneciente al derecho público interno, que tiene por objeto al delito, al delincuente y a la pena o medida de seguridad, para mantener el orden social mediante el respeto de los bienes jurídicos tutelados por la ley.

* Es la rama del Derecho que regula la función

jurisdiccional del estado en todos sus aspectos y que por tanto fija el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerlas. (Devis Echandía).

El Estado como ente regulador debe sujetarse en su actuar a los límites que le impone la Constitución como carta magna de nuestro país; por tanto, las normas o leyes que integran el derecho penal sustantivo no pueden ser aplicadas por el Estado de manera arbitraria o caprichosa, sino que su aplicación deberá estar reglamentada, es así, como surge el Derecho Penal Adjetivo.

Son sinónimos Derecho Sancionador, Derecho Procedimental, Derecho Procesal Penal o Derecho Instrumental.

DERECHO PENAL SUBSTANTIVO

Conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad y con las cuales cuenta el Estado para eliminar la presencia de conductas antisociales.

AL DERECHO PENAL SUSTANTIVO también se le denomina Derecho Penal Material y es el que se consagra en el Código Penal.

Cabe mencionar que el derecho penal sustantivo es la parte estática o imagen sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinámica o imagen en movimiento.

DIFERENCIAS

El Derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo de la cuestión, reconociendo derechos, obligaciones, etc. El Derecho adjetivo o normas de procedimiento es complementario del anterior y se ocupa de regular las relaciones jurídicas «poniendo en ejercicio la actividad

judicial», es decir, el conjunto de normas que rigen la actividad de los tribunales, las reclamaciones planteadas ante ellos, sus requisitos, etc.

Sección 6

DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y RAMAS DEL DERECHO

Las ramas del derecho

Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandes bloques:

- Derecho Público.

- Derecho Privado.

EL DERECHO PÚBLICO. se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares.

EL DERECHO PRIVADO. que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Las relaciones de Derecho Público son particulares, se caracterizan porque en ellas existe una situación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano

público revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior y subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, toda intervención son iguales al menor jurídicamente. No hay en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.

A continuación se expondrán las diversas ramas del derecho en el entendido que se usan conceptos muy elementales para facilitar aún más su comprensión.

Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida

de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organización y atribución de los tribunales de Justicia y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales.

Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carácter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar y sancionar (en caso de así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso.

Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuación ante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturaleza civil o mercantil.

Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, que tiene por objeto regular la organización y atribuciones de los tribunales de Justicia y las actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judiciales en la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan a particulares con la administración del Estado o a diferentes administraciones en sí.

Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los conflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos en materia de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre el

contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre el beneficiario y la administración.

Derecho constitucional: es una rama del Derecho Político, cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos.

Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y son representados por su servicio diplomático.

Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad disminuir conflictos de jurisdicción internacional; conflicto ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extrajeros.

Derecho del trabajo: el derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo o Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicamente tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.

Derecho Civil: es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium.

Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones de éstos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.

Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho Público que estudia las normas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.

Derecho financiero: es una rama del Derecho Público que se ocupa de ordenar los ingresos y los gastos públicos normalmente previstos en el presupuesto general del Estado.

Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración Pública en sus relaciones entre los particulares y otras Administraciones Públicas.

Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas relacionados con la conservación y protección del medio ambiente y de la lucha contra la contaminación.

Derecho minero: es el conjunto de normas jurídicas las concesiones exclusivas para explorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento de cualquier persona, regulando tanto en su constitución, naturaleza, ejercicio y extinción; así como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a él.

Derecho agrario: es el orden jurídico que rige las relaciones entre los sujetos participantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el fin de proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la producción agropecuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural.

Tema I

DINAMICA SOCIALY SU REGULACION JURIDICA

Sección 1.

CONCEPCIONES TEÓRICAS QUE FUNDAMENTAN EL ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO

Respuesta: (materialismo histórico y el positivismo)

materialismo

Para el materialismo no sólo lo real es material, sino que la causa de todas las cosas de la naturaleza y del "alma" humana se explican exclusivamente a partir de la materia y los movimiento de esa materia en el espacio.

El término materialismo designa a toda aquella doctrina que trata de explicar el mundo y la totalidad de lo real fundamentándose en la idea de materia. El primero que utilizó este concepto por primera vez fue Robert Boyle, en un escrito de 1674 titulado "La superioridad y los fundamentos de la filosofía mecánica" y también fue mencionada por Leibniz, que la opuso al idealismo de Platón, para el cual la realidad que fundamenta y es origen causal de todo lo real es la Idea.

El materialismo, sin embargo, no agrupa todas aquellas tesis que, como afirmó Wolff, admiten únicamente la existencia de los entes materiales o de los cuerpos. La insuficiencia de esta definición estriba en que debería llamarse materialistas también a aquellos que admiten la existencia de causas finales (Aristóteles, por ejemplo) o principios racionales de origen divino (los estoicos).

Por lo tanto, para precisar aún más el término materialismo, y siguiendo la definición dada por Nicola Abbagnano en su Diccionario de filosofía, diremos que materialista es toda aquella doctrina que afirma que toda causalidad ha de ser remitida exclusivamente

a un principio o entidad material, es decir, que la única causa de las cosas es la materia.

No obstante, pueden diferenciarse distintos tipos de materialismo que agruparemos en las siguientes categorías: materialismo metafísico u atomismo filosófico; materialismo metodológico; materialismo práctico o ético y materialismo psicofísico. Además de esta diferenciación habrá que destacar dos tipos de materialismo muy relevantes por su gran influencia: el materialismo dialéctico y el materialismo histórico de Engels y Marx.

las cuatro formas elementales de materialismo

El materialismo metafísico

Es aquella teoría que afirma que no existe más substancia que la materia. Sus primeros defensores fueron Demócrito y Leucipo, para los cuales el universo deriva causalmente y está compuesto de infinitos átomos regidos por leyes necesarias producto de los choques de esos átomos entre sí en el espacio vacío. Todos los seres de la naturaleza se explican por combinación de átomos y vacío y su heterogeneidad depende de la diversidad atómica en cuanto al número, la forma, la magnitud y la posición.

Demócrito dotó a los átomos de un principio de automovilidad que los convertía en el origen de todas las cosas, excluyendo así toda causa que no fuera material (finalismo y teologismo), presupuesto que se ha mantenido en todas las formas posteriores de materialismo. Por ejemplo, el atomismo de Demócrito está presente en la filosofía de Epicuro y Lucrecio, así como en las teorías del sensismo o en las del biólogo alemán Ernst Haeckel, que

dotó al átomo de un principio de autodesarrollo (vida).

El materialismo metódico

Hobbes utilizó el materialismo como método genético para explicar la realidad, es decir, para analizar cómo se genera algo a partir de sus componentes materiales (corpóreos). En su tratado De corpore, que era una parte de una trilogía filosófica, Hobbes afirma que el único objeto de conocimiento es lo corporal, pues sólo lo que actúa (movimiento) o sufre la acción de otro puede denominarse real. Ni siquiera el alma o el espíritu se sustrae a esta concepción materialista y mecanicista del universo: todo se reduce a cuerpos en movimiento y el conocimiento deriva de la sensación: encuentro de dos cuerpos (el percipiente y lo percibido) que se hallan en movimiento.

El materialismo práctico o moral

Es toda aquella doctrina según la cual los fines últimos a los que se dirige el hombre, aquello que le traerá la felicidad.

El materialismo histórico

La concepción materialista de la historia (también conocida como materialismo histórico, término inventado por el marxista ruso Georgi Plejánov), es un marco teórico creado por Karl Marx y aplicado originalmente por él y por Friedrich Engels para analizar científicamente la historia humana.

Aunque el materialismo histórico en bloque es inseparable del comunismo marxista, historiadores, sociólogos e intelectuales no ligados al comunismo marxista han tomado elementos del materialismo histórico para elaborar sistemas y enfoques materialistas para el estudio de la historia humana.

El positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método científico. El positivismo deriva de la epistemología que surge en Francia a inicios del siglo XIX de la mano del pensador francés Augusto Comte y del británico John Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad de dicho siglo. Según esta escuela, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia.

Sección 2

LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO CONSTRUCCIÓN JURÍDICA

Sociología del derecho

La Sociología Jurídica o Sociología del derecho; Es una rama de la sociología general, cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se refieren al derecho.

El fundador de esta disciplina lo fue el gran jurista Eugene Ehrlich, quien nació Czrnowitz, en ese tiempo parte de los antiguos territorios del desaparecido Imperio Austro-Húngaro, y que hoy pertenecen a la republica de Ucrania.

Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, dondequiera que la sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese fenómeno, como fenómeno social jurídico.

Ehrlich

entendió que: " La idea esencial en Sociología Jurídica es la existencia de un orden social pacifico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque. Por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte, sin necesidad de recurrir a normas abstractas, al través de la apreciación de la justicia del caso.

Sociología jurídica

1. Concepto de Sociología Jurídica

La Sociología es la ciencia que estudia los fenómenos socioculturales que surgen de la interacción entre los individuos y entre los individuos y su medio. Esta ciencia fue fundada por filosofo francesa Augusto Compte, nacido en Montpelier en el año 1798. Compte sentó las bases del Positivismo en su "Curso de filosofía Positiva" editada entre los años 1830 al 1842, y definió la sociología como ciencia.

La Sociología Jurídica es una rama de la Sociología General que tiene por objeto el estudio de los fenómenos jurídicos o de derecho. La Sociología Jurídica parte del principio de que todos los fenómenos jurídicos son fenómenos sociales aunque no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. También existen los fenómenos sociales no jurídicos, como son los fenómenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para la vida en sociedad.

La fundación de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio Ehrlich quien nació en Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del año 1862. La idea de este gran jurista

era que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica, o en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma".

Ehrlich entendía que la idea esencial de la Sociología Jurídica era: "La existencia de un orden social pacífico y espontáneo, no contencioso, que se forma por un arreglo de las voluntades individuales o

colectivas, y que aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de la apreciación de la justicia del caso".

DIFERENTES CONCEPCIONES DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

Concepción amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociología jurídica, todos los fenómenos en que ella pueda percibir la existencia de algún elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenómenos jurídicos primarios, sino que también investiga los fenómenos secundarios, como: La familia, los contratos etc.

Concepción estricta: Es la que investiga los fenómenos primarios

DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE TRADICIONALES SOCIOLOGÍAS DEL DERECHO, CIENCIAS DEL DERECHO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

Diferencias que existen entre filosofía y ciencia

I.- La ciencia trabaja sobre un objeto concreto y determinado, conoce de antemano el objeto al que se va a aplicar, en cambio la filosofía desconoce por su parte si tiene la previa posesión del objeto.

