1

ЗДРУЖЕНИЕ ЗА КРИВИЧНО ПРАВО И КРИМИНОЛОГИЈА НА МАКЕДОНИЈА

Проект:

Реформа на казненото право и почитување на човековите права

- Подготовки за доследна примена на новиот ЗКП

Истражување:

Спогодување и медијација

Подготвиле: Проф. д-р Гордана Бужаровска, Правен факултет ”Јустинијан Први”, Скопје Асс. м-р Бобан Мисоски, Правен факултет “Јустинијан Први”, Скопје

Скопје, мај 2009

2

1. Вовед

Целта на ова истражување е да се направи осврт врз основните карактеристики што спогодувањето и медијацијата како посебни облици на вонсудско постапување и разрешување на кривичните предмети ги имаат, да се укаже на предностите што тие ги нудат, практичните предуслови кои мора да се исполнети за нивно успешно применување и остварување на планираните ефекти во практиката, но и на забелешките и критиките што им се упатуваат.

Потребата од изготвување на вакво истражување се наметна со најновите решенија прифатени во работната верзија на ЗКП од јуни 2009 година каде што се регулираат повеќе процесно-правни инструменти чијашто главна интенција е преуредување на улогата на процесните субјекти, пред сè на странките и на бранителот во постапувањето, прифаќање диспозицијата на волјата на странките и бранителот како предуслов за одбегнување на класичната казнена постапка, рационализација и ефектуирање на казнената правда. Може да се акцентираат облиците на спогодувањето (или договарањето) на јавниот обвинител и обвинетиот или т.н. договорна правда, проширување на рамките на опортунитетот што во постапувањето го ужива јавниот обвинител за полесните кривични дела, почитување на положбата на оштетениот, неговото мислење и согласност за отстапување од редовниот тек на кривичната постапка, оствареното обештетување како можност да не се поведе кривична постапка односно медијациско разрешување на споровите, внесување кратки и ефикасни рокови за преземање конкретни процесни дејствија како и прифаќање посебни облици на забрзани постапки.

Особено е важно да се проучи природата на различните облици постапувања заради забрзување а кои содржат елементи на постигната согласност на јавниот обвинител и одбраната, односно на оштетениот и одбраната, кои ќе помогнат во сфаќањето на причините за подем на ваков нов облик на постапување во областа казненото право.

Новиот ЗКП содржи сосема нов концепт со кои јавниот обвинител се определува на како dominus litis на предистражната и истражната постапка, воведување судија на претходната постапка како гарант за заштита на човековите права и слободи во текот на истражната постапка, напуштање на концептот на супсидијарната тужба при едновремено водење сметка за неговата положба - оштетениот ќе има можност да го обжали решението на јавниот обвинител за неповедување кривично гонење до повисокиот јавен обвинител, воведување нов систем на контрола на обвинението од страна на судијата односно советот за контрола на обвинението, воведување обврска за одржување расправа пред второстепениот суд и прифаќање повеќе облици посебни постапки.

Новите решенија во работната верзија на ЗКП наметнуваат и редефинирање на досегашните односи помеѓу учесниците во казнената постапка. Покрај.

Целта на овој труд ќе биде да се појасни концептот за спогодувањето и признавањето на вината низ одделните стадиуми од казнената постапка, суштински измени на постапувањето на обвинителот и бранителот, како и основните карактеристики, практична примена и ефекти од постапката за медијација.

2. Општи карактеристики на спогодувањето

Ефикасната казнена правда е предуслов за владеење на правото, а тоа, во дел, може да се обезбеди преку

постапки кои овозможуваат депенализација, алтернативни облици на кривичното гонење, вонсудско разрешување на споровите, како и поедноставување на казнената постапка. Тежнението казнената правда да биде подеднакво достапна до сите граѓани и да биде остварена во најкраток можен рок придонесе современите аспекти на казнената правда да се карактеризираат со динамичко развивање и реформирање на процедуралното постапување, до константно барање различни решенија што би оделе во насока на забрзување на казнената постапка, а поедноставеното постапување да се сфати како предуслов за забрзување на казнената постапка.

Определени англосаксонски институти, секако прилагодени кон карактеристиките на мешовитата казнена постапка, во последната декада станаа реалност во законодавството и правосудната практика во многу држави во кои мешовитата казнена постапка се судира со обвинувања за спорост, нагласен формализам, нефлексибилност и неизбежната неефикасност. Клучна улога во прифаќањето на различни облиците на спогодување, во еден дел, се должи на прифаќањето на Препораката бр.Р (87) 18 на Комитетот на министри на Советот на Европа за поедноставување на казнената правда1 која изречно ја препорачува постапката за спогодување со цел за забрзување на постапувањето - кога обвинетиот ја признава вината не треба да биде долготрајно во неизвесност за санкцијата што следува. Кога постои признание од обвинетиот, правилата на постапката мора да бидат поедноставени. Забрзувањето се однесува на неизведување на докази поврзани за фактичката состојба и постапката постапка е едноставна, брза и ефикасна бидејќи судот треба само да ја изрече санкцијата. Од друга страна, обвинетиот знае дека ќе добие ублажена казна, а основна причина за ублажената

1 Recommendation No. R (87) 18 concerning the simplification of criminal justice.

3

казна е фактот што обвинетиот со изјавата за признавање вина се откажува од правото да му се суди во редовна кривична постапка.

На прифатените решенија претходеше компаративна анализа2 на решенијата во ЗКП на Германија, Италија, Франција, Норвешка, Холандија, Хрватска, Босна и Херцеговина и Србија во однос на поедноставени и забрзани постапки која покажа дека престанува да постои чиста континентална казнена постапка што е резултат од настојувањето за забрзување и ефектуирање на казненото процесно постапување, а со самото тоа и на казнената правда. Се прифаќањето на акузаторни елементи со кои се растоварува редовната кривична постапка од непотребни одолговлекувања, се намалуваат формалностите околу започнувањето и текот на постапката, се редефинираат улогите на странките во постапката, се прошируваат можностите за иницијативност на осомничениот односно обвинетиот, се зајакнува улогата на оштетениот, се збогатуваат можностите за вонсудско решавање на предметите. Евидентно е зајакнување на улогата на јавниот обвинител кој добива проширени овластувања во однос на иницирање на повеќето облици на забрзани постапки, проширен опортунитет, упатување на посредување меѓу обвинетиот и оштетениот во смисла на постапка за медијација3, можност за спогодување и обештетување како основи за неповедување односно запирање на кривичната постапка. Воедно, може да се констатира дека напорите за забрзување на казнената правда одат преку прифаќање модели на поедноставено постапување, тенденција за донесување пресуда во порана фаза од казнената постапка, настојувањето е странките да се согласни околу кривичната санкција и да се одбегне користење правни лекови со што во целина би се забрзало постапувањето и донесувањето конечни и извршни судски пресуди.

Постулатите на класичното казнено-процесно право својствено за европското тло се спротивставуваа на спогодбената односно консензуалната правда поаѓајќи од определбата дека казнената реакција е строго законски утврдена и не познава дијалог, компромис4, ниту договор бидејќи главната цел е заштита на фундаменталните социјални вредности.

Спогодбената правда треба да се сфати како редефинирање на кривичното право и прифаќање нови облици на постапување како одговор за полесни кривични дела, како начин да се задоволи чувството на несигурност и да се води сметка за интересите на жртвата, при што ваквата практика не ги повредува уставните гаранции на обвинетиот5. Консензуалната правда претставува модел кој остава простор за согласност на засегнатите странки дадена изречно (изразување согласност) или молкумно (отсуство на отфрлање)6. Се забележува различен третман на постапката за спогодување за казната по предлог на странките и бранителот и на изјавата за признавање на вината во зависност од стадиумот на постапката кога овие институти се применуваат, надлежноста на судот и постапката за нивно испитување, оценка и крајниот ефект - пресуда во порана фаза од постапувањето или рационализиран главен претрес сконцентриран на докази кои се однесуваат на кривичната санкција.

Евидентна е разликата помеѓу мотивот за преговарање за вина во државите од common law и во европските држави. Англосаксонскиот модел7 за спогодување е насочен кон обемот на обвинението - бројот, описот и правната квалификација на кривичното дело (charge bargaining) додека европското законодавство познаваат концепт каде што предмет на преговарање и договарање е видот и висината на кривичната санкција (sentence bargaining). За разлика од преговарањето кое на европско тло се одвива помеѓу обвинителот и обвинетиот, во САД ваквиот облик на спогодување е познат на федерално ниво, а во некои држави во спогодувањето учествува и судијата.8 Во САД9 спогодувањето бележи долготрајна и фреквентна примена која наметнала многубројни размислувања за опфатот на спогодувањето, дали правото и правичноста воопшто одат

2 Бужаровска/Нанев/Мисоски, Компаративнo истражување на решенијата за забрзување и поедноставување на казнената постапка, МРКК, бр. 1/2008. 3 Recommendation no. R(99)19 on Mediation in Penal Matters. Бужаровска, Медијацијата и обештетувањето во законодавствата на европските држави, Годишник на Правниот факултет "Јустинијан Први" - Скопје во чест на проф. д-р Тодорка Оровчанец, том 42, Скопје, декември, 2006, стр. 540-565. 4 Françoise Tulkens, Negotiated Justice, European Criminal Procedures, (ed. Delmans-Marty/Spencer), Cambridge University Press, 2002, стр. 643. 5 Timothy Sandefur, In Defence of Plea Bargaining, Regulation, 2003, Vol. 26, No. 3, pp. 28-31. 6 Tulkens/van de Kerchove, La Justice Pènale, во European Criminal Procedures, (ed. Delmans-Marty/Spencer), Cambridge University Press, 2002, стр.644. 7 Постојат повеќе извори кои наведуваат на големиот процент кривични случаи разрешени со спогодување: 95% од сите обвинувања во САД се решаваат со признание на вината, N. Garoupa/F.H. Stephen, Law and Economics of Plea Bargaining, www.ssrn.com/. 8 Yale Kamishar, Wayne LaFave, Jerod Israel, Modern Criminal Procedure: Cases-Comments-Questions, 2005, 11th edition, American Casebook Series, глави 1.2 и 21. 9 Vogel, Mary. "Plea Bargaining in the US and England: A Comparative-Historical Perspective" Paper presented at the annual meeting of the American Society of Criminology (ASC), Los Angeles, 31.10.2006, http://www.allacademic.com/meta/p161817_index.html.

4

рака под рака со американскиот начин на постапување.10 Разлики постојат и во начинот на пропишувањето односно примената - во Англија спогодувањето во практиката долго време се применува, а формално се озаконило во 1996 година11, а во државите со мешовит казнено-правен систем прв чекор е легислативното регулирање а потоа следува практична примена.

Пренагласувањето на фактот на ефикасност и економичност на казненото постапување довело до низа проучувања и анализи на економската исплатливост12 и предностите што го карактеризираат спогодувањето кое се оценува како пазарен механизам за подобрување на квалитетот на кривичното гонење со кој се редуцираат трошоците во казнената постапка.

Решенијата предвидени во новиот ЗКП, навидум се чини и дека се судираат со основните постулати на класичното казнено-процесно право својствено за европското тло. Сепак, во некои европските држави подолго време легислативно е пропишана и бележи богата практика постапката за изрекување санкција врз основа на предлог на странките и бранителот во текот на истражната постапка. Италија е првата држава од континентална Европа што прифати модел на кривична постапка која познава англосаксонски институти (applicazione dela pena su richesta delle parti или patteggiamento)13. Оваа постапка која зависи од диспозицијата на странките, ја карактеризира процесна и материјална страна,14 со оглед на фактот што спогодбата не го определува само обликот на постапување туку и видот и висината на санкцијата. За разлика од решенијата во други правни системи, каде што предуслов за донесување вакава пресуда е согласноста од обете странки, во Италија е предвидено донесување пресуда само врз основа на барање на обвинетиот и неговиот бранител, без согласност од обвинителот, кој има можност да ја обжали донесената пресуда како резултат на patteggiamento.

На континентално тло и француското казнено-процесно законодавство од 200415 година познава спогодување и донесува пресуда врз основа на спогодба на странките (plaider coupable), која е дозволена само за престапите (delits) за кои е предвидена парична казна или казна затвор во траење до пет години (чл. 495-7 ЗКП на Франција). Францускиот модел на спогодување има две фази: предлагање и потврдување16. Прв чекор е предлог од државниот обвинител до обвинетиот за изрекување главна или споредна казна, обвинителот може да предложи целосно или делумно одлагање на извршувањето на предложената казна затвор. Предлогот од државниот обвинител може да биде ex officio, на барање од сторителот на престапот или по барање на адвокатот на сторителот. Сторителот задолжително мора да има бранител бидејќи постапката започнува со признавање на вината по што државниот обвинител ја предлага кривичната санкција и обвинетиот има десетдневен период да одлучи дали се согласува или не. Ако веднаш се согласи, настапува втората фаза - хомологација односно потврдување од страна на надлежен судија.17 Потврдувањето се остварува на јавно рочиште на кое присуството на државниот обвинител не е задолжително, се сослушаат обвинетиот и неговиот бранител и доколку смета дека е оправдана санкцијата носи образложена наредба за потврдување на предлогот на државниот обвинител (ordonnance d’homologation), која има статус на осудителна пресуда. Ако предлогот не биде потврден од судијата, државниот обвинител е должен да иницира редовна постапка пред надлежниот суд (tribunal correctionnel). Ако согласноста од обвинетиот не е дадена веднаш, тој може да побара десетдневен период за размислување и одлучување, а државниот обвинител може да бара од надлежниот суд определување мерка на судски надзор или, во исклучителни случаи и мерка притвор. По истек на рокот сторителот се појавува пред државниот обвинител со цел да се произнесе за предлогот. Ако изрази согласност, се преминува на фазата на потврдување (хомологација).

Свесни за доблестите и недостатоците на предложените решенија во ЗКП за првпат во македонското казнено-процесно законодавство се содржани одредби кои ја регулираат постапката за спогодување на јавниот обвинител и осомничениот за видот и висината на кривичната санкција како и можноста за признавање на вината во различни фази од постапката.

10 Подетално за начинот на спроведување на спогодувањето, практичните аспекти и дилемите од аспект на процедуралната правичност, Michael M. O’Hear, Plea Bargaining and Procedural Justice, Marquette University, April 2007, www.ssrn.com/. 11 Criminal Procedure and Investigation Acr, 1996. 12 Frank Easterbrook, Criminal Procedure as a Market System, Journal of Legal Studies, 1983, 12, стр. 289-332; Steven Šavell, Foundation of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004; Thomas Miceli, The Economic Approach to Law, Stanford University Press, 2004. N. Garoupa/F.H. Stephen, стр.7. 13 Член 444 до 448, ЗКП на Италија. Andrea Tassi, Posebna postupanja, во Talijanski Kazneni Postupak (ed. B.Pavišić), Pravni Fakultet Sveucilišta u Rijeci, 2002, стр. 197-212. 14 Andrea Tassi, стр. 199. 15 Внесена со законот Loi Perben II, 09.03.2004, Official Journal 10.03.2004. Законот почнал да се применува од октомври 2004 година. 16 Подетално кај Еlizabeta Ivičević, Plaider coupable - Nova alternative klasičnom kaznenom postupku u francuskom pravu, стр. 203-208. www.pravo.hr/_download/repository/09ivicevic%5B3%5D.pdf. N. Garoupa/F.H. Stephen, стр. 3. Законот од март 2004 година 17 Надлежен е претседателот на судот од висока инстанца (Tribunal de grande instance) или судија делегиран од претседателот, регулирано во чл. 495-9 ЗКП ФР кој е воведен со законот од 2004 година, а измени се внесени со Законот бр. 847, од 26.07.2005.

5

Веднаш се забележува различниот третман на постапката за спогодување за казната по предлог на странките и бранителот и на изјавата за признавање на вината во зависност од стадиумот на постапката кога овие институти се применуваат, надлежноста на судот и постапката за нивно испитување, оценка и крајниот ефект - пресуда во порана фаза од постапувањето или рационализиран главен претрес сконцентриран на докази кои се однесуваат на кривичната санкција.

3. Критики на спогодувањето

Постојат и критички18 забелешки што се упатуваат на спогодбената правда. Според авторите кои

упатуваат критика на спогодувањето особено се истакнува фактот дека од овој систем најголема корист имаат судиите и адвокатите, дека ублажувањето се коси со принципот на пропорционалност на санкцијата, а кривичното правосудство станува хибриден и мултифункционален систем.

Спогодувањето се оценува како катастрофа19 во казнената постапка, институт кој овозможува незаслужено ублажување на казната за обвинетиот20 и има уставно-правни недостатоци бидејќи ги потценува процесните гаранции на обвинетиот и е спротивно на неговите права: да ги испитува сведоците, да ужива заштита врз основа на пресумпцијата на невиност, правото на правично и јавно судење21.