II.- La filosofía no es el mero obrar, no es el conocer, sino el saber conocer, mientras que las certezas de las ciencias por las verdades

practicas no son primarias ni suficientes por si.

III.- La especulación científica y la especulación filosófica demuestran una conciencia fundamental, ambas aspiran al descubrimiento de lo verdadero pero por caminos diferentes.

IV.- El conocimiento científico es especulativo en tanto que el filosófico es además normativo.

V.- Las ciencias buscan verdades aisladas en relación con aspectos especiales de lo real, mientras que la filosofía busca la verdad completa.

Sección 3

EL DERECHO COMO MECANISMO DE DOMINACION

Relaciones de dominación, de reciprocidad y de cooperación

A) Relaciones de dominación: la ley del poder

En palabras de Scwharzemberger, en una sociedad en la que el poder es la principal consideración, la función primaria del Derecho es ayudar al mantenimiento de la supremacía de la fuerza y de las jerarquías establecidas con base en el poder y dar a ese sistema la respetabilidad y la sanción del Derecho.

Esta ley del poder se manifiesta abiertamente en las relaciones internacionales contemporáneas: derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las NNUU, zonas de influencia de las grandes potencias, pervivencia de orden económico imperialista...

Las relaciones de dominación constituyen una parte importante de la estructura sociológica y jurídica vigente en la actual comunidad internacional.

B) Relaciones de reciprocidad: la ley del acuerdo

Scwharzemberger también dirá que el Derecho internacional no es solo un Derecho del poder, es también un Derecho de reciprocidad: la mutua transacción de las soberanías en beneficio

mutuo. Ante la imposibilidad de imponer su ley en todas las esferas, los Estados deben establecer compromisos mutuamente aceptables que les permitan seguir viviendo en un clima de relativa paz. La autarquía absoluta constituye un sueño quimérico para cualquier Estado.

El acuerdo se convierte así en el elemento principal para estas relaciones: inmunidades diplomáticas, la extensión de las aguas territoriales, la extradición...

Cada acuerdo internacional constituye la fuente de derechos y obligaciones particulares para las partes que lo han suscrito. El conjunto de estos tratados configura el entramado normativo del Derecho internacional, de la que la ley de reciprocidad es el soporte fundamental.

C) Relaciones de cooperación: la ley de la solidaridad

Scwharzerberger también menciona que en esferas remotas el Derecho internacional muestra huellas en embrión de un Derecho comunitario.

Las relaciones internacionales muestran que en algunas ocasiones los Estados cooperan para la satisfacción de intereses colectivos por el bien común. A los antiguos ejemplos como la abolición de la esclavitud hoy que añadir muchos otros, como la protección de los Derechos humanos o de los fondos marinos, pero tienen un alcance desgraciadamente limitado y como dice Díez de Velasco determinados problemas sólo pueden ser resueltos a escala mundial (contaminación atmosférica, etc...).

En definitiva, las relaciones de dominación, de reciprocidad y de cooperación no constituyen categorías estancas que puedan detectarse en la realidad internacional

en estado puro. Cualquier relación internacional presentará, aunque en proporción diversa, los estigmas de la dominación, de la reciprocidad y de la cooperación.

Sección 4

DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera la polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

El derecho natural es un enfoque del derecho y una teoría ética, basados en la aceptación de que existe una ordenación jurídica y moral, natural y universalmente aceptable por todos los seres humanos.

Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría ética del derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que (1) los humanos son racionales y (2) los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico

del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos.

Sección 5

DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO

DERECHO ADJETIVO Y DERECHO SUSTANTIVO

Derecho Objetivo.- es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, el conjunto de preceptos del derecho la norma jurídica que constituyen los códigos.

Derecho Subjetivo.- es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan. // El objetivo es la norma que da la facultad y el subjetivo la facultad reconocida por la norma.

El derecho subjetivo es un poder reconocido por el Ordenamiento Jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.

Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.

La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación.

Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

Derecho penal adjetivo

* Conjunto de normas relativas a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares.

* El Derecho Penal es el conjunto normativo perteneciente al derecho público interno, que tiene por objeto al delito, al delincuente y a la pena o medida de seguridad, para mantener el orden social mediante el respeto de los bienes jurídicos tutelados por la ley.

* Es la rama del Derecho que regula la función jurisdiccional del estado en todos sus aspectos y que por tanto fija el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerlas. (Devis Echandía).

El Estado como ente regulador debe sujetarse en su actuar a los límites que le impone la Constitución como carta magna de nuestro país; por tanto, las normas o leyes que integran el derecho penal sustantivo no pueden ser aplicadas por el Estado de manera arbitraria o caprichosa, sino que su aplicación deberá estar reglamentada, es así, como surge el Derecho Penal Adjetivo.

Son sinónimos Derecho Sancionador, Derecho Procedimental, Derecho Procesal Penal o Derecho Instrumental.

Derecho penal substantivo

Conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad y con las cuales cuenta el Estado para eliminar la presencia de conductas antisociales.

Al Derecho Penal Sustantivo también se le denomina Derecho Penal Material y es el que se consagra en el Código Penal.

Cabe mencionar que el derecho penal sustantivo es la parte estática o imagen sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinámica o imagen en movimiento.

Si no quedo muy claro: es el Derecho sustantivo o material (droit de substance/substantive law) y el Derecho procesal o adjetivo (droit de la procédure/adjective o procedural law) (también se puede hablar de «normas sustantivas» frente a «normas de procedimiento». El Derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo de la cuestión, reconociendo derechos, obligaciones, etc. El Derecho adjetivo o normas de procedimiento es complementario del anterior y se ocupa de regular las relaciones jurídicas «poniendo en ejercicio la actividad judicial», es decir, el conjunto de normas que rigen la actividad de los tribunales, las reclamaciones planteadas ante ellos, sus requisitos, etc.

Sección 6

DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y RAMAS DEL DERECHO

Las ramas del derecho

Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandes bloques:

- Derecho Público.

- Derecho Privado.

El Derecho Público. se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares.

El Derecho Privado. Que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Las relaciones de Derecho Público son particulares, se caracterizan porque en ellas existe una situación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano público revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior y subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, toda intervención son iguales al menor jurídicamente. No hay en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.

A continuación se expondrán las diversas ramas del derecho en el entendido que se usan conceptos muy elementales para facilitar aún más su comprensión.

Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organización y atribución de los tribunales de Justicia y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales.

Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carácter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar y sancionar (en caso de así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso.

Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuación ante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturaleza civil o mercantil.

Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, que tiene por objeto regular la organización y atribuciones de los tribunales de Justicia y las actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judiciales en la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan a particulares con la administración del Estado o a diferentes administraciones en sí.

Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los conflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos en materia de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre el contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre el beneficiario y la administración.

Derecho constitucional: es una rama del Derecho Político, cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos.

Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y son representados por su servicio diplomático.

Derecho

Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad disminuir conflictos de jurisdicción internacional; conflicto ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extrajeros.

Derecho del trabajo: el derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo o Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicamente tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.

Derecho Civil: es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium.

Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones de éstos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.

Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho Público que estudia las normas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.

Derecho financiero: es una rama del Derecho Público que se ocupa de ordenar los ingresos y los gastos públicos normalmente previstos en el presupuesto general del Estado.

Derecho Administrativo:

es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración Pública en sus relaciones entre los particulares y otras Administraciones Públicas.

Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas relacionados con la conservación y protección del medio ambiente y de la lucha contra la contaminación.

Derecho minero: es el conjunto de normas jurídicas las concesiones exclusivas para explorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento de cualquier persona, regulando tanto en su constitución, naturaleza, ejercicio y extinción; así como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a él.

Derecho agrario: es el orden jurídico que rige las relaciones entre los sujetos participantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el fin de proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la producción agropecuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural.

Sección 7

LOS FINES DEL DERECHO. FUENTES JURÍDICAS Y SOCIOLÓGICAS DEL DERECHO

Fines del derecho

· Los valores jurídicos. Consideraciones generales

· La justicia

· El bien Común

· Relaciones entre justicia, bien común y seguridad jurídica

· La equidad

· La arbitrariedad

Entre los fines del derecho, se tienen los siguientes:

- La paz.

- La seguridad jurídica.

- La justicia.

La paz

El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad.

La seguridad jurídica

Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurídica en su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial y la razón de ser del Estado de Derecho.

La justicia Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica (Bodenheimer, op.cit, p. 56). Para Platón si partimos del supuesto de que habrá siempre diferencias y desigualdades naturales entre los hombres, es posible constituir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden social de este tipo es el que contemplaba Platón en su República ideal. Platón profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres, a la que consideraba como una justificación de la existencia y reconocimiento de las clases sociales. (Bodenheimer, op.cit, p. 61).

De acuerdo con Aristóteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera, lo que significaba que los bienes de este mundo deben ser distribuidos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mérito; significa también que el Derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clase de violaciones. Correspondiendo ésta doble función a la justicia, según Aristóteles dos clases de justicia: denomina a la primera justicia distributiva. Corresponde al legislador y consiste en asignar derechos públicos y privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad.

Cada individuo debe recibir lo que se le debe en virtud de su contribución al bien común. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mérito. La igualdad lograda

por la justicia distributiva es así una igualdad relativa proporcionada y no absoluta. La segunda especie es justicia es la retributiva o correctiva. Suponiendo que se ha hecho una distribución de derechos, recompensas y cargos entre los ciudadanos por vía legislativa, es función del Derecho garantizar, proteger y mantener la distribución realizada contra posibles ataques ilegales.

Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporción en la vida social de la comunidad.

"fuentes del Derecho"

La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este sentido:

"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho".

Según Hans Kelsen, en su Teoría pura de Derecho , afirma que la expresión es utilizada para hacer referencia:

1.- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente

de lo inmediatamente inferior.

2.- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.

3.- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en este sentido fuentes del Derecho.

4.- Por último se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o ideologías que resultan determinantes para la creación, modificación o sustitución del Derecho, tanto desde su perspectiva histórica, como de los mecanismos necesarios para la producción de nuevas disposiciones jurídicas que se adecuen a los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear normas jurídica.

En Venezuela, fuentes históricas, serian, por ejemplo, las leyes de India; el Código del Licenciado Aranda, inspirador de nuestro Código Adjetivo Civil, etc. Buscando más en el tiempo, son antecedentes y por tanto fuentes de nuestro ordenamiento: El Derecho Romano, el Código Napoleónico, etc.

Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la Constitución Nacional, norma de la norma y fundamento de todas las demás; la legislación, actividad encomendada al Poder Legislativo que es el hacedor de leyes por antonomasia; y el poder Reglamentario reservado a la Asamblea Nacional,

para que elabore total o parcialmente los reglamentos de cada ley "sin alterar su espíritu, propósito y razón". Igualmente son fuentes: Los Consejos Municipales, que elaboran las ordenanzas; los ministerios, que toman resoluciones, etc.

En el plano internacional, la concertación de los países de la comunidad mundial y los organismos internacionales, elaboran los tratados acuerdos, protocolos y patronatos, que, de acuerdo a la normativa constitucional, pueden convertirse en fuentes del Derecho Venezolano.

Clasificación:

Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".

1. Fuentes Históricas y Vigentes.

2. Fuentes Materiales y Reales.

3. Fuentes Formales.

4. Fuentes Directas e Indirectas.

5. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.

1.- Fuentes Históricas: Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945. También del Hábeas Iuris Civiles, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.

2.- Fuentes Materiales o Reales: Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el Derecho. Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios de este siglo fue la "fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos que fue dictada en1910 (ya derogada).

3.- Fuentes Formales: Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una especifica aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les dá esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:

a. A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.

b. A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas, 4ta.Edición, Universidad Católica Andrés Bello).

Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también formales: La

doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.

4.- Fuentes Directas e Indirectas:

a. Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en si mismas. Serán directas las que contienen,

Verbi Gratia: La Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.

b. Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación a su explicación y sirven para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.

5.- Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares: Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de acuerdo a su acepción será aquella que es mas considerable que las demás. Sin embargo, en Derecho debemos usar la expresión como sinónima de fundamental. Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: La Constitución y la ley.

Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O aquellas a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada. Por ejemplo: Los principios generales del Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la doctrina más generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas aplicable al Derecho en algunos aspectos.

La Fuente Formal en el Derecho

Venezolano puede entenderse en estos sentidos:

a. En el sentido de órgano del poder público que tiene competencia para producir determinadas normas jurídicas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional para sancionar leyes.

b. En el proceso de formación de las normas jurídicas. En cada fuente "formal" del Derecho hay una serie de etapas que integran el proceso de formación de la norma jurídica correspondiente. Por ejemplo, el órgano legislativo tiene señalado en la constitución un proceso para la elaboración de las leyes con diversas etapas que deben ser cumplidas (presentación del "proyecto de ley", discusión, promulgación), para que la ley tenga validez "formal".

c. En el sentido de modo o forma de manifestarse extremadamente el Derecho positivo (ley, costumbre jurídica, jurisprudencia, negocios jurídicos, etc.)

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen,

la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. El ordenamiento jurídico interno.

Fuentes del Derecho interno:

* La Constitución. En algunos países, la constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón.

* La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicion seria: la ley dictada por la autoridad competente que se manda o se prohibe aloja en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos

* La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.

* Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

* Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

* La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.

La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajón.

Fuentes del Derecho internacional

El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia.

En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

* Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados.

* La costumbre internacional.

* Los Principios generales del Derecho.

* Las opiniones de la Doctrina.

* Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo).

Además, es posible mencionar también a:

* Los actos unilaterales de los Estados.

* Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia.

Tema 2

ANTECEDENTE Y ORIGEN DEL PENSAMIENTO JURIDICO OCCIDENTAL

Sección 9 ANALIZAR DESDE LA PERPECTIVA ECONOMICO-SOCIAL, MATERIALISTA HISTORICA Y DIALECTICA, EL MODO DE PRODUCCION EXISTENTE EN LA SOCIEDAD ESCLAVISTA DE LA ANTIGUA

La perspectiva económico-social en la sociedad esclavista

El fenómeno de la esclavitud, universalmente repudiado hoy en día, ha sido sin embargo una frecuente en la historia de la humanidad. De hecho, en algunas épocas y lugares ha constituido el pilar básico de la estructura económica

La esclavitud es la condición jurídica de una persona que, por nacimiento, deudas, por sentencia judicial o por derecho de conquista carece derechos civiles y se convierte en la propiedad de otra persona, que puede perderla o cambiarla, emplearla en la actividad que considere oportuna y, en algunos casos, incluso disponer libremente de su vida. Tradicionalmente han existen dos tipos principales de esclavitud, la doméstica, en la que los esclavos o siervos -realizan labores auxiliares en el hogar, y la «productiva», propia de los sistemas económicos esclavistas, en la que desempeñan las tareas más duras del sector primario, como el cultivo de las tierras o la minería. Para recuperar la libertad preveían dos formas principales: la manumisión por parte del dueño o el pago de un rescate económico, que podía efectuar el mismo esclavo, si era capaz de reunir la cantidad necesaria.

La esclavitud en la Antigüedad y en la Edad Media

La institución de la esclavitud, cuyo origen es muy antiguo, está ya presente las primeras fuentes escritas conservadas. Las civilizaciones mesopotámicas egipcia la conocieron, e incluso la Grecia del periodo clásico, cuna de la democracia, practicó el esclavismo. La prosperidad de la Atenas de Pericles se basaba, en el comercio, muchos de cuyos productos eran manufacturados por esclavos, en la agricultura y en la minería de la plata, que también empleaban manó obra esclava.

La Roma republicana e imperial conoció un sistema económico —«modo de producción» en la terminología marxista— esclavista, gracias a una abundante mano de obra procedente de las victoriosas guerras de conquista. Los esclavos trabajaban en las minas, remaban en las galeras y cultivaban los campos.Incluso en las ciudades eran numerosos, pues la esclavitud doméstica estaba generalizada entre las familias pudientes. Estos siervos domésticos tenían unas condiciones de vida menos duras que a los demás. Por otra parte, existía un gran, número de esclavos con conocimientos especializados, que desempeñaban diversas funciones y gozaban de cierta consideración: orfebres, médicos, secretarios, mestros, etc. Mención aparte merecen los gladiadores, generalmente prisioneros de guerra que no llegaban a integrarse en el sistema productivo; algunos, convertidos en auténticos profesionales, alcanzaban la libertad merced a sus hazañas en el circo. En el siglo I a. C. el gladiador Espartaco encabezó una revuelta de esclavos que hizo temblar a ¡a misma Roma; los rebeldes fueron finalmente derrotados por el cónsul Marco Licinio Craso y ejecutados la mayor parte de los supervivientes.

Con el paso del tiempo, el esclavismo romano fue decayendo por acción de varios factores. Por un lado, el fin de las conquistas redujo las aportaciones de nuevos contingentes de esclavos; sometidos a duras condiciones de vida, padecían altos índices de mortalidad, con lo que -su número se reducía considerablemente. Por otro lado, la influencia de ideologías como ‘el estoicismo o, el cristianismo introdujo una crítica moral al hecho de que un ser humano pudiera pertenecer a otro, como si fuera un objeto. Además, la escasez de mano de obra rural a partir del siglo III movió a muchos propietarios a ligar a sus, esclavos a la tierra, concediéndoles un lote de terreno y permitiéndoles formar familias, para mejorar su productividad y asegurar la continuidad de la explotación. Con el tiempo, estos ‘esclavos asentados se irían fundiendo con los pequeños propietarios libres empobrecidos y convertidos en colonos, los cuales cedían la propiedad de sus tierras, que seguían cultivando, a cambio de la protección de un terrateniente poderoso: Juntos, conformarían en la alta Edad Media el grupo de los siervos de la gleba, con una condición jurídica semilibre, pero ligados a la tierra.

Tras la caída del Imperio romano y la desaparición de su régimen socioeconómico, el número de eslavos propiamente dichos se redujo drásticamente en la Europa feudal, sustituidos en gran parte por esta nueva clase de campesinos serviles; no obstante, existía aún un reducido número de siervos domésticos, normalmente extranjeros y no cristianos.

Fuera de Europa, otras civilizaciones también conocieron la institución de la esclavitud. Los musulmanes, a pesar de que el Corán recomendaba la manumisión desarrollaron un activo comercio de seres humanos durante la Edad Media La cultura griega clásica es uno de los pilares de nuestra civilización occidental. Es en Grecia donde surge por primera vez la democracia, donde aparece la filosofía, pues el ser humano comienza a cuestionarse su existencia, donde el hombre se convirtió en el centro del pensamiento y en la medida de la belleza. Grecia ha dado a la Historia de la Humanidad un gran número de filósofos, historiadores, escritores, artistas y pensadores cuyas obras son reconocidas en todo el mundo.

Grecia mantuvo a lo largo de toda su historia una fuerte unidad cultural, a pesar de su diversidad geográfica y su marcada fragmentación política, ya que el poder estaba dividido entre las múltiples «polis» o ciudades-estado independientes.

Estas polis eran el núcleo de la vida política y social en Grecia y entre ellas destacaron ciudades como Atenas, Olimpia, Éfeso o Pérgamo. La evolución de la estructura social griega desde una sociedad

sencilla, hasta una sociedad compleja y abierta, se desarrolló paralelamente a la evolución operada en la economía, desde una estructura basada en la tierra hasta una economía monetaria y comercial. Esa evolución está también ligada al desarrollo en el campo político, donde el desarrollo de la polis supuso la desaparición de los reyes y la consolidación de la figura del ciudadano libre, al tiempo que se establecía el modelo democrático.

Por otra parte: En Grecia, a medida que la ciudad se desarrollaba, los hábitos democráticos de la aldea serían trasladados a menudo a sus actividades anteriormente especializadas, con una rotación constante de funciones humanas y deberes cívicos, y con una participación plena de cada ciudadano en todos los aspectos de la vida colectiva.

El resultado del sistema democrático griego no fue solamente un derrame torrencial de ideas e imágenes en el teatro, la poesía, la escultura la pintura la lógica, las matemáticas y la filosofía, sino una vida colectiva cargada de energía, más elevada en su capacidad de expresión estética y apreciación racional que todo lo que se hubiera alcanzado hasta entonces. La producción de capital social y cultural surgió de las formas de vida que rigieron en estas ciudades.

Esta generación de variabilidad, junto con la especialización funcional (restricciones conductuales) permitió el desarrollo de los grandes constructos intelectuales griegos que marcaron las bases de la cultura occidental, y a la vez perfeccionó un sistema de organización social en que una gran parte de los miembros de la comunidad, participaban en la toma de decisiones. Aunque todo ello apoyado sobre las bases de restricciones comporta mentales intensas sobre una gran parte de la población (esclavos) y otros asentamientos humanos cercanos.

Las diversas relaciones comerciales entre los asentamientos griegos permitió la especialización de ciertas regiones según sus potencialidades en generar productos específicos (Ej. aceite y uva en las ciudades griegas y de Asia Menor) . Atenas actuaba como gran centro comercial y financiero en el que se desarrollaban actividades como la banca, los seguros, las sociedades de capital y otras instituciones económicas. En la economía griega del siglo V, el mercader extranjero desempeñaba un papel similar al que desempeñara el judío en la economía cristiana de la ciudad medieval: hacía falta pero no se le quería . El carácter griego no veía demasiado bien las actividades comerciales.