Покрај критиките дека изречената санкција што се надоврзува на изјавата за признавање вина не се заснова врз пенолошките основи за казнување, сериозни забелешки има во однос на опасноста за притисок врз невино лице да ја признае вината, опасноста да се предложи повисока казна одошто во истиот случај би изрекол судот по спроведена казнена постапка, како и „невидливоста„ на случаите каде има изјава за вина и спогодување.22

4. Улога на процесните учесници

При разгледувањето на улогите кои што е можно да ги имаат учесниците во кривичната постапка е разгледуван американскиот модел. Карактеристиките или сличностите и разликите на англискиот, германскиот и италијанскиот систем се прикажани низ презентирањето на карактеристиките на американскиот модел. Ова од причини што постапката за признавање на вината и за спогодување за вината најмногу е разгледувана и проучувана токму во системот на казнена правда во САД и таму на детален начин се уредени можните ситуации во кои учесниците во кривичната постапка може да се најдат во текот на примената на овој институт.

4.1. Улогата на обвинителот во постапката за спогодување

Посебната улога и учеството на обвинителот во постапката за спогодување била во фокусот на интерес во САД и американските автори и судски органи најдалеку стасале при определувањето на различни улоги во кои може да се најде јавниот обвинител. Преку пресудите на Врховиот суд на САД се даваат главните обврски на обвинителот во текот на постапката за спогодување и тоа:

- забраната за одмаздољубивост, - улога на гарант и чувар на законитоста, - воспоставување целосна дискреција на обвинителот во однос на видот на кривичните дела за кои ќе се преземе гонење и слично. Од постоечките одредби може да се заклучи дека во постапката за спогодување во лицето на

обвинителот може да се издиференцираат неколку улоги23: а) администраторска улога - дискреционо овластување на обвинителот за донесување на самостојна

одлука за кои кривични дела ќе го преземе гонењето претставува една од основните карактеристики на системот на казнената правда во САД. Ваквата организациона поставеност на обвинителот во САД може да се гледа и од еден поинаков агол, односно од аспектот на ефикасноста на казнената правда и од аспет на ефикасно управување со обемот на работа на обвинителот24. Токму овие околности што го тераат обвинителот да 18 Françoise Tulkens, стр. 664. 19 Stephen J. Schulhofer, Plea Bargaining as Disaster, Yale Law Journal, 1992, 101, стр. 1979-2009. 20 Russell Christopher, The Prosecutors’s Dilemma: Bargains and Punishment, Fordham Law Review, 2003, 72, стр. 93-168. 21 Andrew Ashworth/Mike Redmayne, The Criminal Process, 2005, 3rd edition, Oxford University Press, глава 12, наведено според N. Garoupa/F.H. Stephen, стр. 9. Timoty Lynch, The Case Against Plea Bargaining, Regulation,2003, Vol. 26, No. 3, стр. 24-27. 22 Robert A. Carp/Ronald Stidham, Judicial Process in America, 2nd edition, Washington DC, 1993, стр. 169-170. 23 оп. цит. Alshuler, The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review, Vol. 36, No. 1. (Autumn, 1968), pp. 50-112, стр 52 и 53. 24 Понекогаш улогата на администратор на обвинителот се гледа и од еден поинаков аспект. Имено, согласно спроведените анализи се дошло до заклучокот дека не секогаш обвинителот одлуката за преземање на гонењето ја донесува само од

6

одлучува дали ќе го преземе гонењето за некое кривично дело притоа оценувајќи ја потребата за гонење преку достапноста на неговите ресурси претставува токму улога на администратор. Улога на лице кое што преку определувањето на трошоците и резултатот од преземените дејствија, одлучува дали да преземе гонење за некое кривично дело. Освен за тоа дали да преземе гонење или не, обвинителот одлучува и за тоа како ќе го презема гонењето. Така, во согласност со неговите ограничени ресурси (време за судење, број на предмети, комплексност на предметите во работа, финансиски средства за преземање на некои дополнителни вештачења, јавниот интерес за конкретното кривично дело и сл.) обвинителот одлучува дали во конкретниот случај тој има интерес за спроведување на постапка за спогодување за вината на обвинетиот или пак е потребно спроведување на целокупна казнена постапка, преку одржување на главниот претрес. Доколку обвинителот одлучи дека за стореното кривично дело кај јавноста нема голем интерес, а неговите ресурси во голема мерка се ангажирани во некој друг комплексен предмет, тогаш обвинителот може да одлучи или да се откаже од гонење или пак да го преквалификува делото во обвинителниот акт во полесно дело, или да бара полесно казнување, со цел постапката да се заврши со постигнување на спогодба за признавањето на вината на обвинетиот.

Преку ваквите постапки се согледува улогата на обвинителот како административец односно, не само како орган што е должен да го презема гонењето и обвинувањето на сторителите на кривичните дела, туку и како орган што е должен да внимава на рационалното користење на неговите ограничени финансиски ресурси. Односно, преку форсирањето на брзото решавање на предметите и тоа преку постигнување на спогодување за вината на обвинетиот и без одржување на главниот претрес, во голема мерка се остварува оваа административна ефикасност на обвинителите и на судот.

Улогата на администратор кај јавниот обвинител може да се сретне не само во казнено-правниот систем на САД, туку тој истовремено може да се согледа и во Англија и во Франција, па дури и во сите драви кај кои е прифатено начелото на опортунитет во кривичното гонење од страна на јавниот обвинител;25

б) улога на адвокат - обвинителот е заинтересиран за квалитетни решенија на неговите предмети, односно решенија што понатаму не се обжалени од обвинетиот или од бранителот со што се зголемува квалитетот на решенијата во корист на обвинителот,26 при што првин се цени вредноста на доказите и врз основа на нив донесува одлука дали предметот ќе го оконча преку постигнување на спогодба со обвинетиот или ќе му понуди значително помалку прифатливи алтернативи со што предметот би го водел кон одржување на редовната казнена постапка или преку прифаќање на предлогот без било какви можности за остстапување од него27. Во првиот случај во насока на почеста примена на постапката за спогодување на вината на обвинетиот, обвинителот на располагање има две можности. Првата можност е намалување на кривичните дела во составот на обвинетелниот акт или пак покренување на обвинителен акт за привилегирано дело и втората можност се состои во предлагање на полесна санкција. Во компаративното казнено процесно право, врз основа на овие две можости на обвинителот се искристализирани два вида на постапки за спогодување за вината на обвинетиот. Првата е спогодување за обвинителниот акт - charge bargaining и втората е спогодување за видот и висината на санкцијата - sentence bargaining28.

При спогодувањето за обвинителниот акт со обвинетиот и неговиот бранител, обвинителот може да примени две стратегии за добивање на признанието до обвинетиот. Првата стратегија се состои во зголемување на бројот на кривичните дела за кои што го товари обвинетиот во обвинителниот акт. Оваа стратегија уште се нарекува и преопширно обвинување (overcharging)29 и е особено присутна во САД и Англија. Преку неа обвинителот на товар на обвинетиот честопати му „накалемува” дела кои што de-facto се опфатени во битето на некое друго дело, но тие сепак се наведени во обинителниот акт, поради стекнување на подобра преговарачка

аспект на ефикасноста. Така, се вели дека врз неговата одлука за спроведувањето на гонењето особено значење има и социјалниот статус на осомничениот, професијата, полот, возраста и расата (види поопширно во: McConville, Mike, Plea Bargaining: Ethics and Politics, pp. 562-587, Journal of Law and Society, Vol 25, No. 4, 1998, стр. 572 и сл; и Hudson Barbara, Bramhall Gaynor, Assessing the “Other”, Constructions of ‘Asianness’ in Risk Assessments by Probation Officers, 45 British Journal of Criminology, September 2005, pp. 721-749, стр. 737 и сл). 25 Види поопширно во: Yue, Ma, Prosecutorial Discretion and Plea Bargaining in the USA, Germany, France and Italy: A Comparative Perspective, International Criminal Justice Review, 2002, 12, 22; и Sprack John, Criminal Procedure a Practical Approach, 10-th Edition, Oxford University Press, 2005, стр. 116-136. 26 оп. цит. Mather, Lynn M, Plea bargaining or trial? Тhe Process of Criminal-Case Disposition, Lexington, Mass. (etc.), Teakfield Ltd, 1979. стр. 142 и сл. 27 Постојат и автори кои што тврдат дека постапката за спогодување на вината е исклучиво резултат на слабите и недоволно поткрепени со докази обвинителни акти или пак е резултат на слабоста и неподготвеноста на обвинителите за решавање на предметот по пат на контрадикторен главен претрес (оп. цит. Heumann Milton, Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges and Defense Attorneys, University of Chicago Press, 1978, стр. 107). 28 оп. цит. Neubauer David W., America’s Courts and the Criminal Justice System, Duxury Press, 1979, стр. 309-310. 29 Види: Alshuler, The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review, Vol. 36, No. 1. (Autumn, 1968), pp. 50-112, стр. 55 и сл.

7

позиција. Оваа стратегија се нерекува хоризонтално преопширно обвинување, поради фактот дека целта на обвинителот е да добие признание за делото што е најтешко и најчесто прво наведено во обвинителниот акт.30

Вертикалното преопширно обвинување, односно вториот тип на стратегија што ја употребува обвинителот при постапката за спогодување за вината на обвинетиот се состои во поднесување на обвинителен акт за квалификувано дело, иако всушност било сторено основното кривично дело31. Оваа стратегија може да се увиди од практиката на француските судови.32

Сепак, непотребно е да се напомене дека ваквите стратегии можеби изгледаат наивни и дека секој адвокат, макар и со мало познавање од казненото право, би знаел дека при хоризонталното прешироко обвинување останатите кривични дела се консумираат од главното дело, односно во американскиот систем на казнена правда тие не се консумираат, но доколку судијата најде дека обвинетиот е виновен за сите дела, тогаш изрекува казна за сите дела поединечно но со обврската за истовремено издржување, што повторно е во рамките на санкцијата за стореното кривично дело што во себе ги консумира останатите кривични дела. Сепак, оваа стратегија не е така безопасна за обвинетиот, пред се поради фактот дека доколку обвинителот во текот на главниот претрес излезе пред поротата тогаш нивната осуда може да го поттикне судијата да изрече казна што би гравитирала кон посебниот законски масимум за конкретното (најтешкото) кривично дело. Со ваквиот случај, всушност обвинетиот се става во поенповолна положба, и се доведува во прашање доброволноста на неговото признание и согласноста да се спогодува со обвинителот.

При употребата на втората стратегија, пак, односно обвинување за квалификувано дело на главниот претрес може да доведе повторно до санкција што гравитира кон посебниот законски максимум за основното дело, бидејќи обвинителот не располага со доволно докази за квалификуваното дело, но и оваа санкција е потешка за обвинетиот, бидејќи во текот на спогодувањето за признанието за вината, доколку тој би се согласил да го признае основното дело, наместо квалификуваното, тогаш обвинителот, најверојатно би тендирал кон средишната вредност од предвидената санкција за обичното кривично дело.

Иако навидум, постапката за спогодување за вината и пред се овие тактики (хоризонтално и вертикално преопширно обвинување) на правниците, честопати може да им изгледаат тривијални, сепак, и обвинителот и бранителот на обвинетиот се свесни дека доколку во текот на главниот претрес во текот на доказната постапка може да се случат некои непредвидени настани што реално може да доведат до влошување или олеснување на позицијата на обвинетиот. Токму поради ваквите непредвидени ситуации (како на пример, изнесување на некој нов доказ, или доколку сведочењето на некој сведок или вештак особено ги трогне поротниците и слично), и обвинителот и бранителот се склони кон изнаоѓање на, условно речено, средина којашто би им одговарала и на двете страни во постапката.

Во однос на спогодувањето за санкцијата, неспорен е фактот дека на обвинетиот му е од поголема полза обвинителот да бара судијата да изрече санкција за кои што и обвинетиот со неговиот бранител и обвинителот се согласни, како последица на спогодбата постигната во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот, отколку изрекување на санкција како резултат на согледувањето на целосната фактичка состојба од страна на судот во текот на главниот претрес. Овие стратегии според кои постапува обвинителот, како и врз онова на кои ја води постапката за спогодување за вината на обвинетиот во голема мерка имаат сличност со положбата на адвокатот, пред се поради фактот дека и обвинителот и бранителот во акузаторниот системот странки во постапката и тие се еднакви и рамноправни, а со тоа и често пати во зависен однос и однос на заемно прилагодување на потребите и интересите на другиот учесник во казнената постапка;

в) улога на судија - јавниот обвинител има улога на судија во текот на постапката за спогодување преку согледувањето на мотивите за употребата на неговото дискреционо овластување за одлучување дали да го преземе или не, гонењето на сторителот на конкретното кривично дело. Имено, преку ова овластување на обвинителот, тој во однос на покренувањето на гонење не само што се води од ограничените ресурси со кои што располага, туку го следи и интересот како на сторителот на кривичното дело, така и на поширокото општество.

Одлуката дали да поднесе обвинителен акт против едно лице обвинителот ја донесува не само врз основа на тоа со колку и дали воопшто има ресурси или можности за поднесување на обвинителниот акт, туку особено се цени и крајниот исход кој може да се очекува од поднесувањето на обвинителниот акт до судот. Тој оценува дали е загрозен општествениот интерес до таа мерка што е неопходно потребна таквата реакција од страна на органите на државата против сторителот на кривичното дело33 како и обвинителот ги оценува последиците што би произлегле кон сторителот на кривичното дело, а особено последиците што би настанале доколку се спроведе усмен и јавен главен претрес.

30 Види: Alshuler The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review, Vol. 36, No. 1. (Autumn, 1968), pp. 50-112 стр. 85 и сл.; така и Jones, David A., Crime without punishment, Lexington, Mass. (etc.), 1979, стр. 167. 31 Ibid Alshuler, стр. 87 и сл.; Ibid Jones, стр. 168. 32 Види: Dervieux, Valerie, The French System, in European Criminal Procedures, Ed. by, Delmas-Marty, Mirreille and Spencer, J. R., Cambridge University Press, 2002. 33 Види: Alshuler, The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review, Vol. 36, No. 1. (Autumn, 1968), pp. 50-112 стр, 105 и сл.

8

Водејќи се од овие околности, обвинителот често пати може во интерес на обвинетиот да изврши преквалификација на кривичното дело во полесно кривично дело или во прекршок, особено доколку станува збор за сторител што не е рецидивист или пак, кај кого што постојат извесни можности за позитивна прогноза, односно кога ресоцијализацијата и специјалната превенција на обвинетиот би се постигнала и со примена на полесна санкција или дури и примена на некоја алтернативна мерка за санкционирање. Токму ваквите одлуки што ги донесува обвинителот, во однос на содржината на обвинителниот акт, правната квалификација на кривичното дело како и предлогот за видот и висината на санкцијата што ја доствува до судијата, всушност претставуваат судски функции. Функции, со кои што секако не се дерогира улогата на судот, туку само на некој начин, се олеснува работата на судијата, од причина што судијата е единствено недлежен за изрекување на санкцијата и според неговото слободно судиско уверување може, но и не мора да ја прифати правната квалификација на кривичното дело во обвинителниот акт, како и препораката од обвинителот за видот и висината на санкцијата; и

г) улога на непосреден толкувач на законот - оваа улога обвинителот ја добива преку поспецифичниот начин за спогодување за видот и висината на санкцијата, односно ако обвинителот смета дека законски пропишаната санкција за стореното кривично дело е престрога, тогаш може да му предложи на судот изрекување полесна санкција, а ваквата активност во случајот да биде прифатена од страна на судот, согласно правилата на градење правила преку case-law може да имаат значително влијание и како законодавна активност. Оваа активност е секако застапена во случаите кога таквата пресуда во иднина би била прифатена од останатите судии како прецедент и основа за понатамошните пресуди.

Може да се констатира дека најголемиот дел на улогите во кои што се појавува обвинителот во постапката за спогодување за вината на обвинетиот често пати се преклопуваат меѓу себе, а се водени пред сè од интересот на обвинителот за брзо процесуирање на предметите, како и заштита на интересите како на општеството, така и на обвинетиот. Сите улоги во кои што се јавува обвинителот при преземање на неговите активности во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот, во суштина се темелат врз дискрецијата на обвинителот во однос на гонењето на сторителите на кривичните дела, што реално е доволно широк маневарски простор за обвинителот при одлучувањето за заштитата на интересите на обвинетиот, оштетениот и/или жртвата на кривичното дело и конечно, на пошироката општествена заедница. Во основа сите овие улоги јавниот обвинител како да ги има позајмено од судот, и иако од причини за поголема прегледност, и евентуално ограничување на некоја од нив, сите овие улоги претставуваат улоги на јавниот обвинител со кои тој презема дел од судскатафункција, што всушност е и основата на институтот за спогодување за вината на обвинетиот, а тоа е заголемување на ефикаснста и растоварување на судот.

4.2. Улогата на бранителот во постапката за спогодување Улогата на бранителот во постапката за спогодување во голема мерка е регулирана со пресудите на Врховниот суд на САД. Односно, преку пресудите се уредува барањето за професионална, непристрасна, адекватна и помош што е насочена исклучиво кон заштита на интересите на обвинетиот. Покрај овие барања што се однесуваат кон барањето за професионалноста на бранителот во однос на обвинетиот, неговата улога се дорегулира и преку неколку дополнителни акти донесени од Адвокатската комора на САД34. Улогата на бранителите на европско тло е регулирана покрај со посебни закони од оваа област, туку и пред се и со пресудите од страна на Европскиот суд во Стразбур и тоа во врска со правото за одбрана на обвинетиот како дело од лекнот 6 од Европската конвенција за основните човекови права и слободи.