Esta compleja organización social estaba supeditada al mal vivir de esclavos y extranjeros, que no eran considerados miembros de la ciudad, junto con una estructura imperial de sometimiento por parte de Atenas sobre las otras ciudades subordinadas, políticas que dieron lugar a las guerras del Peloponeso

Sección 10

La sociedad griega: La polis

Las clases sociales en Atenas

La sociedad de la polis griega fue evolucionando a medida que se iban introduciendo las modificaciones políticas necesarias para intentar resolver el problema de la stasis o enfrentamiento continuo entre sus diferentes grupos. En general, se trataba de una sociedad abierta a otras polis, con gran tendencia al comercio y a la actividad marítima. | |

Durante las crisis profundas sobrevenidas en torno al siglo VIII a. C. la polis

ateniense optó por la solución de establecer colonias en diversas zonas de Asia Menor y del Egeo. | El modelo de organización social se basaba en la condición de ciudadano o no ciudadano del individuo. También se tenía en cuenta si éste era libre o esclavo y, evidentemente, su grado de riqueza, lo que determinaba su posición social. |

Clases sociales libres * Ciudadanos o politai

Estaban divididos en diez tribus territoriales distribuidas en tres distritos: la llanura, la montaña y la costa.Tenían plenos derechos civiles. La condición de ciudadano se conseguía mediante el nacimiento. Como ciudadanos de pleno derecho, tenían responsabilidades con el Estado de diversa índole: militar | Integraban las filas de hoplitas o de la caballería. |

Popolítico: | Participaban en las magistraturas, votando cargos o siendo elegidos para ellas. |

Jujudicial: | Debían ejercer como miembros de diversos tribunales de justicia. |

Sosocial: | Contribuían con impuestos especiales al desarrollo de ciertas ceremonias o fiestas de carácter público, liturgias, etc. |

No ciudadanos Memmetecos: | Con este nombre se designaba en Atenas a los extranjeros asentados en la polis. A pesar de ser libres, carecían de derechos de ciudadanía. Eran inmigrados que servían como hoplitas o remeros. Pagaban impuestos especiales. No obstante, en ocasiones, a cambio de servicios especiales, podían obtener ciertos privilegios o cargos como los ciudadanos. |

Clerurcos: | Eran los miembros de una clerurquía o colonia, enviada por Atenas como castigo contra los

que se sublevaban. A los miembros de la expedición se les asignaba un lote de tierra. |

Clases sociales no libres * Esclavos

Su origen se remonta a los efectos de la guerra (eran descendientes de los vencidos), de la piratería, de la exposición de niños no deseados o, incluso, provocados por el impago de las deudas contraídas.

Como oficios podían desempeñar cualquiera. Había esclavos trabajando en la industria, las minas, el comercio, dentro de la casa, o en el campo y los servicios públicos.

Había esclavos privados y públicos. Los públicos pertenecían al Estado, para el cual desempeñaban diversas funciones. Vivían en su casa con su propia familia.

En época de guerra eran reclutados para la flota o para el ejército.

No tenían derechos civiles, pero participan en el culto público. Podían comprar su libertad u obtenerla de su amo, por múltiples circunstancias. |

Sección 11

Según la republica de platon

La estructura social de la polis griega y las civitas romanas. El modo de producción esclavistas condiciones materiales existentes en la antiguedad y su incidencia en el pensamiento.

La repùblica de platòn: Estado social ideal. El derecho romano. La icotomia entre el derecho publico y el derecho privado romano. La perspectiva liberal burguesa y el derecho publico romano. Democracia y representacion en la historia pensamiento politico hasta la actualidad. El modelo iuspublicistico romano: el bien comun y la solidaridad (virtud vs egoismo) No fueron los griegos los que se carcterizaron por hacer una formulación de derecho como lo hicieran los romanos. Ademas antes de eloo ya habia vetigios de sistemas juridicos en civilizaciones como las de los caldeos. Es mas se asocia a los caldeos como antecesores de los derecho romano. Todo parece remontarse a la conjuncion de los peomas homericos con los salmos del Antiguo testamento. Platon y Aristoteles evidencian maneras diferentes de entender y prcesar la realidad. La Republica de Platon tine poco contacto con la Politica o la Etica a Nicomaco de Aristoteles. Giregos y romanos aceptaron la esclavitud como fuerza de trabajo. DE todos modos la sistematizacion juridica es obra de roma. El punto de Referencia tal vez sea las ley de las doce Tablas. Al respecto Vico ha escrito mucho sobre el tema.El derecho romano,basado en el respecto irrestricto de la propiedad privada, fue adoptado y lñetimimado por la iglesia catolica. A las americnas los españoles loaplicaron y ese cuerpo se conocio como derecho iNdiano. Luego el Codigo de Napoleon haria algunos ajustes al derecho romano,que justifica el modo de porduccion capitalista. Un perfecionamiento del sistema fue originado por la Reforma protestante.aunque se discute si la etica protestante dio lugar al capitalismo o si el capitalismo dio lugar a la etica protestante. Lo concreto que el prestamo a interes fue recien legitimado en la revolucion Francesa. Lo que si puedo decirte que si estudias derecho,la base es un estudio pormenorizado del derecho romano,sea para aplicarlo y consolidarlo, sea para criticarlo y reemplazarlo por otras formas de derecho

Sección 12

El derecho romano.

Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC).

Este ordenamiento romano rigió desde el S VIII aJ hasta el S VI dC (750 aC a 565 dC)

Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico , o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas , reglas precisa , sino también por otros muchos aspectos éticos , sociales , religiosos , políticos , todos los cuales componen el ordenamiento romano .

Sección 13

La dicotomía entre el derecho publico y el dercho privado

La gran dicotomía: publico/ privado

- En la dicotomía publico/ privado, se entiende al primero como la utilidad del estado romano y lo privado a la utilidad del individuo; estas se sirven para delimitar y ordenar su campo de investigación, estas palabras ingresaron a la historia de occidente.

La dicotomía sirve para dividir el universo en dos esferas o establecer una división total. En la dicotomía publico/ privado se define a lo privado como aquel que no ocupa un cargo publico, en el lenguaje jurídico el léxico publico recurre al léxico privado y viceversa. En el lenguaje común los intereses públicos se rigen, de cierta forma, por los intereses privados.

Dentro del debate secular, ( el cual entiendo como un debate constante o sin fin), se menciona que entre mas aumentan las esferas publicas disminuyen las esferas privadas o lo contrario. En esta dicotomía se muestra ya lo que pertenece a un grupo social en cuanto a colectividad y otros aspectos, así como también puede ser una sociedad pequeña o global, un poder central o un poder inferior que gozan de una autonomía cuando no dependen en su totalidad de este. Otros aspectos importantes son que el derecho publico no puede ser cambiado por pactos del derecho privado.

La relevancia en esta dicotomía es que dentro de esta convergen otras dicotomías tradicionales y recurrentes en las ciencias sociales que la complementan. Al hablar de la dicotomía publico/ privado y sociedad iguales/ sociedad de desiguales no se contraponen en su totalidad, por ejemplo: la familia pertenece a la esfera privada donde por encima de esta se encuentra una organización mas compleja como es el caso de la ciudad. La esfera publica es impuesta por la autoridad política como norma obligatoria impuesta por el poder supremo y reforzada constantemente, por otra parte, el derecho privado son normas que los sujetos imponen para regular sus relaciones, donde las relaciones mas importantes son las bilaterales donde la reciprocidad es su fuerza principal.

La justicia distributiva es aquella que se enfoca a los gravámenes y distribución de honores donde a cada uno le sea dado lo justo de acuerdo a los criterios, los cuales pueden cambiar según el punto de vista. De aquí surge la justicia conmutativa la cual tiene lugar entre sus partes y la justicia distributiva que tiene lugar entre el todo y sus partes; donde la justicia conmutativa va de la mano con la esfera privada y la justicia distributiva con la esfera publica que se da según la sociedad de iguales y desiguales.

La supremacía del derecho privado se afirma a través de la difusión y recepción del derecho romano en occidente donde sus institutos principales son la familia, la propiedad, el contrato y los testamentos. Este se manifiesta de manera restringida de forma secreta; por lo que solo una elite tiene puede saber de lo que trata, el derecho privado romano era en un principio un derecho positivo e histórico que se transformó en un derecho natural, mediante la obra secular de juristas, glosadores y otros que la transformaron en un derecho positivo, el cual tiene un valor absoluto ya que el derecho privado es el derecho por excelencia; también es llamado derecho abstracto, se define como relaciones jurídicas también. Aquí Marx identifica a esta esfera con el derecho burgués.

Por el contrario al derecho privado, el derecho publico es denominado constitución y se manifiesta abierto al publico, se presenta de forma critica y tradicional de estado y de la política, este nació después del derecho privado durante la formación del estado moderno, pero ya se tenían rasgos de esta en el siglo XlV. En el derecho publico europeo hubieron dos características que derivaron del derecho privado y que sirvieron a los juristas para la construcción de teorías jurídicas del estado; también menciono que importancia del derecho publico se basa en la contraposición de los intereses colectivos al los intereses individuales.

La primacía del derecho privado sobre el derecho publico es la resistencia que el derecho de propiedad opone que puede tener como resultado la expropiación de bienes. Para Locke el contar con una propiedad se convierte en un derecho por que para obtenerlo se realiza un esfuerzo personal en determinado lugar; aquí creo que se indica mas al lugar de nacimiento o donde se ha asentado el sujeto.

Al hablar de Hegel en el texto, este manifiesta que Hegel ve a las épocas imperial y feudal como las mas importantes para la esfera privada ya que en la primer época había despotismo publico y existía el derecho de la propiedad privada, mientras que en el feudalismo no existía el estado. El consideraba que

las épocas de progreso eran todas aquellas donde la esfera publica era la sobresaliente; tal es el caso de la época moderna.

Junto con la dicotomía publico/ privada, también viene la dicotomía que considero la mas importante: la política/ económica, donde las esferas superiores son la privada y la política, mientras que la publica y la económica son las inferiores; pero es importante mencionar que no existiría, prácticamente, una esfera sin la otra, pero siempre prevaleciendo una mas que la otra.

Dentro de la dicotomía publica/ privada, aparece la sociedad civil la cual forma parte del lenguaje político y que también forma la dicotomía sociedad civil/ estado. Para algunos autores significa lo mismo sociedad civil y burguesa; lo cual se afirmo en lenguaje jurídico a finales del siglo XVlll. La esfera civil es muy distinta a la esfera penal y comprende las materias tradicionales del derecho privado, como el código de derecho privado.

En el lenguaje político actual la expresión “sociedad civil” es conocida como uno de los términos de la gran dicotomía sociedad civil/ estado. no se puede tener una definición de esta ya que también hay que referirse al mismo tiempo al término estado, aunque de cierta forma se entiende de manera equivocada a la sociedad civil como la esfera de las relaciones sociales que no esta regulada por el estado; que se entiende como el conjunto de aparatos en un sistemas social organizado.