Сепак може да се констатира дека и покрај минуциозната разработка на овластувањата и на одговорностите на бранителите низ практиката на судовите како во САД така и во Европа, може да се забележат низа недоследности кои што претставуваат основа за понатамошно санкционирање на бранителите, низ судовите на честа или пак основа за донесување на дополнителни правила со кои што би се отстраниле ваквите недоследности во постапките што се преземени од страна на бранителите во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот. 34 Види: ABA Standards Ralating to the Defence Function; и ABA Code for Diciplinary rspolcibility of the defence attorneys. За овие стандарди подетално види во Alshuler, Prosecutor's Role in Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review, Vol. 36, No. 1. (Autumn, 1968), цит. стр. 1252 и сл.; стр. 1308 и сл. Така според стандардот на Американската адокатска комора 14 3.3 (ц), се вели дека судијата не е дел од постапката за спогодување за вината на обвинетиот.Тој може да се вклучи како модератор само во случаите кога обвинетиот и неговиот бранител и обвинителот не можат да најдат заеднички прифатливо решение за конкретниот предмет. Како резулат на тоа, тие може да се договорат да го презентираат случајот пред судечкиот судија кој што може да ја даде неговата провизорна првична и неофицијална оценка во врска со казеното дело. Односно на странките може да им го соопшти неговиот личен став во однос на предметот. Сепак, останува спорно прашањето за пристрасноста на судијата, т.е. дали ваквиот ангажман на судијата е прифатлив, пред се поради неговата понатамошна улога во текот на главниот претрес, пред се поради фактот дека тој можеби, веќе има оформено мислење за вината на обвинетиот во конкретниот случај. (оп. цит. Kamisar Y., LaFave W. R., Israel J. H., King N. J., Modern Criminal Procedure, Cases, Comments and Questions, 9-th edition, American Casebook Series, West Group, St. Paul, Minn. 1999, стр. 1302)

9

Согласно системот на казнена правда во САД, бранителите во текот на казнената постапка може да потекнуваат од две различни институции. Односно постојат два вида на институции што на обвинетите им обезбедуваат правна помош.

Првата институција претставува адвокатската комора, која преку нејзините членови - адвокатите, на обвинетите им даваат професионална правна помош.

Втората институција е Јавното бранителство (Public Defense Office), што претставува јавен орган систематизиран слично на Јавното правобранителство, со таа разлика што јавните бранители се должни бесплатно да ги заштитуваат обвинетите физички и правни лица во текот на кривичните постапки што се водат од обвинителот против нив во Федералните судови и судовите на Федералните единки.

Во постапката за спогодување за вината на обвинетиот потребно е обвинетиот да има бранител во целокупната постапка за спогодување за вината.

Иако во случајот станува збор за бранител што потекнува од две различни позадини, адвокатот е лице што работи самостојно и не е дел од некоја јавна институција, додека јавниот бранител е државен орган, сепак, нивната улога во голем дел е слична, поради што ќе биде разгледана како улогата на бранителот, а евентуалните разлики што може да се појават во некои конкретни ситуации ќе бидат потенцирани дополнително. Судијата во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот, доколку утврди дека обвинетиот има бранител, во најголемиот број на случаи по автоматизам заклучува дека самата постапка е праведна и дека интересите на обвинетиот се адекватно претставени и застапени35. Сепак, може да се забележи дека понекогаш бранителите, поттикнати од обемот на работа или само од чисто конформистички причини за полесно и побрзо решавање на предметот го поттикнуваат обвинетиот да ја прифати спогодбата со обвинителот за признавањето на неговата вина. Ваквите постапки во кои бранителите само ја вршат постапката за спогодување на обвинетиот, а со тоа барајќи по секоја цена да го избегнат главниот претрес не е непозната практика во судовите во САД и Англија36.

Имено, според статистичките податоци на Американската адвокатска комора може да се види стеснување на специјалноста на бранителите само за постапување во постапките за спогодување за вината на обвинетиот. Односно, согласно изјавите на некои од бранителите во Њујорк, може да се согледа дека тие во текот на една календарска година имаат не повеќе од два до три главни претреса, и тоа само во неколку медиумски експонирани предмети или предмети за кои што широката јавност има искажано особен интерес. Вака малиот број на одржани главни претреси во кои што се јавуваат како бранители го правдаат со фактот дека преку постапката за спогодување за вината на обвинетиот, не изостанува финансиската придобивка за бранителите, но изостанува преголемата работа, односно можноста за поквалитетно посветување на оние неколку предмети во текот на годината за кои што се одржуваат главните претреси37.

Значи покрај финансискиот интерес и заштедата на времето на бранителот, како недостаток што може да им се упати на бранителите е и нивното недоволно интересирање за реалната фактичка состојба во поединечните предмети. Пред се поради фактот дека овие предмети по пат на спогодување за вината на обвинетиот со обвинителот се вршат во исклучително брзо време, бранителите понекогаш може да дојдат во улога на бранител на обвинетиот без притоа да бидат подготвени или да имаат било какви предзнаења за предметот или за обвинетиот, така што само ја прифаќаат понудената спогодба од страна на обвинителот во име на нивниот клиент-обвинетиот. Тоа е така што кон овие предмети бранителите гледаат како на константен, но истовремено и минимален прилив на финансиски средства, како надоместок за дадените услуги.

Слична ситуација е забележана и вo Италија.38 Како излез од вакавата несовесност на бранителите може да се претпостави статуирањето на обврската

во текот на постапката за спогодување за вината на обвиентиот задолжително да присуствува и самиот обвинет, така што во овие случаи бранителот ќе биде и морално должен најадекватно да ги застапува неговите интереси39. Дополнителниот мотив за брзо прифаќање на понудените спогодби за признавање на вината на нивниот клиент се искажува и стравот бранителот да не направи некоја грешка пред судот. Ова тврдење доаѓа и од претпоставката дека доколку во една неформална атмосфера се постигне заеднички прифатливо решение, нема да се спроведе јавен и контрадикторен главен претрес, доколку се оди на утврдување на вината на обвинетиот преку главниот претрес, тогаш на бранителет му се неопходно потребни дополнителни знаења за

35 оп. цит. Alshuler, The Defense Attorney's Role in Plea Bargaining, The Yale Law Journal, Vol. 84, No. 6. (May, 1975), pp. 1179-1314; стр. 1193. 36 Поопширно за практиката на бранителите за потикнување на обвинетите за прифаќање на предлозите на обвинителот во судовите во Бирмингам во Обединетото Кралство, и тоа во Велика Британија види во студијата на Baldwin J. & McConville M., Negotiated justice: pressures on defendants to plead guilty, London : Martin Robertson, 1977, стр. 39-59. 37 оп. цит. Alshuler, The Defense Attorney's Role in Plea Bargaining, The Yale Law Journal, Vol. 84, No. 6. (May, 1975), pp. 1179-1314; стр 1205 и сл. 38 Види поопширно: Maffei, Stefano, Negotiations on evidence, Negotiations on sentence, (Adversarial exoeriments in Italian Criminal Procedure), Journal of International Criminal Justice, 2 (2004), p. 1050-1069, Oxford University Press, 2004. 39 оп. цит. Alshuler, The Defense Attorney's Role in Plea Bargaining, The Yale Law Journal, Vol. 84, No. 6. (May, 1975), pp. 1179-1314; стр. 1196 и сл.

10

предметот, а и лични вештини за поправилно и попроефсионално постапување пред судот. Токму стравот на бранителот од непреставување во најдобро светло пред судот, може да биде дополнителен мотив за инсистирање за прифаќање на спогодбата за признавање на вината на обвинетиот, односно за завршување на предметот без премногу подготовка40.

Покрај мотивите од финансиска природа, бранителот може да врши притисок врз обвинетиот да ја прифати спогодбата за признавање на вината поради постоењето на некој претходен договор помеѓу него и обвинителот за давање на олеснет или привилегиран третман на некој друг обвинет во некој друг предмет, исто така застапуван од тој бранител. Значи понекогаш како размена “трампа” за некој друг обвинет, па дури и некој друг сообвинет (доколку постапувале како соучесници), бранителот наместо да се грижи за остварување на интересите на обвинетиот, тој истите му ги занемарува заради интересите на некој друг обвинет во истиот случај или во друг случај. Ваквата постапка за размена помеѓу обвинителот и бранителот, а на штета на обвинетиот, претставува особено суштествена повреда на правата на обвинетиот, што пак, доколку обвинетиот дознае за трампањето на неговите интереси, може да претставува основа за ништовност на неговото признание41.

Мала разлика помеќу адвокатот и јавниот бранител е предноста на јавниот бранител што тој ја има преку секојдневната комуникација со сите судии и обвинители, и тоа поради фактот дека сите се органи на третата власт и најчесто физички се сместени на иста локација што неминовно упатува на нивната зголемена комуникација. Сепак, оваа констација во македонски услови не е од особено значење, ако се земе предвид бројот на адвокати и судии во РМ како и нивните меѓусебни блиски односи.

Сепак, улогата на бранителот не е во сите случаи негативна, туку во овој приказ, поради нивното детално уредување на правата и односите преку судките пресуди, се искажуваат само можните злоупотреби што се евидентирани во текот на практиката пред судовите. Така, не смее да се занемари една од основните позитивни улоги на бранителот, а таа е секако улогата на чувар на законитоста и правичноста, односно преку постоењето на облигаторниот бранител во постапката обвинетиот во секој момент на своја страна има лице кое што располага со соодветни квалификации и надлежности за следење и реагирање со правно дозволени средства на евентуалните злоупотреби на правата на обвинетиот во текот на оваа постапка од страна на обвинетелот или на судот.

Покрај оваа улога бранителите условно речено, може да поседуваат и улога на толкувачи на законот. Таква улога на бранителите претставува можноста за нивен притисок врз судот во однос на спроведување на воедначена казнена политика. Имено, доколку некој судија во однос на прифаќањето или не прифаќањето на постигантите спогодби за признавање на вината на обвинетиот, помеѓу учесниците во постапката, значително се истакнува од останатите свои колеги, тогаш бранителите може да влијаат кон ваквата практика на судијата преку широкото не прифаќање на спогодбите што се вршат пред тој судија. Во таквите случаи судијата може да се соочи со еден вид на блокада или штрајк од страна на бранителите, што нужно заради совладувањето на обемот на предмети во работа, би го упатило кон редефинирање на неговата улога во однос на предлозите од обвинителите и бранителите истакнати во спогодбите за признавањето на вината на обвинетиот42.

Значи, улогата на бранителот е од особено значење за правилното, законското и правично постапување на учесниците во постапката за спогодување за вината на обвинетиот, а со тоа и гарантирањето на обвинетиот на неговото право на правично и фер судење.

4.3. Улогата на судијата

40 Ibid, стр. 1205 и сл. 41 Понекогаш бранителите ги советуваат своите клиенти да ја признаат вината не заради трампата во конкретниот случај, туку и поради нивната убеденост дека согласно постоечките докази во конкретниот случај со признавањето на вината тие ќе добијат пониска казна, иако обвинетите тврдат дека се невини. Согласно правилата за постапување на бранителите во Англија и Велс, ваквот правен совет на бранителот за признавање на вината на обвинетиот и покрај јасното негирање од страна на обвинетиот не претставуваат несооветно давање на правна помош (оп. цит. McConvile, Plea Bargaining: Ethics and Politics, стр. 567 и сл.). 42 Покрај овие улоги, од практиката на бранителите, особено на адвокатите може да се согледа и нивната тенденција за оддолжување на постапката во некои случаи. Оваа тенденција може да е со цел вршење на притисок на сведоците по однос на веродостојноста на нивните искази, како еден од начините на борба против слабите и недоволно аргуменираните обвинителни акти на обвинителот или пак како начин за добивање на подобра позиција преку подеталното проучување на предметот. Сепак, оваа практика на бранителите не е популарна во случаите кога обвинетиот се наоѓа во притвор. Оваа практика може да се примени и во однос на барањето на соодветниот судија за кој што бранителот смета дека е со поблаг став кон таквите казнени дела, односно намерно се саботираат обидите за постигнување на спогодба за признанието на вината на обвинетиот, се до оној момент кога бранителот ќе утврди дека е поволен момент за отфрлање на спогодбата и закажување на главениот претрес, кај предметниот судија, што токму во тој момент му доаѓа распоредот за добивање на нов предмет за судење преку одржување на цела казнена потапка, односно постапка со одржување на главен претрес. (подетално види The Defense Attorney's Role in Plea Bargaining, The Yale Law Journal, Vol. 84, No. 6. (May, 1975), pp. 1179-1314; стр. 1235 и сл. и стр. 1303 и сл)

11

Според системот на казнената правда во САД, односно правилото 11 од Моделот на федералните правила за казнената постапка, се предвидува исклучување на судијата од процесот на спогодување за вината на обвинетиот. Имено, се предвидува судијата да биде независен арбитер којшто само би ја утврдувал доброволноста на обвинетиот за прифаќањето ка кривичната одговорност, како и арбитар што ќе оценува дали прифаќањето на кривичната одговорност е направена свесно и волево односно, дали обвинетиот при признавањето на вината ги знаел сите последици што би произлегле од неговото признание.

Во теоријата се среќаваат размислувања во однос на фактот што е мотивот на судијата да прифати постапка која води кон изрекување санкција а улогата на судијата е маргинализирана. Се поставува прашањето дали судијата навистина е секогаш независен арбитар, авторитет што само однадвор и дополнително ја евалуира постигнатата спогодба за признавањето на вината на обвинетиот, без притоа да навлезе во утврдување или преиспитувње на фактичката состојба, дали тој е должен да ја прифати спогодбата и препорачаната санкција во истата и конечно кои се причините поради кои што судијата би сакал ваква постапка во неговата судница?

За одговор на ова прашање во САД се проведени повеќе истражувања. Така, во спроведеното истражување за движењето на предметите низ судовите и за начинот на решавање на истите, кон крајот на седумдесеттите години во САД, Алшулер утврдил неколку начини на постапување или делување од страна на судовите при справувањето со предметите во кои што обвинетиот, неговиот бранител и обвинителот се спогодиле за признавањето на вината на обвинетиот. Тој утврдил дека и покрај јасните ограничувања за учеството на судијата при постапката за спогодување за вината на обвинетиот, регулирани во правилото 11, сепак низ практиката на Федералните судови во САД може да се издвојат четири групи на учество или четири улоги на судијата43 во постапката за спогодување за признанието на вината на обвинетиот:

а) судијата не учествува во постапката за спогодување - оваа улога на судијата може да се смета како најпосакуваната поради тоа што судијата ја задржува својата непристрасност и својата положба на арбитар што суди само врз основа на доказите, односно тој нема увид во претходната постапка за спогодување за вината на обвинетиот што се одвивала помеѓу обвинетиот и неговиот бранител и обвинителот. Преку ваквата положба на судијата, тој се ослободува од претходните информации кои што биле презентирани меѓу обвинителот и обвинетиот и неговиот бранител во постапката за спогодување за вината на обвинетиот. Односно, за судијата овие информации се непознати и тие не претставуваат дополнително оптеретување при утврдувањето на видот и висината на санкцијата. Па така, судијата нема сознанија за откажувањето од гонење за определени дела од страна на обвинителот или за преопширноста на обвинителните акти. Во овие случаи за добивање на признание од обвинетиот за стореното дело, обвинителот може да се согласи да поднесе обвинителен акт за полесно кривично дело или за прекршок, наместо да поднесе обвинителен акт за навистина стореното кривично дело.

Друг случај е кога обвинителот во обвинителниот акт наведува повеќе кривични дела, често пати надвор од фактичката состојба, па дури и апсурдни дела за кои го товари обвинетиот.

Целта за ваквата преквалификација или пак за откажување од гонење за дел од наведените дела во обвинителниот акт е добивањето на признание од обвинетиот дека токму тој е сторител на делото кон кое што се стреми обвинителот да покрене обвинителен акт, или пак за кое што има неспорни докази. Во овие случаи како возврат за добиеното признание обвинителот би се откажал од гонење за останатите дела или пак би го навел во обвинителниот акт само она дело кон кое што се стремел, а на обвинетиот би му овозможил полесен третман од страна на судот. Полесниот третман на обвинетиот, како резултат на неговото признание е резултат на полесна санкција за полесното дело, или пак барање за пониска казна при препораката за висината на казната од обвинителот до судот.