En el siglo XVll se afirmo que el significado de cierta palabra es sociedad civil o burguesa, ya que era lo mismo.

El derecho civil, diferente del derecho penal, comprende las materias tradicionales del derecho privado. Se menciona que la expresión: sociedad civil nació de la contraposición entres una esfera política y otra no política. Es difícil tener una definición positiva de sociedad civil, dicha sociedad va muy ligada al estado donde la supremacía la tiene el estado y como parte secundaria esta la sociedad civil.

Cuando la sociedad civil es regulada por el estado, existen acepciones como: lo no-estatal, con lo pre- estatal, con lo anti- estatal o con lo post- estatal; con base a esto se entiende que puede tener un significado cronológico y uno axiológico, adquiere una connotación axiologicamente positiva y la acepción no- estatal que presenta tres partes: lo no estatal, la alternativa frente al estado y la disolución y final del estado.

El término de sociedad civil como termino ligado al estado o sistema político, es derivación marxista. Hoy en día la sociedad civil es llamada estado.

La palabra estado se impuso por la difusión del príncipe Maquiavelo, la cual es una obra, que fue sustituyendo poco a poco los términos tradicionales con que se había designado a los civitas quienes tenían poder sobre determinado territorio y traducían el griego con la que los escritores de roma llamaban a las instituciones romanas.

Después se buscan términos más acordes con la necesidad de delimitar los territorios; es aquí donde se empieza a utilizar la palabra república donde se clasifican tres gobiernos: principado, notables y popular.

El texto nos señala que toda sociedad civil es una guerra del hombre contra el hombre ya que las potencias elementales de la vida están liberadas de las cadenas de los privilegios, por que en la tradición iusnaturalista se llama “sociedad civil” a lo qué hoy llamamos estado.

El estado, entendido como ordenamiento político de una comunidad, nace de la disolución de la comunidad primitiva basada en vínculos de parentesco y de la formación de comunidades amplias derivadas de la unión de muchos grupos familiares para poder sobrevivir de manera interna, como el sustento, y externa, para defenderse.

La sociedad burguesa en Marx tiene como sujeto histórico la burguesía, una clase que realizó su emancipación política liberándose de las ligaduras del estado absoluto y contraponiéndose al estado tradicional, (los derechos del hombre y del ciudadano que fueron los derechos que desde entonces protegieron los interés de esa clase).

Mas que una sucesión entre fase estatal y fase estatal de la eticidad, la distinción que hace Hegel entre sociedad civil y estado representa la distinción entre estado superior e inferior; donde el estado superior se caracteriza por la constitución y los poderes constitucionales; como el poder monárquico, legislativo, etc. Y el estado inferior actual mediante dos poderes jurídicos subordinados; los cuales son el poder administrativo y judicial, y es asi como se dice que el estado es la consecuencia natural de la sociedad familiar.

Por encima de su desarrollo histórico el estado es estudiado en si mismo como un sistema complejo considerado en si mismo y en sus relaciones con los otros sistemas contiguos. En la filosofía política están comprendidos tres tipos de investigación:

sobre la mejor forma de gobierno o sobre la optima republica, sobre el fundamento del estado o del poder político y sobre la esencia de la categoría de lo político o de la politicidad, con la disputa preponderante sobre la distinción entre ética y la política.

Por otra parte, Aristóteles decía que la constitución era el ordenamiento de las magistraturas, Aristóteles se refería a la constitución porque el estado está compuesto por varios órganos que lo rigen y por lo tanto la constitución forma parte del estado.

Así también, el alto medievo no decae de la idea de un poder que es el único autorizado para ejercer, en ultima instancia, la fuerza por que tiene como fin supremo de su preeminencia el mantenimiento de la paz y el ejercicio de la justicia; acciones que no puede ser realizadas mas que por quien posee un poder coactivo y legitimo. Es durante el medievo cuando los juristas elaboran la concepción jurídica de estado.

Engels el estado nace de la disolución de una sociedad gentilicia basada en relacionas familiares y su nacimiento señala el paso de la barbarie a la civilización. Existen tres sociedades sin estado: sociedad con gobierno mínimo, sociedad con gobierno difuso y con gobierno en expansión.

Sección 14

La perspectiva liberal burguesa y el derecho publico romano

Si tomamos como referencia el Código Civil de Napoleón de 1804, vemos algunas diferencias con el Derecho Romano. Pero esas diferencias tienen por fin sacar algunas instituciones que más bien provenían del Derecho Canónico que se habían incorporado al Derecho Romano. El derecho Romano establecía la primogenitura por Herencia, cosa que el Derecho posterior elimino. Además el derecho liberal dio primacía a la institución del contrato, donde había igualdades jurídica de las partes y la voluntad de las partes era soberana. De todos modos tomados como emblema el Cogido Civil, solo

fueron ajustes basados en el contrato, en la desaparición de las corporaciones que provenían del Medioevo y en la legalización del préstamo a interés.

la perspectiva liberal burguesa con el Derecho Romano: debemos entender que el liberalismo es posterior al Derecho Romano y a la caída del Imperio, por tanto no existió mayor relación que el relacionado a la protección de la propiedad privada.

Bien es cierto que luego de la crisis del Imperio Romano y el establecimiento del Feudalismo como sistema económico, político y social desaparecen las concepciones de República, Democracia y participación popular, estando todo regido por la voluntad de los señores feudales con un fuerte contenido autoritario y rigiendo estos las facultades administrativas de sus feudos y sobre sus vasallos a través de los contratos de vasallaje y las formas de gobierno feudal. En este caso no se puede pensar en Administración Pública sino en el ejercicio de Gobierno de un sujeto que tiene todas las funciones del Estado en una mayor o menor extensión de tierra y que, a partir de las mismas, desarrollan sus propias políticas en defensa de sus intereses personales. No obstante, ese sujeto tiene que administrar, lo cual queda demostrado por varios administrativistas posteriores en sus obras, y dictar ordenanzas a tales efectos, inspirado tal vez en algunas leyes romanas.

No es hasta las Revoluciones Burguesas que, en las campañas anticlericales y anti feudales, se impone lentamente la ideología liberal y aparece la Administración Pública como un componente de los nuevos Estados. Pero, ¿Se puede defender la tesis de la inexistencia de normas de carácter administrativo antes de este momento? Se entiende que en toda esta época anterior las cuestiones que hasta ese momento asume como suyas la Administración Pública eran dictadas por otros poderes históricos, por lo que existe al respecto una larga evolución de antecedentes. Es evidente que su contenido legislativo ya goza de precedentes dentro de otros sistemas jurídicos anteriores.

El Profesor Julio Fernández Bulté ha planteado al respecto que es erróneo sostener que solo bajo el Estado de Derecho burgués puede existir el Derecho Administrativo. Esto se basa en la necesidad que han tenido todos los estados desde la Antigüedad de realizar actividades de índole administrativa a fin de organizarse en sí mismos y de coordinar a su vez el empleo de sus recursos. Ello ha estado condicionado por la forma económica social imperante, pero han constituido un cúmulo de soluciones ya históricas y que marcan un basto antecedente de lo que luego realizarían los burgueses.

Además, dentro de la historia misma, tradicionalmente, se analiza cómo los diferentes Imperios que han existido se han caracterizado por una fuerte burocracia, la cual ha obligado a la existencia de abundantes normas administrativas al ser necesario establecer los derechos y obligaciones de los funcionarios, así como la relación de estos con los individuos y sus relaciones de jerarquización. Luego, aunque sea cuestionable la existencia de una Administración Pública antes de las Revoluciones Burguesas, es evidente e importante que sí haya existido este tipo de normas jurídicas, las que constituirían un antecedente a estas materias con base también en el Derecho Romano. Ello se fundamenta en la existencia del mismo Imperio Romano, el cual existiría varios siglos, debiendo perfeccionar y complejizar sus normas de organización interna, pudiendo haber dejado un legado para la posterioridad en este otro aspecto.

Luego, existen manifestaciones anteriores defensoras de esta postura, muchas de las cuales nos son ofrecidas por Fernández Buján, quien resalta los criterios de Rudolph von Ihering en “El Espíritu de las Leyes” en 1854; Schulz, en “Principios de Derecho Romano” en 1939; Riccobono, en “El problema de la

reconstrucción administrativa romana” en 1964; Impallomeni, en 1983; Nocera, en 1987 y Ángel Latorre en “Valor actual del Derecho Romano”, más recientemente.

Los argumentos más empleados por dichos autores en sus planteamientos son:

* Existencia de una laguna científica en cuanto a la Administración Pública romana.

* Necesidad de revisar el Derecho Público Romano, el cual todavía es tergiversado por los autores contemporáneos.

* Ausencia de estudios acerca del sistema de administración ciudadana y la organización municipal.

* Realización por parte de los romanos de las mismas funciones que hoy le son inherentes a la Administración Pública, desde su perspectiva política.

Todos estos argumentos han sido rebatidos en mayor o menor medida por los detractores de la existencia de un Derecho Administrativo Romano. Ellos han planteado, entre otras cuestiones:

· La inexistencia de un Derecho Administrativo en Roma.

· La ineficacia del estudio del Derecho Público Romano, concentrándose los estudios de Derecho Romano en los estudios del Derecho Privado Romano.

· Existencia de una

ideología política diferente como fundamento de su organización política, teniendo una base económica y social diferente a la actual.

El segundo de estos aspectos está siendo objeto de fuertes críticas por parte de los romanistas contemporáneos quienes ya han demostrado la utilidad de estudiar el Derecho Público, no siendo posible limitar el Derecho Romano a la esfera privada pues esta fue una división creada solo para el estudio y carece de fundamento su desestimación en un momento en que la crisis de los sistemas democráticos obliga a una reevaluación de los mecanismos y procedimientos de participación por parte de los romanos, en tanto fueron fundadores de la primera y verdadera república.

El tercero de los argumentos ha sido utilizado por parte de los antirromanistas al expresar que este es un sistema jurídico solo aplicable al esclavismo o, en otro caso, a una época siempre anterior pero realmente carente de utilidad con respecto a los sistemas económicos y sociales contemporáneos. La aplicación y los estudios romanísticos han refutado esta posición por demás anticientífica y reduccionista.

Sección 15

Democracia y representación en la historia del pensamiento político hasta la vacuidad actual

Desde la edad clásica hasta hoy el término “democracia” ha sido siempre utilizado para designar una de las formas de gobierno, o sea uno de los diferentes modos con que puede ser ejercido el poder político. En particular designa aquella forma de gobierno en la cual el poder político es ejercido por el pueblo. En la historia

del pensamiento político el lugar en que se coloca la discusión acerca de la opinión, de los caracteres, de las cualidades y defectos de la democracia es la teoría y la tipología de las formas de gobierno. Por lo tanto, cualquier discurso sobre la democracia no puede prescindir de la determinación de las relaciones entre la democracia y las demás formas de gobierno, ya que solamente así se puede individuar su carácter específico. En otras palabras, puesto que el concepto de democracia pertenece a un sistema de conceptos que constituye la teoría de las formas de gobierno, ello no puede ser comprendido en su naturaleza específica sino en relación con los demás conceptos del sistema, de los cuales delimita la extensión, siendo a su vez delimitado por ellos. Considerar el concepto de democracia como parte de un sistema más amplio de conceptos permite dividir el estudio siguiendo los diferentes usos a los cuales la teoría de las formas de gobierno ha sido destinada, de vez en vez o contemporáneamente, según los diferentes autores. Estos usos son los tres siguientes: descriptivo (o sistemático), prescriptivo (o axiológico) e histórico.

En su utilización descriptiva o sistemática, una teoría de las formas de gobierno se resuelve en la clasificación, y por lo tanto en la tipología, de las formas de gobierno que han existido históricamente, establecida sobre la base de la determinación de lo que las une y de lo que las diferencia, en un procedimiento que no es diferente del de la botánica que clasifica matas o de la zoología que clasifica animales.

En su uso prescriptivo o axiológico, una teoría de las formas de gobierno implica una serie de juicios de valor sobre cuya base las diferentes constituciones no solamente están alineadas las unas a lado de las otras, sino que están también dispuestas según un orden de preferencia, de acuerdo al cual una es juzgada buena y la otra mala, una óptima y la otra pésima, una mejor o menos mala que la otra y así por el estilo.

Se puede en fin hablar de uso histórico de una teoría de las formas de gobierno cuando ella se utiliza no sólo para clasificar las diferentes constituciones, no sólo para recomendar una en vez que otra, sino también para describir los diferentes momentos consecutivos del desarrollo histórico, considerado como un paso obligado de una forma a la otra. Cuando el uso prescriptivo y el uso histórico se unen, cosa que ocurre con frecuencia, la descripción de las diferentes fases históricas se resuelve en una teoría del progreso o del regreso, según que la forma mejor se encuentre al final o al principio del ciclo.

A partir de esta premisa dedicaremos la primera parte del artículo a la ilustración de las diferentes ubicaciones que se han asignado a la democracia en las tipologías históricamente más relevantes (§2), tomando en cuenta en segunda instancia las diversas y opuestas valoraciones a que ha sido sometida en diferentes tiempos y diferentes autores (§3), ofreciendo finalmente unas indicaciones sobre el lugar que se le ha asignado en algunas de las principales filosofías de la historia que han signado las etapas del movimiento histórico sobre la base del pasaje de una forma de gobierno a otra (§4). Es superfluo avisar que los tres usos nunca están completamente separados y que frecuentemente la misma tipología contiene al mismo tiempo los tres entrelazados: para dar un ejemplo clásico, la célebre teoría de las formas de gobierno contenida en el octavo libro de la República de Platón es una descripción de los caracteres específicos de las varias constituciones, que al mismo tiempo las ordena jerárquicamente desde la mejor a la peor, y una disposición de ellas en orden jerárquico que a su vez coincide con su colocación cronológica, de la más antigua a la más reciente.

Después de esta primera parte, en la cual la democracia resulta ser un elemento de un sistema conceptual, la segunda será dedicada al análisis de la democracia en sus diferentes interpretaciones y

actuaciones históricas: en particular a las distinciones entre democracia de los antiguos y de los modernos (§5), entre democracia representativa y directa (§6), entre democracia política y social (§7), entre democracia formal y sustancial (§8). A estas diferentes formas de democracia corresponderán en la tercera parte las diversas interpretaciones de la dictadura: en particular la dictadura de los antiguos (§9) a la que se contrapone la dictadura moderna (§10), especialmente la dictadura revolucionaria (§11).

2. El uso descriptivo

Con respeto a su significación descriptiva, la democracia es, según la tradición de los clásicos, una de las tres formas posibles de gobierno en la tipología en la que las varias formas de gobierno están clasificadas sobre la base del diverso número de gobernantes; en particular es aquella forma de gobierno en la cual el poder es ejercido por todo el pueblo, o por el mayor número, o por muchos, y como tal se diferencia de la monarquía y de la aristocracia en las cuales el poder es ejercido, respectivamente, por uno solo o por pocos. En el Político de Platón la célebre tripartición es introducida de esta manera: [291d]

La distinción de las formas de gobierno sobre la base del número de los gobernantes es retomada por Aristóteles con estas palabras: [Política, 1279a].

A lado de la clasificación con respecto al número, Aristóteles coloca la clasificación con respecto al diferente modo de gobernar, o para el bien común o para el bien propio de quién gobierna, de donde deriva la distinción no menos famosa entre formas buenas y formas malas.

El término "democracia" es reservado por Aristóteles a la forma mala, mientras que la forma buena es denominada con el término general que significa constitución: "politéia".

En el tercer texto fundamental de la tradición clásica, aquel tomado del sexto libro de las Historias de Polibio, la teoría de las formas de gobierno empieza con estas palabras: [VI,3]. El término "democracia" vuelve a designar el gobierno de los más, en su forma buena; a la forma mala Polibio asigna el término "oclocracia". Queda dicho que en una tipología, como la clásica, que ante todo distingue las diversas constituciones sobre la base del criterio del número de los gobernantes, siempre aparece una forma de gobierno, se llame democracia o de cualquier otra manera, que es caracterizada con respecto a las demás por ser el gobierno de muchos respecto a pocos, o de los más respecto a los menos, o de la mayoría respecto a la minoría o a un grupo reducido de personas (o hasta de uno solo), y que por lo tanto el concepto de democracia es, en la tradición de los antiguos que ha llegado sin interrupciones hasta nosotros, sumamente sencillo y constante.

Para citar solamente a algunos de los clásicos de la filosofía política, este significado de democracia conexo a la tripartición de las formas de gobierno con respecto al número se encuentra en el Defensor pacis de Marsilio de Padua, en los Discursos de la primera década de Maquiavelo, en el De la Repúblique de Bodin, en las obras políticas de Hobbes, en Spinoza, en Locke, en Vico y con particular referencia no a la titularidad sino al ejercicio del poder soberano, en el Contrato social de Rousseau.

No obstante la preponderancia de la tripartición, a veces la tripartición ha sido sustituida por la bipartición. Esta sustitución se ha realizado mediante dos operaciones diferentes: o agrupando democracia y aristocracia en una sola especie contrapuesta a la especie monarquía; o agrupando en una sola especie monarquía y aristocracia contrapuesta a la especie democracia. La primera recomposición

es aquella efectuada por Maquiavelo en el Príncipe, donde se lee, precisamente en las primeras líneas, que [1513, ed. 1977, p. 5]. La segunda es la que ha terminado por prevalecer en la teoría política contemporánea, donde la tripartición clásica se ha venido sustituyendo en toda parte por la distinción primaria y fundamental entre democracia y autocracia.

Uno de los autores que ha contribuido mayormente a difundir y consolidar esta distinción ha sido Kelsen, que en General Theory of Law and State [1945], después de haber observado que la tripartición tradicional sobre la base del número es superficial, adopta otro criterio de distinción, él de la mayor o menor libertad política y concluye de ello que (trad. it. p. 289). La distinción de Maquiavelo (retomada por Montesquieu, que por cierto vuelve a la tripartición, añadiendo a la monarquía y a la república el despotismo como tercera forma) sigue siendo fundada sobre el criterio del número, aunque dominada por la idea de que la distinción esencial es entre el gobierno de uno (que es y no puede no ser una persona física) y el gobierno de una asamblea (que es y no puede no ser una persona jurídica, sea ésta una asamblea de optimates o de representantes del pueblo), y por lo tanto democracia y aristocracia pueden ser ventajosamente consideradas como una especie sola bajo el nombre comprensivo de república (que en efecto puede ser democrática o aristocrática). La distinción entre democracia y aristocracia está fundamentada en un criterio completamente diferente, a su vez inspirado en la observación de que el poder o asciende de abajo hacia arriba o desciende de arriba hacia abajo. Para justificarla Kelsen se sirve de la distinción entre autonomía y heteronomía: democráticas son aquellas formas de gobierno en las que las leyes están hechas por aquellos a quienes están dirigidas (y son precisamente normas autónomas), autocráticas aquellas en las que los que hacen las leyes son diferentes de aquellos a quienes están dirigidas (y son precisamente normas heterónomas). Mientras que la clasificación nacida con el surgimiento del Estado moderno ha absorbido la democracia en el concepto más general de república, la clasificación más difundida en la teoría política contemporánea absorbe sea la monarquía sea la aristocracia en el concepto más general de autocracia, y da particular relieve a la democracia considerada como uno de los polos hacia los cuales convergen, aun en diferentes medidas y nunca cabalmente, todas las constituciones existentes.

3. El uso prescriptivo

Con respecto a su significado prescriptivo, la democracia puede ser considerada, al igual que todas las demás formas de gobierno, con signo positivo o negativo, es decir, como una forma buena, y por lo tanto que hay que elogiar y recomendar, o como una forma mala, y por lo tanto que hay que desaprobar y desaconsejar.

Toda la historia del pensamiento político es recorrida por la disputa sobre la mejor forma de gobierno: dentro de esta disputa uno de los temas recurrentes es la argumentación en pro o en contra de la democracia.

Esta disputa se puede hacer empezar con la discusión, referida por Heródoto [Historias, III, §§80-82], entre tres personajes persas, Otanes, Megabyzo y Darío, sobre la mejor forma de gobierno a establecer en Persia después de la muerte de Cambises: cada uno de los tres defiende una de las tres formas clásicas y refuta las otras dos. El defensor de la democracia, Otanes, después de haber criticado al gobierno monárquico porque el monarca , llama al gobierno del pueblo con , y lo define como aquel en que . Al contrario, tanto al defensor de la aristocracia, Megabyzo, como al defensor de la monarquía, Darío, les corresponde la tarea de alegar argumentos para demostrar que el gobierno del pueblo es una forma mala. Para el primero , así que no es tolerable que . Para el segundo, . En esta disputa, que habría

tenido lugar en la segunda mitad del VI siglo a.C. y que es referida en un texto del siglo siguiente, algunos de los argumentos en pro o en contra de la democracia están presentados y fijados de una vez por todas.