На слични гледишта за улогата на судијата е и кривично правниот систем на Англија. Имено, се до последните измени на кривично-правното законодавство беше исклучено учеството на судијата во текот на спогодувањето. Во англиската казнена постапка судијата немал влијание врз постапката за спогодување, но од 2003 година44 неговата улога се менува и со т.н Тарнерови правила (Turner rules) се делимитира улогата што судијата ја има во истражната постапка.45 Пред овие измени доколку судијата добил било каква информација во врска со предметот пред тој да дојде до негова оценка за постигнатата спогодба, можел по барање на странките да биде изземен. Сепак, до овие законски измени во 2003 година дошло и најмногу поради фактот дека во Англија не постои толку развиен систем на правила за одмерувањето на казната како во САД, па согласно сегашната состојба странките во текот на постапката за спогодување можат да се обратат до судот со цел да им определи генерална санкција околу која тие би можеле да се спогодуваат. Оваа активност на судот се нарекува 43 оп. цит. Alshuler, The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I, Columbia Law Review, Vol. 76, No. 7. (Nov., 1976), pp. 1059-1154, стр. 1076 и сл. 44 Criminal Justice Act, 2003. 45 По случајот R v Goodyear (2005) дошло до изменета практика при што обвинетиот може да се обрати и да бара од судијата тој да се произнесе која би била највисоката казна што би била прифатлива за него доколку обвинетиот се изјасни за виновен. Судијата е обврзан да се произнесе за казната. Ваквата практика, се чини, има и недостатоци бидејќи на овој начин судијата се инволвира во кривичниот предмет и престанува да биде непристрасен. Mike McConville, Plea Bargaining, The Handbook of the Criminal Justice Process, 2002, Oxford University Press, стр. 353-377, наведено според N. Garoupa/F.H. Stephen, стр.5;

12

уште sentence canvassing.46 Со што доколку странките ја прифатат вака определената санкција тогаш таа во фазата на оценка на спогодбата е задолжителна за судот. Со ваквите измени Англија всушност се приближува до моделот во кој имаме релативно активна улога на судот во текот на постапката за спогодување.

Доколку ги согледаме кривично правните системи од евроконтиненталната правна традиција може да забележиме дека оние држави кои го имаат прифатено експлицитно институтот на спогодување за вината, како на пример Италија47, тежнеат кон достигнување на оваа улога на судијата во постапката за спогодување за вината на обвинетиот. Односно го имаат прифатено оригинерното искуство на САД за неучество на судијата во текот на постапката за спогодување.

Слично на оваа улога и Франција во малку помодификувамна смисла го има уредено местото на судијата. Односно преку законските лимитирања за надлежноста на судот, и преку дозволата на јавниот обвинител за широк опортунитет во гонењето, резултира со состојбата да во текот на преговарањето кое што се одвива меѓу обвинителот и обвинетиот и неговиот бранител, судот нема никаков допир. Односно првиот допир на судот со обвинетиот е во моментот кога обвинителот го поднесува обвинението и тоа пред оној суд за кој што се спогодиле со обвиентиот и неговиот бранител, а понатаму се спроведува редовната судска постапка пред тој суд48.

Сепак, на овој модел во практиката му се ставаат неколку забелешки, и тоа токму поради непристрасноста на судијата. Имено, приврзаниците на моделите каде што судијата има активно учество во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот, како забелешка на овој модел на неучество на судијата или неговата пасивност во постапката за спогодување ја истакнуваат недоволната информираност на судијата за сите факти, а врз основа на неа и тврдењето дека во овие случаи судијата само ја потврдува, односно ја изрекува бараната санкција од страна на обвинителот, што е резултат на постигната спогодба, без притоа да има целосно оправдување за причините за изрекувањето на оваа санкција.

Се смета дека доколку судијата би имал увид во практиката на спогодувањето за вината, односно кога обвинителот го товари обвинетиот дури и за чисто апсурдни дела, за кои што не постојат докази, тогаш судијата би го отфрлил гонењето за овие дела, а обвинителот би немал основа за преговарање со обвинетиот, со што целокупната постапка за спогодување би се состоела само во определувањето на видот и висината на санкцијата.

Сепак, кон ваквите критики на овој модел, неопходно потребно е да се истакнат процесните можности што му се на располагање на судијата. Имено, судијата не е само обичен верификатор на спогодбата за признавањето на вината на обвинетиот. Тој е должен самостојно, врз основа на приложените докази од обвинителот како и врз основа на извештајот за личните карактеристики на сторителот на кривичното дело (presentence report) изготвен од страна на органите за спроведување на надзорот кај условната осуда со заштитен надзор49 може да утврди дали постигнатата спогодба е праведна и законска. Доколку постои сомнеж во исправноста на спогодбата за признавање на вината, тогаш судијата има законска можност и должност да побара изведување на дополнителни докази за дорасветлување на фактичката состојба, па дури и да ја отфрли таквата спогодба, т.е. да закаже јавен, главен и контрадикторен главен претрес;50

б) судијата има активно учество во постапката за спогодување - целокупната постапка за спогодување се врши во присуство на судот, па дури судијата и ја определува видот и висината на санкцијата. Во овој модел, судијата ги повикува страните во постапката и тие на пријателски начин се договараат и дискутираат за видот и за квалитетот на доказите. По ислушувањето на доказите судијата ја дава препораката за санкцијата. Од овој модел може да се разликуваат два подмодела, и тоа првиот во којшто во текот на разговорите присуствува и обвинетиот и вториот модел според кој во текот на разговорите не присуствува обвинетиот. Слично на овој модел што постои во практиката на судовите во САД, но е надвор од Моделот на федералните правила на казнената постапка, може да се согледа и постапктата за спогодување за вината на обвинетиот и во Германија, која што сеуште не е уредена со закон, туку е предвидена како можност само со неколку пресуди на Врховниот суд. Имено, во определени случаи и во Германија може да се спогодуваат за видот и висината за санкцијата пред судот обвинетиот и неговиот бранител и јавниот обвинител51.

Како предност на овој модел во однос на останатите се истакнува присуството на судијата во постапката за спогодување. Преку неговото присуство се смета дека целокупната постапка е законска и судијата се јавува како гарант на правата на обвинетиот, со што се смета дека се ограничува можноста за преопширност 46 Види: Krapac, D., Engleski kazneni postupak, Pravni fakutlet Sveucilishtu u Zagreb, Zagreb, 1995, стр. 30 и сл. 47 Vidi чл. 444 до 448, ЗКП на Италија, и Алесандро Д`Андреа, Скратени постапки, Збирка на текстови, Twinning Project Fight Against Organized Crime and Corruption Unit – Public Prosecutors Office, Скопје, 2009. 48 Види поопширно: Tulkens, Francoise, Negotiated Justice, in European Criminal Procedures, Ed. by, Delmas-Marty, Mirreille and Spencer, J. R., Cambridge University Press, 2002. 49 Види: Abadinsky Howard, Probation and Parole, 7-th Edition, Prentice-Hall, New Jersey, 2001, стр. 163 50 Види: Alshuler The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I, Columbia Law Review, Vol. 76, No. 7. (Nov., 1976), pp. 1059-1154; оп. цит. стр. 1075. 51 Уставен суд (Bundesverfassungsgericht), 27 january 1987, и одлуки на Сојузниот суд (Bundesgerichtshof), 7 june 1989, 4 july 1990, 28 august 1997. Michael Bohlander, BGH, Neue Juristische Wocheverfassungsgericht (1987) 2662, стр. 499.

13

во казнувањето, односно преопширните обвинителни акти и преголемиот број на кривични дела за кои што обвинителот го презема гонењето, како и превисоките казни кои што обвинителот може да ги предложи за казнување на обвинетиот во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот. Иако, на прв поглед се чини дека овој модел е подобар од моделот каде што е исклучено учеството на судот во постапката на спогодување за вината на обвинетиот, сепак кон овој модел се придаваат бројни недостатоци и недоследности. Како еден од најголемите недостатоци на овој модел се истакнува, токму активната улога на судот. Се смета дека преку активната улога на судијата, се губи неговата непристрасност, така што доколку обвинетиот одлучи да не ја признае вината, тогаш тој би бил во особено неповолна ситуација, затоа што судијата веќе би имал оформено мислење во врска со неговата кривична одговорност, така што тешко дека судијата би можел да го промени мислењето по повторувањето на изведувањето на фактичката состојба во текот на главниот претрес. Понатаму, теоретичарите сметаат дека доколку би се определила можноста за изземање на судијата, по основ на негово учество во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот,52 дека обвинетите би можеле да ја злоупотребат преку можноста за избор на судии (Judge shopping)53 кои што се познати по својот поблаг однос кон определените кривични дела. Или, со други зборови би се отворила можноста за обвинетиот со неговиот бранител да влијаат при изборот на судиите, односно би манипулирале при признавањето на вината, со цел да го добијат посакуваниот судијата за којшто тие сметаат дека има најблаг став кон сторителите на кривичните дела од тој тип.

Од горенаведеното за овој модел можеме да констатираме дека, всушност, најголемиот адут на овој модел, истовремено е неговиот најголем недостаток. Имено, како предност на овој модел се истакнуваше токму присуството на судот во постапката за спогодување за вината на обвинетиот. Но истовремено, многу теоретичари истакнуваат дека присуството на судот во постапката за спогодување за вината на обвинетиот може да се смета како инхибирачки фактор за слободното изразување на неговата волја во однос на признавањето на вината. Така, се тврди дека во присуство на судијата обвинетиот смета дека доколку не ја прифати спогодбата, а со тоа и полесната санкција што му е гарантирана од судијата, тогаш во споротивно преку главниот претрес обвинетиот нема шанси за добивање на полесна санкција, бидејќи сите аргументи што се во негова корист веќе се истакнати во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот. Односно, врз основа на истите докази, намалувањето на казната или пак преквалификацијата на кривичното дело во полесно дело е резултат на признанието на вината и доколку не ја признае вината, тогаш ја губи и основата за поблаг третман.

Во теоријата преовладува ставот дека оваа форма на учеството на судијата во постапката за спогодување на вината раѓа поголеми проблеми отколку што ја засилува улогата на судијата и и дава поголем легитимитет и легалитет на постапката. Заради сите горенаведени аргументи, ваквата улога на судот во постапката за спогодување за вината на обвинетиот се смета дека е непожелна;

в) судијата нема активно учество во преговарањата, кои иако се одвиваат пред него тој не дава препораки за исходот од спогодувањето - постапката за спогодување се води пред судијата, но тој има пасивна улога а може да дава имплицитни сугестии за посакуваниот правец на развивање на спогодбата. Овој модел се разликува од претходниот по тоа што во овој случај судијата е само тивок слушател и не ја раководи постапката за спогодување. Судијата се појавува како арбитар, но без правото на донесување на решение. Се нарекува уште имплицитна активност, поради тоа што по сослушувањето на страните во постапката, судијата не го донесува решението, ниту пак отворено го поттикнува донесувањето на решението. Неговата улога е само во одоброволувањето на обвинетиот да ја прифати понудата на обвинителот. Односно, прифаќањето на спогодбата за признавање на вината, со што обвинетиот би добил полесна санкција.

Улогата на судијата се состои во тоа што тој во случаите кога обвинетиот се двоуми или пак сака да ја отфрли спогодбата на обвинителот за признавање на вината на обвинетиот може да го стимулира на тој начин што би му предочил некој сличен случај од неговата практика каде што во слична ситуација, обвинетиот би добил полесна казна доколку би ја признал вината, односно дека би добил построга казна доколку обвинетиот одбрал јавен и контрадикторен главен претрес.

Кон ваквата улога на судијата се стреми и кривично-правниот систем на Англија согласно измените од 2003-та година. Но, како контролен механизам против злоупотребите од страна на судот се предвидува обврската за судот да ја прифате еднаш скицираната предло-санкција. Т.е. на овој начин во голема мерка судот може да се дисциплинира и да се зголеми неговата одговорност на тој наин што тој нема само да ги поттикнува странките да се спогодуваат туку и директно е одговорен за соодветноста на изречената санкција, со што всушност судијата не е само заинтересиран за пбрзо решавање на предметот, туку од првенствен интерес му е квалитетот на донесеното решение.

Ваквото имплицитно поттикнување на прифаќање на спогодбата за признавање на вината на обвинетиот, во многу малку што се разликува од јавното водење на постапката за спогодување на вината на обвинетиот, односно од гореспоменатиот модел. Имено, самиот факт дека постапката за спогодување на вината

52 Alshuler, The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I, Columbia Law Review, Vol. 76, No. 7. (Nov., 1976), pp. 1059-1154; стр. 1110 и сл. 53 Ibid, 1112.

14

се одвива во присуство на судечкиот судија ги генерира истите последици и несакани дејствија кај обвинетиот и неговата недоверба дека пред истиот тој судија може да добие јавно, фер, непристрасно и контрадикторно судење.

Токму поради последниве аргументи оваа улога на судијата и покреја предвидените контролни механизми, како на пример во Англија се смета дека е застранување од првичниот концепт на улогата на судот во спогодувањето за вината на обвиентиот со што би требало да се преземат чекори за нејзино исклучување од можната примена во нашиот кривично правен систем;

г) судијата не учествува во постапката за спогодување, но ја стимулира постапката за спогодување на тој начин што на обвинетите што одлучиле да не ја признаат вината по одржаниот главен претрес им изрекува потешки санкции - судијата само ја поттикнува постапката за спогодување на тој начин што за сличните дела кај кои што обвинетиот одбил да ја признае вината, по одржаниот главен претрес, досудува значително повисоки санкции од случаите кога обвинетиот би ја признал вината54. Односно, обвинителот и судот, имплицитно го стимулираат прифаќањето на предлогот на обвинителот за спогодбата за признавање на вината на обвинетиот, а со тоа негативно влијае врз доброволноста на обвинетиот за признавањето на вината.

Оваа постапка од постапката во вториот и третиот случај се разликува по фактот дека во оваа постапка судијата ниту ја води постапката, ниту пак е пасивен слушател што подоцна дава заклучни согледувања во однос на насоката на движењето на постапката за спогодување за вината. Во овој случај судијата de-facto е пасивен, но спротивно на прецедентот од пресудата Борденкирхер прoтив Хајс55, судијата е одмаздољубив, односно кон обвинетиот што ја одбил понудата од страна на обвинителот за полесна санкција или пак за преквалификација во полесно кривично дело, по завршувањето на главнот претрес донесува пресуда што се движи кон посебниот законски максимум, без притоа реално да ја оцени правната релевантност на доказните средства што се изведени во текот nа доказната постапка. Со други зборови, во овие случаи судијата му се одмаздува на обвинетиот поради неговото не прифаќање на понудата на обвинителот, а со тоа го казнува поради неговото барање за редовна казнена постапка, односно за фер и не пристрасно судење.

Така, според Алшулер56, овој притисок од страна на судот всушност не е експлицитно изјавена од обвинителот или од судијата до бранителот или пак до обвинетиот, но таа е резултат на практиката на судијата согласно неговите дотогашни пресуди. Овој тип на посреден притисок од страна на судот до обвинетите, можеби е најскриениот и најтешкиот начин за утврдување и откривање, но истовремено претставува и најголема закана за уставно загарантираните права за фер судење на обвинетиот.

Како излез од ваквата невоедначена практика на судот, можниот излез се гледа во воведувањето на построга судска контрола на постапката за спогодување за вината на обвинетиот, односно, воведување на некој вид на подготвителни рочишта пред друг судија на кои што би се вршела постапката за спогодување за вината на обвинетиот, со цел таа да не се води пред судечкиот судија и за да се задржи неговата непристрасност. Или пак, водење на детален записник (за преземените дејствија во текот на постапката за спогодување за вината на обвинетиот57.

Со овие контролни механизми би се избегнала евентуалната злоупотреба на овластувањата на судијата и судијата би се јавувал исклучиво како гарант на правата на обвинетиот, а со тоа и би се постапувало согласно препораките од правилото 11 од Федералните правила за казнената постапка на САД, односно судијата да се јавува исклучиво само како пасивен арбитар и вистински гарант на правата на обвиентиот. Односно, судијата да не биде само печат којшто ја потврдува и верификува спогодбата за признавањето на вината на обвинетиот помеѓу обвинетиот и неговиот бранител и обвинителот, односно судијата треба да биде целосно независен и непристрасен, така што при донесувањето на пресудата да може самостојно, доколку смета дека е потребно, да

54 Според канадското искуство, оваа улога на судијата може да се увиди и во текот на истрагата прку определувањето на мерката притвор. Имено, преку екстензивната примена на притворот се стимулираат обвинетите да го признаат делото за кое што се товарат, така што, од старт врз нив се заснова построг тертман, третман што на некој начин ги заплaшува обвинетите, што пак резултира со зголемување на бројот на обвинети што ја признаваат вината, секако на штета на правичноста во постапката. Согледана од теоретичаите оваа практика може само да ни послужи како илустрација за можните негативни ефекти од примената на постапката за спогодување за вината на обвинетиот, затоа што дострелот на анализата е во насока на исклучувањето на влијанието на судот од постапката за спогодување за вината на обвинетиот, а не и кон целосно исклучување на постапката за спогодување за вината на обвинетиот од казнено-правниот систем (оп. цит. Kellough Gail and Wortley Scot, Remand for Plea, Bail Decisions and Plea Bargaining as Commensurate Decisions, British Journal of Criminology, No. 42, 2002, pp. 186-210,стр. 189 и сл). 55 Supreme Court of the United States, 1978. 434 U.S. 357, 98 S.Ct. 663, 54 L.Ed.2d 604. 56 Види во: Alschuler, A., The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I, Columbia Law Review, Vol. 76, No. 7. (Nov., 1976), pp. 1059-1154. 57 Види: Loewy Arnold H., Criminal Procedure, Cases, Materials and Questions, Anderson Publishing Co. Cincinnati, Ohio, стр. 1147.

15

изведе дополнителни докази во корист на поткрепување на неговата одлука.58 Oд подоцнежната практика на судовите во САД, може да се забележи зголемена контрола од страна на повисоките судови, и комисиите при Конгресот во насока на почитување на Федералните правила за казнената постапка на САД, а понатаму и дополнителна законодавна активност на Конгресот на САД преку донесување на подзаконски акти за заживување на овие правила59, со цел задржување на првично предвидената улога на судот во постапката за спогодување за вината на обвиентиот.

Овие четири групи всушност може да се спојат во две поголеми групи (прва група во која судијата нема

активно учество и втора група во која судијата има активно учество), но, сепак заради појасното разграничување на појавните облици, се задржавме на подеталната поделба.

5. Спогодувањето според предложените решенија во ЗКП

5.1. Постапка за донесување пресуда врз основа на спогодба на јавниот обвинител и осомничениот

во истражната постапка Се предлага концепт на спогодување за кривичната санкција (sentence bargaining), а не за кривичните

дела кои ќе бидат вклучени во обвинението. Оттука предмет на спогодување е видот и висината на санкцијата што ќе се предложи во предлог-спогодбата, а можно е во рамките на спогодувањето да се вклучи и пријавеното имотно-правно барање од оштетениот. По примерот на италијанската постапка за изрекување пресуда на предлог на странките (patteggiamento60) во македонското законодавство е предвидена постапка за донесување пресуда врз основа на спогодба на јавниот обвинител и осомничениот во истражната постапка (Глава XXIX).

Предложените решенија во ЗКП за првпат овозможуваат спогодување на странките со цел за постигнување заедничко прифатливо решение уште во фазата на истрагата. Поаѓајќи од овластувањата на странките во постапката, во предметите за кривични дела за кои гонењето се презема по службена должност, јавниот обвинител, помеѓу другото, има право и должност да преговара и да се спогодува со обвинетиот за признавање на вина, на начин и под услови определени со ЗКП (чл. 39, ст. 2, ал. 9, од работната верзија на ЗКП), а обвинетиот има право слободно да ја изнесе својата одбрана, да не биде присилен да даде исказ против себе или своите блиски или да признае вина како и да има можност да се изјасни за фактите и доказите кои го товарат и да ги изнесе сите факти и докази кои му одат во прилог. Судијата на претходната постапка, пак, освен улога на гарант за заштита на индивидуалните права и слободи на поединецот во текот на предистражната и истражната постапка се јавува и во улога на судечки судија - судија кој донесува пресуда во текот на истрагата.

Според предложените решенија во ЗКП во рамките на поуката за правата на обвинетиот (чл. 208 од работната верзија на ЗКП) предвидено е пред започнувањето на првото испитување, осомничениот односно обвинетиот да се поучи за правото на спогодување за вината со јавниот обвинител.

Постапката за донесувањето пресуда врз основа на спогодба на јавниот обвинител и осомничениот во истрагата (чл. 489-496) има, во основа, две фази:

а) првата фаза се однесува на условите за поднесување на предлог - спогодбата и се карактеризира со следново:

- изјава за признавање вина не е предуслов за отпочнување на постапката за спогодување, - спогодувањето не е дозволено за сите кривични дела туку само за оние за кои е пропишана казна

затвор до 10 години; - предлог - спогодбата е израз на претходна согласност на обете странки, а не само на една од нив; - во предлог - спогодбата мора точно да се наведе санкцијата што се предлага определена по вид и

висина, во законски определените рамки за конкретното кривично дело, но не под границите за ублажување на казната определени со КЗ.

- јавниот обвинител води сметка за оштетениот кој иако не учествува во спогодувањето може со писмена изјава да се произнесе во однос на видот и висината на имотно-правното барање, при што оштетениот не останува без заштита и во случај која неговото имотно-правно побарување воопшто не било предмет на расправа и согласност - оштетениот ќе може да се повика на донесената пресуда по повод прифатената предлог-спогодба како основ да си ги оствари своите права во граѓански спор;

58 оп. цит. Kamisar Y., LaFave W. R., Israel J. H., King N. J., Modern Criminal Procedure, Cases, Comments and Questions, 9-th edition, American Casebook Series, West Group, St. Paul, Minn. 1999, стр. 1329. 59 Пooпширно види: Fisher George, Plea bargaining's triumph: a history of plea bargaining in America, Stanford University Press, 2003, стр. 205 и сл. 60 Види: Алесандро Д`Андреа, Скратени постапки, Збирка на текстови, Twinning Project Fight Against Organized Crime and Corruption Unit – Public Prosecutors Office, Скопје, 2009, стр. 65-68.

16

- задолжително е присуството на бранителот на осомничениот од моментот на отпочнување на постапката за спогодување, со што се проширија можностите за задолжителна одбрана61 во текот на кривичната постапка, што има за цел да обезбеди еднаквост на оружјата и да оневозможи осомничениот, што по правило е лаик во правото, да партиципира во постапката за спогодување без да има можност за одбрана и оценка на целесообразноста од започнување и крајниот исход од една ваква постапка;

- изречно е пропишано неучеството на судијата на претходната постапка што има за цел да оневозможи влијание на судот во однос на изборот на видот и висината на кривичната санкција и нагласување на улогата на јавниот обвинител во постапката за спогодување.

б) втората фаза се однесува на оценка на предлог - спогодбата,62 настапува по нејзиното поднесување до судијата за претходна постапка и се карактеризира со следново:

- судијата за претходна постапка има активна улога и статус на судија што донесува пресуда во фазата на истрагата;

- предлог - спогодбата се разгледува на посебно рочиште за чијшто тек се води записник. - прво се цени дали е предлог-спогодбата доброволно поднесена и дали осомничениот е свесен за

правните последици од нејзиното прифаќање, за последиците сврзани за имотно-правното побарување и за трошоците на кривичната постапка;

- судијата на претходната постапка е должен да ги поучи странките и бранителот дека може да се откажат од поднесената спогодба и дека прифаќањето на предлог-спогодбата се смета за откажување од правото на жалба на донесената пресуда

Постои можност за откажување од предлог - спогодбата и тоа во два случаи: - екплицитно - ако јавниот обвинител и осомничениот и неговиот бранител до донесување на одлуката

се откажат од поднесената предлог-спогодба или - имплицитно - ако јавниот обвинител, осомничениот и неговиот бранител во текот на рочиштето

поднесат барање за утврдување санкција различна од санкцијата содржана во предлог-спогодбата. Одлуката на судијата може да биде во форма на решение односно во форма на пресуда. Решение за

одбивање на предлог - спогодбата судијата на претходна постапка може да донесе во два случаи: - ако јавниот обвинител, осомничениот и неговиот бранител се откажат или се смета дека се откажале од

предлог-спогодбата судијата на претходната постапка носи решение со кое ја одбива предлог-спогодбата или - ако утврди дека прибавените докази за фактите важни за избор и одмерување на санкцијата не го

оправдуваат изрекувањето на предложената санкција по вид и висина. При донесување на вакво решение судијата списите му ги враќа на јавниот обвинител, а записникот од

одржаното рочиште и поднесната предлог-спогодба не може да се користат во натамошниот тек на постапката и тие се издвојуваат во затворен плик. Ако судијата на претходната постапка ја прифати предлог-спогодбата ќе изрече пресуда во која не смее да изрече санкција различна од онаа содржана во предлог-спогодбата. Пресудата ги содржи елементите на осудителна пресуда, веднаш се објавува, се изработува во писмена форма во рок од три дена од објавувањето и без одлагање им се доставува на јавниот обвинител, осомничениот и неговиот бранител. Незаборајќи го оштетениот, примерок од пресудата без одлагање му се доставува и нему, а тој доколку не е задоволен со видот и висината на имотно-правното барање содржано во пресудата, своето право може да го остварува во спор.

Со донесената пресуда мериторно се одлучува во конкретен кривичен случај, таа има карактер на правосилна и извршна пресуда. На овој начин се овозможува завршување на постапката во најрана можна фаза по нејзиното започнување, а неможноста за обжалување на донесената пресуда води кон оценка на постапката како брза, ефикасна и правична.

61 Во текот на постапката за преговарање и спогодување, осомничениот мора да има бранител. Бранителот може да го одбере самиот осомничен, односно тој може да биде поставен со решение на претседателот на надлежниот суд како бранител по службена должност. 62 Изречно се предвидени елементите кои мора да ги содржи предлог-спогодбата: а) податоци за учесниците во постапката за спогодување (јавниот обвинител, осомничениот и неговиот бранител), б) опис и правна квалификација на кривичните дела на кои се однесува предлог-спогодбата (може да се однесува на сите или на дел од кривичните дела за кои се води истражната постапка), в) предложената санкција по вид и висина, г) вид и висина на имотно-правното побарување и начинот на негово остварување (имотно - правното побарување се определува според изјавата што ја дал оштетениот и се внесува евентуално постигната согласност за начинот на остварување на ова побарување), д) изјава на осомничениот дека свесно и доброволно ја прифаќа предлог-спогодбата и последиците што произлегуваат од неа, ѓ) изјава од јавниот обвинител и осомничениот дека се откажуваат од правото на жалба доколку се донесе пресуда со која се прифаќа предлог-спогодбата, е) трошоците на постапката, ж) потпис на јавниот обвинител, осомничениот и неговиот бранител и з) датумот и местото на склучувањето на предлог-спогодбата.

17

5.2. Изјава за признавање вина

Предложените одредби од ЗКП предвидуваат неколку можности за давање изјава за признавање вина на обвинетиот која има влијание врз натамошниот тек на постапувањето односно природата на процесните дејствија што ќе бидат преземени. Постојат три можности за давање изјава за признавање вина:

а) изјава за признавање вина во фазата на обвинувањето - по прием на обвинителниот акт осомничениот, помеѓу останатото, може да манифестира подготвеност за давање изјава за признавање на вината во однос на сите или одделни кривични дела содржани во обвинителниот акт. Во ваков случај обврска на судијата односно на советот за оценка на обвинителниот акт е да закаже рочиште за оценка на обвинителниот акт, на кое , надлежниот судијата односно советот првин проверува:

• дали изјавата за признавање вина е дадена доброволно, свесно и со разбирање на последиците од неа, вклучувајќи ги и последиците сврзани за имотно – правното барање и трошоците на кривичната постапка и

• дали постојат доволно докази за вината на осомничениот. Изјавата за признавање на вината се внесува во записник и се пристапува кон оценка на нејзината

основаност. Ако судијата односно советот за оценка на обвинителниот акт не ја прифати изјавата за признавање вина

тоа го констатира во записникот во кој е внесена содржината на дадената изјава. Присутните странки се известуваат за одлуката за неприфаќање на дадената изјава и рочиштето за оценка на обвинителниот акт продолжува. Со цел да се спречи злоупотреба на дадената изјава во натамошниот тек на постапката, изречно е предвидено записникот во кој е содржана изјавата за признавање на вината која не е прифатена да не може да се користи како доказ во натамошната кривична постапка и изјавата се затвора во посебна обвивка и се издвојува од списите на предметот.

Ако судијата односно советот за оценка на обвинителниот акт ја прифати дадената изјава за признавање на вината, на предлог од осомничениот и неговиот бранител или на предлог од јавниот обвинител може да го одложи рочиштето заради спроведување постапка за донесување пресуда врз основа на спогодба на јавниот обвинител и осомничениот во истражната постапка. Рочиштето се одлага за период од 15 дена и се определува дата за наредното рочиште со цел да се одбегне одолговлекување на постапката со доставување покани за наредното рочиште. Од оваа одредба произлегува дека јавниот обвинител и осомничениот имаат рок до 15 дена за усогласување на сопствените ставови во однос на тоа кој вид и висина на кривична санкција е најсоодветна според околностите на случајот и може да се оцени како прифатлива и за изготвување на предлог-спогодба.

Ако на рочиштето за поднесување предлог-спогодба, јавниот обвинител и осомничениот и неговиот бранител поднесат предлог-спогодба со пропишаните елементи, судијата односно советот за оценка на обвинителниот акт се впуштаат во оценката на нејзината основаност:

• ако предлог-спогодбата биде оценета како неприфатлива, судијата односно советот за оценка на обвинителниот акт донесува решение за неприфаќање на предлог-спогодбата и пристапува кон оценка на основаноста на обвинителниот акт. Предлог-спогодбата која не била прифатена не може да се користи како доказ во натамошната кривична постапка и записникот во кој е содржана изјавата за признавање на вината и предлог-спогодбата се затвораат во посебна обвивка и се издвојуваат од списите;

• ако предлог-спогодбата биде оценета како прифатлива, судијата односно советот за оценка на обвинителниот акт донесува пресуда според одредбите за донесување пресуда врз основа на спогодба на јавниот обвинител и осомничениот во истражната постапка. Ако изјавата за признавање вина и предлог-спогодбата се однесуваат само на некои кривични дела

содржани во обвинителниот акт, судијата односно советот за оценка на обвинителниот акт пристапува кон оценка на основаноста на делот од обвинителниот акт кој не е опфатен со донесената пресуда врз основа на предлог-спогодбата.

б) изјава за признавање вина во текот на главната расправа -според предложените одредби во ЗКП

постои можност и за давање изјава за признавање вина во фазата на главната расправа и тоа по воведните говори на странките, а пред почетокот на доказната постапка. Притоа, претседателот на советот може да го повика обвинетиот да се произнесе дали се чувствува виновен за сите или некои кривични дела од обвинението, односно обвинетиот може сам да побара да биде испитан. На првото рочиште од главната расправа, без оглед на природата и тежината на кривичното дело за кое се води постапката, во текот на испитувањето на обвинетиот, обвинетиот може доброволно да ја признае вината во однос на една или повеќе кривични дела од обвинението. По даденото признание за вината, претседателот на советот е должен да испита:

• дали признанието е доброволно и • дали обвинетиот е свесен за правните последици од признавањето на вината, за последиците сврзани за

имотно-правното побарување и трошоците на кривичната постапка.

18

Доколку изјавата за признавање вина биде прифатена, во доказна постапка ќе се изведуваат само доказите што однесуваат на одлуката за кривичната санкција. Доколку изјавата за признавање вина не биде прифатена, главната расправа продолжува, а изјавата не може да се користи како доказ во текот на доказната постапка.

По однос на пресудата или делот од пресудата што е донесена како резултат на признавањето на вината на обвинетиот во текот на главната расправа, обвинетиот не може да поднесе жалба поради погрешно или нецелосно утврдена фактичка состојба.

Новините во однос на изјавата за признавање вина овозможуваат рационализирање на дејствијата што ја чинат главната расправа, при што тежиштето од прашањата за вината, кривичната одговорност на обвинетиот и фактичката состојба се пренесува на прашањата сврзани за видот и висината на кривичната санкција според одредбите за одмерување на казна од КЗ.

Во некои правни системи постојат постапувања кои овозможуваат спогодување помеѓу јавниот обвинител и обвинетиот во текот на главниот претрес. За разлика од државите каде што спогодувањето е детално регулирано со одредбите на казненото-процесно законодавство, во Германија постои т.н. неформално спогодување (informаlle absprachen) кое се одвива по започнување на главниот претрес, а се однесува на видот и висината на санкцијата која ќе му се определи на обвинетиот. Неформалното спогодување се применува за покомплексни случаи, што е сосема поразличнен услов одошто е случај со законодавството во другите држави каде што примената на посебните облици на постапки, по правило, се однесува на полесни случаи. Претставува премолчена практика на постапување, која што не е законски регулирана туку имплицинтно е дозволена од Уставниот односно Сојузниот суд63 бидејќи гарантира почитување на правата на одбрана, еднаквоста на граѓаните пред законот и презумпцијата на невиност. Се состои во признание на вина на обвинетиот и рационализирано изведување на доказите во однос на кривичната санкција во текот на главниот претрес - спогодувањето за санкцијата (sentence bargaining) 64. Во овој облик на постапување учествува и судечкиот судија, што е уште една разлика од случајот на спогодување во другите компаративни законодавства.65 Станува збор за отворено преговарање за видот и висината на санкцијата, доколку обвинетиот ја признае вината за стореното кривично дело во текот на главнот претрес, спогодувањето се внесува во записник, а признанието на вината претставува основа за полесно казнување, како и побрзо и поефикасно завршување на казнената постапка.

в) изјава за признавање вина во скратената постапка - одредбите кои се однесуваат на изјавата за

признавање вина на главната расправа соодветно се применуваат и во текот на расправата во скратената постапка66 што е во надлежност на судијата-поединец. Од ова произлегува дека во текот на скратената постапка нема можност за спогодување за вина туку само давање изјава за признавање на вината, чиешто прифаќање води кон изведување докази во однос на кривичната санкција со што се рационализира постапувањето.

6. Mедијација

Медијацијата како метод за посредување и помирување на жртвата и сторителот на кривичното дело претставува модел кој се вбројува помеѓу алтернативните решенија на криминални ситуации што овозможуваат одбегнување на изрекувањето краткотрајни затворски казни. Нејзиното место во казненото право произлегува од напорите за примена на методите на ресторативната правда која има за цел надминување на ретрибутивниот приод во казнувањето кој е ориентиран само кон делото и сторителот.

Ресторативната правда во центарот на вниманието ги има интересите на жртвата и пошироката заедница, а несомнени се и бенефитите за сторителот - отсуство на криминално досие. Промовирањето на обештетувањето како резултат од медијацијата доведе до сфаќање на правдата во функција на елиминирање на штетните ефекти од дејството на сторителите. Медијацијата има за цел да ги акцентира интересите што

63 Уставен суд (Bundesverfassungsgericht), 27 january 1987, и одлуки на Сојузниот суд (Bundesgerichtshof), 7 june 1989, 4 july 1990, 28 august 1997. Michael Bohlander, BGH, Neue Juristische Wocheverfassungsgericht (1987) 2662, стр. 499; Françoise Tulkens, стр. 663. 64 Така и Rodolphe Juy- Birman, “The German system”, во European Criminal Procedures, (eds. M.Delmas-Marty / J.R. Spencer), Cambridge University Press, 2002, стр. 316-317; Markus Dirk Dubber, American Plea Bargains, German Lay Judges, and the Crisis of Criminal Procedure, Stanford Law Review, Vol. 49, No. 3. (Feb.,1997), стр. 560; Joachim Herrmann, The Rule of Compulsory Prosecution and the Scope of Prosecutorial Discretion in Germany, The University of Chicago Law Review, Vol. 41, No. 3. (Spring, 1974), стр. 468-505. 65 Бужаровска/Мисоски/Нанев, стр. 204. 66 Според предложените измени скратената постапка се води за кривични дела за кои е пропишана парична казна или казна затвор до 5 години.

19

странките ги имаат за разрешување на конфликтот, наспроти интересите на државата67. Се смета дека со вклучување на сите релевантни страни во медијацискиот процес и се дава моќ на заедницата активно да се вклучи во изнаоѓање соодветно решение на настанот, особено кога сторител е малолетник или примарен сторител, наместо решенијата пасивно да се очекаат само од власта и законодавецот68. Медијацијата се стреми кон разрешување на криминалната ситуација преку создавање услови за заедничка средба на жртвата и сторителот, што странките индивидуално различно ја доживуваат, чувствуваат психичка оптовареност и е неопходно постоење подготвеност за средба со другата страна. Самото учество на странките во решавањето на случајот се оценува како извесно поопштествување на една класична државна функција - решавање на криминален случај, што сега ја вршат определени општествени органи (медијациски одбори).69 Имајќи ги предвид активностите што ја чинат медијацијата, таа во случаите кога е вклучен јавниот обвинител се нарекува откажување од гонење со интервенција,70 а во случаи кога одлучува судот добива облик и на условно прекинување на постапувањето.71 Медијацијата постепено се развива како можност првопрестапниците како и сторителите на полесни кривични дела да поминат низ процес на соочување со жртвата со обиди за помирување што може да има облик на извинување од страна на сторителот или подготвеност за остварување обештетување и сл. Обврската за обештетување на жртвата и медијацијата може да се сретнат и меѓу условите што вообичаено се изрекуваат со пробацијата. Советот на Европа во посебна препорака R (99) 19,72 прифатена од страна на Комитетот на Министрите на 15 септември 1999 година, укажува на користењето на медијацијата како флексибилна и сеопфатна мерка, насочена кон решавање на проблемите кои придонеле за криминалното однесување. Таа може да се применува комплементарно со казнената постапка или како нејзина алтернатива. Медијацијата е мерка која ги признава легитимните интереси на жртвата и ја зголемува свеста за значајната улога на поединецот и на заедницата во превенирањето и разрешувањето на криминалните настани. За да има успех медијацијата бара вклучување на луѓе со посебни вештини, соодветна обученост на медијаторите, а нужно е да постојат и правила за нејзино практично спроведување. Предуслов за пристапување кон медијацијата е добиената согласност за доброволно учество од обете страни, кои претходно мора да бидат запознаени со природата на медијацискиот процес, нивните права и можните последици од учеството во медијацијата. Медијаторот мора да биде стручно и обучено лице кое, меѓу другото, добро ги познава локалните култури и заедници, и има чувство за ранливоста на странките-учесници во медијацијата. Тој мора да обезбеди сигурна и пријатна средина каде медијацијата ќе се спроведува. Медијацијата се спроведува без јавност, а дискусиите се тајни. Постојат различни модели на медијација73 - неформална медијација, медијација сторител - жртва, програми за преговарање заради обештетување, форуми или судови во заедницата, семејни и групни конференции и слично, а како позначајни би ги издвоиле: а) неформална медијација - се спроведува од претставници на правосудството во текот на нивната редовна работа. Во некои случаи јавниот обвинител ги повикува странките да учествуваат во неформално решавање на случајот, со цел да се прекине гонењето доколку странките постигнат заеднички прифатливо решение. Ваква улога може да има социјалниот работник или пробацискиот службеник кои работат со осудени лица, полициски службеник при случаи на семеен проблем кој може да се реши без поднесување кривична пријава. Можност за иницирање неформална медијација во некои случаи има и судот и доколку се постигне вонсудска спогодба, тој ќе го прекине постапувањето.

б) медијација сторител - жртва - е моделот на кој веднаш се помислува кога зборуваме за медијација во кривичната материја. На средбата се присутни странките и посебно обучен медијатор. Може да биде директна медијација - кога обете странки се присутни или индиректна - кога жртвата не сака да се сретна очи в очи со сторителот, но може да се согласат за ист конечен исход на одделни средби со медијаторот. Овој облик на медијација може да ја води посебен орган, почнувајќи од полицијата, органи во малолетничката правда, пробациските служби, јавниот обвинител, судот или независна невладина организација. Овој облик на

67 Jean -Pierre Bonafé - Schmitt,"La Médiation Pénale en France et aux États-Unis", Maison des Sciences de l'Homme, Réseau Européen Droit et Société, 1998.106. Медијациските активности водат кон “приватизирана правда”, Stuart Henry,"Justice on the Margin: can Alternative Justice be Different?", The Howard Journal, Vol. 28, 4/1989, стр. 256. 68 The benefits of Victim - Offender Mediation: Benefits for the Community, материјал достапен на http://www.vorp.com/articles/benefits.html 69 d-r Momcilo Grubac, "Mogucnosti i garancije prenošenja krivicne sudske funkcije sa drzave na društvo", JRKK, 4/1973, стр. 560. 70 d-r Zeljko Horvatic," Posebni slucajevi odustajanja od gonenja i mirenje u krivicnim stvarima", JRKK, 1-2/82, стр. 174. Откажување од гонење без интервенција, или едноставно отстапување, е во случаите кога јавниот обвинител постапува според начелото на опортунитет и не презема гонење, d-r Zeljko Horvatic, "XIII Medzunarodni kongres za krivicno pravo - III. sekcija: odustajanje od gonjenja i mirenje (diversion, mediation)", ЈРКК, 3-4/84, стр. 515. 71 Познато и кај нас во КЗ на РМ, чл. 58-а; 72 Recommendation no. R(99)19 on Meduation in Penal Matters, 15.09.1999. 73 Explanatory memorandum to Recommendation no. R(99)19,

20

медијација може да се спроведе во која било фаза од постапувањето: одбегнување на обвинувањето; заедно со полициска опомена; паралелно со обвинението; да биде дел од санкцијата или да се примени по изрекувањето на кривичната санкција. Постојат разлики во однос на категориите сторители: само малолетници, само полнолетници, пресуден фактор е видот на кривичното дело, примарни сторители.

в) програми за преговарање заради обештетување - обично се наметнуваат на предлог од судот како дел од наредбата за обештетување која му се изрекува на обвинетиот; може да подразбира заедничка средба со обете странки, но вообичаено висината на обештетувањето се договара на одделни средби, бидејќи целта не е помирување туку само утврдување на висината на надоместокот;

г) панели или судови во заедницата - кога локалната заедница има свои одбори или тела задолжени за неформално разрешување на спорот; доколку медијацијата и преговорите се успешни овие случаи воопшто не доаѓаат до обвинителот ниту до судот.

6.1. Начела според кои се спроведува медијацијата

Со оглед на нејзиното простирање надвор од границите на традиционалното казнено право, медијацијата

што овозможува градење нова рамнотежа во односите помеѓу странките во спорот и заедницата, во својата основа содржи сосема невообичаени методи на постапување, меѓу кои доброволност, достапност, партиципативност74 и интерактивност,75 што мора исцрпно да се проучат, да се утврдат изворите на опасност76, при што опасностите од злоупотреби мора да се сфатат како реалност и аргумент повеќе медијацијата да остане во рамките на казнената заштита, да се користат искуствата од државите каде што медијацијата има практична примена, па дури потоа да се определи начинот на нејзиното регулирање, што мора да се прилагоди кон позитивниот законодавен концепт. Овие методи на постапување понекогаш се нарекуваат и начела на медијацијата во однос на страните што учествуваат во постапката за медијација. Оттука, со право како радикално неинтервенционистички77 се квалификуваат сфаќањата според кои медијацијата треба да се сфати како можност за враќање кон корените на конфликтот78 и кон овластување за самостојно негово решавање од страна на странките. На овој начин во извесна смисла се поопштествува конфликтот и наместо чувство на онеправданост, жртвата се чувствува рамноправен субјект во казнената заштита.79

Преку начелото на доброволност, всушност, се истакнува основното правило дека постапката за медијација се применува исклучиво врз основа на доброволна согласност помеѓу сторителот на кривичното дело од една страна и оштетениот или жртвата на кривичното дело од друга страна. Ова во суштина значи дека постапката за медијација може да се примени само во оние случаи кога сторителот на кривичното дело е свесен за последиците од неговото поведение, жали за настапените штетни последици и е согласен да се помири со жртвата или оштетениот. Имено, според ова начело може да се истакне дека, всушност, основата на примената на постапката за медијација е свеста и искреното жалење на сторителот на кривичното дело поради неговите постапки и неговата желба за ресоцијализација, а истовремено како противтежа се наметнува и подготвеноста на оштетениот или жртвата да го прифатат ваквото каење и желба за помирување. Согласно ова, доколку оштетениот или жртвата на кривичното дело не е подготвен да се помири, и условно да му прости на сторителот на кривичното дело, како и доколку смета дека ова лице треба и заслужува посилен прекор од страна на општеството за своето поведени, тогаш постапката за медијација е депласирана. Затоа што според ова начело, таа може да се примени само доколку страните веруваат во можноста за решавање на кривично – правниот предмет на поинаков начин без притоа да се вмеша државниот апарат на присила, односно кога оштетениот и жртвата се согласни да се помират со сторителот и да добијат соодветен надомест за претрпената штета како резултат на поведението на сторителот на кривичното дело, за кое тој отворено и свесно се кае.

Во однос на начелото на достапност, може да се истакнат неколку забелешки. Имено, според ова начело се претпоставува дека постапката за медијација треба да им биде достапна на сите учесници во кривичната

74 Медијацијата придонесува казнената постапка да добие карактеристики на партиципативност, Bonafé-Schmitt,, 14. 75 Како што наведува A. Snare,"Psychosocial Interventions Aimed at Resolving the Conflict Between the Perpetrator and the Victim, for Example within the Framework of Mediation and Compensation Programmes", 20th Criminological Research Conference: "Psychosocial Interventions in the Criminal Justice System", 1993, стр. 60. 76 Имајќи го предвид карактерот на активностите што ја чинат медијацијата, d-r Nataša Mrvic,"Diverzioni koncept krivicnopravnog sistema - realnost ili utopija", Sociološki Pregled, Vol. XXVIII, 1/1994, стр. 102 (цит. како Diverzioni koncept). Интересите на жртвата мора да се заштитат и не смее да се дозволи таа да прифати спогодба што очигледно $ е наметната од сторителот, "The Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure", European Committee on Crime Problems, Strasbourg, 1985, стр. 23. 77 В.: Michael von Voß,"Anzeigemotive, Verfahrenserwartungen und die Bereitschaft von Geschädigten zur informellen Konfliktregelung. Erste Ergebnisse einer Opferbefragung", Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1/1989, стр. 35. 78 Идеја што потекнува од Nils Christie, според кој овластувањето за решавање на конфликтите мора да se odzeme od dr`avata i da се врати во рацете на странките, Nils Christie,"Conflicts As Property", The British Journal of Criminology, Vol. 17, 1/1977, стр. 1-15. 79 Кое жртвата го чувствуваше во рамките на традиционалниот одговор на криминалот, Bonafé-Schmitt, 53.

21

постапка соодветно, согласно законските одредби. Односно, таа не треба да биде привилегија само на определен круг на лица кои во зависност од определени лични карактеристики може да ја користат постапката за медијација. Според ова начело постапката за медијација треба да им биде достапна на сите учесници во кривичната постапка кои се согласни постапката за да се оконча на еден алтернативен, брз и едноставен начин. При тоа, се мисли дека оваа постапка треба да им биде овозможена како на сторителот на кривичното дело, така и на жртвата или на оштетениот од таквото кривично дело доколку според законските одредби се работи за полесно кривично дело и доколку постои доброволна согласност помеѓу овие субјекти својот спор да го решат на поедноставен начин. Идејата што стои зад ова начело има и една институционална димензија, а тоа е медијацијата да им биде достапна на сите лица доколку за тоа се исполнети законските услови и постои доброволна согласност за примена на постапката за медијација помеѓу нив, и тоа како во однос на судската надлежност, во однос на трошоците за постапката за медијација, така и во однос на достапноста на стручните лица – медијаторите кои би им помогнале на страните во медијацијата заеднички да го најдат најпогодното решение за помирување. Така достапноста значи и обврска за државата, доколку одлучи да ја воведе медијацијата во својот казнено-правен систем, да направи доволно напори за остручување на соодветен број на медијатори и тоа на подрачјата на сите првостепени судови, да направи соодветна кампања со цел запознавање на граѓаните со придобивките од постапката за медијација и конечно да ја направи оваа постапка евтина и прифатлива за граѓаните. Последново би значело дека државата би требало да утврди минимум и максимум трошоци кои би можеле да произлезат од спроведената постапка за медијација, како и услови за надомест или бесплатно користење на оваа постапка за граѓаните кои имаат финансиски потешкотии. Вака димензионираните трошоци од постапката за медијација во ниту еден случај не би смееле да ги надминат трошоците од редовната кривична постапка, со што реално би можело да се очекува дека оваа постапка не би била само привилегија на финансиски помоќните слоеви од општеството, и оваа постапка навистина би била во согласно со своето начело за достапност.

Начелата на партиципативност и интерактивност се однесуваат на страните во постапката за медијација во однос на нивното учество. Имено, за разлика од редовната кривична постапка во која оштетениот и жртвата на кривичното дело може да бидат пасивни учесници, односно воопшто да не бидат вклучени во кривичната постапка доколку не го пријават до судот своето имотно-правно побарување, во постапката за медијација нивното учество е нужно. Потребата од активно учество и изнаоѓање на заедничко решение како резултат на помирување или надомест на штетата е нужност и за сторителот на кривичното дело, затоа што постапката за медијација почива врз начелото за активното (интерактивното) постапување и тоа водено од начелата на ресторативната правда. Воопшто постапката за медијација не би била успешна доколку не е изнајдено заеднички прифатливо решение за надминување на последиците од стореното кривично дело, а ваквото решение е можно само преку активното учество на страните во медијацијата и само преку задржување на еден непосреден и искрен однос на партиципативност и партнерство. Како резултат на начелата на партиципативност и интерактивност се јавува и последицата за исклучување на постапката за медијација доколку некоја од страните во оваа постапка е отсутна или не се согласува со нејзиниот краен исход, за разлика од редовната кривична постапка каде ова е можно, и тоа преку институтите: судење во отсуство на обвинетиот и признавање на правото на жалба на субјектите во кривичната постапка. Преку овие начела се задоволува основното барање за еднаквост и рамноправност помеѓу страните во текот на постапката за медијација.

Во однос на самата постапка за медијација предвидени се дополнителни начела. Имено, при постапувањето во текот на медијацијата медијаторот мора да се придржува кон определени правила кои што се општо задолжителни со цел добивање на праведна и законски релевантен резултат од спроведената постапка за медијација. Па така, во однос на постапката за медијација се искристализирани следните начела: транспарентност, доверливост, правичност, ефикасност и ефективност80.

Со цел постапката за медијација да биде општо прифатена и кон неа страните да пристапуваат со доверба, нужно потребно е истата да биде транспарентна што значи таа да е јавна и јасна, што со други зборови значи дека постапката за медијација треба да е предвидена во законот и точно да се знаат условите и постапката за медијација. Транспарентноста има и втора димензија што всушност претставува надоврзување кон начелата за интерактивност и партиципативност на учесниците во постапката за медијација. Имено, покрај барањето постапката за медијација да биде предвидена во законот потребно е да се запази транспарентниот и искрен однос и помеѓу учесниците во постапката за медијација и медијаторот. Согласно ова начело забранета е практиката на непринципиелни договори помеѓу медијаторот и некоја од страните во постапката за медијација на штета на другата страна. Ваквата практика е во спротивност со целта на медијацијата како инструмент за наоѓање на заеднички прифатлив компромис и правичен и соодветен надомест на причинетата штета со стореното кривично дело и конечно помирување помеѓу страните. Доколку се дозволи нетранспарентност помеѓу медијаторот и учесниците во постапката за медијација, тогаш постапката за медијација може да се движи во една погрешна насока на менаџеријализам или привилегирање на некој од учесниците, што всушност значи рушење на суштината на постапката за медијација, а со тоа и искривување на правдата.

80 Нејков К., Алманах за медијација, IFC, Скопје, 2008 г.

22

Од друга страна, пак, начелото на доверливост на постапката за медијација значи дека спротивно на судската постапка што е јавна, постапката за медијација е тајна, односно останува доверлива само помеѓу страните во медијацијата и лицето што ја води медијацијата - медијаторот. Ваквата поставеност на ова начело всушност значи надополнување на претходното начело, затоа што за да биде постапката за медијација целосно транспарентна помеѓу учесниците во постапката за медијација, истата најчесто треба да биде подалеку од очите на општата јавност. Ова од причини што понекогаш при изнесувањето на причините поради кое било сторено кривичното дело, како и постигнатиот надомест многу полесно практично може да се проведе доколку е подалеку од очите на јавноста. Од друга страна, пак, корективната улога на генералната јавност сои цел зачувување на правичноста и правдата на постапката во овие услови е исклучиво на товарот на медијаторот. Сепак, со оглед на досегот на постапката за медијација во однос на тежината на сторените кривични дела за кои што се применува, може да се прифати ваквото, условно, жртвување на превентивната функција на јавноста. Ова од причини што се смета дека медијаторот, како лице што е акредитирано од страна на државата и е нејзин повереник, може да се носи со овој товар, и не му се нужно неопходни дополнителни средства за корекција, пред се поради исходот на постапката за медијација која завршува со постигнување на решение што е заеднички прифатено од двете страни на медијацијата и што не е на штета на ниту една од нив.

Правичноста претставува начело што е од особено значење за постапката за медијација, затоа што тоа начело всушност ја претставува суштината на медијацијата како постапка преку која се изнаоѓа заеднички прифатливо решение помеѓу сторителот на кривичното дело и оштетениот или жртвата од тоа кривично дело. Вака прифатеното решение мора да биде фер, правично и доброволно прифатено од страните во медијацијата, што значи решение кое на најдобар начин ги отсликува нивните интереси. Постигнатото решение не смее да биде незаконско или решение што би било присилно добиено или како резултат на доведувањето во заблуда на некоја од страните. Доколку е донесено вакво решение тогаш тоа претставува злоупотреба на службената должност на медијаторот како овластено лице да ја заштитува на најдобар начин рамноправноста и еднаквоста на учесниците во постапката за медијација. Медијаторот е должен да не го прифати исходот на постапката за медијација кога тоа претставува кршење на начелата на еднаквост, рамноправност, партиципативност и транспарентност на учесниците во постапката за медијација.

Ефикасноста на постапката за медијацијата се согледува низ точно определените законски рокови во кои што таа постапка мора да започне и да заврши. Односно ефикасноста значи дека оваа постапка е брза и не трпи одолговлекувања. Токму спротивната ситуација кога постои одлагање во текот на постапката за медијација, всушност би требало, од страна на медијаторот, да се протолкува како неспособност и неподготвеност на страните да учествуваат во постапката за медијација со што всушност се смета дека оваа постапка не е успешна и се преминува на примена на редовната судска постапка.

Конечно, начелото на ефективноста на постапката за медијација значи дека таа е брза и донесува резултати кои се во интерес на двајцата учесници во постапката. Вака добиените решенија нужно се извршни затоа што се постигнати преку дијалог и компромис помеѓу страните во постапката за медијација. Доколку постапката за медијација е водена согласно горенаведените начела, тогаш учесниците може да бидат сигурни дека добиваат исход што е заеднички прифатен и е мотивиран од заедничките интереси на страните. Резултатот на постапката за медијација значи дека сторителот на кривичното дело всушност и се извинил на жртвата и и ја надоместил причинетата штета со што всушност се поставува претпоставката дека жртвата воопшто не го почувствувала кривичното дело, а сторителот на кривичното дело, пак е согласен да помине преку кривичното дело само со една опомена, во вид на надомест на причинетата штета, ги сваќа штетните последици од неговото поведение, се покаел за стореното и вложил напори да ги отстрани штетените последици, со што всушност превентивно би се влијаело врз него во иднина да не го повтори истото кривично дело. Дополнителната димензија од начелото на ефективноста на постапката за медијација се согледува во нејзиното растоварување на редовниот систем на казнена правда од еден баласт од лесни или тривијални кривични дела. Преку тргањето на овие кривични дела надвор од судовите тие би можеле своите ресурси да ги фокусираат кон посложените предмети во кои се сторени потешки кривични дела.

6.2. Содржина на медијацијата

6.2.1 Посредување. Иницијалните активности кај медијацијата се состојат во посредување помеѓу жртвата и сторителот на кривичното дело со цел да се договори нивна заедничка средба лице-в-лице, за чие остварување е неопходно двете страни да се согласат. Посредувањето го вршат медијатори-посредници што може да бидат државни службеници, но попрепорачливо е тоа да се граѓани - лаици во правото што доброволно се ангажираат и настојуваат да ја договорат заедничката средба. Практиката покажува дека меѓу медијаторите може да се најдат социјални работници, психолози, но и правници (најчесто адвокати). Во некои држави, каде што медијацијата наоѓа практична примена, постојат посебни медијациски служби, одбори составени од лица што постепено стекнуваат искуство во работата со жртвите и сторителите и постигнуваат поголеми успеси во смисла на остварување заедничка средба.

23

Иако навидум се чини дека ниедна страна нема што да загуби доколку се согласи на средба со другата страна, тоа во практиката раѓа низа проблеми. Од една страна жртвата мора да собере доволно храброст да се соочи со сторителот кој $ нанел болка, загуба, штета. Психичката состојба во која се наоѓа жртвата секако дека зависи од последиците на кривичното дело и таа ќе има пресудно значење за подготвеноста на жртвата да ја даде својата согласност за заедничката средба. Тешкотии81 создава и сликата што жртвата ја има за сторителот како човек, личност. Токму поради ова жртвите во принцип потешко се согласуваат на средба со сторителот и медијаторот активностите околу подготовката за медијација ги започнува првин со жртвата. Меѓутоа, можноста од заедничка средба со жртвата тешко ја доживува и сторителот. Тој е свесен дека средбата значи соочување со лицето врз кое директно се одразиле последиците од сторениот чин - сторителот станува свесен за личноста на жртвата, која му била сосема ирелевантна при сторувањето на кривичното дело82 и не е исклучена можноста сторителот тешко да се согласи за заедничка средба. Откако страните се подготвиле за заедничка средба таа се закажува обично на место што нема да создава дополнителни оптоварувања за страните. На средбата присустуваат само страните и медијаторот од кого се бара умешност да раководи со разговорот, да го насочува, да ја контролира ситуацијата за средбата да биде успешна, значи не само да модерира туку и да балансира доколку дојде до излив на емоции, што честопати се случува. Средбата започнува со изјава за нејзино отворање83. Потоа страните се насочуваат една кон друга. Се остава секоја страна да го каже она што го чувствува, своето видување на настанот, причините за тоа и последиците од него. Жртвата може слободно да говори за тоа како го доживеала кривичното дело, какви с# последици се надоврзале, како се чувствувала во текот на самиот чин и по него, може да поставува прашања, но и да бара и добие определени објасненија од сторителот 84. Секако дека жртвата ќе биде воздржана во изразување на своите чувства, бидејќи не знае каква ќе биде реакцијата на сторителот. Таа стравува од сторителот по сето она што тој го сторил и потребна $ е голема храброст отворено да соопшти некои работи. На сторителот, по правило, не му е многу полесно. Меѓутоа, кај повеќето сторители се забележуваат тешкотии при образлагањето на причините што го навеле на извршување на кривичното дело и како се чувствувал потоа. По разговорот се пристапува кон определување на спогодбеното решение, и на крајот се дава изјава за заклучување на средбата. Сепак, во понезавидна состојба е жртвата која може да биде изложена на притисоци од сторителот, првин да се согласи со одржување заедничка средба, а потоа да се согласи со помирување за сторителот полесно да помине. Токму затоа е потребно жртвата да биде максимално заштитена од закани. Не се исклучени можностите посредувањето заради обештетување да се одвива на одвоени средби со сторителот и жртвата кога определено заедничко прифатливо решение ќе биде постигнато, но обете странки, или една од нив, може да изрази неподготвеност да се соочи со другата страна, а притоа му соопштила на медијаторот дека е подготвена да прифати обештетување.

6.2.2. Помирување. Поаѓајќи од основната цел кон која се стреми медијацијата таа најчесто се сфаќа

како инструмент за помирување85. Без оглед на тоа од каков карактер ќе биде самото помирување, важно е странките да постигнат спогодба и да се обврзат дека ќе се придржуваат кон неа. Оттука, резултатите од остварената заедничка средба може да бидат со различен карактер. Средбата е неуспешна кога страните едноставно не успеале да остварат дијалог, не нашле заеднички јазик при што не можел да помогне ниту медијаторот, а таа е успешна кога страните разговарале, се придржувале кон упатствата дадени од медијаторот, се труделе да ги искажат своите чувства и видувања. Успехот на средбата зборува за големата умешност на медијаторот, од кого се бараат интервенционистички вештини и етички стандарди86, но секако и внимание, трпеливост и концентрација. Помирувањето може да претпоставува договор за дејствија што мора да ги преземе сторителот, но може да биде доволно давањето објасненија, извинување упатено до жртвата. Во голем број случаи средбите завршиле со извинување87 упатено до жртвата, при што во ваквите случаи жртвата е сосема задоволна од исходот на средбата. Се препорачува88 помирувањето да се применува во случај во кој се вмешани лица што претходно се знаат, се наоѓаат во роднински врски и сл., бидејќи во таков случај и шансите за успешно помирување се поголеми. Но, практиката во некои европски држави покажува спротивни тенденции, а имено

81 Постојат низа причини жртвата да се сомнева во вистинските мотиви на сторителот, Richard Young,"Reparation as Mitigation", Criminal Law Review, july, 1989, стр. 465. 82 Hans-Jörg Albrecht,"Sanctions and Their Implementation", Twenty-first Criminological Research Conference (PC-CRC), Strasbourg, 1996, 37. 83 Martin Wright,"Victims, Mediation and Criminal Justice", Criminal Law Review, 1995, стр. 192. 84 Што се покажало како многу корисно и задоволително за состојбата на жртвата, Tony Marshall,"Mediation & Criminal Justice - The UK Expiriance", Pan-European Seminar on Victim-Offender Mediation", Barcelona, 13 july 1995 85 Во таа смисла Bonafé-Schmitt, 70. 86 Според Snare, 66. 87 Marshall, 4. И извинувањето ја изразува терапевтската важност и дејство на медијацијата, Young, 69. 88 Mrvic, Diverzioni koncept , 103.

24

готовноста за учество во средбата е дотолку помала колку што жртвата подобро го познавала сторителот пред стореното дело и колку потешко го доживеала самиот деликт. Остварување обештетување кај медијацијата е резултат од постигнатото помирување на страните. Некои автори89 сметаат дека надоместување на причинетата штета низ активностите на медијацијата е основен елемент преку кој се постигнува помирување, бидејќи се настојува да се најдат најоптимални модели за обештетување. Иако обештетувањето, по дефиниција, е граѓански институт, во рамките на новите основи врз кои се заснова ресторативната казнена реакција поради сторено кривично дело, се чини корисно изрекување обештетување било како посебна санкција90 или како дополнителен услов кон друга казнена санкција. Ова со цел да не се маргинализираат штетите што биле предизвикани со кривичното дело. Преку наредување обештетување се влијае врз сторителот да стане свесен за последиците што ги предизвикал, се активира неговата лична одговорност91 и на тој начин обештетувањето има третманска нитка. Не би требало однапред да се отфрлаат позитивните ефекти што ваквиот зафат би ги имал во смисла на изрекување кога околностите на случајот и особините на сторителот наведуваат на заклучок дека обештетувањето е доволно строга реакција и со него се исполнува целта на казнувањето, а може да биде корисен модус за остварување поголема соработка помеѓу граѓанското и кривичното право и воопшто да доведе до праведно, ефикасно и успешно реагирање.92

6.3. Ефекти од примената на медијацијата во странските законодавства

Значењето и предностите93 на медијацијата се очигледни и тоа преку нејзиното с# поголемо присуство како тема за дискусија на меѓународни средби и документи, преку активности на меѓународните организации, но забележителна е и поддршката што $ ја дава јавноста,94 бидејќи ја смета за погоден метод за отстранување на штетните последици од стореното дело. Согледувањето дека медијацијата се стреми кон подобрување на заедничкото живеење, наместо кон утврдување одговорност, јасно ги истакнуваат ефектите од неа.95 Практиката на примена на медијацијата покажува позитивни резултати.

Во Франција96 медијацијата како средство за решавање на конфликтите била успешна во 70% од случаите во кои била применета.

Во САД97, каде што нема ограничување во примената на медијацијата, таа во случај на полесни кривични дела (misdemeanours) се применува во 69,8%, а кај тешките кривични дела (felonies) се користи во 30,1%.

Во Германија98 дури 86% од сторителите покажале готовност да земат учество во медијацијата заради помирување со жртвата. Директните средби на странките се оствариле во близу 60%.

6.4. Критики на медијациската практика

Мора да се признае дека медијацијата не бележи брз развој и прифаќање од страна на стручната

правничка јавности и луѓето од правосудството, бидејќи начинот на постапување во рамките на медијациските активности се непознати и честопати тешко прифатливи за нив. Се забележува дека пилот проектите имаат успех но не се гаранција за заживување на медијацијата како казнена реакција.Поаѓајќи од низата погодности што сторителите на кривичните дела ги извлекуваат од медијацијата, се среќаваат сомневања и критики за тоа што е основниот мотив за медијациските средби и дали навистина на преден план е жртвата или сторителот. Со

89 Меѓу кои d-r Nataša Mrvic, "Posebni oblici društvenog odgovora za kriminalitet", JRKK,4/1990, стр. 57 (цит. како Posebni oblici). 90 Надоместувањето на штетата мора да се сфати како санкција бидејќи ги погаѓа имотните права на сторителот на кривичното дело, d-r Nataša Mrvic, "Naknada štete kao alternativna krivicna sankcija", JRKK, 3/1991, стр. 85. 91 James A. Inciardi, "Criminal Justice", Harcourt Brace Jovanovich Inc., 1987, p. 637. 92 Pamela H. Bucy,"Privatizing Law Enforcement", The Annals of the American Academy of Political and Social Science (GANP), January 1996, стр. 150. 93 Според "The Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure", European Committee on Crime Problems, Strasbourg, 1985, предностите се состојат во одбегнување стигматизација и непотребен публицитет, можноста од вклучување на жртвата во ресоцијализацијата на сторителот и сл. Советот на Европа го промовира анализирањето на содржината на медијациските шеми со цел да се оцени нивниот придонес во и вон од казнено-правниот систем, Roger Hood,"Conclusions and Recommendations",20th Criminological Research Conference: "Psychosocial Interventions in the Criminal Justice System", 1993, стр. 204. 94 Јавноста беше почувствителна на стореното зло, одошто на противзаконитоста на делото, "Historical Research on Crime and Criminal Justice", Reports presented to the Sixth Criminological Colloquium (1983), Collected studies in Criminological Research, Volume XXII, Strasbourg, 1985. 95 Bonafé-Schmitt, 65. 96 Bonafé-Schmitt, 92 97 Bonafé-Schmitt, 131 98 Löschnig-Gspandl -Kilching, 73

25

право се истакнува99 дека нема причини да се залажуваме дека медијацијата одеднаш ќе придонесе за подобрување на состојбата. Треба да сфатиме дека е таа еден од инструментите кој, доколку е применет на соодветен начин, може да помогне да се измени јавното мислење спрема судовите и ставот за однесување на судијата спрема жртвите.

Се забележува зголемување на бројот на програми за медијација во европските земји во 90-тите години. Критики се среќаваат по спроведените истражувања во Велика Британија100, поради искористување на жртвата заради терапевтски измени на ставот на сторителот наместо остварување конфронтација помеѓу страните, па медијацијата се оценува како високо амбициозна мерка. Во рамките на критиките се истакнуваат стравувања дека не е исклучена опасноста во медијацијата да се вклучи невино лице101, а исто толку симптоматична е доброволната согласност од странките. Ова особено важи за сторителот кој најнапред ги има на ум погодностите што ќе ги ужива поради медијацијата. Во Франција102, се среќаваат критики на т.н. овластени посредувања, бидејќи тие се сфаќаат како форма што води кон приватизирање на јавното дејствување, односно постапување кое може да се нарече судење без сослушување. Се критикува103 и приодот според кој програмите за помирување се применуваат само во случај на имотни кривични дела сторени од првопрестапници. Се истакнува дека нема причини за ваков рестриктивен приод со кој всушност не може докрај да се искористат можностите на програмата. Истиов автор104 истакнува дека примената на програмите во случај на лесни кривични дела доведува до негирање на медијацијата како алтернатива за затворот, бидејќи во начело таа се применува во случаи кога затворот воопшто не би било можно да се изрече.

6.5. Медијацијата според предложените решенија во ЗКП

Постапката за медијација според предложените решенија во ЗКП е уредена на јасен и прегледен номотехнички начин, со тоа што специфичностите се регулирани со ЗКП, а општите правила, норми и принципи се регулирани со Законот за медијација. Медијацијата се применува во случаите кога е сторено кривично дело за кое според КЗМ е предвидена казна затвор до пет години кое се гони по приватна тужба и за кое би требало да се води скратена постапка. Произлегува дека медијацијата е всушност алтернатива за скратената постапка. Во случаите кога стореното кривично дело се гони по приватна тужба надлежниот судија поединец од причини на целесообразност во текот на рочиштето за помирување може да даде предлог до страните за давање согласност за упатување на постапка за медијација. По дадената согласност страните во медијацијата (обвинетиот, неговиот бранител и оштетениот) се должни заеднички во рок од три дена да го определат медијаторот од листата на медијатори. Медијаторот е должен да ја спроведе медијацијата помеѓу страните согласно одредбите од посебниот Закон за медијација која може да трае најдолго до 45 дена. Постапката за медијација може да заврши на два начина. Првиот начин е кога е постигната спогодба помеѓу страните во медијацијата и во овој случај зборуваме за успешна медијација, а вториот случај станува збор за неуспешна медијација.

Во првиот случај кога зборуваме за успешна медијација, постапката за медијација се завршува со потпишување на спогодба помеѓу страните на медијацијата пред медијаторот.

Постапката за медијација може да заврши со потишување писмена спогодба. Спогодбата, освен податоците сврзани за страните, описот на делото и текот на постапката за медијација, мора да содржи и

- податоци за предмет на спогодбата – надомест на штета, извршување определени обврски од страна на сторителот во полза на оштетениот, извинување од сторителот упатено до оштетениот, враќање на предмети или друг основ за кој страните постигнале спогодба,

- рокот за исполнување на обврските кој не може да биде подолг од три месеци како и - одлука за надомест на трошоците од постапката. Преку потписите на страните на медијацијата на писмената спогодба, тие всушност ја потврдуваат -

солемнизираат нејзината содржина. Конечно, ваквата писмена спогодба треба да биде и заверена и потпишана од страна медијаторот.

99 D-r Monika Platek, “Pravni aspekt medijacije u krivicnim stvarima u kojima ucestvuju punoletna lica”,во Alternative zatvorskim kaznama, Fond za otvoreno društvoBeograd, 2005, стр. 169. 100 Snare, 67. 101 d-r Zeljko Horvatic ,"Posebni slucajevi odustajanja od gonenja i mirenje u krivicnim stvarima", JRKK, 1-2/82, стр. 176. 102 В.: Bonafé-Schmitt, 40. 103 Критика што ја изнесува Elmar Weitekamp,"From 'Instant" Justice Till Restorative Justice: In Search of New Avenues in Judicial Dealing with Crime", Changes in Society, Crime and Criminal Justice in Europe, Vol. I, Crime and insecurity in the sity, Kluwer law international, The Hague, 1995, стр. 289. 104 Ibid, 291.

26

Потпишаната писмена спогодба без одлагање се доставува до надлежниот суд. Сепак, останува обврската за осомничениот до истек на рокот за исполнување на обврските да приложи доказ за исполнетост на обврските кај надлежниот суд.

По прием на доказите судијата-поединец носи решение за запирање на постапката кое се доставува до осомничениот и до оштетениот. И покрај потпишаната спогодба, ако по истек на рокот за исполнување на обврските осомничениот не приложи докази дека ги исполнил обврските определени со писмената спогодба, судијата-поединец закажува главна расправа според одредбите за скратената постапка.

Постапката за медијација, освен со потпишување писмена спогодба, може да заврши: • со писмена изјава на медијаторот, по извршените консултации со странките дека не се оправдани

натамошни обиди за медијација, на денот на поднесувањето на изјавата. • со истекот на рокот од 45 дена, констатиран со известување од страна на медијаторот. • со повлекување на страните во кое било време од постапката за медијација без притоа да ги наведат

причините за тоа. Повлекувањето ќе се смета од денот на поднесување на изјавата за повлекување. • кога медијаторот со решение ќе ја запре постапката за медијација доколку смета дека е постигната

спогодба што е незаконска или неподобна за извршување. Во овие случаи медијаторот е должен за неуспешната медијација писмено да го извести надлежниот суд

со што би продолжила кривичната постапка.

7. Заклучок

Спогодувањето и изјавата за признавање на вината постепено се изборија за свое место во континенталното казено-процесно право. Присутни се модалитети на спогодувањето кои не овозможуваат спогодување за содржината на обвинението (со кое се определува субјективен и објективен обем на постапката) туку само спогодување во однос на видот и висината на кривичната санкција.

Разлики постојат во однос на стадиумот од постапката кога спогодувањето е дозволено - од започнување на истражната постапка, до потврдување на обвинението. Односот на спогодувањето со изјавата за признавање вина заслужува анализа бидејќи, во основа, постојат два модели: постапката за спогодување да се спроведе без изречно дадена изјава за признавање на вината односно изјавата за вина да биде повод за започнување на постапката за спогодување. Првиот модел се применува врз спогодувањето во текот на истражната постапка, а вториот при спогодувањето во фазата по поднесување на обвинението. Сосема е оправдано што спогодувањето ги проширува основите за задолжителна одбрана со цел за рамноправно учество и проценка на оправданоста на предложената санкција од страна на обвинетиот.

Освен исклучокот во ЗКП на Италија (patteggiamento) спогодувањето е можно само ако постои согласност од обете странки при што тие немаат право на жалба на донесената одлука. Спогодувањето не е карактеристично во подоцнежните стадиуми од постапувањето, а изјавата за признавање на вината е основ за рационализација на процесните дејствија - се преземаат дејствија и се изведуваат докази кои се однесуваат на видот и висината на кривичната санкција. Во континенталните европски држави кои беа анализирани првиот чекор во прифаќањето на спогодувањето и посебниот статус на изјавата за признавање на вината е нивно легислативно регулирање по што следи практична имплементација. Исклучок е состојбата во Германија каде што практиката на т.н. неформално спогодување е потврдена со одлука на највисоките судски инстанци, но зачудува долгогодишната неодлучност ваквата практика да стане дел од казненото-процесно законодавство. Мора да се напомене дека во практиката на државите од поранешните југословенски простори ќе се создадат вистински проблеми во определување на санкциите кои ќе бидат предмет на спогодувањето со оглед на фактот што во кривичните закони постојат прешироко поставени рамки на пропишаните санкции кои се неадекватни и неприменливи врз одредбите за спогодувањето. Согледана е потребата од преиспитување на постојните законски рамки и да се предвидат потесни законски рамки кај секој од различните облици на едно кривично дело. Во спротивно оправдани се стравувањата дека ваквиот приод во кривичните закони може да ја оневозможи практичната имплементација и воопшто заживувањето на овие одредби во практиката. Медијацијата пак иако споро, сепак, наоѓа свое место во легислативата и во практиката. Како вонсудски начин за решавање на случајот може да се сфати како алтернатива на редовната кривична постапка за определена категорија кривични дела со цел судството да се растовари од багателни кривични дела кои се гонат по приватна тужба и каде што постои подготвеност на страните во медијациската постапка да се придржуваат кон взаемно прифатливо решение со помош на медијатор како лице кое практикува медијациски вештини, има соодветна обука и практика.

27

Користена литература

1. Стручна литература: Abadinsky Howard, Probation and Parole, 7-th Edition, Prentice-Hall, New Jersey, 2001. Albrecht, Hans-Jörg,"Sanctions and Their Implementation", Twenty-first Criminological Research Conference (PC-CRC), Strasbourg, 1996. Alshuler, Albert, The Defense Attorney's Role in Plea Bargaining, The Yale Law Journal, Vol. 84, No. 6. (May, 1975), pp. 1179-1314. Alshuler, Albert, The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, The University of Chicago Law Review, Vol. 36, No. 1. (Autumn, 1968), pp. 50-112. Alshuler, Albert, The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I, Columbia Law Review, Vol. 76, No. 7. (Nov., 1976), pp. 1059-1154. Baldwin J./McConville M., Negotiated justice: pressures on defendants to plead guilty, London : Martin Robertson, 1977. Bohlander, Michael, BGH, Neue Juristische Wocheverfassungsgericht (1987). Bonafé – Schmitt, Jean -Pierre,"La Médiation Pénale en France et aux États-Unis", Maison des Sciences de l'Homme, Réseau Européen Droit et Société, 1998. Bucy, Pamela H., "Privatizing Law Enforcement", The Annals of the American Academy of Political and Social Science (GANP), January 1996. Бужаровска Гордана, Медијацијата и обесштетувањето во законодавствата на европските држави, Годишник на Правниот факултет "Јустинијан Први" - Скопје во чест на проф. д-р Тодорка Оровчанец, том 42, Скопје, декември, 2006, стр. 540-565. Бужаровска, Г./Нанев, Л./Мисоски, Б., Компаративнo истражување на решенијата за забрзување и поедноставување на казнената постапка, МРКК, бр. 1/2008. Carp, Robert A./Stidham, Ronald, Judicial Process in America, 2nd edition, Washington DC, 1993. Д`Андреа, Алесандро, Скратени постапки, Збирка на текстови, Twinning Project Fight Against Organized Crime and Corruption Unit – Public Prosecutors Office, Скопје, 2009. Dervieux, Valerie, The French System, in European Criminal Procedures, Ed. by, Delmas-Marty, Mirreille and Spencer, J. R., Cambridge University Press, 2002. Dubber, Markus Dirk, American Plea Bargains, German Lay Judges, and the Crisis of Criminal Procedure, Stanford Law Review, Vol. 49, No. 3. (Feb.,1997). Easterbrook, Frank, Criminal Procedure as a Market System, Journal of Legal Studies, 1983. Fisher, George, Plea bargaining's triumph: a history of plea bargaining in America, Stanford University Press, 2003. Gail, Kellough/Wortley, Scot, Remand for Plea, Bail Decisions and Plea Bargaining as Commensurate Decisions, British Journal of Criminology, No. 42, 2002. Garoupa, N./Stephen F.H., Law and Economics of Plea Bargaining, www.ssrn.com/ Grubac, Momcilo, "Mogucnosti i garancije prenošenja krivicne sudske funkcije sa drzave na društvo", JRKK, 4/1973 Herrmann, Joachim, The Rule of Compulsory Prosecution and the Scope of Prosecutorial Discretion in Germany, The University of Chicago Law Review, Vol. 41, No. 3. (Spring, 1974).

28

Heumann, Milton, Plea Bargaining: The Experiences of Prosecutors, Judges and Defense Attorneys, University of Chicago Press, 1978. Hood Roger, "Conclusions and Recommendations", 20th Criminological Research Conference: "Psychosocial Interventions in the Criminal Justice System", 1993. Horvatic, Zeljko, "Posebni slucajevi odustajanja od gonenja i mirenje u krivicnim stvarima", JRKK, 1-2/82 Hudson, Barbara/Bramhall, Gaynor, Assessing the “Other”, Constructions of ‘Asianness’ in Risk Assessments by Probation Officers, 45 British Journal of Criminology, September 2005. Inciardi, James A, "Criminal Justice", Harcourt Brace Jovanovich Inc., 1987. Ivičević, Еlizabeta, Plaider coupable - Nova alternative klasičnom kaznenom postupku u francuskom pravu. www.pravo.hr/_download/repository/09ivicevic%5B3%5D.pdf Jones, David A., Crime without punishment, Lexington, Mass. (etc.), 1979. Juy- Birman, Rodolphe, “The German system”, European Criminal Procedures, (eds. M.Delmas-Marty / J.R. Spencer), Cambridge University Press, 2002. Kamisar Y./LaFave W. R./Israel J. H./King N. J., Modern Criminal Procedure, Cases, Comments and Questions, 9-th edition, American Casebook Series, West Group, St. Paul, Minn. 1999. Krapac, Davor, Engleski kazneni postupak, Pravni fakutlet Sveucilishtu u Zagreb, Zagreb, 1995. Ma, Yue, Prosecutorial Discretion and Plea Bargaining in the USA, Germany, France and Italy: A Comparative Perspective, International Criminal Justice Review, 2002. Maffei, Stefano, Negotiations on evidence, Negotiations on sentence, (Adversarial exoeriments in Italian Criminal Procedure), Journal of International Criminal Justice, 2 (2004), p. 1050-1069, Oxford University Press, 2004. Marshall, Tony, "Mediation & Criminal Justice - The UK Expiriance", Pan-European Seminar on Victim-Offender Mediation", Barcelona, 13 july 1995. Mather, Lynn M, Plea bargaining or trial? Тhe Process of Criminal-Case Disposition, Lexington, Mass. (etc.), Teakfield Ltd, 1979. McConville, Mike, Plea Bargaining: Ethics and Politics, pp. 562-587, Journal of Law and Society, Vol 25, No. 4, 1998. Miceli, Thomas, The Economic Approach to Law, Stanford University Press, 2004. Michael M. O’Hear, Plea Bargaining and Procedural Justice, Marquette University, April 2007, www.ssrn.com/ Mrvic, Nataša, "Naknada štete kao alternativna krivicna sankcija", JRKK, 3/1991. Mrvic, Nataša, "Posebni oblici društvenog odgovora za kriminalitet", JRKK,4/1990. Neubauer, David W., America’s Courts and the Criminal Justice System, Duxury Press, 1979. Нејков К., Алманах за медијација, IFC, Скопје, 2008 г. Nils, Christie,"Conflicts As Property", The British Journal of Criminology, Vol. 17, 1/1977. Platek, Monika, “Pravni aspekt medijacije u krivicnim stvarima u kojima ucestvuju punoletna lica”,во Alternative zatvorskim kaznama, Fond za otvoreno društvoBeograd, 2005. Russell, Christopher, The Prosecutors’s Dilemma: Bargains and Punishment, Fordham Law Review, 2003.

29

Sandefur, Timothy, In Defence of Plea Bargaining, Regulation, 2003, Vol. 26, No. 3, pp. 28-31. Šavell, Steven, Foundation of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004. Schulhofer, Stephen J., Plea Bargaining as Disaster, Yale Law Journal, 1992. Snare, A., "Psychosocial Interventions Aimed at Resolving the Conflict Between the Perpetrator and the Victim, for Example within the Framework of Mediation and Compensation Programmes", 20th Criminological Research Conference: "Psychosocial Interventions in the Criminal Justice System", 1993. Sprack, John, Criminal Procedure a Practical Approach, 10-th Edition, Oxford University Press, 2005. Stuart, Henry,"Justice on the Margin: can Alternative Justice be Different?", The Howard Journal, Vol. 28, 4/1989. Tassi, Andrea, Posebna postupanja, во Talijanski Kazneni Postupak (ed. B.Pavišić), Pravni Fakultet Sveucilišta u Rijeci, 2002. Tulkens, Françoise, Negotiated Justice, European Criminal Procedures, (ed. Delmans-Marty/Spencer), Cambridge University Press, 2002. Tulkens/van de Kerchove, La Justice Pènale, во European Criminal Procedures, (ed. Delmans-Marty/Spencer), Cambridge University Press, 2002. Vogel, Mary. "Plea Bargaining in the US and England: A Comparative-Historical Perspective" Paper presented at the annual meeting of the American Society of Criminology (ASC), Los Angeles, 31.10.2006, http://www.allacademic.com/meta/p161817_index.html. Von Voß, Michael,"Anzeigemotive, Verfahrenserwartungen und die Bereitschaft von Geschädigten zur informellen Konfliktregelung. Erste Ergebnisse einer Opferbefragung", Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1/1989. Weitekamp, Elmar, "From 'Instant" Justice Till Restorative Justice: In Search of New Avenues in Judicial Dealing with Crime", Changes in Society, Crime and Criminal Justice in Europe, Vol. I, Crime and insecurity in the sity, Kluwer law international, The Hague, 1995. Wright, Martin, "Victims, Mediation and Criminal Justice", Criminal Law Review, 1995, стр. 192. Yale, Kamishar, Wayne LaFave, Jerod Israel, Modern Criminal Procedure: Cases-Comments-Questions, 2005, 11th edition, American Casebook Series. Young Richard,"Reparation as Mitigation", Criminal Law Review, july, 1989 2. Документи на Советот на Европа: Recommendation No. R (87) 18 concerning the simplification of criminal justice. Recommendation no. R(99)19 on Mediation in Penal Matters. Explanatory memorandum to Recommendation no. R(99)19.