En el pensamiento griego el elogio y la condena se alternaban. El elogio más célebre es el de Pericles en el discurso a los atenienses en honor de los primeros muertos de la guerra del Peloponeso: [Tucídides, Guerra, II, 37] En este pasaje las características por las cuales la democracia es considerada forma buena de gobierno son esencialmente las siguientes: no es un gobierno a favor de pocos sino de los más; la ley es igual para todos, para los ricos y para los pobres y por lo tanto es un gobierno de leyes, sean ellas escritas o no escritas, y no de hombres; la libertad es respetada tanto en la vida privada como en la vida pública, donde vale no tanto la pertenencia a este o aquel partido, sino el mérito.

En el octavo libro de La República de Platón, al contrario, se encuentra la más célebre condena. La democracia es considerada aquí y analíticamente descrita como una forma degenerada, aunque no como la forma más degenerada que es la tiranía. Las cuatro formas degeneradas con respecto a la ciudad ideal están dispuestas en este orden de sucesiva degradación: timocracia, oligarquía, democracia, tiranía. Mientras la oligarquía es el gobierno de los ricos, la democracia no es el gobierno del pueblo sino de los pobres contra los ricos. El principio de la democracia es la libertad, pero es una libertad que se convierte enseguida en licencia por la falta de frenos morales y políticos característica del hombre democrático, por el surgimiento del deseo desmedido de satisfacer las necesidades superfluas más allá de las necesidades legítimas, por la falta de respeto por las leyes y por la general condescendencia a la subversión de toda autoridad, por la cual el padre le teme al hijo y [563a]

Con Aristóteles adquiere forma definitiva la distinción entre las tres constituciones buenas y las tres constituciones malas sobre la base del criterio de gobernar para el bien común o para el bien propio, destinada a volverse uno de los lugares comunes del pensamiento político sucesivo. En esta sistematización el gobierno de muchos se presenta sea como forma buena, bajo el nombre de politéia, sea como forma mala, bajo el nombre de democracia. No diversamente de Platón, Aristóteles también define la democracia como gobierno de los pobres, y por consiguiente como gobierno de los más por la única razón de que los pobres generalmente son en todos los Estados más numerosos que los ricos. Pero, al igual que el gobierno de solos ricos, también el gobierno de solos pobres es un gobierno en pro de una parte sola, y por lo tanto, según la definición del buen gobierno sobre la base del criterio del bien común, es un gobierno corrupto.

Con Polibio cambian los nombres pero no el ordenamiento de las formas de gobierno en tres buenas y tres malas: forma buena del gobierno popular es la democracia, en la que el pueblo , forma mala es la degeneración de la democracia, u oclocracia (gobierno de la plebe), en la que [Historias, VI, 9].

La tipología de las formas de gobierno en su uso prescriptivo no solamente implica un juicio absoluto sobre la bondad o la maldad de esta o aquella forma, sino también un juicio relativo sobre la mayor o menor bondad de una forma con respecto a las demás. En esta perspectiva, la disputa en torno a la democracia no se refiere sólo el tema de si la democracia es o no es una forma buena o mala, sino que se extiende al tema de si es mejor o peor que las demás, o bien cuál sea su colocación en un ordenamiento axiológico (es decir según el valor) de las constituciones. En una tipología que no distingue las formas puras de las corruptas, las tesis posibles son tres: si la democracia es la mejor, es la peor o si más bien está en el medio entre la mejor y la peor. Las tesis históricamente más frecuentes y relevantes son las dos primeras, ya que la comparación se hace normalmente entre las dos formas

extremas que son precisamente la monarquía y la democracia. En una tipología que distingue las constituciones en su forma pura y en su forma corrupta, la comparación se hace mucho más compleja: la democracia, en efecto, puede ser tanto la peor (o la mejor) de las formas buenas, cuanto la mejor (o la peor) de las formas malas, o bien puede ser al mismo tiempo la mejor (o la peor) de las formas buenas y la mejor (o la peor) de las formas malas. En el pensamiento griego las tesis más frecuentes son dos: la platónica (en el Platón del Político), en la que la democracia es al mismo tiempo la peor de las formas buenas y la mejor de las formas malas (mientras al contrario, la monarquía es la mejor de las formas buenas y la peor de las malas), con la consecuencia de que la diferencia entre democracia buena y democracia mala es mínima (mientras es máxima la diferencia entre monarquía y tiranía); la polibiana, según la cual la democracia se encuentra al final de la escala tanto de las formas buenas como de las malas, que equivale a decir que es al mismo tiempo la peor de las buenas y la mejor de las malas. En una tipología como la de La República platónica, que conoce solo formas degeneradas, el problema axiológico consiste en asignar a la democracia su lugar en el proceso de sucesivas degeneraciones: para Platón ella es peor que la timocracia y la oligarquía, pero mejor que la tiranía. Finalmente, en una tipología como la de Vico, que conoce solamente formas buenas (buenas en el sentido de que cada forma corresponde a una determinada fase del desarrollo de la humanidad; al Zeitgeist, como dirá Hegel), el problema axiológico consiste en asignar a la democracia su lugar en el proceso de sucesivos perfeccionamientos: para Vico la democracia, o, para usar el lenguaje viquiano, la república popular, es una forma mejor que la república aristocrática, pero peor que el principado. (Tanto para Vico como para Platón el gobierno del pueblo no es una forma extrema, o sea una forma que se encuentre al principio o al final de la serie, como es, al contrario, en la mayor parte de las teorías políticas, sino que es una forma intermedia).

En la disputa en torno a la mejor forma de gobierno los clásicos del pensamiento político moderno, que acompañan con sus reflexiones el nacimiento y la consolidación de los grandes estados territoriales preferentemente monárquicos, son, por los menos hasta la revolución francesa, con la excepción de Spinoza, favorables a la monarquía y contrarios a la democracia. Así Bodin, Hobbes, Locke, Vico, Montesquieu, Kant, Hegel. Mientras algunos de estos autores, que consideran las diferentes formas de gobierno en su desarrollo histórico como Vico, Montesquieu, Hegel, exaltan la monarquía como la forma de gobierno más conveniente para la época a ellos contemporánea, otros, como Hobbes y como Bodin, hacen una comparación en abstracto, en la cual se reúnen todos los argumentos tradicionales en contra del gobierno del pueblo, todas las motivaciones antiguas y modernas del antidemocratismo (los cuales se transmiten sin variaciones sensibles en las publicaciones de derecha de nuestros días).

El décimo capítulo del De cive de Hobbes, titulado Specierum trium civitatis quoad incommoda singularum comparatio, puede ser considerado paradigmático: los argumentos en contra de la democracia pueden ser comprendidos en dos grupos, los que conciernen al sujeto gobernante (la asamblea popular comparada con el poder único del rey) y los que conciernen a la manera de gobernar. Los defectos de las asambleas populares son la incompetencia, el dominio de la elocuencia (y por ende de la demagogia), la formación de partidos que obstaculizan la formación de una voluntad colectiva y favorecen el rápido cambio de las leyes, la falta de confidencialidad. Los inconvenientes del poder, cuando es ejercido por el pueblo, consisten en una mayor corrupción, porque en una democracia los ciudadanos famélicos y que tienen que ser complacidos por los caudillos populares son en número mayor, y en una menor seguridad debida a la protección que los demagogos están obligados a darles a sus partidarios; mayor corrupción y menor seguridad que no están compensadas por una mayor libertad.

El Tractatus de Spinoza había sido escrito para demostrar la superioridad del gobierno democrático, mas lamentablemente la parte dedicada a esta forma de gobierno ha quedado incompleta. Pero, comparando Spinoza con Hobbes, autores bajo muchos aspectos muy cercanos con respecto a los principios primeros, y por eso legítimamente comparables, se llega a comprender la razón por la cual Spinoza, aun partiendo de la misma visión realista del poder y del mismo modo de entender la fundación del Estado, ha sostenido la tesis diametralmente opuesta a la de Hobbes en la comparación entre las varias formas de gobierno. Lo que los divide es la diferente concepción de la finalidad última del Estado, que para Hobbes es la paz y el orden, mientras que para Spinoza es la libertad; diferencia que a su vez descansa sobre una diferencia más profunda que permite mejor que las demás contraponer una teoría a la otra: me refiero a la diferencia acerca de la perspectiva principal desde la cual se pone cada escritor de cosas políticas para expresar su propio pensamiento, y que permite contraponer los escritores que se ponen ex parte principis, o sea de parte de los gobernantes para justificar su derecho a mandar y el deber de los súbditos a obedecer, a los que se ponen ex parte populi, o sea de parte de los gobernados para defender su derecho a no ser oprimidos y el deber de los gobernantes a emanar leyes justas.

Para quien se pone ex parte principis el problema principal del Estado es el de la unidad del poder, que puede también ir en perjuicio de la libertad de cada uno; para quién se pone ex parte populi el problema principal es él de la libertad de cada uno, que puede también ir en perjuicio de la unidad. La disputa entre el partidario de la monarquía y el partidario de la democracia es siempre una disputa entre dos contendientes que se colocan en dos puntos de vista opuestos para analizar y evaluar el mismo fenómeno. La solución que el partidario de la democracia da al problema de la libertad, que es, lo repito, el problema del Estado considerado desde la parte del gobernado, es al extremo la identificación del gobernado con el gobernante, o sea la eliminación de la figura del gobernante como figura separada de la del gobernado. Esta identificación es enunciada claramente en Spinoza ahí donde, exponiendo , afirma que [1670, trad. it. pp. 384-385]. Una afirmación que no puede dejar de recordar la idea central que inspira la obra de aquél que es considerado el padre de la democracia moderna: la idea de una asociación por medio de la cual [Rousseau 1762, trad. it. p. 23].

El tema russoniano de la libertad como autonomía, o de la libertad definida como , se vuelve, después de las revoluciones americanas y francesa, y después del nacimiento de las primeras doctrinas socialistas y anarquistas, uno de los argumentos principales, si no el principal, a favor de la democracia con respecto a cualquier otra forma de gobierno, que, si no es democrática, no puede dejar de ser autocrática. El problema de la democracia se viene identificando cada vez más con el tema del autogobierno, y el progreso de la democracia con el extenderse de los campos en que el método del autogobierno es puesto a prueba. El desarrollo de la democracia, desde el principio del siglo pasado hasta hoy, se hace coincidir con la progresiva extensión de los derechos políticos, o sea del derecho a la participación, aunque no sea más que con la elección de representantes, a la formación de la voluntad colectiva. A medida que un número cada vez mayor de individuos conquista el derecho de participar en la vida política, la autocracia retrocede y la democracia avanza. A lado del argumento ético a favor de la democracia entendida precisamente como actuación en el terreno específicamente político del supremo valor de la libertad, la evaluación positiva de la democracia-autonomía con respecto a la autocracia-heteronomía, se sirve generalmente de dos argumentos más, el primero más propiamente político, el segundo genéricamente utilitario. El argumento político se funda sobre una de las máximas de la experiencia más compartidas en el pensamiento político de todos los tiempos, o sea la máxima de que quien detenta el poder tiende a abusar de ello. Toda la historia del pensamiento político puede ser

considerada como una larga, ininterrumpida, apasionada discusión en torno a las diferentes maneras de limitar el poder: entre ellas está el método democrático. Uno de los argumentos fuertes a favor de la democracia es que el pueblo no puede abusar del poder en contra de sí mismo, o sea, dicho de otra manera, donde el legislador y el destinatario de la ley son la misma persona, el primero no puede prevaricar sobre el segundo. El argumento utilitarista es aquel que se funda sobre otra máxima de experiencia (menos sólida, para decir la verdad), aquella según la cual los mejores interpretes del interés colectivo son los que forman parte de la colectividad, de cuyo interés se trata, o sea los interesados mismos: en este sentido, vox populi vox dei.

4. El uso histórico

Durante siglos, por lo menos hasta Hegel, los mayores escritores políticos se han servido de la tipología de las formas de gobierno para trazar las líneas de desarrollo del curso histórico de la humanidad entendido como la sucesión de una determinada constitución a otra, según un determinado ritmo. Se trata de ver qué lugar ha ocupado la democracia en algunos de los grandes sistemas. Ante todo hay que distinguir las filosofías de la historia en regresivas, según las cuales cada etapa sucesiva es una degeneración de la precedente, progresivas, según las cuales cada etapa sucesiva es un perfeccionamiento de la precedente, cíclicas, según las cuales el curso histórico, después de haber recorrido o en sentido regresivo o en sentido progresivo todas las etapas, vuelve al principio. En las historias regresivas (Platón) o cíclico-regresivas (Polibio) de los antiguos, la democracia ocupa generalmente el último lugar en una sucesión que considera la monarquía como primera forma, la aristocracia como segunda, la democracia como tercera. Ejemplar, también por el influjo que ha ejercido en escritores modernos (piénsese en particular en el Maquiavelo del segundo capítulo de los Discursos), la periodización de Polibio que presenta en rápida síntesis la sucesión de las seis formas, mediante la alternancia de la forma buena con la respectiva forma mala: [Historias, VI, 4].

En la edad moderna, la edad de las grandes monarquías, cuando la concepción regresiva cede el paso a la progresiva, el campo de observación de los escritores se ha ampliado enormemente y la sucesión de los antiguos se ha invertido: la monarquía ya no está al principio, sino al final. Vico se considera un innovador porque después del estado ferino (que no es todavía social) y el estado de las familias (que no es todavía estatal), hace empezar la historia de los estados no con la monarquía, sino con la república aristocrática, a la cual sucede la república popular, y finalmente el principado. En el De universi iuris uno principio et uno fine, define al gobierno popular como aquél en que rigen [1720, trad. it., p. 166] (el principio de que el censo es la base de los derechos políticos continuará, como es sabido, hasta la revolución francesa y más allá). Una característica de la tipología viquiana, sin embargo, es que ella se resuelve en dicotomía con un procedimiento diferente respecto a aquellos ya conocidos y señalados: las dos más conocidas dicotomías son monarquía y república (con la reductio ad unum de democracia y aristocracia) o democracia y autocracia (con la reductio ad unum de monarquía y aristocracia). Para Vico la diferencia esencial pasa entre república aristocrática por un lado, que representa la edad de los héroes, y la república popular y la monarquía por el otro, representando las dos, aún en diferentes medidas, la edad de los hombres, y por lo tanto la tricotomía clásica se puede resolver en la dicotomía aristocracia y (o sea democracia y monarquía) en los cuales [1744, párrafo 927].

En la importante clasificación de las formas de gobierno, expuesta y minuciosamente ilustrada por Montesquieu en el Esprit des lois, la monarquía aparece una vez más como la forma de gobierno más adecuada a los grandes estados territoriales europeos, mientras que el despotismo es la forma de gobierno más adecuada a los pueblos orientales y la república (que incluye a imitación de Maquiavelo

tanto la república democrática como la aristocrática) a los pueblos antiguos. Según su naturaleza, el gobierno republicano es aquí definido como aquél en que [1748, trad. it. p. 83]; según su principio, o sea según el "resorte" que lo hace mover, es aquél caracterizado por la virtud (mientras que el monárquico tiene por principio el honor, el despótico el miedo). Tanto en el capítulo en que se ilustra la naturaleza de la democracia como en el capítulo dedicado a su principio, los ejemplos son sacados de la historia griega y romana, y se encuentra en ellos esta afirmación: [ibid. , pp. 85-86]. En los pasos en que se desarrolla y se define el concepto de virtud como [ibid., p. 115] las fuentes de la definición son notoriamente clásicas. La naturaleza y el principio del despotismo son ilustrados con ejemplos tomados de los pueblos orientales; la naturaleza y el principio de la monarquía, con ejemplos extraídos de los grandes estados europeos, como España, Francia, Inglaterra.

La tripartición de Montesquieu será el criterio fundamental para la interpretación del curso histórico de la humanidad en la filosofía de la historia de Hegel, que puede ser considerada la última gran filosofía de la historia en que la evolución de la civilización es vista a través del paso de una forma de gobierno a otra (después de Hegel la mayor parte de las filosofías de la historia considerarán como índices de la evolución las formas sociales, las relaciones de producción, etc.). En una de sus obras juveniles, el diseño general en que será comprendida y desplegada la inmensa materia de la filosofía de la historia de su edad madura ya está trazado en sus líneas principales: que es propio [1799-1802, trad. it. p. 83]. En las Lecciones sobre la filosofía de la historia, el tema es retomado y desarrollado en sus líneas esenciales con estas palabras: [1830-31, ed. 1934 p. 50]. Para Hegel, entonces, como para los mayores escritores políticos que reflexionan sobre la formación y el crecimiento del estado moderno, la democracia es una forma de gobierno que pertenece al pasado. En contra del concepto de soberanía popular, como fue elaborado en antítesis a la soberanía que existe en el monarca, Hegel escribe en los Lineamentos de filosofía del derecho (o sea en la obra a la que hay que hacer referencia por lo que concierne a la esencia de su pensamiento político): [1821, párrafo 279, anotación]. Al hacer de la monarquía constitucional el momento culminante del desarrollo histórico, Hegel, filósofo de la Restauración, cierra una época.

5. La democracia de los modernos

En la edad en que se habían venido formando los grandes estados territoriales, mediante la acción centralizadora y unificadora del príncipe, el argumento que ya se había vuelto clásico en contra de la democracia consistía en la afirmación de que el gobierno democrático era posible solamente en los pequeños estados. El mismo Rousseau estaba convencido de que una verdadera democracia no hubiese existido nunca, porque necesitaba, entre otras condiciones, de un estado muy pequeño [1762, trad. it. p. 93]. Mas para cuando Hegel exaltaba la monarquía constitucional como la única forma de gobierno en la que se habría tenido que reconocer el espíritu del mundo después de la revolución francesa, ya había nacido un gobierno republicano en un gran espacio (en un espacio destinado a hacerse mucho más grande que el ocupado por los principales estados europeos) y se había vuelto tan fuerte como para llamar la atención y suscitar la admiración de unos espíritus inquietos y previsores: los Estados Unidos de América.

Para decir verdad, unos de los padres fundadores del nuevo estado, que en las disputas teóricas y en las construcciones constitucionales demostraron conocer bien el pensamiento político clásico y moderno, quisieron que no se confundiese la república, a la cual ellos miraban y a la cual habían echado mano, con la democracia de los antiguos. Sobre la democracia de los antiguos el juicio de James Madison en el Federalist (n. 10) no se distingue de aquel de los más encarnizados antidemocratas: [Hamilton, Jay y Madison 1787-88, trad. it. p. 61]. Pero la forma de gobierno que Madison llama democracia, siguiendo la

lección de los clásicos llegada hasta Rousseau, era la democracia directa. Por república entiende en cambio el gobierno representativo, precisamente la forma de gobierno que hoy nosotros, convencidos de que en los grandes estados no sea posible otra democracia sino la representativa, aun cuando en unos casos corregida e integrada por institutos de democracia directa, llamamos sin necesidad de ulteriores especificaciones democracia y la contraponemos a todas las formas viejas y nuevas de autocracia. Escribe Madison: [ibid., p. 62]. De este paso se desprende la firme opinión de que existe un nexo necesario entre Estado representativo (o republicano) y dimensión del territorio, y por consiguiente que la única forma de gobierno no autocrática posible en un gran estado es el gobierno por representación, que es una forma de gobierno democrático corregido o moderado o limitado, y que en cuanto tal se hace compatible con un territorio muy extenso y una población numerosa (además, en el caso de Estados Unidos, también muy dispersa). Que el tránsito de la democracia directa a la democracia indirecta sea objetivamente determinado por las condiciones del ambiente, y que por ende la república no sea tanto una forma opuesta a la democracia cuanto la sola democracia posible en determinadas condiciones de territorio y de población, es confirmado por este paso: [ibid., p. 63].

Se debe a Alexis de Tocqueville, que en 1835 publica el primer tomo De la démocratie en Amérique, el reconocimiento, casi la consagración, del nuevo estado en el nuevo mundo como forma auténtica de la democracia de los modernos contrapuesta a la democracia de los antiguos. En la advertencia a la edición de 1848 Tocqueville escribe que América ya ha resuelto el problema de la libertad democrática que Europa ha llegado a plantearse solamente en el momento actual: [Tocqueville 1848, trad. it. p. 10]. Para quién escribe estas palabras la distinción entre democracia directa y democracia representativa ya no tiene ninguna relevancia: . Lo que cuenta es que el poder esté de hecho, directamente o por interpuesta persona, en las manos del pueblo, que rija como el principio de la soberanía popular, por la cual , y . Este capítulo sobre el principio de la soberanía popular en América se concluye con estas palabras: [Tocqueville 1835-40, trad. it. p. 77]. Contrariamente a la democracia de los antiguos que, fundada en el gobierno de una asamblea, no reconoce ningún ente intermedio entre el individuo y el Estado, por lo cual Rousseau, que es su moderno abogado defensor, condena las sociedades parciales, culpables de dividir lo que tiene que quedarse unido, la democracia de los modernos es pluralista, vive sobre la existencia, sobre la multiplicidad y sobre la vivacidad de las sociedades intermedias. Además de la igualdad de las condiciones, la sociedad americana ha impresionado a Tocqueville por la tendencia que tienen sus miembros a la asociación entre ellos con el objeto de promover el bien público, así que [ibid., p. 226]. Y el asociacionismo se vuelve un nuevo criterio (nuevo con respecto a los criterios tradicionales que siempre se han fundado exclusivamente sobre el número de gobernantes) para distinguir una sociedad democrática de una no democrática, como se puede notar en este paso sorprendente por su contundencia: