ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários - SÍNTESE BDR 111_miolo.pdf · Assunto Especial – Doutrina E-Commerce – Comércio Eletrônico e sua Tributação – Aspectos Relevantes

Revista de Estudos TributáriosAno XIX – nº 111 – Set-out 2016

RepoSItóRIo AutoRIzAdo de JuRISpRudêncIASupremo Tribunal Federal – Nº 29/2000

Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl SÍnteSe

dIRetoR eXecutIvo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de conSultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano BasagliaedItoR: Cristiano Basaglia

edItoRIAl Iet – InStItuto de eStudoS tRIbutáRIoS

dIRetoReS

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conSelho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

comItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoReS deStA edIção

Cláudio Carfaro dos Santos, Cleber Demetrio Oliveira da Silva, Daniel Soares Gomes, Diogo Lopes Cavalcante, João Paulo de Andrade Souza, Julia Czarnobai Delazeri,

Marcelo Enk de Aguiar, Monique da Silva Soares

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 19, n. 111, set./out. 2016

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.sage.com.br

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Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição de nº 111 trazemos para o Assunto Especial um tema que cada dia ganha maior destaque nas discussões tributárias, qual seja: “E-commerce – Comércio Eletrônico e sua Tributação – Aspectos Relevantes”. Para tanto, esta edição está composta por dois importantes artigos, que tratam de forma bastante peculiar alguns pontos relevantes sobre o tema escolhido.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária, do qual destacamos o artigo do Pro-curador da Fazenda Nacional, Dr. Diogo Lopes Cavalcante, intitulado “A Estreita Fronteira da Elisão e da Evasão Fiscal”.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos a nova seção “Direito Tributário em Discussão”, que traz a transcrição fiel de debates que ocorrem dentro de eventos jurídicos promovidos pelo IET, que, nesta edição, traz o tema “Proposta de Unificação do PIS e Cofins”. Temos, ainda, a sempre impor-tante seção “Acontece”, com o artigo intitulado “Esclarecimentos sobre Qual País de Destino no Transporte Internacional Deve Ser Registrado no Siscoserv – Modulo Aquisição”, por Daniel Soares Gomes.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais aconteci-mentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB/Síntese, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Cristiano Agrella Basaglia Eliane Beltramini Elton José Donato Rafael Nichele

Coordenador Editorial – IOB/Síntese

Gerente Editorial e de Consultoria – IOB/Síntese

Diretor Editorial e de Conteúdos – IOB/Síntese

Presidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

E-CommErCE – ComérCio ElEtrôniCo E sua tributação – aspECtos rElEvantEs

Doutrinas

1. Comércio Eletrônico e TributaçãoMonique da Silva Soares ............................................................................9

2. A Inconstitucionalidade da Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 93/2015Cláudio Carfaro dos Santos ......................................................................16

Parte Geral

Doutrinas

1. O Fato Gerador do IPI nas Operações de Comercialização, no Mercado Interno, de Produtos de Procedência EstrangeiraJoão Paulo de Andrade Souza ..................................................................31

2. A Objeção do Princípio da Função Social da Empresa à Penhora da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal)Cleber Demetrio Oliveira da Silva e Julia Czarnobai Delazeri ..................40

3. A Estreita Fronteira da Elisão e da Evasão FiscalDiogo Lopes Cavalcante...........................................................................53

4. O ICMS na Base de Cálculo do PIS e da Cofins: Tema Antigo, Roupagem NovaMarcelo Enk de Aguiar .............................................................................72

JurispruDênCia

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................1052. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1093. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1144. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1205. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1256. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1297. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1408. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1479. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................150

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1582. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................207

Seção Especial

DirEito tributário Em DisCussão

1. Proposta de Unificação do PIS e Cofins ..................................................211

aContECE

1. Esclarecimentos sobre Qual País de Destino no Transporte Internacional Deve Ser Registrado no Siscoserv – Módulo AquisiçãoDaniel Soares Gomes .............................................................................238

Clipping Jurídico ..............................................................................................242

Resenha Legislativa ..........................................................................................255

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................256

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

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dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

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12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

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15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

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Assunto Especial – Doutrina

E-Commerce – Comércio Eletrônico e sua Tributação – Aspectos Relevantes

Comércio Eletrônico e Tributação

MOnIque DA SILvA SOAReSAdvogada, Pós-Graduada em Direito Tributário pela PUC/MG.

RESUMO: O principal objetivo do presente estudo é analisar o desenvolvimento do e-commerce, ou seja, o comércio eletrônico, e demonstrar como o sistema da administração tributária lida com a nova tendência mundial. Com o crescimento do comércio eletrônico, surgiram novas atividades econômicas, gerando controvérsia quanto à tributação pelo ICMS nas aquisições de mercadorias, principalmente das mercadorias adquiridas pelo meio virtual. A legislação atual não está condizente com as novas formas de comércio, pois falta a aplicação lógica para regular os novos fatos econômi-cos feitos por vias eletrônicas.

PALAVRAS-CHAVE: Comércio eletrônico; e-commerce; tributação; mercadorias virtuais; impostos; ICMS.

ABSTRACT: The main objective of this study is to analyze the development of e-commerce, that is, e-commerce and demonstrate how the system of tax administration deals with the new global trend. With the growth of electronic commerce have emerged new economic activities, generating controversy regarding the incidence of ICMS on commodity purchases, especially of goods acquired by the virtual environment, the internet. The current legislation is not consistent with the new forms of trade, lacks logical application to regulate the new economic facts made by electronic means.

KEYWORDS: E-commerce; e-commerce; taxation; virtual goods; taxes; ICMS.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A tributação no comércio eletrônico; 2 A legislação tributária e as vendas interestaduais; 3 Tributação de software – Incidência de ICMS ou ISS; 4 Da inconstitucionalidade da tributação de ISS na comercialização de softwares e suas licenças de utilização; Conclusão; Refe-rências.

INTRODUÇÃO

Conforme o avanço tecnológico e o crescimento do comércio eletrônico na internet, denominado e-commerce, vem surgindo uma grande problemática no sistema constitucional de divisão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Levando em consideração a discórdia jurídica existente quanto à incidên-cia na tributação do ICMS ou ISS em relação à comercialização de softwares e

10 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

suas licenças de uso no Brasil, conforme a jurisprudência recente, vem aplican-do, em vários casos, o ISS como substituto ao ICMS. Ocorre que a incidência do imposto vem ganhado força em razão da menor onerosidade para as empresas, visto a alíquota do ICMS.

Contudo, pretende se defender, com este artigo, o não cabimento da in-cidência do ISS na tributação de softwares, pelo fato de não se enquadrar no conceito de serviço, não devendo, contudo, a jurisprudência ou a lei direcionar certos produtos no rol de serviços, já elencados pela legislação, sob o fundamen-to de colaborar para a prática de um ato inconstitucional.

1 A TRIBUTAÇÃO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

Faz-se necessário definir o que é o comércio eletrônico:

O e-commerce, que em português significa comércio eletrônico, é uma modalida-de de comércio que realiza suas transações financeiras por meio de dispositivos e plataformas eletrônicas, como computadores e celulares. Um exemplo deste tipo de comércio é comprar ou vender produtos em lojas virtuais.1

De forma ampla, o comércio eletrônico define-se como todas as transações realizadas por meio da internet, na aquisição de bens tangíveis e não tangíveis.

Na comercialização de bens tangíveis, a tributação irá ocorrer da mesma forma como se o consumidor estivesse comprando em uma loja física.

Já na comercialização de bens intangíveis, como os softwares, a compra, entrega e pagamentos ocorrem de forma virtual. A grande problemática ocorre na forma de tributar esses bens, visto que a mercadoria virtual pode vir a ser aceita como objeto do comércio eletrônico para efeitos de tributação.

O sistema tributário brasileiro visa a tributar mercadorias e serviços que venham a gerar o ICMS e o ISS.

Consideram-se como mercadoria bens móveis, corpóreos e tangíveis, con-ceito clássico como serviço realizado por alguém, de forma braçal ou mental, decorrente de uma atividade humana. No direito tributário, essa atividade já está bem definida, tanto que foi elaborada uma lista tipificando as atividades que se enquadram em serviços.

Conforme vão surgindo determinadas situações jurídicas em relação à co-mercialização de bens através da internet, as transações podem estar sujeitas à incidência de alguns impostos, como ICMS, ISS, II, IE, renda auferida e IPI.

1 NEWS. E-commerce. O que é e-commerce? Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/o-que-e-e- -commerce>. Acesso em: 15 ago. 2015.

RET Nº 111 – Set-Out/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

Para a doutrina, a discussão ocorre em relação ao ICMS e ao ISS a respeito da sua incidência, ou não incidência, na comercialização de bens ou serviços virtuais.

A respeito do ICMS, dispõe o art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitua-lidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

O ISS é um tributo de competência municipal, conforme prevê a Lei Com-plementar nº 116/2003:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Mu-nicípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços cons-tantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponde-rante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencio-nados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mer-cadorias.

§ 3º O imposto de que trata esta lei complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economi-camente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço pres-tado.

A comercialização de produtos e a prestação de serviços, por meio da internet, merecem certa atenção, com a finalidade de se observar o tratamento adequado que o Brasil utiliza em seus estados com base na aplicação da legisla-ção tributária.

2 A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E AS VENDAS INTERESTADUAIS

O Comitê Gestor da Internet no Brasil aprovou a Carta de Princípios do Comércio Eletrônico, manifestando certa preocupação em relação à legislação a ser aplicada:

Os obstáculos advêm da inexistência de legislação específica para o co-mércio eletrônico e da aplicação não uniforme das leis existentes. Esses obstácu-los geram incerteza quanto ao regime jurídico aplicável aos serviços da socieda-de da informação e, por isso, criam insegurança jurídica.


A legislação que disciplina o ICMS é complexa e reflete um contexto an-terior ao incremento de operações realizadas na internet. A competência para a instituição do ICMS está prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre opera-ções relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de trans-porte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

3 TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE2 – INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISS

O conceito de software está previsto no art. 1º da Lei nº 9.609/1998, senão vejamos:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de ins-truções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da infor-mação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em téc-nica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

A problemática a respeito da tributação de softwares apresenta maior difi-culdade na classificação do bem, como imaterial (bem incorpóreo); inclui-se no conceito de mercadoria, bem móvel ou no de serviço.

Conforme previsão na Lei Complementar nº 116/2003, a incidência do ISS no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Anteriormente, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a melhor tese aplicável ao caso seria considerar o software como serviço, sujeito à inci-dência do ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do consumidor final, e era considerada como mercadoria, sujeita à incidência do ICMS, quando de-senvolvido para ser vendido em massa – entende-se por software de prateleira.

Conforme entendimento do STJ, vejamos:

Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de in-cidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS.3

2 Software é uma sequência de instruções escritas para serem interpretadas por um computador com o objetivo de executar tarefas específicas. Também pode ser definido como os programas que comandam o funcionamento de um computador.

3 BRASIL. Jurisprudências STJ. Recurso ordinário em mandado de segurança. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RMS+5934&&b=ACOR&p=false&t=JURIDICO&l=10&i=5>. Acesso em: 15 ago. 2015.


Já conforme a Lei Complementar nº 116/2003, prevê a adoção do conceito de software como prestação de serviço puro, já que não faz qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS. Assim, conforme a Lei Complementar nº 116/2003, a solução dada foi de considerar o software como puro e simples serviço.

Alguns Estados cobram o ICMS sobre o software em geral e adotam a base de cálculo apenas do valor do suporte físico, de forma meramente representativa.

Em tese, a vantagem do ISS é devido à porcentagem da alíquota (máxima de 5%), que é considerável menor que a alíquota do ICMS (17 ou 18%, levando em consideração a alíquota do Estado); em contrapartida, quanto ao ISS, não há direito de crédito, como o ICMS.

4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TRIBUTAÇÃO DE ISS NA COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARES E SUAS LICENÇAS DE UTILIZAÇÃO

A Emenda Constitucional nº 18/1965 institui a competência a incidência do ISS aos municípios e Distrito Federal, cujo texto assim dispõe:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

De acordo com a Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 1º, o fato gerador do ISS traz uma lista taxativa da prestação de serviços. Encontramos, no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, o “licencia-mento ou cessão de direito de uso de programas de computação”.

Cabe, neste ponto, refletirmos sobre a constitucionalidade da referida nor-ma. Isto porque insta analisar se caberia ao legislador a definição do que seria ou não um serviço, e se este poderia livremente incluir uma nova categoria de serviço ao rol existente na Lei Complementar nº 116/2003.

A Constituição Federal utilizou, em seu art. 156, III, o termo “serviços de qualquer natureza” para delimitar a competência do município para instituição do ISS, o que implica que caberia à lei complementar a instituição do tributo, desde que respeitasse o limite imposto pela própria Carta Magna, que era a ins-tituição sob serviços.

Apesar de a delimitação de quais serviços seriam abarcados pelo ISS ter que ser feita necessariamente por lei complementar, esta não teria o condão de incidir o imposto sob algo que não seja um serviço – limitação essa que, como dito anteriormente, foi imposta pela própria Constituição Federal.

Neste diapasão, a doutrina tem entendido pela inconstitucionalidade de itens listados na Lei Complementar nº 116/2003 que indicam a ocorrência de “serviços” que não o são propriamente.


Na mesma linha de entendimento, podemos considerar como inconstitu-cional o item 1.05 da lei complementar, haja vista que se trata de uma aplicação extensiva a um fato que nem sequer constitui um serviço.

CONCLUSÃO

Apesar da inclusão de programas de computador como serviço pela Lei Complementar nº 116/2003 em seu item 1.05, insta abordar que a elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, conforme mencionado no item 1.04 da mesma lei, pode ser enquadrada perfeitamente no conceito de prestação de serviços, desde que o objeto da tributação não seja o produto de-senvolvido, e sim o serviço de desenvolvimento prestado, que pode ser desempe-nhado tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas.

A conclusão a que podemos chegar é que não se chega senão a de que o item 1.05 da Lei Complementar nº 116/2003 é inconstitucional, não devendo incidir a tributação de ISS sob a comercialização de softwares e tão menos sob suas licenças de utilização, em razão da inaplicabilidade do conceito de serviço in casu.

REFERÊNCIASBACELAR, Selma Reiche. A internet e seus reflexos nos institutos jurídicos. Revista Jurídica da Universidade Federal da Bahia, Salvador, v. 6, 1998.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Comércio eletrônico: uma visão do Direito brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999.

BRASIL. Lei Complementar nº 116/2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/leis/LCP/Lcp116.htm>. Acesso em: 1º jun. 2015.

______. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/LCP/Lcp87.htm>. Acesso em: 1º jun. 2015.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 156.

CARTA de Princípios do Comércio Eletrônico. O Fórum do Comércio Eletrônico. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/carta-principios-comercio-eletronico.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2015.

______. O Fórum do Comércio Eletrônico. Disponível em: <https://forumdocomercioeletro-nico.files.wordpress.com/2010/03/carta-de-principios-do-comercio-eletronico.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2015.

CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. São Paulo: Saraiva, 2000.

COSTA, R. H. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 395 p.

DINIZ, Eduardo Henrique. Comércio eletrônico: fazendo negócios por meio da internet. Scielo.

ECOMMERCE 11 anos: uma explosão de crescimento. Disponível em: <http://www.e-com-merce.org.br/artigos/ecommerce-11anos.php>. Acesso em: 1º jun. 2015.

ECOMMERCE. O que é e-commerce? Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/o--que-e-e-commerce>. Acesso em: 21 jul. 2015.


FELIPINE, Dailton. ABC do e-commerce: os quatro segredos de um negócio bem-sucedido na internet.

SABBAG, E. Manual de direito tributário: edição atualizada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 1024 p.

TIGRE, Paulo Bastos. Comércio eletrônico e globalização: desafios para o Brasil.

VASQUES, Eugênio Duarte. A problemática da tributação no comercio eletrônico: um para-lelo enfrentado pela União Europeia e o Estado brasileiro. Disponível em: <www.cije.up.pt/download-file/1023>. Acesso em: 6 jun. 2015.

Assunto Especial – Doutrina

E-Commerce – Comércio Eletrônico e sua Tributação – Aspectos Relevantes

A Inconstitucionalidade da Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 93/2015

CLÁuDIO CARFARO DOS SAnTOS Advogado atuante na área Tributária do Escritório Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015; 2 Contextualização do tema: antes e depois da EC 87/2015; 3 Das ofensas constitucionais decorrentes da aplicação da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015; 3.1 Necessidade de lei complementar (artigo 146 da Constituição Federal); 3.2 Tratamento jurídico favorecido e diferenciado (artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal); Conclusões.

INTRODUÇÃO

Com intuito de acabar com a guerra fiscal no âmbito do comércio eletrôni-co1 (e-commerce) nas vendas não presenciais por meio da repartição das receitas de ICMS, foi editada a EC 87/2015.

Com efeito, a pretexto de regulamentar as alterações promovidas na Cons-tituição Federal pela EC 87/2015, o Confaz editou o Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, por meio do qual estabeleceu os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumi-dor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da Federação.

O Convênio ICMS nº 93/2015 gerou questionamentos por parte de algu-mas entidades. Por exemplo, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (“CFOAB”) ajuizou a ADIn 5.464, por meio da qual busca a declaração de inconstitucionalidade de sua cláusula nona. Outro exemplo é a ADIn 5.469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (“ABCOMM”), por meio da qual busca-se a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015.

1 Embora o termo seja comum no meio corporativo, sou adepto da doutrina que defende que, sempre que existir expressão no vernáculo com o mesmo significado, esta deve usada. Nesse sentido, vale citar as ponderações do Professor Newton de Lucca:

“[...] em segundo lugar, pela íntima convicção de que as expressões de origem alienígena só devem ser empregadas quando não existirem, em vernáculo, vocábulos que exprimam, com razoável fidelidade, a ideia correspondente. [...].” (De Lucca, 2003, p. 2)


No presente estudo, será avaliado, de forma breve, se a cláusula nona do referido convênio, de fato, padece do vício de inconstitucionalidade, tema que será especificamente tratado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) nos autos da ADIn 5.464, de iniciativa da CFOAB.

1 SOBRE A CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015

Dispõe a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015:

Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optan-tes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

O que se verifica da referida cláusula é que buscou o Confaz a aplicabili-dade de todas as disposições do Convênio ICMS nº 93/2015 às empresas optan-tes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006.

Basicamente, isso implica concluir que tais empresas optantes pelo regime diferenciado de recolhimento de tributos nas operações e prestações que desti-nem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada estarão obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas ao Estado de destino por meio de documento de arrecadação próprio, totalmente distinto do documento em que é recolhida a carga tributária unificada e centrali-zada no regime “Simples Nacional”. É o que se verifica das cláusulas segunda e quarta do Convênio ICMS nº 93/2015:

Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convê-nio, o contribuinte que as realizar deve:

I – se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do im-posto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à di-ferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b;

II – se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do im-posto devido à unidade federada de origem;


c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à di-ferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b.

Cláusula quarta. O recolhimento do imposto a que se refere a alínea c dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Reco-lhimento de Tributos Estaduais – GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou presta-ção. (g.n.)

Dentro desse contexto, o questionamento que nasce é se referida cláusula, por onerar as empresas que possuem direito à simplificação no recolhimento da carga tributária, teria violado os arts. 146, III, alínea d, 170, IX, e 179 da Consti-tuição Federal.

2 CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA: ANTES E DEPOIS DA EC 87/2015

A EC 87/2015 trouxe drásticas alterações no recolhimento do ICMS. Antes dessa modificação, o ICMS era recolhido mediante aplicação de alíquotas inte-restaduais somente na hipótese em que o destinatário de operações e prestações de bens e serviços localizado no Estado de destino fosse contribuinte do impos-to, sendo que caberia ao remetente a obrigação pelo recolhimento do imposto correspondente entre a alíquota interna e a interestadual. Por outro lado, caso o destinatário não fosse contribuinte do ICMS, então, aplicava-se tão somente a alíquota interna.

Registre-se que, antes da promulgação da EC 87/2015, foi firmado o Proto-colo ICMS nº 21/2011 do Confaz, o qual foi declarado inconstitucional pelo STF. Isso porque, nos termos do excerto a seguir colacionado, tal ato infralegal colidia com as normas constitucionais vigentes antes da EC 87, a saber, arts. 155, § 2º, VII, b, e 150, incisos IV e V, da CF.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CO-MUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS) – PRELIMINAR – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS – PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 – ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA – MÉRITO – CO-BRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO – INCONSTITUCIONALIDADE – HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/1988, ART. 155, § 2º, VII, B) – OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/1988, ART. 150, IV) – ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/1988, ART. 150, V) – VEDAÇÃO À COG-NOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/1988, ART. 155, § 2º, VI) – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS


EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS

O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (Internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não con-tribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/1988. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem com-petência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuin-te localizado em outra unidade da Federação. [...].

(ADIn 4628, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 17.09.2014, Processo Eletrônico DJe-230, Divulg. 21.11.2014, Public. 24.11.2014 – g.n.)

Contudo, após a EC 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII do art. 155, § 2º, da CF, ficou estipulado na Carta Magna que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do impos-to, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Vejamos os dispositivos constitucionais:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as ope-rações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto corres-pondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;


b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...]. (g.n.)

Para uma visualização didática, segue o antes e depois da EC 87/2015:


O que se verifica, portanto, é que, de acordo com as normas constitucio-nais vigentes, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da Federação, seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS, é do Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

3 DAS OFENSAS CONSTITUCIONAIS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DA CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015

Neste capítulo, o propósito é demonstrar as possíveis inconstitucionali-dades perpetradas pela cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. De pla-no, verifica-se que as ofensas que serão abordadas e que já foram objeto de questionamento por meio de ações diretas de inconstitucionalidade referem-se à violação dos seguintes dispositivos: 146, 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal. Passemos, então, a abordar de forma segregada cada um dos dispositivos constitucionais vilipendiados.

3.1 Necessidade de lei complemeNtar (artigo 146 da coNstituição Federal) Antes de qualquer digressão sobre o tema, convém transcrever, para elu-

cidação, o disposto no art. 146 da Constituição Federal, em que o constituinte determina, expressamente, caber à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, bem como que a mesma lei complementar deve determinar que o reco-lhimento de tributos neste regime deverá ser unificado e centralizado, in verbis:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[...]

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I – será opcional para o contribuinte;

II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Es-tado;


III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qual-quer retenção ou condicionamento;

IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (g.n.)

Como se depreende, fica reservado à lei complementar regular as limita-ções constitucionais ao poder de tributar; e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tratamento diferen-ciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.

O Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, se pronunciou sobre o tema. Por exemplo, nos autos do RE 627.543, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ficou assentado que

o Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte [...] em consonância com as dire-trizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da CF.

Ademais, nos autos da ADIn 4.033, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, ficou asseverado que “a isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa, e não taxativa”.

Ou seja, em ambos os julgados da Suprema Corte, cujos trechos seguem a seguir colacionados, o STF reforça o entendimento no sentido de que, quando a Constituição Federal reservar à lei complementar a regulamentação de deter-minadas matérias, nenhum outro veículo legislativo poderá fazê-lo2, sob pena de incorrer no vício formal de inconstitucionalidade:

O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A LC 123, de 14.12.2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da CF, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empre-sas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isono-mia. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade

2 Esse entendimento é uníssono no âmbito do STF:

“Viola o art. 146, III, b, da Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do crédito tributário não prevista em lei complementar federal. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.” (ADIn 124, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 17.04.2009)

“As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada à lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/1969) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988).” (RE 556.664, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14.11.2008)


contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os Fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àque-les que cumprem pontualmente com suas obrigações. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/2006 não se caracteriza, a priori, como fator de desequi-líbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar, também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas nºs 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regi-me tributário diferenciado e facultativo.

(RE 627.543, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento em 30.10.2013, DJe de 29.10.2014, com repercussão geral – g.n.)

Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º, da LC 123/2006, que isentou as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Regi-me Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (Supersimples). [...] A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complemen-tar é exemplificativa, e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX, da Constituição. O fomento da micro e da pequena empresa foi ele-vado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmô-nica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empre-endimentos.

(ADIn 4.033, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe, Julgamento em 15.09.2010, de 07.02.2011 – g.n.)

Feita essa breve exposição, voltemos ao tema central objeto de estudo.

O Confaz editou o Convênio ICMS nº 93/2015, por meio do qual esta-beleceu os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Nesse contexto, previu em sua cláusula nona que as disposições do con-vênio seriam aplicáveis também aos contribuintes optantes do Simples Nacional,


instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Fica evidente, portanto, que o Confaz extrapolou o seu poder regulamen-tar. Isso porque, a par de regulamentar as alterações na Constituição Federal tra-zidas pela EC 87/2015, inovou na ordem jurídica ao prever que as disposições do convênio também deveriam alcançar as empresas optantes pelo Simples Na-cional.

De acordo com o art. 69 da CF, as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta, ou seja, é exigido um quórum qualificado para que tais leis sejam aprovadas pelo Congresso Nacional, isto é, maioria absoluta das duas Casas integrantes do Congresso Nacional.

Com efeito, quando a Constituição Federal determina matérias que devem ser regulamentadas por lei complementar (requisito formal), isso significa que, obrigatoriamente, o procedimento previsto no art. 69 da Constituição Federal é pressuposto indispensável para que o veículo legislativo tenha validade formal e possa surtir efeitos na ordem jurídica, porque em harmonia com os ditames constitucionais.

Nota-se que o art. 146, III, d, da CF determina textualmente que cabe à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. Ademais, a lei comple-mentar de que trata o inciso III, d, do art. 146 poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (i) será opcional para o contribuinte; (ii) o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qual-quer retenção ou condicionamento; (iii) a arrecadação, a fiscalização e a cobran-ça poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

O Simples Nacional, nas palavras do Ministro Dias Toffoli, exaradas nos autos do RE 627.543/RS, “surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favoreci-mento às microempresas e às empresas de pequeno porte”.

Nesse contexto, é bem verdade que esse regime especial de tributação é destinado a favorecer as micro e pequenas empresas, nos termos da própria Constituição Federal, mas isso não as dispensa de cumprir as obrigações tributá-rias inerentes às suas atividades (principais e acessórias, todas elas previstas em lei). Ao contrário disso, o sistema constitucional tem por fim dispensar tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as empresas de menor capacidade contri-butiva e mais vulneráveis na ordem econômica.

Nesse contexto, a LC 123/2006 determina que as empresas optantes pelo Simples Nacional estarão obrigadas ao recolhimento mensal dos tributos, me-


diante documento único de arrecadação, dos impostos e contribuições que espe-cifica, entre eles o ICMS (art. 13, inciso VII).

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 acaba por contrariar a própria LC 123/2006. Isso porque foi imposto às empresas optantes pelo Simples Nacional, quando remetentes de bens ou prestadoras de serviços, o recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da Federação diversa da unidade remetente.

Infere-se, dessa forma, que o Convênio ICMS nº 93/2015 viola a Constitui-ção Federal, ainda que a EC 87/2015 não tenha feito referência expressa quanto ao alcance de suas alterações às empresas optantes pelo Simples Nacional, pois isso não importa concluir que as disposições do convênio seriam aplicáveis a tais empresas.

Ao apreciar o pedido cautelar pleiteado pelo CFOAB nos autos da ADIn 5.464, o Ministro Dias Toffoli, de forma assertiva e fundamentada, concedeu a medida cautelar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Confaz, até o julgamento final da ação, conforme se depreende de alguns excertos da decisão a seguir transcritos:

Com efeito, a Constituição dispõe caber à lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, espe-cialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as micro-empresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/1988, incluído pela EC 42/2003). A Carta Federal também possibilita a essa lei complementar “instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, observando-se, além de outras condições, a facultativa adesão do contribuinte, o recolhimento unificado e centra-lizado, bem como a imediata distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados, vedada qualquer retenção ou condicionamento (art. 146, parágrafo único, III, da CF/1988, incluído pela EC 42/2003).

[...]

Dentro desse quadro jurídico especial, o microempreendedor, no tocante ao ICMS, nem sempre se submeterá a todas as regras gerais do imposto previstas no Texto Constitucional. No caso, a LC 123/2006, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, trata de maneira distinta as empre-sas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecada-ção instituído pelo citado diploma. Nesse sentido, essas empresas não necessitam recolhê-lo separadamente.


A norma questionada, todavia, contraria esse específico tratamento tributário dife-renciado e favorecido. Isso porque ela acaba determinando às empresas optantes do Simples Nacional, quando remetentes de bem ou prestadoras de serviço, o reco-lhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito qualquer re-ferência ou exceção à situação dos optantes do Simples Nacional não autoriza o entendimento externado pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio da cláusula nona do Convênio nº 93/2015. Ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as mi-croempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inci-so IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamen-to, o que inclui regimes especiais ou simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146, m, d), não tendo havido qualquer modificação dessa previsão constitucio-nal com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015.

[...]

Pelo exposto, concedo a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Confaz, até o julgamento final da ação.

Por essa breve exposição, parece salutar que a cláusula nona do Convê-nio ICMS nº 93/2015 padece de inconstitucionalidade, seja porque a própria EC 87/2015 nada dispôs acerca da aplicabilidade da nova sistemática de recolhi-mento do ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional, seja porque, nos termos do art. 146, III, d, da Constituição Federal, somente a lei complementar pode dispor sobre tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, sendo certo que as empresas optantes por esse regime devem, necessariamente, efetuar o recolhimento das exações de for-ma unificada e centralizada, de forma que: (i) a distribuição da parcela de recur-sos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (ii) a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

3.2 tratameNto jurídico Favorecido e diFereNciado (artigos 170, iNciso iX, e 179 da coNstituição Federal)

Não obstante o exposto anteriormente, outras normas constitucionais fo-ram transgredidas pelo Convênio ICMS nº 93/2015, quais sejam, arts. 170, inciso IX, e 179 da Carta Magna, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:


[...]

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (g.n.)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou re-dução destas por meio de lei. (g.n.)

O que se verifica dos referidos comandos constitucionais é que a ordem econômica nacional deve dispensar tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Além disso, a União, os Estados e os Municípios devem também dispensar às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado a fim de incentivá-las por meio da simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Pois bem, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não obstante a afronta ao art. 146, III, d, da Constituição Federal, o que, por si só, já seria capaz de torná-la sem efeito desde a sua criação, ainda acabou contrariando o dispos-to nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Carta Magna. Isso porque, principalmente: (i) trouxe um aumento exponencial da carga tributária das empresas optantes pelo Simples Nacional; (ii) alterou a forma unificada e centralizada de recolhimento do tributo; (iii) aumentou substancialmente a quantidade de obrigações acessó-rias; (iv) e impôs a necessidade de inscrição estadual em cada Estado em que o pequeno empresário remeta mercadoria.

Ou seja, partindo-se da premissa de que o Convênio ICMS nº 93/2015 tivesse sua validade formal atestada pela ordem jurídico-constitucional vigente, o que não ocorreu porque somente a lei complementar pode dispor sobre a ma-téria, referida regulamentação, ao invés de favorecer as empresas de pequeno porte, complicou e onerou demasiadamente a atividade dessas empresas.

Não obstante, a manutenção da cláusula nona do convênio em análise também não contempla tratamento jurídico diferenciado com o fim de incentivar a simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e cre-ditícias, haja vista que o que ocorreu foi verdadeira complicação das atividades, seja porque haverá oneração elevada de carga tributária, seja porque sobrevirá uma vasta quantidade de obrigações tributárias acessórias a serem cumpridas, fato que também ofende o disposto no art. 26, § 4º, da própria LC 123:

Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:

[...]

§ 4º É vedada a exigência de obrigações tributárias acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional além daquelas estipuladas pelo CGSN e


atendidas por meio do Portal do Simples Nacional, bem como, o estabelecimento de exigências adicionais e unilaterais pelos entes federativos, exceto os programas de cidadania fiscal.

A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli, nos autos da ADIn 5.464, consig-nou que,

ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o trata-mento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empre-sas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamento, o que inclui regimes es-peciais ou simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146, m, d), não ten-do havido qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Interessante, dentro desse contexto, citar os trechos transcritos na decisão do Ministro Dias Toffoli, retirados do Parecer PGFN/CAT nº 1.226/2015, juntado pela CFOAB nos autos da ADIn 5.464, e que corroboram a ilegalidade da cláusu-la nona do Convênio ICMS nº 93/2015:

23. Entretanto, exclusivamente o fato de a emenda constitucional [EC 87/2015] não ter feito qualquer referência ou exceção à situação dos optantes do Simples Nacional equivale a dizer que é obrigatória a aplicação da novel regência a estes?

[...]

25. Com efeito, ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina este tratamento, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS (Constituição, art. 146, III, d), não ten-do havido qualquer modificação desta previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 87.

[...]

27. Com fulcro nesta previsão, foi editada a Lei Complementar nº 123, de 2006, que disciplina, dentre outras coisas, o Simples Nacional, cuja sistemática é exclu-dente do pagamento de diferencial de alíquota na saída interestadual geral de bens e serviços promovida por empresas optantes desta sistemática.

[...]

30. Em caso semelhante, em que se questionava o princípio da não cumulatividade excepcionado pela legislação do Simples, o Supremo Tribunal Federal assim se orientou, verbis:

“Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à incompetência do Poder Judi-ciário para criação de benefícios fiscais. Por outro lado, toda a argumentação da agravante se volta à preservação da neutralidade do IPI pela não cumulati-vidade, sem versar sobre o fundamento constitucional específico aplicável ao quadro, que é a racionalidade própria do tratamento diferenciado às micro e às pequenas empresas (art. 146, III, d, da Constituição).


Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(STF, RE 488.455-AgRg/PR, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento 25.09.2012, Publicação DJe-214, Divulg. 29.10.2012, Public. 30.10.2012)

31. Constata-se que o referido precedente jurisprudencial encaminhou a solução da questão pelo critério da especialidade das normas, correspondente ao brocardo lex specialis derogat generali.

32. Ademais, considerou a unidade do Texto Constitucional e a coesão das nor-mas, inclusive porque “a constituição deve ser interpretada deforma a evitar con-tradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas”.

[...]

33. Há que se acrescentar que, ainda que se entenda que os arts. 179, 170, inciso IX, e 146, inciso, alínea d, da Constituição não têm o caráter de especialidade, seria inafastável a interpretação da Carta Constitucional segundo ponderação de princípios.

34. Efetivamente, se é verdade que a Emenda Constitucional nº 87 privilegiou o princípio de equilíbrio da distribuição da receita tributária entre os entes federados, promovendo a repartição entre a origem e o destino na hipótese em análise, não menos verídico é que a Carta Constitucional consagra o tratamento jurídico dife-renciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte em diversos artigos.

35. Ora, em se entendendo aplicável a Emenda Constitucional nº 87 aos optantes do Simples Nacional, não haverá, relativamente a eles, mera repartição de receita do ICMS entre as unidades da Federação de origem e destino das operações nesta sistemática, mas concreto aumento de carga tributária, já que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota é do remetente.

[...]

Pelo exposto e considerando a orientação que vem sendo adotada pelo Supre-mo Tribunal Federal – ao qual incumbe interpretar em definitivo a Constituição –, pode-se concluir que a cláusula nona da Proposta de Convênio nº 66/2015, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da respectiva lei complementar disciplinadora, pois, como visto, a nova ordem constitucional não tem aplicabilidade direta a estes contribuintes. [sic]

Pelo exposto, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 vilipendiou os arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, haja vista que não atende à necessidade de tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, além de tratamento jurídico diferenciado a fim de incentivá-las por meio da simplifica-ção de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.


CONCLUSÕES

Por essas breves considerações, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 provavelmente será declarada inconstitucional pelo STF:

(i) seja porque a própria EC 87/2015 nada dispôs acerca da aplicabili-dade da nova sistemática de recolhimento do ICMS às empresas op-tantes pelo Simples Nacional, seja porque, nos termos do art. 146, III, d, da Constituição Federal, somente a lei complementar pode dispor sobre tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte;

(ii) porque vilipendiou ainda os arts. 170, inciso IX, e 179 da CF, haja vista que não atendeu aos ditames constitucionais que determinam a necessidade de tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, além de tratamento jurídico diferenciado a fim de incentivá-las por meio da simplificação de suas obrigações administrativas, tribu-tárias, previdenciárias e creditícias.

No momento, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 está sus-pensa por força da decisão exarada pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da ADIn 5.464, sendo certo que o tema será julgado pelo STF nos autos dessa ação (em que se questiona apenas a cláusula nona do convênio), ajuizada pelo CFOAB, e nos autos da ADIn 5.469, ajuizada pela ABCOMM, por meio da qual busca-se uma declaração de inconstitucionalidade ainda mais abrangente, contemplando as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015.

Parte Geral – Doutrina

O Fato Gerador do IPI nas Operações de Comercialização, no Mercado Interno, de Produtos de Procedência Estrangeira

JOãO PAuLO De AnDRADe SOuzAServidor Público Federal, Pós-Graduado em Direito Tributário pela PUC/MG.

RESUMO: Trata-se de trabalho que visa verificar a possibilidade ou não de incidir o Imposto sobre Produtos Industrializados, tanto no momento da importação quanto no da sua revenda em território nacional, sem que tenha passado por nenhum processo de industrialização. Havia duas decisões no Superior Tribunal de Justiça que discordavam e, em breve, a questão deve ser levada ao Supremo Tribunal Federal por conta de recurso extraordinário em fase de decisão de uma sessão que reconhe-ceu pela não possibilidade em sede de acórdão de embargos de divergência.

PALAVRAS-CHAVE: Imposto sobre Produtos Industrializados; importação; dupla incidência; tratados internacionais.

ABSTRACT: This is text in order to verify whether or not the focus of So-breasted tax Processed Products as much as the time of importation, as from the moment that their resale in the country without which, has undergone no process of industrialization. There were two decisions in the Su-perior Court disagreed and subsequently the issue should be brought to the Supreme Court because of extraordinary appeal decision phase of a session that recognized by no chance at headquarters Divergence Embargo judgment.

KEYWORDS: Tax on Industrialized Products; import; double incidence; international treaties.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Posição da Primeira Turma do STJ; 2 Posição da Segunda Turma do STJ; 3 Da decisão oposta em embargos de divergência; 4 Da correta interpretação da legislação tributária; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho teve por base a divergência que se originou nas Tur-mas do Superior Tribunal de Justiça, quando da análise da possibilidade ou não de haver a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados tanto na fase de importação quanto na fase de revenda da mercadoria em território nacional.

A Primeira Turma deste Tribunal Superior foi no sentido da impossibili-dade da dupla incidência do produto quando o mesmo não passa por nenhum processo de alteração. Tal posicionamento foi confirmado posteriormente pela Primeira Sessão do STJ quando do julgamento de embargos de divergência.

Contudo, a Fazenda Pública busca, por meio de recurso extraordinário, levar a discussão ao Supremo Tribunal Federal, a fim de ver confirmada a sua

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tese já decidida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, isto é, pela possibilidade da dupla incidência, independentemente de qualquer processo em âmbito nacional.

A pesquisa, tendo por base essas decisões, buscará, na doutrina, jurispru-dência e, inclusive, na legislação internacional, verificar a plausibilidade dos ar-gumentos a fim de chegar em uma conclusão aceitável.

1 POSIÇÃO DA PRIMEIRA TURMA DO STJ

Primeiramente, em 28 de novembro de 2006, a Primeira Turma do Su-perior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 841.269/BA, entendeu que as hipóteses do fato gerador para o Imposto sobre Produtos Industrializados, elenca-das no art. 46 do CTN, seriam alternativas que não se acumulariam. Sendo assim, ocorreria quando da saída do produto do estabelecimento, do desembaraço adua - neiro ou na arrematação em leilão. Isto conforme ementa a seguir:

EMPRESA IMPORTADORA – FATO GERADOR DO IPI – DESEMBARAÇO ADUA-NEIRO – I – O fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre alterna-tivamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão.

II – Tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação.

III – Recurso especial provido. (STJ, REsp 841.269/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., Julgado em 28.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 298)

Por essa razão, uma vez ocorrido o fato gerado no desembaraço aduanei-ro, relacionados a produtos importados, não seria viável uma nova cobrança do imposto quando ocorresse a sua comercialização sem que tenha ocorrido qual-quer materialização do objeto, conforme considera o parágrafo único do mesmo artigo supra.

No voto do ilustre Ministro Relator Francisco Galvão, acompanhado na ocasião pelos votos dos atuais Ministros do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki e Luiz Fux, aduziu que:

Permitir a dupla incidência do mesmo tributo (IPI), primeiro no desemba-raço aduaneiro, depois na saída da mercadoria do estabelecimento importador, seria praticar a bitributação e, mais, malferir o princípio da isonomia e da com-petência tributária onerando ilegalmente o estabelecimento importador, o qual já sofre bis in idem na entrada da mercadoria, com o recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto de Importação. (STJ, REsp 841.269/BA)

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2 POSIÇÃO DA SEGUNDA TURMA DO STJ

Já nos anos de 2013 a 2014, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça começou a julgar diferentemente, em especial no Recurso Especial nº 1.429.656/PR, no qual teve como Ministro Relator Mauro Campbell Marques, usando como precedentes decisões proferidas nos Recursos Especiais de sua re-latoria, ora nºs 1.386.686/SC e 1.385.952/SC, para superar a tese da decisão an-teriormente mencionada, conforme ementa a seguir:

RECURSO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – FATO GERADOR – INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPOR-TADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA – FATO GERADOR AUTORIZADO PELO ART. 46, II, C/C 51, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN – SUJEIÇÃO PASSIVA AUTORIZADA PELO ART. 51, II, DO CTN, C/C ART. 4º, I, DA LEI Nº 4.502/1964 – PREVISÃO NOS ARTS. 9º, I, E 35, II, DO RIPI/2010 (DECRETO Nº 7.212/2010) – 1. Seja pela combinação dos arts. 46, II, e 51, parágrafo único do CTN – que compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, art. 79, da Medida Provi-sória nº 2.158-35/2001 e art. 13, da Lei nº 11.281/2006 – que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda. 2. Não há qualquer ilega-lidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, com a permissão dada pelo art. 51, II, do CTN. 3. Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento pro-dutor, isto é, a primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira e a segunda tributação recai sobre o preço da venda, onde já embutida a margem de lucro da empresa brasileira importadora. Além disso, não onera a cadeia além do razoável, pois o importador na primeira operação apenas acumula a condição de contribuinte de fato e de direito em ra-zão da territorialidade, já que o estabelecimento industrial produtor estrangeiro não pode ser eleito pela lei nacional brasileira como contribuinte de direito do IPI (os limites da soberania tributária o impedem), sendo que a empresa importadora nacional brasileira acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto como contribuinte de direito (não-cumulatividade), mantendo-se a tributação ape-nas sobre o valor agregado. 4. Precedentes: REsp 1.386.686/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; e REsp 1.385.952/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.09.2013. Superado o entendimento contrário veiculado no REsp 841.269/BA, Primeira Tur-ma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 28.11.2006. 5. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1429656/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julga-do em 11.02.2014, DJe 18.02.2014)


Verifica-se, pela ementa, que a Segunda Turma tentou aliviar a alegação de bis in idem anteriormente decidida no Recurso Especial nº 841.269/BA, fun-damentando que o crédito anteriormente pago no desembaraço aduaneiro seria compensado quando da comercialização do produto, isto é, uma obediência ao princípio da não cumulatividade.

O primeiro problema surge no caso de importação de produtos para re-venda e, quando antes disso, não passa por nenhum processo que se enquadre como industrializado para ocorrência do fato gerador, conforme explica o pará-grafo único do art. 46 do CTN, e, mesmo assim, há uma segunda incidência do imposto.

Contudo, para embasar a nova ocorrência no relatório do julgamento cri-ticado, o Ministro Relator aduziu que:

[...] o fato de o tributo incidir sobre o produto industrializado significa somente que é necessário e relevante que essa operação de industrializado em algum momento tenha ocorrido, pois a circulação que se tributa é de um produto industrializado, mas não que ela tenha que ocorrer simultaneamente a cada vez que se realize uma hipótese de incidência do tributo (fato gerador). [...]. (STJ, REsp 1429656/PR)

Por fim, completando, no voto, ele sustenta, citando, em síntese, lições de Ricardo Lobo Torres e Fábio Fanucchi, que o IPI, desde sua origem, é um imposto que incide instantaneamente sobre as operações de saída do estabelecimento, desembaraço aduaneiro e arrematação do leilão, isto é, obrigação tributária dis-tinta (STJ, REsp 1429656/PR).

3 DA DECISÃO OPOSTA EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

Posteriormente a essas decisões trazidas anteriormente, ora divergentes, foi interposto embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça, o qual, em seu Informativo nº 0553, de 11 de fevereiro de 2015, proferiu ementa no sentido de decisão Primeira Turma, isto é, impossibilidade de nova cobrança no IPI quando da comercialização de produto de origem estrangeiro, já tributado quando do desembaraço aduaneiro. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO – FATO GERADOR DO IPI NAS OPERAÇÕES DE COMER-CIALIZAÇÃO, NO MERCADO INTERNO, DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ES-TRANGEIRA – Havendo incidência do IPI no desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN), não é possível nova cobrança do tributo na saída do produto do estabelecimento do importador (arts. 46, II, e 51, parágrafo único, do CTN), salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de industrialização (art. 46, parágrafo único, do CTN). A norma do parágrafo único do art. 46 do CTN constitui a essência do fato gerador do IPI. A teor dela, o tributo não incide sobre o acréscimo embutido em cada um dos estágios da circulação de produtos industrializados. O IPI incide apenas sobre o montante que, na operação tributada, tenha resultado da industrialização, assim considerada qualquer opera-


ção que importe na alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamen-to ou apresentação do produto, ressalvadas as exceções legais. De outro modo, coincidiriam os fatos geradores do IPI e do ICMS. Consequentemente, os incisos I e II do caput do art. 46 do CTN são excludentes, salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de industrialização. (STJ, EREsp 1.411.749/PR, Rel. originário Min. Sérgio Kukina, Rel. p/o Acórdão Min. Ari Pargendler, Julgado em 11.06.2014, DJe 18.12.2014)

Verifica-se que a Sessão do Superior Tribunal de Justiça confirmou o posi-cionamento da Primeira Turma; contudo, a decisão vai chegar ao Supremo Tribu-nal Federal, haja vista que a Fazenda Pública interpôs recurso extraordinário que, embora não admitido no juízo a quo, vai acabar por analisar os seus pressupostos por ter sido, também, interposto agravo quando a decisão que o inadmitiu.

No voto vencedor, o Ministro Ari Pargendler decidiu nos seguintes termos:

A norma do parágrafo único constitui a essência do fato gerador do Imposto sobre Produtos Industrializados. A teor dela, o tributo não incide sobre o acréscimo em-butido em cada um dos estágios da circulação de produtos industrializados. Recai apenas sobre o montante que, na operação tributada, tenha resultado da industria-lização, assim considerada qualquer operação que importe na alteração da nature-za, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto, ressalva-das as exceções legais. De outro modo, coincidiriam os fatos geradores do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Consequentemente, os incisos I e II do caput são excludentes, salvo se, entre o desembaraço aduaneiro e a saída do estabelecimento do importador, o produto tiver sido objeto de uma das formas de industrialização. (STJ, EREsp 1.411.749/PR)

4 DA CORRETA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Preliminarmente, quanto ao fato gerador do Imposto sobre Produtos Indus-trializados, há previsão legal para tal no art. 46 do CTN:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o pro-duto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo

Percebe-se que para o Código Tributário Nacional considera como fato ge-rador do IPI tanto a importação (inciso I), quanto a sua saída do estabelecimento industrial ou equiparado de produto industrializado (inciso II). Todavia, também


objeto de estudo a ser aprofundado neste trabalho, há que saber se seriam situa-ções que se excluam ou que se acumulam.

Insta salientar, na oportunidade, que os produtos nacionais para incidência do IPI têm como situações necessárias a industrialização nos termos do parágrafo único do art. 46 do CTN, mais a circulação imediata. Momento, no qual, há a con-comitante incidência do ICMS. Situação que esclarece André Mendes Moreira, em referência à Sacha Calmon, que a finalidade, tanto do ICMS quanto do IPI, é fazer com que a União e os Estados arrecadem pelo consumo (2012, p. 274).

Nesse artigo, enfatizando, é bem claro ao dizer, em seu inciso I, ser hipó-tese de incidência do IPI a saída de produto industrializado do estabelecimento industrial ou a ele equiparado, bem como, no inciso II, na importação, com inci-dência em um único momento do desembaraço aduaneiro. O seu parágrafo úni-co não pode ter uma interpretação dissociada, tendo em vista que traz a definição para o que seria produto industrializado, completando as regras matriz previstas nos incisos do artigo (Moreira, 2012, p. 270).

Tanto é assim que decidiu o Ministro do STJ, Ari Pargendler, conforme citado no tópico imediatamente anterior, que têm de ser tratadas como situações excludentes, a não ser que, após o desembaraço, tenha o produto passado por alguma situação de alteração em sua natureza (STJ, EREsp 1.411.749/PR).

Percebe-se, por essa razão, que a interpretação dada no julgamento da Segunda Turma para aplicação intermediária do imposto na fase seguinte de cir-culação – revenda de produto industrializado, o confunde com o próprio ICMS, ora de competência dos Estados. Ocorre que, no caso do IPI, sua apuração para fins da não cumulatividade é imposto contra imposto (tax on tax), isto é, o débito devido pelas saídas tributárias é abatido por aquilo que já foi suportado nas eta-pas anteriores – crédito (Moreira, 2012, p. 274-275).

Na verdade, esclarecendo, o Imposto sobre Produtos Industrializados deve ser apurado mensalmente no sistema de créditos e débitos em todas operações industriais que o incidam. Todavia, quer a Segunda Turma do STJ dar um tra-tamento diferenciado aos produtos industriais de origem estrangeira ao decidir conforme sua interpretação, incluindo nas apurações mensais, também, a dife-rença entre do momento da importação e da revenda, isto é, a circulação própria do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS.

Aliás, seria, na verdade, flagrante agressão constitucional ao disposto no art. 154, inciso I, da CF, o qual permite que a União institua outros impostos, atendendo, além da condição de não cumulatividade e por lei complementar, a de que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados em seu texto, tendo em vista a acumulação com a competência dos Estados e Distrito Federal de instituírem o ICMS (art. 155, inciso II, da CF).

Outrossim, é incompatível com os acordos para as relações internacionais, uma vez que o Brasil é membro da Organização Mundial do Comércio, bem


como ratificou o compromisso de aplicar o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) de 1947.

E, sendo assim, para se estabelecer um comércio transparente e livre, o Acordo Geral de Tarifas e Comércio estabeleceu alguns princípios que devem nortear essas relações. Entre os princípios há o do tratamento nacional, o qual prevê que nenhum dos seus membros, entre eles, tratará diferentemente um pro-duto estrangeiro em relação ao nacional a fim de desfavorecer a importação, isto é, não pode haver discriminação daqueles (Thorstensen, 2003, p. 32).

Complementando, conforme ensina Luís Eduardo Schoueri:

A função do tratado – diga-se desde logo – é firmar os limites do exercício da jurisdição brasileira. Neste papel, deve ser observado pela legislação interna, que apenas atua dentro de tais limites.

[...] parece assentado admitir que a impossibilidade de alteração das disposições dos tratados internacionais por normais de Direito interno não se fundamenta em eventual relação hierárquica normativa, mas na própria limitação da jurisdição dos Estados Contratantes. (2014, p. 102-105)

Por essa razão, encontramos, na decisão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, flagrante incompatibilidade com o sistema normativo, pro-vocando insegurança jurídica internacional nas relações comerciais brasileiras ao tendenciar para uma situação intermediária a aplicação do IPI aos produtos importados, isto é, da diferença entre o desembaraço aduaneiro e a revenda de produtos que não passaram por qualquer processo industrial ou de melhoramen-to no território nacional.

Em situações de aplicação da regra de tratamento nacional prevista no GATT, em relação ao antigo ICM, hoje ICMS, o Supremo Tribunal Federal, na Sú-mula nº 575, dispôs que “à mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do imposto de circulação de mer-cadorias concedida à similar nacional”.

O Supremo também já decidiu sobre a regra, com base nessa súmula:

ICM – IMPORTAÇÃO DE MÁQUINA (FRESADEIRA) – ISENÇÃO – A REGRA QUE EQUALIZA O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DO GATT E O DISPENSADO AOS SIMILARES NACIO-NAIS E EXPRESSA PELA SÚMULA Nº 575 QUE SE REPORTA, ESPECIFICAMENTE, AO ICM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 107562, Rel. Min. Celio Borja, 2ª T., Julgado em 14.02.1989, DJ 22.09.1989, p. 14832; Ement. v. 01556-01, p. 00159; RTJ v. 00130-01, p. 00296)

Percebe-se, de antemão, que o STF deixa claro que não pode dar tratamen-to diferente ao produto estrangeiro em relação ao produto nacional equivalente. Tanto deve ser assim que o próprio STJ, anteriormente, já tinha a Súmula nº 20


mencionando que “a mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta de ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional”.

Sendo assim, percebe-se as duas razões suficientes para o Supremo Tribu-nal Federal, em caso de análise do recurso extraordinário, retirar a interpretação dada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal de Justiça, segundo as alegações da Fazenda Pública.

CONCLUSÃO

O trabalho apresentado mostrou que há um equívoco na tentativa propos-ta pela Fazenda Pública, a qual foi decidida intermediariamente pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de possibilitar a dupla incidên-cia do Imposto sobre Produtos Industrializados.

Deve prevalecer, portanto, em caso de análise do recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão que se inclina pela impossibilidade dessa dupla incidência, conforme confirmou a Primeira Sessão daquele Tribunal em decisão em embargos de divergência.

Tanto é assim, conforme mostrado no seu decorrer, o STF já decidiu, no caso do antigo ICM – hoje ICMS –, que não pode a Fazenda Pública exigir sobre produtos de origem estrangeira, obrigações acima das exigidas aos produtos na-cionais em igual situação. O que é confirmado no trabalho quando é apresentada a regra de tratamento nacional prevista no GATT, do qual o Brasil é aderente.

Por fim, a intenção de exigir o IPI nessas situações muito se aproximaria de usurpação da competência dos Estados, na qual estes exigiriam produtos por simples circulação de mercadoria, isto é, sem qualquer amparo constitucional, por ausência de legitimidade.

REFERÊNCIASACCIOLY, Hildebrand. Manual de direito internacional público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2012.

______. Direito tributário esquematizado. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2013.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BALEEIRO, Aliomar; DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

BORGES, Humberto Bonavides. Gerência de impostos: IPI, ICMS, ISS e IR. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2011.

BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Brasília. Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio 1947 (GATT 47). Disponível em: <www.mdic.gov.br/arquivo/secex/omc/acordos/gatt47port.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2014.


COSTA, José. Direito internacional público. 1. ed. Coleção Pockets Jurídicos. São Paulo: Saraiva, v. 35, 2008.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009.

MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Curso de direito tributário. 5. ed. Belém: Cejup, 1997.

MEIRA, Liziane. Tributos sobre o comércio exterior. 1. ed. Série IDP – Linha pesquisa acadê-mica. São Paulo: Saraiva, 2012.

MOREIRA, André Mendes. A não-cumulatividade dos tributos. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2012.

ORGANIZAÇÃO Mundial do Comércio (OMC). Disponível em: <http://www.itamaraty.gov.br/temas/temas-multilaterais/desenvolvimento-comercio-internacional-e-financas/organiza-cao-mundial-do-comercio>. Acesso em: 4 set. 2014.

PONTIFÍCIA Universidade Católica de Minas Gerais. Pró-Reitoria de Graduação. Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC-Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de projetos de pesquisa. Belo Horizonte, 2008. Disponível em: <http://www.pucminas.br/documentos/normalizacao_projetos.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2014.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

THE 128 countries that had signed GATT by 1994. World Trade Organization. Disponível em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/gattmem_e.htm>. Acesso em: 4 set. 2014.


A Objeção do Princípio da Função Social da Empresa à Penhora da Lei nº 6�830/1980 (Lei de Execução Fiscal)

CLeBeR DeMeTRIO OLIveIRA DA SILvAAdvogado, Graduado em Direito pela PUCRS (2002), Especialista em Direito Empresarial pela PUCRS (2004), Mestre em Direito do Estado pela PUCRS (2005), Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pelo Ineje (2015). Professor dos Cursos de Graduação em Direito e Pós-Graduação em Direito do Estado e Direito Tributário nas Institui-ções IDC e UniRitter, Colaborador de diversas revistas e portais jurídicos.

JuLIA CzARnOBAI DeLAzeRIAdvogada, Graduada em Direito (2015) e Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo UniRitter (2016).

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar, sob um viés crítico, a ordem de bens à penhora ins-culpida no art. 11 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal – LEF). O referido mandamento legal disciplina a preferência do dinheiro aos demais bens da empresa – ainda que estes últimos, muitas vezes, sejam suficientes para satisfazer a execução. A crítica é realizada, então, na medida em que se observa este cenário como evidentemente discrepante com a gama protetiva estabelecida pelo atual Texto Constitucional, mormente ao se observar o Capítulo I do Título VII, destinado aos princípios gerais da atividade econômica. Nesta senda, o sacrifício desnecessário à empresa, em sede executória, denota grave descompasso não só com a proteção fornecida pela Carta Maior, mas, também, com a própria hierarquia das fontes do sistema jurídico pátrio – preocupantemente subvertida. Neste sentido, em respeito à boa hermenêutica, necessário realizar uma interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico, afastando a mera literalidade do dispositivo da LEF, para adequar os seus preceitos à supremacia irradiante da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).

PALAVRAS-CHAVE: Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB); princípios gerais da ati-vidade econômica; Lei nº 6.830/1980 (LEF); ordem de bens à penhora; interpretação conforme a Constituição.

ABSTRACT: This article aims to analyze, in a critical bias, the order of assets for attachment foreseen in art. 11 of Law 6.830/1980 (Tax Enforcement Action Law – TEAL). That legal command determines the preference of money to other assets of the company – although the latter often are sufficient to meet the enforcement action. Criticism is performed, then, as we observe this scene as clearly dis-crepant with the protective range established by the current Brazilian Constitution, especially when looking at the Chapter I of Title VII, for the general principles of economic activity. Really, this unneces-sary sacrifice for the company means serious lack of sync with not only with the constitutional pro-tection, but also with the very hierarchy of the Brazilian legal system fonts – worryingly subverted. In this sense, in respect to good hermeneutics, it is necessary to conduct a systematic and teleological interpretation of law, away from the mere literalism of the TEAL to adjust its provisions to irradiating supremacy of the Constitution.


KEYWORDS: Brazilian Constitution (BC); general principles of economic activity; Law 6.830/1980 (Tax Enforcement Action Law – TEAL); order of assets for attachment; interpretation according to the Constitution.

SUMÁRIO: 1 A Constituição da República Federativa do Brasil e os princípios gerais da atividade eco-nômica; 2 A Lei nº 6.830/1980 e a (criticável) ordem de indicação de bens à penhora; Considerações finais; Referências.

1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E OS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), enquanto funda-mento jurídico-político do “Estado Constitucional de Direito” brasileiro, estabe-lece os limites da atuação estatal em prol do interesse público1.

Em virtude de a CRFB ser norma fundamental, tem-se que todas as regras e os atos jurídicos produzidos sob a égide do ordenamento pátrio deverão, obriga-toriamente, estar harmonizados aos seus preceitos, razão pela qual é compreen-dida como verdadeira “reserva de justiça” por Canotilho2.

Importante ressaltar, ainda, que a atual Constituição foi marcada, forte-mente, pela participação popular – representada pelas mais diversas camadas e nichos sociais3. Consequentemente, a “Constituição cidadã”, assim intitulada por Mendes e Gonet, inovou quanto à vasta amplitude de seu conteúdo, sobretudo ao contemplar o respeito à dignidade da pessoa humana como soberano e para-digmático princípio a ser observado4.

E não só. Houve cuidado do constituinte originário ao dispor, até mesmo, acerca da ordem econômica e financeira, mormente ao dedicar o Capítulo I do Título VII aos princípios gerais da atividade econômica – representados, em espe-cial, no art. 170, que traça uma espécie de “estrutura geral” do ordenamento jurí-dico econômico5. E este, por sua vez, não foge à regra: está calcado, igualmente, na prevalência de um existir digno da pessoa humana, entretanto, pelo viés do exercício de uma atividade econômica.

1 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21.

2 Ferraz Jr. vai além: defende que a CRFB, na condição de “norma fundamental”, constitui o instrumento que viabiliza os procedimentos para que as atividades organizadas da sociedade possam, de fato, se desenvolver (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 198).

3 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 116.

4 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 116.

5 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 126.


No mesmo âmbito, o Texto Constitucional menciona: (i) a valorização do trabalho humano e, também, (ii) a livre iniciativa. Afinal, para que se alcance o verdadeiro primado da dignidade, indispensável que se projete o desenvolvi-mento de uma sociedade capitalista6 aos ideais de uma justiça social7 equânime, preconizada pelo caput do dispositivo em comento.

Outrossim, ao longo da CRFB, elencam-se diversas disposições princi-piológicas, merecendo destaque, no que pertine ao presente trabalho, (i) a pro-priedade privada (art. 170, II) e a decorrente (ii) função social da propriedade (art. 170, III), (iii) a livre concorrência (art. 170, IV), (iv) a redução das desigual-dades regionais e sociais (art. 170, VII), e, por fim, (v) a busca do pleno emprego (art. 170, VIII).

Com relação à propriedade privada, tem-se que ela recebe uma conotação distinta daquela disposta no art. 5º, XXII. Explica-se: neste último, o direito é atri-buído ao indivíduo em sentido estrito; naquele primeiro, entretanto, percebe-se tal direito como autêntico alicerce da liberdade de iniciativa. Em outras palavras, na esteira de Fonseca, “o fundamento do princípio da liberdade de iniciativa se encontra na aceitação do direito de propriedade privada”8.

Fato é que a função social da propriedade9 deve ser estendida, justa e acer-tadamente, às empresas10, em razão de vivermos atualmente em uma sociedade notadamente marcada pelos grandes conglomerados industriais, financeiros e empresariais; ainda, pelos diversos e constantes processos de aquisições, fusões e alianças estratégicas, superando as barreiras nacionais e alcançando, até mesmo, patamares transnacionais11. Diante deste cenário econômico, mesmo que se con-

6 “Capitalismo” compreende uma expressão utilizada, sobretudo, para designar diferentes sistemas sociais e econômicos que praticam, segundo Matias-Pereira, a chamada “economia de mercado”. Possui como características, em linhas gerais, (i) a produção para o mercado, (ii) as trocas monetárias, (iii) a organização empresarial e, principalmente, (iv) a aferição de lucro (MATIAS-PEREIRA, José. Finanças públicas: foco na política fiscal, no planejamento e orçamento público. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 58-59).

7 Ferreira Filho sustenta que a expressão “justiça social” é mais comumente empregada pela doutrina social da igreja – mas que é, por certo, difundida em todos os púlpitos. Diversas conotações, porém, podem ser extraídas de tal expressão; entretanto, pode-se sintetizá-la como sendo uma orientação ao “bem comum”. Ora, o Texto Constitucional pode significar que “a ordem econômica deve ser orientada para o bem comum” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359-360).

8 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 128.

9 Neste sentido, tem-se o Enunciado nº 53 do Conselho da Justiça Federal da I Jornada de Direito Civil, que estabelece que “deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa [...]”.

10 Para Coelho, “empresa” consiste na estruturação da produção e/ou circulação de bens e/ou serviços, com a reunião de (i) recursos financeiros (capital), (ii) humanos (mão de obra), (iii) materiais (insumos) e (iv) tecnológicos que viabilizem a oferta de bens e serviços ao mercado consumidor com preços e qualidade competitivos (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 03-04).

11 Matias-Pereira observa que, atualmente, a sociedade mundial vive o chamado “capitalismo pós-financeiro transnacional”; e, muito embora não seja objeto específico do presente estudo, cabe salientar que “está em curso um deslocamento da hegemonia no interior do capitalismo, impulsionado pela contradição entre o âmbito transnacional das instituições financeiras e o âmbito nacional dos órgãos fiscalizadores oficiais”. O


sidere o lucro como sendo o grande objetivo da atividade empresarial, necessário lembrar que ela é, por excelência, a “válvula propulsora” do progresso social.

Neste sentido, não se pode olvidar que, sem a perseguição do lucro, muito provavelmente as nações que compõem o denominado “primeiro mundo” jamais teriam alcançado invejáveis graus de crescimento econômico e de desenvolvi-mento tecnológico, ao lado de inegáveis avanços sociais, atualmente perseguidos a duras penas pelos países em desenvolvimento, como o Brasil.

Portanto, não há dúvidas de que a empresa é o instrumento pelo qual se fomenta o desenvolvimento econômico em sua totalidade; e, logicamente, todo o sistema que se cria em função deste verdadeiro “organismo econômico” é alavancado pela busca do pleno emprego, onde há a percepção da soma dos esforços individuais em prol da ascensão da coletividade.

Assim, sucintamente, além de a figura empresarial estar disposta a pro-piciar e atender precipuamente às disposições do pleno emprego, também é, ressalta-se, responsável pela sobrevivência da Administração Pública, dado que a atividade econômica é alvo de pesada tributação com vistas à formação de re-ceita estatal – esta, viabilizadora da prestação de serviços públicos a que o Estado está constitucionalmente obrigado.

2 A LEI Nº 8.630/1980 E A (CRITICÁVEL) ORDEM DE INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA

O processo é tido como elemento integrante indissociável da ordem jurí-dica12 porque é por meio dele que, na concepção de Theodoro Jr., serão instru-mentalizados os direitos subjetivos do(s) indivíduo(s)13.

Pois bem, a Lei nº 8.630/1980, também conhecida como “Lei de Execução Fiscal” (LEF), foi editada para disciplinar a tutela jurisdicional no âmbito da exe-cução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias14 – em linhas gerais, o refe-rido preceptivo estabelece o procedimento a ser observado na cobrança judicial de dívidas de natureza tributária e não tributária.

Entretanto, merece especial atenção e detida análise a norma extraída do art. 11 da referida lei, que estabelece a regra de que a penhora ou o arresto obedecerá determinada ordem, a qual se mostra encabeçada pela preferência

objetivo, ora, é a construção de “um sistema financeiro internacional mais regulado e transparente” (MATIAS- -PEREIRA, José. Finanças públicas: foco na política fiscal, no planejamento e orçamento público. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 60).

12 THEODORO JR., Humberto. A nova lei de execução fiscal e outros estudos de direito processual. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982. p. 242.

13 Idem, p. 242.

14 Assim dispõe o art. 1º da lei em comento (BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).


do dinheiro aos demais bens e, por se tratar de foco central do presente estudo, destaca-se a transcrição do dispositivo:

Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes; e

VIII – direitos e ações.15

Como se pode observar, ele estabeleceu ordem expressa em termos de escolha de bens do devedor tributário para serem arrestados ou penhorados. As-sim, em leitura apressada, decorrente de mera interpretação literal, tem-se que a escolha do dinheiro do devedor tributário para fins de arresto ou penhora, em todas as situações concretas, trata-se de ato vinculado da Fazenda Pública em estrita observância ao princípio da legalidade, constitucional explícito da CRFB, conforme o caput do seu art. 37.

Ademais, reforçando a tese em favor da aplicabilidade absoluta do art. 11, I, da LEF, poder-se-ia estimar que o interesse público deva prevalecer sobre o interesse particular, em eventual conflito de direito material, conforme se pode concluir pela aplicação do princípio da supremacia do interesse público, implícito no Texto Constitucional.

Se tais princípios constitucionais fossem os únicos a incidir sobre a pe-nhora de bens para satisfação de créditos tributários, nenhuma crítica sobre a aplicabilidade do art. 11, I, da LEF, em tese, haveria de ser feita. Contudo, há outros princípios constitucionais incidentes ao evento processual denominado penhora, como, por exemplo, o princípio da função social da empresa, que, pela relevância de seu conteúdo, foi positivado na CRFB.

E mais: utilizou-se a expressão “em tese” porque entende-se que a própria supremacia do interesse público merece um (re)pensar in casu, não devendo pos-suir caráter inconteste e absoluto, ainda que não haja a incidência do princípio da função social da empresa, por exemplo, e, sim, “tão somente” o interesse do particular, como bem leciona a doutrina de Ávila:

15 BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016.


O esclarecimento dos fatos na fiscalização de tributos, a determinação dos meios empregados pela administração, a ponderação dos interesses envolvidos, pela ad-ministração ou pelo Poder Judiciário, a limitação da esfera privada dos cidadãos (ou cidadãos contribuintes), a preservação do sigilo, etc. são, todos esses casos, exemplos de atividades administrativas que não podem ser ponderadas em favor do interesse público e em detrimento dos interesses privados envolvidos. A pon-deração deve, primeiro, determinar quais os bens jurídicos envolvidos e as nor-mas a eles aplicáveis e, segundo, procurar preservar e proteger, ao máximo, esses mesmos bens. Caminho bem diverso, portanto, do que direcionar, de antemão, a interpretação das regras administrativas em favor do interesse público, o que quer que isso possa vir a significar.

Não se está a negar a importância jurídica do interesse público. Há referências positivas em relação a ele. O que deve ficar claro, porém, é que, mesmo nos ca-sos em que ele legitima uma atuação estatal restritiva específica, deve haver uma ponderação relativamente aos interesses privados e à medida de sua restrição. É essa ponderação para atribuir máxima realização aos direitos envolvidos o critério decisivo para a atuação administrativa. E antes que esse critério seja delimitado, não há cogitar sobre a referida supremacia do interesse público sobre o particular.16

Na mesma linha de raciocínio, também se poderia invocar em favor do contribuinte o princípio da legalidade, cuja essência originária, atualmente sub-vertida em favor do Estado em evidente prejuízo ao particular, carrega a ideia nuclear de que “a Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação dis-cricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo dis-cricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados por lei”17, a fim de coibir arbitrariedades estatais em desfavor do particular.

Assim sendo, deve ser feita referência à incidência do princípio da razoa-bilidade, de ordem constitucional, segundo o qual se entende que

os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado (ou seja, os meios devem ter efetiva possibilidade de levar ao resultado pretendido), e que sua utilização, especialmente quando se trate de medidas res-tritivas ou punitivas, seja realmente necessária (isso porque qualquer restrição a direitos dos particulares só é legítima na estrita medida em que seja necessária ao atendimento do interesse público; qualquer restrição acima dessa medida é exces-siva, desnecessária, portanto, ilegítima).18

Em outras palavras, esclarece Mello que deve haver obediência a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, por meio de uma atuação revestida, no-

16 ÁVILA, Humberto. Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 7, p. 29, 2001.

17 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 192.

18 Idem, p. 221.


tadamente, por preceitos de prudência e sensatez19. Não obstante, é necessário que haja compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias e/ou abusivas capazes de lesionar direitos fundamentais, como bem defende Meirelles20.

Portanto, deve haver prudência na interpretação do dispositivo em comen-to, a fim de se evitar conclusões açodadas e/ou simplistas que, de regra, fracas-sam hermeneuticamente no caso concreto, gerando violações constitucionais e, consequentemente, injustiças no plano material correspondente ao processo de execução fiscal.

Necessária tal explanação, pois o dinheiro, muito embora anunciado em primeiro lugar no rol exaustivo do art. 11 da LEF, não pode ser assim concebido em toda e qualquer situação, indistintamente, apenas porque desta forma dispõe o texto legal.

Diz-se isso porque, infelizmente, não raro a empresa dispõe de bens sus-cetíveis à satisfação do crédito e, por conseguinte, à extinção do procedimento executório. No entanto, em virtude da redação do art. 11, há a recusa dos bens oferecidos pelo executado tributário21 – recusa esta convicta da desnecessidade de maiores justificativas, visto que apoiada à literalidade do caput.

Neste âmbito, pode-se salientar o seguinte trecho de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

A execução se opera em prol do exequente e visa a recolocar o credor em situação de satisfatoriedade que se encontrava antes do inadimplemento. Em consequência, realiza-se a execução em prol dos interesses do exequente. No caso, a recusa está fundada na não observância à ordem prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/1980, que confere preferência ao dinheiro. A penhora de bens móveis figura no penúltimo lugar do rol do referido artigo, não se equiparando a dinheiro ou fiança bancária, o que permite à Fazenda recusá-la por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF.22

Todavia, tem-se que tal entendimento é equivocado por desprezar a ne-cessidade de aplicação hermenêutica mais sofisticada do que a singela interpre-tação literal, dada a gravosidade da medida a ser implementada em desfavor da empresa executada.

19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 108.

20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 92.

21 É sabido que a execução deve ser útil ao credor (exequente); porém, em muitos casos, a arrematação dos bens penhorados seria bastante à satisfação de seu interesse – e o dinheiro, por outro lado, tornaria a execução extremamente onerosa ao devedor (executado).

22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.301.180/GO (2010/0073789-2), Agravante: Goiatêxtil Indústria e Comércio Ltda., Agravada: Fazenda Nacional, Relator Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, 28 set. 2010.


Neste tocante, Guastini preconiza que, em sentido lato, “interpretação” constitui termo a ser aplicado a qualquer formulação normativa, independente-mente de dúvida, controvérsia ou obscuridade23. Não por acaso, o (antigo) bro-cardo romano que afirma(va) que “a interpretação cessa quando a lei é clara” (in claris cessat interpretatio) não se coaduna à atuação do moderno operador do Direito; isso porque todas as leis devem ser interpretadas à luz do sistema, o que pode, comumente, gerar uma compreensão distinta daquela concebida a partir de uma (errônea) leitura isolada do texto legal24.

Acertadamente, preconiza Freitas que, ao interpretar uma norma, inter-preta-se o sistema em sua plenitude, pois qualquer exegese consiste, direta ou indiretamente, na aplicação total do Direito, para além de sua dimensão textual25. Em outras palavras, importa dizer que existe um verdadeiro complexo de princí-pios, regras e valores que, de maneira dinâmica, apresentam-se solitários e en-trelaçados26.

Assim, depreende-se que a interpretação literal consiste, tão somente, na primeira fase de uma interpretação sistemática; e que, a partir desta última, bus-ca-se a paradigmática unidade da ordem jurídica pela interpretação conforme a Constituição (die Verfassungskonforme Auslegung)27.

Neste sentido, importa considerar que o aplicador da lei deverá realizar a devida ponderação tanto dos princípios quanto das regras incidentes ao caso concreto – e, a esse respeito, conclui Ávila:

Não é correto, pois, afirmar que princípios, em contraposição às regras, são ca-recedores de ponderação (abwägungsbedürftig). A ponderação diz respeito tanto aos princípios quanto às regras, na medida em que qualquer norma possui caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. O tipo de ponderação é que é diverso.28

Assim, reconhece-se a existência da regra de eleição preferencial do di-nheiro insculpida no art. 11, I, da LEF; no entanto, em homenagem à correta hermenêutica, não se pode esquecer que, no plano constitucional, incide igual-mente à penhora de bens o princípio explícito da função social da propriedade, nos termos do art. 5º, XXIII, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

23 GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, p. 133.

24 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 37.

25 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 75.

26 Idem, p. 74.

27 Idem, p. 79.

28 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 58.


direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

[...].29

Por relevante, sublinha-se que o referido princípio possui natureza de di-reito fundamental e, como tal, ostenta dimensão subjetiva consistente em asse-gurar uma ação negativa do Estado – em especial, de respeito aos direitos de liberdade e de propriedade individual.

Pois bem, no caso da penhora, indubitavelmente, em homenagem ao pri-mado da hierarquia das leis, dito princípio constitucional fundamental sobrepõe--se hierarquicamente à possibilidade legal de o Fisco pretender à penhora de dinheiro se outro bem – suficiente para garantir o juízo executivo – for indicado pelo contribuinte executado.

Ademais, no plano infraconstitucional também se encontra fundamento le-gal que acompanha a tese ora ventilada. Veja-se que, à mesma hierarquia da LEF, por exemplo, encontra-se o (atual) Código de Processo Civil (CPC) – este que, na mesma direção do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), privilegia o princípio da menor onerosidade ao executado30.

Neste diapasão, ainda que pertencente a um tímido entendimento juris-prudencial, merece destaque a paradigmática decisão do Tribunal Regional Fe-deral (TRF) da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – BACEN JUD – NOMEA-ÇÃO DE BENS À PENHORA – MENOR ONEROSIDADE – DEVEDOR – ART. 11 DA LEF – ORDEM RELATIVA

1. Quando há nomeação de bens suficientes à penhora, não se aplica a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça [...].

2. Conforme jurisprudência deste Tribunal, a compatibilização entre a satisfação do credor e a menor onerosidade do devedor exige fundamento mais robusto para, afastando a preponderância do art. 620 do CPC, recusar a nomeação. A enumera-ção do art. 11 da Lei nº 6.830/1980 não é exaustiva nem absoluta [...].

3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.31

29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016.

30 No CPC/1973, o princípio em comento abrigava-se no art. 620; no CPC vigente, entretanto, tal princípio encontra-se disposto no art. 805 (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016; BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).

31 BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região), Agravo de Instrumento nº 454911120134010000, Agravante: Ótica Ernesto, Agravada: Fazenda Nacional, Relatora Desembargadora Maria do Carmo Cardoso. Brasília, 22 ago. 2014.


Dessarte, quando, por vários meios, puder se realizar a execução, far-se-á, sabiamente, pelo modo menos gravoso32; isso porque, ainda que o processo seja o meio de instrumentalizar o direito subjetivo do(s) indivíduo(s), como salientado anteriormente, não pode ser ele utilizado, em contraposição, como meio para sacrificar, inutilmente, a parte concebida como mais fraca33.

Portanto, em suma, a preferência pelo dinheiro apenas para dar azo à ordem contida na disposição mandamental e, também, à (suposta) eficiência do procedimento executório, mostra-se em grave descompasso não só com o prin-cípio processual civil que repele maiores prejuízos ao executado, mas, também, com a própria base axiológica da CRFB, em especial em seu art. 170, destinado à salvaguarda da atividade econômica.

Não obstante, a situação é agravada quando passível de gerar o compro-metimento do capital de giro da empresa. De forma clara, este capital corres-ponde ao seu ativo corrente – ou, ainda, ao seu ativo circulante; em outras pa-lavras, constitui o montante destinado ao seu normal funcionamento, visto que reservado à compra de matéria-prima, por exemplo, e ao pagamento dos demais compromissos firmados com seus fornecedores. De maneira objetiva, remete à possibilidade de uma interação ativa e constante, no mercado econômico, da empresa com o (grande) organismo comercial.

Mas, mais do que isso, o capital de giro destina-se à estabilidade das re-lações trabalhistas existentes no seio da empresa – explica-se: é ele que irá pro-mover a realização dos salários de seus empregados e, no mesmo sentido, o adequado cumprimento dos encargos sociais e securitários que delas decorrem.

No entanto, a respeito do capital de giro, há certo consenso quanto à sua proteção34; o problema reside, então, em se reconhecer que, apesar da ordem legal, não merece prosperar a recusa do exequente quando a empresa oferecer bens hábeis à realização de seu crédito, assim considerados aqueles sem baixa liquidez e aprazíveis ao interesse comercial.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A literal aplicação automática da ordem legal estabelecida no art. 11 da LEF, ignorando toda e qualquer interpretação sistemática e disposição que dela se distinga, implica indevida redução do feixe de normas jurídicas incidentes

32 Dizeres extraídos do caput do art. 805 (BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).

33 Anote-se, ainda, que o art. 8º do (atual) CPC dispõe que o julgador, ao aplicar o ordenamento jurídico, deverá atender aos preceitos de proporcionalidade e razoabilidade (BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).

34 Neste sentido, a doutrina de Thedoro Jr. é cristalina ao dispor acerca da jurisprudência majoritária a respeito do tema (THEODORO JR., Humberto. A impossibilidade da penhora do capital de giro. Disponível em: <www.abdpc.org.br>. Acesso em: 16 jun. 2016).


ao caso concreto; e mais: significa ignorar os preceitos basilares insculpidos no Texto Constitucional, negando-lhe sua condição de norma fundamental irradian-te do ordenamento pátrio – o que não pode, validamente, admitir-se diante do postulado de hierarquia das leis.

Em respeito à boa hermenêutica, o operador jurídico – em especial, o aplicador da lei – deve aplicar ao caso concreto a interpretação sistemática, con-siderando a incidência normativa plúrima atuando sobre o fato processual sub examine.

Dito de outro modo, o magistrado, diante de uma indicação de nomeação à penhora pleiteada pelo executado fiscal que discrepe da ordem preferencial do rol exaustivo do art. 11 da LEF, deverá analisar todas as condicionantes materiais envolvidas, a fim de decidir em consonância com todas as normas incidentes ao caso, sempre obedecendo à consagrada primazia das regras e dos princípios constitucionais na solução do caso concreto.

Portanto, diante de situações fáticas em que se verifique a necessidade de proteção de uma atividade econômica fundada, sobretudo, na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, por que sujeitar a empresa, que é, por ex-celência, expressão máxima da atual conjuntura econômico-social, à execução mais onerosa quando pode, perfeitamente, ser realizada de outra forma?

Em tais casos, dar cumprimento ao art. 11 da LEF, em detrimento ao prin-cípio constitucional da função social da empresa, erigido ao elevado patamar de garantia fundamental pela CRFB, significaria negar validade à norma constitu-cional, subvertendo o sistema jurídico vigente, do que resultaria na prolação de decisão inconstitucional.

Ademais, se assim fosse, estar-se-ia admitindo o singelo mecanicismo lite-ral das decisões, desmerecendo-se, assim, a projeção teleológica que o conteúdo legislativo clama. E, em meio à sociedade moderna, marcada pelas incessantes trocas de mercado – que compõem, por certo, o cenário que impulsiona o pro-gressivo desenvolvimento da coletividade –, não restam dúvidas quanto à inten-ção do constituinte originário: preservar o exercício daquela atividade, por ser ela o “motor” da economia do Estado.

E assim é, em grande parte.

A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa estão refugiados no exercício da empresa; ela, seguramente, desempenha notória função social não só pelo acolhimento de indiscutível parcela da população das mais diversas classes, ao oferecer condições dignas àqueles que lá laboram (e, por via reflexa, às suas famílias), mas, também, à possibilidade de se otimizar, cada vez mais, a qualidade de vida de todos pelo constante aperfeiçoamento de serviços e bens oferecidos e postos à circulação.


Porém, infelizmente, as decisões de diversos Tribunais indicam inobser-vância ao Texto Constitucional, invertendo-se, absurdamente, a hierarquia das fontes, como já ventilado. Dá-se, assim, superestimado valor à lei ordinária, pe-sando-se, maiormente, uma disposição preordenada de bens em detrimento de um complexo de valores idealizados por uma Constituição tida como “cidadã”.

A repercussão de tal inversão axiológica perpassa, muito longe, de “ape-nas” tornar o Texto Constitucional “letra morta”; acaba levando a empresa, fre-quentemente, à sua crescente inviabilização financeira até o ápice da falência – e, com ela, o fracasso de uma gama imensurável de relações comerciais e trabalhistas, das quais inúmeros indivíduos extraem a sua subsistência, tudo em nefasta contribuição à desestruturação da economia nacional que já amarga gra-ves prejuízos em razão da atual crise mundial.

Tudo, diga-se, por conta da contumaz inobservância – “disfarçada” no cumprimento ao princípio da legalidade, a forçar o aplicador da lei a fazer incidir ao caso o art. 11 da LEF – pelo próprio Poder Judiciário da importância fulcral de se (realmente) verificar, no caso concreto, eventual necessidade de se dar efe-tividade à garantia constitucional do princípio da função social da empresa, em respeito à interpretação sistemática, que sempre levará em conta a imprescindível necessidade de a decisão judicial ser fruto de hermenêutica conforme a nossa Constituição Federal.

REFERÊNCIASALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

ÁVILA, Humberto. Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 7, p. 29, 2001.

______. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2005.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016.

______. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016.

______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016.

______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.301.180/GO (2010/0073789-2), Agravante: Goiatêxtil Indústria e Comércio Ltda., Agravada: Fazenda Nacional, Relator Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, 28 set. 2010.

______. Tribunal Regional Federal (1ª Região), Agravo de Instrumento nº 454911120134010000, Agravante: Ótica Ernesto, Agravada: Fazenda Nacional, Relatora Desembargadora Maria do Carmo Cardoso. Brasília, 22 ago. 2014.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, 1992. Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.


COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

______. Direitos humanos fundamentais. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

GUASTINI, Ricardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin.

MATIAS-PEREIRA, José. Finanças públicas: foco na política fiscal, no planejamento e orça-mento público. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

THEODORO JR., Humberto. A nova lei de execução fiscal e outros estudos de direito pro-cessual. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982.

______. A impossibilidade da penhora do capital de giro. Disponível em: <www.abdpc.org.br>. Acesso em: 16 jun. 2016.


A Estreita Fronteira da Elisão e da Evasão Fiscal

The Narrow Borders Between tax Evasion

DIOgO LOPeS CAvALCAnTeProcurador da Fazenda Nacional, Ex-Advogado da Petrobras, Docente da Unipar e Fasul, Mes-tre em Processo Civil pela Unipar, Especialista em Direito Público pela UnB, Graduado em Direito pela UFPR e em Economia pela Unifae.

RESUMO: A elisão e a evasão fiscal são formas de evitar o pagamento de tributos que diferem entre si pela utilização de meios lícitos no primeiro caso e ilícitos no segundo. Ou seja, no fenômeno da elisão fiscal utilizam-se mecanismos legalmente aceitos para diminuição da carga fiscal, por meio do que muitos chamam de planejamento tributário, que apresenta alternativas negociais em transações patrimoniais e societárias buscando diminuir o custo fiscal incidente. Por outro lado, no fenômeno da evasão fiscal utiliza-se de mecanismos ou ações ilegais de redução de tributos, como declarações falsas ou omissões de informações à Administração Tributária. Com base nessas modalidades e suas respectivas particularidades, cabe refletir acerca de certos conceitos e institutos de Direito Tributário.

PALAVRAS-CHAVE: Elisão; evasão; planejamento; tributário.

ABSTRACT: The avoidance and tax evasion are ways to avoid paying taxes that differ by use lawful means in the first case and the second illegal. That is, the phenomenon of tax avoidance are used legally accepted mechanism to decrease the tax burden, through what many call tax planning, conducting equity transactions in a previous choices and corporate seeking to decrease the cost incident. Moreover, the phenomenon of tax evasion uses illegal actions or mechanisms for reducing taxes, as misrepresentation or omission of information in official tax administration. Based on these modalities and their particularities, it is to reflect on certain concepts and institutes both Tax Law and Accounting.

KEYWORDS: Elision; evasion; planning; tax.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O dever de pagamento de tributos e o direito à sua redução; 2 Dos concei-tos de elisão e evasão fiscal; 2.1 Elisão fiscal; 2.2 Evasão fiscal; 2.3 Elusão fiscal; 3 Dos princípios constitucionais tributários aplicáveis; 3.1 Do princípio da legalidade; 3.2 Do princípio da capacidade contributiva; 3.3 Do princípio da igualdade; 4 A norma antielisiva – artigo 116, parágrafo único, do CTN; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objetivo analisar a distinção doutrinária entre os mecanismos legais e ilegais de se evitar ou de reduzir o valor dos tributos, chama-dos de mecanismos, respectivamente, de elisão e evasão fiscal.


De modo que, considerando a dificuldade em muitos casos em se clas-sificar as operações entre operações de elisão ou de evasão fiscal, também será apresentada uma hipótese “intermediária” de evitar o pagamento de tributos cha-mada de elusão fiscal. Modalidade em que se verifica a utilização de mecanis-mos legais para a redução da carga tributária, mas pela simulação de operações negociais que, em verdade, não são aquelas buscadas.

Tais conceitos, mais à frente, serão analisados em face dos princípios cons-titucionais, notadamente para esclarecer se há existência de violação da igualda-de, capacidade contributiva e legalidade.

E, por fim, na perspectiva infraconstitucional, será analisada a chamada norma antielisiva – o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN) – que determina a desconsideração de negócios jurídicos cujo propósito não seja negocial, e sim de fraudar o Fisco.

1 O DEVER DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS E O DIREITO À SUA REDUÇÃO

O dever de pagamento de tributos, ou melhor, o dever fundamental de pagamento de tributos está relacionado com o surgimento dos Estados, em que se verifica que a promoção do bem comum depende da contribuição de toda cole-tividade. Ou seja, a invasão da liberdade e do patrimônio dos particulares com o dever correspondente de pagamento de tributos se apresenta como contrapartida natural da formação dos Estados e da garantia progressiva de direitos fundamen-tais previstos na Constituição Federal.

Por outro lado, verificando o particular que dada carga tributária – dado dever no pagamento de tributos – se mostra alta, dificultando o exercício de atividades mercantis ou onerando de sobremaneira a administração patrimonial, busca o particular reduzir o montante devido ao Estado. Notadamente, no Brasil, como fato notório, que possui uma alta carga tributária estimada em 40% do PIB (Produto Interno Bruto), cria-se uma inquestionável necessidade de redução do montante devido ao Estado, que se reflete no aumento, seja dos mecanismos de elisão, seja dos mecanismos de evasão fiscal.

Enfim, resta inquestionável que os particulares têm dever fundamental ao pagamento de tributos, sendo integrantes daquele Estado; por outro lado, também resta inquestionável o direito destes particulares em procurar, pelos meios legais cabíveis – pelo chamado planejamento tributário –, reduzir a quantia devida. O professor e juiz federal Alexandre Rossato, nestes termos, se posiciona:

Na verdade, o contribuinte tem o direito de economizar no pagamento de tributos. Ele não é obrigado a adotar a forma jurídica mais onerosa para conduzir seus negó-cios. O contribuinte pode estruturar os seus atos ou negócios jurídicos de maneira a pagar menos, ou nenhum, tributo. Se o ato pode ser praticado por duas formas, sendo uma tributada e outra não, é evidente que o contribuinte tem o direito de escolher a que melhor atenda aos seus interesses. Ninguém é obrigado a adotar a forma mais onerosa para os seus negócios. Não haverá fraude ou evasão quando o


direito do Fisco ao crédito ainda não tiver sido concretizado. Enquanto não ocor-rido o dato gerador, portanto, é legítima a economia do tributo, desde que os atos praticados pelo contribuinte encontrem amparo na ordem jurídica. (Ávila, 2007, p. 241)

O professor Luciano Amaro também reconhece referido direito de econo-mia de tributos, mas dentro daquilo que se reconhece como mecanismos lícitos:

Os autores aceitam que o indivíduo possa escolher, entre dois caminhos lícitos, aquele que fiscalmente seja menos oneroso. Os limites da legalidade circundam, obviamente, o território em que a busca de determinada instrumentação para o negócio jurídico não chega a configurar ilegalidade. Essa zona de atuação legítima (economia lícita de tributos) baseia-se no pressuposto de que ninguém é obrigado, na condução de seus negócios, a escolher os caminhos, os meios, as formas ou os instrumentos que resultem em maior ônus fiscal, o que, repita-se, representa ques-tão pacífica. (Amaro, 2008, p. 229-230)

Ora, como bem afirma Ives Gandra Martins, o tributo é norma de rejeição social. Ou seja, é natural que os contribuintes apresentem rejeição ao pagamento de tributos, de prestação pecuniária compulsória que não constitui sanção por ato ilícito (art. 3º do Código Tributário Nacional). Entretanto, apesar de se tratar de rejeição social, certo que o tributo se trata de dever fundamental dos particu-lares. Assim afirma Ricardo Lobo Torres:

Tributo é o dever fundamental, consistente em prestação pecuniária, que, limita-do pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do custo/benefício ou da solidariedade do grupo e com a finalidade principal ou acessória de obtenção de receita para as necessidades públicas ou para atividades protegidas pelo Estado, é exigido de quem tenha rea-lizado o fato descrito em lei elaborada de acordo com a competência específica outorgada pela Constituição. (Torres, 2000, p. 320-321)

Nessa linha, no entanto, observe-se que o dever fundamental no pagamen-to de tributos não decorre de simples mandamento do Estado, mas sim decorre de lei; decorre da determinação da competência tributária instituída a cada membro da federação somado ao comando específico na legislação. O contrário seria ignorar o disposto no art. 5º, II, da CF: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Pois bem, o dever fundamento de pagar tributos está correlacionado com as regras constitucionais de competência tributária; por outro lado, o direito de por sua observância em patamares justos ou direito de determinação em valores razoáveis está correlacionado com os princípios constitucionais de igualdade, capacidade contributiva e legalidade, que serão, a seguir, tratados. Princípios que se traduzem, para muitos autores, na ideia de justiça fiscal.

Em outro ponto de vista, também se pode afirmar que o dever fundamental no pagamento de tributos tem amparo no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal,


que determina que é objetivo do Estado, entre outros, construir uma sociedade livre, justa e solidária. Ou seja, a edificação de uma sociedade justa e solidária só é possível com a contribuição de todos por meio dos tributos; assim como a pro-moção do desenvolvimento nacional, da erradicação da pobreza e da margina-lidade, além da redução das desigualdades sociais e regionais só é possível com a tributação, com a receita fiscal do Estado. Emerge, desta análise, o conceito de cidadania fiscal. Conceito que traz tanto o dever dos contribuintes em pagar os tributos como o direito de fiscalizar o Estado e cobrar a aplicação de tais receitas em favor da coletividade.

2 DOS CONCEITOS DE ELISÃO E EVASÃO FISCAL

Os conceitos ou a dicotomia existente entre elisão e evasão fiscal nem sempre foi clara na doutrina e na jurisprudência; atualmente, todavia, resta pací-fico o entendimento de que as duas figuras se tratam de formas de evitar o paga-mento dos tributos. Em termos gerais, o que os distingue é a utilização de meios lícitos, no caso da elisão fiscal, e ilícitos, no caso da evasão. O professor Hugo de Brito Machado bem explica:

Embora não exista uniformidade na doutrina, alguns preferem a palavra evasão para designar a forma ilícita de fugir ao tributo, e a palavra elisão para designar a forma lícita de praticar essa mesma fuga. Na verdade, porém, tanto a palavra evasão como a palavra elisão podem ser utilizadas em sentido amplo, como em sentido restrito. Em sentido amplo significam qualquer forma de fuga de tributo, lícita ou ilícita, e em sentido restrito, significam a fuga ao dever jurídico de pagar o tributo e constituem, pois, comportamento ilícito. (Machado, 2004, p. 139)

Tais conceitos, portanto, alimentam a ideia do planejamento tributário, uma espécie de planejamento empresarial voltado para tentativa de diminuição de custos e de otimização de recursos na área fiscal. Trata-se de uma forma de gestão empresarial que atua de forma preventiva antevendo atos e fatos geradores respectivos para determinar o ônus tributário e, em um segundo momento, pro-por alternativas ou formas de economizar.

Ocorre que, como será a seguir tratado, só se reconhece a legalidade em dito planejamento tributário caso sejam utilizadas opções lícitas para o empresá-rio ou para os administradores patrimoniais.

Razão por que a grande maioria dos autores e dos profissionais que atuam na área somente se referem ao planejamento tributário no que diz respeito aos mecanismos de elisão fiscal; fato, todavia, que está distante da realidade.

Ora, notadamente nos casos contemporaneamente chamados de “elusão fiscal”, que serão tratados a seguir, questiona-se a legalidade de dito planeja-mento tributário em que se simula um negócio jurídico sem o devido propósito negocial, ainda que por meios lícitos.


Quer dizer, o planejamento tributário pode e deve ser utilizado pela ob-servância periódica de documentos contábeis, otimizando o fluxo de caixa das empresas e garantindo investimentos para a expansão dos negócios. Tal planeja-mento tem como finalidade evitar a incidência do tributo, reduzir o seu montante e postergar o momento de sua exigibilidade.

Enfim, e muito importante fixar os conceitos da elisão e da evasão fiscal, além da ideia de “elusão fiscal”, para permitir o estudo de seus mecanismos e identificar os contornos viáveis do planejamento tributário. Entretanto, reitere-se que a divisão entre os institutos não é muito simples, a ponto do professor Hugo de Brito chegar a questionar a própria nomenclatura e propor uma inversão das definições:

Com efeito, elisão é ato ou efeito de elidir, que significa eliminar, suprimir. E evasão é o ato de evadir-se, a fuga. Tanto se pode dizer elisão fiscal, no sentido de elimi-nação ou supressão do tributo, como evasão fiscal, no sentido de fuga ao imposto. Elisão e evasão têm sentidos equivalentes. Se tivermos, porém, de estabelecer uma diferença de significado entre esses dois termos, talvez seja preferível, contrariando a preferência de muitos, utilizarmos evasão para designar a conduta lícita, e elisão para designar a conduta ilícita. Realmente, elidir é eliminar, ou suprimir, e somente se pode eliminar, ou suprimir, o que existe. Assim, quem elimina ou suprime um tributo, está agindo ilicitamente, na medida que está eliminando ou suprimindo a relação tributária já instaurada. Por outro lado, evadir-se é fugir, e quem foge está evitando, podendo a ação de evitar ser preventiva. Assim, quem evita pode estar agindo licitamente. (Machado, 2004, p. 139)

2.1 elisão Fiscal

Muitos autores conceituam a elisão fiscal como o conjunto de mecanismos lícitos de evitar ou reduzir o pagamento de tributos. Entretanto, tal conceito se apresenta demasiadamente indeterminado.

Melhor conceito se apresenta aquele dos autores que falam que a eli-são fiscal se trata da forma de economizar no pagamento de tributos evitando a ocorrência de fatos geradores. Trata-se de mecanismo de antecipar-se e evitar o surgimento da obrigação tributária utilizando outras formas jurídicas lícitas para alcançar um resultado idêntico ou equivalente. Não se trata, portanto, em evitar o pagamento de tributos após a ocorrência dos fatos geradores correlatos, evadin-do valores; não se trata, ainda, em dissimular a ocorrência dos fatos geradores. Tais hipóteses, respectivamente, tratar-se-iam das hipóteses que serão tratadas nos pontos 2.2 e 2.3 a seguir.

Enfim, elidir se trata em evitar a ocorrência dos fatos geradores gerando economia de tributos. Cito esclarecimento de Alexandre Ávila:

De acordo com a doutrina, a elisão seria uma conduta lícita adotada pelo contri-buinte para evitar a ocorrência do fato gerador. E a utilização de uma outra forma jurídica para alcançar idêntico resultado que seria tributado caso fosse adotada a


sua prática usual. É uma forma de economizar no pagamento de tributos. Ela an-tecede a ocorrência do fato gerador. Alguns também consideram elisão a evasão lícita. E o planejamento tributário. (Ávila, 2007, p. 240-241)

Entretanto, a ideia posta – de que a elisão fiscal propõe o afastamento da ocorrência do fato gerador – não se apresenta em tal simplicidade na prática. Como trata Sacha Calmon Navarro Coêlho, para que efetivamente se verifique a utilização de elisão fiscal, é imperioso identificar três pressupostos:

No caso das práticas lícitas visando ilidir impostos ou economizar impostos (tax planning) são pressupostos:

a) a existência de um negócio típico tributado que o contribuinte quer evitar;

b) a possibilidade de um outro negócio ou negócios lícitos, chamados de deter-minativos e indiretos, efetivamente praticados pelo contribuinte para evitar ou diminuir a carga fiscal;

c) a impossibilidade de se aplicar penalidades ao contribuinte, eis que este nenhum ato ou negócio ilícito praticou. (Coêlho, 2007, p. 681)

Nesse sentido, indispensável que, para configuração da elisão, é neces-sário que o contribuinte ou o gestor vislumbre a ocorrência de um fato gerador; vislumbre que aquele fato ou negócio jurídico que se pretende praticar determine uma obrigação tributária na legislação competente. Em um segundo momento, necessário que este contribuinte verifique uma alternativa ao fato ou negócio jurídico pretendido, verifique a utilização de um outro negócio para alcançar o mesmo fim pretendido. E, por fim, é necessário que este contribuinte certifique-se que esse negócio alternativo (ou determinativo e indiretos, como trata o Sacha Coêlho) não se trata de um negócio ilícito, que poderia gerar a impossibilidade de imposição de penalidades, afastando o objetivo do instituto que se trata da economia lícita no pagamento de tributos.

Inúmeros exemplos são apresentados pelos autores indicando situações de elisão fiscal; todavia, muitos destes exemplos são polêmicos, por se tratarem de casos de elusão fiscal, que serão tratados no ponto 2.3, e até mesmo casos de evasão fiscal, que serão tratados no posto 2.2.

Contudo, parece evidente que uma operação crescente de planejamento tributário familiar se trata efetivamente de elisão fiscal. Muito comum ultimamen-te tem-se apresentado o acúmulo patrimonial em certas famílias, com a geração de rendimentos em função do capital, frente a problemas sucessórios; situação em que muitas famílias optam pela fuga do fato gerador do Imposto de Renda (IR) pessoa física e pela opção pelo fato gerador do Imposto de Renda pessoa ju-rídica, que apresenta alíquota e base de cálculo inferiores, e que promove ganho inegável de profissionalismo na gestão patrimonial de patrimônios familiares. Eis a criação das empresas de administração de bens próprios.


2.2 evasão Fiscal

A evasão fiscal, para muitos autores, pode ser conceituada como o conjun-to de mecanismos ilícitos utilizados para economia de tributos. Todavia, como já tratado no item anterior, tal conceito se apresenta demasiadamente indetermi-nado.

Parece mais adequado, pois, a ideia de que a evasão fiscal se trata da for-ma de se esconder ou acobertar fatos geradores já ocorridos, frustrando a ação da fiscalização tributária e frustrando, por consequência, a arrecadação de valores para os cofres públicos. O juiz federal Alexandre Rossato bem trata do tema:

A evasão fiscal seria uma forma ilícita de acobertar o fato gerador já ocorrido, mediante atos ou negócios simulados ou fraudados. É a prática da fraude fiscal com o desiderado de fugir do pagamento do tributo ou diminuí-lo. Através de atos contrários ao ordenamento jurídico, o contribuinte obtém uma vantagem fiscal. Ela seria posterior à ocorrência do fato gerador. É a evasão ilícita. (Ávila, 2007, p. 241)

Ora, evasão fiscal, na acepção terminológica mais precisa, trata-se de for-ma de se evadir do pagamento de tributos e, por consequência, evadir recursos tributários ilegalmente.

A contrassenso da posição do professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, que fala dos pressupostos para ocorrência da elisão fiscal – fato tributável, negó-cios alternativos, inexistência de ilicitude –, pode-se identificar como pressupos-tos da evasão fiscal: i) fato tributado, fato gerador ocorrido; ii) impossibilidade de afastar o fato gerador pela insurgência administrativa ou judicial; e iii) utilização de mecanismos ilegais para acobertar a ocorrência destes fatos.

Eis que, na evasão fiscal, o fato gerador ocorreu efetivamente, que foram preenchidos todos os elementos há hipótese de incidência tributária – elementos espacial, temporal, quantitativo, material e pessoal –, com o surgimento ou cons-tituição da obrigação tributária. Ainda, com a ocorrência desta obrigação tributá-ria, decorre a impossibilidade de o contribuinte recorrer, administrativa ou judi-cialmente, ao lançamento fiscal, demonstrando impropriedade na configuração de algum dos elementos da hipótese de incidência ou demonstrando a ocorrência de alguma ilegalidade ou inconstitucionalidade na legislação que rege a matéria, como as discussões que tratam da utilização do chamado regime de caixa no pagamento do Imposto de Renda pessoa física no caso de recebimento de verbas acumuladas em ação judicial. Por fim, ante a ocorrência de tais fatos geradores e a impossibilidade de discussão administrativa e judicial, aperfeiçoa-se a evasão com a utilização de mecanismos ilícitos para acobertar a obrigação tributária.

Como exemplo da configuração de evasão fiscal, pode-se citar o caso da obrigação tributária decorrente do chamado ganho de capital no Imposto de Ren-da pessoa física. Com o fenômeno de valorização imobiliária urbana, imagine uma situação em que uma pessoa física realiza a venda de um imóvel urbano


pelo dobro do valor que havia adquirido, gerando a obrigação de recolhimento de Imposto de Renda em função do lucro da operação; nessa hipótese, imagine que o contribuinte, para acobertar a ocorrência do fato gerador, realiza a formali-zação do negócio em valor abaixo daquele que efetivamente ocorreu, acobertan-do o ganho de capital na operação. Situação inequívoca de evasão fiscal.

2.3 elusão Fiscal

A elusão fiscal se trata de um conceito novo e ainda não pacífico na dou-trina e jurisprudência de Direito Tributário. Uma nomenclatura que surgiu do trabalho de autores como Heleno Torres, na inteprertação do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que será analisado mais à frente.

Em termos gerais, todavia, pode-se dizer que a elusão fiscal é uma hipó-tese intermediária entre os conceitos consolidados de elisão e evasão fiscal. Na elusão fiscal, o objetivo dos agentes é o mesmo – a economia de tributos –, os mecanismos utilizados são lícitos e a operação é traçada antes da ocorrência do fato gerador, assim como na elisão, mas prevalece o intuito fraudulento, assim como na evasão fiscal. Isso porque, na elusão fiscal, são utilizadas outras formas de negócios jurídicos lícitos para economia fiscal, mas sem o propósito negocial aplicado, mas sim com o mero propósito de frustrar a aplicação da lei tributária cabível para operação que realmente ocorreu. Assim explica o professor Ricardo Alexandre:

Por fim, nos casos denominados pela doutrina de elusão fiscal (ou elisão ineficaz), o contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com escopo de escapar artificiosamente da tributação. (Alexandre, 2010, p. 290)

Ora, a partir da aprovação da chamada norma antielisiva (art. 116, pa-rágrafo único, do CTN), a chamada elusão fiscal passou a não ser aceita pelo Direito Tributário brasileiro, assim como já ocorria com a evasão fiscal, conforme previsto nas hipóteses de lançamento de ofício do art. 149 do mesmo diploma.

Muitos autores, que preferem não utilizar a nomenclatura elusão fiscal, explicam que tais situações descritas podem ser chamadas de espécies de elisão ineficaz, de elisão fiscal não aceita pelas Fazendas Públicas. Para outros autores, por sua vez, a elusão fiscal apresenta muito mais correlação com a evasão fiscal, como Paulo Caliendo, que apresenta diversas características diferenciadoras:

a) Modo de descumprimento: a evasão se constitui no descumprimento direto da norma tributária, enquanto a elusão é o descumprimento indireto da norma.

b) Natureza dos atos negociais: a evasão é decorrente da prática de atos vedados pelo ordenamento (ex.: deixar de emitir nota fiscal); enquanto a elusão é justa-


mente a prática de atos permitidos pelo ordenamento que conduzem a resulta-dos ilícitos.

c) Momento da conduta: a evasão é o descumprimento do dever tributário após a ocorrência do fato gerador, enquanto a elusão é o descumprimento independen-te do momento cronológico do fato gerador, podendo ser praticada antes mesmo de sua ocorrência.

d) Natureza da violação: a evasão ocorre pela ofensa ao comando normativo (fazer ou não-fazer algo), enquanto a elusão é o manejo de formas que oculta o verda-deiro conteúdo da operação.

e) Quanto à causa negocial: na evasão a causa do negócio jurídico é ilícita, en-quanto na elusão a ausência de causa deve ser depreendida da verificação da cadeia negocial envolvida. Vistos individualmente, cada negócio ou ato jurídico contém uma presunção de licitude, na forma e conteúdo; somente a análise ordenada dos atos e de sua coerência negocial é que permite verificar a inexis-tência da causa. (Caliendo, 2009, p. 241)

O professor Heleno Torres assim explica o tema:

[...] o fenômeno pelo qual o contribuinte, mediante a organização planejada de atos líticos, mas desprovidos de causa (simulados ou com fraude à lei), tenta evi-tar a subsunção de ato ou negócio jurídico ao conceito normativo do fato típico e da respectiva imputação da obrigação tributária. Em modo mais amplo, elusão tributária consiste em usar negócios jurídicos atípicos ou indiretos desprovidos de causa ou organizados como simulação ou fraude à lei, com a finalidade de evitar a incidência da norma tributária impositiva, enquadrar-se em regime fiscalmente mais favorável ou obter alguma vantagem fiscal específica. (Torres, 2003, p. 189)

Nesse cenário, os autores correlacionam a elusão fiscal com três conceitos presentes no direito civil: abuso de forma, abuso de direito e simulação. O pro-fessor Luciano Amaro bem explica:

Nesse cenário é que se põem as discussões sobre o abuso de forma, o abuso de direito e a simulação.

O abuso de forma consistiria na utilização, pelo contribuinte, de uma forma jurí-dica atípica, anormal ou desnecessária, para a realização de um negócio jurídico que, se fosse adotada a forma “normal”, teria um tratamento tributário mais one-roso.

Em certa medida confundindo-se com o abuso de forma, o abuso de direito tra-duzir-se-ia em procedimentos que, embora correspondentes a modelos abstratos legalmente previstos, só estariam sendo concretamente adotados para fins outros que não aqueles que normalmente decorreriam de sua prática.

Já a simulação seria reconhecida pela falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam. As partes que-rem, por exemplo, realizar uma compra e venda, mas formalizam (simulam) uma doação, ocultando o pagamento do preço. (Amaro, 2008, p. 231)


Ou seja, a elusão fiscal pode ser caracterizada pela utilização pelo contri-buinte de uma forma jurídica anormal (abuso de forma), de uma forma jurídica inaplicável ao caso utilizado (abuso de direito) ou de uma forma jurídica simulada (simulação). Todas situações voltadas para economia no pagamento de tributos.

Note-se, por fim, que é consenso na doutrina a necessidade de o legislador determinar os procedimentos administrativos a serem adotados e as hipóteses em que as figuras de abuso de forma e de direito, além da simulação, serão coibidas na fiscalização tributária:

A lei ordinária estabelecerá os procedimentos que deverão ser tomados pela auto-ridade administrativa para que sejam combatidos certos planejamentos tributários que serão adotados com abuso de formas ou de direito com nítido escopo de evitar a incidência do tributo que seria devido caso fosse utilizada a forma usual para a prática daquele ato ou negócio jurídico. (Ávila, 2007, p. 245)

3 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS APLICÁVEISOs princípios compreendem a base que alicerça todo sistema jurídico.

No Direito Tributário, especialmente, os princípios se mostram particularmente importantes, porque se tratam de garantias dos contribuintes frente à atuação dos entes federativos tributantes.

Os princípios que determinam as fronteiras de atuação estatal sobre dois valores ou direitos individuais centrais: liberdade e patrimônio. Uma invasão do Estado, legitimada pelo mais remoto contrato social entre particulares (sociedade) e governantes, que se apresenta como instrumento necessário, inevitável. Assim trata Sacha Calmon Navarro Coêlho:

O que caracteriza os princípios é o que estabelecem um comportamento especí-fico, mas uma meta, um padrão. Tampouco exigem condições para que se apli-quem. Antes, enunciam uma razão para a interpretação dos casos. Servem, ou-trossim, como pauta para a interpretação das leis, a elas se sobrepondo. (Coêlho, 2007, p. 95)

Na análise dos institutos da elisão e da evasão fiscal, além da ideia de elisão ilícita (chamada de elusão fiscal), contudo, o estudo dos princípios cons-titucionais tributários se apresenta mais complexo. Ora, a utilização de artifícios ou do planejamento tributário para redução do montante devido ao Fisco pode, em alguns casos, determinar uma violação aos princípios da igualdade, da ca-pacidade contributiva e até mesmo da legalidade, como será a seguir tratado separadamente.

3.1 do priNcípio da legalidade

O princípio da legalidade tributária, em síntese, apresenta-se à obrigato-riedade de lei em sentido estrito para o Estado criar ou aumentar tributo. Um princípio que constitui direito fundamental do contribuinte.


Trata-se da criação ou aumento de tributos que somente pode se dar por cada um dos poderes legislativos dos entes federativos. A possibilidade de so-mente a vontade popular, dos administrados representados nos órgãos legislati-vos, determinar a extensão e alcance da carga tributária, em função das necessi-dades e prioridades apresentadas.

Leis que devem conter os seguintes itens em numerus clausus: alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa (sanção) e fato gerador. Nesse sentido:

A lei deve trazer todos os elementos necessários à perfeita identificação e mensura-ção do tributo. São considerados, por parte da doutrina, elementos mínimos indis-pensáveis: a) elemento material (pressuposto de fato para a incidência da norma e surgimento da obrigação tributária); b) elemento subjetivo (sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária); c) elemento financeiro (base de cálculo e alíquota). Outros autores, de forma mais detalhada, referem todos os aspectos que a hipótese de incidência tributária contém: a) aspecto pessoal; b) aspecto material; c) aspecto quantitativo; d) aspecto temporal; e e) aspecto espacial. (Paulsen, 2005, p. 835)

Importando o conceito do princípio da legalidade tributária para a discus-são tratada no presente trabalho – da evasão e da elisão fiscal – resta inevitável recorrer à definição constitucional do art. 5º, que diz que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ou seja, caso o contribuinte realize alguma operação de elisão fiscal, afas-tando a ocorrência do fato gerador pela utilização de alguma forma ou negócio jurídico, não haverá ele de pagar o tributo, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Em sentido oposto, caso o contribuinte se utilize de algum mecanismo de evasão fiscal para evitar o pagamento de tributos, procurando acobertar ou re-duzir quantitativamente a hipótese de incidência, inevitável que ele seja punido, que sofra a devida sanção tributária, além da obrigação de recolhimento. Contu-do, observe que, também à luz do princípio da legalidade, não é possível obrigar o contribuinte a deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

Assim trata o professor Hugo de Brito Machado:

Recorde-se que o princípio da legalidade é, no plano do Direito Constitucional, o princípio pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No Direito Tributário tem-se uma especificação desse princípio, que se costuma chamar princípio da legalidade tributária [...]. (Machado, 2004, p. 90)

3.2 do priNcípio da capacidade coNtributiva

O princípio da capacidade contributiva é o principal princípio da Consti-tuição que procura frisar a justiça fiscal. Eis o texto da Constituição:


Art. 145, § 1º: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão gra-duados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administra-ção tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimen-tos e as atividades econômicas do contribuinte.

Ou seja, o princípio da capacidade contributiva determina a proporciona-lidade da tributação em face da capacidade econômica do contribuinte. Os pro-fessores e juízes federais Alexandre Rossato e Leandro Paulsen assim explicam:

Em outras palavras, o imposto deve ser estruturado de acordo com a capacidade econômica do contribuinte em suportar a carga tributária, a ponto de ela não com-prometer a própria subsistência do devedor. Ou seja, o respeito ao princípio deve ser visto em termos subjetivos, verificando-se a pessoa do sujeito passivo, a fim de protegê-lo de uma carga tributária que, para ele, seria insuportável. (Ávila, 2007, p. 70)

A possibilidade de graduação do tributo conforme a capacidade contributiva pres-supõe, evidentemente, que tenha como hipótese de incidência situação efetiva-mente reveladora de tal capacidade, do que se tira que o princípio encontra cam-po maior de aplicação nos tributos com fato gerador não-vinculado. A proibição do confisco e a preservação do mínimo vital, como decorrências do princípio da capacidade contributiva, impõem-se relativamente a qualquer espécie tributária. (Paulsen, 2005, p. 78)

Observe-se, todavia, que a expressão constitucional “sempre que possível” indica que o princípio será realizado apenas de acordo com as possibilidades técnicas de cada espécie tributária e cada situação posta. No caso do IR, por exemplo, será possível a adoção de alíquotas diferenciadas, em progressividade (Cassone, 2006, p. 83), para se atingir mais gravosamente a maior riqueza tribu-tável; diferentemente, no caso do ICMS, a diferenciação de alíquotas em função dos contribuintes mostrar-se-á inadequada, sendo necessário adotar outros crité-rios em função dos produtos, por proporcionalidade.

Nesse sentido, o princípio da capacidade contributiva possui vários meios de exteriorização; seja da proporcionalidade, com alíquotas fixas em bases de cálculo variáveis para impostos indiretos, seja da progressividade, como técnica de variação de alíquotas e bases de cálculo variáveis para impostos diretos.

Por fim, para além das técnicas de progressividade e proporcionalidade, pode-se falar da definição de alíquotas pelo princípio da seletividade, em razão inversa da essencialidade do bem.

Ora, a utilização dos mecanismos de elisão ou evasão fiscal, além dos chamados mecanismos ineficazes de elisão (chamados de elusão fiscal), pode tornar as técnicas utilizadas no cerne do princípio da capacidade contributiva totalmente impróprias. Quer dizer, a adequação da carga tributária em relação às particularidades dos contribuintes pode se apresentar inócua frente aos meios de planejamento tributário, tendo em vista que as Fazendas Públicas poderão estar


diante de informações incompletas, imperfeitas ou deturpadas frente à qualifica-ção do contribuinte e dos fatos geradores postos.

A utilização da progressividade no Imposto de Renda das pessoas físicas, por exemplo, tem-se apresentado como uma técnica do princípio da capacida-de contributiva que se apresenta eficaz apenas para aquelas pessoas que estão no mercado formal de trabalho, notadamente funcionários públicos. Isso porque muitas pessoas que recebem rendimentos no mercado informal os omitem, uti-lizam mecanismos de evasão fiscal para acobertar o fato gerador, apresentando renda inferior à verdadeira.

Por sua vez, a ideia da proporcionalidade no Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) – que apresenta alíquotas fixas quaisquer que sejam os valores dos bens – pode ser questionada ante a opção de muitas em-presas, que utilizam mecanismos de elisão fiscal, pela locação de veículos e não sua compra.

Por fim, a ideia de seletividade – com a fixação de alíquotas maiores em função do caráter supérfluo dos produtos (Cassone, 2006, p. 413) – já tem se mostrado como um dos principais determinantes da evasão fiscal em grande es-cala para produtos como o cigarro, que apresenta IPI elevado, trazendo consigo, infelizmente, problemas graves de contrabando e descaminho.

Enfim, o princípio da capacidade contributiva, que torna mais complexos os mecanismos de imputação e valoração da tributação, pode determinar uma elevação perigosa da evasão fiscal ou abuso de mecanismos duvidosos de elisão fiscal (muitas vezes chamados de elusão fiscal).

3.3 do priNcípio da igualdade

O princípio constitucional da isonomia tributária reproduz o princípio ge-ral da igualdade da Constituição no art. 5º, caput. Princípio notadamente dirigido para o legislador, para os órgãos da atividade legislativa, mas sem se esquecer dos intérpretes. Eis o texto apresentado:

Art. 150, CF: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encon-trem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação ju-rídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Trata-se da vedação ao tratamento desigual daqueles que se encontram em situação de equivalência, de equipolência. Um comando que visa inibir privilé-gios odiosos e que apresenta critérios objetivos. Transcrevo:

A questão não é a prescrição de tratamento diferenciado que, em si mesma, nada revela. Há normas, inclusive, vocacionadas à diferenciação, como as normas de isenção, que identificam pessoas ou situações que de outro modo estariam normal-mente sujeitas à imposição tributária e excluem, apenas quanto a elas, o respec-


tivo crédito, desonerando-as. O problema está, pois, não em saber se há ou não tratamento diferenciado, mas em analisar a razão e os critérios que orientam a sua instituição. Identifica-se ofensa a isonomia apenas quando sejam tratados diversa-mente contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sem que haja ra-zão suficiente para tanto, sem que esteja o tratamento diferenciado alicerçado em critério justificável de discriminação. Em matéria tributária, as distinções podem se dar em função da capacidade contributiva ou por razões extrafiscais que estejam alicerçadas no interesse público. (Paulsen, 2005, p. 212)

Um critério que determina a tributação de quaisquer pessoas, uma vez que a capacidade tributária passiva é plena (art. 126, caput, do Código Tributário Nacional), sendo irrelevantes incapacidade civil, ilicitude etc. Com efeito, é a aplicação da máxima “tributo non olet” (não cheira).

Ora, a utilização dos mecanismos de elisão ou evasão fiscal por um con-tribuinte que se encontra em situação idêntica a outro, naturalmente, determinará um desequilíbrio do princípio da igualdade. A Fazenda Pública, infelizmente, passará a adotar tratamento desigual a contribuintes em situação equivalente.

4 A NORMA ANTIELISIVA – ARTIGO 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN

A norma antielisiva é o apelido que a doutrina deu para o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, inserido pela Lei Complementar (LC) nº 104/2001.

Referido dispositivo, em síntese, estabelece restrição para a utilização de mecanismos de elisão fiscal. Quer dizer, a partir da LC 104/2001, não apenas a evasão fiscal, mas também a elisão fiscal, em certos casos (ou elusão fiscal), passa a ser considerada ilegal e sujeita às devidas penalidades administrativas.

Ora, o parágrafo único do art. 116 do CTN autoriza as autoridades admi-nistrativas fiscais a desconsiderar os negócios administrativos, direcionados para a economia de tributos, utilizados com simulação, abuso de forma e abuso de direito. Transcrevo:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as cir-cunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se da situação jurídica, desde que o momento em que esteja definiti-vamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negó-cios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gera-dor do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.


Observe-se, todavia, como consta, no final de tal dispositivo, que tal nor-ma ainda é inaplicável face à ausência de regulamentação, que deve ser feita por lei ordinária. De modo que dada lei deve indicar expressamente os critérios e procedimentos a serem tomados pelas autoridades fazendárias, para notadamen-te atender ao princípio da segurança jurídica.

Nesta regulamentação, o legislador deve apresentar os critérios objetivos para a identificação das condutas elisivas não aceitas pelo ordenamento jurídico; ou seja, deverão ser diferenciadas as condutas elisivas e elusivas em função da causa jurídica e a compatibilidade da estrutura dos negócios realizados.

O professor Alexandre Rossato bem explica que a citada norma antielisiva está amparada na chamada teoria da interpretação econômica do direito, que não foi originariamente contemplada no Código Tributário Nacional. Essa teoria determina que a interpretação e a aplicação das leis fiscais devem levar em con-sideração a finalidade econômica. Eis as palavras de Rossato:

Essa norma concebida para permitir à autoridade fazendária o combate ao plane-jamento tributário ilegítima, conferindo-lhe poderes para desconsiderar atos ou ne-gócios jurídicos praticados com abuso de forma ou de direito. É a chamada norma antielisão fiscal, baseada na teoria da inteprertação econômica do fato gerador.

A teoria da interpretação econômica, ou a preponderância do conteúdo econômi-co sobre a forma jurídica, atém-se aos efeitos econômicos dos fatos ou negócios, ignorando a forma jurídica adotada. Esta teoria teve origem no Direito alemão. Na interpretação das leis fiscais deveria ser levada em consideração a sua finalidade. Ou seja, a obrigação tributária não poderia ser excluída mediante o abuso de for-mas do direito, devendo ser buscado o significado das leis tributárias. De acordo com esta teoria, é legítimo que o Fisco ignore a forma jurídica escolhida pelas partes na realização de determinado ato jurídico que teve por escopo afastar a incidência tributária que fatalmente ocorreria se o contribuinte tivesse eleito outra forma. (Ávila, 2007, p. 240)

Todavia, note-se que a incorporação da citada interpretação econômica pelo parágrafo único do art. 116 do CTN se apresenta, de certa forma, contra-ditória com outros dispositivos. Aliomar Baleeiro, nessa linha, entende tímida a inserção dessa teoria, exatamente por considerar que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado (art. 110 do CTN). Assim trata Baleeiro:

Parece certo, pois, que o CTN se apresenta tímido quanto à interpretação econô-mica: insinua, mas não a erige em princípio básico, proclamando, pelo contrário, o primado do Direito Privado quanto à definição, ao conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas deste ramo jurídico, quanto utilizado pela Constitui-ção Federal, pelas dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do DF e dos Municípios. (Baleeiro, 2000, p. 689)

De qualquer forma, qualquer que seja o enfoque abordado – pela interpre-tação econômica ou não –, certo que a norma antielisiva determina que a auto-


ridade administrativa, após a devida regulamentação legal, poderá desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador dos tributos. Isso significa que o aplicador da norma poderá al-cançar situações não previstas nela, assim como trata Hugo de Brito Machado:

Assim, quando se fala em norma geral antielisão, o que na verdade se tem em vista é uma norma dirigida ao intérprete e aplicador da lei tributária, que o autoriza a fu-gir dos limites da norma tributária definidora da hipótese de incidência do tributo, para alcançar situações nela não previstas. Abre-se, então, espaço para uma inter-minável polêmica a respeito dos referidos limites, vale dizer, em torno do efetivo alcança da norma definidora da incidência tributária. Polêmica que nos leva ao terreno da hermenêutica, pois, na verdade, a verdadeira questão que se instaura é uma questão de interpretação jurídica. (Machado, 2004, p. 139)

Ou seja, a norma antielisiva visa coibir as operações negociais em que o negócio real é encoberto por um negócio aparente para evitar ou reduzir a incidência de tributos. Nestes casos, conforme dada previsão normativa, os agen-tes administrativos podem desconsiderar ou desclassificar (como prefere Sacha Navarro Coêlho) os negócios aparentes:

O art. 116, parágrafo único, e norma anti-simulatória genérica, implicando sempre a ilicitude (o contribuinte frauda ou simula absolutamente ou encobre um negó-cio real por outro aparente, praticando a chamada simulação relativa). A regra do art. 116, parágrafo único, do CTN, permite ao Fisco desclassificar as formas simu-ladas, colocando-lhe os ônus da prova. (Coêlho, 2007, p. 681)

Quer dizer, nada mais fez o legislador do que explicitar o poder da autori-dade fiscal de identificar situações em que, para fugir do pagamento do tributo, o indivíduo apela para a simulação de uma situação jurídica (Amaro, 2008, p. 238). Mais do que isso, o legislador passou para autoridade administrativa o poder não só de identificar citada simulação, como também a desclassificar a operação, passando a considerá-la como a verdadeira situação jurídica objeto da operação.

Esse dispositivo, de tal forma, reflete a adoção pelo legislador brasileiro pelo método da desqualificação administrativa, e não pelo método da colma-tação legislativa. No método da desqualificação administrativa, as autoridades administrativas recebem uma autorização genérica do legislador para identificar as situações de fraude à lei ou de abuso de direito e promover a competente desqualificação dos negócios, impondo-lhes a qualificação do negócio real. Di-ferente seria o método da colmatação legislativa do direito anglo-saxão em que é dever do legislador estipular cada uma das situações de elisão fiscal não aceitas pelo ordenamento, como explica Sacha Navarro Coêlho (2007, p. 681-682).

Enfim, em síntese, o método da desqualificação administrativa adotado busca combater as situações de simulação (Ávila, 2007, p. 242), de negócios jurídicos que apresentam formas distintas daquelas que ele deveria apresentar.

Note-se, contudo, que a norma posta no art. 116, parágrafo único, do CTN não é a única no ordenamento jurídico brasileiro que coíbe situações de


simulação. O art. 166 do Código Civil bem determina que são nulos os negócios jurídicos que não revestirem a forma prescrita em lei e que tiverem por objetivo fraudar lei imperativa. Assim explica o professor Alexandre Rossato:

O art. 166 do CC dispõe que é nulo o negócio jurídico quando, entre outros casos, não revestir a forma prescrita em lei ou tiver por objetivo fraudar a lei imperativa (incisos IV e VI). Também comina de nulidade o negócio jurídico simulado, es-tabelecendo que haverá simulação quando os negócios aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira e quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-data-dos (art. 167, § 1º, I, II e III). (Ávila, 2007, p. 242)

Ocorre que a norma antielisiva tributária, diferentemente das normas ci-tadas do Código Civil, exige regulamentação legislativa. A pergunta que se faz, nessa linha, à luz da teoria do diálogo das fontes – que permite que um sistema normativo “empreste” normas de outra –, é se é possível que o intérprete do Di-reito Tributário pode aplicar a norma antielisiva sem a devida regulamentação posta. Diria a ampla maioria da doutrina que não, que não é possível quaisquer efeitos restritivos de elisão fiscal; contudo, para outros, poderia se dizer que a norma posta, sem a regulamentação, serve como diretriz hermenêutica, como um caminho para o intérprete e para a autoridade administrativa.

De todo modo, antes desta discussão quanto à aplicação imediata ou não da norma antielisiva, muitos autores questionam a sua constitucionalidade. Di-zem estes autores que a citada norma é inconstitucional porque viola o princípio da legalidade tributária (art. 150, inciso I, do CTN), por possibilitar a autoridade administrativa exigir tributo ou aumentá-lo, à luz do caso concreto, sem lei espe-cífica que o determina. Situação que, para outros, determinaria violação ao prin-cípio da segurança jurídica, para o direito fundamental do contribuinte a antever as consequências de seus atos. Raciocínio que conduziria para uma violação direta a uma cláusula pétrea da Constituição Federal amparada em seu art. 60, § 4º. Hugo de Brito Machado assim pontua:

Colocada, como está, em texto de lei complementar pode ter sua constitucionalida-de contestada, pois colide com o princípio da legalidade que tem como um de seus desdobramentos essenciais a tipicidade, vale dizer, a exigência de definição, em lei, da situação específica cuja concretização faz nascer o dever de pagar tributo.

[...] A definição legal do fato gerador do tributo é, sem dúvida, uma garantia fun-damental do contribuinte, tal como a definição do crime, a tipificação da conduta criminosa, e garantia do cidadão contra o arbítrio.

Aliás, ainda que residente em norma da própria Constituição, nesta introduzida por Emenda, a norma antielisão, considerada como ampliação da competência tributá-ria, capaz de amofinar o princípio da legalidade, pode ter sua validade contestada em face da cláusula de imodificabilidade albergada pelo art. 60, § 4º, inciso IV, segundo a qual não será objeto de deliberação proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais. (Machado, 2004, p. 139)


Posição que Sacha Calmon também ostenta: “Entre nós, os princípios da legalidade, tipicidade e proibição da analogia impedem a norma geral antielisi-va” (Coêlho, 2007, p. 682).

Certo, contudo, independentemente da ampla posição doutrinária contrá-ria, que o Supremo Tribunal Federal até o presente não reconheceu a inconstitu-cionalidade da norma antielisiva, nem o Poder Legislativo aprovou lei ordinária tendente à sua regulamentação. De tal sorte, a matéria se encontra em um certo limbo jurídico, objeto das mais vastas especulações acadêmicas como a presente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a conclusão do presente estudo, estabeleceu-se o dever jurídico dos indivíduos pertencentes a um dado Estado a pagar tributos e, por outro, fixou-se o seu direito a procurar mecanismos de redução desta carga fiscal.

Entre os mecanismos de redução da carga fiscal foram diferenciados os mecanismos de elisão e de evasão fiscal, os mecanismos permitidos e fraudulen-tos de economia tributária, além daqueles que seriam aparentemente permitidos – chamados de elusão fiscal –, em que ocorre abuso de formas legais.

Tais mecanismos, também chamados de planejamento tributário, passa-ram a ser analisados à luz de três princípios constitucionais tributários: legalidade, igualdade e capacidade contributiva. E, por fim, foi especificamente analisado o comando posto no art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – chamada de norma antielisiva –, que restringe os limites da chamada elisão fiscal.

De modo que, evidente que os contribuintes podem realizar operações para economia de tributos, antecipando-se a ocorrência dos fatos geradores, en-contrando alternativas lícitas para alcançar os mesmos fins pretendidos gastando menos tributos. Conclusão que Rubens Gomes de Sousa já apresentava desde a década de 1970:

[...] o Fisco nada poderá objetar se um determinado contribuinte consegue, por meios lícitos, evitar a ocorrência do fato gerador, ou fazer com que essa ocorrência se de na forma, na medida ou ao tempo que lhe sejam mais favoráveis. (Sousa, 1975, p. 473)

Mesmo diante da norma antielisiva tratada, independentemente das dis-cussões entorno da constitucionalidade e necessidade de regulamentação, certo que as formas lícitas de economia tributo, quando não importarem em simulação negocial, permanecem aceitas pelo ordenamento, independentemente da no-menclatura e dos conceitos adotados, como se frisou no presente estudo. Assim, como conclui Roque Carrazza:

O parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional não veio para im-pedir o planejamento fiscal; nem poderia fazê-lo, já que o contribuinte é livre para escolher o ato que pretende praticar, acarretando, conforme sua escolha, o nascimento ou não de determinada obrigação tributária. (Carrazza, 2006, p. 279)


REFERÊNCIASALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito tributário na constituição e no STF: teoria e jurisprudência. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributário. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2010.

CALIENDO, Paulo. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 1993.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

GRECO, Marco Aurelio. Contribuições: (uma figura sui generes). São Paulo: Dialética, 2000.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

______; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000.

MELO, José Eduardo Soares. Contribuições no sistema tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de direito tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação tributária. São Paulo: Resenha Tribu-tária,1975.

TÔRRES, Heleno Taveira. Direito tributário e direito privado: autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.


O ICMS na Base de Cálculo do PIS e da Cofins: Tema Antigo, Roupagem Nova

The State VAT (ICMS) in the tax base of Contribution to the Social Security Financing (Cofins) and Contribution for the Social Integration Program (PIS): an Old Issue in Its New Guise

MARCeLO enk De AguIARGraduado em Ciências Econômicas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Mestrado em Economia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1997), Auditor-Fiscal da Re-ceita Federal do Brasil.

RESUMO: O presente artigo analisa a incidência de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS, apurado nas vendas de mercadorias e nas prestações de serviços submetidas ao imposto estadual. A questão foi apreciada no controle difuso em 2014, pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 240.785. O julgamento havia se iniciado em 1999, e decidiu a Corte, por maioria, em favor do contribuinte. Aguardam apreciação, sobre a mesma matéria, o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. Embora o STF tenha decidido, por uma série de razões, apreciar o caso concreto, não é possível antecipar a decisão que será adotada com efeitos gerais. Elementos essenciais da discussão são os conceitos de faturamento (hipótese contemplada na Lei nº 9.718/1998 – regime cumulativo) e receita (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 – regime não cumulativo). O conteúdo semântico de faturamento e receita foi analisado considerando a doutrina jurídica sobre a matéria, bem como, quando possível, suas origens e influências. Desse modo, buscou-se estabelecer os limites constitucionais que con-formam a hipótese de incidência estabelecida para ambas as contribuições. Da mesma forma, foram examinadas características do ICMS, relacionados à questão, em especial a forma de apuração e a sua integração na própria base de cálculo, bem como a respectiva jurisprudência. À luz da doutrina e jurisprudência, os argumentos a favor e contra o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da Cofins foram abordados. Conclui-se que, não obstante a amplitude das críticas e as razões postas no julga-mento do Recurso Extraordinário nº 240.785, não é possível asseverar que o conceito constitucional afaste o valor do ICMS como componente da receita ou do faturamento, pois compõe o ingresso financeiro, que se integra ao patrimônio como elemento novo e positivo. Tal abordagem mostra-se mais coerente com a concepção sobre receita e faturamento vigente à época da constituição e com o sistema tributário como um todo.

PALAVRAS-CHAVE: PIS; Cofins; Base de cálculo; ICMS.

ABSTRACT: This paper analyses the incidence of Contribution to the Social Security Financing (Cofins) and Contribution for the Social Integration Program (PIS) on the State Value Added Tax on Sales and some kinds of Services (ICMS). The ICMS amount is part of enterprises billing and revenue, what is


contested to the taxpayer. The contributions tax base is “billing” (Law nº 9.718/1998, cumulative tax) or “revenue” (Law nº 10.637/2002 and Law 10.833/2003, non-cumulative tax). The Federal Supreme Court decides a specific case in favor of taxpayer´s (“RE 240.785”). However, there are two other cases to be judge, one under the general repercussion system and the other is a Direct Action of Constitutionality. It examines the concept of billing and revenue and its historical evolution, to un-derstand the incidence matrix rule. The main characteristic of ICMS, especially the tax base amount, which is the good´s value, including ICMS itself, is also considered. Still, the doctrinal foundations and jurisprudence are presented and analyzed. Finally, this study presents conclusions that the Cons-titutional incidence rule supports the PIS and Cofins tax base as defined in Brazilian Law. Besides that, the State Tax, ICMS, is part of billing and revenue, which is coherent with the conceptual and historical evolution.

KEYWORDS: Contribution; Tax Base; Billing; Revenue.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Hipótese de incidência e base de cálculo do PIS e da Cofins; 1.1 O fatura-mento como espécie do gênero receita; 1.2 O conteúdo semântico de receita; 2 O ICMS e a receita das empresas; 2.1 A natureza do ICMS e o cálculo por dentro; 2.2 A Decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 240.785; 2.3 Inclusão ou exclusão do ICMS?; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO

A questão sobre o ICMS compor ou não a base de cálculo definida para o PIS e a Cofins é tema que vem sendo apreciado por vários autores e objeto de inúmeras contendas judiciais. A discussão e a decorrente litigiosidade remontam ao antecessor da Cofins, o Finsocial, assim como ao PIS previsto originalmente na Lei Complementar nº 07/1970. O debate possui interessante aspecto acadêmico e teórico, que contempla questão constitucional referente à hipótese de incidência e seu conteúdo semântico. Também, digno de registro, que os valores em disputa somariam a cifra de R$ 90 bilhões1. Embora não seja sem razão supor que tais valores possam estar superestimados, o que não seria novidade, as cifras são de vulto.

Em uma primeira aproximação, seria possível imaginar que o Supremo Tri-bunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785-2, teria resolvido a questão pelo menos quanto às contendas judiciais. Tal, porém, não é o caso, o que influenciou, inclusive, na decisão dos Ministros de prosse-guir no julgamento há muito iniciado, mesmo sem atribuir regime de repercus-são geral ao mesmo. Sobre a matéria, há, ainda, pendentes de apreciação na Corte Maior, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18/2007 e o RE 574.706/PR, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia2.

1 Valor Econômico em 07.07.2014. Disponível em: <http://www.valor.com.br/legislacao/3605382/supremo-pode-retomar-analise-de-recurso-sobre-calculo-de-icms>. Ou, ainda, R$ 12,00 bilhões no primeiro ano, conforme estimativa da Receita Federal citada pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto.

2 A possibilidade de apreciação em outro julgado com efeitos gerais, a mudança da composição da Corte, o tempo decorrido desde o início do julgamento e a crítica às ações da União, interrompendo julgamentos em


O presente estudo busca discutir se, em função da hipótese de incidência das exações, deveria o ICMS ser excluído da tributação. Ou, alternativamente, se o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para empreender tal tarefa, fundamental analisar os conceitos constitucionais de faturamento (hipótese con-templada na Lei nº 9.718/1998) e receita (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), o que será feito no Capítulo 1 deste artigo. Procura-se contemplar o conteúdo semântico dos conceitos relevantes, atentando para a coerência entre os argu-mentos e a sua temporalidade. Cumpre chamar atenção de que a base de cálculo do PIS e da Cofins, em grande parte a partir da ampliação proporcionada pela Lei nº 9.718/1998, tem sido um dos temas tributários de maior destaque nacional nas últimas décadas. Há, inclusive, questão relevante aguardando apreciação no STF, no que tange à base de cálculo para as instituições financeiras. Por certo, foge aos limites do texto a consideração deste debate em toda a sua extensão, mas são abordados alguns pontos que se entende relevantes para a compreensão da matéria aqui analisada.

No Capítulo 2 do trabalho é abordado, inicialmente, o ICMS, sua natureza e forma de apuração. A seguir, discorre-se sobre a abordagem do STF. A conclu-são e publicação do julgamento do RE 240.785, embora boa parte dos votos já houvesse sido proferido em 2006, oferecem novo ponto referencial na discussão, porém, além da crítica que sempre possa ser feita à abordagem, a questão não está definitivamente resolvida nem mesmo na instância maior, uma vez que a composição da Corte já está alterada e há questões relevantes a serem esclareci-das. Busca-se, então, uma resposta coerente para a questão formulada, sobre o ICMS integrar ou não a receita e o faturamento das empresas.

Ao final, são oferecidas as nossas conclusões.

1 HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

1.1 o FaturameNto como espécie do gêNero receita

Conforme a previsão constitucional do art. 195, I, “b”, as contribuições para o PIS e a Cofins incidirão sobre a receita ou o faturamento3. A hipótese ma-terial para a instituição de contribuições prevista originalmente na Constituição Federal de 1988 era o “faturamento”. A EC 20/1998 incluiu a “receita”. A prin-cípio, como se verá a seguir, a diferenciação receita ou faturamento não possui implicações sobre a questão do ICMS na base de cálculo, mas o debate ocorrido inclui aspectos relevantes para análise.

andamento com ações no controle concentrado, foram justificativas para o prosseguimento da apreciação do RE 240.785, mesmo sem efeitos gerais.

3 As demais hipóteses para o financiamento da Seguridade Social (folha de salários, lucro, a contribuição do empregado, etc.) não serão objeto deste texto.


O PIS encontrava-se regulado pela Lei nº 9.715/1998 (e antes a LC 07/1970 já havia sido alterada pelas MPs 1.212/1995 e 1.676/1998) e a Cofins pela LC 70/1991, quando tiveram as suas disposições legais referentes à apuração e ao pagamento unificadas pela Lei nº 9.718/1998 (para as pessoas jurídicas de direito privado). Profunda alteração foi introduzida a partir das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que criaram a sistemática não cumulativa para as contribuições em questão. Na nova sistemática, como na anterior, não há disposição para exclusão do ICMS, sendo cobrada a contribuição sobre base de cálculo na qual o ICMS encontra-se incluso.

Decidiu o STF, com repercussão geral reconhecida no Recurso Extraor-dinário (RE) nº 585.235/MG, que era inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, pois definia faturamento como receita bruta, em termos que ultra-passavam o limite constitucional do “faturamento”, conforme definido na Consti-tuição. A previsão para incidência sobre a “receita” só veio com a EC 20/1998. A Lei em questão é anterior à Emenda, mesmo que só tenha entrado em vigor após a sua edição. Os demais dispositivos questionados da Lei nº 9.718/1998 foram considerados constitucionais. Assim, a tributação encontrava-se limitada ao fatu-ramento no âmbito da Lei nº 9.718/1998.

As leis que introduziram a sistemática não cumulativa não sofrem da mesma mácula. A hipótese constitucional já abarcava a receita. O regime não cumulativo não passou a ser aplicado a todas as empresas. Os arts. 8º, I, da Lei nº 10.637/2002, e 10, I, da Lei nº 10.833/2003 mantiveram as empresas que apu-ram o imposto da pessoa jurídica na forma do crédito presumido e instituições financeiras, entre outras, sob os ditames da sistemática cumulativa de apuração do PIS e da Cofins, regida pela Lei nº 9.718/1998.

Com relação à Lei nº 9.718/1998, o STF se debruçou sobre a questão, cabendo então examinar o decidido, em especial pela fundamentação que muito contribui na análise do conteúdo jurídico-constitucional de faturamento, e, de certa forma, de receita4. Em resumo, o cerne da decisão é que as receitas não operacionais não são faturamento, embora façam parte da receita5. Uma visão apressada dos julgados pode levar a conclusões viesadas.

4 Na verdade, os questionamentos sobre a base de cálculo faturamento remontavam ao Finsocial, antecessor da Cofins. No ADC 1/DF, o STF aceitou a correspondência entre receita e faturamento estabelecida na legislação, porém, apenas para validá-la, em decorrência de a tributação estabelecida não discrepar do faturamento, ou seja, não ultrapassar os limites constitucionais, a saber: “De efeito, o conceito de ‘receita bruta’ não discrepa do ‘faturamento’, na acepção que este é usado para efeitos fiscais, seja o que corresponde ao produto de todas as vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do significado que o termo possui em direito comercial, seja aquele que abrange tão-somente as vendas a prazo [...]”.

5 Como nos diz Paulsen (2014a, p. 360): “Entende o STF que faturamento corresponde ao produto das atividades que integram o objeto social da empresa, ou seja, as atividades que lhe são próprias e típicas, assim a receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços, da atividade seguradora, da atividade bancária, da atividade de locação de bens móveis e imóveis etc. Daí por que considera que, sob a égide da redação original, não poderiam ser alcançados pelas contribuições sobre o faturamento (PIS e Cofins) as receitas dissociadas do objeto da empresa [...]”.


A apreciação do STF pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins promovida pela Lei nº 9.718/1998 culminou com o reconhecimento de repercussão geral no RE 585.235, em setembro de 2008, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso. É importante transcrever trecho da Decisão e do Voto:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a juris-prudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos ter-mos do voto do Relator. [...]

Voto: [...] versa sobre tema cuja jurisprudência é consolidada nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e, cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias [...]. [g.n.]

A unanimidade6 verificada nesta votação não pode esconder as divergên-cias nos julgados que formaram a citada jurisprudência. Nestes, a votação foi bastante dividida, sendo que o inteiro teor dos julgados, nos votos e debates ali contidos, é rico para o esclarecimento das diferentes posições. Considerando os representativos Recursos Extraordinários nºs 346.084-6/PR e 357.950-9/RS e apenas o posicionamento quanto ao § 1º do art. 3º (dois Ministros consideravam que a EC 20/1998 poderia fornecer legitimidade para a alteração), é possível identificar as seguintes apreciações dos Ministros7: (a) pela inconstitucionalida-de – Marco Aurélio Mello, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso; (b) pela constitucionalidade – Nelson Jobim, Joaquim Barbosa, Maurício Correa, Eros Grau, Gilmar Mendes e Ilmar Galvão. Por maioria, restou pronunciada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei em questão, que definia o faturamento e receita bruta como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por elas exercida e a classificação contábil adotada”.

A ementa do RE 346.084/PR (Relator Ministro Ilmar Galvão) é pertinente e serve de parâmetro ao debate, cabendo transcrevê-la:

[...]

6 O Ministro Marco Aurélio Mello divergiu em questões processuais apenas.

7 No levantamento, não se teve a preocupação de separar os votos por recurso ou mesmo entrar em detalhes, como o prazo para vigência proposto. A composição dos votantes foi um pouco diferente, uma vez que a apreciação se iniciou em momentos diversos (por exemplo, o Ministro Ilmar Galvão só participou de um dos RE, no outro já tinha se aposentado), com os votos sendo proferidos em cada RE, embora a votação tenha se encerrado na mesma sessão de julgamento em 09.11.2005.


TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO – A nor-ma pedagógica do art. 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibili-dade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicita-mente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITU-CIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/1998 – A jurisprudência do Supremo, ante a redação do art. 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitu-cional nº 20/1998, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvol-vida e da classificação contábil adotada.

Nos julgados, foram duas as abordagens sobre o termo “faturamento”. A primeira, identificada com o Ministro Marco Aurélio, que entende faturamento como o resultado da venda de mercadorias e serviços, em seus sentidos estritos. Nos termos do voto do Ministro (RE 346.084), “[...] para assentar receita bruta ou faturamento o que decorra quer da venda de mercadoria, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa”.

A segunda, capitaneada pelo Ministro Cezar Peluso, que toma o fatura-mento como a receita operacional da pessoa jurídica, ou seja: “[...] no significado de ‘receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços’, adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriun-das do exercício das atividades empresariais”. Ou ainda no Agravo Regimental no RE nº 400.479/RJ: “[...] conforme expressamente fundamentado na decisão agravada, o conceito de receita bruta sujeita à exação tributária em comento envolve não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de ser-viços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias”.

A decisão de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, portanto, agregou (pelo menos) duas abordagens sobre a amplitude do termo “faturamento” na Constituição. E o que há de comum, e apenas neste ponto con-ciliou-se a abordagem vencedora pela inconstitucionalidade, é que as receitas não operacionais, ou outras receitas não decorrentes das atividades empresariais próprias, estavam fora do permissivo constitucional. Aliás, digno de nota que os próprios Ministros, nos debates que constam do inteiro teor dos julgados, ex-pressamente se posicionam no sentido de deixar outras controvérsias, sendo a principal delas a que se refere às duas abordagens antes citadas, para momento posterior (ver fls. 59 e 60 do RE 357.950/RS). Também, de se destacar que, ao tratar dos limites do faturamento, o termo “receita operacional” é referido nos


mesmos debates, por exemplo, pelos Ministros Carlos Britto e Sepúlveda Pertence (RE 357.950, p. 133-134 e 143).

Sem querer se aprofundar demais na questão, para não fugir ao escopo deste artigo, entende-se como a receita da atividade empresarial, da razão social da empresa. Aspecto fundamental é que o faturamento é parte das receitas, ou seja, encontra-se contido nas receitas da empresa. Assim, se as receitas não in-cluírem o ICMS, também o faturamento não o incluirá. De outro lado, se o fatura-mento não incluir o ICMS, a receita só o incluirá se tal valor puder ser classificado entre aqueles que correspondem à diferença entre ambos, ou seja, como receita não operacional ou receita diferente da decorrente da atividade empresarial, dos objetos sociais da empresa8. Assim, a grande questão é o que se compreende sobre o valor dos negócios ou o montante dos negócios havidos.

1.2 o coNteúdo semâNtico de receita

O núcleo de incidência constitucional está determinado, é a empresa ou entidade que obtiver faturamento ou auferir receita que estará sujeita à tributação pelo PIS e pela Cofins, na medida das suas expressões econômicas definidas em lei. O importante aqui é aprofundar o conhecimento sobre a parcela da realidade que o legislador constitucional buscou captar ao indicar a possibilidade de con-tribuições sobre a “receita”. A outra hipótese indicada, faturamento, anteriormen-te estudada, é, como visto, parte do conceito mais amplo de receita, sobre o qual se centra o estudo agora. Diversos podem ser os sentidos ou significações que se possa dar para o termo. Interessa determinar o que significa “auferir receita”, como fato gerador de tributo, fenômeno econômico decorrente de atos ou negó-cios jurídicos que refletem capacidade contributiva objetiva, em moeda ou que nela se possa exprimir. Minatel, em seu livro fundamental sobre o tema, coloca o problema de forma esclarecedora:

[...] tendo como ponto de partida a expressa disposição constitucional, ou o enun-ciado “receita” (texto), objetiva-se identificar o conteúdo semântico (norma) pres-suposto pelo legislador constituinte para essa expressão linguística que, a despeito de exteriorizada por uma única palavra, é um rótulo identificador do conteúdo certo e determinado da comunicação lingüística do constituinte. (Minatel, 2005, p. 55)

Na falta de um conceito de receita na Constituição ou no Direito, que possa ser adotado, uma fonte primeira é o sentido comum, na “sociedade” ou nas finanças ou comércio. É certo que isto não basta, uma vez que das significações

8 Assim expressaram Ataliba e Giardino em 1986 (p. 155-156): “[...] se o ‘faturamento’, como visto, corresponde à soma das vendas ou das outras operações realizadas por um dado contribuinte, num certo período – vale dizer, é a expressão financeira indicativa do montante de negócios havidos, [...] então, logicamente, o cerne ou consistência do fato traduzido financeiramente nesses faturamentos não pode deixar de ser o conjunto de negócios ou operações que a ele (faturamento) dá ensejo”.


deve-se extrair o sentido jurídico que possa ser adotado. A pesquisa das signi-ficações dadas ao termo e de suas origens é essencial, pois não só servem para interpretar o direito positivo como influenciam na elaboração das leis.

É importante frisar que, no caso das empresas, a receita é considerada o ponto de partida para a obtenção do lucro. Tal abordagem remete à signifi-cação econômica, mas também do ramo dos negócios ou comercial. A partir das receitas, para as pessoas jurídicas, ou rendimento, para as pessoas físicas, descontando-se as despesas ou os gastos diretos e necessários à sua percepção, chega-se ao lucro ou renda9.

Portanto, há que se examinar, o Imposto de Renda e a ideia que consubs-tanciou tal tributo. Trata-se da operação inversa. Uma vez que receita menos despesas e custos é igual ao lucro (renda), o lucro somado ao valor das despesas e custos deve corresponder à receita. Tal inversão se justifica pelo conceito de ren-da ter sido muito debatido tecnicamente para a conformação de sistemas tributá-rios, aqui e em muitos outros países. Também porque, por questão de coerência sistêmica, os conceitos devem coincidir, tratando-se de um ou de outro imposto. Assim é que a receita “[...] se caracteriza por representar a entrada de riqueza nova no patrimônio da pessoa jurídica. Receita é um elemento novo que, depois de considerados os custos e as despesas, comporá a renda” (Machado; Machado Segundo, 2005, p. 136-137).

Neste ponto transparece a contribuição da ciência contábil. Isso fica muito claro quando se diferencia a receita de um ingresso qualquer. Na subscrição do capital social, a contrapartida recebida em caixa, por exemplo, corresponde a um valor de capital representativo do investimento feito. Já as receitas corresponde-riam a um aumento da situação líquida. As receitas correspondem contabilmente aos fatos modificativos aumentativos. No resultado, eles serão confrontados aos fatos modificativos diminutivos (despesas). A receita corresponde ao fator posi-tivo de influência, mas, para a verificação final do resultado sobre o patrimô-nio líquido, há que ser confrontado com os efeitos negativo das despesas/custos. Dessa forma, as receitas seriam ingressos sem correspondente redução de ativo ou assunção de passivo. Alternativamente, seriam entradas de elementos para o ativo, com reflexo de aumento na situação líquida, sob a forma de dinheiro ou direitos a receber, correspondentes, normalmente, a vendas ou prestação de serviços, juros sobre depósitos ou títulos ou outros ganhos eventuais (Iudícibus et al, 1980, p. 73).

Na Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), assim consta:

9 Mary Elbe Queiroz, em seu livro sobre o Imposto de Renda, citada por Carrazza, expressa, que o lucro “[...] é o resultado positivo apurado pela pessoa jurídica na exploração de atividades econômicas após a dedução das receitas percebidas pelas empresas dos custos e despesas por ela efetuados para obter tais valores, abrangendo a pluralidade dos rendimentos da unidade econômica explorada” (apud Carrazza, 2009, p. 100).


Demonstração do Resultado do Exercício

Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I – a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II – a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;

III – as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV – o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Reda-ção dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

V – o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto;

VI – as participações de debêntures, empregados, administradores e partes benefi-ciárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

VII – o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social.

§ 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados:

a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e

b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.

Veja-se que a contabilidade fornece elementos essenciais. Ao retratar os fenômenos econômicos na empresa, não é possível desprezar sua contribuição para o estudo de conceitos como o de receita. É oportuno transcrever a redação de Ricardo Mariz de Oliveira (2014, p. 423):

A alusão a procedimentos contábeis relativos a receitas e não receitas não significa procurar as respectivas definições através desses assentamentos, mas, na maioria das vezes, presta-se a confirmar o próprio conceito jurídico de receita, uma vez que a contabilidade tem esta faceta de utilidade para o jurista, consistente em ajudá-lo a melhor visualizar os fenômenos econômicos sobre os quais se debruça.

Portanto, os ensinamentos da ciência contábil são úteis por refletirem os efeitos dos atos na empresa e sua substância econômica, de modo sistemático, fruto de evolução, como de resto nas demais ciências. Quando a contabilidade não corresponder à substância econômica que se busca retratar, ela não será útil para fins da interpretação daqueles fatos10. Da mesma maneira, a forma jurídica

10 “Note-se que a contabilidade deve retratar fielmente a realidade econômica do contribuinte. Se acontecer de a contabilidade não se basear em eventos econômicos efetivamente incorridos, deverá ser desconsiderada em homenagem a verdade material.” (Carrazza, 2009, p. 99)


pode não ter utilidade para a interpretação de um ato ou negócio, se não houver correspondência com a substância jurídica do mesmo.

Já com relação à contribuição conceitual, o mencionado indica a rele-vância que se considera deva ser dada à contabilidade, em especial por se estar tratando de receitas. Sabe-se, porém, e não é intenção deste texto ignorar, que não se poderia simplesmente importar os conceitos e as classificações advindos de outras ciências ou linguagens. A receita de que se está tratando é um “ser do direito” (Ricardo Mariz de Oliveira), um “conceito jurídico substancial” (Marco Aurélio Greco), ou, ainda, um “fruto do negócio jurídico” (José Antônio Minatel). A previsão constitucional está a autorizar a instituição de tributo e demarcar as limitações legais para tal, abarcando assim negócios jurídicos, que darão origem ao fato gerador das contribuições.

Na diferenciação entre ingresso e receita, conclui-se, portanto, que as re-ceitas são parte dos ingressos. Ou seja, “tanto quanto receita é gênero, quando confrontada com a noção de faturamento, [...] [receita] é apenas espécie de um gênero ainda maior, ao qual damos o nome de “ingressos” ou “entradas” no patri-mônio” (Oliveira, 2014, p. 422)11. A receita deverá traduzir-se em elemento novo e passível de influenciar positivamente o patrimônio líquido, desacompanhado de obrigação.

Cumpre mencionar rapidamente que uma discussão mais antiga e que ser-viria de fundamento tanto para o Imposto de Renda da pessoa jurídica como da pessoa física refere-se às concepções de renda para fins de tributação. A teoria do acréscimo patrimonial é que veio a predominar, pelo menos a partir da década de sessenta, tendo servido de fundamento para a tributação de diversos países, entre eles o Brasil (e, por exemplo, Estados Unidos). A ideia era fornecer um referencial amplo, a partir de argumentos de isonomia, equidade e da compatibilização com um imposto de renda abrangente. Seria a renda

[...] todo ingresso líquido em bens materiais, imateriais ou serviços avaliáveis em dinheiro, periódico, transitório ou acidental, de caráter oneroso ou gratuito, que importe um incremento líquido do patrimônio de um indivíduo num período de-terminado de tempo, esteja acumulado ou tenha sido consumido e que se expresse em termos monetários. (Rolim, 1994, p. 216)12

Retomando a questão da dissociação entre renda ou lucro (para a empresa) e receita, é de se frisar que ambos estão relacionados, mas a última corresponde apenas ao aspecto positivo a afetar o patrimônio líquido, enquanto para obtenção

11 Deixa-se de abordar outros itens que poderiam ser contemplados aqui, como das doações ou subvenções ou recuperação de despesas, seja por fugir aos limites deste texto ou para não se desviar demais do objetivo do trabalho, que por si só já contempla suficiente polêmica.

12 No estudo das finanças públicas em economia, este corresponderia ao critério chamado de acréscimo (accretion), ou agregação, e define a renda a partir da capacidade de dispêndio, cercando seus possíveis destinos. O ideal da tributação sobre a renda seria na pessoa física, sendo que, na prática, adotou-se formas de integração entre os impostos em vários países.


do lucro devem-se considerar os aspectos positivos e negativos. Uma empresa pode auferir receitas relevantes em determinado período, mas não ter lucro. Ao contrário, uma empresa com receitas mais modestas pode aumentar seu patrimô-nio líquido em decorrência de lucros obtidos.

A incidência sobre a receita não permite contemplar adequadamente cir-cunstâncias subjetivas da capacidade de pagamento. Receita não é o melhor in-dicador da capacidade contributiva. Certamente não é sem propósito que a CF refere no art. 145, § 1º, que, “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”. O refinamento da base de cálculo e a pessoalidade estão relacionados à renda. Como adverte o próprio Carrazza (2009, p. 100), “nunca devemos perder de vista que o lucro é o mais exato índice da capacidade contributiva da empresa”

É certo que, na mais variada gama de países, a arrecadação repousa so-bre bases diversas, o que se justifica por inúmeras questões, seja de segurança e estabilidade da arrecadação, distribuição da carga ou para minorar a evasão fiscal. Sem dúvida, toda a norma jurídica de incidência tem sempre um conteúdo econômico que reflete capacidade contributiva objetiva. Auferir receita reflete uma “riqueza” a permitir a satisfação da demanda fiscal, não dispensando a con-sideração de todos os aspectos e princípios também relacionados à capacidade contributiva, como a igualdade, proporcionalidade e razoabilidade. Tal ponto é relevante, sem dúvida. A busca por uma maior sensibilidade da receita à capaci-dade contributiva sob condições subjetivas (mesmo que acabe por tentar aproxi-mar o conceito do lucro) pode ser justificável por uma série de motivos, cabendo à lei fazer os ajustes que, no processo legislativo, se considerem necessários. A deficiência da receita como um bom “termômetro” da capacidade contributiva, como no caso de empresa com receita, mas sem lucro ou sem boas condições financeiras, seria argumento para privilegiar hipóteses materiais como renda ou lucro, mas não para mudar o que é receita, seu significado. De toda a forma, a capacidade contributiva tem na renda seu indicador por excelência.

Considerados todos estes aspectos, pode-se verificar como alguns estudio-sos do tema em direito tributário definiram receita. Veja-se:

[...] anunciamos ser receita qualificada pelo ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurí-dicos que envolvam o exercício da atividade empresarial, que corresponda à con-traprestação pela venda de mercadorias, pela prestação de serviços, assim como pela remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa e temporária de bens e direitos a terceiros, aferido instantaneamente pela contrapartida que remunera cada um desses eventos. (Minatel, 2005, p. 124)

Receita é qualquer ingresso ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao patrimônio, e que represente remuneração ou contraprestação de atos, ativida-des ou operações da pessoa titular do mesmo, ou remuneração ou contraprestação do emprego de recursos materiais, imateriais ou humanos existentes no seu patri-mônio ou por ele custeados. (Oliveira, 2014, p. 415)


[...] receita constitui um ingresso de soma em dinheiro ou qualquer outro bem ou direito susceptível de apreciação pecuniária decorrente de ato, fato ou negócio jurídico apto a gerar alteração positiva do patrimônio líquido da pessoa jurídica que a aufere, sem reservas, condicionamentos ou correspondências no passivo. (Sehn, 2009, p. 63)

Um ponto específico que importa ser considerado neste artigo é o da re-ceita própria versus receita de terceiros. Não é cabível a cobrança de valores que não são da pessoa jurídica, que tenha figurado apenas como recebedora dos recursos que se apresentaram como de propriedade de terceiros. Tal situação é restrita e não se refere ao pagamento de custos e despesas. É o caso, por exemplo, de agências de viagens que recebem por conta de serviços de terceiros, agên-cias de publicidade no mesmo caso, representantes comerciais ao receberem por produtos vendidos por outros, corretoras que atuam por conta de seguradoras, escritórios de advocacia que recebem valor para contratar pareceres de terceiros, entre outros. Minatel procura fixar pressupostos que permitiriam avaliar se a re-ceita poderia se enquadrar nesta situação. Como ponto de partida seria necessá-rio verificar o atendimento da seguinte condição:

[...] o ingresso dos recursos financeiros remunera o exercício de diferentes ativi-dades, individualizadas e praticadas por diferentes pessoas, com titularidade e disponibilidade dos recursos definidas de início, porém canalizadas em nome de uma pessoa jurídica: hipótese de partilha com tributação individualizada da receita cabível a cada um dos agentes. (Minatel, 2005, p. 212)

A Lei nº 9.718/1998 até previu tal situação, no seu inciso III do § 2º do art. 3º. Porém, tal dispositivo foi revogado sem regulamentação e sem produzir efeitos. A revogação, entretanto, não se deu sem antes ocasionar um sem número de processos administrativos e mesmo judiciais, pleiteando restituição de valo-res em decorrência de receitas que teriam sido transferidas a terceiros, inclusive ICMS, em regra desacompanhados de qualquer documento comprobatório ou se referindo a pagamentos genéricos. Sobre o assunto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem se pronunciado de forma unânime, considerando, primeiro, que cabe ao interessado o ônus de provar o direito alegado, e, segundo, que o referido dispositivo legal foi revogado, não tendo eficácia em seu período de vigência (ver, por exemplo, Brasil, Carf, Acórdão 3803-005.696). O STJ tam-bém já se pronunciou no sentido de que tal dispositivo jamais teve eficácia (AgRg no Agravo de Instrumento nº 539.562).

Tratando-se efetivamente de receita de terceiro, em relação à qual a em-presa figurou como intermediária, nem seria necessário dispositivo legal especí-fico. Porém, tal situação não pode ser confundida com a de recursos decorrentes de negócios da empresa, recebidos em nome próprio e que venham a estar re-lacionados a despesas ou custos necessários. Ou, como indica Paulsen (2014a, p. 362):


Também não é dado ao legislador tributar ingressos relativos a valores recebidos em nome de terceiros. [...] Mas, se de um lado só se pode instituir contribuição sobre a receita do contribuinte, [...] de outro, não há direito constitucional dos contribuintes de deduzirem da base de cálculo despesas que tenham para com fornecedores de bens e serviços, ou seja, não há direito à tributação sobre o “lucro bruto” [...].

A seguir serão discutidos os aspectos essenciais da apuração do ICMS que importam ao tema em apreço e a forma de cálculo do referido imposto, para en-tão, após, examinar mais especificamente os argumentos relacionados à exclusão ou inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

2 O ICMS E A RECEITA DAS EMPRESAS

2.1 a Natureza do icms e o cálculo por deNtro

Na Constituição de 1988, o antigo ICM passa a ser “imposto sobre ope-rações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), agora mais abrangente. A previsão consta do art. 155:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de ser-viços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação rela-tiva à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

[...].

A incidência do imposto se dá sobre o valor da operação de circulação, sobre o negócio jurídico realizado. Já a base de cálculo do ICMS “[...] deve repre-sentar a quantificação compreendida na ‘operação mercantil’, e na ‘prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal, e de comunicação’, ou seja, o valor das mercadorias e o preço dos serviços, respectivamente” (Melo, 2012, p. 295).

No que tange à não cumulatividade, diferente da situação apresentada para as contribuições, a Constituição brasileira é peculiar, pois prevê de modo minudente a sua aplicação. A previsão na Carta Maior é destacada por Melo


(2012, p. 295): “A cláusula da ‘não-cumulatividade’ não consubstancia mera nor-ma programática, [...] caracterizando, na realidade, ‘diretriz constitucional im-perativa’”. O método de creditamento e dedução do imposto da etapa anterior é uma das formas definidas na doutrina para obtenção do resultado de tributação sobre o valor agregado, aliás, a mais utilizada na prática dos diversos países que possuem impostos com esta natureza. Os valores são obtidos em um dado inter-valo de tempo (mês, por exemplo).

Cumpre citar a excelente síntese de Sacha Calmon N. Coêlho (2010, p. 491):

O ICMS é um imposto multifásico, cobrado fracionadamente em cada uma das etapas da circulação dos bens e serviços, sobre o valor adicionado pelos agentes que as promovem desde a produção até o consumo. Daí advém o princípio da não-cumulatividade, pelo qual o valor do imposto pago na etapa anterior constitui crédito do contribuinte que irá realizar a posterior etapa tributada do processo de circulação, até o consumidor final, que suporta a tributação integral do ciclo.

As regras de cálculo que integram ou não os tributos, especialmente os apurados em operações de consumo, em sua própria base de cálculo, têm sido referidas como cálculo “por dentro” ou “por fora”. O chamado “cálculo por den-tro” do ICMS suscitou intensa polêmica na década de noventa e início dos anos dois mil. O valor da venda da mercadoria ou serviço já deve incluir o valor do ICMS. Em outras palavras, o referido imposto estadual compõe a sua própria base de cálculo. Essa forma de apurar o tributo é referida como cálculo “por dentro”, tendo sempre sido adotada no ICM/ICMS. As normas gerais do imposto foram introduzidas no Decreto-Lei nº 406/1968, com força de Lei Complementar, bai-xado na vigência do Ato Institucional nº 5, que já indicava ser o destaque do valor mero indicativo de controle. Depois, foi editada a Lei Complementar nº 87/1996, assim redigida:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

[...]

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela LC 114/2002)

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indi-cação para fins de controle;

[...].

Por fim, a questão foi constitucionalizada com a EC 33/2001, que introdu-ziu o seguinte no art. 155:

Art. 155 [...]

§ 2º [...]


XII – Cabe à lei complementar:

[...]

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Veja-se que a redação incluiu o termo “também”, ao tratar da importação, como se a integração já se encontrasse determinada no Texto Constitucional.

Assim, em uma nota fiscal no valor de R$ 1.000,00, o imposto calculado por dentro já se encontra compondo esse valor. Digamos que a alíquota seja 18%, o ICMS seria R$ 180,00. Se a situação correspondesse a uma compra de mercadorias para estoque, as mercadorias seriam contabilizadas a débito no va-lor de R$ 820. O ICMS a recuperar seria contabilizado a débito no seu valor de R$ 180,00. Ambos contra, por exemplo, a conta “Fornecedores”.

É relevante para o desenvolvimento seguinte deste texto uma síntese de alguns dos principais questionamentos doutrinários à integração na apuração do ICMS, que também foram levados ao Judiciário. Uma das críticas mais contun-dentes ao cálculo por dentro foi feita por Roque Antônio Carrazza. Seguindo o autor, sendo a base de cálculo o índice seguro para identificar o aspecto material da hipótese de incidência, o divórcio entre elas origina inconstitucionalidade. Ainda seguindo o autor, se o imposto é sobre operações mercantis, sua base de cálculo só pode ser “[...] o preço praticado na operação mercantil (ou na presta-ção de serviço) realizada. Senão ocorre o inconstitucional fenômeno pelo qual ‘a alíquota real suplanta a alíquota nominal’ (Alcides Jorge Costa)” (Carrazza, 1997, p. 103). O valor do próprio imposto, assim, não seria uma grandeza que pudesse estar contida na hipótese de incidência. Ainda conforme Carrazza, a sistemática adotada pela legislação para o cálculo do ICMS “[...] confere a este tributo o ‘efeito cascata’ ferindo, desse modo, o princípio da não-cumulatividade” (idem, p. 106).

O STJ já havia consolidado entendimento pela legalidade do cálculo por dentro, antes da apreciação do STF. Considera-se esclarecedor citar o Recurso Es-pecial (REsp) nº 86.653/SP, de relatoria do Ministro José Delgado, publicado em 20.05.1996, que não deu provimento a recurso que questionava a regra do DL 406/1968, tendo constado na ementa que “A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, valor esse que representa ‘O universo monetário tributado, ainda que incluso a carga fiscal que onera o preço da mercadoria posta à disposição comercial’” (grifou-se). Já o REsp 992.473/RJ é de interesse particular, pois já apreciou a questão envolvendo a importação e sua ementa é bastante elucidativa sobre a abordagem do STJ:

TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÕES – CÁLCULO “POR DENTRO” – VALIDA-DE – LC 114/2002 – INOVAÇÃO – NÃO-OCORRÊNCIA

1. Hipótese em que a empresa pretende afastar o cálculo “por dentro” do ICMS nas importações anteriores à LC 114/2002, sob o seguinte argumento: se a LC 87/1996


passou a fazer referência expressa ao cálculo “por dentro” nas importações apenas após a LC 114/2002, isso significa, a contrario sensu, que antes a sistemática não era válida nessas operações.

2. A jurisprudência do STJ e do egrégio STF sempre admitiu o cálculo “por dentro” para a cobrança do ICMS.

3. Essa sistemática não constava expressamente do texto original da Constituição Federal. No entanto, a base de cálculo dos impostos, nos termos do art. 146, III, a, da CF, é fixada por lei complementar.

4. A redação original do art. 13, § 1º, da LC 87/1996 (a exemplo do art. 2º, § 7º, do DL 406/1968) já previa o cálculo “por dentro” para todas as operações submetidas ao ICMS, sem distinção entre operações internas e de comércio exterior.

5. O constituinte derivado, por meio da EC 33/2001, incluiu o inciso i no art. 155, § 2º, XII, da CF, que passou a se referir expressamente ao cálculo “por dentro” do ICMS e deixou claro que a sistemática aplica-se às importações. Não houve ino-vação, apenas constitucionalização da norma que sempre constou da legislação complementar.

6. A LC 114/2002 simplesmente adaptou a redação do art. 13, § 1º, da LC 87/1996, de modo a reproduzir o Texto Constitucional, incluindo a referência expressa à aplicação do cálculo “por dentro” às importações.

7. Recurso Especial não provido.

O STF apreciou a matéria por meio do RE 212.209/RS, em 23.06.1999 (o Acórdão só consta como publicado no DJ em 14.02.2003). Os ministros consi-deraram constitucional o cálculo por dentro, com o voto contrário apenas do Ministro Marco Aurélio, relator (tendo sido designado o Ministro Nelson Jobim para a redação do Acórdão). A ementa restou assim redigida: “EMENTA: Consti-tucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido”.

Os argumentos contrários ao cálculo por dentro, anteriormente citados com referência ao eminente jurista Roque Carrazza, foram, via de regra, contem-plados no recurso apreciado. O Ministro Marco Aurélio, ao votar pela inconsti-tucionalidade, considerou não ser próprio do preço mercantil a parcela referente ao imposto. A regra criaria uma segunda imposição, aplicada a alíquota sobre o valor da mercadoria e após sobre essa segunda parcela já representativa do ICMS, fora da competência originária dos Estados. Aponta também que o cálculo fere o princípio da não cumulatividade.

O Ministro Jobim, em seu voto, destaca que o imposto “é sobre um dado objetivo, chamado operação”, ou seja, a circulação jurídica da mercadoria, e não sobre o ganho do comerciante, ou sobre a renda. Ao fim e ao cabo, quem paga o imposto é o consumidor final. Os preços de venda representam a viabilidade ju-rídica da operação, integrando não apenas o imposto, mas também seguro, juros, outros impostos. O Ministro Moreira Alves pontua que é a lei complementar que


impõe a base de cálculo, e que esta só seria inconstitucional se viesse a estabele-cer base de cálculo que não se coadune com o fato gerador, com a operação de circulação. O Ministro Ilmar Galvão segue a mesma linha dos demais, indicando que o sistema constitucional não repele a imposição de imposto sobre valor, base de cálculo, que contenha imposto, exceto na situação prevista na constituição, do ICMS sobre o IPI (Brasil, RE 212.209, inteiro teor).

Com relação à não cumulatividade, os Ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence parecem indicar que o cálculo por dentro é, inclusive, fundamental para o atendimento do princípio. Indica o primeiro, nas discussões contidas no voto do Ministro Jobim, que “[...] a base de cálculo é a única que se compatibiliza com o próprio imposto, inclusive para observância do princípio da não-cumu-latividade” (ibid, p. 321). Já os Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão destacam como fundamental a preservação e o repasse do total do crédito, como forma de cumprir os ditames da não cumulatividade. O último destaca que o sentido do princípio é justamente o de evitar a tributação em cascata, o que é atendido pelo sistema de compensações.

A questão do cálculo por dentro foi novamente apreciada no RE 582.461/SP, com acórdão publicado em 18.05.2011. Dessa feita, encontrava-se sob exame a Lei do Estado de São Paulo, que previa a integração do imposto, tendo sido jul-gada constitucional, vencidos os Ministros Marco Aurélio, que manteve seu voto anterior, e Celso de Mello. Os fundamentos são compatíveis com a apreciação do RE 212.209. Destaque-se que o Relator, Ministro Gilmar Mendes, frisa que a inclusão do tributo em sua própria base de cálculo não é fenômeno isolado no di-reito pátrio, apontando, em citação de artigo de Everardo Maciel e José A. Shon-tag, exemplo da Contribuição Social do empregado, que também não é excluída de sua própria base de cálculo. O valor da operação é o valor da venda, no caso, identificado com o valor do dispêndio na compra da mercadoria ou na aquisição do serviço e, portanto, suportado pelo mercado. Assim, entendeu-se que a defini-ção da base de cálculo não feriu princípio constitucional, pois definiu o valor da operação de circulação, compatível com a hipótese de incidência. Além disso, também não restou ferido o princípio da não cumulatividade, pois se permite a compensação de todo o tributo apurado em cada etapa. Independentemente da apreciação que se faça sobre a sistemática de cálculo, entende-se que o “cálculo por dentro” em si é neutro com relação à não cumulatividade.

A mesma imposição tributária deve ser obtida por meio das diversas etapas ou sobre o preço final. Considera-se aqui bastante esclarecedor o texto de Igor Santiago (2013):

Há quem critique o chamado “cálculo por dentro” do ICMS. Não comungamos da censura, por não enxergarmos qualquer vício nesse método. O fato é que ope-rações com porcentuais dão resultados diferentes, conforme o sentido em que se realizem. Assim, por exemplo, 100 – 10% = 90, mas 90 + 10% = 99 (e não 100).


A nosso ver, toda celeuma se deve à incompreensão disso: um comerciante sujeito à alíquota de 18% que deseje apropriar-se do valor líquido de 100 deve acrescen-tar-lhe 21,95% (e não 18%), porque 121,95 – 18% = 100 (e 118 – 18% = 96,76).

Nos tributos sobre produtos e serviços, a opção pelo cálculo “por dentro” ou “por fora” constitui em regra livre opção do legislador, valendo notar que ambas as téc-nicas conduzem, por vias diversas, a idênticos resultados.

É certo que poderia ser questionada a maior alíquota real que é verificada, em comparação com a situação de o ICMS não integrar a sua base de cálculo. Porém, entende-se que a crítica está mais propriamente voltada contra o “ex-cesso” de imposição tributária em geral ou decorre do entendimento de que um imposto não deve compor a base de cálculo de outro, ou dele mesmo. Se for este o entendimento, extrair da diferença de alíquotas alguma mácula em relação à não cumulatividade, o raciocínio constituiria mera tautologia, uma vez que a avaliação estaria se dando a partir do critério de que imposto não deve incidir sobre imposto.

O importante aqui é que, fornecido o crédito do imposto da etapa anterior, com um modelo plurifásico, a imposição sobre o total produzido (adicionado) ao longo da cadeia será idêntica àquela obtida com o cálculo do ICMS em cada etapa, ou seja, o mesmo percentual de alíquota pode ser obtido em ambos os cálculos.

2.2 a decisão do stF No recurso eXtraordiNário Nº 240.785Em 2014, o STF apreciou o RE 240.785, na sistemática de controle difuso

de constitucionalidade, com efeito apenas entre as partes. Restaram sem aprecia-ção, também versando sobre o ICMS na base de cálculo do PIS ou da Cofins, o ADC 18 e o RE 574.706, com repercussão geral reconhecida. Outro RE que se encontra na Corte é o RE 592.616, também com repercussão geral reconhecida, em cuja ação é postulada a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em questão. Neste, foi reconhecida a existência de nexo de prejudicialidade, ficando no aguardo da apreciação do ADC 18. Antes do exame do decisum, se fará breve digressão sobre julgados prévios das cortes superiores, com conexão material ou conceitual com o objeto deste estudo.

No STJ, a posição era consolidada há muito no sentido de a receita ou o faturamento incluírem o valor do ICMS em sua composição. Descabe colecionar julgados nessa direção. Com função ilustrativa, pode ser transcrita a seguinte ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – POSSIBILIDADE

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, por suas duas Turmas de Di-reito Público, possui o uníssono entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos das Súmulas nºs 68 e


94/STJ. Precedentes: AgRg no Ag 1071044/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 08.02.2011, DJe 16.02.2011; AgRg-Ag 1282409/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Julgado em 22.02.2011, DJe 25.02.2011. (AgRg-REsp 1.356.663)

As súmulas citadas referem-se ao posicionamento do STJ quanto ao ICMS encontrar-se incluído na base de cálculo do PIS (Súmula nº 68) e Finsocial (Sú-mula nº 94). Quanto ao ISS, também o STF possui posição consolidada. No AgRg--EDcl-REsp 1.218.448, por exemplo, é reproduzido na ementa o entendimento de que, como “[...] o ISS é um encargo tributário que integra o preço dos serviços, compondo assim a receita da contribuinte, deve ele ser considerado na base de cálculo do PIS e da Cofins”.

No julgamento de matérias diversas, mas que poderiam trazer subsídios à compreensão, é de se citar a transferência onerosa de créditos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, que foi julgada em maio de 2013 com re-percussão geral reconhecida no RE 606.107/RS, tendo como relatora a Ministra Rosa Weber. Tais créditos decorrem das exportações e, a partir do dispositivo do art. 155, § 2o, da CF, após a exportação, é garantida a possibilidade de trans-ferência dos créditos respectivos de ICMS, de modo a desonerar plenamente a empresa dos custos tributários sobre a mercadoria exportada. Por maioria (ven-cido o Min. Toffoli), decidiu-se que não incide PIS e Cofins sobre o resultado de tais operações. Em síntese, os fundamentos são que, primeiro, está garanti-da imunidade a tais operações de exportação, bem como o aproveitamento de créditos das operações anteriores. Segundo, a cessão onerosa é recuperação de ônus econômico de ICMS, vinculado e decorrente da exportação dos produtos. Ainda sobre o referido julgado, consta da ementa o seguinte entendimento sobre a receita: “Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas e condições”.

Cabe ainda registrar que a posição do STF sempre havia sido de que não há vedação constitucional para a incidência de tributo sobre tributo, o que deixa claro o Ministro Ilmar Galvão em seu Voto no já citado RE 212.209, referente ao ICMS na sua própria base, pois “não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo”, salvo a exceção do inciso XI, § 2º do art. 155 da CF, até porque se criaria um problema “quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação” (RE 212.209, inteiro teor, p. 326 e 327).

Já no RE 240.785, posicionou-se o STF pela não incidência. Como apon-tado na introdução deste texto, o recurso em questão tramitava há longa data. O julgamento foi iniciado em 1999, com renovação em 2006, quando, em uma tacada, vários votos foram proferidos. Fez sustentação pela recorrente, em ambas as ocasiões, o Jurista Roque Antônio Carrazza. Em 2014, foi reiniciado e encer-


rado o julgamento. Nas discussões, várias foram as manifestações sobre a neces-sidade de prover ao impetrante a manifestação jurisdicional, bem como contra expedientes da União que visavam ou implicavam atrasos, tumultuando os jul-gamentos. Decidiu-se não aguardar julgamento do ADC. Afinal, como reclamou o Relator, Ministro Marco Aurélio, o processo estaria próximo de completar seus quinze anos no STF. A ementa restou assim redigida:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE – Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS – O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de fatura-mento.

Veja-se que a ementa, em seu primeiro item, inclui a impossibilidade de um tributo servir de base para outro. Essa questão, particularmente se entendido como um tributo encontrando-se compondo a base de outro, parece ainda muito controversa, inclusive entre aqueles que compuseram a maioria vencedora de Ministros, já tendo a Corte se posicionado mais de uma vez em sentido contrá-rio. Votaram a favor do contribuinte os Ministros Marco Aurélio, Carmem Lúcia, Celso de Mello, Ayres Britto, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski. Contra foram os votos de Eros Grau e Gilmar Mendes13.

Em breve síntese, o Relator, Ministro Marco Aurélio, destacou o fatura-mento como resultado de um negócio jurídico, cujo valor não poderia divergir daquilo que percebe aquele que o realiza, ou do valor do negócio. Questiona se poderia incidir ICMS sobre algo que não é vantagem, ainda mais quando é ônus. Repisa que, como o STF já se pronunciou, os vocábulos devem ser tomados no seu sentido técnico-jurídico, sendo que a legislação tributária não pode alterar o sentido dos termos. Como indica o Ministro: “Se alguém fatura o ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”14.

Entre as manifestações dos demais que acompanharam o Relator, destaque--se ter o Ministro Carlos Britto apontado que a CF usou faturamento no sentido de receita operacional, vinculada à finalidade institucional, ao ramo dos negócios, ao que não vincula-se o ICMS. O Ministro Cezar Peluso considera o trânsito pu-ramente contábil do valor correspondente ao imposto estadual em questão. Já o Ministro Celso de Mello acompanha o relator, tendo citado vários doutrinadores, entre ao quais Roque Carazza e Ulhôa Canto, ao destacar que não se pode recu-

13 Em questão preliminar, foram vencidos os Ministros Eros Grau e Carmem Lúcia, que não conheciam do recurso, pois o conceito de faturamento não seria questão constitucional.

14 RE 240.785, inteiro teor, p. 08. O relator também cita a célebre frase do ex-Ministro Luiz Gallotti: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” (op. cit., p. 07).


sar a definição dos institutos e conceitos de direito privado e que os contribuintes dispõem de um sistema de proteção constitucionalmente assegurado, de modo a evitar eventuais excessos e exigências irrazoáveis do poder tributante.

Os Ministros vencidos, Eros Grau e Gilmar Mendes, em síntese, argumen-taram que o faturamento se agrega ao preço. É um custo, compondo o faturamen-to ou a receita auferida. Apontam que o STF já decidiu que o ICMS compõe o valor da operação, e que sua exclusão implicaria extrair também outras parcelas do preço, bem como da base de cálculo de outros impostos, excluir tributos que estão nela incluídos. Senão, seria como se pudéssemos dizer que “[...] faturamen-to é o total de uma parcela do preço auferido pelo agente econômico no exercí-cio de sua atividade” (Grau, RE 240.785, inteiro teor, p. 33).

Predominou, portanto, neste julgado a visão encabeçada pelo Ministro Marco Aurélio, que, a par do voto anteriormente citado, tem se mantido coerente com o seu entendimento de que um tributo não pode estar incluído na base de cálculo de outro. Não obstante, não parece possível prever qual seria o resultado do julgamento do RE em repercussão geral ou do ADC, se julgados hoje. Ainda compõem o STF quatro Ministros que votaram em favor do contribuinte e um que votou contra, embora, em tese, possam não manter o mesmo posicionamento manifestado no caso concreto. Hoje compõem também a Corte dois Ministros que se posicionaram contra a tese dos contribuintes no STJ (Luiz Fux e Teori Zavascki).

2.3 iNclusão ou eXclusão do icms?Na retórica que cerca a discussão, aqueles que entendem que o valor cor-

respondente ao ICMS não deve ser tributado pelo PIS e pela Cofins abordam o tema, em geral, sob a expressão “a inclusão do ICMS” na base de cálculo, decor-rente do entendimento de que tal valor não se encontra abarcado pelo conceito, sendo incluído por meio da lei (aqui representando os interesses da União ou do Fisco federal). De outro ângulo, os que se posicionam em sentido contrário, preferem expressar “a exclusão do ICMS”, uma vez que o que está dentro do es-pectro, para não ser tributado, deveria ser excluído.

Como visto no item anterior, alguns dos Ministros que deram provimento ao contribuinte no RE 240.785 argumentaram por meio do conceito de fatura-mento como resultado das vendas de mercadorias e serviços, outros destacaram o imposto estadual como receita de terceiro, ou fora do âmbito do negócio jurídico. Com relação à primeira abordagem, cabe brevíssima digressão sobre a evolução conceitual.

Entende-se que a lei não alterou definição vigente no âmbito comercial ou no direito privado. A fatura está relacionada, em suas origens, à relação comer-cial de compra e venda, em especial de vendas a prazo, como documento que viria a confirmar o negócio. Apenas em 1968, com a Lei nº 5.474, os anseios dos


comerciantes foram atendidos, com a obrigação de emissão e a permissão de uso da duplicata como um título de crédito. O art. 1º da Lei estabeleceu:

Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre as partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contados da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

Após, as principais contribuições foram da legislação de cunho fiscal. É importante citar o convênio entre Ministro da Fazenda e Secretários da Fazen-da de dezembro de 1970, que criou a nota fiscal-fatura, abrangendo todas as vendas15.

As legislações do PIS, Finsocial e Cofins também contemplaram conceitos de faturamento, mas a tendência observada é sempre no sentido de aproximar do Imposto de Renda, ou seja, como o ponto de partida para a obtenção da renda. Também, como abordado no item 2.1, assim como na jurisprudência em ge-ral, as decisões do STF sobre o Finsocial já tinham afastado sua compatibilidade com a legislação civil/comercial. É verdade, o que veio a ser confirmado depois pela própria Corte Maior, que a identidade entre a receita bruta e o faturamento nestes julgados teve a finalidade tão somente de validar constitucionalmente a contribuição, uma vez que, considerou-se, a lei complementar não ultrapassou o limite do que seria definido como o faturamento. Porém, o distanciamento com a legislação comercial tinha restado pacificado.

O faturamento como receita da atividade empresarial, da razão social da empresa, encontra-se em conformidade com a evolução histórica ampliativa do conceito, com a economia e com a contabilidade. Ainda, a receita contempla mais do que o faturamento, incluindo também demais receitas, que não apenas as operacionais. Neste caso, muito mais, não há que se aplicar limitações preten-samente decorrentes do direito comercial.

Entende-se que a abordagem do STF, no RE 284.785, alterou o entendi-mento até então vigente nos tribunais superiores. A apreciação das transferências de crédito do ICMS não possui a mesma característica. O RE 606.107, julgado em 2013 e tendo como relatora a Ministra Rosa Weber, trata de créditos escriturais de ICMS advindos das compras, que podem ser alienados em decorrência da ex-portação. Por maioria (vencido o Ministro Toffoli), decidiu-se que não incide PIS e Cofins sobre o resultado de tais operações. Em síntese, os fundamentos são que, primeiro, está garantida imunidade a tais operações de exportação, bem como o aproveitamento de créditos das operações anteriores. Segundo, a cessão onerosa é recuperação de ônus econômico de ICMS, vinculado e decorrente da expor-tação dos produtos. É situação análoga, portanto, à recuperação de tributo inde-

15 Para uma visão mais abrangente, ver artigo deste mesmo autor em Aguiar, M. (2014). Cumpre mencionar, para uma abordagem divergente em suas conclusões, Andrade (2013), que fornece um levantamento histórico de fôlego.


vido, com o que não se tem plena concordância. Cabe indicar, também, que o entendimento adotado pelo STF para a transferência onerosa de créditos de ICMS é compatível com o que o STJ já vinha adotando, e que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 já previam a exclusão de tais valores da receita a partir da Lei nº 11.945/2009 (quando os questionamentos sobre a tributação já eram robustos).

Repise-se que, retomando a questão do conceito de receita, a evolução da sua compreensão e da realidade econômica, desde seu rompimento com as origens comerciais do documento fatura, tem sido na direção da aproximação com o conceito do imposto de renda, contemplando de forma abrangente os ganhos relacionados à atividade empresarial. Sobre a matéria, interessante citar trecho da ementa do REsp 639.057, no qual a primeira turma do STJ dispõe que “os conceitos de receita e renda são diversos. O imposto de renda não deve in-cidir sobre a integralidade da receita auferida, mas apenas à renda efetiva obtida a partir dela”. Assim, na direção dos conceitos de Solon Sehn e Ricardo Mariz de Oliveira, também aqui é estabelecida a vinculação entre receita e renda, esta decorrente da receita menos as despesas e os custos.

É na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), relacionada ao IRPJ, que são prestadas as informações contábeis e de apu-ração de lucro. Seguem alguns dispositivos extraídos do Regulamento do Imposto de Renda (RIR, Decreto nº 3.000/1999)16:

Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31)

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descon-tos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacada-mente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).

[...]

Receita Bruta

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto--Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos co-brados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

16 Com a MP 627, de 11.11.2013, convertida na Lei nº 12.973/2014, deu-se tratamento tributário aos novos critérios contábeis trazidos à legislação brasileira a partir de 2007, com objetivo de convergir aos padrões internacionais de contabilidade, acabando com o Regime Tributário de Transição e uniformizando os conceitos de receita na legislação tributária a partir da alteração do art. 12 do DL 1.598/1977. As alterações em questão não serão abordadas neste artigo.


Receita Líquida

Art. 280. A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 1º).

Na receita bruta, pelo menos para fins tributários, não se inclui o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário (ICMS/ST). Para obtenção da receita líquida, diminui-se o ICMS, assim como o ISS e outros itens.

Aqueles que contestam a inclusão do ICMS na base das contribuições con-sideram que o valor do ICMS estaria fora do âmbito conceitual/constitucional do que seja auferir receita, pois não é parte do negócio privado. Apontam Ataliba e Giardino que os valores que integram a operação negocial são o próprio valor da mercadoria, como definido no contrato de venda, e eventuais parcelas acessórias complementares ao preço. Por outro lado, na redação dos autores:

Não integram, destarte, o valor da operação outras parcelas que, embora cobradas pelo vendedor ao comprador, por ocasião da venda – possam ser definidas como representativas do preço de outras operações paralelamente realizadas entre as mesmas partes, ao ensejo da venda. (Ataliba e Giardino, 1986, p. 158)

Ainda seguindo os autores citados, o IPI tem a mesma natureza do ICMS. A forma de cálculo específica do ICMS, que integra seu valor a sua própria base, não poderia ocasionar diferença no faturamento das empresas. Assim, incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins “[...] leva ao inaceitável entendimen-to de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’” (Carrazza, 2006, p. 499). Ainda, não haveria acréscimo patrimonial para o vendedor, uma vez que os valores do ICMS são apenas transitórios, destinados aos cofres públicos (dos Estados). Como a base das contribuições sociais em questão é determinada, faturamento ou receita, e também a origem dos recursos, empresa, indica Ávila (2011, p. 70) que a Seguridade Social “[...] não poderá ser financiada por contri-buições incidentes sobre recursos dos Estados”.

Primeiro, como visto no item 1.1 deste trabalho, o faturamento se diferen-cia da receita por contemplar apenas as receitas típicas, decorrentes das ativida-des operacionais da empresa, conforme restou definido pelo STF. A receita que conteria o ICMS e que se encontra em debate é operacional. Com base nos ar-gumentos para a exclusão do referido valor, anteriormente apontados, é possível verificar que a situação não é alterada se o objeto for o faturamento ou a receita. Mesmo se contemplada uma visão mais estreita de faturamento, entre as quais se debruçará o STF quando vier a julgar o RE 609.096, significando “a receita das vendas de mercadorias, da prestação de serviços e da combinação de ambos, nos seus estritos termos”, não haveria diferença. Aliás, a maioria, pelo menos na doutrina, dos que entendem que o faturamento não inclui o valor do ICMS tam-


bém entendem que o mesmo se dá com a receita. Portanto, a diferenciação entre receita e faturamento não é importante para a solução da questão. Se aceitos os argumentos em favor da exclusão, ela se dará tanto em relação ao faturamento obtido quanto em relação à receita auferida17.

A despeito dos bem fundamentados argumentos contrários, não parece possível dissociar o que se entende como o preço, o valor do negócio, do valor que irá servir de base para compor o faturamento ou receita. Como visto no item 2.1, já se posicionou a Suprema Corte sobre o chamado “cálculo por dentro” do ICMS. Não cabe retomar essa questão, mas apenas citar como expressou o Mi-nistro Gilmar Mendes, seja em seu voto no referido julgado, na mesma direção do entendimento do STJ (e.g., REsp 86.653, já citado) ou no voto vencido no RE 240.785:

RE 582.461

Em outras palavras, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias [...] inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor da operação. (inteiro teor, p. 187)

RE 240.785

[...] a Cofins não incide sobre a renda, sobre o incremento patrimonial líquido, que considera custos e demais gastos que viabilizaram a operação (como o Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro), mas sobre o produto das operações [...].

Ora, se a importância correspondente ao ICMS integra o valor da operação final, na linha do decidido pelo Plenário no RE 212.209/RS, constitui também produto da venda ou da prestação do serviço e faturamento do contribuinte, da mesma maneira que os outros fatores do preço das mercadorias e serviços. (inteiro teor, voto vencido, p. 73 e 75)

Então, é suposto encontrar-se o ICMS contido no preço de venda. Faz parte da consistência do sistema, além de não ferir o princípio da não cumulatividade, uma vez que se mantém a regra de confirmação (montante total arrecadado nas etapas não supera a alíquota vezes o preço final). O preço é o valor sustentado pelo mercado, que equilibra a relação compra e venda18. A princípio, não haveria impedimento para desonerar tal valor da tributação, não sendo esta, porém, a opção do legislador. Tal foi a opção apenas para a situação do IPI.

17 A não ser que se porventura se entenda que o valor recebido na operação contenha duas naturezas, uma como faturamento e outra como outras receitas, não operacionais, mas vinculadas à atividade da empresa.

18 “O ICMS é cobrado ‘por dentro’, diferentemente do IPI, cobrado ‘por fora’. Assim, o ônus atinente ao ICMS está embutido no preço cobrado, enquanto o atinente ao IPI é cobrado do adquirente do produto como um adicional. Daí por que não se pode afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, enquanto o IPI não a integra.” (Paulsen, 2014b, p. 707)


Não é por outro motivo que na contabilidade tem sido lançado a crédito o valor total da venda em conta de receita. A razão é que se agregou elemento novo e positivo ao patrimônio líquido. É este elemento fundamental que veio a servir para a “construção” de um conceito jurídico de receita. O preço é o elemento essencial, também no antigo código comercial, embora muitas referências, espe-cialmente mais antigas, pudessem vir a confundir ingresso e receita. Como visto, a contabilidade foi importante justamente na dissociação de ingresso e receita, a despeito de aqui se estar tratando do conceito jurídico-constitucional de receita.

É o preço o elemento que caracteriza o valor do negócio mercantil, a operação negocial, e, neste sentido, o valor suportado pela sociedade, ônus do comprador e ganho do vendedor. Como bem expressa Sabino (1999, p. 55): “Sa-be-se que as noções de receita e custo ou despesa são correlatas, derivando de um mesmo fenômeno observado de ângulos opostos: o fenômeno pagamento é gerador de uma despesa ou custo para quem paga e de uma receita para quem recebe”. Justamente por este motivo, o referido autor argumenta pela desonera-ção do ICMS/substituição tributária para o distribuidor da base de cálculo do PIS e da Cofins, porque tal valor corresponde à antecipação de receita de operação posterior, uma vez que comporá o preço em etapa seguinte, o que equilibrará a relação, pois a receita decorrente será tributada.

Veja-se que, no caso de aquisição de mercadoria ou insumo para o adqui-rente, o valor total da operação comporá a base de cálculo do crédito no caso do PIS e Cofins não cumulativos, se for este o regime de tributação, pois foi este o valor despendido pelo adquirente. Assim coloca a questão Rinaldo Freitas, em-bora entenda deva ser excluído o ICMS nos dois pólos: “Se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional por não ser receita, mas, crédito, igualmente é inconstitucional o seu aproveitamento na entrada, por não ser insumo ou bem e o raciocínio é o mesmo!” (Freitas, 2014).

Quando é vendido o produto, o valor da venda corresponde a acrésci-mo, caracterizado como receita operacional. Na expressão de efeito e bastante conhecida de Carrazza, a empresa “não fatura ICMS”. Também, questiona o Mi-nistro Marco Aurélio no julgamento do RE 240.785 (ver p. 07 do inteiro teor) se poderia incidir ICMS sobre algo que não é vantagem para o contribuinte, ainda mais quando é ônus. O valor do negócio seria, assim, o que é percebido pelo contribuinte.

Tal não parece a abordagem mais coerente. Poderia se dizer que o con-tribuinte fatura, sim, o ICMS. E, como poderia tal valor corresponder a ônus para o mesmo, se o argumento defendido é justamente que tal valor é do Estado, simplesmente repassado pelo contribuinte? Na realidade, o ICMS a pagar é ônus, justamente porque todo o valor percebido decorrente da operação se agregará como variação positiva ao patrimônio, valor este a ser reduzido pelos custos e despesas incorridos, inclusive tributários, na aferição do lucro.


Seguindo o raciocínio, apenas de modo ilustrativo, se fossem consideradas as faturas extraídas da venda, na concepção originária, tais valores reproduziriam o total da operação. Relevante frisar que a Lei nº 5.474/1968 obrigou a emissão de fatura para vendas com prazo superior a trinta dias e permitiu a emissão de duplicata a partir dela, servindo como título de crédito, atendendo aos anseios dos vendedores. E o que seria cobrado do comprador pelo vendedor? O valor total da venda, com o ICMS. Esse é o valor a ser cobrado do inadimplente, o que independe de quanto de ICMS será devido ou repassado ao Estado. É de se citar o ilustrativo trecho de Mariz de Oliveira:

Em outras palavras, o preço, em sua totalidade, é um direito novo no patrimônio, posterior à diminuição desse patrimônio pela precedente saída do direito de pro-priedade sobre a mercadoria vendida, esta também considerada em sua totalidade. Por isso, não apenas o diferencial entre o preço e custo se integra ao ativo e é re-ceita, mas sim a totalidade do preço, pois ocorre, em virtude do contrato, o duplo fenômeno da redução de um ativo pelo desaparecimento de um bem – o direito de propriedade sobre a mercadoria – e do acréscimo de um outro bem distinto – o direito ao preço. (Oliveira, 2001, p. 29)

O resultado operacional corresponderá à diferença entre a receita, aqui preços vezes quantidades, e os custos e as despesas operacionais. Ou seja, as grandezas estão coerentemente relacionadas. Não seria de esperar de outra for-ma, pois, como a grande maioria dos autores reconhece, a renda, quando exis-tente, derivará de uma receita. Sobre a receita que servirá a compor a apuração do resultado do exercício, seja em caráter comercial e contábil ou fiscal, não parece haver maiores questionamentos. O conceito, que forneceu substrato ao Código Tributário Nacional, é abrangente, conforme já visto. As exclusões da receita, atribuição de tributação exclusiva ou até a tributação de receitas espe-cíficas em impostos particulares e separados, é uma decisão dos legisladores, constitucionais ou não, dependendo do caso.

Não nos parece possível, igualmente, alegar que o ICMS seria uma parcela do negócio jurídico de terceiro, no caso o Estado. Cabe repisar que é o vendedor que passa a possuir junto ao comprador um direito sobre o valor total da venda. Também, o valor total da venda é ponto de partida, mas não se confunde com lucro (renda das empresas). A relação inafastável é assim expressada por Sehn (2009, p. 62 – que, por sua vez, faz a referência a texto, também já citado aqui, de Machado e Machado Segundo): A receita corresponde ao “[...] elemento positivo que compõe a renda da pessoa jurídica, considerado de forma isolada, indepen-dente da dedução de custos, despesas, participações ou provisões” (g.n.). Não há que se confundir produto, valor da produção, com a sua repartição; assim como a receita com a sua destinação.

Ainda, sobre a questão de receita própria versus de terceiros, já se apontou um critério de avaliação, fornecido por Minatel (item 2.2). Para tal caracteriza-ção, deveria haver atividades praticadas por terceiros, com titularidade e valores


de início definidos, sendo que a empresa ou entidade em exame figuraria apenas como canalizador dos recursos para repasse ao fornecedor ou prestador. Não é essa a situação que se apresenta no caso da venda de um produto (ou prestação de um serviço) em que incida ICMS. Não há agenciamento ou intermediação, nem a contratação de dois serviços por uma pessoa. Ao passo que, no caso de detentor de valor de terceiro, há apenas uma triangulação.

A situação, para caracterizar receita de terceiro, também foi descrita da seguinte forma:

Este dinheiro não se destina à permanência no patrimônio do intermediário, que pode receber alguma remuneração por sua intervenção, a qual, quando existente, é chamada de “comissão”, “taxa de administração” [...] ou outra expressão qualquer, e é, apenas ela, a receita adquirida pelo intermediário em contraprestação ao seu trabalho, a qual ingressa no patrimônio do intermediário com caráter permanente e não passageiro. (Oliveira, 2014, p. 428)

No caso do ICMS, a empresa não é detentora de valores a pagar de pro-priedade do Estado. Se assim fosse, empresa que não pagasse ICMS estaria incor-rendo em crime fiscal (Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II) correspondente ao tipo de apropriação indébita. Não se concorda com tal entendimento, uma vez que aqui, no caso do ICMS normal da operação, não se está tomando para si valores que se detém de terceiros, para repasse19. Como indica Carrazza, neste ponto na direção do entendimento aqui esposado

o adquirente da mercadoria não figura no polo passivo da obrigação de pagar o ICMS. Tanto não que, se não houver recolhimento tempestivo do tributo, não é ele que será executado ou sancionado, mas o comerciante que praticou a operação mercantil.

[...]

O valor a ser recolhido não é o que foi repassado ao preço final da mercadoria, mas sim o apurado, pelo contribuinte, ao final do mês [...]. (Carrazza, 2006, p. 548 e 550)

Sobre este último ponto, também se manifestou Higuchi:

Se o ICMS estivesse sendo cobrado do adquirente da mercadoria, esse imposto não seria escriturado como despesa da empresa vendedora. O ônus tributário do ICMS é da empresa vendedora e não da compradora. [...]

19 Na manifestação do Ministério Público de 06.10.2008, que consta dos autos da ADC 18, é citada manifestação esclarecedora de Hugo de Brito Machado, da qual transcreve-se aqui um trecho apenas: “A confusão resulta da visão segundo a qual o contribuinte do ICMS seria o consumidor que adquire a mercadoria tributada [...] O que o adquirente paga ao vendedor da mercadoria é o preço desta. Preço no qual provavelmente estão incluídos todos os custos operacionais, além do lucro do empresário. Mas isso não altera natureza jurídica do valor recebido pelo vendedor. Esse valor é simplesmente preço da mercadoria” (grifos do original – apud STF, ADC 18, MPF, fl. 07).


Se nenhum dos seis Ministros que votaram pela exclusão do ICMS na base de cál-culo reformar o seu voto, a decisão vai criar um pandemônio jurídico no cálculo de vários tributos e contribuições.

O valor da exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins não pode ser deter-minado pela simples operação aritmética de aplicação da alíquota sobre a receita de venda do mês. (Higuchi, 2013, p. 874)

A confusão referida pelo autor, antes da decisão no RE 284.785, decorreria da mútua dependência entre valores de ICMS, PIS e Cofins, do ajuste a se fazer com relação ao IPI, da prova do não repasse de ICMS para fins de ressarcimento de PIS e Cofins, entre outros, dada a intrincada relação entre os tributos. Cumpre observar que o autor atribui boa dose de culpa na “confusão” à Receita Federal, que determina que o ICMS seja separado nos custos e estoques, entendendo que tal deveria ser feito em controle fiscal, uma vez que o ônus é do vendedor, não devendo repercutir na escrita do comprador.

De qualquer forma, o destaque do ICMS na nota fiscal é meramente indi-cativo. Não há correspondência com valor a pagar ao final do mês. O valor pode ser inferior, ou nem existir. Também poderá não ser pago. Não há como indicar que o valor da nota seja de terceiro, uma vez que o vendedor dará a destinação para a sua receita no curso de suas atividades, inclusive pagando tributos. Ou se pretenderia ajustar a receita a cada ação do contribuinte vendedor (quando apu-ra ICMS a pagar, quando parcela, quando fica inadimplente)? No caso concreto apreciado, provavelmente a beneficiária demonstrará valores de ICMS em notas fiscais e terá os valores ressarcidos. Porém, se predominar a decisão proferida no controle difuso, a questão operacional não estará definida. Veja-se que, inclusive, algumas notícias sobre o decidido referem que o “[...] RE discute se o valor pago de ICMS, repassado ao cliente, deve ser incluído no faturamento [...]”20. Porém, o ICMS pago não é o valor destacado na nota fiscal. Predominante o entendimento nesta linha em caráter concentrado, há questões em aberto a serem solucionadas.

Assim é que o valor do ICMS nas vendas está contido na receita auferida ou no faturamento obtido. Receita que é própria e cuja destinação será dada pelo vendedor. Tal concepção está em consonância com o conceito de receita adota-do pelo legislador constitucional, com o entendimento de receita já manifestado pelo STF e com concepções de preço e receita adotadas em outros tributos.

CONCLUSÕES

A questão envolvendo o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins não é nova. O que é novidade é a apreciação em favor do contribuinte no RE 240.785, ação que aguardava conclusão do julgamento desde 1999. Realizado o julgamen-

20 Por exemplo, em Conjur de 09.10.2014 (Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-08/jul-gamento-stf-icms-cofins-valera-concreto>).


to sem repercussão geral, ainda restou pendente a apreciação do ADC 18/2007 e do RE 574.706, este sim com repercussão geral reconhecida e no qual poderia a questão ser apreciada com os efeitos gerais próprios, como mencionado pelos Ministros na sessão que decidiu apreciar o RE 240.785.

A Constituição Federal atribui competência para a União instituir contri-buições sociais e define as hipóteses de incidência, que, por sua vez, estabelecem limites à tributação, que não podem ser ultrapassados. A partir do estudo reali-zado, conclui-se que o valor correspondente ao ICMS nas vendas ou prestação de serviços, quando for o caso, integra a receita auferida (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) ou o faturamento obtido (Lei nº 9.718/1998), não discrepando da previsão constitucional. Considera-se que os conceitos abordados neste texto são compatíveis com a inclusão, ou não exclusão, do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A receita obtida nas vendas é ingresso financeiro, representando remuneração por atividade operacional da pessoa jurídica titular do mesmo, que se integra ao patrimônio como elemento novo e positivo, sem reservas ou corres-pondências no passivo.

Considera-se que tal entendimento é também coerente com a abordagem conceitual sobre receita que vinha sendo adotada pelo STF, até a decisão do RE 240.785.

O valor da receita advém do preço praticado no negócio jurídico, igual para vendedor e comprador e parte do conjunto que representa a viabilidade jurídica da operação. O ICMS, por sua vez, integra o preço da operação, sendo, inclusive, legal e constitucional o chamado cálculo “por dentro”, conforme já pacificaram o STJ e STF. Ressalte-se que tal sistemática não fere a não cumulativi-dade do imposto de per si. De se observar também que para obtenção do lucro, a partir das receitas, deverão ser deduzidos os custos e as despesas, inclusive os decorrentes do imposto estadual. É de se lembrar também que, no caso do PIS e da Cofins não cumulativos, o crédito do contribuinte será apurado com base no total das aquisições contempladas (no qual está incluso o ICMS).

A teoria anterior é compatível também com o conceito de receita seguido na apuração do IRPJ, ponto de partida para obtenção da renda, ou lucro. Igual-mente, não parece coerente considerar o valor do ICMS contido nas vendas como receita de terceiros, em relação à qual a empresa seria mera repassadora. Se assim fosse, na inadimplência, a empresa poderia estar incorrendo em crime tributário, correspondente ao de apropriação indébita. O destaque na nota é meramente indicativo e o valor a pagar de ICMS deve ser apurado na escrita, pelo confronto entre débitos e créditos. Não há que se confundir a receita com a sua distribuição.

Cabe indicar que o STF já definiu que o faturamento corresponde a uma parte das receitas. O que foi comum, no entendimento que restou majoritário nos julgamentos que decidiram pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, é que as receitas esporádicas e/ou não relacionadas ao objetivo social da empresa ultrapassam o limite constitucional da hipótese de incidência


consubstanciada no faturamento. Dessa diferença conceitual,não parece resultar divergência quanto à inclusão ou não do ICMS na base de cálculos das contri-buições em apreço.

Não obstante se reconheça a força de argumentos contrários, e que algu-mas alterações legais poderiam melhorar a situação, entende-se que parte da crí-tica está direcionada, em alguns aspectos, ao excesso de arrecadação ou outros excessos legais muitas vezes cometidos. Entretanto, não nos parece que possa ser excluído o valor do ICMS nas vendas, por força do conceito constitucional de receita. Além de uma decisão definitiva nesta linha resultar em problemas de implantação, o entendimento de que a receita abrange todos os valores recebidos decorrentes daquela operação de venda, independentemente de sua destinação, inclusive o ICMS, é coerente com os conceitos de receita discutidos e mais con-sistente com o sistema como um todo, decorrente das leis e da jurisprudência já consolidada.

REFERÊNCIASAGUIAR, Marcelo E. O PIS e a Cofins das instituições financeiras: da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718 à repercussão geral reconhecida. Revista de Estudos Tributários e Aduaneiros (recurso eletrônico), Brasília: RFB, a. 1, n. 1, 2014.

ANDRADE, Leonardo A. Desmistificando o PIS e a Cofins das instituições financeiras. Revis-ta Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 216, p. 61-95, set. 2013.

ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. PIS – Exclusão do ICM de sua base de cálculo. Revista de Direito Tributário, v. 35, p. 151-162, 1986.

ÁVILA, Humberto. O ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins: incompetência, iniquida-de e desigualdade. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 195, p. 68-81, dez. 2011.

BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão 3803-005.696. Terceira Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento. Julgado em 25.03.2014. Disponível em: www.carf.fazenda.gov.br.

______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 539.562/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, J. 19.08.2014. Disponível em: www.stj.jus.br.

______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.218.448/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 18.08.2008. Disponível em: www.stj.jus.br.

______. Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.356.663/RO, Rel. Min. Humberto Martins, J. 09.04.2013. Disponível em: www.stj.jus.br.

______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 86.653/SP, Rel. Ministro José Delgado, J. 18.04.1996. Disponível em: www.stj.jus.br.

______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 992.473/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 20.11.2008. Disponível em: www.stj.jus.br.

______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 639.057/MG, Rel. Min. José Delgado, J. 10.08.2004. Disponível em: www.stj.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Inteiro teor, J. 01.12.1993. Acesso em: 10 dez. 2013.


______. Supremo Tribunal Federal, Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Não concluído o julgamento.

______. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 400.479-8/RJ. Rel. Min. Cezar Peluso, Inteiro teor, J. 10.10.2006. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 08.10.2014. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 585.235-1/MG. Rel. Min. Cezar Peluso, Inteiro teor, J. 10.09.2008. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 346.084-6/PR. Rel. Min. Ilmar Galvão, Inteiro teor, J. 09.11.2005. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 357.950-9/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, Inteiro teor, J. 09.11.2005. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 212.209/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Inteiro teor, J. 23.06.1999. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Inteiro teor, J. 18.05.2011. Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Não julgado, Disponível em: www.stf.jus.br.

______. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 606.107/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Inteiro teor, J. 05.12.2013.

CARRAZZA, Roque A. ICMS – inconstitucionalidade da inclusão de seu valor, em sua pró-pria base de cálculo (Parecer). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 23, p. 94-110, ago. 1997.

______. ICMS. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

______. Imposto sobre a renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo: Malheiros, 2009.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

FREITAS, Rinaldo. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Jus Navigandi. Teresina, a. 19, n. 3885, fev 2014. Disponível em: http:/jus.com.br/artigos/26736/a-inclusao--do-icms-na-base-de-calculo-do-pis-e-da-cofins. Acesso em: 20 set. 2014.

HIGUCHI, Hiromi. Imposto de renda das empresas: interpretação e prática. 38. ed. São Paulo: IR Publicações, 2013.

IUDÍCIBUS, Sérgio et al. Contabilidade introdutória. Manual de contabilidade das socieda-des por ações. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1980.

MACHADO, Hugo B; MACHADO Segundo, Hugo B. Contribuições incidentes sobre o faturamento. PIS e Cofins. Descontos obtidos de fornecedores. Fato gerador. Inocorrência (Parecer). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 113, p. 131-141, fev. 2005.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MINATEL, José Antônio. O conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para a sua tributação. São Paulo: MP, 2005.

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Cofins: conceitos de receita e de faturamento. In: VELLOSO, A. P; GOMES, M. L. Sistema constitucional tributário: dos fundamentos teóricos aos hard


cases tributários – Estudos em Homenagem ao Ministro Luiz Fux. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014a.

______. Direito tributário: Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurispru-dência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014b.

ROLIM, João D. O conceito jurídico de renda e proventos de qualquer natureza: alguns casos concretos – adições e exclusões ao lucro real. Revista de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros,v. 67, p. 215-225, 1994.

SABINO, José A. F. Da não inclusão dos reembolsos, pelos distribuidores, do ICMS retido pela indústria, na base de cálculo do PIS e da Cofins. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 42, p. 53-61, mar. 1999.

SANTIAGO, Igor. Bahia atualiza milagre da multiplicação dos peixes. Revista Consultor Ju-rídico. São Paulo, 29.05.2013. Disponível em: www.conjur.com.br/2013-mai-29/ consultor--tributario-bahia-atualiza-milagre-multiplicacao-peixes. Acesso em: 10.09.2014.

SEHN, Solon. Não-incidência do PIS/Pasep e da Cofins sobre reembolsos e indenizações. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 162, p. 58-69, mar. 2009.

Agradeço o apoio amigo e os comentários sempre atentos do Prof. Leandro Paulsen, que não é responsável pelas conclusões ou even-tuais equívocos no texto.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

12023

Supremo Tribunal Federal28.06.2016 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário nº 594.996 Rio Grande do SulRelator: Min. Luiz FuxAgte.(s): Estado do Rio Grande do SulProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral do Estado do Rio Grande do SulAgdo.(a/s): Clínica Radiológica da Cidade de Passo FundoAdv.(a/s): Ulisses André JungAm. Curiae: Estado de São PauloProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral do Estado de São Paulo

emeNta

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO – NÃO CONTRIBUINTE – EC 33/2001 – CRIAÇÃO DE NOVA LEGISLAÇÃO – NECESSIDADE – RE 439.796 – AGRAVO REGIMENTAL QUE VISA TÃO SOMENTE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA – RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 28 de junho de 2016.

Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

relatÓrio

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de agravo regimental in-terposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que prolatei, assim ementada:

106 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO – NÃO CONTRIBUINTE – EC 33/2001 – CRIAÇÃO DE NOVA LEGISLAÇÃO – NECESSIDADE – JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NESTA CORTE

1. A incidência de ICMS sobre operações de importação por não contribuinte é constitucional, nos termos do estabelecido pela EC 33/2001.

2. A edição de nova legislação sobre o tema, com observância das regras consti-tucionais da anterioridade e do prazo nonagesimal, faz-se necessária para viabili-zação dos efeitos da mencionada emenda constitucional. Precedente: RE 439.796, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 18.11.2013.

3. In casu, o acórdão recorrido restou assim ementado: TRIBUTÁRIO – ICMS – IM-PORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO POR SOCIEDADE CIVIL – NÃO CON-TRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – De acordo com precedentes do STF, a importação de equipamento médico por sociedade civil, destinado à pres-tação de serviços não está sujeita ao recolhimento do ICMS, se o bem importado não se destina ao comércio, mas à prestação das próprias atividades profissionais de quem o está importando. Ainda que a habitualidade não mais seja reputada es-sencial para a incidência do ICMS na importação de mercadorias e bens, não pode ser tributado o importador que não seja contribuinte. RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

4. Recurso extraordinário desprovido.”

Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o presente recur-so, alegando, em síntese:

“[...] confrontado-se o julgamento de origem com a orientação firmada nessa Corte Suprema, não há como se conceber que o acórdão recorrido possa ser mantido, mediante o desprovimento do apelo extremo, pois as conclusões alcançadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no caso, e por esse STF são diametralmente opostas: o primeiro entende pela impossibilidade absoluta de se tributar a importação realizada pelo não contribuinte, enquanto essa Corte afirma que é, sim, possível tributar.

O Estado do Rio Grande do Sul não desconhece, por óbvio, as condições fixadas no julgamento daquele RE 439.796/PR para que seja possível a tributação, tais quais consignadas na decisão ora agravada: ‘[...] nova legislação local, obedecidas as regras da anterioridade e o prazo nonagesimal’.

Como adiantado, no entanto, o julgamento realizado na origem não se dedicou a qualquer consideração acerca da existência de legislação local, assim como tam-bém não dispensou atenção alguma à data da operação e se anterior ou posterior à edição de Emenda Constitucional, lei complementar ou local. Limitou-se, isso sim, a afirmar a compreensão dos Julgadores a quo de que a tributação da importação realizada por não contribuinte era, a seu entender, absolutamente impossível.

[...]

RET Nº 111 – Set-Out/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��107

A manter-se a decisão ora agravada tal qual proferida, admitir-se-á a situação ab-surda de se confirmar acórdão que diz justamente o contrário da conclusão alcan-çada por esse STF no julgamento daquele RE 439.796/PR.

E, rogando-se todas as vênias, no presente caso não é dado a esse Supremo Tribu-nal Federal perquirir acerca da existência de lei local e da data em que realizada a operação de importação, se anterior ou posterior à edição daquela legislação, e se obedecidas, ou não, as regras de anterioridade e o prazo nonagesimal. E isso por uma razão muito simples: tais premissas fáticas não estão fixadas no acórdão recor-rido e a Súmula nº 279/STF veda que, na via extraordinária, investigue-se acerca de tais informes fático-probatórios.” (fls. 527-532)

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): A presente irresignação não merece prosperar.

O agravo deve ser desprovido, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumen-tos suficientes para modificar a decisão ora agravada.

Nesse contexto, verifico que o acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixada no julgamento do RE 439.796 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ-e de 17.03.2014), no sentido de ser possível a incidência de ICMS sobre a operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001, condicionada, entretanto, às modificações pertinentes na legislação infraconstitucional, não havendo que se falar, assim, em “constitucionalização superveniente” da legislação federal ou local anterior à referida emenda.

Com efeito, o Tribunal de origem se manifestou expressamente sobre a questão no acórdão de fls. 252-258, afirmando a ausência de modificações na legislação do Estado do Rio Grande do Sul após a vigência da EC 33/2001, não sendo possível à vista disso a incidência do imposto estadual sobre operações de importação de equipamentos médicos pela ora agravada para a prestação de seus serviços.

Nesse ponto, a r. decisão agravada nada mais fez do que aplicar o en-tendimento do Plenário da Corte, ipsis literis, reconhecendo no caso concreto a ausência de plausibilidade do recurso extraordinário, posto que a Lei Estadual nº 8.820/1989 é anterior à EC 33/2001.

A constatação de que a legislação estadual é anterior à EC 33/2001, ao contrário do que afirma a agravante, não representa matéria de fato, mas exclusi-


vamente de direito, não havendo que se falar no óbice do Enunciado da Súmula nº 279.

Assim, não há que se falar em desacordo da decisão agravada com a ju-risprudência desta Corte, não sendo o mero inconformismo da parte agravante suficiente para a sua modificação.

Ex positis, desprovejo o agravo regimental.

É como voto.

primeira turma eXtrato de ata

AgRg no Recurso Extraordinário nº 594.996

Proced.: Rio Grande do Sul

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Estado do Rio Grande do Sul

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Sul

Agdo.(a/s): Clínica Radiológica da Cidade de Passo Fundo

Adv.(a/s): Ulisses André Jung (44059/RS)

Am. Curiae: Estado de São Paulo

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado de São Paulo

Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 28.06.2016.

Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


12024

Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Agravo em Recurso Especial nº 892.262 – RS (2016/0080364‑5)Relatora: Ministra Regina Helena CostaAgravante: Instaladora Elétrica Mercúrio Ltda.Advogados: Alexandre Roehrs Portinho e outro(s)

Cristiane S. HomrichAgravado: Município de Nova HartzAdvogado: Fernanda Klein e outro(s)

emeNta

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 – APLICABILIDADE – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – ISS – INCIDÊNCIA – SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE REDE DE ENERGIA ELÉTRICA – EMPRESA TERCEIRIZADA – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – INCIDÊNCIA

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II – In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que assentou a incidência de ISS sobre os serviços de manutenção de rede de energia elé-trica explorados por empresa terceirizada, demandaria necessário revolvi-mento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, sob à luz do óbice contido na Súmula nº 7, do Superior Tribunal de Justiça.

III – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV – Agravo Interno improvido.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.


Brasília (DF), 09 de agosto de 2016 (data do Julgamento).

Ministra Regina Helena Costa Relatora

relatÓrio

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Trata-se de Agravo Interno interposto contra a decisão que negou provi-mento ao Agravo em Recurso Especial, fundamentada na incidência da Súmula nº 7, do Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta a Agravante, em síntese, não incidir o óbice processual destacado.

Por fim, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão impugnada ou, alternativamente, sua submissão ao pronunciamento do colegiado.

Transcorreu in albis o prazo para impugnação (certidão de fl. 722e).

É o relatório.

voto

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publi-cação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Sustenta a Agravante, em síntese, não ter requerido revolvimento de maté-ria fática, mas apenas o exame da aplicabilidade da lista de serviços prevista na Lei Complementar nº116/2003.

Entretanto, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresenta-dos são insuficientes para desconstituir a decisão impugnada.

Com efeito, o Tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos e probatórios contidos nos autos, assentou a incidência de ISS sobre os serviços de manutenção de rede de energia elétrica explorados por empresa ter-ceirizada, nos seguintes termos (fls. 500/503e):

Em se constatando que o serviço em análise é terceirizado para entidade cuja fina-lidade econômica orbita na prestação desses serviços correlatos à energia elétrica, perde a razão de ser a desoneração que busca a única incidência do ICMS no serviço de energia elétrica, justamente porque se afere um nicho de mercado eco-


nômico desvinculado do fornecimento em si da energia elétrica, mas que pleiteia benesse típica do concessionário deste.

Assim sendo, porque a apelante tem como atividade-fim a prestação dos serviços constantes do contrato de fls. 25/38 (mesmo sendo estes correlatos à prestação da energia elétrica), escapam da incidência do art. 155, § 3º, da CF.

De outra banda, tocante à previsão dos aludidos serviços na LC 116/2003, esta Câ-mara já se posicionou acerca da possibilidade, nos termos do Acórdão de relatoria do Des. Luiz Felipe Silveira Difini:

[...].

Dessa forma, porque no caso os serviços não se encontram no espectro da incidên-cia do art. 155, § 3º, da CF, e respaldam-se na regra matriz de incidência material afeto à LC 116/2003, conforme demonstrado alhures, impõe-se a reforma da sen-tença de modo a julgar improcedentes os pedidos da inicial.

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal – o serviço prestado não se enquadra na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 7 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – ISSQN – ALÍQUOTA FIXA – ATIVIDADE NÃO CONTEMPLADA COM ESSE REGIME DE TRIBUTAÇÃO (ITEM 2 DA LISTA ANEXA AO DECRETO--LEI Nº 406/1968) – FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO – SÚMULA Nº 283 DO STF – VERIFICAÇÃO DO OBJETO SOCIAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚ-MULA Nº 7 DO STJ

[...].

2. A falta de impugnação específica contra o fundamento condutor do acórdão – de que o objeto social da recorrente, de clínica que presta serviços médicos--hospitalares, inclusive de pronto-socorro, por corresponder ao item 2 da lista ane-xa ao Decreto-Lei nº 406/1968, não está inserido entre aqueles que o art. 9º, § 3º, contemplou como destinatários da tributação fixa do ISS – impede o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula nº 283 do STJ.

3. A modificação da conclusão do julgado proferido pelo Tribunal a quo acerca do enquadramento da atividade econômica da contribuinte à aludida lista anexa importaria reexame de prova, inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 114.384/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., Julgado em 15.03.2016, DJe 01.04.2016)


TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ISS – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA À LISTA ANEXA À LC 116/2003 – DISCUS-SÃO ACERCA DO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO AGRAVANTE NA LISTA DE SERVIÇOS – QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO – ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ

1. A jurisprudência do STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.111.234/PR firmou o entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968, posteriormente substituída pela LC 116/2003, para efeito de incidência de Imposto sobre Serviços, contudo, admite a ampliação dos itens ali existentes, no caso em que forem apresentados com outra nomenclatura.

2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula nº 7/STJ).


(AgRg-AREsp 832.556/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 15.03.2016, DJe 17.03.2016)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

certidão de julgameNto primeira turma

AgInt-AREsp 892.262/RS Número Registro: 2016/0080364-5

Números Origem: 02814704020158217000 13211100070611 13211200063692 70065960924 70067507673

Pauta: 09.08.2016 Julgado: 09.08.2016

Relatora: Exma. Sra. Ministra Regina Helena Costa

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Agravante: Instaladora Elétrica Mercúrio Ltda.

Advogados: Alexandre Roehrs Portinho e outro(s) Cristiane S. Homrich

Agravado: Município de Nova Hartz

Advogado: Fernanda Klein e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Impostos – ISS – Imposto sobre Serviços


agravo iNterNo

Agravante: Instaladora Elétrica Mercúrio Ltda.

Advogados: Alexandre Roehrs Portinho e outro(s) Cristiane S. Homrich

Agravado: Município de Nova Hartz

Advogado: Fernanda Klein e outro(s)

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.


12025

Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Recurso Especial nº 1.210.507 – SC (2010/0157904‑4)Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia FilhoAgravante: Artestilo Ltda.Advogado: Arão dos Santos e outro(s)Agravado: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional

emeNta

TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL, O QUE FAZ INCIDIR O ÓBICE DA SÚMULA Nº 284/STF – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ NO RESP 1.104.900/ES, DE RELATORIA DA MIN. DENISE ARRUDA (DJE 01.04.2009), SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS – INVIABILIDADE DE ANÁLISE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. O exame de mérito do Apelo Nobre esbarra no óbice da Súmula nº 284/STF, diante da deficiência de fundamentação recursal decorrente da ausência de indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída in-terpretação divergente. Precedentes: AgRg-REsp 1.418.584/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18.02.2014; AgRg-REsp 1.471.997/RO, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09.09.2014.

2. No caso destes autos, ainda que superado o óbice da Súmula nº 284/STF, a pretensão recursal não obteria êxito por esbarrar na orientação firmada sob o rito do art. 543-C do CPC no acórdão do REsp 1.104.900/ES, Relª Min. Denise Arruda, DJe 01.04.2009 – de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN –, porque, no caso sob análise, se considerou que não houve comprovação de ausência de ilícito atribuível aos sócios-gerentes, a fim de afastar a responsabilidade pelas dívidas da pessoa jurídica.

3. E pontue-se, por fim, que reexaminar os autos para concluir que a par-te ora Recorrente teria demonstrado a inocorrência de ilícito, é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, a teor da orientação firmada na Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.


acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 09 de agosto de 2016 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

relatÓrio

1. Trata-se de Agravo Interno interposto por Artestilo Ltda. contra a decisão de fls. 325/331, pela qual se deu parcial provimento ao seu Recurso Especial, nos termos da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXE-CUÇÃO FISCAL – O CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL FUNDADO EM DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL EXIGE A INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL FOI ATRIBUÍDA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE – SÚMULA Nº 284/STF – EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PES-SOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE DA MULTA TRIBU-TÁRIA MAIS BENÉFICA – RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVI-MENTO.

2. Desta forma, reformou-se parcialmente acórdão oriundo do TRF 4ª Re-gião, cuja ementa é a seguinte:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS--GERENTES – MULTA DE MORA – RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – COMPENSAÇÃO

1. O redirecionamento do feito contra o sócio de empresa devedora de tributo so-mente é possível se demonstrada pelo exequente a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, aos estatutos ou ao contrato social.

2. O art. 13 da Lei nº 8.620/1993 teve sua constitucionalidade afastada pelo Ple-nário desta Corte, por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no agravo de instrumento 1999.04.01.096481-9/SC.

3. Acerca da restrição temporal do art. 35 da Lei nº 8.212/1991, o Supremo Tri-bunal Federal, quando do julgamento do RE 407.190-8/RS (DJU 27.10.2004, Rel. Min. Marco Aurélio), entendeu que a mesma conflita com a Constituição Federal.


4. Com fundamento no art. 106, II, c do CTN, é aplicada a legislação tributária atinente à multa de mora (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997), alcançado o percentual de 40%.

5. Tendo os litigantes decaído de seus pedidos em proporções equivalentes, há sucumbência recíproca e igualitária entre as partes, ocorrendo a compensação da verba honorária. Inteligência do art. 21, caput, do CPC. Precedentes do STJ e deste Tribunal. (fl. 138)

3. Irresignada, aduz a parte Agravante, em suma, que não restou caracte-rizada hipótese de redirecionamento da Execução, visto que não se comprovou que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, nem que tenha havido dissolução irregular, apta a lesionar terceiros, em nítido lastro de má-fé.

4. Assevera, ainda, que não pode ser aplicado o art. 13 da Lei nº 8.620/1993, visto declarada inconstitucional a expressão os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada, nele contida. Ademais, o referido artigo foi revogado pela Lei nº 11.941/2009, não cabendo aplicação ao caso concreto. (fl. 337)

5. Pugna, desse modo, pela reconsideração da decisão ora agravada.

6. Às fls. 350/353, a Fazenda Nacional apresentou impugnação, postulan-do pela manutenção da decisão agravada.

7. É o relatório.

voto

TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL, O QUE FAZ INCIDIR O ÓBICE DA SÚMU-LA Nº 284/STF – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ NO RESP 1.104.900/ES, DE RELATORIA DA MIN. DENISE ARRUDA (DJE 01.04.2009), SUB-METIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS – INVIABILIDADE DE ANÁLISE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. O exame de mérito do Apelo Nobre esbarra no óbice da Súmula nº 284/STF, diante da deficiência de fundamentação recursal decorrente da ausência de indica-ção do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente. Precedentes: AgRg-REsp 1.418.584/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18.02.2014; AgRg-REsp 1.471.997/RO, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09.09.2014.

2. No caso destes autos, ainda que superado o óbice da Súmula nº 284/STF, a pre-tensão recursal não obteria êxito por esbarrar na orientação firmada sob o rito do art. 543-C do CPC no acórdão do REsp 1.104.900/ES, Relª Min. Denise Arruda, DJe 01.04.2009 – de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN –, porque, no caso sob análise, se considerou que não houve


comprovação de ausência de ilícito atribuível aos sócios-gerentes, a fim de afastar a responsabilidade pelas dívidas da pessoa jurídica.

3. E pontue-se, por fim, que reexaminar os autos para concluir que a parte ora Re-corrente teria demonstrado a inocorrência de ilícito, é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, a teor da orientação firmada na Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

1. A despeito das alegações da parte agravante, razão não lhe assiste, de-vendo a decisão agravada ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

2. Inicialmente, observa-se que sequer foi atacado o principal fundamento adotado pelo decisão agravada, que levou ao não conhecimento do Recurso Es-pecial em relação ao redirecionamento da Execução Fiscal.

3. De fato, o exame de mérito da pretensão recursal esbarrou no óbice da Súmula nº 284/STF, diante da deficiência de fundamentação recursal decorrente da ausência de indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO ESPECIAL QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA

[...].

3. E, ademais, mesmo na interposição do especial pelo dissídio deve ser invocado o dispositivo de lei violado para fins de conhecimento do Recurso Especial pela alínea c do art. 105, III, da CF/1988, sob pena de incidência do Enunciado nº 284 da Súmula do STF (AgRg-REsp 1.418.584/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.02.2014). No mesmo sentido, entre outros: AgRg-AREsp 421.551/SP, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 27.05.2014; AgRg-REsp 1.376.367/PA, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 13.05.2014. Agravo Regimental improvido (AgRg-REsp 1.471.997/RO, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09.09.2014).

4. Por outro lado, esclareça-se, que, ainda que superado o óbice da Súmu-la nº 284/STF, a pretensão recursal não obteria êxito por esbarrar na orientação firmada sob o rito do art. 543-C do CPC no acórdão do REsp. 1.104.900/ES, Relª Min. Denise Arruda, DJe 01.04.2009 – de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN –, porque no caso sob análise se considerou que não houve comprovação de ausência de ilícito atribuível aos sócios-gerentes, a fim de afastar a responsabilidade pelas dívidas da pessoa jurí-dica. Confira-se a ementa deste julgado:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVIS-TA NO ART. 543-C DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DOS REPRESEN-TANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – MATÉRIA DE DEFESA – NE-


CESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INVIABILIDADE – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadên-cia, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias or-dinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ.

5. E pontue-se, por fim, que reexaminar os autos para concluir que a parte ora Recorrente teria demonstrado a inocorrência de ilícito, é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, a teor da orientação firmada na Súmula nº 7 do STJ.

6. Diante dessas considerações, nega-se provimento ao Agravo

Interno, regularmente interposto por Artestilo Ltda. É como voto.

certidão de julgameNto primeira turma

AgInt-REsp 1.210.507/SC Número Registro: 2010/0157904-4

Números Origem: 200972990003800 2395 58930001149 58950005936 671993 6793

Pauta: 09.08.2016 Julgado: 09.08.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Recorrente: Artestilo Ltda.


Advogado: Arão dos Santos e outro(s)

Recorrido: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Assunto: Direito Tributário – Contribuições – Contribuições previdenciárias

agravo iNterNo

Agravante: Artestilo Ltda.

Advogado: Arão dos Santos e outro(s)

Agravado: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.


12026

Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Agravo em Recurso Especial nº 919.918 – MG (2016/0137009‑9)Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)Agravante: Banco Santander (Brasil) S.A.Advogado: Ricardo Azevedo SetteAgravado: Estado de Minas GeraisProcurador: Sérgio Adolfo Eliazar de Carvalho e outro(s)

emeNta

TRIBUTÁRIO – IPVA – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR FIDUCIÁRIO – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 182/STJ – CONTROVÉRSIA DIRIMIDA COM ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF – LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL – COMPETÊNCIA DO STF

1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os funda-mentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo interno.

2. Verifica-se que o recorrente limitou-se a alegar que preenche todos os requisitos de admissibilidade do seu recurso especial; e que teria ocorrido a usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça, sem, con-tudo, impugnar os fundamentos da decisão do Tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial.

3. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agra-vada atrai, por analogia, a incidência da Súmula nº 182 do STJ: “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fun-damentos da decisão agravada”.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin,


Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília, 16 de agosto de 2016 (data do Julgamento).

Ministra Assusete Magalhães Presidente

relatÓrio

A Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região): Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial.

Defende a parte recorrente, em síntese, que impugnou “especificamente a desconsideração, pela r. decisão, do atendimento pela Recorrente de todos os requisitos de admissibilidade do Recurso e a usurpação de competência deste C. STJ, pois houve decisão com base mérito do Recurso Especial”.

Aduz que “a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial violou a Súmula nº 123 do STJ, pois a sua fundamentação não se baseou na análise dos pressupostos gerais e constitucionais para admissibilidade do Recurso Especial, mas, sim, no próprio mérito”.

Por fim, sustenta que “não se aplica ao caso a Súmula nº 280 do STF, pois o recurso se volta contra decisão que validou ato do governo local (lançamento tributário) contestado em face de lei federal (Código Tributário Nacional) – con-forme previsão do art. 105, inciso III, alínea b; e não, conforme indicado, na contestação de lei local em face da lei federal”.

O agravado apresentou impugnação às e-STJ, fls. 269/279, manifestando--se pelo não conhecimento do agravo interno e, no mérito, pelo seu desprovi-mento.

É o relatório.

voto

A Sra. Ministra Diva Malerbi – Desembargadora Convocada TRF 3ª Região (Relatora): A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que a parte interessada não trouxe argumentos aptos à alteração do posicionamento firmado na decisão recorrida.

Conforme se depreende das razões constantes do agravo em recurso espe-cial, o recorrente limitou-se a alegar que preenche todos os requisitos de admissi-bilidade do seu recurso especial; e que teria ocorrido a usurpação de competên-


cia do Superior Tribunal de Justiça, sem, contudo, impugnar os fundamentos da decisão do Tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial.

Tal circunstância faz incidir, na hipótese, a incidência da Súmula nº 182 desta Corte: “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especi-ficamente os fundamentos da decisão agravada”.

Com efeito, torna-se imprescindível o confronto específico de todos os fundamentos, a fim de demonstrar o desacerto da decisão, o que não ocorreu na espécie.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA – INCIDÊN-CIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nº 182/STJ

1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.

2. Verifica-se que a parte agravante não impugnou o fundamento de que o apelo nobre encontra o óbice da Súmula nº 280 do Pretório Excelso, visto que apenas se limitou a afirmar que não incide, no caso sub examine, a Súmula nº 7 deste Superior Tribunal.

3. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai, por analogia, a incidência da Súmula nº 182 do STJ, cujo texto foi adotado pelo disposto no art. 544, § 4º, I, do CPC (redação dada pela Lei nº 12.322/2010), o qual permite o não conhecimento do recurso de agravo pelo relator do processo em casos como tais.


(AgRg-AREsp 370.768/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.12.2013)

De outra parte, registre-se que a análise da controvérsia posta demandaria o exame de legislação local, tendo em vista que o Tribunal de origem adotou como fundamento do decisum a Lei estadual nº 14.937/2003 (e-STJ, fl. 147).

Com efeito, inviável o acolhimento do recurso especial, a teor da aplica-ção analógica do Enunciado nº 280 constante da Súmula do STF, que dispõe: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IPVA – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – NÃO OCOR-RÊNCIA – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – LEGITIMIDADE PASSIVA – RESPONSABI-LIDADE SOLIDÁRIA – LEI MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO – SÚ-MULA Nº 280/STF


1. Não há violação do art. 535 do CPC, porquanto o acórdão recorrido, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifes-tou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. Do assentado pelo colegiado a quo se retira que a causa foi decidida a partir da observância à Lei Estadual nº 14.937/2003, donde inviável a análise do caso concreto neste Tribunal Superior, a quem não cabe rever a aplicação ou não de lei local (Súmula nº 280/STF).

3. Verificado que o recurso especial interposto combate acórdão que empregou ao caso a referida lei estadual, questionando sua aplicação em face de lei fede-ral (CTN), tem-se a natureza constitucional da controvérsia, cuja apreciação, na instância excepcional, não compete a esta Corte, mas ao STF, em sede de recurso extraordinário (art. 102, inc. III, d, da CF/1988).


(AgRg-AREsp 764.968/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 27.10.2015, DJe 10.11.2015)

TRIBUTÁRIO – IPVA – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR FIDUCIÁRIO – CONTROVÉRSIA DIRIMIDA COM ANÁ-LISE DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF – LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL – COMPETÊNCIA DO STF

1. O exame de normas de caráter local é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula nº 280 do STF, segundo a qual, “por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário”.

2. A irresignação recursal apresenta inconformismo quanto à aplicação da Lei Complementar Estadual nº 14.937/2003 em detrimento dos arts. 130 e 131, I, am-bos do CTN, 1.267 do CPC e 1.368-B do CC.

3. Conflito entre a lei local e a federal só pode ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, pois trata, em última análise, de matéria constitucional relacionada ao pacto federativo. Emenda Constitucional nº 45/2004 (art. 102, III, d, da CF).

Agravo regimental improvido.

(AgRg-AREsp 781.690/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 27.10.2015, DJe 13.11.2015)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

certidão de julgameNto seguNda turma

AgInt-AREsp 919.918/MG Número Registro: 2016/0137009-9

Números Origem: 03072199720148130701 10701140307219004


Pauta: 16.08.2016 Julgado: 16.08.2016

Relatora: Exma. Sra. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Flaubert Machado Araújo

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Agravante: Banco Santander (Brasil) S.A.

Advogado: Ricardo Azevedo Sette

Agravado: Estado de Minas Gerais

Procurador: Sérgio Adolfo Eliazar de Carvalho e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Dívida ativa

agravo iNterNo

Agravante: Banco Santander (Brasil) S.A.

Advogado: Ricardo Azevedo Sette

Agravado: Estado de Minas Gerais

Procurador: Sérgio Adolfo Eliazar de Carvalho e outro(s)

certidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.


12027

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoPoder JudiciárioApelação Cível nº 0017968‑43.2012.4.01.3400/DF Relatora: Desembargadora Federal Ângela CatãoApelante: Fazenda NacionalProcurador: PR00014823 – Cristina Luisa HedlerApelado: Renato PerboniAdvogado: MG00092772 – Erico Martins da Silva e outros(as)

emeNta

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – IPI – VEÍCULO AUTOMOTOR IMPORTADO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO – INCIDÊNCIA – 2

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que incide o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo automotor por pessoa natural, ainda que não desempenhe ativida-de empresarial e o faça para uso próprio (RE 723651/PR, Informativo STF nº 813, acórdão pendente de publicação).

2. Invertida a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento da ver-ba honorária que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 76.074,00).

3. Apelação provida.

acÓrdão

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.

Sétima Turma do TRF da 1ª Região, 2 de agosto de 2016.

Desembargadora Federal Ângela Catão Relatora

relatÓrio

Exma. Sra. Desembargadora Federal Ângela Catão, Relatora:

Trata-se de apelação em desfavor da sentença proferida nos autos da pre-sente ação ordinária em que a parte autora pleiteia a declaração de inexigibilida-


de do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre a operação de importa-ção de veículo automotor para uso próprio.

É o relatório.

voto

Exma. Sra. Desembargadora Federal Ângela Catão, Relatora:

Em relação à incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre a aquisição de automóvel importado por pessoa física, revejo meu po-sicionamento anterior baseado no REsp 1396488/SC, e adoto o entendimento Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 723651/PR (acórdão pendente de publicação).

A Suprema Corte, em sede de repercussão geral, decidiu que incide o IPI na importação de veículo automotor por pessoa natural, ainda que não desempe-nhe atividade empresarial e o faça para uso próprio (RE 723651/PR).

A propósito, transcrevo o Informativo STF nº 813:

Incide o Imposto de Produtos Industrializados – IPI na importação de veículo au-tomotor por pessoa natural, ainda que não desempenhe atividade empresarial e o faça para uso próprio. Essa a orientação do Plenário, que, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia, ante o princípio da não cumulatividade do referido tributo, a incidência do IPI na importação de automó-veis para uso próprio, por pessoa física, como consumidor final, que não atuasse na compra e venda de veículos – v. Informativo nº 768. A Corte afirmou que IPI incidiria sobre produtos enquadrados como industrializados, ou seja, decorren-tes da produção. Conforme preceitua o art. 153, § 3º, da CF, o IPI seria seletivo, em função da essencialidade do produto. Essa cláusula ensejaria a consideração, consoante o produto e a utilidade que apresentasse, de alíquotas distintas. Além disso, o IPI seria um tributo não cumulativo. A definição desse instituto estaria no inciso II do referido parágrafo. Resultaria na compensação do que devido em cada operação subsequente, quando cobrado, com o montante exigido nas operações anteriores. A Constituição não distinguiria o contribuinte do imposto que, ante a natureza, poderia ser nacional, pessoa natural ou pessoa jurídica brasileira, de modo que seria neutro o fato de não estar no âmbito do comércio e a circunstância de adquirir o produto para uso próprio. Outrossim, o CTN preveria, em atendimen-to ao disposto no art. 146 da CF, os parâmetros necessários a ter-se como legítima a incidência do IPI em bens importados, presente a definição do fato gerador, da base de cálculo e do contribuinte. Segundo o art. 46 do CTN, o imposto recairia em produtos industrializados e, no caso, teria como fato gerador o desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira (inciso I). O parágrafo único do citado artigo conceituaria produto industrializado como aquele submetido a qual-quer operação que lhe modificasse a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoasse para consumo. Sob o ângulo da base de cálculo, disporia o art. 47 do CTN que, se o produto adviesse do estrangeiro, o preço normal seria o versado no inciso II do art. 20 do CTN, acrescido do montante do Imposto sobre a Importação, das taxas


exigidas para entrada do produto no País, dos encargos cambiais efetivamente pa-gos pelo importador ou dele exigíveis.

Ressalto que, na sessão de 04.02.2016, não foi alcançado o quorum para a modulação dos efeitos dessa decisão.

Desse modo, é devida a incidência de IPI no desembaraço aduaneiro de veículo automotor importado por pessoa física para uso próprio.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento da verba honorária que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 76.074,00).

Isso posto, dou provimento à apelação.

É como voto.

Desembargadora Federal Ângela Catão Relatora

tribuNal regioNal Federal da 1ª região secretaria judiciária

24ª Sessão Ordinária do(a) Sétima Turma

Pauta de: 02.08.2016 Julgado em: 02.08.2016

Ap 0017968-43.2012.4.01.3400/DF

Relatora: Exma. Sra. Desembargadora Federal Angela Catão

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Angela Catão

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Osnir Belice

Secretário(a): Antônio Luiz Carvalho Neto

Apte.: Fazenda Nacional

Procur.: Cristina Luisa Hedler

Apdo.: Renato Perboni

Adv.: Erico Martins da Silva e outros(as)

Nº de Origem: 179684320124013400 Vara: 4ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: DF

susteNtação oral certidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Sétima Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe, em Sessão realizada nesta data , proferiu a seguinte decisão:


A Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do voto da Re-latora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Hercules Fajoses e Juiz Federal Antonio Claudio Macedo da Silva (Conv.), nos termos do Ato/Presi/Asmag nº 637, de 29.06.2016. Ausente, por motivo de férias, o Exmo. Sr. Desembargador Federal José Amilcar Machado.

Brasília, 2 de agosto de 2016.

Antônio Luiz Carvalho Neto Secretário(a)


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Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoPoder JudiciárioIV – Apelação Cível nº 2007.51.16.0011090Nº CNJ: 0001109‑88.2007.4.02.5116Relator: Juíza Federal Convocada Claudia NeivaApelante: Paulo Sergio Silva GuimarãesAdvogado: Mauro Barbosa Xavier e outroApelante: União Federal/Fazenda NacionalApelado: os mesmosOrigem: 1ª Vara Federal de Macaé (200751160011090)

emeNta

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ITR E IRPF – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TEMPESTIVIDADE DO AJUIZAMENTO PRAZO PRESCRICIONAL – SÚMULA Nº 106 DO STJ – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

1. A Primeira Seção do STJ decidiu, ainda, no citado REsp 1.120.295/SP, que a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se ini-cia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior.

2. Por sua vez, nos tributos federais sujeitos a lançamento de ofício, o crédito tributário constitui-se definitivamente após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a notificação do contribuinte acerca do lança-mento tributário, quando não houver impugnação.

3. Também é pacífico, no âmbito do STJ, que a inscrição em dívida ativa não tem o condão de suspender a prescrição, uma vez que a regra contida no art. 2º, § 3º, da LEF, norma de natureza ordinária, somente é aplicável a débitos não tributários, posto que a prescrição de dívidas tributárias é matéria afeta à reserva de lei complementar.

4. A ação de execução foi proposta dentro do prazo de cinco anos da constituição definitiva da maioria dos créditos, sendo certo que a demora na determinação da citação decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, aplicando-se ao caso a Súmula nº 106 do STJ.

5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que, para efeito de aferição da sucumbência, deve-se levar em conta o quantitativo de pedidos.


6. Uma vez que a sentença acolheu parcialmente o pedido deduzido na exordial, conclui-se que houve a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, caput, do CPC/1973, devendo ser compensados os honorários.

7. Apelação do embargante conhecida e desprovida. Apelação da União conhecida e parcialmente provida.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas:

Decidem os membros da 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento do embargante e dar parcial provi-mento ao recurso da União, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2016.

Guilherme Bollorini Pereira Juiz Federal Convocado

relatÓrio

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela União Federal e por Paulo Sergio Silva Guimarães em face da sentença que julgou parcialmente pro-cedente o pedido formulado nos embargos à execução para declarar a prescrição dos créditos tributários inscritos sob os nºs 70199000340-24, 70104 011713-08, 70104011714-99 e a prescrição parcial do inscrito sob o nº 70804000016-80, no que tange ao imposto vencido em 29.10.1999, devendo a execução prosseguir em relação à multa, vencida em 02.01.2004.

A União sustenta, em síntese, que: (i) levando em consideração as datas da constituição dos créditos tributários cobrados, não ocorreu a prescrição antes do ajuizamento da ação; (ii) a execução fiscal não ficou paralisada por mais de 5 (cinco) anos, sendo impossível entender pela prescrição intercorrente nos autos; e (iii) não houve inércia do credor no decorrer do trâmite processual, não podendo ser atribuída ao exequente a demora da citação.

O embargante sustenta, em síntese, que o débito vencido em 26.10.1999, com a respectiva multa, também está totalmente prescrito, pois a multa é parte integrante do imposto e que devem ser fixados honorários advocatícios, uma vez que decaiu de parte mínima do pedido, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

Contrarrazões às fls. 80/85 e 89/90.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção.


É o relatório.

Peço dia para julgamento.


voto

Conheço dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

A teor do art. 174, caput, do CTN, “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição de-finitiva”.

A execução fiscal nº 2004.51.16.000876-4, objeto dos presentes embar-gos, busca a cobrança de crédito tributário relativo ao IRPF e ao ITR (CDA 70 8 04 000016-80).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetiti-vos, consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário constitui-se a partir da entrega da declaração do sujeito passivo reconhecendo o débito fiscal, razão pela qual foi editada a Súmula nº 436/STJ, in verbis:

“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

Decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ainda, no cita-do REsp 1.120.295/SP, que a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressa-mente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior.

Confira-se a ementa do referido julgado:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉR-SIA – ART. 543-C, DO CPC – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁ-RIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS) – PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO – INOCORRÊNCIA – TERMO INICIAL – VENCIMEN-TO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA – PECULIARIDADE: DECLARA-ÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PA-GAMENTO – CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO


1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adim-plida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescri-cional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Min. José Delgado, Relª p/ Ac. Min. Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg-EREsp 638.069/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo art. 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pela citação pessoal fei-ta ao devedor; I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005) II – pelo protesto judicial; III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa na-tureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamen-to por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do art. 543C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula nº 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”

6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lan-çamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendi-mentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida que os lucros forem auferidos (Lei nº 8.541/1992 e Regulamento do Impos-to de Renda vigente à época Decreto nº 1.041/1994).


9. De acordo com a Lei nº 8.981/1995, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, de-claração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (art. 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) “a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997”; e (ii) “o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescri-cional”, sendo certo que “o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco.” (fls. e-STJ 75/76)

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tribu-to que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: “Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Decla-ração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44).”

[...]

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008.”

(STJ, REsp 1.120.295/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010)

Nesse sentido, ainda:

“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – PRESCRIÇÃO – CONSTITUIÇÃO DEFINI-TIVA DO CRÉDITO – DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCI-MENTO, O QUE FOR POSTERIOR – ART. 174 DO CTN – REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o termo inicial do prazo pres-cricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data vencimento da obrigação tributária, o que for posterior. Incidência da Súmula nº 436/STJ.

2. Hipótese que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (data da entrega da declaração) e a citação do devedor não decorreu mais de cinco anos. Prescrição não caracterizada.

3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, análise de suposta violação do art. 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF.

Agravo regimental improvido.”

(STJ, AgRg-REsp 1315199/DF, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 29.05.2012)


Por sua vez, nos tributos federais sujeitos a lançamento de ofício, o crédito tributário constitui-se definitivamente após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário, quan-do não houver impugnação.

Isto porque o art. 15 do Decreto nº 70.235/1972, o qual rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União, es-tabelece o prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência, para a apresentação de impugnação.

Logo, a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a preten-são de cobrança judicial do crédito tributário notificado, mas não pago, se inicia a partir do trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento ou, havendo impugnação, depois de concluído o processo administrativo fiscal e ultrapassado o prazo para pagamento do crédito sem que o mesmo tenha sido realizado.

Sobre o assunto, cito a seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO DE REN-DA – PRESCRIÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

1. A constituição definitiva do crédito tributário depende do comportamento do contribuinte em razão do lançamento. Caso o contribuinte não o impugne, a cons-tituição definitiva ocorrerá ao término do prazo previsto na lei. Na esfera adminis-trativa federal, o prazo é de trinta dias para que seja protocolizada a impugnação.Nesse caso, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.

2. Ocorrendo a notificação do lançamento definitivo em 02.03.1991, sendo revel o contribuinte, restou constituído o crédito em 02.04.1991. Ajuizada a execução fiscal em 24.04.1996, torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional nos termos do art. 174 do CTN.

3. “A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.830/1980, segundo a qual a ins-crição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão somente às dívidas de natureza não tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN” (EREsp 657.536/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 07.04.2008).

4. Recurso especial não provido.”

(REsp 1163124/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 17.12.2009, DJe 10.02.201, RT v. 896, p. 181)

Também é pacífico, no âmbito do STJ, que a inscrição em dívida ativa não tem o condão de suspender a prescrição, uma vez que a regra contida no art. 2º, § 3º, da LEF, norma de natureza ordinária, somente é aplicável a débitos não tributários, posto que a prescrição de dívidas tributárias é matéria afeta à reserva de lei complementar.


Confira-se:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL – LEI Nº 6.830/1980, ART. 2º, § 3º – SUSPENSÃO POR 180 DIAS – NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS – CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INAPLI-CABILIDADE NA ESPÉCIE

1. A norma contida no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, segundo a qual a inscri-ção em dívida ativa suspende o prazo prescricional por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão somente às dívidas de natureza não tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN.

2. Inocorre ofensa à cláusula de reserva de plenário (arts. 97 da CF e 480 do CPC), pois não se deixou de aplicar a norma por inconstitucional, mas pela impossibili-dade de sua incidência no caso concreto.


(STJ, REsp 1.165.216/SE, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 10.03.2010)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO DE REN-DA – PRESCRIÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

[...]

2. Ocorrendo a notificação do lançamento definitivo em 02.03.1991, sendo revel o contribuinte, restou constituído o crédito em 02.04.1991. Ajuizada a execução fiscal em 24.04.1996, torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional nos termos do art. 174 do CTN.

3. ‘A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei nº 6.830/1980, segundo a qual a ins-crição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão somente às dívidas de natureza não tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN’ (EREsp 657.536/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 07.04.2008).


(STJ, REsp 1.163.124/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 10.02.2010)

No caso em análise, há 4 (quatro) CDAs:

1 CDA 70199000340-24 (fls. 19/22):

A constituição do crédito, referente ao IRPF, ocorreu por meio da declara-ção de rendimentos, com o lançamento do tributo por homologação, conforme consta da descrição dos débitos.

Entretanto, na falta de outro elemento nos autos que indique a data da efetiva entrega da declaração de Imposto de Renda ou outra modalidade de lan-


çamento, deve-se considerar como termo a quo do prazo prescricional a data do vencimento da obrigação, 30.04.1996.

Portanto, tendo em vista que a ação foi ajuizada somente em 23.07.2004 (fls. 02 dos autos da execução fiscal, em apenso), está prescrita a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário inscrito na CDA 70199000340-24.

Ainda que não se considere a data do vencimento, mas a data do registro do débito na dívida ativa 22.04.1999 (fl. 19), mesmo assim teria ocorrido a pres-crição.

2 CDA 70104011713-08 (fls. 23/24) e CDA 70104011714-99 (fls. 25/26):

Consta da CDA 70104011713-08 que ocorreu a declaração de rendi-mentos referente ao IRPF, com vencimento em 28.04.2000, mas que também houve a notificação pessoal do contribuinte em 21.03.2002, o que demonstra a ocorrência de lançamento de ofício, tendo o crédito tributário sido constituído após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a referida notificação, em 21.04.2002.

Por sua vez, consta da CDA 70104011714-99 que ocorreu a declaração de rendimentos referente ao IRPF, com vencimento em 30.04.2001, mas que também houve a notificação pessoal do contribuinte em 13.05.2002, o que de-monstra a ocorrência de lançamento de ofício, tendo o crédito tributário sido constituído após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a referida notificação, em 13.06.2002.

Como é cediço, para a caracterização da prescrição é necessária a conju-gação de dois fatores: o decurso do tempo e a desídia do titular do direito.

Assim, em execução fiscal, não basta o transcurso do prazo legal, posto que deve ficar comprovada, também, a inércia da Fazenda Nacional.

O inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, na redação anterior à Lei Complementar nº 118/2005, estabelecia como causa interruptiva da prescri-ção da ação para a cobrança do crédito tributário, que é de cinco anos, a citação pessoal feita ao devedor.

Somente após a vigência da LC 118/2005, o despacho que ordena a cita-ção passou a ter o efeito interruptivo da prescrição1.

Destaque-se que, consoante o disposto no art. 219, § 1º, do CPC, a inter-rupção da prescrição pela citação válida retroage à data da propositura da ação2.

Conforme consta dos autos em apenso (fl. 02), a execução fiscal nº 2004.51.16.00087-64 foi ajuizada em 23.07.2004, dentro do prazo de cinco

1 STJ, REsp 999.901/RS, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.06.2009.

2 STJ, REsp 1.120.295/SP, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21.05.2010.


anos contado da constituição definitiva do crédito, sendo certo que a demora na determinação da citação, em 12.04.2007, interrompeu o prazo prescricional, com efeitos retroativos à data do ajuizamento da ação, decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário.

Após a distribuição da execução fiscal, em 06.08.2004, (fl. 01)3, o Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé determinou a remessa dos autos ao Juízo Distribuidor da Subseção de Campos, em 22.11.2004 (fls. 14), o que ocorreu em 28.06.2005 (fls. 14vº).

Em 07.11.2005, foi suscitado conflito negativo de competência pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos (fl. 15), julgado procedente pela 4ª Turma Espe-cializada deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 31.08.2006 (fl. 18).

Os autos foram encaminhados à 1ª Vara Federal de Macaé em 06.03.2007 (fls. 19vº), cujo Juízo, em 12.04.2007, determinou a citação do executado.

Verifica-se, da análise dos fatos narrados, que não há que se falar em inér-cia da exequente, uma vez que esta promoveu as medidas aptas à satisfação do seu crédito.

Assim, não pode ser imputada à Fazenda qualquer responsabilidade a res-peito da paralisação da execução fiscal, aplicando-se, ao caso, a Súmula nº 106 do STJ.

3 CDA 70804000016-80 (fls. 27/28):

Consta da CDA 70804000016-80 que a constituição do crédito foi fei-ta por meio de auto de infração, do qual o contribuinte foi notificado pelo Correio/AR, em 02.12.2003, tendo o crédito tributário sido constituído após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a referida notificação, em 02.01.2004.

Conclui-se que, também no que tange ao crédito inscrito por meio da CDA em comento, a execução fiscal foi ajuizada dentro do prazo de cinco anos contado da constituição definitiva do crédito e que, como já visto anteriormente, a demora na determinação da citação decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula nº 106 do STJ, segundo a qual “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Ressalto que, apesar de a União ter alegado que todos os créditos execu-tados foram liquidados por pagamento espontâneo efetuado pelo contribuinte, a referida não apresentou nenhum documento, razão pela qual não há como ana-lisar eventual perda de objeto ante a ausência de comprovação.

3 Autos da Execução Fiscal nº 2004.51.16.000876-4, em penso.


No que tange aos honorários sucumbenciais, o Superior Tribunal de Jus-tiça tem entendimento firmado no sentido de que, para efeito de aferição da sucumbência, deve-se levar em conta o quantitativo de pedidos.

A respeito do tema, cito os seguintes precedentes:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – OMIS-SÃO CONTRADIÇÃO OBSCURIDADE – INEXISTENTE – VALOR DOS HONO-RÁRIOS – APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ – MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO – RAZOABILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – COMPENSAÇÃO

1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. [...] 5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a distribuição dos ônus sucumbenciais, quando verificada a existência de sucum-bência recíproca, deve ser pautada pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes em relação a cada um desses pleitos. 6. Recurso especial parcialmente provido.”

(STJ, 3ª T., REsp 1166877, Proc. 200902256999, Relª Min. Nancy Andrighi, un., J. 16.10.2012, DJe 22.10.2012)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DECAIMENTO MÍNIMO – INEXISTÊNCIA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – CARACTERIZADA – AGRAVO IMPROVIDO

1. Inexiste sucumbência em parte mínima do pedido quando julgados procedentes apenas dois dos quatro pleitos formulados pela União em sede de embargos à exe-cução. 2. Havendo vencedores e vencidos em parte equivalente dos pedidos, os ônus sucumbenciais devem ser reciprocamente suportados pelas partes, nos termos do art. 21 do CPC. 3. Agravo regimental improvido.”

(STJ, 6ª T., AGRAGA 1150718, Proc. 200900159151, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, un. J. 04.10.2011, DJe 17.10.2011)

“RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE FATAL – QUEDA DE COMPOSIÇÃO FERROVIÁRIA – VALORAÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – ART. 333 DO CPC – SÚMULA Nº 7/STJ – REGRAS DE EXPERIÊNCIA – ART. 335 DO CPC – DA-NOS MORAIS – MAJORAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO A TÍTULO DE COMPEN-SAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS – POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ART. 21 DO CPC

1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. Na distribuição dos ônus da sucumbência, considera-se o número de pedidos formulados e o número de pedidos efetivamente julgados procedentes ao final da demanda. Precedentes. 5. Recurso especial de Francisco Sacramento Mendes parcialmente provido.”

(STJ, 3ª T., REsp 1119933, Proc. 200900157120, Relª Min. Nancy Andrighi, un., J. 01.03.2011, DJe 21.06.2011)

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-VO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – FGTS – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – HONORÁRIOS – ALEGADA OFENSA À COISA JULGADA –


SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APURAÇÃO MEDIANTE O QUANTITATIVO DE PEDIDOS – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDI-MENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESP 1.112.747/DF JULGADO MEDIANTE A SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 43C – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO

1. [...] 2. [...] 3. Consoante o entendimento firmado pela Primeira Seção, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp 1.112.747/DF, ‘para efeito de apuração de sucumbência, em demanda que tem por objeto a atualização monetária de valores depositados em contas vinculadas do FGTS, “de-ve-se levar em conta o quantitativo de pedidos (isoladamente considerados) que foram deferidos em contraposição aos indeferidos, sendo irrelevante o somatório dos índices” (REsp 725.497/SC, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 06.06.2005)’. 4. Agravo regimental não provido.”

(STJ, 1ª T., AgRg 1318894, Proc. 201001097610, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, un., J. 23.11.2010, DJe 04.02.2011)

No caso em tela, a parte autora formulou um pedido na inicial.

Concluo, assim, que houve a sucumbência recíproca, vez que a pretensão deduzida foi acolhida apenas em parte, como analisado anteriormente.

Assim, devem ser compensados os honorários, ante a sucumbência recí-proca, nos termos do art. 21, caput, do CPC/1973.

Isto posto, Conheço e Nego Provimento ao recurso do embargante e Co-nheço e dou Parcial Provimento ao recurso da União para reformar a sentença, reconhecendo a ocorrência da prescrição apenas em relação ao crédito tributário relativo à CDA 70199000340-24, devendo a execução fiscal prosseguir em rela-ção às demais (CDAs 70104011713-08 e 70104011714-99 e 70804 000016-80).

É como voto.



12029

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder JudiciárioApelação Cível nº 0010789‑33.2004.4.03.6100/SP2004.61.00.010789‑5/SPRelator: Desembargador Federal Hélio NogueiraApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000001 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi NetoApelado(a): Antonio Jose e outros(as)

Margarida Nobrega Jose Jose Roberto Nobrega da Silva

Advogado: SP085511 Eduardo Silverio e outro(a)Entidade: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP000030 Hermes Arrais AlencarEntidade: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP000030 Hermes Arrais Alencar

emeNta

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – MÃO DE OBRA UTILIZADA NA CONSTRUÇÃO CIVIL – AFERIÇÃO INDIRETA – POSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – CONTRAPROVA – ÔNUS DO AUTOR – PADRÃO DA OBRA – ADEQUADO – RECURSO PROVIDO

1. A aferição indireta é admissível quando ausentes os documentos ne-cessários à fiscalização ou quando há irregularidade na escrita fiscal da empresa. Exegese do art. 33 da Lei nº 8.212/1991.

2. A apuração dos débitos pelos fiscais autárquicos tem presunção relativa de veracidade, podendo ser elidida mediante prova em contrário do autor (§ 4º do art. 33 da Lei nº 8.212/1991).

3. Consoante se observa dos Avisos de Regularização de Obra – ARO (fls. 29/54), não foi outro o padrão reputado pela Autarquia Previdenciária para calcular o custo da obra, a constar expressamente do ARO o termo “Padrão – Baixo”.

4. Apelação provida.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unani-


midade, dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de agosto de 2016.

Hélio Nogueira Desembargador Federal

relatÓrio

Trata-se de recurso de apelação (fls. 180/184) interposto pela União Fe-deral (Fazenda Nacional) contra a sentença que, nos autos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito fiscal movida por Antonio José, Margarida Nobrega José e José Roberto Nóbrega da Silva, objetivando a declaração do valor correto a título de contribuição ao INSS incidente sobre a obra de construção civil, bem como a restituição da quantia recolhida indevidamente, julgou proce-dente o pedido, para declarar que os cálculos da contribuição social objeto dos autos sejam realizados por unidade habitacional, a serem classificadas como de baixo padrão (casas populares), restituindo, assim, a diferença a ser apurada, de-vidamente atualizada pela Taxa Selic, nos termos do art. 39 da Lei nº 9.250/1995.

Sustenta a parte apelante que a sentença recorrida é contra legem, pois o cálculo de aferição indireta da mão de obra empregada, quando não houver prova regular e formalizada para demonstrar o valor devido por parte do sujeito passivo, é previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 8.212/1991.

Alega que a base de cálculo sobre a qual incide alíquota da contribuição previdenciária (art. 22, I da Lei nº 8.212/1991) pode ser obtida mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcionalmente à área construída e ao padrão de execução da obra, critérios utilizados para aproximar-se dos valores que seriam pagos a título de remuneração aos obreiros no período da construção. Sustenta, ainda, não importa, para fins de incidência da contribuição, a destinação que se dará ao imóvel ou se será dividido em unidades autônomas.

Subsidiariamente, caso não acolhida sua pretensão principal, requer a atua lização de eventual indébito nos mesmos índices utilizados para a cobrança da contribuição, nos moldes do art. 89, § 6º da Lei nº 8.212/1991.

Requer, assim, o provimento do recurso para reformar integralmente a sen-tença vergastada.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.


voto

A sentença lançada em primeiro grau comporta reparos, porquanto não enfrentou a questão conforme os ditames legais aplicáveis à espécie.

O arbitramento é uma forma de mensuração da base de cálculo do tributo, a ser utilizada quando da inexistência de escritura regular do contribuinte ou se existente, inidônea para traduzir o valor tributável.

Assim, na falta de comprovação regular e formalizada, o montante dos sa-lários pagos pela execução de obras de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, por meio de aferição indireta de acordo com a área construída e a natureza da obra (padrão de execução da obra), utilizando as tabelas do Custo Unitário Básico – CUB/Sinduscon.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – AFERIÇÃO INDIRETA – ARTS. 148, DO CTN, E 33 DA LEI Nº 8.212/1991 – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS – ART. 106 DO CTN – APLICAÇÃO RETROATIVA DA ORDEM DE SERVIÇO Nº 165/1997 – IN-VIABILIDADE – 1. Consoante dispõem os arts. 148, do CTN, e 33, §§ 4º e 6º, da Lei nº 8.212/1991, caso não seja apresentada documentação regular que demonstre o montante referente aos salários pagos pela execução de obra de construção civil, para fins de lançamento tributário, tal valor será obtido pela autoridade compe-tente nos termos do mencionado § 4º, cabendo, entre outros, ao proprietário da obra o ônus da prova em contrário. 2. Na hipótese em exame, o Tribunal a quo, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, entendeu pela legalidade da aferição indireta do quantum devido realizada pelo INSS, considerando que a do-cumentação apresentada pela contribuinte continha irregularidades, e que não foi juntada nenhuma prova que demonstrasse o valor dos salários pagos na execução da obra. 3. Mostra-se, portanto, inviável a análise das alegações apresentadas no recurso especial, pois, para que esta Corte Superior adote entendimento no senti-do da impossibilidade de se proceder à aferição indireta no presente caso, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso em razão do óbice contido na Súmula nº 7/STJ. 4. “A mudança de critérios e rotinas administrativas preconizadas pela Ordem de Serviço nº 165/1997 não pode ser aplicada retroativamente, com amparo no art. 106 do CTN, porque não alterou nenhuma penalidade ou infração e não foi publicada entre a ocorrência do fato gerador e a do lançamento.” (REsp 411.359/SC, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 30.09.2002) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, des-provido. (REsp 200500072992, Denise Arruda, 1ª T., DJe Data:18.12.2008)

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO/CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – IRREGULARIDADE DE DOCUMENTOS – AFERIÇÃO INDIRETA – POSSIBILI-DADE – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 8.212/1991 – EFEITOS INFRINGENTES – IM-PROVIMENTO – 1. É revestida de legalidade a utilização da aferição indireta pela fiscalização para a apuração de valores recolhidos a menor pelo contribuinte, em


conformidade com o art. 33 da Lei nº 8.212/1991. 2. É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal (antes competia ao INSS) o exame da contabilidade da empresa, tendo a empresa e o segurado de cumprir o dever instrumental de prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados sob pena de ter os valores devidos arbitrados por meio de aferição indireta. 3. Comprovada a irregularidade na escri-turação contábil da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributária, pode a Fazenda Pública, nos termos expressos do art. 33, § 4º, da Lei nº 8.212/1991, valer--se da aferição indireta dos valores devidos, conforme evidenciado na hipótese. 4. Nos casos em que o débito tributário-previdenciário, como na hipótese vertente, não é constituído pelo sujeito passivo (a quem cabe referida atividade, na condi-ção de dever instrumental) cabível (ou melhor, imperativa) sua constituição e co-brança por meio supletivamente atribuído à Administração, o da aferição indireta, fundando-se na debatida tabela CUB, critério eleito pelo legislador como critério de aferição do custo da obra. 5. In casu, justificou-se o lançamento por aferição indireta, tendo em vista que instada por diversas vezes a apresentar a documenta-ção necessária para demonstrar os pagamentos efetuados, a empresa ficou inerte. 6. Em plena conformidade com o princípio da legalidade encontra-se a tabela de custo unitário (CUB), que serve de base para a aferição indireta da mão de obra empregada em construções é fornecida pelo próprio Sindicato da Construção Ci-vil (Sinduscon) que toma como base para a elaboração de sua tabela os critérios determinados pela ABNT, Associação Brasileira de Normas Técnicas, com base na Lei nº 4.591/1964. 7. Quanto ao valor arbitrado, não há nos autos do processo administrativo, bem como nos embargos prova categórica de que o custo da mão de obra do embargante tenha o custo por ele alegado não sendo possível verificar qual o custo real da mão de obra empregada na construção do agravante. 8. O que a embargante almeja é a rediscussão do mérito da lide nestes embargos declarató-rios, sendo os efeitos infringentes, portanto, inviáveis para o caso concreto. 9. Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados pelas partes, razão pela qual não se pode falar em omissão quando a decisão se en-contra devida e suficientemente fundamentada, solucionando a controvérsia entre as partes, tal como ocorreu no caso em foco. Precedente desta Corte. 10. Embargos declaratórios a que se nega provimento. (TRF 3ª R., AC 00062351920044036112, Des. Fed. José Lunardelli, 11ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 09.09.2015)

O pressuposto para que a Autarquia Previdenciária se valha do arbitra-mento é a omissão do sujeito passivo, recusa ou sonegação de informações sobre a obra executada. Se a empresa deixa de informar dados que possibilitem apurar a base de cálculo real da contribuição devida, o art. 33, § 4º da Lei nº 8.212/1991 outorga ao Fisco a faculdade de lançar o valor do tributo em apuração indireta, arbitrando, assim, o valor da mão de obra empregada.

Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acom-panhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)


§ 1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das em-presas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solici-tados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 2º A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liqui-dação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e li-vros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 4º Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa cor-responsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) – g.n.

Para isso, são utilizadas as tabelas do CUB, divulgadas mensalmente pelos Sinduscons (Sindicato da Indústria da Construção Civil). E, muito embora não te-nha havido insurgência em face desse indicador, insta ressaltar que, por se tratar de índice de larga e generalizada utilização no setor de construção civil, cujo conhecimento é amplamente disseminado, a jurisprudência reconhece a legitimi-dade da aplicação do CUB como parâmetro para a aferição indireta.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – IRREGULARIDA-DE DE DOCUMENTOS – AFERIÇÃO INDIRETA – POSSIBILIDADE – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 8.212/1991 – REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA – ÓBICE DA SÚM. 07/STJ – CUSTO UNITÁRIO BÁSICO (CUB) – UTILIZAÇÃO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – ART. 197, DO CTN – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) – SUBSTITUIÇÃO DO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – ARTS. 202 E 203, DO CTN – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – SÚMULA Nº 13/STJ E ART. 255, DO RISTJ – PRE-CEDENTES

1. Comprovada a irregularidade na escrituração contábil da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributária, pode a Fazenda Pública, nos termos expressos do art. 33, § 4º, da Lei nº 8.212/1991, valer-se da aferição indireta dos valores devidos, conforme evidenciado na hipótese.


2. A verificação de eventual equívoco na fiscalização dos documentos contábeis da empresa recorrente, o que, em tese, afastaria a utilização do lançamento por arbitramento, é mister que encontra óbice intransponível na Súmula nº 07/STJ.

3. A Lei nº 4.591, de 16.12.1964, determinou que a Associação Brasileira de Nor-mas Técnicas – ABNT, estabelecesse, dentre outros, critérios e normas para o cál-culo de custos unitários de construção, o que foi materializado por intermédio da NB 140, atual NBR 12.721/92, que define os padrões para a apuração do Custo Unitário Básico da Construção Civil – CUB. Esta unidade de medida é calculada mensalmente pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil – Sinduscon, não havendo neste ato ingerência do agente previdenciário fiscalizador e tampouco estabelecimento de base de cálculo diversa da legalmente prevista.

4. Improcede a alegada ofensa ao art. 97 (incs. I e IV) do CTN, porquanto a Autar-quia Previdenciária, ao utilizar o Custo Unitário Básico – CUB, não instituiu base de cálculo por intermédio de Ordem de Serviço, mas tão-somente aplicou um mé-todo para apurá-la, procedimento que se evidencia inteiramente em sintonia com o § 4º, art. 33, da Lei nº 8.212/1991.

5. Na esteira dos precedentes da Corte, a mera substituição do fator de atualização monetária – na hipótese, a TRD pelo INPC –, não induz à nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA, considerando que foi verificado no título todos os elementos exigidos pela Lei nº 6.830/1980, havendo o devedor exercido regularmente o direi-to à ampla defesa. Ausente, dessarte, qualquer ofensa aos arts. 202 e 203, do CTN (REsp 331.343/MG, DJ 18.03.2002 e REsp 167.592/MG, DJ 17.08.1998, Rel. Min. José Delgado).

6. A demonstração do dissenso pretoriano exige a similitude das situações fáticas julgadas, sendo indispensável a realização do cotejo analítico entre as teses em confronto, não se prestando ao mister paradigmas originados no mesmo tribunal recorrido, requisitos que na espécie não foram atendidos. Presente, portanto, o óbice contido na Súmula nº 13/STJ e art. 255 do RISTJ.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, nego provi-mento.” (STJ, 1ª T., REsp 384.528/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 10.06.2002)

Com efeito, a apuração dos débitos pelos fiscais autárquicos tem presun-ção relativa de veracidade, podendo ser elidida mediante prova em contrário, que, consoante dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 8.212/1991, é ônus do contri-buinte.

Na hipótese, sustentam os apelados, em síntese, que o valor da obra con-siderado pelo fiscal não corresponde à realidade, isso porque avaliou o custo de mão-de-obra considerando apenas a área total da obra construída, o que impli-cou na classificação da obra como de “alto padrão”, desprezando o fato de tratar--se de construção de moradias de “baixo padrão”.

No entanto, não merece guarida suas alegações.

Percebe-se que os autores, de fato, projetaram e efetivaram um em- preendimento de incorporação imobiliária, destinado à futura venda das frações


ideais projetadas, aos quais buscam a classificação de “baixo padrão”, para fins de contribuição previdenciária sobre a mão de obra empregada em sua cons- trução.

Contudo, diversamente do alegado, consoante se observa dos Avisos de Regularização de Obra – ARO (fls. 29/54), não foi outro o padrão reputado pela Autarquia Previdenciária para calcular o custo da obra, a constar expressamente do ARO o termo “Padrão – Baixo”.

Portanto, tenho como improcedente o pedido dos autores.

Com tais considerações, dou provimento ao recurso de apelação da União Federal (Fazenda Nacional), para reformar integralmente a r. sentença.

Ante a inversão do ônus sucumbencial, condeno os apelados ao pagamen-to das custas e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

É como voto.

Hélio Nogueira Desembargador Federal


12030

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5031328‑25.2016.4.04.9999/PRRelator: Rômulo PizzolattiApelante: União – Fazenda NacionalApelado: Madeireira Triunfense Ltda. – ME

emeNta

EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – DESCABIMENTO – PARCELAMENTO – SUSPENSÃO

A adesão a programa de parcelamento de débitos, depois de ajuizada a execução fiscal, é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributá-rio até o pagamento total das parcelas acordadas, quando só então caberá a extinção do processo.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de agosto de 2016.

Des. Federal Rômulo Pizzolatti Relator

relatÓrio

Trata-se de apelação da União Federal contra sentença do MM. Juiz de Direito Gyordano B. W. Bordignon, da Comarca de São João do Triunfo, Paraná, que extinguiu a execução fiscal principal e as apensas, nos termos do art. 485, III, do CPC (evento 42).

Sustenta que para ocorrer o abandono de causa é necessária a inércia de sua parte na condução do processo, o que não se verifica no caso dos autos. Alega que os créditos executados são objeto de sucessivos parcelamentos desde o ano de 2005 e que ainda se encontram parcelados. Aduz que no curso do parcelamento o crédito tem sua exigibilidade suspensa, razão pela qual não há interesse jurídico do credor em prosseguir com as execuções em busca de bens. Assevera que não abandonou a causa, uma vez que simplesmente aguarda o tér-


mino do parcelamento para que seja saldada a dívida. Ao final, requer a reforma da sentença, a fim de que seja dado prosseguimento às execuções (evento 45).

Sem contrarrazões, subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

voto

A sentença não adotou, a meu ver, a melhor solução ao caso concreto.

Da análise dos autos, verifico que os créditos executados foram objeto de sucessivos parcelamentos, sendo que a adesão ao último deles ocorreu em 25.01.2014, nos termos previstos na Lei nº 11.941, de 2009 (evento 46, CDA6).

Sabe-se que a adesão do contribuinte ao parcelamento é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN), de tal maneira que, enquanto durar, o processo de execução fiscal deverá ficar suspenso.

Dessa forma, tendo em vista que não há notícia de rescisão ou encerra-mento do aludido parcelamento até o presente momento, não se pode exigir do credor outra atitude senão aguardar o seu encerramento. No caso em apreço, somente seria cabível a extinção após o adimplemento de todas as parcelas, nos termos do art. 156, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Impõe-se, assim, a reforma da sentença proferida pelo juízo de 1º Grau, a fim de que seja dado prosseguimento à execução fiscal principal e às apensas.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Des. Federal Rômulo Pizzolatti Relator

eXtrato de ata da sessão de 09.08.2016

Apelação Cível nº 5031328-25.2016.4.04.9999/PR

Origem: PR 00000571220038160157

Relator: Des. Federal Rômulo Pizzolatti

Presidente: Rômulo Pizzolatti

Procurador: Dr. Ricardo Luís Lenz Tatsch

Apelante: União – Fazenda Nacional

Apelado: Madeireira Triunfense Ltda. – ME

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09.08.2016, na sequência 219, disponibilizada no DE de 26.07.2016, da qual foi intimado(a)


União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Des. Federal Rômulo Pizzolatti

Votante(s): Des. Federal Rômulo Pizzolatti Juiz Federal Roberto Fernandes Junior Juíza Federal Cláudia Maria Dadico

Maria Cecília Dresch da Silveira Secretária de Turma


12031

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Cid MarconiApelação Cível nº 588842/PB (0003969‑36.2010.4.05.8200)Apte.: Coren/PB – Conselho Regional de Enfermagem da ParaíbaAdv./Proc.: Alanna Gomes Oliveira GonçalvesApdo.: Maritana Eloisa Farias de AndradeAdv./Proc.: Walter Londres da NobregaRelator: Desembargador Federal Cid Marconi – 3ª TurmaOrigem: Juízo da 5ª Vara Federal/PB – Juiz João Pereira De Andrade Filho

emeNta

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM – ANUIDADES – NATUREZA TRIBUTÁRIA – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – LEI Nº 6.994/1982 – APLICABILIDADE – CDA – REQUISITO DE VALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA DÍVIDA – NÃO PREENCHIMENTO – VÍCIO INSANÁVEL1. Apelação interposta pelo Coren/PB em face da sentença que extinguiu de ofício o feito, sem resolução do mérito, ante a ausência de certeza e liquidez da dívida exequenda.

2. As contribuições para os Conselhos de Fiscalização do exercício pro-fissional são espécies do gênero tributo e, como tal, devem obediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

3. Para as anuidades anteriores à vigência da Lei nº 12.514/2011, de-vem ser respeitados os limites máximos constantes do art. 1º, da Lei nº 6.994/1982, recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

4. O art. 58, § 4º, da Lei nº 9.649/1998, que revogou a Lei nº 6.994/1982, foi expressamente declarado inconstitucional pela Corte Magna quando do julgamento da ADIn 1.717-6.

5. O art. 2º da Lei nº 11.000/2004, ao autorizar aos Conselhos a faculdade de fixar o valor das anuidades, incorreu em evidente afronta à garantia da legalidade tributária, razão pela qual foi declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte Regional, quando do julgamento da arguição de in-constitucionalidade suscitada na AC 410.826/PE (Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, DJU 11.10.2007).

6. “A Lei nº 8.906/1994 (a qual dispôs sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB) não importou na revogação da Lei nº 6.994/1982, mas apenas a tornou inaplicável, por questão de especialidade, aos conselhos profissionais dos advogados, mantendo-se


incólume em relação aos demais conselhos de profissão.” (AC 301118/CE, 3ª T., Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho (Convocado), Publ. DJe 02.08.2013)

7. A dívida exequenda fundamentou-se apenas no art. 15, XI, da Lei nº 5.905/1973, norma legal que conferiu aos Conselhos Regionais de En-fermagem a prerrogativa de fixar as anuidades a eles devidas, portanto, não recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por força do contido no art. 25 do ADCT. Precedente: AC 574921/SE, 1ª T., Rel. Des. Fed. José Maria Lucena, Publ. DJe 29.01.2015.

8. A fundamentação legal equivocada na CDA configura vício insanável, não havendo como subsistir o título executivo, podendo o juízo extin-guir a execução, pelo que não há que se falar em intimação da Fazenda para substituir a CDA. Precedente: STJ, REsp 1.208.055/RJ, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado: 19.10.2010, T2.

9. Afastada a presunção de legalidade da CDA, pela ausência de requisito essencial à sua validade (equívoco na fundamentação legal da dívida exe-quenda), a extinção do feito é medida que se impõe. Sentença mantida.

10. Tendo em vista que a defesa do Executado só se deu após a extinção do feito, compete a este juízo condenar o Exequente nos honorários ad-vocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), à luz do disposto no art. 20, § 4º, do CPC/1973, considerados o valor da execução (R$ 1.247,00 – hum mil duzentos e quarenta e sete reais) e o trabalho desenvolvido pelo Causídico (apresentação das contrarrazões).

Apelação improvida.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as aci-ma identificadas.

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do relatório e voto do Desembargador Relator, que passam a integrar o presente julgado.

Recife (PE), 09 de junho de 2016.

Desembargador Federal Cid Marconi Relator

relatÓrio

O Desembargador Federal Cid Marconi: Apelação desafiada pelo Con-selho Regional de Enfermagem da Paraíba – Coren/PB em face da sentença que reconheceu a nulidade da CDA que lastreia a execução fiscal, extinguindo de


ofício o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, c/c o art. 618, I, ambos do CPC/1973.

O MM. Juiz de Origem entendeu que o fundamento legal da dívida exe-quenda (art. 15, XI, da Lei nº 5.905/1973), por não ter sido recepcionada pela CF/1988, não serviria para preencher o requisito legal de validade do título execu-tivo fiscal, acarretando, de consequência, vício insanável à CDA, pela afronta ao princípio da legalidade tributária; acrescentado, ainda, que a Lei nº 6.994/1982, por já ter sido revogada do nosso ordenamento jurídico, não teria o viés de suprir o mencionado vício.

Nas suas razões recursais, o apelante sustentou, em suma, a vigência da Lei nº 6.994/1982, cuja repristinação teria decorrido da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade do art. 58, § 4º, da Lei nº 9.649/1998; além de aduzir que o equívoco na fundamentação legal do título executivo configuraria em vício formal sanável pelo exequente através da substituição da CDA.

Por fim, aduziu que houve violação aos princípios constitucionais encar-tados nos arts. 5º, II, 149, 150, I e III, 194, 196, 197, da vigente Carta Maior. Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da decisão a quo e re-querendo os benefícios da justiça gratuita. É o relatório.

voto

O Desembargador Federal Cid Marconi: Inicialmente, defiro o pedido dos benefícios da justiça gratuita formulado nas contrarrazões.

Saliente-se que a habilitação do causídico do réu só foi requerida após a extinção do feito.

Quanto ao mérito, frise-se que a anuidade cobrada pelos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas possui natureza de contribuições so-ciais de interesse das categorias profissionais, pelo que se submete aos princípios gerais do Direito Tributário, dentre os quais o da estrita legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal; art. 9º, I, do Código Tributário Nacional).

Com efeito, aos Conselhos é vedado estipular o valor das respectivas anuidades por meio de ato administrativo, sob pena de violação ao disposto no art. 150, I, da Constituição Federal, e no art. 9º, I, do Código Tributário Nacional.

Por outro lado, com o advento da CF/1988, em razão do disposto no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), houve a re-vogação, após 180 (cento e oitenta) dias da vigência da Carta Magna, de todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF/1988 ao Congresso Nacional. Dessa maneira, os conselhos profissionais que eventualmente foram, antes da CF/1988, beneficia-dos por delegação legislativa para fins de fixação dos valores de suas anuidades,


taxas, emolumentos ou multas, não mais podem fazê-lo por ato infralegal por ausência de amparo em lei em sentido estrito.

Logo, até a vigência da Lei nº 12.514/2011, apenas as anuidades cobradas com a observância ao disposto na Lei nº 6.994/1982, recepcionada pela CF/1988 e que dispôs sobre os limites máximos das contribuições anuais devidas aos Con-selhos, não ofendem o princípio da legalidade. Como consequência, apresentam--se legais e legítimas as Resoluções que apenas promovem a atualização monetá-ria das anuidades, nos limites fixados na mencionada lei.

Convém destacar que, quanto à tese que sustenta que o aludido diploma foi revogado pelo art. 87, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), o entendimen-to prevalecente neste colegiado é o de que os efeitos da dita revogação incidem apenas sobre as anuidades de interesse da OAB, não tendo, portanto, o condão de retirar do ordenamento jurídico a Lei nº 6.994/1982, que continua vigente, em relação aos demais órgãos de fiscalização das profissões regulamentadas.

Corroborando esta tese, colaciono o seguinte julgado:

“CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CDA – CONSELHO PROFISSIONAL – MAJORAÇÃO DA ANUIDADE – PRINCÍPIO DA ESTRITA LE-GALIDADE – INOBSERVÂNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, DA LEI Nº 11.000/2004

1. As contribuições para os Conselhos de Fiscalização do exercício profissional são espécies do gênero tributo e, como tal, devem obediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

2. É vedado aos Conselhos Regionais estipular os valores das anuidades e multas, por meio de ato administrativo.

3. O art. 2º, da Lei nº 11.000/2004, foi declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte Regional, quando do julgamento da arguição de inconstitucionalidade suscitada na AC 410.826/PE (Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, DJU 11.10.2007).

4. A Lei nº 8.906/1994 (a qual dispôs sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB) não importou na revogação da Lei nº 6.994/1982, mas apenas a tornou inaplicável, por questão de especialidade, aos conselhos pro-fissionais dos advogados, mantendo-se incólume em relação aos demais conselhos de profissão.

5. Correta a sentença que declarou a nulidade da Dívida Ativa ante a incerteza do Título Executivo.

Apelação improvida.” [Grifei]

(AC 301118/CE, 3ª T., Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho (Convoca-do), Julgamento: 25.07.2013, Publicação: DJe 02.08.2013, p. 263)

Observo, ainda, que não se sustenta a alegação de que a multicitada lei (Lei nº 6.994/1982), encontrar-se-ia revogada (também) pelo art. 58, da Lei nº 9.649/1998, uma vez que o mencionado dispositivo já foi invalidado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn 1.717-6.


Nesse diapasão é o seguinte precedente deste Tribunal:

“TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONSELHO REGIO-NAL DE CONTABILIDADE – COBRANÇA DE ANUIDADE DE 2008 – DECRETO--LEI Nº 9.295/1946 – LEI Nº 6.994/1982 – POSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 149 E 150, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA

[...]

Sobreveio a Lei nº 9.649/1998, que, por disciplinar a mesma matéria, revogou a Lei nº 6.994/1982.

O STF, por meio da ADI 1717-6/DF, julgou inconstitucional o art. 58 da Lei nº 9.649/1998, inclusive o seu parágrafo 4º, de modo a produzir efeito repristina-tório sobre a Lei nº 6.994/1982, mormente sobre o art. 1º e respectivos parágrafos/alíneas, pelo que este dispositivo legal fora apenas aparentemente revogado, tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora (art. 58, da Lei nº 9.649/1998). Desta forma, a Lei nº 9.649/1998 não foi apta a revogar valida-mente a Lei nº 6.994/1982 que tratava da mesma matéria, uma vez que nasceu nula, máxime em relação aos seus dispositivos julgados inconstitucionais. Deu-se, pois, uma pseudo-revogação, aferida na mera pretensão da norma inconstitucional posterior revogar a anterior. [...]

Apelação improvida.” [Grifei]

(AC 579738/PB, 2ª T., Rel. Des. Fed. Alcides Saldanha (Convocado), Julgamento: 21.07.2015, Publicação: DJe 6.08.2015, p. 138)

Feitas essas considerações, é digno de destaque que o art. 2º, da Lei nº 11.000/2004, ao autorizar aos Conselhos a faculdade de fixar o valor das anui-dades, incorreu em evidente afronta à garantia da legalidade tributária, reinci-dindo no vício de inconstitucionalidade do art. 58, § 4º, da Lei nº 9.649/1998, expressamente declarado pela Corte Magna quando do julgamento da ADIn 1.717-6.

Este Tribunal, inclusive, já reconheceu a inconstitucionalidade do referi-do dispositivo no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 410826/E, julgado na Sessão Plenária de 19.09.2007.

Sendo assim, para os fatos geradores ocorridos antes da edição da Lei nº 12.514/2011, em homenagem ao princípio da anterioridade tributária, devem ser aplicados os valores constantes da tabela do art. 1º, da Lei nº 6.994/1982 que estipulou, como limite máximo das anuidades cobradas de pessoas físicas, 2 (dois) MVRs (Maior Valor de Referência) e para as pessoas jurídicas, entre 2 (dois) e 10 (dez) MVRs, de acordo com o capital social da empresa.

Quer dizer, os valores das anuidades devem observar a mera atualização do índice eleito pelo legislador para a sua fixação, o MVR que, com o advento das Leis nºs 8.177/1991 e 8.383/1991 o mesmo foi extinto, surgindo a Ufir, de modo que a partir de então todos os valores baseados no MVR foram convertidos para esta nova unidade.


Então, de acordo com a Tabela de Correção Monetária utilizada pela Justi-ça Federal, a conversão da MVR para a moeda vigente no país será obtida através da multiplicação do valor do MVR (1.599,75) pelo índice correspondente ao ano desejado, resultando nos valores que servirão de parâmetro para a análise da legalidade das anuidades cobradas no processo.

Confira-se:

ANO MVR (R$) VAlOR MáxiMO – PEssOA FísiCA (2 MVR)

R$

VAlOR MáxiMO – PEssOA JuRíDiCA (10 MVR)

R$

1994 8,43 16,86 84,301995 10,13 20,26 101,301996 11,27 22,54 112,701997 11,60 23,20 116,001998 12,24 24,48 122,401999 12,45 24,90 124,502000 13,56 27,12 135,602001 15,37 30,74 153,702002 16,80 33,60 168,002003 18,96 37,92 189,602004 20,31 40,62 203,102005 21,61 43,22 216,102006 22,29 44,58 222,902007 22,87 45,73 228,702008 24,36 48,72 243,602009 25,07 50,15 250,702010 25,22 50,45 252,20

Pois bem. Analisando-se o conteúdo fático-probatório presente nos autos, observa-se que a dívida exequenda fundamentou-se apenas no art. 15, XI, da Lei nº 5.905/1973, norma legal que conferiu aos Conselhos Regionais de Enferma-gem a prerrogativa de fixar as anuidades a eles devidas, portanto, não recepcio-nada pela Constituição Federal de 1988, por força do contido no retromenciona-do art. 25 do ADCT.

Confira-se o seguinte julgado que em nada diverge da tese aqui esposada:

“EXECUÇÃO FISCAL – CONSELHO PROFISSIONAL – ANUIDADE – CARÁTER TRIBUTÁRIO – LEGALIDADE – INOBSERVÂNCIA – CRÉDITO INFERIOR AO LI-MITE LEGAL – LEI Nº 12.514/2011 – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO

1. O art. 25 do ADCT revogou os diplomas legais que possibilitavam aos conselhos profissionais fixar e majorar o valor das anuidades, cuja natureza é tributária, em respeito ao Princípio da Legalidade.

[...]


Apelação desprovida.” [Grifei]

(AC 574921/SE, 1ª T., Rel. Des. Fed. José Maria Lucena, Julgamento: 22.01.2015, Publicação: DJe 29.01.2015, p. 27)

Ora, a regularidade da CDA é pressuposto de constituição e de desenvolvi-mento da execução fiscal. Para tanto, deve a mesma atender aos requisitos postos no art. 2º, § 5º, da Lei das Execuções Fiscais.

Conforme já exposto, ficou constatado que o título executivo, ao se re-portar apenas à legislação que fora não recepcionada pela Constituição Federal de 1988, como já frisado, deixou de atender ao requisito legal de exigência de fundamentação legal da dívida, incorrendo, de consequência, em vício insanável que pode, inclusive, ser reconhecido de ofício pelo Juiz. Aliás, esse entendimento não diverge do que já foi consignado no colendo STJ:

“Em se tratando de vício insanável – como no caso, em que houve fundamentação legal equivocada na CDA – não há como subsistir o título executivo, podendo o juízo extinguir a execução, pelo que não há falar em intimação da Fazenda para substituir a CDA.”

(STJ, REsp 1208055/RJ, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Data de Julga-mento: 19.10.2010, T2)

Ademais, esta Egrégia Corte, em diversas assentadas, também perfilhou a mesma tese, como ressai das seguintes ementas:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL – EXTINÇÃO DO FEITO – POSSIBILIDADE

[...]

3. Em se tratando de vício insanável – como no caso, em que houve fundamenta-ção legal equivocada na CDA – não há como subsistir o título executivo, podendo o juízo extinguir a execução (STJ, REsp 1208055), a justificar a manutenção da sentença vergastada.

4. Apelação improvida.” [Grifei]

(AC 535705/PE, 3ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria, Julgamento: 23.02.2012, Publicação: DJe 07.03.2012, p. 221)

“PROCESSO CIVIL – ANULATÓRIA DE DÉBITO – EXECUÇÃO FISCAL – CON-SELHO PROFISSIONAL – ANUIDADE – NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

1. No caso em tela, verifica-se que a CDA apresenta apenas como fundamentação legal o art. 17, f, da Lei nº 4.886/1965, alterada pela Lei nº 8.420/1992, que dispõe sobre a competência do conselho profissional para cobrar anuidade devida pelos representantes comerciais autônomos, e a Lei nº 6.830/1980, que regula a execu-ção fiscal.

2. É nula, portanto, a certidão de dívida ativa que não contém a norma legal sobre a qual se funda o valor da anuidade cobrada.


3. Apelação provida. Ação procedente. Inversão da sucumbência.” [Grifei]

(Processo nº 08007269820124058000, AC/AL, 1ª T., Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt, Julgamento: 16.01.2014)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA INS-CRIÇÃO EM DIVIDA ATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO – ANUIDADES – CON-SELHO REGIONAL DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – OFENSA AO ART. 150, I, CF/1988

[...]

7. Ademais, ainda que considerada vigente a Lei nº 6.994/1982, em face de ter havido fundamentação legal equivocada a embasar a CDA (art. 17, f, da Lei nº 4.886/1965; Lei nº 8.420/1992), tratando-se, portanto, de vício insanável, im-prescindível a extinção da execução, porquanto inviável qualquer emenda ou subs-tituição da mesma, pois será indispensável que o próprio lançamento seja revisado.

8. Apelação improvida.” [Grifei]

(AC 558674/RN, 2ª T., Rel. Des. Fed. Fernando Braga, Julgamento: 13.08.2013, Publicação: DJe 15.08.2013, p. 265)

Diante do exposto, entendo imperiosa a manutenção da extinção do feito, ante a constatação de que o crédito exequendo foi constituído em desalinho com o princípio constitucional da legalidade tributária.

Forte nessas razões, nego provimento à Apelação.

Condeno o exequente na verba honorária fixada em R$ 500,00 (quinhen-tos reais), tendo em vista o art. 20, §§ 4º e 3º, c, do CPC/1973, considerando, principalmente, o valor da execução (R$ 1.247,00 – hum mil duzentos e quarenta e sete reais) e o trabalho desenvolvido pelo Causídico (a defesa do executado resumiu-se à apresentação das contrarrazões).

É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência12032 – Certidão de dívida ativa – validade – recurso especial – reexame documental – impossibili-

dade“Tributário. Processual civil. Nulidade da CDA. Requisitos. Súmula nº 7/STJ. Julgamento antecipado da lide com dispensa de prova pericial. Cerceamento de defesa afastado pelo tribunal de origem. Reexame. Súmula nº 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa – CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexe-quível na via da instância especial. Incidência da Súmula nº 7/STJ. 2. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, o STJ possui entendimento consolidado de que compete às vias ordinárias aferir a necessidade ou não de realização de provas, pois é faculdade conferida ao livre convencimento do juiz, que, diante dos fatos da causa, decide a respeito. Para se alterar as conclusões das instâncias inferiores, impõe-se o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em face do óbice da Súmula nº 7/STJ. Precedentes. Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 844.332 – (2016/0013651-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 28.06.2016)

Transcrição ReTSúmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça:“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

12033 – Cofins – inexistência de débitos perante a secretaria da Receita Federal – reconhecimento da compensação em memorando apresentado pela Receita Federal

“Tributário. Cofins. Inexistência de débitos perante a Secretaria da Receita Federal. Reconhecimento da compensação em memorando apresentado pela Receita Federal. 1. A União Federal reconhece ter acei-to a compensação conforme documentos de fls. 286/287. Inexistindo, portanto, débitos referentes ao Cofins (vencimento: 01/1999). 3. Recurso de Apelação e remessa necessária improvidos.” (TRF 2ª R. – AC 2006.51.01.007911-7 – Relª Desª Fed. Lana Regueira – DJe 09.06.2016)

12034 – Contribuição previdenciária – servidor público municipal – ocupante de cargo comissiona-do, sem vínculo efetivo

“Constitucional, tributário e processual civil. Contribuição previdenciária. Servidor público munici-pal. Ocupante de cargo comissionado, sem vínculo efetivo em data anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998. Sujeição a regime próprio. Contagem recíproca. Atividades concomitantes. Soma dos salários de contribuição. Impossibilidade. Regularização de documentos feita após decisão administrativa final. Termo inicial dos efeitos financeiros. 1. Somente após a EC 20/1998, que acrescentou o § 13 ao art. 40 da Constituição Federal, os servidores ocupantes de cargo em comissão sem vínculo empregatício com a Administração, assim como os ocupantes de cargos temporários, passaram a ser obrigados a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social. 2. In casu, o autor laborou como servidor comissionado para o Município de Quirinópolis/GO entre 01.01.1993 e 31.12.1996, período em que verteu contribuições ao regime próprio. No mesmo interstício efetuou recolhimentos como contribuinte individual. 3. O fato de o Município possuir regime próprio de previdência, que incluía os servidores ocupantes de cargo comissionado, afasta a vinculação ao Regime Geral de Previdência Social, no período anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998. 4. A hipótese, pois, é de contagem recíproca, sendo vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes (inciso II do art. 96 da Lei nº 8.213/1991), fato que impede também a somatória dos salários de contribuição vertidos para os diver-sos regimes. 5. A estipulação da Data de Regularização de Documento – DRD, em detrimento da data do requerimento, como data inicial dos efeitos financeiros do pedido de revisão contraria tanto o dispos-to na Lei nº 8.213/1991 como o Decreto nº 3.048/1999. 6. Apelação do autor parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – AC 2007.35.03.000216-9/GO – Rel. Juiz Fed. Warney Paulo Nery Araújo – DJe 25.05.2016)

Transcrição ReTConstituição Federal:“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter con-tributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)[...]§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998)”

RET Nº 111 – Set-Out/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��159

12035 – Contribuição sindical rural – produtor rural – verba mantida – repercussão geral“Tributário. Ação ordinária. Agravo retido não conhecido. Contribuição previdenciária sobre a produção rural (art. 12, V e VII; art. 25, I e II; e art. 30, IV, da Lei nº 8.212/1991). Art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Incons-titucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucionalização’. Honorários (01) Não se conhecerá do agravo retido se a parte não requerer expressamente sua apreciação pelo Tribunal nas razões ou na resposta da apelação (CPC, art. 523, § 1º). Os documentos juntados aos autos demonstram a condição de produtor e empregador rural da parte autora. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 596177/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral, pela inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que alterou a redação dos arts. 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, instituindo contribuição a cargo do empregador rural, pessoa física, sobre receita bruta proveniente da venda de sua produção, entendendo-se ocorrida ofensa aos princípios da equidade, da isonomia e da legalidade tributária e ocorrida bitributação, ausente, ainda, a necessária lei complemen-tar. Conforme entendimento firmado pela Sétima Turma desta e. Corte, a Lei nº 10.256/2001 não teve o condão de ‘constitucionalizar’ a exação questionada (Ag 0006162-60.2011.4.01.0000/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T.). Verba honorária mantida nos termos da sentença recorrida. Agravo reti-do não conhecido. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – Proc. 00049174820154013500 – Relª Desª Ângela Catão – J. 07.06.2016)

Transcrição ReT• Código de Processo Civil/1973:“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, prelimi-narmente, por ocasião do julgamento da apelação.§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.”• Lei nº 8.212/1991:“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:[...]V – como contribuinte individual:a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermé-dio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo;b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral – garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de em-pregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;c) o Min. de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;d) revogada;e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o asso-ciado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.[...]VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de:a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, como-datário ou arrendatário rurais, que explore atividade:1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

160 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equipa-rado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.[...]Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de:I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.”“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Segu-ridade Social obedecem às seguintes normas:[...]IV – a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento.”

12036 – Contribuição sindical rural – publicação de editais – art. 605 da ClT – insurgência veiculada contra a aplicação da sistemática da repercussão geral

“Embargos de declaração. Direito do trabalho. Direito tributário. Contribuição sindical rural. Publicação de editais. Art. 605 da CLT. Insurgência veiculada contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 543-B do CPC de 1973 e 328, RISTF). Omissão inocorrente. Caráter infringente. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfei-çoamento da prestação jurisdicional, para o exame de aspectos subjacentes à matéria devolvida, ante a aplicação da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma se mostra adequado. 2. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos seja do art. 535 do CPC de 1973, seja no art. 1.022 do CPC de 2015, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 3. Embargos de declaração não providos.” (STF – EDcl-AgRg-Rec.Ag 927.722 – Distrito Federal – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 17.05.2016)

12037 – Contribuição social – constitucionalidade – embargos de declaração – agravo regimental – fungibilidade

“Direito tributário. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Lei Complementar nº 110/2001. Alegação de inconstitucionalidade. Emenda Constitucional nº 33/2001. Exaurimento da fina-lidade. 1. Parte da questão controvertida nestes autos guarda identidade temática com a pretensão que será apreciada no julgamento do RE 878.313, o que por si só autoriza a devolução dos autos à origem, com fundamento na legislação processual civil. 2. Embargos recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – EDcl-RE 929.060 – Santa Catarina – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 24.05.2016)

12038 – Contribuição social – imunidade tributária – entidade assistencial – requisitos – não atendi-mento – incidência

“Constitucional. Tributário. Contribuição social. Imunidade. Art. 195, § 7º, CF/1988. Isenção. Art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Retenção de 11% sobre a nota fiscal emitida pela empresa tomadora de servi-ço. Entidade beneficente de assistência social. Preenchimento de requisitos estabelecidos no art. 29 da Lei nº 12.101/2009. Ausência de comprovação. Preenchidos os requisitos impostos pelo art. 29 da Lei nº 12.101/2009, entre eles, a certificação da entidade beneficente de assistência social, deve ser reco-nhecida ao interessado a imunidade estabelecida pelo legislador constituinte no § 7º do art. 195 da CF. A entidade de assistência social que não atender aos requisitos previstos no art. 14 do CTN, bem como nos arts. 3º e 29 da Lei nº 12.101/2009, não fará jus à inexigibilidade de retenção dos 11% incidente sobre a nota fiscal emitida pelos tomadores de serviço, referentes às contribuições devidas à Seguridade Social. Apelação da autora a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0042726-61.2013.4.01.3300 – 8ª T. – Relª Desª Maria do Carmo Cardoso – J. 06.06.2016)

Transcrição ReTLei nº 12.101/2009:“Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:


I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vanta-gens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores prati-cados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; II – aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;III – apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tri-butos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;IV – mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;V – não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;VI – conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;VII – cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;VIII – apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor indepen-dente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.§ 1º A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede:I – a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício;II – a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal.§ 2º A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1º deverá obedecer às se-guintes condições:I – nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3º (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; eII – o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo.§ 3º O disposto nos §§ 1º e 2º não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho.”

12039 – Contribuição social – majoração – conselho profissional – resolução – princípio da legalida-de – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Extinção. Duplo grau. Conselho profissional. Anuidades. Resolução. Legalida-de tributária estrita (art. 150, I, CF/1988). Emenda ou substituição da CDA. Impossibilidade. Vício insaná-vel. Lei nº 12.514/2011. 1. Não incide o duplo grau de jurisdição quando o valor do direito controvertido é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, do CPC/1973). 2. O STF assentou a impossibilidade de instituição ou majoração da contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica mediante resolução dos Conselhos Profissionais. Tratando-se de uma espécie de tributo, a cobrança deve respeitar o princípio da legalidade tributária estrita, inserto no art. 150, I, da CF/1988 (STF, ARE 640937-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05.09.2011). 3. Da interpretação dos arts. 149 e 150, I, da CF/1988, infere-se que o art. 12, a, da Lei nº 4.769/1965, na parte que prevê a instituição da contribuição em exa-me por resolução, não foi recepcionado pela CF/1988. 4. A Lei nº 6.994/1982 – regra geral que fixava o valor das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais e os parâmetros para a sua cobrança com base no Maior Valor de Referência (MRV) – foi revogada expressamente pelo art. 87 da Lei nº 8.906/1994. E, como cediço, é vedada a cobrança de contribuição com base em lei revogada (STJ, 1ª T., REsp 1.032.814, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 6.11.2009; STJ, 2ª T., REsp 1.120.193, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 26.02.2010). 5. As Leis nºs 9.649/1998 (caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 8º do art. 58) e 11.000/2004 (caput e § 1º do art. 2º), que atribuíram aos Conselhos Profissionais a competência para a instituição da contribuição em exame, tiveram os dispositivos que tratavam da matéria declarados inconstitucionais, respectivamente pelo Eg. STF e por esta Eg. Corte Regional, não servindo de amparo à cobrança de anuidades instituídas por resolução (STF, Plenário, ADIn 1.771, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 28.03.2003; TRF 2ª R., Plenário,


Ap-Reex 2008.51.01.000963-0, Relª Desª Fed. Salete Maccalóz, e-DJF2R 09.06.2011). Incidência da Sú-mula nº 57 do TRF 2ª R.: ‘São inconstitucionais a expressão “fixar”, constante do caput, e a integralidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 11.000/2004’. 6. Com o advento da Lei nº 12.514/2011, que fixou os valores máximos e os parâmetros de atualização monetária das contribuições devidas aos conselhos profissionais em geral (art. 6º, §§ 1º e 2º), restou finalmente atendido o princípio da legalidade tributária estrita para a cobrança das anuidades. Entretanto, em razão da irretroatividade e da anterioridade tributárias (art. 150, III, a, b e c, da CF/1988) é inviável a exigência de créditos oriundos de fatos geradores ocorridos até o ano de 2011. Nesse sentido: TRF 2ª R., 3ª T.Esp., AC 2011.51.10.002800-3, Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro, e-DJF2R 10.01.2014. 7. Ausência de lei em sentido estrito para cobrança da exação prevista no art. 149 da CF/1988 referente aos anos de 2010 a 2011. Título executivo dotado de vício essencial e insanável. 8. Nulidade da CDA por ausência de indicação do art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 12.514/2011, fundamento legal para a cobrança das anuidades de 2012 a 2014. Inobservância dos requisitos previstos no art. 2º, § 5º, III e § 6º, da Lei nº 6.830/1980. Nesse sentido: TRF 2ª R., AC 2008.51.01.508260-7, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 11.11.2014; TRF 2ª R., AC 2014.50.01.000163-9, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. José Antonio Lisboa Neiva, e-DJF2R 27.11.2014. 9. Os dispositivos legais mencionados pelo recorrente (art. 5º, XIII, XXXV da CR; arts. 78, 97 e 144 do CTN; arts. 284 e 475, I do CPC/1973) não resta-ram ofendidos pela sentença. 10. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0111337-09.2015.4.02.5001 – 5ª T.Esp. – Rel. Ricardo Perlingeiro – DJe 06.07.2016)

12040 – Contribuição social – majoração – resolução do conselho – impossibilidade – princípio da legalidade – inobservância – certidão de dívida ativa – nulidade – reconhecimento de ofício

“Apelação cível. Direito constitucional, tributário e processual civil. Execução fiscal. Conselho profissio-nal. Anuidade. Dívida ativa tributária. Princípio da legalidade tributária estrita. Art. 150, I, CRFB/1988. CDA. Vício insanável. Recurso improvido. 1. Cuida-se de apelação cível alvejando sentença que, nos autos de execução fiscal proposta pelo ora recorrente, objetivando a cobrança de dívida ativa de nature-za tributária, alusiva a anuidades, extinguiu o processo, sem a apreciação do mérito, sob o fundamento de que há vício insanável na CDA que embasa a presente execução, pois está desprovida de requisitos que lhe são essenciais, restando prejudicada, inclusive, a própria existência do título, uma vez que é vedado aos Conselhos de Fiscalização Profissional, mediante atos administrativos normativos, fixar os valores das anuidades devidas por seus filiados. 2. Os valores devidos pelos profissionais a seus Conse-lhos constituem contribuições sociais no interesse das categorias profissionais, e, como tal, são espécie do gênero tributo, expressamente submetidas ao princípio da legalidade, conforme disciplinado pelo art. 149 da Constituição Federal. 3. O STF assentou a impossibilidade de instituição ou de majoração de contribuição de interesse de categoria profissional mediante resolução dos Conselhos Profissionais. Isto porque, tratando-se de espécie de tributo, deve observar o princípio da legalidade tributária estrita, inserto no art. 150, I, da CRFB/1988 (ARE 640937, DJe 05.09.2011). 4. Da interpretação dos arts. 149 e 150, I, da CRFB/1988, infere-se que o art. 2º da Lei nº 4.695/1965, no ponto que prevê a instituição de anuida-des por resolução de Conselho Profissional, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional. 5. A Lei nº 6.994/1982 – diploma posterior à Lei nº 4.695/1965 – que fixava o valor das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais e os parâmetros para a sua cobrança com base no MRV (Maior Valor de Referência) foi revogada expressamente pelo art. 87 da Lei nº 8.906/1994. E, como cediço, é vedada a cobrança de contribuição com base em lei revogada. 6. As Leis nºs 9.649/1998 (caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 8º do art. 58) e 11.000/2004 (caput e § 1º do art. 2º), que atribuíram aos Conselhos Profissionais a competência para a instituição da contribuição em exame, tiveram os dispositivos, que tratavam da matéria, declarados inconstitucionais, respectivamente pelo STF e por esta Corte Regional, não servindo de amparo à cobrança de anuidades instituídas por resolução (ADIn 1.717, DJ 28.3.2003; TRF 2ª R., Plenário, Ap-Reex 2008.51.01.000963-0, e-DJF2R 09.06.2011). Incidência da Súmula nº 57 desta Corte. 7. Diante da ausência de lei em sentido estrito que autorize a cobrança da exação prevista no art. 149 da CF/1988 pelo Conselho-apelante, é forçoso reconhecer, de ofício, a nulidade da CDA em que se funda a presente execução, porquanto dotada de vício essencial e insanável. 8. Apelação conhecida e improvida.” (TRF 2ª R. – AC 0025960-27.2016.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTConstituição Federal:“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.


Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

12041 – Contribuição social – produção rural – receita bruta – base de cálculo – incidência – incons-titucionalidade – inocorrência

“Tributário. Apelação cível. Contribuição social incidente sobre a receita bruta da produção rural. Re-dação do art. 25 da Lei nº 8.212/1991 dada pela Lei nº 10.256/2001. Vício de inconstitucionalidade. Inexistência. Recurso e remessa necessária providos. 1. O C. STF, quando do julgamento do RE 363.852 assentou entendimento no sentido de que a nova redação conferida ao art. 25 da Lei nº 8.212/1991 pela Lei nº 8.540/1992, que estendeu a incidência da contribuição previdenciária sobre a receita da comercia-lização da produção rural – anteriormente restrita aos produtores rurais que exercessem suas atividades em regime de economia família –, aos empregadores rurais, pessoas físicas, equiparando-os aos segurados especiais, é inconstitucional, por violação ao disposto no § 4º do art. 195 da CF/1988, na redação anterior à EC 20/1998, por constituir nova fonte de financiamento da seguridade social, sem a observância da obri-gatoriedade de lei complementar para tal, ‘até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/1998, venha a instituir a contribuição’. 2. Posteriormente, no julgamento do RE 596.177/RS, o STF ratificou a orientação supra sob o rito da repercussão geral, assentando, na ocasião, que, ainda que afas-tasse a duplicidade de contribuição a cargo do produtor rural pessoa física, não sujeito à incidência da Cofins, por não ser equiparado à pessoa jurídica pela legislação do imposto de renda, ‘não se poderia des-considerar a ausência de previsão constitucional para a base de incidência da contribuição social trazida pelo art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/1991, a reclamar a necessidade de instituição por meio de lei comple-mentar’. 3. A partir da edição da EC 20/1998, a redação da alínea b do inciso I do art. 195 da CF/1988 foi alterada, com o acréscimo da expressão ‘receita’ ao lado da expressão ‘faturamento’, ampliando, assim, a base econômica para permitir a instituição de contribuições à Seguridade Social sobre ‘receita ou fatu-ramento’. 4. Com base na alteração promovida pela EC 20/1998, foi editada a Lei nº 10.256/2001, que conferiu nova redação ao caput do art. 25 da Lei nº 8.212/1991, substituindo, inclusive, a contribuição previdenciária devida pelo empregador rural pessoa física sobre a folha de salários e pelo segurado espe-cial pela contribuição social incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, que não contém nenhum vício de inconstitucionalidade. 5. Com a edição da Lei nº 10.256/2001 foram sanados os vícios de inconstitucionalidade da norma, sem que houvesse necessidade de alteração também dos incisos do art. 25 da Lei nº 8.212/1991. A ausência de alteração na redação dos incisos do art. 25 revela, tão somente, a vontade do legislador ordinário de manter as determinações neles contidas, mostrando-se desnecessária, pois, a sua simples reprodução. 6. Precedentes: RE 363.852/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 23.04.2010; RE 596.177/RS, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewando-wski, DJe 26.08-2011; ED-RE 596.177/RS, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.11.2013; AC 000020697.2013.4.02.5001, 4ª T.Esp., Relª Desª Fed. Letícia Mello, e-DJF2R 01-04-2016; AC 0001369-34.2012.4.02.5006, 4ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, e-DJF2R 02-02-2016; AC 0001801-68.2012.4.02.5001, 3ª T.Esp., Rel. Juiz Fed. Conv. Eugenio Rosa de Araújo, e-DJF2R 10.08.2015. 7. Re-curso e remessa necessária providos.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0000197-38.2013.4.02.5001 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTConstituição Federal:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos ter-mos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:[...]b) a receita ou o faturamento;[...]§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”

12042 – Contribuição social previdenciária – verbas salariais – auxílio-doença – não incidência – fé-rias – natureza remuneratória – incidência

“Tributário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária. Folha de salários. Não incidência. Ter-ço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, 15 dias anteriores ao auxílio-doença/acidente. Inci-


dência. Salário-maternidade, férias gozadas, adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade e noturno. Aplicação da prescrição quinquenal para ações repetitórias ajuizadas a partir de 09.06.2005. Compensação (07). O Pleno do STF (RE 566621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, trânsito em J. 27.02.2012), sob o signo do art. 543-B do CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 e considerou aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09.06.2005. A jurisprudência do STJ é no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre os 15 dias precedentes à concessão do auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado (REsp 1230957/RS, sob o rito do 543-C do CPC). ‘Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária’ (AgRg-EAREsp 138.628/AC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª S., J. 13.08.2014, DJe 18.08.2014). ‘O salário-maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza’ (REsp 1230957/RS, J. 26.02.2014, DJe 18.03.2014, sob o regime do art. 543-C do CPC). Jurisprudência desta Corte e do STJ são pacíficas no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamen-to dos adicionais de horas extras, periculosidade, insalubridade e noturno (REsp 1358281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S., J. 23.04.2014, DJe 05.12.2014, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC; AC 0009255-84.2009.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7ª T., e-DJF1 p. 546 de 13.03.2015; AMS 0000545-46.2008.4.01.3809/MG, Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado, 7ª T., e-DJF1 p. 622 de 13.02.2015). Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp 1.137738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, STJ, 1ª S., Unânime, DJe 01.02.2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Apelações e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0033386-28.2011.4.01.3700 – Relª Desª Ângela Catão – J. 07.06.2016)

12043 – Contribuições previdenciárias – razões dissociadas – afastamento por motivo de doença ou acidente

“Tributário. Mandado de segurança. Contribuições previdenciárias. Razões dissociadas. Tributário. Con-tribuição previdenciária. Afastamento por motivo de doença ou acidente (quinze primeiros dias). Aviso--prévio indenizado. Férias gozadas. Terço constitucional de férias gozadas. Salário-maternidade. Adicio-nais de periculosidade, noturno e de insalubridade. Horas extras. 1. Conhece-se em parte a apelação cujas razões recursais encontram-se parcialmente dissociadas do decidido na sentença atacada (art. 514, II, do CPC). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-seno sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os pri-meiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 3. O auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não possuindo, assim, natureza salarial. 4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 5. Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito às férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do art. 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 6. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 7. Do art. 7º da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 8. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5020454-88.2015.4.04.7000 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 24.05.2016)

12044 – Crédito fiscal – parcelamento – apresentação de informações – alteração do valor – possibi-lidade

“Tributário. Mandado de segurança. Indicação tempestiva dos débitos para inclusão no parcelamento da Lei nº 11.941/2009. Prazo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 11/2010. Retificação dos montan-tes das exações antes da consolidação. Possibilidade. 1. A controvérsia gira em torno da possibilidade, ou não, da retificação dos valores dos débitos declarados ao Fisco, para fins de inclusão no programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, fora do prazo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB


nº 11/2010, considerando que a declaração original foi apresentada tempestivamente e que a alteração foi solicitada antes da consolidação do parcelamento. 2. Como as alterações referem-se tão somente aos montantes das exações submetidas ao parcelamento, sem inclusão de novos débitos ou exclusão dos já existentes, tendo sido requeridas antes da consolidação do parcelamento, não há qualquer embaraço ou prejuízo aos cofres públicos, pois é nesta oportunidade que são estabelecidas as parcelas proporcionais, de acordo com o montante da dívida do contribuinte. 3. Ademais, considera-se deferido o parcelamento a partir da conclusão da apresentação das informações necessárias à consolidação (art. 19 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009 e art. 12 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2/2011). 4. A página eletrô-nica da Receita Federal do Brasil, no campo de ‘Perguntas e Respostas’ relativas ao parcelamento da Lei nº 11.941/2009, indica a possibilidade de retificação de possíveis erros ou inconsistências nos débitos incluídos no programa. 5. Embora a autoridade impetrada alegue que esta orientação se limita à hipótese em que o contribuinte tenha optado pela inclusão da totalidade dos seus débitos, não há motivo para não adotá-la também aos casos de inclusão de parte das dívidas, sendo certo que a apelante não trouxe qualquer razão relevante para o referido tratamento diferenciado. 6. Registre-se que se até mesmo a mo-dificação de modalidades de parcelamento (procedimento mais complexo) era possível, até 31 de março de 2011 (art. 3º c/c art. 1º, I, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2, de 3/2011), não sendo razoável negar a mera retificação de montantes de débitos já indicados ao parcelamento, sem a inclusão de novos ou alteração dos já existentes, realizada antes da sua consolidação. 7. Remessa necessária e apelação conhe-cidas e desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2010.51.01.021790-6 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 05.07.2016)

12045 – Crédito fiscal – redução – arrolamento de bens – levantamento – possibilidade“Tributário. Arrolamento de bens. Art. 64 da Lei nº 9.532/1997. Redução do débito. Levantamento da medida, sem prejuízo da efetivação de novo arrolamento caso atendidos os pressupostos legais. 1. Nos termos do art. 64 da Lei nº 9.532/1997, ‘a autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido’. 2. Todavia, quando o parcelamento houver sido efetuado em razão de um único e específico débito, a redução deste para valores abaixo dos limites mínimos previstos no referido dispositivo legal para o arrolamento importará o levantamento da medida, sem prejuízo de que, atendidos os pressupostos legais em relação aos débitos remanescentes do sujeito passivo, aquele seja novamente realizado. 3. Apelação da União Federal e remessa necessária a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0000570-23.2014.4.02.5102 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de Santis Mello – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTLei nº 9.532/1997:“Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.§ 1º Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade.§ 2º Na falta de outros elementos indicativos, considera-se patrimônio conhecido, o valor constante da última declaração de rendimentos apresentada.§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve co-municar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.§ 4º A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos:I – no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis;II – nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;III – no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tributário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos.§ 6º As certidões de regularidade fiscal expedidas deverão conter informações quanto à existência de arrolamento.§ 7º O disposto neste artigo só se aplica a soma de créditos de valor superior a R$ 500.000,00 (qui-nhentos mil reais).


§ 8º Liquidado, antes do seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal comunicará o fato ao registro imobiliário, cartório, órgão ou entidade competente de registro e controle, em que o termo de arrolamento tenha sido registrado, nos termos do § 5º, para que sejam anulados os efeitos do arrolamento.§ 9º Liquidado ou garantido, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, o crédito tribu-tário que tenha motivado o arrolamento, após seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, a comunicação de que trata o parágrafo anterior será feita pela autoridade competente da Procuradoria da Fazenda Nacional.§ 10. Fica o Poder Executivo autorizado a aumentar ou restabelecer o limite de que trata o § 7º deste artigo.§ 11. Os órgãos de registro público onde os bens e direitos foram arrolados possuem o prazo de 30 (trinta) dias para liberá-los, contados a partir do protocolo de cópia do documento comprobatório da comunicação aos órgãos fazendários, referido no § 3º deste artigo.§ 12. A autoridade fiscal competente poderá, a requerimento do sujeito passivo, substituir bem ou direi-to arrolado por outro que seja de valor igual ou superior, desde que respeitada a ordem de prioridade de bens a serem arrolados definida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e seja realizada a avaliação do bem arrolado e do bem a ser substituído nos termos do § 2º do art. 64-A.”

12046 – Crédito fiscal – revisão – decisão administrativa – perda do objeto da ação“Tributário. Apelação. Ação cautelar. Demora da autora em cumprir determinação da administração tri-butária. Posterior extinção do débito na via administrativa. Perda de objeto. Extinção do processo, sem exame do mérito (art. 267, VI, do antigo CPC). Perda superveniente do interesse de agir. Sentença confir-mada. 1. Sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do antigo CPC. 2. A Apelante requereu a reforma da sentença, de modo que a ação seja julgada extinta, com resolução do mérito, com fundamento no art. 269, II, do antigo CPC, em razão do reconhecimento do pedido. 3. A Autora protocolou pedido de revisão de débito confessado em DCTF, uma vez que não mais havia a possibilidade de transmissão de retificadora. A Receita Federal intimou a Recorrente para comprovar suas alegações documentalmente, contudo, tais documentos somente foram apresentados, na esfera administrativa, após o ajuizamento da ação cautelar. 4. Os documentos requeridos somente foram apresentados após o ajuizamento da ação cautelar, não por culpa da Administração, e sim pela demora da Autora em atender ao comando da Administração Tributária. Assim, a decretação da perda de objeto em nada se relaciona a uma hipótese atribuível à Fazenda. 5. Após a notícia da extinção do débito, o Juízo reconheceu a perda superveniente do interesse de agir. 6. O cancelamento do débito, ainda no curso da presente ação cautelar, esvaziou por completo o objeto desta, razão pela qual acertadamente o magistrado extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do antigo CPC, por perda de interesse processual de agir superveniente, porquanto o provimento jurisdicional não mais se revelava útil ou necessário. 7. In casu, não é aplicável ao caso a extinção do processo com resolução do mérito, com base no art. 269, II, do antigo CPC, pois a questão dos autos é de perda superveniente do interesse de agir, em função do cancelamento do débito pela Administração (art. 267, VI, do antigo CPC). 8. Apelação desprovida. Sentença mantida.” (TRF 2ª R. – AC 0129771-71.2014.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTCódigo de Processo Civil/1973:“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:[...]Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimida-de das partes e o interesse processual;[...]Art. 269. Haverá resolução de mérito:[...]II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido;”

Observação ReTConforme é sabido pelos operadores do Direito, o Código de Processo Civil de 1973 foi revogado pelo novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no dia 18.03.2016, de forma que as disposições acima indicadas constam do novo diploma processual da seguinte maneira:“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:I – indeferir a petição inicial;II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;


III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;VIII – homologar a desistência da ação;IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; eX – nos demais casos prescritos neste Código.§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.§ 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.§ 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.§ 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.§ 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu.§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.[...]Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;III – homologar:a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;b) a transação;c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.”

12047 – Crédito tributário – cancelamento – interesse de agir – perda – ocorrência“Tributário. Apelações. Ação ordinária. Posterior extinção do débito na via administrativa. Perda de obje-to. Extinção do processo, sem exame do mérito (art. 267, VI, do antigo CPC). Perda superveniente do inte-resse de agir. Sentença confirmada. 1. Sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do antigo CPC. 2. A Autora protocolou pedido de revisão de débito confessado em DCTF, formalizado no processo administrativo nº 16682.720374/2014-67, uma vez que não mais ha-via a possibilidade de transmissão de retificadora. A Receita Federal intimou a Recorrente para comprovar suas alegações documentalmente, uma vez que para a verificação do erro por ela cometido era neces-sário à análise dos documentos solicitados, contudo, tais documentos somente foram apresentados pela Autora, na esfera administrativa, após o ajuizamento da ação cautelar (nº 0129771-71.2014.4.02.5101), bem como desta ação ordinária. Ou seja, os referidos documentos somente foram apresentados após o ajuizamento da ação cautelar, não por culpa da Administração, e sim pela demora da Autora em atender ao comando da Administração Tributária. 3. A decretação da perda de objeto em nada se relaciona a uma hipótese atribuível à Fazenda. 4. O cancelamento do débito, ainda no curso da presente ação ordinária, esvaziou por completo o objeto desta, razão pela qual acertadamente o magistrado extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por perda de interesse processual de agir superveniente, porquanto o provimento jurisdicional não mais se revelava útil ou necessário. 5. Vindo aos autos notícia da extinção do débito, por cancelamento, o Juízo a quo reconheceu a perda superveniente do interesse de agir. 6. In casu, não é aplicável ao caso a extinção do processo com resolução do mérito, com base no art. 269 II do antigo CPC, pois a questão dos autos é de perda superveniente do interesse de agir, em função do cancelamento do débito pela Administração (art. 267, VI, do antigo CPC). 7. Em aten-ção ao principio da causalidade, não há como se afastar a condenação da União ao pagamento de honorá-rios advocatícios, na medida em que a mesma não colacionou aos autos nenhum documento que indique que o cancelamento tenha ocorrido antes do ajuizamento da presente ação ordinária. 8. Precedentes: STJ, AgRg-AREsp 748.414/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 08.09.2015, DJe 16.09.2015; TRF 2ª R., ACREO 2004.50.01.011004-6, Rel. Juiz Fed. Conv. Theophilo Miguel, DJe 16.04.2015,


3ª T.Esp. 9. Apelações desprovidas. Sentença mantida.” (TRF 2ª R. – AC 0135895-70.2014.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

12048 – Crédito tributário – exigibilidade – contagem do prazo – prescrição – inocorrência“Tributário. Execução fiscal. Prescrição direta na sentença. Ajuizamento anterior ao decurso do prazo prescricional. 1. Segundo o Código Tributário Nacional, uma vez constituído o crédito tributário, tem início o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da respectiva ação de cobrança (art. 174, caput, do CTN). 2. O prazo prescricional para ajuizamento da execução fiscal conta-se da data da entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que for posterior. Precedentes do STJ. 3. Especificamente nos casos em que não há, nos autos, comprovação quanto à data da entrega da declaração que originou a cobrança, o termo inicial a ser considerado para a contagem do prazo prescricional é a data do ven-cimento do crédito tributário anotada na Certidão de Dívida Ativa (CDA). 4. Nos processos em que o despacho ordenando a citação foi proferido antes do início da vigência da LC 118/2005, a interrupção da prescrição ocorrerá com a citação do devedor. Nos processos posteriores a essa lei, a interrupção ocorrerá com a prolação do despacho que a ordenar. 5. No caso, a contagem do prazo prescricional se iniciou em 10.01.1996, data do vencimento mais recente dos créditos exequendos, relativos à Cofins. A execução fiscal foi ajuizada em 29.10.1997. A Executada foi citada em 19.08.1998, na pessoa de sua representante legal. Assim, levando-se em conta a retroação dos efeitos da citação à data da propositura da ação, a prescrição direta não se consumou. 6. Remessa necessária a que se dá provimento.” (TRF 2ª R. – REO 0068049-32.1997.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Relª Leticia de Santis Mello – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

12049 – Crédito tributário – pretensão de anulação – prazo decadencial quinquenal a partir da noti-ficação

“Administrativo. Pretensão de anulação do crédito tributário. Prazo decadencial quinquenal a partir da notificação. Art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 1. O prazo decadencial se inicia na data em que o crédito se tornou imutável na via administrativa, uma vez que a partir desse momento é possível a anulação do ato de lançamento. 2. Aplicação do Decreto nº 20.910/1932. 3. Manutenção da sentença na íntegra, que reconheceu a decadência do direito invocado.” (TRF 4ª R. – AC 5001311-47.2014.4.04.7001 – 4ª T. – Rel. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle – J. 25.05.2016)

Comentário ReTEntende-se por Crédito Tributário a prestação em moeda ou outro valor que nela se possa exprimir, que o sujeito ativo da obrigação tributária (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tem o direito de exigir do sujeito passivo direto ou indireto (contribuinte, responsável ou terceiro).A propósito, o art. 139 do CTN (Código Tributário Nacional) descreve que o crédito tributário decorre da obrigação principal (pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária) e tem a mesma natureza desta.Desta forma, podemos concluir que o crédito tributário é a própria obrigação tributária já lançada, titulada e individualizada.O crédito tributário nasce da obrigação e é consequência desta, dentro de uma única relação jurídica. Em outras palavras, podemos afirmar que a obrigação tributária quantifica-se, valoriza-se e materializa--se pelo crédito tributário que lhe corresponde, ou seja, pelo quantum devido pelo sujeito passivo. O crédito tributário é a determinação quantitativa do tributo.O crédito tributário é constituído pelo lançamento e praticado, privativamente pela respectiva Autoridade Administrativa. O art. 142 do CTN define o lançamento como sendo o procedimento administrativo tendente a: a) verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente;b) determinar a matéria tributável;c) calcular o montante do tributo devido, ou seja, o débito a pagar;d) identificar o sujeito passivo; ee) propor a aplicação da penalidade cabível, quando for o caso.Após este breve conceito sobre Crédito Tributário, objeto da discussão aqui em questão, temos adiante um acórdão que tratou de uma ação de anulatória de débito fiscal ajuizada por uma empresa comercial contra o Banco Central do Brasil.Em sua pedida, a autora pleiteia a anulação do crédito cobrado na Execução Fiscal nº 200770010023066 ao argumento de que houve erro no preenchimento do contrato de câmbio, posteriormente corrigido por meio de retificação de declaração de importação.


Desta feita, requereu ainda a redução dos valores, por força do art. 143, do CTN.Em primeiro grau, o Ilustre Magistrado extinguiu o feito com resolução do mérito, debruçado no art. 269, inciso IV, do CPC em virtude do reconhecimento da decadência.Inconformada, a empresa apelou sustentando que não há que se falar em perda da pretensão quando a lesão ainda está ocorrendo e gerando efeitos negativos ao contribuinte, como é o caso em concreto, no qual se verifica a cobrança da dívida via execução fiscal em tramitação e gerando consequências danosas à apelante.Sem contrarrazões subiram os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.O Nobre Desembargador (Relator) Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle iniciou suas considerações afir-mando que, ainda que pesem ponderáveis argumentos deduzidos pelos apelantes, não merece reparos a sentença, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, que adiante reproduzimos e que elucidará a decisão tomada:“[...]A presente ação anulatória ostenta caráter desconstitutivo (constitutivo negativo) porquanto visa eli-minar os atos de imposição da pena pecuniária, extinguindo a relação jurídica que obriga a autora ao pagamento do crédito nele constituído.A ação constitutiva ou constitutiva negativa caracteriza-se por ser o modo de exercício de um direito potestativo. Ao exercício do direito de constituição/desconstituição de determinado ato jurídico não concorre qualquer comportamento da parte contrária (prestação). Ao contrário, esta fica simplesmente sujeita ao poder de interferência em sua esfera jurídica.Logo, em relação a tais direitos, somente se pode cogitar da decadência, porquanto o prazo fixado pelo ordenamento jurídico refere-se ao exercício do próprio direito, ainda que este exercício não dispense, em alguns casos, o ajuizamento de ação judicial, como é o caso da ação anulatória de ato jurídico.No caso, o prazo decadencial inicia na data em que o crédito se tornou imutável na via administrativa, uma vez que a partir desse momento é possível a anulação do ato de lançamento.Por fim, entendo que, por ausência de previsão legal quanto ao prazo decadencial para o ajuizamento da ação constitutiva negativa, deve ser aplicado o Decreto nº 20.910/1932.Essa é a exegese que vem sendo emanada pelo E. TRF 4ª R.:AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NATUREZA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL PRETENDIDO PELO AUTOR DA AÇÃO – EFICÁCIA CONSTITUTIVA NEGATIVA DA SENTENÇA – EXER-CÍCIO DE DIREITO FORMATIVO – SUJEIÇÃO A PRAZO DECADENCIAL – DECRETO Nº 20.910/1932 – DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF – CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE SUBSÍDIOS PAGOS A OCUPANTES DE CARGOS EM CO-MISSÃO E A SECRETÁRIOS MUNICIPAIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIO-NAL Nº 20/1998 – DEVER DO TOMADOR DE RETER AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS PELO PRESTADOR DOS SERVIÇOS – ART. 31 DA LEI Nº 8.212/1990 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.711/1998 – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESPONSABILIDADE PESSOAL DO MUNICÍPIO TOMADOR DOS SERVIÇOS – DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO CONTRA O PRESTADOR – AU-SÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO – IMPOSSIBILIDA-DE DE DESTAQUE DOS SERVIÇOS QUE NÃO ENSEJAM O DEVER DE RETER AS CONTRIBUIÇÕES – NULIDADE DO LANÇAMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR EXCESSIVO1. Pretendendo o autor provimento jurisdicional que anule os créditos tributários, é evidente que se trata do exercício de um direito potestativo que, acolhido, culminará em uma sentença cuja eficácia preponderante será constitutiva-negativa.2. A declaração de inexistência de relação jurídico-tributária não é o pedido do autor, mas sim a causa de pedir a dar suporte à anulação dos créditos.3. O exercício do direito potestativo está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no Decreto nº 20.910, de 1932. Apesar de a norma referir-se apenas à prescrição, é certo que o seu sentido é mais amplo, pois trata da extinção de ‘todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza’, aí abrangido o direito constitutivo negativo ora exercido.4. Exercido o direito formativo mais de cinco anos após a constituição do crédito, deve ser reconhecida a sua decadência.[...](TRF 4ª R., AC 5000846-07.2011.404.7207, 2ª T., Rel. p/ Ac. Rômulo Pizzolatti, DE 09.10.2013)AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – NATUREZA DESCONSTITUTIVA – EXERCÍCIO DO DIREITO DE ANULAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL – CINCO ANOS – APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/1932 – PRAZO PRESCRICIONAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 174 DO CTN – CINCO ANOS CONTADOS DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA – INSCRIÇÃO DO CRÉDITO JUNTO À LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO1. O prazo de prescrição para o ajuizamento da ação anulatória de débito fiscal é de cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Tratando-se de ação que visa anulação de crédito cons-tituído pela autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, o direito de ação contra a Fazenda Pública decorre da notificação do lançamento. Hipótese em que restou configurada a prescrição da pretensão anulatória do débito fiscal por parte do contribuinte.


[...](TRF 4ª R., AC 2008.71.00.012845-7, 1ª T., Relª Maria de Fátima Freitas Labarrère, DE 18.12.2012)Esse entendimento já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL – IPTU, TIP E TCLLP – PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO – ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/19321. O direito de anular o ato de lançamento deve ser exercido pelo contribuinte em um determinado lapso temporal, em obediência ao princípio da segurança jurídica, consagrado pela ordem constitucional. Na falta de norma específica tratando da matéria, o prazo prescricional a ser observado é quinquenal, tal como previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.2. Precedentes: REsp 892.828/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., J. 22.5.2007, DJ 11.06.2007; AgRg-EDcl-REsp 975.651/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 28.04.2009, DJe 15.05.2009; REsp 1158730/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., J. 09.03.2010, DJe 22.03.2010.Agravo regimental improvido.(AgRg-REsp 938.704/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 18.09.2012, DJe 25.09.2012)No caso, a autora foi notificada da decisão que improveu seu recurso administrativo no dia 28.11.2006 (evento 1, doc. 5, p. 7).O lançamento se tornou imutável 30 dias após essa notificação, ou seja, em 28.12.2006. Portanto, em 29.12.2006 iniciou o prazo decadencial para que a autora ingressasse com a ação anulatória de débito fiscal.Entre o início do prazo decadencial para anulação do lançamento ora questionado e o ajuizamento da presente ação (28.01.2014), transcorreram mais de cinco anos, sendo forçoso o reconhecimento da decadência (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932)[...]”Assim, com base em todo o exposto, bem como a decisão transcrita, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu por negar provimento à apelação.

12050 – Crédito tributário – simples Nacional – exclusão do contribuinte – dívida ativa – inscrição – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Créditos exequendos referentes ao período após a exclusão indevida da exe-cutada do ‘Simples’. Desconstituição do ato. Decorrência lógica. Nulidade dos créditos. 1. Agravo de instrumento manejado pelo particular, em face da decisão que reconheceu a prescrição de parte dos créditos exigidos em CDA. 2. A Agravante foi excluída do Simples Nacional, através do Ato Declaratório Executivo nº 141, em 02.12.2004, com efeito a partir de janeiro de 2002. 3. As inscrições em dívida ativa cobradas na presente execução são referentes a créditos compreendidos entre 03/2005 e 10/2006, período este posterior à exclusão do regime de tributação diferenciado ‘Simples’. 4. As inscrições em dívida ativa dos créditos cobrados na presente execução, por se referirem a período compreendido no lapso temporal da exclusão indevida do regime de tributação diferenciado ‘Simples’, estão eivadas de nulidade. Agravo de Instrumento provido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0000494-24.2016.4.05.0000 – (144054/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 04.07.2016)

12051 – Csll – base de cálculo – inclusão de créditos do Pis e da Cofins“Processual civil. Tributário. Recurso especial. Base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Inclusão de créditos do PIS e da Cofins. Sistema não cumulativo. Cabimento. I – Os créditos escriturais apurados no regime não cumulativo do PIS e da Cofins integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Art. 3º, § 10, da Lei nº 10.833/03. II – Recurso Especial improvido.” (STJ – REsp 1.434.106 – (2014/0025417-5) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 08.06.2016)

12052 – Denúncia espontânea – valores – quantificação – apuração – possibilidade“Embargos à execução. Denúncia espontânea. Taxa Selic. Legalidade. A denúncia espontânea só se con-figura com o efetivo pagamento do tributo devido e dos juros de mora ou, na hipótese em que o quantum debeatur dependa de apuração, do depósito do valor arbitrado, a tanto não equivalendo a simples confis-são da dívida (art. 138 do CTN). Legalidade na utilização da taxa Selic para fins de correção do débito tri-butário. Precedentes. Recurso desprovido.” (TRF 3ª R. – AC 0045405-64.2013.4.03.6182/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 05.07.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer proce-dimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”


12053 – Denúncia espontânea configurada – multa de mora afastada“Mandado de segurança. Apelação. Denúncia espontânea configurada. Multa de mora afastada. 1. A multa moratória somente é devida se da confissão espontânea não advém o pagamento integral do débito, entendimento este consolidado na jurisprudência desde a edição da Súmula nº 208 do extinto TFR. 2. Não há que se dizer que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstância, ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. O que a jurisprudência afirma é a não configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previamente declarado pelo contribuinte e não pago no vencimento, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo ou havendo declaração retificadora, tenha sido o tributo imediatamente pago, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabe-lecidos no art. 138 do CTN. 3. Não tendo havido declaração desacompanhada do pagamento integral, e tendo sido este efetuado, ainda que a destempo, há que se reconhecer a ocorrência da denúncia espontâ-nea, já que realizada antes de qualquer procedimento administrativo de apuração e lançamento do crédito tributário. 4. A regra do art. 138 do CTN não diferencia multa moratória e punitiva para excluir apenas esta última em caso de denúncia espontânea. 5. A multa moratória constitui a pena imposta ao contribuinte pela ausência de cumprimento no prazo legal do pagamento da exação, diferentemente dos juros de mora, que possuem o fito de ressarcir o patrimônio do Fisco em face da impontualidade do adimplemento. 6. Caso a denúncia espontânea não afastasse essa multa, não se alcançaria o objetivo de mitigar a situação do contribuinte que se autodenuncia, visto que ele receberia o mesmo tratamento dado àquele surpreen-dido pela atividade fiscalizatória da administração fazendária. 7. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0007610-55.2009.4.03.6120/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos – DJe 08.06.2016)

Comentário ReTAo impetrar mandado de segurança com pedido liminar, no qual pretende a parte impetrante que a autoridade coatora se abstenha de cobrar quaisquer espécies de multa em relação às competências de janeiro/2005 a setembro/2008, por se tratar de pagamento realizado mediante confissão do débito que se operou espontaneamente, o impetrante teve seu pedido indeferido.A sentença concedeu a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de exigir da empresa impetrante multa moratória e punitiva no que toca às contribuições previdenciárias recolhidas, referentes à prestação de serviços por cooperados da cooperativa de trabalho Unimed, com-petências de janeiro/2005 a setembro/2008. Diante disto, a União (Fazenda Nacional) apelou, argumentando que apenas a multa de caráter punitivo, ou de ofício, é que fica excluída pela denúncia espontânea.Requereu então a reforma da sentença para que o fisco possa exigir a multa de mora relativa às contri-buições previdenciárias recolhidas em atraso.O Ministério Público Federal se manifestou argumentando que a multa moratória não tem caráter puni-tivo, mas sim de reparação, compensação ao Estado pela indisponibilidade dos recursos no momento oportuno, logo não se trata de multa por infração, assim, opina para que a multa moratória não seja afastada pela denúncia espontânea.O conflito subiu ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que teve o Ilustre Desembargador Federal Valdeci dos Santos como relator, e que iniciou suas considerações ressaltando que o mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, senão vejamos:“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”Reforçou ainda que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja lí-quido e certo, e que, todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação à existência do direito.Desta forma, concluiu ser líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.Em seu entendimento, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o exame do mérito.Melhor analisando os autos, o Nobre Desembargador verificou os documentos acostados nas fls. 59/82 e 219/314, e concluiu ter a parte impetrante efetuado a destempo, ou seja, nos meses de março, maio e junho de 2009, o pagamento de contribuições previdenciárias referentes ao período de janeiro/2005 a setembro/2008.Para reforçar seu argumento, destacou que a própria autoridade coatora em suas informações afirma que:


“O atraso no recolhimento do tributo não configura infração fiscal, de modo que não há como se afastar a exigência da multa de mora diante do recolhimento intempestivo das contribuições previdenciárias. Apenas a multa de caráter punitivo, ou de ofício, é que fica excluída pela denúncia espontânea praticada pela recorrida.”Assim, reforçou que a única razão pela qual, segundo o entendimento do Fisco, os débitos pagos pela parte impetrante a destempo não se encontram quitados, foi o não pagamento da multa de mora.Diante disto citou o caput do art. 138 do CTN, que assim estabelece:“a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autori-dade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”.No entendimento do Ilustre Julgador, a multa moratória somente é devida se da confissão espontânea não advém o pagamento integral do débito, entendimento este consolidado na jurisprudência desde a edição da Súmula nº 208 do extinto TFR:“A simples confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea.”Assim é que, nos casos em que o contribuinte reconhece o débito, mas obtém o parcelamento da dívida, ou não procede ao seu integral pagamento, há de ser exigida a multa moratória, não sendo hipótese de se invocar o art. 138 do CTN. Este inclusive, afirma o Magistrado, por ser norma de exceção, há de ser interpretado restritivamente, o que impõe o cabimento da multa moratória se à confissão do débito – ainda que anteceda procedimento fiscal – não sobrevém o pagamento in totum do tributo devido. A interpretação a contrario sensu da súmula leva, necessariamente, à conclusão de que, em havendo o pagamento integral do tributo devido, há de ser reconhecida a denúncia espontânea.Já no que tange à incidência ou não do art. 138 do CTN nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, citou trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro Castro Meira, no julgamento do REsp 908.086: “Isso não significa dizer, entretanto, que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstân-cia, ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação.”O que a jurisprudência afirma é a não configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previa-mente declarado pelo contribuinte e não pago no vencimento, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo ou havendo declaração retificadora, tenha sido o tributo imediatamente pago, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN.”O Ilustre Relator ainda frisou que esse entendimento foi consolidado por meio da Súmula nº 360 do E. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.Assim afirmou, não tendo havido declaração desacompanhada do pagamento integral, e tendo sido este efetuado, ainda que a destempo, há que se reconhecer a ocorrência da denúncia espontânea, já que re-alizada antes de qualquer procedimento administrativo de apuração e lançamento do crédito tributário.Reforçou ainda, que a regra do art. 138 do CTN não diferencia multa moratória e punitiva para excluir apenas esta última em caso de denúncia espontânea. A multa moratória constitui a pena imposta ao contribuinte pela ausência de cumprimento no prazo legal do pagamento da exação, diferentemente dos juros de mora, que possuem o fito de ressarcir o patrimônio do Fisco em face da impontualidade do adimplemento.Caso a denúncia espontânea não afastasse essa multa, não se alcançaria o objetivo de mitigar a situação do contribuinte que se autodenuncia, visto que ele receberia o mesmo tratamento dado àquele surpre-endido pela atividade fiscalizatória da administração fazendária.Em seu entendimento, com certeza, a intenção do Código Tributário Nacional foi distinguir, e de certa forma premiar, o administrado que, por um lapso, não adimpliu um tributo devido ou pagou a menor ou até mesmo se arrependeu da prática de um eventual ilícito fiscal.Neste sentido, a 2ª Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, senão vejamos:“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ART. 535 DO CPC – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – MULTA MO-RATÓRIA – EXCLUSÃO1. [...]2. A regra do art. 138 do CTN não estabelece distinção entre multa moratória e punitiva com o fito de excluir apenas esta última em caso de denúncia espontânea.3. Recurso especial provido em parte” (REsp 885.517/DF, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 27.11.2006).“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PAGAMENTO INTEGRAL ANTERIOR A QUALQUER PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E ANTES DA ENTREGA DA DCTF – DENÚNCIA ESPONTÂNEA CARACTERIZADA (CTN, ART. 138)1. Os Embargos de Declaração opostos pela parte têm nítido caráter infringente, e em face do Princípio da Fungibilidade Recursal, recebo os embargos como agravo regimental.


2. Ocorrendo o pagamento integral da dívida com juros de mora antes da entrega da DCTF e de iniciado qualquer procedimento administrativo ou de fiscalização, configurada está a denúncia espontânea pelo contribuinte, afastando a aplicação da multa moratória.Agravo regimental improvido” (STJ, 2ª T., EDcl-EDcl-AgRg-AgRg-REsp 977055/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 03.05.2010).Assim, entendeu ser razão para o afastamento de qualquer cobrança de multa moratória sobre os valores pagos espontaneamente.Com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, negou provimento à apelação, mantendo na íntegra, a douta decisão recorrida.

12054 – Execução fiscal – ajuizamento póstumo – polo passivo – regularização – impossibilidade“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Ajuizamento contra devedor já falecido. Regularização processual. Impossibilidade. Jurisprudência do STJ. Súmula nº 392 (8). 1. Constatado que o executado, pessoa física, faleceu antes do ajuizamento da EF, não é possível a regularização processual para mo-dificar o sujeito passivo da execução (Súmula nº 392/STJ). 2. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – Proc. 00126535820164019199 – Relª Desª Ângela Catão – J. 07.06.2016)

12055 – Execução fiscal – anuidade profissional – majoração – resolução – impossibilidade“Tributário. Execução fiscal. Conselho regional. Extinção da execução. Anuidade. Impossibilidade de fi-xação/majoração por meio de resolução. Natureza tributária da contribuição. Princípio da legalidade. CF/1988, arts. 149 e 150. Cobrança mínima de quatro anuidades. Art. 8º da Lei nº 12.514/2011. Im-possibilidade de prosseguimento da execução. 1. Os Conselhos de Fiscalização Profissional não podem fixar, por meio de Resolução, o valor de suas anuidades, tendo em vista sua natureza tributária. 2. A Lei nº 12.514/2011 fixou o teto máximo das anuidades devidas aos Conselhos de Fiscalização Profissional, mas os princípios da irretroatividade e da anterioridade impedem a sua aplicação a fatos geradores ocor-ridos até 2011. 3. Assim, prejudicada a cobrança das anuidades relativas aos anos anteriores, como bem reconheceu o Juízo a quo. 4. Deve ser observado o disposto no art. 8º da Lei nº 12.514/2011, que dispôs sobre a cobrança mínima de quatro anuidades na execução fiscal, o que impossibilita o prosseguimento da presente execução para a cobrança da anuidade restante. 5. Precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (AC 201451160002081, Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro, e-DJF2R de 07.01.2015). 6. Assim, não se mostra cabível o prosseguimento da execução fiscal para a cobrança de apenas uma anuidade. 7. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – AC 0000064-67.2013.4.01.3305 – 7ª T. – Rel. Des. Hercules Fajoses – J. 16.11.2016)

Transcrição ReTLei nº 12.514/2011:“Art. 8º Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (qua-tro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente.Parágrafo único. O disposto no caput não limitará a realização de medidas administrativas de cobrança, a aplicação de sanções por violação da ética ou a suspensão do exercício profissional.”

12056 – Execução fiscal – dissolução irregular – sócio que não integrava a sociedade empresária à época dos fatos geradores – redirecionamento – impossibilidade

“Recurso fundado no CPC/1973. Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Execução fiscal. Dissolução irregular. Sócio que não integrava a sociedade empresária à época dos fatos geradores. Redirecionamento. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não é possível o redirecionamento da execução fiscal a sócio que não integrava a sociedade empresária à época da ocorrência dos fatos geradores, porquanto o redirecionamento em tal hipótese pressupõe o exercício de gerência pelo sócio da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores das obrigações e da dissolução irregular da empresa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg-AREsp 659.003/RS, Relª Min. Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), 1ª T., DJe 29.05.2015 e AgRg-REsp 1486839/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 10.12.2014. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AGInt-Ag-REsp 828.659 – (2015/0316840-9) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 03.06.2016)

12057 – Execução fiscal – exceção de pré-executividade – multa abusiva – diminuição – lei mais benéfica – retroatividade

“Tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Multa de 100% por reincidência. Decreto-Lei nº 308/1967 (art. 6º, § 4º). Decreto-Lei nº 2.471/1988. Redução para o percentual de 20% (vinte por cen-to). Art. 106, II, c, do CTN. Retroatividade da lei mais benigna ao contribuinte. Possibilidade. Precedentes do STJ. 1. Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que deferiu em parte o requerimento contido na Exceção de Pré-Executividade oposta pela Executada, para determinar a substituição da multa


de 100% (cem por cento) prevista no art. 6º, §§ 2º e 4º, do Decreto-Lei nº 308/1967, pela multa limitada a 20% (vinte por cento) prevista no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 2.471/1988. 2. A contribuição ao Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA) possui fundamento no Decreto-Lei nº 308/1967, sendo devida pelos produtores de açúcar e de álcool para o custeio da atividade intervencionista da União na economia ca-navieira nacional. 3. No que concerne à multa, de acordo com o § 2º do art. 6º do mencionado Decreto--Lei, quando o contribuinte não efetuava o recolhimento da contribuição para o IAA, estava sujeito ao pagamento de multa de 50% (cinquenta por cento) e, caso fosse reincidente, essa multa dobraria de valor, nos termos do § 4º do referido diploma legal. 4. Com a edição do Decreto-Lei nº 2.471, de 1º de setembro de 1988, o valor da multa em questão foi limitado a 20% (vinte por cento), conforme dispõe o inciso II do art. 1º. Alterando-se, assim, a legislação pertinente à contribuição, dentre outras, os Decretos-Leis nºs 308/1967 e 1.712/1979, e do adicional que tratava o Decreto-Lei nº 1.952/1982. 5. Consoante entendi-mento prevalente no âmbito do E. STJ, bem como do TRF da 2ª Região, não tendo sido definitivamente jul-gada a controvérsia, aplica-se a legislação mais benéfica ao contribuinte, mesmo que advinda de ato ante-rior à referida lei, nos termos do disposto no art. 106, II, c, do CTN. 6. Precedentes: REsp 898.197/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 22.03.2007; AgRg-REsp 960557SE, Rel. Min. Francisco falcão, 1ª T., DJ 19.12.2007; REsp 512913/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06.11.2006; AGA 490.393/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 03.05.2004; REsp 273.825/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 10.03.2003 e REsp 363.366/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 08.04.2002; Ag 2015.00.00.007461-0, 4ª T.Esp., Des. Fed. Luiz Antonio Soares, e-DJF2R 11.11.2015; AC 2014.00.00.107632-4, 3ª T.Esp., Des. Fed. Marcello Granado, e-DJF2R 13.10.2015. 7. Agravo de Instrumento desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 0003090-62.2016.4.02.0000 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:[...]II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:[...]c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

12058 – Execução fiscal – extinção – apelação – conselho regional de fiscalização do exercício de profissão liberal – contribuição profissional (anuidade) – valor exequendo total vs. limite quantitativo mínimo de exequibilidade

“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Extinção. Apelação. Conselho regional de fiscalização do exercício de profissão liberal. Contribuição profissional (anuidade). Valor exequendo total vs. limite quan-titativo mínimo de exequibilidade. Art. 8º, caput, da Lei nº 12.514/2011. Prevalência sobre o art. 2º, § 1º, da LEF. Aplicabilidade apenas à ação ajuizada após o início da vigência. REsp repetitivo. Piso quantita-tivo. Quantum total objeto da execução fiscal. Não obstante constar no art. 2º, § 1º, da LEF, referência a ‘qualquer valor’ de dívida ativa, acaba sendo aplicável, em seu detrimento, pelo critério da especialidade, o art. 8º, caput, da Lei nº 12.514/2011, de cuja norma cogente se extrai a peremptória imposição de um dever de não cobrança de determinado crédito – sem menção, portanto, a qualquer faculdade ou discri-cionariedade –, desde que a ação de execução fiscal tenha sido ajuizada após o início da vigência daquela Lei, entendimento este corroborado quando da apreciação do REsp repetitivo nº 1.404.796/SP (Tema nº 696), STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 26.03.2014. Ao mesmo tempo, a partir de interpretação literal e teleológica do texto legal em foco, que alcança, a partir de autorização dada por meio do art. 107 do CTN c/c o art. 5º da LINDB, a vedação da custosa mobilização da máquina judici-ária para a satisfação de crédito irrisório, evidencia-se que o piso quantitativo se traduz, não no simples número de anuidades, mas sim no relevante quantum total objeto da execução fiscal (composto do prin-cipal acrescido dos respectivos acessórios) – independentemente, ressalte-se, de o número de contribui-ções profissionais ser inferior a quatro. Recurso provido.” (TRF 2ª R. – AC 0030510-50.2016.4.02.5106 – 7ª T.Esp. – Rel. Sergio Schwaitzer – DJe 10.06.2016)

12059 – Execução fiscal – extinção de ofício – crédito irrisório – falta de previsão do ente tributante – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. TCDL. Valor considerado ínfimo. Extinção ex officio. Impossibilidade. Au-sência de previsão legal. Súmula nº 452/STJ. Recurso provido. 1. A controvérsia no presente feito cinge-se em apurar se caberia, ou não, a extinção da execução, cujo valor, por supostamente irrisório, não justi-ficaria a movimentação da máquina judiciária. 2. O Supremo Tribunal Federal, em hipótese semelhante a dos autos, já decidiu, em repercussão geral, que viola o acesso à justiça o impedimento à Fazenda


Pública Municipal de cobrar, via execução fiscal, valores considerados irrisórios, sob a alegação de au-sência de interesse de agir, quando ausente expressa previsão legal do ente tributante (RE 591.033-4/SP, RG, Tribunal Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe 25.02.2011). 3. Inexistindo legislação específica do ente tributante, no caso o Município, estabelecendo valor mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais (ou não tendo sido provado, nos termos do art. 376 do NCPC), descabe ao Judiciário, de ofício, extin-guir a execução fundada em débito cujo valor seja irrisório. 4. Precedentes: REsp 1.223.032/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 31.05.2011; REsp 1.228.616/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 24-02-2011; REsp 999.639/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 18.06.2008; TRF 2ª R., AC 00029564-35.2012.4.02.5101, Relª Desª Fed. Claudia Neiva, 3ª T.Esp., e-DJF2R 05.11.2015; TRF 2ª R., AC 0045705-61.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, 4ª T.Esp., e-DJF2R 09-07-2015; TRF 5ª R., AC 00002118020144058500, Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt, 1ª T., DJe 03.09.2015. 5. Compe-te, unicamente, ao credor avaliar o interesse jurídico na satisfação do crédito, assim como avaliar a relação custo-benefício da execução. 6. Nesse sentido, o Enunciado da Súmula nº 452/STJ: A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração, vedada a atuação judicial de ofício. 7. Recurso provido. Sentença anulada. Retorno dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento da execução.” (TRF 2ª R. – AC 0502255-74.2015.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTSúmula nº 452 do STJ:“A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício.”

12060 – Execução fiscal – parcelamento – causa interruptiva da prescrição – art. 174, parágrafo úni-co, inciso iV, do CTN

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Parcelamento. Causa interruptiva da prescrição. Art. 174, pa-rágrafo único, inciso IV, do CTN. Ato inequívoco de reconhecimento do débito. Tributário. Reanálise da compensação indeferida administrativamente. Impossibilidade. Apelação desprovida. I – A execução fiscal embargada foi ajuizada em 13.05.2004 e a constituição do débito ocorreu em 11.05.1999, median-te entrega da DCTF. Seria o caso de reconhecer a prescrição, no entanto, por ocasião das contrarrazões de apelação, a União informou que a executada aderiu ao Refis em 12.12.2000. Assim, como se vê da simples leitura do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN, a prescrição será interrompida por qual-quer ato inequívoco que importe em reconhecimento do débito. Logo, o parcelamento, por representar ato de reconhecimento da dívida, suspende a exigibilidade do crédito tributário e interrompe o prazo prescricional, que volta a correr no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo. II – Quanto à com-pensação, não é possível seu pedido em sede de embargos à execução, de crédito não homologado na via administrativa. Verifico que houve compensação parcial dos créditos pelo Fisco, assim não pode o apelante pleitear compensação da parte do crédito que não foi homologado. III – Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0001758-68.2009.4.03.6114/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 10.06.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

12061 – Execução fiscal – parcelamento do débito – suspensão“Tributário. Execução fiscal. Parcelamento do débito. Suspensão da execução fiscal. 1. A adesão a programa de parcelamento perante o Fisco não extingue tacitamente o crédito tributário, mas apenas suspende a sua exigibilidade, de acordo com o art. 151, VI, do CTN. 2. Dessarte, o parcelamento não gera a extinção do processo de execução, ensejando, no entanto, a sua suspensão, já que, caso seja descumprido no todo ou em parte, subsiste o interesse processual na execução. 3. Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 0001150-54.2016.4.05.9999 – (588464/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 03.06.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:


“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (In-cluído pela LCP 104, de 2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela LCP 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios depen-dentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.”

12062 – Execução fiscal – polo passivo – formação – inclusão dos sócios – dissolução irregular da sociedade – possibilidade

“Tributário e processual civil. Agravo em agravo de instrumento. Execução fiscal. Dissolução irregular da executada. Redirecionamento. Possibilidade. Sócio que não detinha poder de gerência à época de parte dos vencimentos das exações. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido. Não se conhece da questão relativa ao art. 1.025 do CC, uma vez que não integrou as razões do agravo de ins-trumento, motivo pelo qual não foi enfrentada na decisão agravada. Cuida-se de inovação recursal, cujo conhecimento é vedado. A inclusão de diretores, gerentes ou representantes da executada no polo passivo da execução fiscal é matéria disciplinada no art. 135, inciso III, do CTN e somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato ou estatuto social ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade (art. 113, § 2º, do CTN) (REsp 474.105/SP, Relª Min. Eliana Calmon, DJU de 19.12.2003; EREsp 260.017, Rel. Min. José Delgado, DJU de 19.04.2004; EREsp 174.532/PR, DJ 20.08.2001; REsp 513.555/PR, DJ 06.10.2003; AgRg-Ag 613.619/MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005). Relativamente à dissolução irregular da empresa, dispõe a Súmula nº 435/STJ: ‘presume--se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’. O Su-perior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é indispensável que o oficial de justiça constate que a empresa não foi encontrada em seu endereço. Igualmente, para a configuração da responsabilidade delineada na norma tributária como consequência da dissolução é imprescindível a comprovação de que o sócio integrava a pessoa jurídica na qualidade de administrador quando do vencimento do tributo e do encerramento ilícito, pois somente nessa condição detinha poderes para optar pelo pagamento e por dar continuidade às atividades, em vez de encerrá-la irregularmente, a teor do entendimento pacificado na corte superior. Nos autos em exame, foi comprovada a dissolução irregular por oficial de justiça, em 16.10.2014, que não localizou a devedora em seu endereço. Verifica-se, também, da ficha cadas-tral da Jucesp que o agravado Alexnaldo Jorge Rohrs Sanches foi admitido na sociedade executada, em 21.12.2011, na qualidade de sócio com poderes de direção e administração. Portanto, tem responsabilida-de apenas em relação às dívidas contraídas posteriores ao seu ingresso. Assim, nos termos dos precedentes colacionados, observam-se em parte os pressupostos necessários para a responsabilização do recorrido, o que justifica a manutenção da decisão agravada. Agravo conhecido em parte e, na parte conheci-da, desprovido.” (TRF 3ª R. – AgInt-AI 0000046-08.2016.4.03.0000/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 05.07.2016)

Transcrição ReT• Código Tributário Nacional:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

[...]

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias re-sultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

[...]

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

• Código Civil:

“Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.”


• Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio--gerente.”

12063 – Execução fiscal – prescrição do crédito tributário – prescrição intercorrente – inocorrência“Tributário. Execução fiscal. Prescrição do crédito tributário. Prescrição intercorrente. Inocorrência. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que Decretou a prescrição do crédito tributário e extinguiu a Execução Fiscal, com fulcro no art. 174, do CTN c/c art. 269, inciso IV, do CPC. 2. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos a contar da data da sua consti-tuição definitiva. Inteligência do art. 174, do CTN. 3. Execução Fiscal que possui como fundamento duas CDAs: a CDA 40.4.05.008821-00, que trata sobre tributos sujeitos ao lançamento por homologação, cujo termo inicial da contagem do prazo prescricional seria a data da entrega da declaração, e a CDA 40.6.06.006240-60, que diz respeito a lançamento de ofício, cujo termo inicial seria a data da notificação ao contribuinte. 4. Inexistindo nos autos documentos que comprovem a data da declaração ou a data da notificação do contribuinte, deve ser considerado como termo inicial do prazo de prescrição a data do vencimento da obrigação, quando então o contribuinte poderia ser considerado em mora e assim, acio-nado judicialmente para pagar o crédito tributário. 5. Tendo a ação sido ajuizada em 21.11.2007, já na vigência da LC 118/2005, que deu nova redação ao art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, o ato que tem o condão de interromper o lustro prescricional é o despacho de citação, que na hipótese ocorreu em 06.12.2007. 6. A partir dessa premissa pode-se concluir que apenas os débitos cujos vencimentos tenham ocorrido em data anterior à 06.12.2002 foram atingidos pelo lustro prescricional, o que não é o caso posto que os débitos cobrados possuem os vencimentos entre 10.03.2003 e 23.01.2006. Prescrição do crédito tributário afastada. 7. Quanto à prescrição intercorrente, apenas pode ser proclamada se decorrido o lustro prescricional de cinco anos, após o arquivamento do processo e a oitiva da Fazenda Pública. Inteligência do art. 40, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980). 8. Hipótese em que logo após a devolução da carta de citação, apontando o endereço do executado como insuficiente, e a manifestação da Fazenda Nacional acerca da devolução do referido expediente, foi declarada a prescrição da Execução. Ausência de arquivamento do feito, bem como da intimação da Fazenda Nacional para se manifestar sobre a pres-crição intercorrente. Falta de cumprimento dos trâmites legais para a configuração da referida prescrição. Apelação provida para determinar o retorno dos autos à Vara de origem para o regular prosseguimento da Execução.” (TRF 5ª R. – AC 0000160-63.2016.4.05.9999 – (588034/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 08.06.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

12064 – Execução fiscal – redirecionamento para os sócios – prescrição intercorrente – ocorrência – dissolução irregular não comprovada

“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Redirecionamento para os sócios. Prescrição intercorrente. Ocor-rência. Dissolução irregular não comprovada. 1. Inicialmente, registre-se que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento admitindo a ocorrência de prescrição intercorrente para o redireciona-mento da execução em face dos sócios, quando decorridos mais de cinco anos da citação da empresa devedora, independentemente da causa de redirecionamento. Com essa medida, evitou-se tornar im-prescritível a dívida fiscal. São vários os julgados do Superior Tribunal de Justiça reiterados nesse sentido, entendimento acompanhado também pela 1ª T. deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Desta sorte, não obstante a citação da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis so-lidários, decorridos mais de 5 (cinco) anos após a citação da empresa ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios, ressalvada alguma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN). 3. No caso dos autos, a citação da devedora principal se deu em 22.03.1986 (fls. 53/55v) e o pedido de redirecionamento da execução fiscal na pessoa do sócio foi requerido somente em 20.04.2011,


portanto decorrido mais de 5 (cinco) anos entre a data da citação da empresa executada e o requerimen-to de redirecionamento. 4. Com efeito, verificado o lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos consoante acima explanado, é caso de se reconhecer a ocorrência de prescrição em relação aos corresponsáveis da execução fiscal subjacente, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da exequente, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte. 5. No mais, cumpre observar que sequer restou comprovada a dissolução irregular da empresa, uma vez que a ausência de declaração de imposto de renda, sem outros elementos objetivos, não induz à presunção de sua ocorrência. 6. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AI 0027936-53.2015.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos – DJe 15.06.2016)

Comentário ReTAdiante conflito jurídico que gerou acórdão do TRF da 3ª R., que passamos a comentar, consubstan-ciado em agravo de instrumento interposto pela União Federal, em face de decisão que rejeitou os seus embargos de declaração, mantendo a decisão de reconsideração do deferimento de pedido de redirecio-namento da execução fiscal para uma sócia-administradora de uma determinada empresa, em razão da ocorrência da prescrição intercorrente.Em suas razões, a agravante sustentou a não ocorrência da prescrição intercorrente, uma vez que a situação de dissolução irregular da empresa executada somente se configurou em 2011, devendo ser considerado este o marco inicial do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o redirecionamento da execução.Assim, requereu a reforma da r. decisão agravada, para a inclusão da sócia-administradora no polo passivo da ação de execução fiscal.No julgamento proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Exmo. Desembargador Federal Valdeci dos Santos (Relator) iniciou seu julgamento destacando que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento admitindo a ocorrência de prescrição intercorrente para o redireciona-mento da execução em face dos sócios, quando decorridos mais de cinco anos da citação da empresa devedora, independentemente da causa de redirecionamento.Sustentou ainda que, com tal medida, evitou-se tornar imprescritível a dívida fiscal.A propósito, diversos são os julgados do Superior Tribunal de Justiça reiterados nesse sentido, enten-dimento acompanhado também pela 1ª T. deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região, senão vejamos:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GE-RENTE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – 1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma rei-terada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg-EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª S., DJe de 07.12.2009; AgRg-REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 30.09.2009; REsp 914.916/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe de 16.04.2009. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg-Ag 1211213/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 15.02.2011, DJe 24.02.2011)“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – REDIRECIONAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL – PRAZO PRESCRICIONAL – CITAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA E DOS SÓCIOS – PRAZO DE CINCO ANOS – ART. 174 DO CTN – 1. ‘A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos res-ponsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal’ (AgRg-EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª S., DJe 07.12.2009). Ainda, no mesmo sentido: REsp 1.022.929/SC, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, 2ª T., DJe 29.04.2008; AgRg-Ag 406.313/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJ 21.02.2008; REsp 975.691/RS, 2ª T., DJ 26.10.2007; REsp 740.292/RS, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., DJ 17.03.2008; REsp 682.782/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJ 03.04.2006. 2. Assim, o acórdão recorrido está em conformidade a jurisprudência do STJ, não merecendo reparos, pois, in casu, a empresa executada foi citada em 31.12.1992 e o pedido de inclusão dos sócios no pólo passivo ocorreu em 29.04.2008 (fl. 205), ou seja: não houve a citação dos sócios dentro do prazo prescricio-nal de cinco anos contados da citação da empresa. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg-Ag 1308057/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., J. 19.10.2010, DJe 26.10.2010)“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIO-NAMENTO – SÓCIO-GERENTE – ART. 135, III, DO CTN – PRESCRIÇÃO – CITAÇÃO DA EMPRESA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO – 1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente pre-cisa ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citação da sociedade empresária, devendo a situação harmonizar-se com o disposto no art. 174 do CTN para afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ. 2. A jurisprudên-cia desta Corte não faz qualquer distinção quanto à causa de redirecionamento, devendo ser aplicada


a orientação, inclusive, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica. 3. Ademais, esse evento é bem posterior a sua citação e o redirecionamento contra o sócio somente foi requerido porque os bens penhorados não lograram a satisfação do crédito. Assim, tratando-se de suposta dissolução irregular tardia, não há como se afastar o reconhecimento da prescrição contra os sócios, sob pena de manter-se indefinidamente em aberto a possibilidade de redirecionamento, contrariando o princípio da segurança jurídica que deve nortear a relação do Fisco com os contribuintes. 4. Recurso especial não provido.” (STJ, REsp 1163220/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 17.08.2010, DJe 26.08.2010)“EMBARGOS DECLARATÓRIOS – AUSÊNCIA – OMISSÃO – ACOLHIMENTO PARA ESCLARECIMENTO – EXECUÇÃO – FISCAL – REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIOS – PRESCRIÇÃO – AUSÊNCIA – CARAC-TERIZAÇÃO – INÉRCIA – PEDIDO – REDIRECIONAMENTO POSTERIOR AO QUINQUÍDEO – PRES-CRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA – INCIDÊNCIA – ART. 174 DO CTN – INAPLICABILIDADE – TEORIA DA ACTIO NATA[...]4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei nº 6.830/1980 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal (Precedentes: REsp 205.887, DJU de 01.08.2005; REsp 736.030, DJU de 20.06.2005; AgRg-REsp 445.658, DJU de 16.05.2005; AgRg--Ag 541.255, DJU de 11.04.2005). 4. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica in-terrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios. 5. In casu, verifica-se que a empresa executada foi citada em 07.07.1999. O pedido de redirecionamento do feito foi formu-lado em 12.03.2008. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição. 6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária. (REsp 975.691/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 09.10.2007, DJ 26.10.2007 p. 355) 7. Embar-gos declaratórios acolhidos somente pra fins de esclarecimento mantendo o teor da decisão agravada.” (STJ, EDcl-AgRg-Ag 1272349/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., J. 02.12.2010, DJe 14.12.2010)“AGRAVO REGIMENTAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – 1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio deve ocor-rer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, pena de prescrição. Precedentes. 2. Agra- vo regimental improvido.” (STJ, AgRg-REsp 1198750/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., J. 28.09.2010, DJe 23.11.2010)“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EXECU-ÇÃO FISCAL – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DE-CISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA RECONHECER A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E DETERMINOU A EXCLUSÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTA-DA DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU SEGUIMEN-TO POR DECISÃO MONOCRÁTICA – AGRAVO LEGAL IMPROVIDO – 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento admitindo o reconhecimento de prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução em face dos sócios quando decorrido mais de cinco anos da citação da empresa devedora independentemente da causa de redirecionamento, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. 2. Não há erro na decisão monocrática do Relator proferida nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, pois o recurso foi manejado contra jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R., 1ª T., AI 0001557-80.2012.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, J. 10.04.2012, e-DJF3 Judicial 1 Data: 20.04.2012)“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – RE-DIRECIONAMENTO – PRESCRIÇÃO – AGRAVO IMPROVIDO – 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do Supremo Tribu-nal Federal, por unanimidade, em julgamento de recurso submetido ao procedimento da repercussão geral (CPC, art. 543-B), considerou inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/1993. 3. No caso dos autos, transcorreram mais de cinco anos entre a data da citação da empresa (1998) e o pedido de in-clusão de sócio no polo passivo da ação (2005), nos termos do art. 174 do CTN. 4. Agravo improvido.” (TRF 3ª R., 1ª T., AI 0021348-64.2014.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, J. 13.01.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 21.01.2015)Desta feita, não obstante que a citação da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos res-ponsáveis solidários, o Nobre Julgador destacou que, decorridos mais de 5 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios, ressalvada alguma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN).No caso em questão, reiterou o Ilustre Desembargador que, a citação da devedora principal se deu em 22.03.1986 e o pedido de redirecionamento da execução fiscal na pessoa do sócio foi requerido somente em 20.04.2011, portanto decorrido mais de 5 (cinco) anos entre a data da citação da empresa executada e o requerimento de redirecionamento.Com efeito, verificado o lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos consoante acima explanado, o MM. Desembargador expressou ser caso de se reconhecer a ocorrência de prescrição em relação aos corres-ponsáveis da execução fiscal subjacente, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da exequente,


de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte.Frisou ainda que, sequer restou comprovada a dissolução irregular da empresa, uma vez que a ausência de declaração de imposto de renda, sem outros elementos objetivos, não induz à presunção de sua ocorrência.Para reforçar seu raciocínio, o Magistrado citou:“TRIBUTÁRIO – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO ESPECIAL – ART. 4º, § 3º, DA LEI Nº 6.830/1980 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – SÚMULA Nº 284 DO STF – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – DO-CUMENTO EXTRAÍDO DO CADASTRO DO ESTADO DO PARANÁ – SINTEGRA/ICMS – COMPROVAÇÃO OBJETIVA – AUSÊNCIA – [...] III- Sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da socie-dade para fins de redirecionar a execução contra o sócio. Precedentes: EREsp 702.232/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26.09.2005 e AgRg-REsp 720.043/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14.11.2005. IV – No caso dos autos, o documento extraído do Cadastro do Estado do Paraná – Sintegra/ICMS (fls. 41/69) não se presta à comprovação pretendida pela Fazenda Estadual, haja vista que a simples informação veiculada na internet de que a empresa teve seu exercício encerrado não é prova de dis-solução irregular da sociedade, devendo tal comprovação ser realizada de forma objetiva, como nas hipóteses em que o oficial de justiça certifica o encerramento das atividades no local, pelo que se infere a extinção irregular. V – Recurso especial improvido.” (STJ, 1ª T., Recurso Especial nº 945499/PR, J. 21.02.2008, Rel. Francisco Falcão, DJe Data: 30.04.2008)“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – PREQUESTIONA-MENTO – EMBARGOS REJEITADOS – 1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Nesse particular, o acórdão é por demais claro ao assentar que não há documento nos autos que comprove que a empresa não foi localizada no endereço constante dos registros da Jucesp e, ademais, que a declaração de inatividade da pessoa jurídica junto à Secretaria da Receita Federal, ou a ausência de declaração de imposto de renda, sem outros elementos objetivos, não induzem à presunção de dissolução irregular da empresa a ensejar o redirecionamento. 3. É entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo, que por si só, achou suficiente para a composição do litígio. 4. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de quais-quer dos vícios descritos no art. 535 do Código de Processo Civil. 5. Embargos rejeitados.” (TRF 3ª R., AI 00101659620144030000, 3ª T., Relª Juíza Conv. Eliana Marcelo, DJe 05.02.2016)“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – RES-PONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES – ART. 135, INCISO III, DO CTN E SÚMULA Nº 435 DO STJ – DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DI-LIGÊNCIA DE OFICIAL DE JUSTIÇA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO – Afasta-se a alegada nulidade da decisão por afronta aos arts. 5º, inciso LV, da CF/1988 e 130 do CPC, uma vez que a legitimidade passiva é matéria de or-dem pública cognoscível de ofício pelo juiz a qualquer momento e grau de jurisdição, razão pela qual eram despiciendas a oitiva da exequente e a expedição de mandado de constatação no endereço da empresa antes da decisão que determinou a exclusão dos sócios do polo passivo da ação. A inclusão de sócios no polo passivo da execução fiscal é matéria disciplinada no art. 135, III, do Código Tributário Nacional e somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato ou estatuto social ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, nos termos da Súmula nº 435 do STJ. Quanto ao encerramento ilícito, dispõe a Súmula nº 435/STJ: ‘presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’. O Superior Tri-bunal de Justiça pacificou o entendimento de que é indispensável que o oficial de justiça constate que a empresa não foi encontrada em seu endereço. Não foi comprovada a dissolução irregular da executada por meio de oficial de justiça, uma vez que logo depois da carta de citação com AR negativa já houve o pedido de inclusão dos seus sócios administradores no polo passivo da ação, o que de acordo com os precedentes anteriormente explicitados não é suficiente para justificar sua responsabilidade tributária. Ademais, não houve comprovação da prática de outros atos ilícitos pelos gestores e os atos processuais praticados, assim, como a ausência de registro na Jucesp, de declaração de imposto de renda desde 1999 e da baixa em seu CNPJ, são insuficientes para se presumir o encerramento ilícito da sociedade e, em consequência, a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inciso III, c/c o art. 124, inciso II, ambos do CTN. Igualmente, não comprovada a dissolução irregular da pessoa jurídica, des-necessária é a análise das questões atinentes aos arts. 50, 51, 1.016, 1.033, 1.036, 1.038, 1.053, 1.102 a 1.112, todos do CC. Preliminar rejeitada e agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª R., AI 00169045120154030000, 4ª T., Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete, DJe 26.01.2016)“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO LEGAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – SÓCIO QUE NÃO FIGURA NA CDA COMO RESPONSÁVEL – ÔNUS DA PROVA – DISSOLUÇÃO IRRE-GULAR CONTEMPORÂNEA À ADMINISTRAÇÃO DO SÓCIO – NECESSIDADE – 1. De acordo com o art. 557, caput, do Código de Processo Civil, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominan-


te do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. E, ainda, consoante o § 1º-A do mesmo dispositivo se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. 2. É firme, no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a orientação no sentido de que o ônus da prova quanto aos fatos que ensejam a responsabilidade do sócio-gerente depende do título executivo, de modo que se o nome do sócio não consta da CDA e a execução fiscal somente foi proposta contra a pessoa jurídica, caberá ao Fisco, ao postular o redirecionamento, provar a ocorrência de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos sociais (STJ, EREsp 200500888180, Castro Meira, 1ª S., DJ Data: 26.09.2005, p. 00169). 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a dis-solução irregular enseja a responsabilização do sócio-gerente pelos débitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, com base no art. 10 do Decreto nº 3.708/2019 (atual art. 1.016, do Código Civil de 2002). Precedentes: REsp 657935 e REsp 140564. 4. Contudo, conforme restou consignado na decisão recorrida, a jurisprudência do STJ e desta Corte Regional, tem se manifestado no sentido de que ‘o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador’ e, ainda, que ‘a declaração de inatividade da pessoa jurídica junto à Secretaria da Re-ceita Federal, ou a ausência de declaração de imposto de renda, sem outros elementos, não induzem à presunção de dissolução irregular da empresa a ensejar o redirecionamento do feito para o empresário’. 5. Agravo legal não provido.” (TRF 3ª R., AI 00086361320124030000, 5ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJe 06.05.2013)Assim, com base em todo o explanado, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provi-mento ao agravo de instrumento.

12065 – Execução fiscal – sócio – prescrição para redirecionamento – embargos de declaração – omissão inexistente

“Direito processual civil. Direito tributário. Execução fiscal. Sócio. Prescrição para redirecionamento. Em-bargos de declaração. Omissão inexistente. 1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que observou que ‘acerca da contagem do prazo de prescrição para redirecionamento da execução fiscal aos responsáveis tributários, na forma do art. 135, III, CTN, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a despeito de controvérsias que se firmaram, restou, ao final, pacificada, pela 1ª Seção, no sentido de fixar, como termo inicial, a data da citação da pessoa jurídica’. 2. Decidiu o acórdão, à luz da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, que ‘Na espécie, a citação válida da pessoa jurídica ocorreu em 04.11.2003, sendo que a PFN requereu o redirecionamento da execução para o sócio Assidio Leone Pereira em 25.08.2009, tendo sido citado em 07.03.2013, quando já transcorrido o prazo prescricional’. 3. Não houve qualquer omissão ou contradi-ção no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou quaisquer dos precei-tos legais e constitucionais invocados, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios. 4. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utiliza-ção para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-AI 0001689-98.2016.4.03.0000/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 10.06.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias re-sultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:I – as pessoas referidas no artigo anterior;II – os mandatários, prepostos e empregados;III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

12066 – Funrural – contribuição social – mandado de segurança – restituição de indébito – inade-quação

“Processual civil. Tributário. Mandado de segurança. Contribuição social (Funrural). Empregador rural pessoa física. Art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucionalização’. Exigibilidade suspensa. Repristinação. Não ocorrência. Inadequação da via eleita. Preliminar rejeitada. 1. Consoante entendimento desta Turma, ‘é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança


(Súmula nº 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula nº 271/STF). Improcedente, por-tanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula nº 213/STJ)’ (AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., e-DJF1 p. 1158 de 31.03.2014). 2. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, sem modulação temporal dos efeitos, o art. 1º da Lei nº 8.540/1992, em sede de recurso repetitivo, nos moldes do art. 543-B do CPC (RE 596.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, DJe de 29.08.2011). 3. A autorização para ins-tituição, por lei ordinária, da contribuição social sobre a comercialização da produção rural do produtor rural pessoa física somente surgiu com a Emenda Constitucional nº 20/1998, que ampliou as fontes de fi-nanciamento da seguridade social, prevendo, como tal, a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, CF/1988). 4. A Sétima Turma do TRF 1ª R. entende que a Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998) não ‘constitucionali-zou’ a contribuição anteriormente prevista em lei. 5. Tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da contribuição prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, não há que se falar em inaplicabilida-de da decisão proferida RE 363.852, porquanto, ainda que em controle difuso, é legítima a suspensão da sua exigência (AGA 0002044-41.2011.4.01.0000-MA, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 8ª T. do TRF 1ª R., e-DJF1 de 15.07.2011, p. 354). 6. A inconstitucionalidade da contribuição social ao Funrural, prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decor-rentes das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 363.852) não está fundamentada somente na necessidade de lei complementar para a criação de nova exação, o que seria um vício formal, mas também na ofensa aos princípios da isonomia e da vedação à bitributação, o que demonstra a ocorrência, além disso, de vício material na Lei nº 10.256/2001. 7. Não há que se falar em repristinação da exigibilidade da contribuição ao Funrural dos empregadores rurais pessoas físicas, em relação ao período em que foi considerada Inconstitucional, porquanto a determinação que previa a incidência sobre a ‘folha de salários’, com base na receita bruta da comercialização (redação original da Lei nº 8.212/1991), restou nulificada. 8. Apelação da Fazenda Nacional desprovida.” (TRF 1ª R. – AC 0011663-25.2012.4.01.3600 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 07.06.2016)

12067 – Funrural – empregador rural pessoa física – art. 1º da lei nº 8.540/1992 – inconstitucional – exigibilidade suspensa

“Processual civil. Tributário. Ação ordinária. Contribuição social (Funrural). Empregador rural pessoa física. Art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucionalização’. Exigibilidade suspensa. Repristinação. Não ocorrência. Honorários advocatícios. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, sem modulação temporal dos efeitos, o art. 1º da Lei nº 8.540/1992, em sede de recurso repetitivo, nos moldes do art. 543-B do CPC (RE 596.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, DJe de 29.08.2011). 2. A autorização para instituição, por lei ordinária, da contribuição social sobre a comercialização da produção rural do produtor rural pessoa física somente surgiu com a Emenda Constitucional nº 20/1998, que ampliou as fontes de financiamento da seguridade social, prevendo, como tal, a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, CF/1988). 3. A Sétima Turma do TRF1 entende que a Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998) não ‘constitucionalizou’ a contribui-ção anteriormente prevista em lei. 4. Tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da contribuição prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decorrentes das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, não há que se falar em inaplicabilidade da decisão proferida RE 363.852, porquanto, ainda que em controle difuso, é legítima a suspensão da sua exi-gência (AGA 0002044-41.2011.4.01.0000-MA, Rel. Des. Federal Souza Prudente, 8ª T. do TRF da 1ª R., e-DJF1 de 15.07.2011, p. 354). 5. A inconstitucionalidade da contribuição social ao Funrural, prevista nos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com as redações decor-rentes das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 363.852) não está fundamentada somente na necessidade de lei complementar para a criação de nova exação, o que seria um vício formal, mas também na ofensa aos princípios da isonomia e da vedação à bitributação, o que demonstra a ocorrência, além disso, de vício material na Lei nº 10.256/2001. 6. Não há que se falar em repristinação da exigibilidade da contribuição ao Funrural dos empregadores rurais pessoas físicas, em relação ao período em que foi considerada inconstitucional, porquanto a determinação que previa a inci-dência sobre a ‘folha de salários’, com base na receita bruta da comercialização (redação original da Lei nº 8.212/1991), restou nulificada. 7. Custas judiciais serão reembolsadas pelo adiantamento pela parte autora e pelo recolhimento das custas finais (isenta). 8. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC/2015. 9. Apelação da


União Federal/Fazenda Nacional não provida. 10. Apelação da parte autora provida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0002932-60.2014.4.01.3603/MT – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJe 25.05.2016)

Transcrição ReTLei nº 8.54/1992:“Art. 1º A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com alterações nos seguintes dispo-sitivos:‘Art. 12. [...]V – [...]a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou de ordem religiosa, este quando por ela mantido, salvo se filiado obrigatoriamente à Previdência Social em razão de outra atividade, ou a outro sistema previdenciário, militar ou civil, ainda que na condição de inativo;d) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por sistema próprio de previdência social;e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é mem-bro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por sistema de previdência social do país do domicílio;Art. 22. [...][...]§ 5º O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 desta lei.[...]Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de:I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para finan-ciamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.§ 1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21 desta lei.§ 2º A pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 contribui, também, obrigatoriamente, na forma do art. 21 desta lei.§ 3º Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descas-camento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.§ 4º Não integra a base de cálculo dessa contribuição a produção rural destinada ao plantio ou reflo-restamento, nem sobre o produto animal destinado a reprodução ou criação pecuária ou granjeira e a utilização como cobaias para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e quem a utilize diretamente com essas finalidades, e no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade que, registrada no Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, se dedique ao comércio de sementes e mudas no País.§ 5º (Vetado).[...]Art. 30. [...][...]IV – o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;[...]X – a pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e o segurado especial são obrigados a recolher a contribuição de que trata o art. 25 desta lei no prazo estabelecido no inciso III deste artigo, caso comercializem a sua produção no exterior ou, diretamente, no varejo, ao consumidor.’”


12068 – Funrural – produtor rural pessoa física empregador – comprovação“Tributário. Mandado de segurança. Funrural. Produtor rural pessoa física empregador. Comprovação. Art. 25, incisos I e II, Lei nº 8.212/1991. Inexigibilidade. Inconstitucionalidade. Efeito repristinatório. Re-vigoração da contribuição sobre a folha de salários. 1. Demonstrada a condição do impetrante de em-pregador rural pessoa física pela juntada de GFIP e nota fiscal demonstrando a venda da produção rural. 2. É inconstitucional a contribuição sobre a comercialização dos produtos rurais, devida pelo produtor rural pessoa física com empregados, prevista pelo art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991. Precedente do STF. 3. Não há falar em exigibilidade da exação a partir da edição da Lei nº 10.256/2001. A Corte Especial deste Tribunal, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.70.16.000444-6 (Rel. Des. Fed. Álvaro Eduardo Junqueira), declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, por afronta a princípios insculpidos na Constituição Federal. 4. Conforme julgamento, por esta Corte, da referida Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6, o reconhecimento da inexigi-bilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural (‘Funrural’) implica a revigoração da sistemática tributária anterior, incidente sobre a folha de salários (art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991).” (TRF 4ª R. – AC 5003184-27.2015.4.04.7105 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 24.05.2016)

12069 – iCMs – crédito do imposto – matéria fática – reexame – descabimento“Direito tributário. Créditos escriturais de ICMS. Correção monetária. Ausência. Consonância da deci-são recorrida com a jurisprudência cristalizada no Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário que não merece trânsito. Reelaboração da moldura fática. Procedimento vedado na instância extraordinária. Recurso manejado em 07.03.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamen-tos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-AI 769.182 – Minas Gerais – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 31.05.2016)

12070 – iCMs – crédito fiscal – ativo fixo – impossibilidade – lei Complementar nº 87/1996 – ante-cedência

“Direito tributário. Execução fiscal. ICMS. Creditamento. Ativo fixo. Período anterior à Lei Complementar nº 87/1996. Impossibilidade. Convênio nº 66/1988. Constitucionalidade. Consonância da decisão recorri-da com a jurisprudência cristalizada no Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário que não merece trânsito. Recurso manejado em 15.02.2016. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribu-nal Federal, no sentido de que não se reconhece o direito de creditamento do valor do ICMS – no período anterior à vigência da Lei Complementar nº 87/1996 – quando pago em razão da aquisição de bens para o ativo fixo do contribuinte, não havendo vício de inconstitucionalidade no Convênio nº 66/1988. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE-Ag 937.231 – Bahia – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 26.04.2016)

12071 – iCMs – distribuição de receitas – participação dos municípios – afronta constitucional – des-caracterização

“Direito administrativo e tributário. ICMS. Índice de participação do município. Valor adicionado fiscal. Interpretação da legislação infraconstitucional. Eventual ofensa reflexa não viabiliza o manejo do recurso extraordinário. Art. 102 da Lei Maior. Recurso manejado em 12.08.2010. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos pre-ceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa even-tual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a de-cisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE 577.732 – Minas Gerais – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 31.05.2016)

Transcrição ReTConstituição Federal:


“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo--lhe:[...]III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição.”

12072 – iCMs e issQN – base de cálculo do Pis/Cofins – exclusão“Processual civil e tributário. Mandado de segurança. Sociedade de crédito. Exclusão do ISSQN e das despesas operacionais da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. CF/1988, art. 195, I. Precedentes. 1. O entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal acerca da regularidade da inclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins foi consolidado quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconhecendo que o ICMS não compõe a base de cál-culo das referidas contribuições. 2. No voto condutor, da lavra do Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio, foi deli-mitado que: ‘Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS’ (RE 240785, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. 08.10.2014, DJe-246 Divulg. 15.12.2014, Public. 16.12.2014 Ement. v. 02762-01, p. 00001). 3. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, pelo acolhimento da conclusão adotada no citado RE 240.785, reconhecendo a colenda Quarta Seção que: ‘A inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins viola o art. 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. “Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não poden-do compor a base de cálculo do PIS e da Cofins” (AgRg-AREsp 593.627/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Relª p/ Ac. Min. Regina Helena Costa, STJ, 1ª T., DJe 07.04.2015) [...]’ (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, 4ª S., e-DJF1 p. 80 de 21.05.2015). 4. Desse modo, indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins, vez que sendo tributo devido em razão da prestação do serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para o PIS e para a Cofins, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 5. Com relação às despesas operacionais, sua exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, prevista no art. 3º, § 6º, I, da Lei nº 9.718/1998, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, aplica-se às instituições expressamente designadas no referido dispositivo (bancos comer-ciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito). 6. A impe-trante não se enquadra em nenhuma das instituições de crédito mencionadas, pois, conforme a cláusula 2ª do contrato social, tem por objeto a ‘prestação de serviços de cobrança, crédito, cadastro, consultoria e cursos de treinamento’ (fl. 12) e, em matéria de isenção tributária, é vedada a extensão do benefício por analogia ou aplicação do princípio da isonomia, no caso, pelo simples fato de constar na sua razão social a palavra crédito. Precedente (AC 2003.34.00.028606-7/DF, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca; Convocado Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª T., Publicação 19.06.2015 e-DJF1 p. 940). 7. Apelações não providas. Sentença mantida.” (TRF 1ª R. – AC 0066125-40.2014.4.01.3800 – 7ª T. – Rel. Juiz Antonio Claudio Macedo da Silva – J. 07.06.2016)

Transcrição ReT• Constituição Federal:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos ter-mos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:[...]b) a receita ou o faturamento.”• Lei nº 9.718/1998:“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.[...]§ 6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, as pessoas jurídi-cas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5º, poderão excluir ou deduzir:


I – no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econô-micas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, socie-dades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito:a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira;b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado;c) deságio na colocação de títulos;d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações;e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge.”

12073 – imposto de importação – valor aduaneiro – despesas ocorridas após a chegada ao porto“Tributário. Imposto de importação. Valor aduaneiro. Despesas ocorridas após a chegada ao porto. Capa-tazia. IN/SRF 327/2007. Ilegalidade. 1. A IN/SRF 327/2007, ao determinar a inclusão no valor aduaneiro, de gastos ocorridos após a chegada ao porto de destino, com a capatazia em particular, incidiu em flagran-te ilegalidade, tendo em vista que a legislação de regência não contempla tal hipótese. 2. Há margem legal para a exclusão dos gastos com a capatazia, da base de cálculo do Imposto de Importação, porquanto não estão compreendidos no valor aduaneiro.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5001559-79.2015.4.04.7000 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 24.05.2016)

12074 – iOF – operações simultâneas de câmbio – incidência do imposto – ocorrência“Constitucional e tributário. Mandado de segurança. Agravo retido. Reiteração. Inocorrência. Operações simultâneas de câmbio. Incidência de IOF. Ocorrência. 1. Agravo retido não conhecido, uma vez que a parte deixou de reiterá-lo expressamente nas razões ou na resposta de apelação, conforme o disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. O art. 153, V, da Constituição conferiu à União a competên-cia tributária para a instituição do IOF sobre operações de câmbio, tendo o Código Tributário Nacional, recepcionado pela nova ordem constitucional como Lei Complementar, definido, em seu art. 63, II, o fato gerador da exação em comento como sendo as operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este. 4. No caso vertente, a impetrante, na qualidade de devedora, celebrou com empresa estrangeira (credora) operações de empréstimo, cujos recursos foram utilizados para reforço de seu capital de giro. Contudo, em razão de dificuldades financeiras, a devedora, com a devida concordância do credor, con-verteu os aludidos investimentos em aplicações na própria empresa devedora, ou seja, houve a conversão do referido crédito em participação da empresa estrangeira em seu capital social. 5. Dessa forma, alega a impetrante que, por se tratar de compra e venda fictícia de moeda estrangeira, não estaria configurado o fato gerador do IOF-Câmbio, nos termos do disposto no art. 15, XVII, do Decreto nº 6.306/2007, segundo o qual, na operação de compra de moeda estrangeira por instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, contratada simultaneamente com uma operação de venda, exclusivamente quando requeridas em disposição regulamentar: zero. 6. Contudo, é possível vislumbrar, na conversão da dívida da apelante em investimento estrangeiro direto em seu capital social, a existência de uma verdadeira operação de câmbio, ainda que simbólica, a ensejar a incidência de IOF, com perfeita subsunção ao fato gerador previsto no art. 63, II, do Código Tributário Nacional, inexistindo qualquer relevância na finalidade para a qual a ope-ração foi celebrada. 7. Conforme dispunha o item 35 do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), instituído pelo Banco Central do Brasil por meio da Circular nº 3.280/2005, as operações simultâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais são consideradas, para todos os efeitos, operações efetivas, devendo ser adotados os procedimentos operacionais previstos na regulamentação e comprovado o recolhimento dos tributos incidentes nas operações. 8. Agravo retido não conhecido. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0023468-26.2008.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 12.07.2016)

Comentário ReTAdiante temos um conflito, julgado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, oriundo de um recurso de apelação em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por uma empresa, em face de ato do Delegado Chefe da Delegacia Especial de Instituições Financeiras de São Paulo (Deinf) e do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, com o objetivo de reconhecer a ilega-lidade da incidência de IOF-Câmbio sobre débito em conta corrente promovido em função de contratos de câmbio simbólico.A alegação foi de ter sido celebrado, na qualidade de devedora, operações de empréstimo com o Interna-tional Hospital Corporation Holding N.V (investidor), cujos recursos foram utilizados para reforço do seu capital de giro, com fundamento na Lei nº 4.1321/1962 e que tais operações não implicaram entrega ou disponibilização de moeda a ensejar a incidência tributária.


Por fim, sustentou que não deve prosperar a alegação das autoridades impetradas de que teria havido, nos termos do art. 15, XVIII, do Decreto nº 6.306/2007, venda fictícia de moeda estrangeira.O pedido de liminar foi indeferido, tendo a impetrante interposto no TRF da 3ª Região o Agravo de Instrumento nº 2008.03.00.039484-9, pleiteando a concessão de efeito suspensivo ativo, o qual foi convertido em retido, nos termos do art. 527, II, do antigo CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.187/2005.O r. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, denegando a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do antigo CPC.Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 105 do STJ.Irresignado, o impetrante pleiteou a reforma da r. sentença, reiterando os termos da inicial.O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, representado pela Nobre Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora), destacou, em um primeiro momento, não conhecer do agravo reti-do interposto, tendo em vista que a parte deixou de reiterá-lo expressamente nas razões ou na resposta de apelação, conforme disposição do art. 523, § 1º, do antigo CPC.Em seu entendimento, a apelação não deve prosperar, e para reforçar sua decisão, citou o art. 153, V, da Constituição da República, o qual confere à União a competência tributária para a instituição do IOF sobre operações de câmbio, nesses termos, senão vejamos:“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:[...]V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;”Outra citação coube ao Código Tributário Nacional (CTN), recepcionado pela nova ordem constitucional como Lei Complementar, que definiu, em seu art. 63, II, o fato gerador da exação em comento, in verbis:“Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:[...]II – quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;”A Ilustre Desembargadora destacou ainda que, a impetrante, na qualidade de devedora, celebrou com a empresa estrangeira International Hospital Corporation Holding N.V (credor) operações de empréstimo, cujos recursos foram utilizados para reforço de seu capital de giro.No entanto, por conta de dificuldades financeiras pelas quais passava, a devedora, com a devida con-cordância do credor, converteu os aludidos investimentos em aplicações na própria empresa devedora, ou seja, houve a conversão do referido crédito em participação da empresa estrangeira em seu capital social.Assim, segundo a impetrante, ficou evidente que por se tratar de compra e venda fictícia de moeda estrangeira, não estaria configurado o fato gerador do IOF-Câmbio, nos termos do disposto no art. 15, XVII, do Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, então vigente:“Art. 15. A alíquota máxima do IOF é de vinte e cinco por cento (Lei nº 8.894, de 1994, art. 5º).§ 1º A alíquota do IOF fica reduzida para os percentuais abaixo enumerados:[...]XVII – na operação de compra de moeda estrangeira por instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, contratada simultaneamente com uma operação de venda, exclusivamente quando requeridas em disposição regulamentar: zero;”Porém, este não foi o entendimento da Exma. Relatora, que afirmou:“Embora o objetivo primordial de tal dispositivo fosse incentivar o ingresso de recursos estrangeiros no mercado nacional, não entendo que a situação da apelante possa nele ser enquadrada.Com efeito, vislumbro, na conversão da dívida da apelante em investimento estrangeiro direto em seu capital social, a existência de uma verdadeira operação de câmbio, ainda que simbólica, a ensejar a incidência de IOF, com perfeita subsunção ao fato gerador previsto no art. 63, II, do Código Tributário Nacional, inexistindo qualquer relevância na finalidade para a qual a operação foi celebrada.Conforme dispunha o item 35 do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMC-CI), instituído pelo Banco Central do Brasil por meio da Circular nº 3.280/2005, as operações simul-tâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais são consideradas, para todos os efeitos, operações efetivas, devendo ser adotados os procedimentos operacionais previstos na regulamentação e comprovado o recolhimento dos tributos incidentes nas operações.”Nesse mesmo sentido, inclusive, citou o seguinte precedente desta C. Sexta Turma, in verbis:“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – IOF/OPERAÇÕES SIMULTÂNEAS – CONVERSÃO DE EMPRÉSTIMO EXTERNO EM INVESTIMENTO DIRETO – PRETENDIDA COMPENSA-ÇÃO DE TRIBUTO INDEVIDAMENTE EXIGIDO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 213/STJ, A INFIRMAR A SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O MANDAMUS SEM EXAME DE MÉRITO – APLICAÇÃO ANA-


LÓGICA DO ART. 515, § 3º DO CPC/1973, DE MODO A SER DENEGADA A SEGURANÇA, DIANTE DA SITUAÇÃO FÁTICA QUE EVIDENCIA A AUSÊNCIA DE QUALQUER DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO[...]4. As operações em exame, realizadas pela impetrante entre agosto e novembro de 2011, encontravam--se sob esse regramento, já que não previam termo de pagamento. Porém, resolveu-se que os valores então devidos seriam convertidos em aumento da participação da coligada na companhia brasileira, o que suscitou duas operações em 02.2012: a quitação dos empréstimos e o aumento do capital social.5. O Decreto nº 55.762/1965, ao regulamentar a Lei nº 4.131/1962, confere em seu art. 50 a possi-bilidade de o Bacen autorizar a conversão de empréstimos estrangeiros em investimento direto. O item 10, das disposições gerais, capítulo 2, título 3, c/c o item 1, subseção 2, seção 2, do mesmo capítulo do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), com a redação então dada pela Circular Bacen nº 3.491/10 à Circular Bacen nº 3.280/2005, determinava que se procedesse a operações simultâneas de compra e venda de câmbio, sem a expedição de ordem de pagamento, já que os valores seriam investidos em nosso país. O item 13 das disposições gerais, título 3, do Regulamento do RMCCI instituiu que essas operações são consideradas efetivas para todos os efeitos, inclusive tributários. Ou seja, não trata as operações como mera formalidade, mas sim como quitação do empréstimo realizado no exterior – em moeda estrangeira –, e utilização do crédito, – convertido em moeda nacional – como investimento na economia nacional, apenas dispensando o trânsito de valores para desburocratizar o procedimento.6. Ausência de qualquer ilegalidade a macular o regramento instituído pelo Bacen, de modo que as ope-rações realizadas pela impetrante configuraram efetiva quitação antecipada de empréstimos realizados sem prazo determinado, fazendo incidir o IOF nos termos do art. 15-A, incisos IX e XXII, do Decreto nº 6.306/2010, acrescidos dos juros moratórios e multa, conforme § 2º do referido artigo.7. O art. 63, II, do CTN admite como fato gerador do IOF não só a efetiva entrega do valor objeto do contrato de câmbio ou sua disponibilização, como também a entrega de documento que represente a quitação, como ocorre nas operações simultâneas exigidas quando da conversão de empréstimo rea-lizado no exterior em investimento direto, cujo caráter é eminentemente escritural, ainda que efetivo.8. O STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.129.335/SP), decidiu pela incidência da CPMF sobre as operações aqui tratadas, justamente porque o fato gerador da contribuição abarcava tanto a circula-ção física da moeda quanto a escritural, tal como ocorre na norma de regência do IOF.9. Situação fática que evidencia a ausência de qualquer direito líquido e certo a ser amparado.” (TRF 3ª R., AC 0001963-95.2012.4.03.6113/SP, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, 6ª T., v.u., J. 07.04.2016, DE 20.04.2016) (Grifei)Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, não conheceu do agravo retido e negou provimento à apelação.

12075 – iPi – crédito-prêmio – art. 1º do Decreto-lei nº 491/1969 – incentivo fiscal de natureza setorial – vigência – extinção

“Juízo de retratação. Tributário. IPI. Crédito-prêmio. Art. 1º do Decreto-Lei nº 491/1969. Incentivo fiscal de natureza setorial. Vigência. Extinção. Portaria MF nº 960/1979. Ilegalidade. Indébito tributário. Desacordo com entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia. Recurso Especial nº 1.112.524/DF. Índices aplicáveis na atualização monetária. Expurgos inflacionários. 1. Por decisão exarada pela Vice-Presidência desta C. Corte (fl. 694), na qual se verificou a não confor-midade do v. acórdão com o entendimento sedimentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.112.524/DF, retornaram os autos ao órgão julgador, com fundamento no art. 543-C, § 7º, II, do antigo CPC (atual art. 1.040, inciso II), para novo exame da decisão. 2. Pertinente, assim, novo exame, à luz da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça da matéria submetida à apreciação desta Corte Regional no julgamento do acórdão anterior. 3. A Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.524, assentou entendimento sobre a aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal nas ações de repetição de indébito/compensação para fins de correção monetária. 4. O Manual de Cálculos da Justiça Federal, acrescido da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atualmente contempla os seguintes índices para os respectivos períodos. 5. No julgamento do Recurso Especial nº 111.175 e da Resolução STJ nº 08/2008, o Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento sobre a aplicação da taxa Selic, a partir de 01.01.1996, na atua-lização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária. 6. Acórdão anterior reformado.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0906520-53.1986.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 10.06.2016)

12076 – iPi – fato gerador – saída de produto estrangeiro de estabelecimento do importador – inci-dência

“Direito constitucional e tributário. IPI. Fato gerador. Saída de produto estrangeiro de estabelecimento do importador. Incidência. 1. Firmada, pela Corte Superior, o entendimento pela viabilidade e autonomia


das operações de desembaraço aduaneiro e circulação a partir do estabelecimento do importador, sem quebra de isonomia, à luz da natureza e origem da atividade e do bem envolvido nas situações discutidas, a justificar a exigibilidade do IPI do produto importado, quando de sua saída para revenda, ainda que sem sofrer nova transformação, beneficiamento ou industrialização. 2. Firmada, a propósito, a jurisprudência no sentido de que assim é porque a legislação equipara o importador ao industrial, sem que se cogite de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, visto que a incidência no desembaraço aduaneiro alcança o preço de compra, com inclusão da margem de lucro do produtor, enquanto que a incidência na saída do estabelecimento considera o preço da venda, no qual incluída a margem de lucro da importadora, sem que seja, tampouco, vislumbrada oneração excessiva da cadeia produtiva em razão da possibilidade de crédito do IPI pago no desembaraço para uso na operação posterior. 3. Sujeita, portanto, a resolução da espécie ao precedente, firmado sob o rito do art. 543-C, CPC/1973, dispondo que ‘os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na ope-ração de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil’ (Embargos de Divergência no REsp nº 1.403.532, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell, publicado no DJe 18.12.2015). 4. Aplicada tal orientação a partir da norma concreta de incidência, cuja materialidade foi reconhecida como presente na operação de saída para revenda de bem estrangeiro do estabelecimento do importador (art. 46, CTN), não se pode cogitar de eventual vício de inconstitucionalidade à luz de norma de alcance mais abstrato, carente de densidade normativa concreta e específica, para fins de desconstituir a presunção de constitu-cionalidade da norma e da incidência fiscal discutida. 5. Apelação e remessa oficial providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0000748-49.2015.4.03.6123/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 10.06.2016)

12077 – iPi – inclusão de produtos sujeitos à incidência do tributo em anexo da lei nº 7.798/1989 – aparente ilegalidade – recurso provido

“Tributário. Agravo de instrumento. IPI. Decreto nº 8.393/2015. Inclusão de produtos sujeitos à incidên-cia do tributo em anexo da Lei nº 7.798/1989. Aparente ilegalidade, por violação ao art. 4º deste di-ploma legal. Agravo de instrumento provido. 1. O Decreto nº 8.393/2015, ao incluir no Anexo III à Lei nº 7.798/1989 os produtos que menciona, em exame preambular, consubstancia permissão para que, como parece ocorrer na espécie, produtos nacionais sejam tributados tanto na saída do estabelecimento industrial como na saída do estabelecimento atacadista adquirente desses produtos, o que, em análise de cognição sumária, não está em consonância com o disposto no art. 4º da Lei nº 7.798/1989. 2. O Superior Tribunal de Justiça, por sua 2ª T., no REsp 436.997/DF, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 01.12.2003, firmou orientação no sentido de que ‘a Lei nº 7.798, de 10.07.1989, ao alterar a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e dar outras providências, em nenhum momento alude ao fato de que o tributo, no caso de empresas interdependentes, deva ser cobrado em ambas as etapas de circulação da mercadoria. Ao contrário, o art. 4º do referido diploma legal é taxativo ao prescrever que ‘os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o imposto uma única vez”’. Desse mesmo julgado extrai-se o entendimento de que ‘não pode o Fisco, a pretexto de coibir vir-tuais mecanismos de evasão fiscal, manipular a seu bel-prazer as práticas comerciais, criando obrigação não prevista em lei e onerando a produção com o encargo adicional de IPI sobre o valor agregado na fase de circulação comercial do produto’. 3. Agravo de instrumento provido.” (TRF 1ª R. – AI 0021386-96.2015.4.01.0000/DF – 8ª T. – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 17.06.2016)

Comentário ReTAdiante temos um conflito que, após alguns andamentos, acabou por gerar um recurso de agravo de instrumento interposto por uma empresa de cosméticos contra decisão oriunda do Juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal que, em ação de rito ordinário proposta contra a Fazenda Nacional, indeferiu o pedido de tutela antecipada ali formulado “para que seja:a) expressamente afastada a aplicação do Decreto nº 8.393/2015 com relação à venda, revenda, e distribuição de mercadorias que realizar e, consequentemente;b) determinado à Ré que se abstenha, por si e pelas DD. Autoridades Fiscais Federais, de exigir da Autora o recolhimento de quaisquer valores de IPI, bem como cumprimento das obrigações acessórias do referido imposto, por força do disposto no Decreto nº 8.393/2015, sem prejuízo, obviamente, à prerrogativa das DD. Autoridades Fiscais em fiscalizarem a Autora e os Estabelecimentos Comerciais na forma da Lei”. A agravante sustentou ainda haver inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.33/2015.De pronto, o MM. Desembargador negou seguimento ao presente agravo de instrumento, mas, acatando pedido de reconsideração formulado pela agravante, acabou retratando-se da decisão e determinou o regular processamento do recurso, de sorte a possibilitar a sua apreciação por este colendo Órgão Colegiado.A Fazenda Nacional apresentou resposta pugnando pela manutenção da decisão agravada.


O ilustre Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (Juiz Fed. Convocado) na ocasião voltou a negar seguimento ao recurso. O Agravante interpôs agravo regimental, e obteve provimento para, reconsiderando a decisão de Sua Excelência, determinar a imediata inclusão do agravo de instrumento em pauta para julgamento pela Oitava Turma.A 8ª Turma do Egrégio Tribunal Regional da 1ª Região iniciou o julgamento do recurso citando os arts. 4º, 7º e 8º da Lei nº 7.798/1989, nos trechos que interessam ao deslinde da controvérsia, senão vejamos:“Art. 4º Os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o imposto uma única vez, res-salvado o disposto no § 1º:a) os nacionais, na saída do estabelecimento industrial ou do estabelecimento equiparado a industrial;b) os estrangeiros, por ocasião do desembaraço aduaneiro.§ 1º Quando a industrialização se der por encomenda, o imposto será devido na saída do produto:I – do estabelecimento que o industrializar; eII – do estabelecimento encomendante, se industrial ou equiparado a industrial, que poderá creditar-se do imposto cobrado conforme o inciso I.§ 2º Na hipótese de industrialização por encomenda, o encomendante responde solidariamente com o estabelecimento industrial pelo cumprimento da obrigação principal e acréscimos legais.[...]Art. 7º Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos atacadistas que adquirirem os produtos relacionados no Anexo III, de estabelecimentos industriais ou dos seguintes estabelecimentos equiparados a industrial:I – estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira;II – filiais e demais estabelecimentos que exerçam o comércio de produtos importados ou industrializa-dos por outro estabelecimento da mesma firma;III – estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro esta-belecimento da mesma firma ou terceiros, mediante a remessa, por eles efetuadas, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos; eIV – estabelecimentos comerciais de produtos do capítulo 22 da TIPI, cuja industrialização tenha sido encomendada a estabelecimento industrial, sob marca ou nome de fantasia de propriedade do enco-mendante, de terceiro ou do próprio executor da encomenda.§ 1º. O disposto neste artigo aplica-se nas hipóteses em que adquirente e remetente sejam empresas interdependentes, controladoras, controladas ou coligadas (Lei nº 6.404, art. 243, §§ 1º e 2º) ou inter-ligadas (Decreto-Lei nº 1.950, art. 10, § 2º).[...]Art. 8º Para fins do disposto no artigo anterior, fica o Poder Executivo autorizado a excluir produto ou grupo de produtos cuja permanência se torne irrelevante para arrecadação do imposto, ou a incluir outros cuja alíquota seja igual ou superior a quinze por cento.”O Ilustre Relator frisou ainda que o Decreto nº 8.393/2015, no caput do seu art. 1º, dispôs que “ficam incluídos no Anexo III à Lei nº 7.798, de 10 de julho de 1989, os produtos constantes do Anexo a este Decreto, de acordo com a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011”.Diante de tal ordenamento o Nobre Desembargador ressaltou:“Sem incursionar, nesta sede recursal, no exame da constitucionalidade ou da compatibilidade com o Código Tributário Nacional da equiparação levada a efeito pelo art. 7º da Lei nº 7.798/1989 e da autorização contida no art. 8º desta mesma Lei, o fato é que a norma do caput do art. 1º do Decreto nº 8.393/2015, com efeito, parece conflitar com as disposições do art. 4º do mencionado Diploma Legal.De uma análise preliminar deste dispositivo legal, extrai-se que os produtos sujeitos aos regimes de que trata a Lei nº 7.798/1989 pagarão o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI uma única vez – os nacionais, na saída do estabelecimento industrial ou do estabelecimento equiparado a industrial, e os estrangeiros, por ocasião do desembaraço aduaneiro.A única ressalva ali prevista, a autorizar a dupla incidência do IPI sobre um mesmo produto, diz com a hipótese de industrialização por encomenda, quando o tributo será devido na saída do produto do estabelecimento que o industrializar e do estabelecimento encomendante, se industrial ou equiparado a industrial, o qual poderá creditar-se do imposto cobrado.”Em síntese, para o MM. Julgador Relator, no que é relevante para a espécie: “não sendo o caso de industrialização por encomenda – pelo menos, disso não se cogita nos autos –, o IPI sobre produto nacional incidirá uma única vez, na saída do estabelecimento industrial ou, de forma alternativa e excludente, na saída do estabelecimento equiparado a industrial”.Quanto ao Decreto nº 8.393/2015, este ao incluir no Anexo III à Lei nº 7.798/1989 os produtos que menciona, em exame preambular, acabou por consubstanciar permissão para que, como parece ocorrer na espécie, produtos nacionais sejam tributados tanto na saída do estabelecimento industrial como na saída do estabelecimento atacadista adquirente desses produtos, o que, em análise de cognição sumá-ria, não está em consonância com o disposto no art. 4º da Lei nº 7.798/1989.


Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, através de sua 2ª Turma, no REsp 436.997/DF, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 01.12.2003, firmou orientação, em tudo aplicável à espécie, no sentido de que “a Lei nº 7.798, de 10.07.1989, ao alterar a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e dar outras providências, em nenhum momento alude ao fato de que o tributo, no caso de empresas interdependentes, deva ser cobrado em ambas as etapas de circulação da mercadoria. Ao contrário, o art. 4º do referido diploma legal é taxativo ao prescrever que ‘os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o imposto uma única vez’”.Desse mesmo julgado extrai-se o entendimento de que “não pode o Fisco, a pretexto de coibir virtuais mecanismos de evasão fiscal, manipular a seu bel-prazer as práticas comerciais, criando obrigação não prevista em lei e onerando a produção com o encargo adicional de IPI sobre o valor agregado na fase de circulação comercial do produto”.Desta forma, o Ilustre Julgador entendeu que, nesse particular, é dotada de relevância a fundamentação esposada pela agravante.Em seu entendimento, o periculum in mora reside no fato de que, se não concedida a medida anteci-patória, a agravante terá de se submeter ao regime de precatório previsto no art. 100 da Constituição Federal para recebimento do indébito, na hipótese de ulterior acolhimento do pedido deduzido na ação originária.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao agravo de instrumento, para, reformando a decisão, suspender os efeitos do Decreto nº 8.393/2015 em relação à agravante.

12078 – iPTu – execução fiscal – sujeição passiva – imóvel invadido – possuidor – exigibilidade – princípio da razoabilidade – aplicabilidade – possibilidade

“Tributário. IPTU. Incidência sobre imóvel. Invasão. Ocupação por terceiros. Perda do domínio e dos direitos inerentes à propriedade. Impossibilidade da subsistência da exação tributária. Princípio da propor-cionalidade. Inaplicabilidade da Súmula nº 7/STJ ao caso dos autos. 1. É inexigível a cobrança de tributos de proprietário que não detém a posse do imóvel, devendo o município, no caso, lançar o débito tributário em nome dos ocupantes da área invadida. 2. ‘Ofende os princípios básicos da razoabilidade e da justiça o fato do Estado violar o direito de garantia de propriedade e, concomitantemente, exercer a sua prerrogativa de constituir ônus tributário sobre imóvel expropriado por particulares (proibição do venire contra fac-tum proprium)’ (REsp 1.144.982/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 13.10.2009, DJe 15.10.2009). 3. Faz-se necessária a modificação do acórdão estadual, tendo em vista especial aten-ção ao desaparecimento da base material do fato gerador do IPTU, combinado com a observância dos princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva. 4. Inaplicável ao caso dos autos a incidência da Súmula nº 7/STJ, porquanto todo o quadro fático está devidamente delineado nos fundamentos do acórdão re-corrido. Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1.551.595 – (2015/0209774-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 28.06.2016)

Transcrição ReTSúmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça:“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

12079 – iPTu – sujeito passivo – execução fiscal – polo passivo – indicação do condomínio – impos-sibilidade

“Tributário e processual civil. Agravo regimental no recurso especial. IPTU. Impossibilidade de se atri-buir ao condomínio a qualidade de contribuinte do IPTU, na forma do art. 34 do CTN, em relação às áreas comuns do condomínio. Mero administrador dos bens. Posse sem animus domini. Precedentes. Agravo regimental improvido. I – Agravo regimental interposto em 29.11.2015, contra decisão publi-cada em 19.11.2015, na vigência do CPC/1973. II – Nos termos do art. 34 do CTN, o contribuinte do IPTU ‘é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título’. III – No caso, o Distrito Federal pretende que o Condomínio seja qualificado como contribuinte do IPTU, em relação às suas áreas comuns. Todavia, diante da exegese do art. 34 do CTN, é de se inferir que o Condomínio não detém a qualidade de proprietário, possuidor ou titular do domínio útil de suas áreas comuns, visto que se trata de mero administrador do bem. IV – Na esteira do entendimento firma-do na 2ª T. do STJ, ‘o condomínio não exerce posse com animus domini, motivo pelo qual não pode ser considerado sujeito passivo do IPTU’ (STJ, AgRg-AREsp 486.092/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 24.06.2014). No mesmo sentido: REsp 1.327.539/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 20.08.2012; REsp 1.285.122/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 11.03.2015. V – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.361.631 – (2013/0002994-0) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 28.06.2016)


12080 – iPVA – execução fiscal – ação anulatória – propositura anterior à execução – sucumbência – redução – impossibilidade

“Ação de execução fiscal. Exceção de pré-executividade. IPVA. Ação anulatória ajuizada pela executada, anteriormente à propositura da presente execução, na qual houve o depósito do valor integral do débito discutido e determinada a suspensão do crédito tributário. Observância ao art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Impossibilidade do ajuizamento da execução. Sentença que reconheceu a falta de interesse de agir da Fazenda do Estado para propor a ação de execução e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito. Honorários advocatícios. Possibilidade. Princípio da causalidade. Fixação de ho-norários advocatícios. Possibilidade. Verba devida em razão da aplicação do princípio da causalidade. Honorários advocatícios. Redução. Inadmissibilidade. Pleito de redução dos honorários advocatícios fi-xados. Quantia que deve refletir a justa remuneração do patrono pelos trabalhos desenvolvidos. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 1502973-21.2014.8.26.0014 – São Paulo – 8ª CDPúb. – Rel. Leonel Costa – DJe 01.07.2016)

12081 – iR – crédito tributário – programa de parcelamento – adesão – prescrição – interrupção – inocorrência

“Execução fiscal. Tributário. Apelação cível. Parcelamento do débito. Sem notícia de exclusão do par-celamento até a prolação da sentença. Inocorrência de prescrição. Precedentes do STJ. Recurso provido. 1. Trata-se de crédito exequendo (IRPF) referente ao período de 2002, constituído termo por auto de infra-ção, com notificação em 10.12.2007 (fls. 03/04). A ação foi ajuizada em 05.09.2008. Ordenada a citação (fl. 06), a primeira tentativa de citação foi negativa (fl. 10), em razão do que o magistrado a quo determinou a suspensão do feito, na forma do art. 40, da Lei nº 6.830/1980 (LEF), e deu ciência à União Federal, em 27.11.2008 (fl. 12). Em 24.03.2015, a exequente foi intimada a se manifestar sobre qualquer causa obsta-tiva do fluxo prescricional, conforme o disposto no art. 40, § 4º, da LEF, e, em 02.06.2015, foi certificado que não houve manifestação por sua parte (fl. 18). Transcorridos mais de 06 (seis) anos ininterruptos sem que a União Federal atuasse positivamente no feito, em 02.06.2015, os autos foram conclusos e foi pro-latada a sentença (fls. 19/25). 2. No entanto, conforme documento acostado pela recorrente às fls. 34/35, o contribuinte aderiu ao Programa de Parcelamento por diversas vezes (de 06.07.2008 a 09.08.2008; de 03.12.2009 a 25.04.2011 e em 25.01.2014), sendo que a última adesão foi em 25.01.2014 – interrompen-do-se a prescrição que só voltaria a fluir após a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento, o que não ocorreu no presente caso (CTN, art. 174, parágrafo único, IV c/c o art. 151, VI). 3. Como se pode verificar, na data da adesão ao parcelamento pelo contribuinte, ainda não se tinha efetivado a prescrição do crédito, e na data em que a sentença foi prolatada, o contribuinte ainda não havia sido excluído do Programa de Parcelamento, motivo pelo qual, não há como se cogitar a ocorrência da prescrição intercor-rente na hipótese. Precedentes. 4. Valor da Execução Fiscal: R$ 22.974,72 (em 05.09.2008). 5. Apelação provida.” (TRF 2ª R. – AC 0512484-40.2008.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Ferreira Neves – DJe 01.07.2016)

12082 – iR – isenção – prescrição – contagem do prazo – afastamento “Tributário. Complementação de aposentadoria. Isenção de IR. Prescrição afastada. Ausência de prova de contribuição para entidade de previdência privada no período de 01.01.1989 a 31.12.1995. Art. 333, I, do CPC/1973 (art. 373, I, do CPC/2015). Improcedência do pedido sob outro fundamento. 1. O Supremo Tribunal Federal, no regime do art. 543-B do Código de Processo Civil/1973, decidiu, no que ‘tange à prescrição, será válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacacio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005’ (STF, RE 566.621/RS). O posicio-namento da Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C, a qual decidiu que ‘para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN’ (REsp 1.269.570/MG). 2. Se a ação foi ajuizada em 04.05.2012, após, portanto, o decurso da vacacio da LC 118/2005, aplica-se a prescrição quinquenal, encontrando-se prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos antes do quinquênio precedente à propositura da ação, no caso, anteriores a 04.05.2007, não havendo que se falar, outrossim, em prescrição do fundo de direito, considerando-se que a pretensão do Apelante de repetição de indébito se renova a cada mês em que, por-ventura, ocorra a incidência de imposto de renda sobre o benefício de previdência privada. Precedentes: STJ, REsp 1.306.333/CE, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 07.08.2014, DJe de 19.08.2014; TRF 2ª R., Ap 0018667-11.2013.4.02.5101, 3ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado, DJe 10.12.2015 e TRF 2ª R., Ap-Reex 0001606-37.2013.4.02.5102, 4ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Ferreira Neves, DJe 07.03.2016. 5. Entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.012.903/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJ de 13.10.2008 – regime do art. 543-C do CPC, no sentido de


que os recebimentos de proventos, a título de complementação de aposentadoria, e resgates decorrentes de recolhimentos para entidade de previdência privada, feitos na vigência da Lei nº 7.713/1988, não estão sujeitos à incidência de imposto de renda, sob pena de se incorrer em bis in idem, eis que as contribuições vertidas pelos beneficiários naquele período – as quais, em alguma proporção, integraram o benefício de-vido, já foram tributadas pelo IRPF. 5. O reconhecimento do direito à não incidência de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 01.01.1989 a 31.12.1995, deve observar o limite do que foi recolhido exclusivamente pelo beneficiário, a título desse tributo, sob a égide da Lei nº 7.713/1988, não se aproveitando, por consequência, para esse efeito, as demais parcelas, como, por exemplo, as vertidas pelo patrocinador e os lucros dos investimentos do fundo, vez que carac-terizavam acréscimo patrimonial, corretamente tributadas pelo IR. 6. Para o reconhecimento do direito à restituição dos valores supostamente recolhidos indevidamente, a título de imposto de renda sobre as parcelas da complementação de aposentadoria, bastará ao requerente a demonstração de que ele efeti-vamente contribuiu para a entidade de previdência complementar no regime da Lei nº 7.713/1988, além de ter incidido imposto de renda sobre o valor da complementação da sua aposentadoria. 7. Descabem os pedidos de isenção de imposto de renda sobre o benefício previdenciário, a título de suplementação de aposentadoria, bem como, de restituição dos valores indevidamente retidos, uma vez que o Autor não trouxe aos autos documento capaz de comprovar que, no período de vigência da Lei nº 7.713/1988, reco-lhia contribuição para previdência privada, nem mesmo, que recebia aposentadoria complementar com a incidência de imposto de renda, ônus que lhe cabia, na forma do art. 333, I, do CPC/1973 (art. 373, I, do CPC/2015). 8. Apelação cível desprovida. Improcedência do pedido mantida, sob fundamento diverso.” (TRF 2ª R. – AC 0006105-04.2012.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.”

12083 – iR – previdência privada – não incidência – prazo prescricional – contagem“Tributário. IR sobre valores de pensão recebida de previdência privada. Não incidência. Bi-tributação configurada. Restituição do indébito. Cabimento. Prescrição. Inocorrência. 1. O Supremo Tribunal Fe-deral, no regime do art. 543-B do Código de Processo Civil/1973, decidiu que é ‘válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacacio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005’ (STF, RE 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C, a qual decidiu que para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN (REsp 1.269.570/MG). 2. Considerando-se que a pretensão da Apelante de repetição de indébito se renova a cada mês em que ocorre a incidência de imposto de renda sobre o benefício de pensão que percebe, cuja base de cálculo é integrada pela contribuição daquele no período de vigência da Lei nº 7.713/1988, descabe se falar em prescrição do fundo de direito, que alcança, tão somente, o IRPF incidente sobre as parcelas da pensão indevidamente tributada nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da demanda. Nesse sentido: STJ, REsp 1.306.333/CE, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., J. 07.08.2014, DJe de 19.08.2014; TRF 2ª R., Ap 0018667-11.2013.4.02.5101, 3ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado, DJe 10.12.2015 e TRF 2ª R., Ap-Reex 000160637.2013.4.02.5102, 4ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Ferreira Neves, DJe 07.03.2016. 3. Tendo sido a ação ajuizada em 30.03.2010, o direito do demandante à res-tituição de valores referentes ao imposto de renda deve respeitar a prescrição das parcelas anteriores a 30.03.2005. 4. A matéria de mérito propriamente dito já se encontra pacificada no âmbito do Su-perior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp 1.012.903/RJ (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJ de 13.10.2008), sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou seu posicionamento no sentido de que os recebimentos de proventos, a título de complementação de aposentadoria ou pensão, decorrente de recolhimentos para entidade de previdência privada, feitos na vigência da Lei nº 7.713/1988, não estão sujeitos à incidência de imposto de renda, sob pena de se incorrer em bis in idem, eis que as contribui-ções vertidas pelos beneficiários naquele período – as quais, em alguma proporção, integram o benefício devido, já foram tributadas pelo IRPF. 5. ‘A pretensão de repetição do imposto de renda deverá observar,


como limite, não os valores depositados pela contribuinte na consecução do Fundo de Previdência, que foram as contribuições vertidas para o plano, mas sim os valores de imposto de renda incidente sobre suas contribuições, sob pena de se caracterizar enriquecimento indevido da contribuinte, caso se consi-dere devida a restituição de imposto de renda limitado ao total de suas contribuições – e não do imposto incidente sobre elas – no período entre janeiro 1989 e dezembro 1995 ou a data da aposentadoria, o que ocorrer primeiro, uma vez que o Fundo de Previdência privada é formado também por contribuições do empregador (estas corretamente tributadas pelo IR) (TRF 2ª R., AC 0032651-62.2013.4.02.5101, 3ª T., Rel. JFC Guilherme Bollorini Pereira, J. 26.01.2016). 6. A documentação acostada aos autos indica que o Autor contribuiu para a previdência complementar sob a égide da Lei nº 7.713/1988, e que seus proventos de aposentadoria sofreram desconto de imposto de renda na fonte, o que é suficiente para declarar o seu direito à não incidência do imposto de renda sobre a parcela do benefício correspondente a tais contribui-ções (e respectivos rendimentos), e para o reconhecimento do direito à repetição do indébito tributário. 7. Na esteira do que foi decidido no REsp 1.012.903/RJ, sob o regime do art. 543-C do CPC, ‘Na repeti-ção do indébito tributário, a correção monetária é calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 561/CJF, de 02.07.2007, do Conselho da Justiça Federal, a saber: (a) a ORTN de 1964 a fevereiro/1986; (b) a OTN de março/1986 a dezembro/1988; (c) pelo IPC, nos períodos de janeiro e fevereiro/1989 e março/1990 a fevereiro/1991; (d) o INPC de março a novembro/1991;(e) o IPCA – série especial – em dezembro/1991; (f) a Ufir de janeiro/1992 a dezembro/1995; (g) a Taxa Selic a partir de janeiro/1996 (EREsp 912.359/MG, 1ª S., DJ de 03.12.2007)’. 8. O provimento judicial que garante ao Autor a repetição do imposto de ren-da sobre o benefício de previdência privada, no que tange às contribuições vertidas na vigência da Lei nº 7.713/1988, não admite a sua liquidação por simples cálculo aritmético (art. 604 do CPC), porquanto a parcela mensal recolhida pelos trabalhadores integra um fundo integrado com recursos da patrocinadora e rendimentos decorrentes de aplicações financeiras realizadas pela instituição de previdência privada, sen-do a totalidade destinada ao pagamento do benefício complementar, por prazo indeterminado (TRF 2ª R., Ag 200802010145078, 4ª T.Esp., Rel. JFC Carmen Silvia Lima de Arruda, DJF2R 30.08.2011 e TRF 1ª R., AC 00149947220084013400, 7ª T., Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, DJF1 Data: 02.12.2011, p. 302). 9. Apelação cível provida. Sentença reformada. Prescrição afastada. Reconhecida a não incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada auferidos pelo Autor, até o limite do que foi recolhido sobre o valor das contribuições vertidas ao fundo de pensão, a título desse tributo, sob a égide da Lei nº 7.713/1988. Condenação da Ré a restituir ao Autor os valores de IRPF recolhidos indevidamente, como apurado em liquidação, com atualização monetária calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, e observando-se a prescri-ção dos indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação. Condenação da Ré em honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20 do CPC/1973.” (TRF 2ª R. – AC 0000363-36.2010.4.02.5111 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.07.2016)

12084 – iTBi – fixação da base de cálculo – provimento da corregedoria-geral – ilegalidade“Embargos de declaração. Tributário. Fixação da base de cálculo do ITBI. Provimento da corregedoria--geral. Ilegalidade. Recurso ordinário provido. Omissão. Não ocorrência. 1. De acordo com o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos declaratórios são cabíveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contra-dição nas decisões judiciais, bem como para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento da parte, ou para corrigir erro material. 2. Não há vício de embargabilidade quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia de maneira sólida e fundamentada. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-MS 37.633 – (2012/0072320-8) – 2ª T. – Relª Min. Diva Malerbi – DJe 08.06.2016)

12085 – licença de importação – validade – termo final“Tributário. Aduaneiro. IN 51/2011. Licença de importação. Validade. Termo final.O termo final de va-lidade da licença de importação, previsto no art. 3º, § 2º da Instrução Normativa nº 51/2011, deve ser considerado como sendo na data do embarque da mercadoria, o que se mostra condizente com o escopo da norma.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5002227-02.2015.4.04.7210 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 24.05.2016)

Comentário ReTA seguir temos um conflito judicial que se resultou em um recurso de apelação interposta contra sen-tença que confirmou a decisão que deferiu a liminar e concedeu a segurança, para o fim de declarar o direito da parte impetrante ao deferimento da fiscalização agropecuária do produtos objeto da Licença


de Importação nº 15/0134595-2 (substituída posteriormente pela LI 15/1865401-5), dando prosse-guimento ao procedimento de desembaraço aduaneiro.Em seus argumentos, a União sustentou, em suma, que: a) a IN 51/2011, em seu art. 3º, § 2º, dispõe que a autorização eletrônica tem validade de 120 dias e findo esse prazo a Licença de Importação não estará mais sujeita a tratamento administrativo; b) o prazo de 120 dias de validade da Licença de Importação tem como termo inicial o dia posterior à autorização eletrônica de embarque até a inspeção, fiscalização e deferimento no Siscomex, sendo que no caso concreto era necessário que todo o procedimento administrativo estivesse concluído nesse prazo, o que não ocorreu nos autos;c) logo, deve ser reconhecido que a licença de importação apresentada pela importadora estava vencida.O conflito subiu ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que teve a Ilustre Juíza Federal Cláudia Maria Dadico como Relatora do Acórdão, a qual iniciou suas considerações já afirmando que a sentença se mostra irretocável, tendo julgado o feito com base em precedente desta Corte, o que autoriza a adoção de seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:‘A solução deste feito restou adiantada quando do deferimento da liminar (evento 4), conforme decisão lançada sob os seguintes fundamentos:[...]No caso dos autos, o requerimento de fiscalização apresentado pelo importador foi protocolado em 19.05.2015, tendo sido indeferido pela ausência de conformidade documental, detalhada pela au-toridade da seguinte forma: “Processo não tem Licença de Importação válida (LI vencido); Instrução Normativa nº 51/2011; Instrução Normativa nº 05/2015”.’A importação de animais, vegetais, seus produtos, derivados e partes, subprodutos, resíduos de valor econômico e dos insumos agropecuários deve ser efetuada respeitada a Instrução Normativa nº 51/2011, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa).A impetrante comprova que a Licença de Importação nº 15/0134595-2 teve seu registro efetuado em 13.01.2015, com autorização eletrônica de embarque em 16.01.2015, constando a ressalva de que se trata de licença com restrição de data de embarque (evento 1 – procadm9).O produto submetido à autorização prévia deverá ser embarcado dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias, estabelecido pela Instrução Normativa nº 51/2011, em seu art. 3º, § 2º:‘§ 2º A autorização eletrônica de embarque, de que trata este artigo, terá validade de 120 (cento e vinte) dias; findo esse prazo, a LI não mais estará sujeita a tratamento administrativo pelo Mapa, devendo ser indeferida.’Assim, tendo sido dada a autorização eletrônica de embarque em 16.01.2015, é nessa data que come-ça a fluir o prazo de 120 (cento e vinte) dias, estabelecido naquele dispositivo legal, para vencimento da licença de importação.Cabe perquirir acerca do termo final desse prazo.Tratando-se de licença de importação com restrição de data de embarque, será esse fato (o embarque) que definirá o termo final daquele prazo, que, na hipótese colocada sob exame, se deu em 14.05.2015, conforme comprova o Conhecimento de Transporte Internacional por Rodovia, juntado no evento 1 – procadm9).Analisando os documentos relativos à importação noticiada à luz da Instrução Normativa nº 51/2011, vê-se que a mesma estava dentro do prazo de validade, tornando insubsistente o indeferimento da fiscalização por esse fundamento.Passo à análise quanto ao segundo fundamento elencado, qual seja, a Instrução Normativa nº 05, de 24 de março de 2015, que suspende a importação de frutos frescos de maçã, pêra e marmelo produzidos na Argentina. De imediato faço observar que a própria Instrução Normativa abriu exceção expressa quanto às licenças de importação registradas em data anterior a ela:‘Art. 2º A suspensão de que trata o art. 1º não se aplica às partidas com Licença de Importação (LI) re-gistradas em data anterior à publicação da presente norma, as quais estarão sujeitas aos procedimentos usuais de inspeção no ponto de ingresso.’ (grifei)Assim, a suspensão determinada não se aplica ao caso dos autos, uma vez que a LI 15/0134595-2 foi registrada em 13.01.2015, data anterior à publicação da IN 05/2015 (24.03.2015).Demonstrada, portanto, a relevância do fundamento da parte impetrante em opor-se ao indeferimento da fiscalização sanitária.De outro lado, a urgência da medida está demonstrada pela natureza perecível do produto importado (pêras frescas, variedade Beurre D’Anjou).Ante o exposto, defiro a ordem liminar para suspender o ato de indeferimento e determinar ao Se-nhor Chefe da Unidade do Sistema de Vigilância Agropecuária Internacional – Vigiagro de Dionísio Cerqueira/SC que proceda à fiscalização dos produtos objeto da Licença de Importação nº 15/0134595-2, dando prosseguimento ao desembaraço aduaneiro daquela mercadoria.[...]Em que pesem os esclarecimentos e argumentos apresentados pela parte impetrada, não se mostraram aptos a alterar o contexto fático-jurídico existente quando da prolação da referida decisão.


Não há dúvida quanto à legitimidade e necessidade da atuação da Fiscalização Agropecuária para ces-sar a ameaça à fruticultura nacional, gerada pela praga Cydia pomonella. Tal circunstância, certamente, foi considerada pela Ministra da Agricultura, Pecuária e Abastecimento ao inserir no texto da Instrução Normativa nº 5, de 24.03.2015, a ressalva de que a suspensão temporária da ‘importação de frutos frescos de maçã (Malus domestica), pêra (Pyrus communis) e marmelo (Cydonia oblonga) produzidos na Argentina’, disposta no art. 1º, ‘não se aplica às partidas com Licença de Importação (LI) registradas em data anterior à publicação da presente norma, as quais estarão sujeitas aos procedimentos usuais de inspeção no ponto de ingresso’ (art. 2º). Como já referido, no caso concreto, o registro da LI ocorreu em 13.01.2015. Portanto, não pode ser atingida pela suspensão imposta na IN 5/2015.No tocante à forma de contagem dos 120 dias estabelecidos no art. 3º, § 2º, da IN 51/2011, não há como acolher a interpretação defendida pela parte impetrada, no sentido de que o prazo deve ser ‘con-tado um dia após a autorização eletrônica de embarque até a inspeção, fiscalização e deferimento no Siscomex’, sobretudo porque não é esse o teor do referido dispositivo (‘§ 2º A autorização eletrônica de embarque, de que trata este artigo, terá validade de 120 (cento e vinte) dias; findo esse prazo, a LI não mais estará sujeita a tratamento administrativo pelo Mapa, devendo ser indeferida’). Se o dispositivo estabelece prazo de validade da autorização de embarque, a interpretação mais lógica e coerente é a de que o referido fato (embarque) é o termo final do prazo de 120 dias. Assim, conforme já exposto na decisão do evento 4, conclui-se que a LI objeto da presente ação, encontrava-se dentro do prazo de validade, considerando que a autorização eletrônica de embarque foi dada em 16.01.2015, e o embarque ocorreu em 14.05.2015.Ressalte-se que esse entendimento foi confirmado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5020561-83.2015.4.04.0000/SC, impetrado pela União – AGU (evento 22), cuja ementa segue transcrita:ADMINISTRATIVO – LICENÇA DE IMPORTAÇÃO – IN 51/2011 – AUTORIZAÇÃO ELETRÔNICA DE EMBARQUE – A disposição normativa contida no art. 3º, § 2º da Instrução Normativa nº 51/2011, no sentido de que o embarque efetivo da mercadoria deve ser realizado dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias, a partir da autorização eletrônica de embarque. Nesse contexto, improcede o argumento de que nestes 120 dias, devem ser realizados todos os atos, desde a concessão da licença, o embarque, e até a entrada no território nacional, sob pena de cancelamento da Licença de Importação.Dessa forma, considerando a manutenção do contexto fático-jurídico, adoto como razão de decidir os fundamentos delineados na decisão acima transcrita. [...]”Por fim, a Nobre Julgadora destaca, em atenção aos termos do apelo, que a interpretação pretendida pelo Fisco ao disposto no 3º, § 2º, da IN 51/2011 – de que o termo final do prazo de 120 dias seja a inspeção, fiscalização ou deferimento –, não encontra amparo legal, seja pela ausência de previsão legal, seja pelo fato de que, em se tratando de norma que trata acerca da validade da autorização de embarque, se mostre mais condizente e lógico com o seu propósito a consideração do embarque como termo final de tal validade, e não a realização de outro ato.Seguiu afirmando que, não tem amparo legal a alegação de que devam ser realizados todos os atos referentes ao despacho aduaneiro no interregno do prazo de 120 dias, o que vai de encontro ao enten-dimento expresso no precedente desta Corte juntado ao caso.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação e à remessa oficial.

12086 – Pena de perdimento – retenção de container – mera unidade de carga – art. 24, parágrafo único, lei nº 9.611/1998 – ilegalidade

“Administrativo. Tributário. Aduaneiro. Mandado de segurança. Processo de perdimento de mercadoria. Retenção de container. Mera unidade de carga. Art. 24, parágrafo único, Lei nº 9.611/1998. Ilegalidade. 1. In casu, o presente mandamus foi impetrado com o objetivo de determinar às autoridades coatoras a desunitização das cargas e a devolução dos 22 contêineres depositados no terminal Santos do Brasil S/A. 2. Como é cediço, o container é um equipamento ou acessório do veículo transportador, não sendo con-siderada mercadoria ou embalagem daquele. Na verdade, constitui um recipiente ou envoltório utilizado para acondicionamento de carga e destinado a facilitar o transporte de produtos. 3. Afigura-se ilegal a apreensão de container diante da possibilidade de ser decretada a pena de perdimento da mercadoria, uma vez que com ela não se confunde. 4. Por outro lado, a impetrante não pode ser privada da utilização de seus bens por ato ao qual não deu causa e que diz respeito apenas ao importador e a Aduana local. 5. Apelação provida.” (TRF 3ª R. – AC 0002581-38.2010.4.03.6104/SP – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 12.07.2016)

Comentário ReTA Pena de Perdimento é tida como uma das mais severas sanções administrativas em questão aduanei-ra, senão a mais severa. E consiste na decretação da perda de mercadorias ou veículos na operação de comércio exterior, ou seja, dano as finanças do estado, ou Erário.Adiante temos um conflito que se originou por conta da aplicação da pena de perdimento, razão pela qual passamos a comentar.


Cuida-se de um acórdão que julgou um recurso de apelação em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de determinar às autoridades coatoras a desunitização das cargas e a devolução dos contêineres elencados na exordial.A impetrante em suas alegações sustentou que possui contêineres parados no Porto de Santos, na média de 618 dias, o que torna, em seu entendimento, evidente a ilegalidade sofrida em seu patrimônio e a arbitrariedade das impetradas em vincular o destino das cargas, claramente abandonadas, aos equipamentos utilizados para transporte.O r. Juízo a quo julgou extinto o feito, por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 267, V, do CPC/1973, em relação ao Gerente Geral do Terminal Santos-Brasil S/A e julgou improcedente o pedido de desuni-tização dos contêineres.Insatisfeita, houve a apelação que originou a decisão que passamos a comentar.O Egrégio Tribunal Regional da 3ª Região iniciou o julgamento do recurso ressaltando que, de fato, o container é um equipamento ou acessório do veículo transportador, não sendo considerada mercadoria ou embalagem daquele. Na verdade, constitui um recipiente ou envoltório utilizado para acondiciona-mento de carga e destinado a facilitar o transporte de produtos.Para reforçar tal entendimento, a Ilustre Julgadora citou que, neste sentido, dispõe expressamente o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 9.611/1998:“Art. 24. Para efeitos desta lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à utili-zação de mercadorias a serem transportadas, sujeitas à movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem carga e são partes integrantes do todo.”Continuou reforçando seu entendimento, agora com jurisprudência, adiante citadas:“ADMINISTRATIVO – APREENSÃO DE CARGA ABANDONADA – RETENÇÃO DE CONTAINER – LEIS NºS 6.288/1975 E 9.611/19981. Segundo o art. 24 da Lei nº 9.611/1998, os containers constituem-se em equipamentos que per-mitem a reunião ou unitização de mercadorias a ser transportadas, não podendo ser confundidos com embalagem ou acessório da mercadoria transportada.2. Inexiste amparo jurídico para a apreensão de containers, os quais, pela sua natureza, não se confun-dem com a própria mercadoria transportada.3. Recurso especial improvido.”(STJ, 2ª T., Min. Rel. Castro Meira, REsp 908.890/SP, J. 10.04.2007)“TRIBUTÁRIO – LIBERAÇÃO DE CONTAINER – REGIME DE ENTREPOSTO ADUANEIROO material retido não faz parte da importação, que é seu conteúdo, devendo portanto ser liberado, vez que se trata de mero contingente da mercadoria.”(TRF 2ª R., AMS 9702013461, Desª Fed. Julieta Lunz, DJ 13.08.1998)Daí a Nobre Desembargadora ressaltou ser ilegal a apreensão de container diante da possibilidade de ser decretada a pena de perdimento da mercadoria, uma vez que com ela não se confunde.Por outro lado, a impetrante não pode ser privada da utilização de seus bens por ato ao qual não deu causa e que diz respeito apenas ao importador e a Aduana local.Por fim, destacou que cumpre observar que a relação jurídica estabelecida entre a transportadora e o importador não se constitui óbice ao direito da primeira pleitear a desunitização do container em face da autoridade administrativa.Assim, com base em todo o explanado, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento à apelação, concedendo a segurança, para determinar a desunitização das cargas e a devolução dos contêineres elencados na exordial.

12087 – Pis – regulamentação via medida provisória – agravo regimental em recurso extraordinário com agravo

“Direito tributário. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Contribuição ao PIS. Regu-lamentação via Medida Provisória nº 517/1994. Possibilidade. 1. A Medida Provisória nº 517/1994 não dispôs sobre Fundo Social de Emergência, mas sobre exclusões e deduções na base de cálculo do PIS, mantendo inalterado o conceito de receita bruta previsto no art. 72, V, do ADCT. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE-Ag 867.179 – Rio de Janeiro – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 24.05.2016)

12088 – Pis/Cofins – exclusão do iCMs na base de cálculo da contribuição“Tributário. Processo civil. Embargos de declaração. Exclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Alegada omissão quanto à cláusula de reserva de plenário. Art. 97 da CRFB/1988. Inexistência. 1. A embargante alega que haveria omissão no acórdão embargado quanto ao disposto no art. 97 da CRFB/1988, que estabelece a cláusula de reserva de plenário, na medida em que, ao concluir pela exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, teria negado aplicabilidade aos arts. 2º, caput e 3º, caput e § 2º, da Lei nº 9.718/1998 sem a manifestação do Plenário deste TRF. 2. Inexiste a referida omissão, pois em nenhum momento a Turma declarou a inconstitucionalidade de


quaisquer dispositivos legais. Ao adotar o entendimento de que o ICMS, por ser recurso pertencente a terceiro, não integra o conceito de faturamento e, consequentemente, não compõe a base de cálcu-lo as contribuições em questão, o acórdão apenas conferiu interpretação conforme a constituição ao art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998. 3. A orientação adotada no acórdão embargado alinha-se ao po-sicionamento adotado pelo STF no julgamento do RE 240.785/MG, em que o Plenário da Corte adotou fundamentos semelhantes ao invocados nestes autos para excluir o ICMS da base de cálculo da contri-buição ao PIS e da Cofins. 4. Embargos de declaração da União a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.01.521041-5 – 4ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Leticia de Santis Mello – DJe 09.06.2016)

12089 – Pis/Cofins – receitas financeiras – restabelecimento das alíquotas – possibilidade – credita-mento

“Tributário. Mandado de segurança. PIS e Cofins. Receitas financeiras. Restabelecimento das alíquotas do PIS/Cofins levado a efeito pelo Decreto nº 8.426/2015. Possibilidade. Creditamento. Lei nº 10.865/2004. Vedação. O art. 27, § 2º da Lei nº 10.865/2004 prevê que: ‘O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar’.O reestabelecimento da alíquota realizado por intermédio do Decreto nº 8.426/2015 foi perpetrado dentro do permissivo legal. Impossibilidade de creditamento de PIS e da Cofins sobre as chamadas despesas financeiras, porquanto a Lei nº 10.865/2004, ao dar nova redação ao art. 3º, V, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, vedou a apropriação de tais créditos.” (TRF 4ª R. – AC 5049079-26.2015.4.04.7100 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 24.05.2016)

Comentário ReTFoi impetrado um Mandando de Segurança por uma Administração de Imóveis e outras, com pedido de liminar, contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre/RS, pleiteando o afastamento da exigibilidade das contribuições ao PIS e Cofins incidentes sobre as receitas financeiras por elas auferidas a partir de 01.07.2015, sob a alegação de suposta inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, ao revogar o Decreto nº 5.442/2005, que até então estabelecia alíquota zero, bem reconhecer o direito à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente e/ou depositados judicialmente a partir da entrada em vigor do referido Decreto. Pleiteou ainda que, na hipótese de ser reconhecida a legalidade e constitucionalidade da exigência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, seja concedida a segurança para reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação às despesas financeiras incorridas pelas empresas, de acordo com a sistemática da não cumulatividade prevista nos arts. 195, § 12, da Constituição Federal e 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que deixou de ser atendida pelo Decreto nº 8.426/2015.O MM. Juízo, sentenciando, denegou a segurança.Inconformadas, as impetrantes interpuseram apelação, reeditando as razões expendidas na inicial.Com contrarrazões, o conflito chegou ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com acórdão relatado pela Ilustre MMª Juíza Convocada Cláudia Maria Dadico.Já o Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.Ao iniciar suas considerações, a Nobre magistrada destacou que o Novo CPC, com entrada em vigor em 18.03.2016, não se aplica ao caso aqui discutido.Para tanto, citou neste sentido Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 2419): “[...] a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir”. Assim confirmou que o presente recurso deve observar o disposto no CPC/1973.Seguindo seu julgamento, destacou a controvérsia a respeito da legalidade do Decreto nº 8.426, de 2015, que restabeleceu alíquotas no valor de 0,65% e 4% para as Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, respectivamente, incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições, a contar de 1º de julho de 2015 e ressaltou:“As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram o PIS e Cofins não cumulativos, determi-naram a incidência dessas exações sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, às alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins). Portanto, as receitas financeiras passaram a compor a base de cálculo das referidas contribui-ções à alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% em relação à Cofins.”Seguiu afirmando que, posteriormente, a Lei nº 10.865/2004, que estabelece a incidência das referidas contribuições sobre as importações de bens e serviços, autorizou o Poder Executivo a reduzir e resta-belecer as alíquotas das mencionadas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas


pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade (art. 27, § 2º), desde que observados os percentuais descritos nos incisos I e II do caput do art. 8º, da mesma lei.Adiante o artigo da citada lei, no ponto que interessa ao feito:“Art. 27. [...]§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.”Diante dessa autorização, o Decreto nº 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas das contribuições em questão, incidentes sobre receitas financeiras de pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, exceto as oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge. Lembrou a MMª Magistrada que Decreto nº 5.442/2005, revogou o decreto anterior, ampliando o benefício também para as operações realizadas para fins de hedge, mantendo a tributação sobre os juros sobre o capital próprio.Continuou destacando que no dia 01.04.2015, foi publicado o Decreto nº 8.426, revogando expressa-mente no seu art. 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442/2005 e restabelecendo par-cialmente a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins.A sustentação das partes foi que o Decreto nº 8.426/2015 incorreu em inconstitucionalidade e ilegali-dade ao majorar as alíquotas das contribuições do PIS e da Cofins, infringindo os arts. 150, I, e 153, § 1º, da Constituição Federal e o art. 97, II, do CTN, no entanto, desta a Juíza que, ao contrário do entendimento das impetrantes, o Decreto nº 8.426/2015, com as alterações promovidas pelo Decreto nº 8.451, de 19.05.2015, não se mostra ofensivo ao princípio da legalidade, porquanto tanto a redu-ção como o posterior restabelecimento das alíquotas do PIS e da Cofins tiveram como fundamento o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004.Dessa forma, tendo em vista que a norma infralegal respeitou os limites e condições previstos na Lei nº 10.865/2004 relativamente ao restabelecido da tributação das receitas financeiras, tenho por sua legalidade e constitucionalidade.Lembrou ainda que os elementos essenciais para a validade e exigibilidade das exações em questão (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo) foram definidos por lei em sentido material e formal (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), não havendo falar, portanto, em ofensa ao princípio da legalidade, previsto no art. 150, I, da CRFB/1988, bem como o da hierarquia das leis.Assim acrescentou a Nobre Julgadora:“Acrescento que caso fosse aceita a tese da impetrante, o Decreto nº 5.442/2005, que havia zerado a alíquota de PIS/Cofins sobre receitas financeiras, também seria inconstitucional e, com efeito, o fisco poderia vir a cobrar os tributos não recolhidos nos últimos cinco anos.De outro vértice, não há falar o decreto impugnado teria ofendido o princípio da não cumulatividade, uma vez que, conforme já assentado na jurisprudência das turmas tributárias deste Tribunal, a im-propriamente chamada ‘não cumulatividade’ da contribuição para o PIS e Cofins, diferentemente da não cumulatividade genuína, atinente ao IPI e ao ICMS, está sujeita à conformação da lei, por não decorrer diretamente da Constituição e da natureza de tais contribuições (TRF 4ª R., Ag 5030451-46.2015.404.0000, 2ª T., Rel. Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 24.08.2015).Neste contexto, em que pese a redação original das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 previssem a apuração de créditos de PIS/Cofins sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamento (art. 3º, V de ambas as Leis), a Lei nº 10.865/2004 excluiu tal possibilidade. Assim, não havendo atualmente previsão legal para apuração de créditos de PIS/Cofins sobre as despesas correlatas, resta inviável o creditamento pleiteado.”Neste sentido inclusive, citou precedentes desta própria Corte, senão vejamos:“TRIBUTÁRIO – PIS E COFINS – DECRETO Nº 8.426/2015 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – AU-SÊNCIA DE VIOLAÇÃO – REGIME NÃO CUMULATIVO – REGRAMENTO LEGAL – 1. O Decreto nº 8.426/2015 não se mostra ofensivo ao princípio da legalidade, eis que não se trata de instituição ou majoração de tributo, e sim de redução e posterior restabelecimento, dentro dos limites indicados na própria lei (art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004), das alíquotas de contribuição para o PIS e Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo. Não há se falar em inconstitucionalidade. 2. Não há se falar em violação ao princípio da isonomia no trata-mento desigual a empresas que se encontram em situação diversa no tocante ao regime de apuração do tributo (cumulativo e não cumulativo). 3. O regime não cumulativo do PIS e da Cofins foi relegado à disciplina infraconstitucional, sendo de observância facultativa. Logo, a lei pode estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como modificar o regime, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras, pois não existe direito adquirido a determinado regime legal. Não havendo previsão legal para apuração de créditos de PIS/Cofins sobre as receitas financeiras, resta inviável o creditamento pleiteado.” (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5014936-96.2015.404.7201, 1ª T., Des. Fed. Jorge Antonio Maurique, por unanimidade, juntado aos autos em 31.03.2016)“MANDADO DE SEGURANÇA – RECEITAS FINANCEIRAS – PIS – COFINS – DECRETO Nº 8.426, DE 2015 – ALÍQUOTA – RESTABELECIMENTO – REGULARIDADE – Não há ofensa ao princípio da legalida-


de pelo restabelecimento por decreto (Decreto nº 8.426, de 2015) da alíquota da contribuição ao PIS e Cofins sobre as receitas financeiras, mesmo que o restabelecimento não seja acompanhado de previsão de utilização das despesas como crédito, uma vez que a não cumulatividade na contribuição para o PIS e Cofins não decorre diretamente da Constituição ou da natureza de tais contribuições, e por isso está sujeita à conformação que lhe dá a lei.” (TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5020267-62.2015.404.7200, 2ª T., Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, por unanimidade, juntado aos autos em 15.03.2016)Assim, diante de todo o explanado, o Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região negou provimento à apelação.

12090 – Prescrição e decadência – débitos anteriores ao CTN – contagem do prazo – possibilidade“Tributário. Administrativo. Remessa necessária. Apelação. Contribuição previdenciária. Débitos anterio-res ao CTN. Decadência/prescrição. Prazo quinquenal. Contagem do prazo decadencial. Art. 173, I, CTN. Servidores públicos aposentados. Contribuições previdenciárias. Incidência. Lei nº 6.243/1975. Trabalha-dores estrangeiros. Segurados obrigatórios. Decreto nº 60.501/1967. 1. A Cesp – Companhia Energética de São Paulo foi notificada pelo antigo INPS (NRDV 511766/788) a recolher contribuições previdenciárias acrescidas de juros, correção monetária e multa, que não foram recolhidas oportunamente no período compreendido entre junho de 1961 e junho de 1972. 2. A discussão acerca do prazo decadencial apli-cável às contribuições previdenciárias é de longa data. A Lei nº 3.807/1960 – LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social, em seu art. 144, previa o prazo prescricional de 30 (trinta anos), mas não estipulava expressamente o prazo de decadência. Alguns o viam no parágrafo único do art. 80 daquele diploma legal que determinava que os comprovantes discriminativos dos lançamentos das contribuições de previdência deveriam ser arquivados na empresa por cinco anos, para efeito de fiscalização e arrecadação das referi-das contribuições. 3. Sobreveio o Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1.966, com início de vigência em 01.01.1967, instituindo a natureza tributária da contribuição previdenciária no inciso II do seu art. 217. Assim, passaram a ser de cinco anos os prazos de prescrição e decadência, conso-ante os arts. 173 e 174 do CTN. 4. Aos débitos do período compreendido entre 24.09.1980 e 01.03.1989 (art. 34 do ADCT), aplica-se o prazo prescricional trintenário, tendo em vista que as contribuições previdenciárias perderam a natureza tributária após a EC 08, de 14.04.1977, e com a publicação da Lei nº 6.830/1980 ficou restabelecido o prazo prescricional de 30 anos, previsto no art. 144 da Lei nº 3.807/1960. 5. Já o prazo decadencial, mesmo a partir da EC 08/1977, continuou estabelecido em cinco anos (Súmulas nºs 108 e 219 do extinto TFR Tribunal Federal de Recursos). Nesse sentido, o Parecer MPAS/CJ nº 85, de 13 de fevereiro de 1989, publicado no DOU de 08.03.1989, interessado: Iapas – Secre-taria de Arrecadação e Fiscalização. 6. Com a Constituição da República de 1988 as contribuições sociais foram incluídas no capítulo do Sistema Tributário Nacional, assim voltaram a ter natureza tributária, e os fatos geradores a partir de sua vigência sujeitando-se aos prazos prescricional e decadencial de 5 (cinco) anos, previstos nos arts. 173 e 174 do CTN, prazo que se mantém (Súmula Vinculante nº 08, do STF). 7. Quanto à forma de contagem do prazo decadencial, o seu termo a quo, quando não houve recolhimen-to, aplica-se a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo quinquenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao daquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 8. Na hipótese de pagamento antecipado, o prazo para a Fazenda Pública lançar o crédito tem início com ele, seu fato gera-dor, como previsto no § 4º do art. 150 do CTN. 9. A regra decadencial aplicável ao caso concreto é a regra geral prevista no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, contados ‘do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’. 10. Na CDA observa-se que os créditos tributários são referentes aos exercícios de junho/1961 a junho/1972, tendo sido efetuado o lan-çamento do débito somente em fevereiro/1974. Dessa forma, a contagem do prazo decadencial inicia-se em junho/1961, expirando em junho/1969, operando-se, portanto, a decadência de parte dos débitos em cobro, tal como consignado na sentença. 11. Quanto à prescrição, em síntese, o prazo prescricional das contribuições sociais previdenciárias deve ser contado em conformidade com os seguintes prazos: a) de 26.08.1960 a 31.12.1966, 30 (trinta) anos (LOPS, art. 144); b) de 01.01.1967 a 13.04.1977, 5 (cinco) anos (CTN, arts. 173 e 174); c) de 14.04.1977 a 04.10.1988, trinta (30) anos (EC 8/1977; LOPS, art. 144; LEF, art. 2º, § 2º); d) de 05.10.1988 em diante, 5 (cinco) anos (CTN, arts. 173 e 174; STF, Súmula Vinculante nº 8). No caso, não se verifica a prescrição dos débitos em cobro. 12. Quanto às contribuições previden-ciárias dos servidores já aposentados de outros órgãos pela Celusa (Centrais Elétricas de Urubupungá S.A), cabe ressaltar que aos servidores públicos aposentados sob o comando da CLT, antes do advento da Lei nº 8.112/1990, não se aplica o art. 40, § 4º, da Carta Política, uma vez que não chegaram a integrar o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis. 13. Segundo entendimento do excelso STF (RE 241372-3/SC, Publ. DJ 05.10.2001, Min. Ilmar Galvão), ao servidor submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Previdência Social, que se aposentou antes do advento da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não se aplica a norma do art. 40, § 4º, da Carta da República, na redação anterior à EC 20/1998. 14. Quando do advento da Constituição de 1988, a situação jurídica do aposentado que per-


manecesse ou voltasse a exercer atividade abrangida pelo RGPS era regida pela Lei nº 6.243/1975, cujos arts. 1º e 3º estabeleciam o direito, quando dela se afastar, a um pecúlio constituído pela soma das impor-tâncias correspondentes às suas próprias contribuições, pagas ou descontadas durante o novo período de trabalho. 15. No caso, aplica-se a legislação vigente à época dos fatos, período em que devido o desconto da contribuição previdenciária do aposentado que retornava ao trabalho remunerado. 16. No que se refere aos funcionários do IPT, de acordo com as cláusulas XII e XIII do Convênio firmado entre as partes, a Cesp assumiu as obrigações sociais referentes a estes trabalhadores, porém o fez de forma indireta, já que pagava as contribuições sociais ao IPT e, competia a este o recolhimento. 17. Quanto à condição dos trabalhadores estrangeiros considerados como empregados da autora são segurados obrigatórios, pois não são funcionários de organismos oficiais, conforme as disposições constantes do Decreto nº 60.501/1967, art. 6º, item I. 18. Remessa necessária a que se nega provimento. 19. Apelações da União Federal e da Cesp – Companhia Energética de São Paulo a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0148432-73.1980.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini – DJe 05.07.2016)

12091 – Prescrição intercorrente – execução fiscal – lei nº 11.051/2004 – inércia do exequente“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Lei nº 11.051/2004. Inércia do exequente. 1. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980-LEF, acrescentado pela Lei nº 11.051, de 30.12.2004, permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos tribunais de que a pres-crição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 2. É indispensável para a caracterização da prescrição intercorrente que a paralisação do feito resulte da inércia do exequente que deixa de promover a execução. 3. Ocorrência da prescrição intercorrente, tendo em vista que o feito ficou paralisado por lapso de tempo superior a cinco anos.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0005324-36.2016.4.04.9999 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 21.06.2016)

Comentário ReTCuida-se de apelação de sentença que julgou extinta a execução fiscal, ao reconhecimento da prescrição intercorrente, forte nos arts. 269, IV, 219, p. 5, 598, e 618, I, todos do CPC/1973.Quando da entrada com o citado recurso, a apelante em suma suscitou que não ocorreu a prescrição, em razão de diversas diligências realizadas pela Fazenda Nacional, tendo o magistrado sentenciante observado tão somente o curso do prazo prescricional.Diante de tal conflito, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu acórdão, no qual iniciou seu julgamento frisando que o novo CPC, com entrada em vigor em 18.03.2016, não se aplica ao caso em tela. Nesse sentido, inclusive, a Juíza Federal Convocada (Relatora) citou Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): “[...] a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir”. Desta forma, o presente recurso deve observar o disposto no CPC/1973.No que se refere à prescrição, a Nobre Magistrada destacou que o § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, acrescentado pela Lei nº 11.051, de 30.12.2004, permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos tribunais de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício.“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)”No entendimento da Ilustre Juíza, o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 deve ser interpretado em harmonia com o sistema jurídico, que não admite que a ação para a cobrança do crédito tributário tenha prazo perpétuo.Assim, tendo sido citado o devedor e havendo inércia do credor por período superior a cinco anos, é de ser declarada a prescrição intercorrente.


Já em relação à prescrição intercorrente, a orientação desta Corte e do STJ é no sentido de que esta, nas execuções fiscais, só ocorrerá se houver, além de lapso temporal de cinco anos, inércia imputável ao credor, senão vejamos:“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – EXTINÇÃO1. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, acrescentado pelo art. 6º da Lei nº 11.051, de 30.12.2004, autoriza a decretação de ofício da prescrição. 2.Transcorridos mais de cinco anos de paralisação do processo e não havendo causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, correta a sentença ao decretar a prescrição intercorrente. 3. Apelação desprovida.” (TRF 4ª R., Ap-Reex 2000.04.01.001534-6, 2ª T., Rel. Artur César de Souza, DE 08.06.2011)Quanto ao caso concreto, ressalte-se que a execução foi ajuizada em 19.07.1995, para cobrança de créditos de contribuição social, com vencimento em 30.04.1991. A citação da executada ocorreu em 05.09.1995. A União peticionou, requerendo: em julho de 1998, o reforço da penhora, considerando o bem nomeado à constrição inferior ao valor do débito; em novembro de 2000, a suspensão do feito, dada a adesão da executada a programa de parcelamento do débito, o Refis; em agosto de 2004, o prosseguimento do feito, com a reavaliação dos bens penhorados e designação de datas para leilão; e, em maio de 2011, a juntada de comprovante de pagamento das despesas de condução do oficial de justiça.Diante de tal narrativa, a Exma. Magistrada destacou que, entre 2004 e 2011 o feito ficou paralisado, sem a realização de diligência útil, capaz de impulsionar a execução fiscal em direção à satisfação do débito.Neste período, porém, a Fazenda Nacional deixou de recolher o numerário necessário ao pagamento de despesas de condução do oficial de justiça, como demonstra a movimentação processual, com as seguintes solicitações realizadas pela União: em dezembro de 2004, requereu suspensão do processo para levantar o numerário necessário (fl. 71); em agosto de 2005, solicitou dados do oficial de justiça, para pagamento (fl. 73), com reiteração do pedido em setembro de 2006 (fls. 75-6); em novembro de 2007 (fl. 78), fez novo pedido de suspensão do processo para levantamento do valor devido ao serventuário; e, em maio de 2010 (fls. 82-3), requereu emissão de 2ª via para pagamento das custas do oficial de justiça.Diante disto, em outubro de 2012 o feito foi extinto.Desta forma, entendeu a Juíza que houve transcurso do lapso temporal de cinco anos, sem movimen-tação processual útil por parte da exequente, vez que demorou mais de 5 anos tão somente para o pagamento das custas de condução do oficial de justiça.Com efeito, a Fazenda Nacional não pode ser exonerada dos efeitos preclusivos da prescrição, porquanto a paralisação do processo decorreu do não pagamento, por mais de 5 anos, de despesa necessária ao andamento do processo.Conclui-se assim, que o sobrestamento averiguado deveu-se ao seu comportamento inerte, e não por culpa do Judiciário.Destacou ainda que, a não localização de bens ou valores em montante suficiente à quitação da dívida, por período prolongado de tempo, não pode implicar prescrição, nas hipóteses em que a União promove inúmeras diligências para satisfação do débito.No entanto, neste caso em especial, o ente federativo deixou de diligenciar em tempo hábil pelo reco-lhimento de verba em favor do oficial de justiça.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou improce-dente o recurso de apelação, vez que se verificou paralisação do feito, atribuível à Fazenda Nacional, por prazo superior a 5 anos.

12092 – Prescrição intercorrente – interrupção – despacho citatório – ocorrência“Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Ocorrência. Suspensão e arquivamento por mais de 13 anos após citação editalícia da empresa e de seus sócios. Art. 40, § 4º, da LEF. Inexistência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. Súmula nº 314 do STJ. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que extinguiu a execução fiscal pelo curso do prazo legal que autoriza o reconhecimento da prescrição intercorrente, na forma do art. 40, § 4º, da LEF. 2. Até a vigência da Lei Complemen-tar nº 118/2005, que alterou o inciso I do art. 174 do CTN, apenas a citação pessoal feita ao devedor era causa de interrupção da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário. Somente após a vigência da referida lei complementar, o despacho que ordena a citação passou a ter efeito interrupti-vo para a prescrição. Precedentes: STJ, AgRg-REsp 1561351/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 10.12.2015; STJ, AgRg-REsp 1499417/RS, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 20.08.2015; TRF 2ª R., AC 000568838.2011.4.02.9999, 3ª T.Esp., Relª Desª Fed. Claudia Neiva, DJe 22.02.2016; TRF 2ª R., AC 0002005-57.2004.4.02.5110, 3ª T.Esp., Rel. Desª Fed. Lana Regueira, DJe 22.02.2016. 3. No caso con-creto, o despacho que ordenou a citação foi proferido em 14.02.2000, antes da vigência da LC 118/2005, de forma que não teve o condão de interromper a prescrição. No entanto, diante dos indícios de que houve dissolução irregular da empresa, a citação foi realizada por edital em 17.09.2001. 4. A demora na citação não pode ser imputada à Exequente, aplicando-se ao caso o Enunciado da Súmula nº 106 do Eg.


STJ, ressalvando-se que, na forma do art. 219, § 1º, do CPC, então vigente, a interrupção da prescrição pela citação válida retroage à data da propositura da demanda. 5. Na hipótese, a contagem do prazo prescricional inicia-se logo após o término do prazo máximo de suspensão do feito (§ 2º do art. 40 da LEF), nos termos da Súmula nº 314/STJ: ‘Em execução fiscal, não sendo localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição quinquenal intercorren-te’. 6. É desnecessária a intimação da Fazenda Pública da suspensão da execução por ela requerida, bem como do arquivamento do feito, o qual decorre automaticamente do transcurso do prazo de um ano, na forma do art. 40 da LEF. Precedentes: STJ, AgRg-AREsp 416.008/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 26.11.2013, DJe 03.12.2013; TRF 2ª R., AC 053564669.2005.4.02.5101, 4ª T., Relª Desª Fed. Letícia Mello, DJ 05.05.2016. 8. Ouvida a Fazenda Pública nos termos do § 4º do art. 40 da LEF, esta não apresentou causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. 9. Sem movimentação eficaz nos autos há mais de 13 anos, impõe-se a manutenção da extinção do processo, ante a ocorrência da prescrição intercorrente. Precedente: TRF 2ª R., AC 190051017009511, 3ª T.Esp., Relª Desª Fed. Claudia Neiva, DJe 19.02.2016. 10. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0502193-59.2000.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 06.07.2016)

12093 – Prescrição – prazo – contagem – entrega da declaração – vencimento do tributo – parcela-mento – suspensão da contagem

“Tributário. Apelação cível. Execução fiscal. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Termo ini-cial. Vencimento da obrigação tributária declarada. Prescrição. Consumação do prazo antes do ajuiza-mento da ação. Inocorrência. Parcelamento. 1. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o crédito tributário é constituído pela entrega ao Fisco da DCTF, da Declaração de Rendimentos ou outra que a elas se assemelhe. 2. O prazo prescricional de 5 (cinco) anos para ajuizamento da execução fiscal, previsto no art. 174, CTN, conta-se da data da entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que for posterior. Precedentes do STJ. 3. Nos processos ajuizados antes da LC 118/2005 o que interrompe a prescrição é a efetiva citação do devedor. Frustrada a citação a Fazenda dispõe de 90 dias para se mani-festar nos autos. Aplicação do art. 219, § 3º do CPC. 4. Transcorrido in albis esse prazo, reinicia-se a con-tagem do prazo prescricional restante no momento da propositura da ação. 5. O prazo prescricional para ajuizamento da execução fiscal conta-se da data da entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que for posterior. Precedentes do STJ. 6. Nos termos da jurisprudência do STJ, pedido de parcelamento é motivo de interrupção do prazo prescricional, por configurar ato de reconhecimento da dívida e, uma vez aceito pelo Fisco, suspende a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, VI, do CTN. 7. A data em que a exigibilidade do crédito tributário é restabelecida, com o consequente reinício da contagem do prazo de prescrição quinquenal, depende de cada legislação de parcelamento. 8. As planilhas juntadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional ‘constituem prova idônea, dotada de presunção de veracidade e legitimidade’ (STJ, REsp 1.298.407/DF, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC; arts. 1.036 e seguintes do NCPC), razão pela qual, salvo prova conclusiva em contrário produzida pelo contribuinte, os dados nelas constantes devem ser considerados para aferição das datas de adesão e rescisão de programas de parcelamento. 9. No caso, as planilhas juntadas pela Apelante revelam que a Executada aderiu ao programa de parcelamento previsto na Lei nº 9.964/2000 em 20.04.2000. Ainda de acordo com as infor-mações apresentadas pela Apelante, em 01.01.2002, houve a rescisão do acordo de parcelamento (termo inicial do restabelecimento da exigibilidade do débito, nos termos do art. art. 5º, inciso II e §§ 1º e 2º da Lei nº 9.964/2000). Constata-se, portanto, que não havia se consumado a prescrição na data do ajuizamento da ação, em 14.04.2005. 10. Ademais, a Exequente se manteve diligente em todos os momentos, de modo que a demora da citação, efetuada em 26.11.2007, por edital, deu-se por culpa exclusiva do Poder Judi-ciário, não havendo que se falar em prescrição. 11. Apelação da União Federal a que se dá provimento, para determinar o prosseguimento da execução.” (TRF 2ª R. – AC 0504679-41.2005.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Relª Leticia de Santis Mello – DJe 07.07.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:[...]VI – o parcelamento.[...]Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;


II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

12094 – Taxa de ocupação – citação por edital – nulidade – ausência de esgotamento das demais modalidades citatórias

“Tributário. Execução fiscal. Taxa de ocupação. Citação por edital. Nulidade. Ausência de esgotamento das demais modalidades citatórias. Competências de 1988 a 1998. Prescrição quinquenal configurada. Decreto-Lei nº 20.910/1932. Créditos vencidos entre 1999 e 2002. Prescrição intercorrente configurada. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional, em face da sentença que extinguiu a Execução Fiscal, com resolução de mérito, reconhecendo a nulidade da citação por Edital, como também a prescrição dos créditos executados. 2. O Executado foi citado por edital sem que, após o fracasso da tentativa de citação por meio de carta com aviso de recebimento, tivesse sido determinada a citação por Oficial de Justiça. 3. O STJ, quando do julgamento do REsp 1.103.050/BA, submetido à sistemática dos recursos re-petitivos, consolidou o entendimento no sentido de que na Execução Fiscal, a citação do devedor pela via editalícia somente é possível quando restar devidamente comprovado que não lograram êxito as demais modalidades de citação previstas no art. 8º, da Lei nº 6.830/1980, quais sejam: a citação pelos Correios e a citação por Oficial de Justiça. Nulidade da citação. 4. O colendo STJ, no exame do EREsp 961.064/CE, decidiu que o prazo prescricional para a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha é de cinco anos, independentemente do período considerado, uma vez que os débitos posteriores a 1998 se submetem ao prazo quinquenal, à luz do que dispõe a Lei nº 9.636/1998, e os anteriores à citada lei, em face da ausência de previsão normativa específica, se subsumem ao prazo encartado no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932. 5. Consumação do lustro prescricional para a cobrança da taxa de ocupação relativa ao período de 25.11.1988 a 30.06.1998, já que as competências desse interregno se sujeitavam ao prazo prescricional quinquenal. Considerando que só foram reivindicados judicialmente em 06.08.2003, evidencia-se a prescrição de tais débitos. 6. Os créditos vencidos entre 1999 e 2002, sujeitos ao prazo prescricional de cinco anos, nos termos da Lei nº 9.821/1999, também estão prescritos, eis que transcor-rido mais de 5 (cinco) anos entre a data do ato do Juiz ordenando a citação (18.08.2003), sem que tenha havido a citação válida do Executado, até a prolação da sentença em 12.12.2015. Apelação e Remessa Necessária improvidas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 2003.82.00.006128-0 – (33574/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Cid Marconi – DJe 08.06.2016)

12095 – Taxa de ocupação – e/ou foro/laudêmio – imóvel situado em ilha costeira“Constitucional. Tributário. Ação anulatória. Taxa de ocupação e/ou foro/laudêmio. Imóvel situado em ilha costeira. Sede do município de São Luís/MA. Período posterior à EC 46/2005 (art. 26, II, c/c art. 20, IV, da CF/1988). Encargos indevidos. Áreas insulares. Sede de município. Efeito suspensivo. 1. Nos termos do art. 1.012 do NCPC: ‘A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação à sentença que: I – homologa divisão ou demarcação de terras; II – condena a pagar alimentos; III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V – confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI – decreta a interdição’. 2. Na espécie, observa-se que a sentença proferida confirmou os efeitos da tutela antecipada (suspensão da cobrança do foro e lau-dêmio). Logo, a hipótese vertente nestes autos amolda-se ao inciso V do art. 1.012 do NCPC, razão pela qual, nesse ponto, não há que se falar em efeito suspensivo. 3. A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 20, inciso VI, que: ‘São bens da União: [...]. IV – [...] as ilhas oceânicas e as costeiras, excluí- das, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;’ (o trecho introduzido pela EC 46, de 05 de maio de 2005). 4. O tema em análise encontra-se pendente de julgamento pelo egrégio Supremo Tribunal Fe-deral, sob o rito da repercussão geral a que alude o art. 543-B do Código de Processo Civil/1973, (RG-RE 636.199/ES), o que, todavia, não impede a solução da lide si et in quantum, na linha da jurisprudência dominante desta 4ª Seção. 5. Da leitura da redação do Inciso IV do art. 20 da Constituição Federal de 1988 (EC 46/2005), que é norma de eficácia plena, e, à vista do reconhecimento da existência de repercussão geral a ensejar a interpretação do citado dispositivo, após a Emenda Constitucional nº 46, observo que, neste momento resta afastada a possibilidade de discussão quanto à verificação da cadeia dominial, na medida em que a Emenda Constitucional elegeu apenas um fator de ‘discriminem’ para a exclusão das ‘ilhas oceânicas e costeiras’ do rol de bens da União: que se tratem de áreas insulares ‘que contenham sede de Municípios’, o que no presente caso é notório e incontroverso. 6. Desse modo, consequentemente, resta inviabilizada a pretensão da União de obtenção e/ou manutenção do domínio de áreas contidas em ilhas


costeiras ou oceânicas que sejam ‘sede de município’, a partir da data da modificação constitucional, afas-tando a legitimidade da cobrança dos pretendidos tributos. 7. Apelação não provida. Sentença mantida.” (TRF 1ª R. – AC 0043055-37.2013.4.01.3700/MA – Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses – DJe 25.05.2016)

12096 – TRD – não incidência – selic – legalidade – redução da multa – lei nº 11.941/2009 – retroa-tividade da lei mais benéfica – aplicação do art. 106 do CTN – possibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Apelação. TR/TRD. Não incidência. Selic. Legalidade. Redução da multa. Lei nº 11.941/2009. Retroatividade da lei mais benéfica. Aplicação do art. 106 do CTN. Possibilidade. Parcial provimento. 1. A incidência da taxa TR/TRD só foi cobrada em alguns meses do ano de 1991 ao passo que a dívida cobrada refere-se ao ano de 2005. 2. O débito previdenciário possui fato gerador posterior à entra-da em vigor da Lei nº 9.250/1995 que instituiu a Selic, de forma que, a princípio, não houve atualização do débito por aquele fator de correção. 3. Ademais, a embargante não trouxe aos autos as cópias da certidão negativa de débito, o que prejudica o exame da aplicação da TR/TRD, não se desincumbindo das regras do ônus da prova, nos termos do art. 373, I, CPC/2015. 4. A jurisprudência prevalente no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da legitimidade da aplicação da taxa Selic sobre os créditos do contribuinte, em sede de compensação ou restituição de tributos, bem como, por razões de isonomia, sobre os débitos para com a Fazenda Nacional. 5. Quanto à multa moratória, os percentuais são disciplinados pelo art. 35, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Devem ser afastados os efeitos da lei anterior quando restar cominada penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, nos termos do art. 106 do CTN. 6. Logo, os percentuais de multa estabelecidos pelo art. 35, da Lei nº 8.212/1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009, aplicam-se a atos e fatos pretéritos. 7. Cabível a redução para 20% (vinte por cento) do percentual da multa moratória aplicada aos créditos em cobrança na execução fiscal. 8. Recurso de apelação a que se dá parcial provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0001268-84.2007.4.03.6124/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini – DJe 08.06.2016)

Comentário ReTPassamos a comentar Acórdão que resultou de um recurso de apelação interposto por uma transporta-dora em face da sentença proferida em embargos à execução fiscal que julgou improcedente o pedido. O julgado indeferiu a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, condenando a embar-gante ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de 0,5% (meio por cento) do valor atribuído à causa.Em suas razões recursais, a apelante pleiteou ver reconhecida a ilegalidade do uso da TR e da Taxa Selic como índices de atualização do crédito tributário, bem como o caráter confiscatório da multa aplicada.O conflito chegou ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que iniciou suas considerações destacando que a questão versa sobre a ilegalidade do uso da TR e da Taxa Selic como índices de atua-lização do crédito tributário, bem como ao caráter confiscatório da multa aplicada.Ao melhor analisar os autos, em consulta às informações do crédito fornecida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o Ilustre Desembargador verificou que o período da dívida é de abril de 2005 a maio de 2006 Sobre a utilização da taxa TR/TRD, o Douto Julgador iniciou sua linha de julgamento ressaltando que a incidência da taxa TR/TRD só foi cobrada em alguns meses do ano de 1991 ao passo que a dívida refere-se ao ano de 2005.Desta forma entendeu que o débito previdenciário possui fato gerador posterior à entrada em vigor da Lei nº 9.250/1995 que instituiu a Selic, de forma que, a princípio, não houve atualização do débito por aquele fator de correção.Ademais destacou que, a embargante não trouxe aos autos as cópias da certidão negativa de débito, o que prejudica o exame da aplicação da TR/TRD, não se desincumbindo das regras do ônus da prova, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/2015.Já no que tange à aplicação da taxa Selic, o Ilustre Julgador destacou que a jurisprudência prevalente no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da legitimidade da aplicação da taxa Selic sobre os créditos do contribuinte, em sede de compensação ou restituição de tributos, bem como, por razões de isonomia, sobre os débitos para com a Fazenda Nacional.Neste sentido inclusive, citou julgado, adiante transcrito:“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – OMISSÃO NÃO CON-FIGURADA – INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC – POSSIBILIDADE – DENÚNCIA ESPONTÂNEA (CTN, ART. 138) – NÃO CARACTERIZAÇÃO, NOS CASOS EM QUE O CONTRIBUINTE EFETUA FORA DO PRAZO O PAGAMENTO DE TRIBUTO POR ELE MESMO DECLARADO – 1. Não viola os arts. 515, § 1º, e 535, II, do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fun-damentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. A jurisprudência prevalente no âmbito da 1ª Seção firmou-se no sentido da legitimidade da aplicação da taxa Selic sobre os créditos do contribuinte, em sede de compensação ou restituição de tributos, bem como, por razões de isonomia,


sobre os débitos para com a Fazenda Nacional. 3. Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologa-ção declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento. 4. Recurso especial da Fa-zenda Nacional provido. 5. Recurso especial da autora a que se nega seguimento.” (REsp 530208/PR, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 17.06.2004, in DJ 01.07.2004, p. 184)Desta forma, em seu entendimento, a correção monetária deve ser fixada de acordo com a previsão do art. 89, § 6º da Lei nº 8.212/1991 e art. 247, §§ 1º e 2º do Decreto nº 3048/1999, que determina sejam observados os mesmos critérios utilizados na cobrança da contribuição, incidindo desde o momento em que se torna exigível a dívida, aplicando-se a taxa Selic a partir de 01.01.1996, de acordo com o esta-tuído pelo art. 39, da Lei nº 9.250/1995, sem a acumulação de outros índices de atualização monetária ou juros conforme precedentes desta Corte (AC 2000.6107.005928-8; AC 2000.61.00.016568-3; AMS 1999.61.00.020230-4; AC 2002.03.99.007874-2 e AC 1999.61.00.059647-1).Quanto à inaplicabilidade ou redução da multa moratória, o Desembargador entendeu que, atualmente, esses percentuais são disciplinados pelo art. 35, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009:“Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”Assim dispõe o referido art. 61:“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do ven-cimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.”Incide, no caso, portanto, o disposto no art. 106, do Código Tributário Nacional, in verbis:“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:[...]II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:[...]c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.”Ressaltou então o Ilustre Magistrado que devem ser afastados os efeitos da lei anterior quando restar cominada penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.Logo, os percentuais de multa estabelecidos pelo art. 35, da Lei nº 8.212/1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009, aplicam-se a atos e fatos pretéritos.Tal entendimento compartilhado pela jurisprudência desta Colenda Corte:“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRIBUTÁRIO – REDUÇÃO DA MULTA – LEI Nº 11.941/2009 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – APLICAÇÃO DO ART. 106 DO CTN – POSSIBILIDADE – 1. Até a edição da Lei nº 11.941/2009, entendia-se que o art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, que determina a aplicação de lei ao ato ou fato pretérito quando cominar penalidade menos severa, somente implica a redução da multa para 40% quanto aos fatos geradores ocorridos até 26.11.1999, data da edição da Lei nº 9.876/1999. A partir da vigência desta, incidiria a penalidade nela prescrita. Com o advento do art. 26 da Lei nº 11.941/2009 que limita o porcentual de multa de mora a 20% (vinte por cento) e considerando o art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, conclui-se que o limite para a multa de mora é de 20% (vinte por cento), inclusive para as contribuições sociais anteriores à Lei nº 11.941/2009, podendo inclusive se proceder de ofício essa redução (STJ, AgRg--Ag 1026499, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 20.08.09 e AgRg-Ag 1083169, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 02.04.2009; TRF 3ª R., AC 2005.61.82.034388-1, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, J. 09.08.2010). 2. Verifica-se que ao valor principal da dívida (R$ 2.237.66) foi acrescida multa no valor de R$ 1.342,60, que corresponde a 60% (sessenta por cento) do montante principal (fl. 112, do apenso). Dessa forma, conforme acima explicitado, incide retroativamente as alterações promovidas pela Lei nº 11.941/09, reduzindo-se a multa para 20% (vinte por cento). 3. Embargos de declaração providos.” (TRF 3ª R., AC 00199812520074039999, Des. Fed. André Nekatschalow, 4ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 07.12.2011)Desta forma, em seu entendimento, sendo assim, é cabível a redução para 20% (vinte por cento) do percentual da multa moratória aplicada aos créditos em cobrança na execução fiscal.Por fim, com base em todo o explanado, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso de apelação, somente para reduzir a multa moratória para 20% (vinte por cento).

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa12097 – Cofins – termo inicial do prazo decadencial – art. 150, § 4º, do CTN – aplicação do art. 62,

§ 2º, do RiCARF – matéria julgada na sistemática de recurso repetitivo pelo sTJ“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Período de apuração: 31.07.1999 a 31.10.1999, 31.03.2000 a 31.05.2000, 31.08.2000 a 31.12.2000, 31.01.2001 a 31.12.2001, 31.01.2002 a 31.12.2002, 31.01.2003 a 31.12.2003, 31.01.2004 a 30.06.2004. Termo inicial do prazo decadencial. Art. 150, § 4º, do CTN. Aplicação do art. 62, § 2º, do RICARF. Matéria julgada na sistemática de recurso re-petitivo pelo STJ. Nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, havendo pagamento, mes-mo que parcial, nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o disposto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional. Benefício fiscal de ICMS. Subvenção. Base de cálculo. Os incentivos relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Presta-ções de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concedidos pelo Estado do Amazonas às sociedades empresárias constituem receitas não operacionais da pessoa jurídica. Base de cálculo. Faturamento. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998. A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 09.11.2005, transitada em julgado em 29.09.2006. Art. 62, § 2º, do RICARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Supe-rior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conse-lheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep. Período de apuração: 31.07.1999 a 31.10.1999, 31.03.2000 a 31.05.2000, 31.08.2000 a 31.12.2000, 31.01.2001 a 31.12.2001, 31.01.2002 a 31.12.2002, 31.01.2003 a 31.12.2003, 31.01.2004 a 30.06.2004. Termo ini-cial do prazo decadencial. Art. 150, § 4º, do CTN. Aplicação do art. 62, § 2º, do RICARF. Matéria julgada na sistemática de recurso repetitivo pelo STJ. Nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, havendo pagamento, mesmo que parcial, nos termos da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o disposto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional. Benefício fiscal de ICMS. Subvenção. Base de cálculo. Os incentivos relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comu-nicação – ICMS concedidos pelo Estado do Amazonas às sociedades empresárias constituem receitas não operacionais da pessoa jurídica. Base de cálculo. Faturamento. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998. A base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o faturamento, assim compreendida a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em 09.11.2005, transita-da em julgado em 29.09.2006. Art. 62, § 2º, do RICARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemáti-ca prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Recurso Especial do Procurador Negado.” (CARF – REsp 10283.005257/2004-14 – (9303-004.119) – Rel. Rodrigo da Costa Possas – DOU 11.08.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato ge-rador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

12098 – Funrural – contribuições sociais previdenciárias – período de apuração – medida judicial – dispensa de retenção e recolhimento do tributo

“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração: 01.01.2010 a 31.12.2012. Medida judicial. Dispensa de retenção e recolhimento do tributo. Funrural. Revogação. Lançamento para fins de prevenção

208 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

da decadência. A medida judicial liminar que suspendia a exigibilidade do crédito tributário e que seja revogada não impede o posterior lançamento do crédito tributário para o fim de prevenir a decadência, ainda que o autuado seja o sujeito passivo na condição de responsável pela retenção e recolhimento. Equívoco nos valores lançados decorrentes de mera inclusão de notas fiscais em duplicidade. Erro de fato e não de direito. Retificação do crédito tributário. Constatada a existência de equívoco na base de cálculo lançada passível de correção por se tratar de inclusão equivocada de notas fiscais em duplicidade, possível a retificação do montante lançado. Multa por descumprimento de obrigação acessória. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. Medida judicial. Obrigação principal. Lançamento para fins de prevenção da decadência. É cabível o lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória, para fins de prevenção da decadência, quando o autuado discute judicialmente a obrigação de retenção e de recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a comerciali-zação da produção rural que deixou de declarar em GFIP. Recurso de Ofício Provido em Parte.” (CARF – REO 10660.721817/2013-28 – (2401-004.168) – Rel. Carlos Alexandre Tortato – DOU 11.08.2016)

12099 – iCMs – deixar de pagar o imposto devido por substituição tributária, na condição de contri-buinte substituído, responsável supletivo pela liquidação do débito tributário, nas operações subsequentes

“ICMS. I.1 Deixar de pagar o ICMS devido por substituição tributária, na condição de contribuinte substi-tuído, responsável supletivo pela liquidação do débito tributário, nas operações subsequentes, nos termos do art. 66-C da Lei nº 6.374/1989, regulamentado pelo art. 267, inciso II, alínea b do RICMS/2000. O imposto referente às operações de compra, relativas a aquisição de produtos fonográficos e eletrônicos, sujeitos ao regime jurídico da substituição tributária pelos arts. 313-M e 313-Z19 do RICMS/2000, não foi recolhido pelo sujeito passivo por substituição e tais aquisições foram consideradas desacompanhadas de documentos fiscais nos termos do art. 184, inciso I do RICMS/2000, por terem sido supostamente emitidos por Techtronics Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. II.2 Recebeu e estocou mercadorias acompanha-das de documentação fiscal inábil para a operação, notas fiscais essas desclassificadas conforme inciso I do art. 184 do RICMS/2000, por terem sido emitidas por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco – Techtronics Comércio de Produtos Eletrônicos Ltda. –, nos termos do art. 59, § 1º, itens 3 e 4 do mesmo RICMS/2000, a qual também efetuou o transporte, das mercadorias. Recurso especial conhecido quanto às alegações de nulidade da decisão recorrida, nesta parte negando-se o provimento, e não conhecido no tocante ao mérito, porque decisão recorrida e decisões paradigmáticas fundam-se nos respectivos acervos fático-probatórios, quanto à responsabilidade solidária, e por ausência de pre-questionamento, no tocante à recapitulação da penalidade aplicada no item i.1 do AIIM.” (TITSP – REsp 4048043 – J. 19.08.2016)

13000 – iCMs – substituição tributária – declaração de inidoneidade – art. 313-M, I, do RiCMs/sP – sujeição passiva

“ICMS. Declaração de inidoneidade. Substituição tributária. Art. 313-M, I, do RICMS/SP. Sujeição passiva. ICMS-ST. Responsável tributário por subsidiariedade. Arts. 66-C, da Lei nº 6.374/1989 e 267, II, b, do RICMS/SP. ICMS-próprio. Responsável tributária por solidariedade. Art. 11, XI e XII, do RICMS/SP. Con-junto fático probatório. Necessidade de analisar as provas instruídas no Caso Concreto. Recurso de Ofício Conhecido e Provido.” (TITSP – REO 4046736 – J. 15.08.2016)

13001 – iOF – período de apuração – processo administrativo fiscal – decisão não recorrida“Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros ou relativas a títulos ou valores mobiliários. IOF. Período de apuração: 01.09.2002 a 31.12.2002. Processo administrativo fiscal. Decisão não recorrida. Esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto pela parte interessada, a decisão de primeira instância deve ser considerada definitiva. Decreto nº 70.235/1972 (art. 42, I). Não se conhece a peça de fls. 85 e ss. Como recurso voluntário. Crédito Tributário Mantido.” (CARF – RVol 13804.001202/2007-40 – (3802-000.524) – Rel. Solon Sehn – DOU 04.08.2016)

13002 – iPi – nulidade – inexistência“Imposto sobre produtos industrializados. IPI. Período de apuração: 01.01.2007 a 31.12.2007. Nulidade. Inexistência. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributá-rio. Prazo de decadência sem antecipação do pagamento. REsp 973733/SC. Art. 173, inciso I do CTN. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação e não havendo pagamento antecipado, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, inciso I, do CTN. Multa de ofício. Falta de lançamento do IPI. Imposto com cobertura

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de crédito. Correta a imposição de multa de ofício, proporcional ao valor do imposto que deixou de ser destacado na nota fiscal de saída (imposto não lançado), mesmo havendo créditos para abater parcela desse imposto. IPI. Imunidade. Derivados de petróleo. É vedado ao CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou Decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (Súmula CARF nº 2). Assim, não é possível ao Tribunal Administrativo declarar a inconstitucionalidade de expressa determinação legal de tributação por alíquota positiva constante da Tabela de incidência de IPI (Tipi) de produtos que se enquadram como derivados de petróleo, sob o argumento de estarem abarcados pela imunidade tributária. Preclusão. Não conhecimento de matéria não impugnada. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/1972 considera-se preclusa a questão que não tenha sido suscitada expressamente em impugnação, de modo que sua colocação na peça recursal dirigida ao CARF não deve ser conhecida. Juros de mora sobre a multa de ofício. Não incidência. Não incidem juros de mora sobre a multa de ofí-cio, por carência de fundamento legal expresso. Recurso voluntário parcialmente provido.” (CARF – RVol 10855.720676/2012-68 – (3402-003.181) – Relª Thais de Laurentiis Galkowicz – DOU 11.08.2016)

13003 – iRPF – multa de ofício qualificada – descabimento – aplicação da súmula CARF nº 25“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Exercício: 2001, 2002. Multa de ofício qualificada. Des-cabimento. Aplicação da Súmula CARF nº 25. Cabe desqualificar a multa de ofício sobre a infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários no Brasil, em conta própria, quando não resta comprovado procedimento tendente a prejudicar o conhecimento, por parte da autoridade tributária, da ocorrência do fato gerador. Hipótese em que as provas trazidas aos autos são insuficientes para com-provação do dolo. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964 conforme a Súmula Carf nº 25. Decadência. Lançamento por Homologação. Ausência de Pagamento Antecipado. Art. 173, I do CTN. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homo-logação, o direito de a Fazenda Pública lançar o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos após verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (art. 150, § 4º do CTN), desde que comprovado o recolhimento antecipado do tributo, o que não é o caso dos autos, aplicando-se, nestes casos, a regra decadencial prevista no art. 173, I do CTN. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.” (CARF – REsp 15956.000258/2006-98 – (9202-004.253) – Relª Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – DOU 12.08.2016)

Transcrição ReTSúmula do Carf:“25 – A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualifi-cação da multa de ofício, sendo necessária à comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. (DOU 14.07.2010) (Redação dada à Súmula pela Portaria MF nº 383, de 12.07.2010, DOU 14.07.2010)”

13004 – iRRF – decadência – tributo sujeito a lançamento por homologação – dolo e fraude“Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF. Exercício: 2009, 2010. Decadência. Tributo sujeito a lan-çamento por homologação. Dolo e fraude. Art. 173, I do CTN. Conforme tese fixada no Recurso Especial nº 973.733/SC, (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo Relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC revogado e da Resolução STJ nº 08/2008, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, inexistindo declaração prévia do débito, ou quando há a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte. Dolo e fraude. Multa qualificada. A multa qualificada não é aplicada somente quando existem nos autos documentos com fraudes materiais, como contratos e recibos falsos, notas frias etc., decorre também da análise da conduta ou dos procedimentos adotados pelo contribuinte que emer-gem do processo (Acórdão nº 9202-003.128, CSRF, 2ª T., de 27 de março de 2014). Cláusula contratual que estabelece a inclusão de informação falsa nas Notas Fiscais e o registro indevido na contabilidade demonstram o evidente intuito de fraude e a intenção de esconder ou dificultar o conhecimento, pelo Fisco, da real operação que ali se dava, que era o pagamento de premiações de desempenho aos funcio-nários. IRRF. Pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado. Sujeito passivo. O sujeito passivo da obrigação tributária no caso de pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado (art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995) é o contribuinte que efetua o pagamento. Incidência de juros de mora sobre multa de ofício. A multa fiscal de natureza punitiva integra a obrigação tributária principal (art. 113) e, assim, o crédito tributário (art. 139), estando sujeita à incidência de juros de mora (art. 161, todos do CTN). Recurso

210 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Voluntário Negado.” (CARF – RVol 10920.723079/2012-64 – (2202-003.474) – Rel. Marcio Henrique Sales Parada – DOU 12.08.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notifi-cação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

13005 – iTCMD – falta de pagamento do imposto por omissão“ITCMD. Falta de pagamento do imposto por omissão, na data e valores relacionados no demonstrativo anexo ao AIIM, pela efetivação como doadora, de transferência patrimonial declarada em declaração de imposto de renda pessoa física, ano-base 2009, na ficha. Pagamentos e doações efetuadas, enviada à Receita Federal do Brasil. Imposto exigido no AIIM já havia sido exigido da donatária, através do AIIM 3.126.179-6, e, em virtude de seu falecimento, houve decisão da 3ª Câmara Julgadora deste E. TIT anulan-do o citado AIIM, por vício formal na identificação do sujeito passivo. Inocorrência de decadência, pois se aplica ao caso a hipótese do inciso II do art. 173 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual deve-se contar 5 anos da data em que se tornar definitiva a decisão que tiver anulado por vício formal o lançamento tributário anteriormente efetuado. Imposto cobrado por solidariedade da doadora, conforme previsto no inciso III do art. 8º da Lei nº 10.705/2000. Recurso Ordinário conhecido e não provido.” (TITSP – RO 4068189 – J. 11.08.2016)

13006 – iTR – aptidão agrícola“Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR Exercício: 2010. VTN. Aptidão agrícola. A inexis-tência de aptidão agrícola para a propriedade possibilita a aceitação do VTN informado pelo recorrente. APP. Isenção. Ada. Obrigatoriedade. A isenção do ITR só pode ser concedida mediante a apresentação de ADA tempestivo ou de diploma legal que declare a área como de preservação permanente emitida pelo Ibama ou por órgão ambiental estadual. Capitulação legal do fato. Estando devidamente configurado o fato que causou o lançamento tributário, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Caso dos autos. Reservatório de usinas hidroelétricas. Área alagada. Não incidência. O ITR não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas (Súmula CARF nº 45). Recurso Voluntário Provido em Parte.” (CARF – RVol 10073.720476/2013-93 – (2401-004.410) – Relª Maria Cleci Coti Martins – DOU 10.08.2016)

13007 – Pis – lançamento por homologação – decadência“Normas gerais de direito tributário. Período de apuração: 01.01.1997 a 31.01.1999. Contribuição para o PIS. Lançamento por homologação. Decadência. Nos lançamentos por homologação, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado quanto ao pagamento antecipado efetuado pelo contribuinte, extingue-se o crédito tributário após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Juros de mora. Crédito tri-butário com exigibilidade suspensa. Cabimento. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula CARF nº 5).” (CARF – REsp 16327.002717/2002-13 – (9303-004.203) – Rel. Rodrigo da Costa Possas – DOU 11.08.2016)

Seção Especial – Direito Tributário em Discussão

Proposta de Unificação do PIS e CofinsRAFAEL NICHELE: Uma boa tarde a todos. Eu queria agradecer em primeiro lugar a presença, inclusive ressaltar aqui também a presença de colegas do Fernando Mombelli, da Receita Federal – que nos honram com a sua presença –, associa-dos do IET, convidados, professores do nosso curso de especialização. Fernando, muito obrigado por aceitar o nosso convite para essa reunião de estudos do IET. Eu queria, em primeiro lugar, dizer que o Fernando não só é uma pessoa com acesso muito fácil e sempre solícito conosco aqui do IET, mas também eu que-ria aqui agradecer e ressaltar a presença do presidente da Fundação da Escola Superior de Direito Tributário, Humberto Bastos. Nós não poderíamos deixar de convidar a presidência, a diretoria e todos os membros da Fundação. O Fernando é um dos membros fundadores da Fundação. Eu tenho muita honra também de participar dessa entidade. E acho eu que, cada vez que estivermos mais próximos, ganhamos todos. Então, é com honra que a gente recebe aqui uma pessoa que, pelo seu cargo, pelo seu caráter, pela sua postura e pelo seu exercício profissio-nal dignifica a todos nós gaúchos. E também representa uma entidade tão forte e que também fortalece a discussão do Direito Tributário no Brasil, já com uma atividade de longuíssimo tempo, não é, Humberto? Um congresso já consolida-do, que já está na agenda de todos que militam na área de Direito Tributário. Bom, como que funciona, para quem nunca esteve presente nas nossas reuniões de estudos do IET? Então, para aqueles que já estiveram presentes. Então, é uma reunião informal, mas ela vem se tornando um pouco mais formal na medida em que nós inauguramos pela nossa Revista de Estudos de Direito Tributário, a RET, uma seção chamada Direito Tributário em Debate, em que nós estamos então transcrevendo – degravando, melhor dizendo – todas as nossas reuniões técnicas. E essas reuniões técnicas irão compor os exemplares da nossa revista, que são de periodicidade bimestral. Desta forma, eu peço que, depois que o Fernando fizer a sua exposição, nós abriremos um coffee, depois abriremos um espaço de discussão dentro do tema do PIS e da Cofins. Não é pelo fato de o Fernando ser coordenador – um dos coordenadores – da Receita Federal do Brasil que nós vamos discutir aqui toda a legislação tributária. Então, até por uma questão de cortesia e gentileza nossa, se pudermos ficar dentro do tema PIS e Cofins, que já é bastante vasto, eu acho que já temos espaço para ficar discutindo até todo o final de semana, não é? Então pessoal, eu só pediria que, após a exposição do Fernando, quando nós formos fazer os debates, que a gente pudesse fazer via microfone, porque a gente precisa efetivamente ter também a gravação das per-guntas, quando o Fernando for se manifestar sobre aquilo que foi questionado. O Fernando Mombelli – para quem não conhece – além de toda a sua formação jurídica, além de toda a sua trajetória perante a Receita Federal, é uma pessoa que também colabora com o nosso curso, nas disciplinas de Compensação Tri-butária, há bastante tempo, não é, Fernando? E isso também faz... Também é um grande motivo para ele estar aqui conosco na tarde de hoje para discutir um tema

212 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO

que nós... Eu, pelo menos, falo por mim agora, nós temos o contexto. Eu já havia recebido tanto pela Fiergs, pela CNI, eu acho que do próprio Fernando, algo que a Receita já tinha apresentado para entidades, para entidades empresariais, esta proposta de uma unificação do PIS e Cofins. Então eu acho que o Fernando vai poder nos trazer aqui aquilo que é o projeto, é a ideia. Nós vamos escutá-lo e, sem dúvida nenhuma, será – espero que seja – uma grande tarde para que a gente possa sair daqui com a luz no fim do túnel. Que não seja um trem. Então, diante disso, eu queria declarar aberta a nossa sessão de hoje e te passar a palavra, mais uma vez agradecendo pela presença e, sobretudo, pela tua disponibilidade de sempre colaborar com o IET. Muito obrigado.

FERNANDO MOMBELLI: Meu prezado Rafael, que representa o IET, muito obri-gado, Instituto de Estudos Tributários do Rio Grande do Sul. Meu muito obrigado, meu agradecimento pelo convite que a mim foi dirigido. Aos associados, convi-dados, ao meu prezado presidente Humberto Bastos, nosso presidente aqui da Fundação da Escola Superior de Direito Tributário, a Alice que também está aí. Aos meus colegas da Receita Federal, que muito me honram também com a sua presença. Dizer que voltei a encarar o desafio do frio. Cheguei aqui e já me con-taram que semana passada estava 38 graus. Mas não foi a semana que eu peguei. Peguei aqui essa. Mas é sempre uma agradável surpresa poder retornar, uma agradável estada aqui, independentemente da temperatura, das coisas. A gente sempre adora voltar para a terra da gente. A terra da gente é Porto Alegre, é Rio Grande do Sul. Faz sete anos que eu estou em Brasília e muito me honra a função que eu exerço em Brasília. Mas a gente não esquece de todo o nosso trabalho de uma vida inteira aqui em Porto Alegre. Vida, vida inteira, vida acadêmica aqui em Porto Alegre. E dos amigos que a gente conquistou aqui durante esses anos todos e, inclusive, podendo, no que o tempo permite, nos encontrarmos eventual-mente em Brasília. A distância é grande, mas eventualmente isso é possível. Só para definir o escopo dessa apresentação e já dizendo que eu espero exatamente isso: um caráter de informalidade, um bate-papo que a gente tem aqui, embora muito sério, porque são questões relevantes para o País, questões de grande im-pacto para as empresas e para a própria economia e tributação nacionais. Eu pretendo aqui fazer uma abordagem geral. Eu não vou me deter em casos especí-ficos, porque, se fosse me deter em casos específicos, de cadeias econômicas e de tributações específicas dentro do novo PIS, nós teríamos que passar certamen-te praticamente uma tarde inteira ou mais falando sobre as especificidades desse modelo. Então eu pretendo fazer um apanhado – nessa apresentação –, um apa-nhado histórico das contribuições sobre a receita, desde a época antiga, lá do seu início do PIS, da Lei Complementar nº 170, passando pelo Finsocial de 82 e as demais legislações que aconteceram nesse tempo e a evolução dessas contribui-ções. Além disso, um comparativo entre a situação que nós vivenciamos hoje e a situação do PIS/Cofins, com o que se pretende como modelo. Então a gente vai aprendendo com o tempo. O tempo ensina. A gente vai aprendendo pela análise da legislação, pelos casos que acontecem que é uma oportunidade de a gente mudar, de a gente melhorar. Eu acho que isso é um sentimento que está guardado

RET Nº 111 – Set-Out/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO ��213

em todos: empresários, administração tributária. Ninguém gosta de um sistema complexo, um sistema que eventualmente possa gerar distorções, assimetrias. Ninguém se sente confortável. Nem os contribuintes e nem o próprio Fisco, que tem que administrar e controlar esse tipo de regime. Então é para isso que a gen-te vem: para analisar essa proposta. Num breve cotejo, já faz mais de três anos que nós estamos trabalhando nisso com grupos de estudos constituídos. Nós te-mos análises setoriais, análises de impacto. Exatamente para que a gente possa estar mais seguro de que a gente está fazendo um trabalho tecnicamente o mais correto possível. E entregar – que é o dever da administração tributária – um tra-balho no sentido de propiciar ou de atender à função principal do tributo, que, além de servir como meio arrecadatório, ele tem que ser um tributo o mais sim-ples possível, mais objetivo na sua cobrança. E, além disso, ele tem que ser o mais possível neutro em relação às questões econômicas. O tributo não deve incenti-var formações, estruturações jurídicas por si. Se ele acaba ocasionando isso, acar-retando isso, é sinal de que algum problema há. Então é essa a preocupação da administração tributária quando ela prepara e encaminha. Evidentemente que essa proposição que deve ser encaminhada pelo Projeto de Lei num período bre-ve – essa é a notícia que eu tenho – depois de tanto tempo aguardando, que não havia condições políticas – não sei se as há ainda – de qualquer forma o dever da administração tributária é estar pronta com o estudo e colocar na mão de quem tem poder de decisão: o ministro, a presidenta, para encaminhar pela via de Pro-jeto de Lei. Então essa é uma via já acertada. Não vai ser por medida provisória. Até porque, vai se dar um prazo para os contribuintes se adequarem, então, à nova estruturação. Esse é um ponto importante que a gente tem que ressaltar aqui. Além desses estudos, desses seminários que foram conduzidos, não pode-mos deixar de saber – e essa é uma outra realidade – que nós temos condições já postas. A administração tributária não pode simplesmente ignorar as questões que estão aqui: os regimes, as tributações diferenciadas, algumas delas diferen-ciadas. Se fosse no sentido de que a gente pudesse colocar um modelo de tribu-tação nesse tipo de imposto, chamado Imposto Sobre Valor Agregado, ou impos-to sobre receita, sobre consumo, nós muito provavelmente faríamos de um modo um pouco mais diferente, na medida em que a administração tributária pensa, entende, que, quanto mais contribuintes estiverem pagando, menos condições de isenções ou diferenciações, menos todo mundo vai pagar. Exceção da exceção é você ter diferenciação tributária, de modo que você tenha um sistema mais equi-librado. Mas a gente sabe que isso não é possível. A realidade nos mostra que isso não é possível. O jogo de atores e a questão estruturada já economicamente nos impedem de adotar o modelo puro. Aliás, o modelo puro não existe em nenhum país no mundo, nem nível europeu, nem os demais países adotam, porque tam-bém se partiram de circunstâncias econômicas que fizeram com que houvesse ressalvas, exceções e outras coisas nesse sentido. Então nós temos que conviver com isso e procurar dentro desse arcabouço a melhor alternativa possível. Só para abordar para vocês esse nosso histórico – para quem não lembra –, o Dario lá que está nos representando sabe dessas questões de cor e salteado, não é,


Dario? Só um breve histórico: a tributação sobre receita, ela começou lá com o PIS/Pasep – na verdade é o item dois da nossa apresentação – através das leis complementares, que estabeleciam então o percentual que ia até... Começou gradualmente e depois chegou no limite máximo de 0,7% sobre o faturamento. E um outro percentual que era chamado PIS/PIC, que era um percentual, se não me engano, de 5% sobre o imposto de renda, que era destinado então ao Programa de Incentivo aos Trabalhadores, o PIS. E o PIS/Pasep, a parte do servidor público, que é aquele percentual que até hoje continua praticamente da mesma forma, de 1% sobre as receitas. Então, a partir disso, neste ponto existia só o PIS. Num de-terminado momento, lá em 1982, houve uma situação de calamidade pública e à época o regime militar, o presidente João Figueiredo queria atender essas de-mandas – demandas sociais justas – e então, como não tinha recurso para que pudesse... Recurso ordinário, tributário, ele, através do Decreto-Lei – uma espé-cie de Medida Provisória fortalecida, que o Poder Executivo tinha na época, já tinha força de lei no campo que era reservado pela Constituição, perpetuação do Decreto-Lei – legislando, se não me engano em maio, e já para junho, 1º de ju-nho entrou o percentual de 0,5% sobre o faturamento das empresas. E então se iniciou essa tributação, dessa forma: Finsocial e PIS/Pasep sobre o faturamento, descolando um pouco daquela relação básica que se tinha antes, que era apenas Imposto de Renda e IPI praticamente, no âmbito dos impostos da União. Depois tivemos os Decretos-Lei nºs 2.445 e o 2.449, de 1988, que colocaram o percen-tual de 0,65%, e, ao mesmo tempo, instituíram então a tributação sobre receitas financeiras. Ampliaram a base de cálculo. E aí começaram as grandes questões e discussão sobre a legalidade desse dispositivo que se aplicava ao PIS, tendo em vista questões de base de cálculo, aquela questão já famosa do sexto mês anterior ao pagamento, se era prazo de recolhimento ou fato gerador. E também com respeito a outras questões que ocorreram naquela época, aumentando a litigiosi-dade. Depois houve a Lei Complementar nº 1.070, que instituiu a Cofins, substi-tuindo o Finsocial. Aí nós já tivemos, então, majoração. Reparem bem que, de 1988 a 1991, já com as demandas da nova Constituição, o Estado se viu premido a buscar recursos para o desenvolvimento dos programas de orçamento do cum-primento da Seguridade Social. Então nós tivemos lá a majoração do percentual da Cofins para 2%. E outra discussão sobre lei complementar ou não lei comple-mentar, de que forma fosse fazer e realmente gerou um litígio enorme também, com respeito a essa alteração legislativa. Mas reparem bem: sempre no sentido da cumulatividade. Ou seja, o efeito cascata. O efeito que a gente tem de a tributa-ção ser integral sobre o faturamento, não haver direito à dedução de créditos. Não haver tributação sobre o valor agregado. Depois nós tivemos a Lei nº 9.718, que aplicou... A primeira Lei que tratou de PIS e Cofins ao mesmo tempo, num mesmo ato legal, colocando então a questão da cumulatividade, reiterando a questão da cumulatividade e aumentando o percentual da Cofins para 3% e a ampliação da sua base de cálculo, pela necessidade de recursos, pegando as demais receitas. Também um outro ponto que foi também contestado pelos con-tribuintes, que acabaram depois, tendo em vista que não havia à época da edição


da Lei, um permissivo constitucional para que houvesse essa ampliação, logran-do êxito no Supremo Tribunal Federal e tendo razão nesse ponto da questão da ampliação. Depois nós tivemos uma grande demanda, pela edição então do im-posto efetivo sobre valor agregado, por alegação básica de todos que o imposto em cascata, ele aumenta muito o custo das empresas em cadeias longas, incenti-vando que se haja... A que houvesse verdadeiras verticalizações de empresas, de modo que, para minorar a tributação incidente, já com 2 ou 3%, realmente com 3% no caso do cumulativo, mais 0,65 dá 3,65. Poderia haver um incentivo tribu-tário em detrimento à própria organização econômica das empresas, no sentido de fazer essa verticalização de forma artificial. Não digo de forma de burla, mas uma orientação societária no sentido de estruturar o negócio dessa forma. Então a interferência da tributação na atividade econômica propriamente dita. Também aí a questão referente aos resíduos na cadeia produtiva, principalmente com a exportação, fizeram com que houvesse uma grande reclamação e um pedido para que fosse colocado, fosse produzida então a tributação, o PIS e Cofins não cumulativos sobre o valor agregado. Atendendo a esse pleito houve a edição, através de Medida Provisória convertida em lei, nas Leis nºs 10.637 e 10.8330, a primeira do PIS e a segunda da Cofins. Já de cara uma reclamação dos contribuin-tes de que o percentual que teria sido adotado do regime não cumulativo de 9,25 não compensaria, seria demasiado alto em relação ao cálculo que você tem em relação à base, que foi diminuída em relação à utilização de créditos. Essa é uma primeira reclamação reiterada desses setores. E uma segunda reclamação dos setores que estavam no regime cumulativo e que basicamente se utilizavam do setor de serviços, que tem menos créditos, porque o principal insumo seria o sa-lário das pessoas, não geraria crédito para essas empresas. Então todas essas em-presas prognaram pela sua saída do regime não cumulativo e a volta ao regime cumulativo. Desta forma uma grande questão aí. E o legislador, ao tempo, come-çou a acatar essas demandas e fazer essa alteração em setores econômicos, de sorte que tivemos uma miscelânea de empresas e setores, uma num regime, outra no outro regime. Além disso – eu vou externar isso depois também, no decorrer da apresentação –, nós tivemos uma questão referente à própria apropriação des-ses créditos. A possibilidade de, pela utilização de uma forma de opção pela tri-butação do lucro do Imposto de Renda, lucro presumido e lucro real, você esco-lher a adoção do regime cumulativo ou não cumulativo. Isso não deixa de ser uma forma de extorsão, na medida em que você tem valores elevados de limite para o lucro presumido. Hoje, se não me engano, são 78 milhões de reais, antes o limite era mais baixo. Mas mesmo assim causa uma distorção uma empresa poder escolher, na verdade, pelo tipo de tributação no Imposto de Renda, como a forma que poderia ser tributada no âmbito do PIS e da Cofins. Rapidamente nós tivemos a alteração da Medida Provisória nº 627 através da conversão em Lei nº 12.793. Essa buscou então adequar o PIS e a Cofins à questão das novas defi-nições contábeis do conceito de receita pela utilização dos padrões internacio-nais de contabilidade, sua recepção ou não. Então nós tivemos várias questões no que diz respeito à análise e a lei dizendo o que poderia... O que seria tributável


para fins de PIS e Cofins e o que não seria tributável. A título de avaliação, em relação a valor justo e outras questões. E também uma definição muito importan-te que teve na Lei nº 12.793, que foi com respeito à própria base de cálculo, di-zendo que os tributos e contribuições são esses que compõem a sua própria base. Ou seja, está admitindo então que haja um cálculo por dentro, em que você te-nha incidência total desses valores, inclusive da própria contribuição sobre... Com a receita de venda das empresas. Uma questão que está sendo citada aí muito por um outro problema no próprio Superior Tribunal Federal, um problema federativo, de um imposto federal incidir em cascata sobre um imposto munici-pal, por exemplo: Cofins com ISS, etc. É um caso célebre que está em julgamento no Superior Tribunal Federal. Mas essas questões que foram colocadas e mais algumas foram colocadas a título de PIS e Cofins nessa Lei nº 12.793, de 2014. Então, vejam bem: que esse cipoal de leis, de regimes, de condições, ele vem tornando a fiscalização e a aplicação do próprio PIS/Cofins de um modo que acaba gerando muitos litígios entre a administração tributária e os contribuintes. Então, tentando superar isso é que se partiu, na adoção desses princípios que nós colocamos aqui, no sentido de que nós pudéssemos construir um arcabouço nor-mativo orientado por esses princípios, para que nós pudéssemos então superar essa fase de litigiosidade que tem no PIS/Cofins, principalmente pela questão do subjetivismo na hora da adoção do conceito do que é produto ou serviço direta-mente utilizado na produção. O conceito de insumo, que até hoje está sendo discutido. E interpretações divergentes entre o Fisco, a administração tributária e os contribuintes, levando então a litígios no CAFF. Levando a litígios no Poder Judiciário. E, mais ainda, além de levar a litígios, levam a que se tenha que se fazer, cada vez que houver algum pedido de crédito tributário para compensar ou para ressarcir, que a análise tenha que ser feita caso a caso, que o fiscal tenha que ir lá na empresa para verificar: “olha isso aqui é decorrente do quê? Que proces-so? Que insumo? Onde que é?”. Então isso retarda, torna complexo e torna traba-lhoso. Torna moroso o exame desses créditos, dificultando então a própria obten-ção desses valores ou não. Ou a própria resposta: você tem direito. Você não tem. Quer dizer, uma resposta mais rápida, mais ágil por conta da administração tribu-tária. Então o primeiro princípio é simplificação da apuração do tributo. Ou seja, o PIS/Cofins, especificamente do não cumulativo, que é o que a gente pretende alterar, embora também se regule todo o regime no novo PIS: o cumulativo, o diferenciado e parte do não cumulativo. Esse modelo do PIS/Cofins, ele embute um problema que é muito danoso, no sentido de que você tem de ter uma base tributária, uma base contra base e a apuração dos créditos com base na própria pessoa jurídica, e não naquilo que ela dispendeu de tributo ao pagar os seus... As suas mercadorias, os seus produtos para colocar. Então gera distorções do tipo: uma empresa que adota a tributação pelo lucro presumido tributa esse valor a 3,65, vende para uma empresa que está no lucro real. A empresa que está no lucro real vai gerar um crédito de 9,25. Há uma distorção econômica. Da mesma forma que o Simples. Às vezes o Simples está uma alíquota lá mais baixa ainda e gera um crédito também de 9,25. Uma distorção econômica. A base que seria


esperada de um imposto sobre valor agregado é você ter a mesma alíquota e, tendo em vista que às bases se agrega valor, a diferença de tributação está sobre a agregação de valor. Desse jeito que você tem você pode até induzir ou ter fe-nômenos em que você está devolvendo o que é tributado, ao invés de você ter naquele tipo de operação uma tributação da agregação econômica, você tem um subsídio disfarçado ali, a título de apuração de crédito. Isso faz com que nós te-nhamos problemas com respeito à neutralidade econômica da contribuição, como eu havia externado para os senhores. Nós temos problemas em relação à estruturação de negócios ou escolha de fornecedores, de acordo com o tipo de vantagem tributária que você possa ter. Então, algumas distorções, como, por exemplo, em algumas ações de vendas de cooperativas, que ela eventualmente, por discussão pode entender que esteja no campo da não incidência, não haja tributação sobre esses valores. Mas ela gera um crédito sempre, um crédito cheio para a empresa que vai adquirir. Outra questão é a isonomia no tratamento das pequenas empresas. Por que eu digo isso? Porque se você tem que privilegiar al-guém, você tem que privilegiar e fazer crescer é a pequena empresa. Você não pode privilegiar alguém que esteja numa faixa de um faturamento de até 78 mi-lhões de reais, no caso do lucro presumido. Então a gente pegou: olha se você tem que diferenciar alguém pela questão isonômica, então diferencie alguém que é pequeno. Então um dos escopos do projeto lá é exatamente de estabelecer uma faixa. Desceu a faixa do limite da tabela do Simples, no valor de três milhões e seiscentos reais. Exatamente para ter essa definição. Esse é o conceito que a gen-te entende que pode ter um regime, pode ter a utilização então, por opção, do regime cumulativo e não do regime não cumulativo. Ajustamento dos regimes diferenciados. Então se pegou todos aqueles regimes, um por um, e se verificou o que se teria que dar. Porque a legislação de PIS/Cofins hoje se tornou tão comple-xa que nós temos regimes sobre nomes de produtos. Nós temos o regime da soja, da carne. Nós temos o regime do café. Nós temos o regime da laranja, por exem-plo. Quer dizer, nós temos uma pulverização de legislações tributárias que tor-nam o regime, a situação, muito complexa. Nós temos base de cálculo – e sempre tem razão para uma, para outra para se fazer; e se tem feito. Mas na verdade o que a gente tem que buscar é retomar o padrão da simplicidade. Então, superar as causas que deram ensejo a que se tivesse que se fazer esse tipo de regime. Por exemplo: no setor da soja, do óleo, se teve que fazer uma tributação com base em que o crédito fica estipulado com base na receita. Por quê? Porque a única razão plausível para se fazer; porque aí tem que se fazer cálculos econométricos para se traduzir a agregação que se tem na cadeia com um percentual de crédito a ser utilizado. Porque esse tipo de apuração se revelava mais fácil, mais parametriza-do, no sentido de dar uma rapidez na análise desses créditos, do que examinar o crédito tributário dos fornecedores da soja, no caso, da soja em grão e outros in-sumos, nesse tipo de cadeia. Agora, se vê uma distorção que nós temos que supe-rar. Porque não tem sentido você fazer – nesse caso – uma tributação de crédito sobre a receita. Então, procuramos enxugar isso – nessa nova proposta –, enxugar esses regimes no que for possível. Bom, aqui eu não sei se dá para ler, está em


amarelo aqui. Então o que a gente sempre diz é que essa incidência sobre o valor agregado é um passo das economias mais modernas, a não ser os Estados Unidos, que tem o Centex lá. Mas assim: no mundo da Comunidade Europeia e em outros países, nós temos a tributação sobre o valor agregado, que teoricamente ela é justa. Porque ela só pega a riqueza que foi apropriada. E ao fim e ao cabo, você sabe que o contribuinte, de fato, vai ser aquele que vai adquirir a mercadoria fi-nal. Vai ser um ponto de agregação, mas que dilui dentro da cadeia exatamente aquela proporção. E aí vai depender do repasse ou não do preço que aqueles produtores de bens acabaram produzindo. Mas ao fim e ao cabo, a carga tributá-ria acaba com alguém que está fazendo a compra final do bem. Bem para consu-mo. Segundo lugar: o fator segurança. Quando você espalha a cadeia. A não ser casos... E aí nós mantivemos alguns casos de tributação concentrado, tendo em vista a especificidade do tipo setor que nós estamos tratando. Mas na grande maioria, a grande regra geral é você não ter isso. Você tem diluição dentro da cadeia. Você oportuniza, então, uma melhor diluição desses lucros, desses custos aí para a administração tributária. E a outra, que é o sistema de tributo contra tri-buto, o regime de base contra base. Ou seja, você verifica o tributo que você está devendo na sua base de cálculo e quanto você teve efetivamente de ônus de crédito na apropriação, na compra dos teus insumos. Aí você faz essa diferencia-ção com essa alíquota, que é que vai te dar o quanto que você vai tributar. É mais simples. A outra aqui são as regras que nós estamos colocando. Está em azul, está um pouco difícil de ler, mas é porque esse Power Point foi gerado num arquivo, num Power Point e voltou para o Libre Office. Então o Libre Office às vezes perde um pouco da formatação. Bom, o fator fundamental aqui que se buscou foi a simplicidade, então, incidência da contribuição em cada operação. Então, a obri-gatoriedade é o quê? Cada operação que o contribuinte fizer, ele vai ter uma nota fiscal, um documento fiscal. Nota fiscal ou documento equivalente. Então nota fiscal é normal você ter e com destaque. Então vai ter um destaque que já tem a tributação calculada ali, sobretudo Cofins. Se não tiver o destaque não tem direi-to ao crédito. É muito simples, um sistema já utilizado no SMS, IPI. É muito racio-nal isso. Então, que você possa calcular esses créditos – nota fiscal eletrônica – de modo automático. Você já faz essa apropriação automática, para verificação eventual de alguma auditoria, alguma questão. Para o contribuinte também é mais fácil. Então você não tem – à exceção o mercado financeiro – uma incidên-cia propriamente mensal, uma apuração mensal de créditos e débitos. Você tem operação. Operação que você vai somando ali, cada uma, chega ao final do mês você tem tanto. Só faz a apuração no mês para efeito de saber o quanto no final do mês você vai ter que pagar até o dia “x” do mês, que é o prazo do vencimen-to. Aí nós tivemos um grande problema. E aí realmente a realidade é posta. Prin-cípio básico: a gente quer reestruturar o novo regime sem aumentar a carga tribu-tária. Mas também, sem perder arrecadação. Por quê? Porque o Estado não tem condições de perder arrecadação. Na situação de crise econômica e déficit fiscal, não tem condições. Ora, se você não pode ganhar e não deve perder, você vai ter uma distribuição dentro dos setores. E aí você tem um problema. Porque se você


– por hipótese – jogar todo mundo para o não cumulativo, essas empresas que estão tributando hoje a 3,65 e vão passar, hipótese, se fosse só o PIS e Cofins a 9.25 com poucos créditos – eu digo as operadoras, as empresas do setor de servi-ços –, elas teriam um impacto de carga tributária muito grande. Da outra ponta, nós teríamos na cadeia das grandes empresas, nas empresas que tem um fluxo de produção mais longo, uma cadeia mais longa, que você teria uma apropriação maior e mais simplificada de créditos. Essas ganhariam. Essas ganhariam porque a alíquota continuaria a mesma, porque elas já estão no cumulativo. E ganhariam a apropriação de outros créditos pela simplicidade do destaque e também pelo não oferecimento de condições para esse crédito na sua aplicação direta, condi-ções subjetivas. Então nesse aspecto é que se gerou a necessidade de se fazer uma alternativa a essa questão. Fazer como se fosse uma transição, que nós tivéssemos alíquotas diferenciadas, mesmo regime não cumulativo. Combinamos: vocês vão para o regime não cumulativo. Beleza. Só que, ao invés de aplicar alíquota geral, alíquota modal, eu vou aplicar uma alíquota diferenciada. Mas aí vai ficar menor. Então vamos fazer três escalas de alíquotas. Você pode, pelo menos, atender essa parte. E eu digo isso porque se a gente não tiver um mínimo de condição de acei-tação da sociedade, a gente não pode... Partir adeptos no Congresso, a gente sabe que vai ser um tipo de um projeto que não vai vingar, não vai lograr êxito na sua aprovação pelo Congresso Nacional. Para isso nós recebemos – a Receita Federal recebeu – muitos e muitos setores e entidades, desde os varejistas, o setor da pro-dução civil, Fiesp, CNI e outras dezenas de entidades. Exatamente elas colocando os pontos que entendiam que eram razoáveis para o seu setor. O Congresso Na-cional de Agricultura, etc. e tal. E ponderou isso, essa verificação para conseguir chegar num projeto minimamente, digamos, aceitável, que possa ter condições de ser encaminhado para o Congresso Nacional e ter chance de êxito de aprova-ção. Evidentemente que mudanças podem haver. Mas o que nós não podemos ter é uma descaracterização do regime por completo, na hora do estabelecimento lá da sua conversão em lei do Projeto de Lei. Então nós temos estabelecimentos dessas alíquotas diferenciadas e também instituído o regime esse de apuração simplificada, só para não confundir com o regime cumulativo anterior. A gente chamou isso de regime de apuração simplificada. Mas é similar ao regime de apuração. Ele não gera direito a crédito e continua com percentual menor de in-cidência, principalmente para aquelas empresas... E aí pode ser qualquer empre-sa que tenha faturamento abaixo de três milhões e seiscentos mil reais, dessa nova tabela. Ela pode ter a opção de utilizar esse tipo de atividade. Aqui a regra de ouro da nova contribuição: ampliação total das hipóteses de creditamento. Adoção então das regras de custos e despesas, dedutíveis para fins do Imposto de Renda. O que significa isso? Significa que dentro daquelas despesas usuais e ne-cessárias, estando destacado na nota fiscal, gerou crédito PIS/Cofins. É uma am-pliação nesse nível. Não se há mais de se cotejar se foi ou não foi aplicada matriz insumo/produto. Nada, nada disso. Simplesmente é colocado. É uma despesa usual necessária? A compra/aquisição gerou crédito? Em nota fiscal ou documen-to equivalente. E aí uma consideração aqui: mas tem muitas operações que não


são objeto de emissão de nota fiscal. A Receita Federal vai criar um documento equivalente – pode ser criado um documento equivalente – que vai ter a mesma função da nota fiscal nesses casos. Por exemplo: no caso do recebimento de pa-gamento de despesa de aluguel. A pessoa jurídica vai lá, paga, está lá com a sua sala. Vai ter um documento para historilizar isso: de quem está recebendo o alu-guel e de quem está emitindo, tendo a despesa, apropriando aquela despesa, se-parando esse valor aí para efeitos de apuração desse crédito. O crédito apurado pelo adquirente é igual ao débito destacado pelo vendedor, que é muito impor-tante. É uma soma aritmética. Destacou é um valor. Um valor monetário. Desta-cou, vai lá como crédito para apurar. Ele vai calcular o débito na venda dele e vai fazer um ponto de contas e aplicar ali. Muito simples. O tratamento diferenciado – é aqui que eu havia referido – às pequenas empresas. A pequena empresa – ex-ceto se optante pelo Simples – poderá apurar a contribuição de forma não cumu-lativa ou simplificada, conforme conveniência de suas operações. Aqui é o se-guinte: se ele quiser ir pela forma não cumulativa, ele vai. Não há problema nenhum. Aí ele fica gerando e aproveitando os créditos que ele tem. Ele que vai ter que fazer a conta dele. Ou então ele vai para a forma cumulativa e aplica então uma alíquota menor sem ter a respectiva possibilidade de apropriar esses créditos. E o Simples continua apurando a sua contribuição na forma da Lei Com-plementar nº 123/2006 com uma diferença que foi colocada, que na apropriação desse crédito nós vamos ter um valor objetivo. Ele não vai apropriar até... Você sabe que o Simples profissional tem aquelas faixas de tabela. Então essas faixas de tabela, ela vai aplicar a maior faixa de tabela, o maior valor. Mas ainda continua sendo um valor da tabela do Simples. Não vai descolar para efeitos de apuração de crédito um outro valor. Ou seja, é aquele valor da tabela. Então a pessoa jurí-dica que comprar de alguém que opta pelo Simples, ela já sabe. Ela não vai pre-cisar saber, perguntar depois: qual é teu grau de faturamento dentro da tabela? Eu já sei que você tem que destacar na tua nota o maior valor da tabela aqui. Então aí ele faz para efeito de quê? De apuração do crédito. Evidentemente que nesse aspecto do Simples não vai ter que pagar o valor da tabela. Ele vai pagar o valor que ele está dentro da faixa. A diferença é que o Projeto está considerando como possível de apropriação. Mas, mesmo assim, uma apropriação objetiva. É bem diferente de você ter um percentual de 0,5%, por exemplo, de recolhimento e ter um crédito aproveitado de 9,25. Não é assim: vai ser de 0,5 e um e pouquinho. Diferença lá da tabela; 0,57 se não me engano para PIS, é 0,57. Ampliação total das hipóteses de ampliação de créditos acumulados para compensação com outros tributos e ressarcimento em dinheiro. Veja bem: esse crédito... O que a gente tem hoje na legislação? Será que eu posso compensar? Bom, o crédito pode ser utilizado dentro da base do tributo. Normal isso. Eu recolho PIS/Cofins, eu tenho o crédito aquele que foi gerado. Beleza. Só que muitas vezes – pelo próprio sistema de tributação – você tem um acúmulo de créditos. Você exporta, tem muitos produtos com alíquota zero. É o caso lá dos bens sobre a cesta básica, por exemplo, todos zerados praticamente. Então você tem que olhar na lei. Hoje você olha na lei para ver se ela permite que você concretize esse crédito. Ou seja, você


entra com o pedido de compensação ou ressarcimento. Alguns créditos são pas-síveis, outros não. Se outros não, ou a empresa vai ter que abrir um outro negócio dentro da mesma empresa, para vender algum outro tipo de produto, o que não é economicamente viável. Pode ser até que ela encontre, que ela possa absorver esse crédito. Ou então ela vai ter um valor em direito ali, que ela dificilmente vai poder realizar. Agora não. Agora, no novo regime, crédito é crédito. Pode. Se ele tiver, por algum motivo, sobrando. Eventualmente nessa hipótese da exportação, que ela não tem incidência, ele vai poder compensar o ressarcir. Vantagens da adoção dessa regra: o primeiro ponto é exatamente a questão de você tributar agregação. Você ter economicamente então o encontro de imposto contra impos-to e lá o valor destacado em nota ou o documento fiscal equivalente, você vai ter economicamente então, dentro da cadeia, a utilização desses créditos e a elimi-nação desses resíduos, seja por compensação, seja por utilização na base, seja por ressarcimento, você vai ter isso. E reparem bem que é muito mais fácil você processar essas notas fiscais e sabendo que é só o destaque. Se você tiver alguma condição de só gerenciar o risco – se essas notas fiscais são idôneas ou não idô-neas, é uma coisa que a administração tributária tem que tratar – de uma maneira geral não vai ter que se preocupar se isso aí foi ou não foi utilizado. Paga nota gera o crédito. Não há problema nenhum. Seja qual for o bem ou serviço que foi adquirido. É claro, a gente sempre brinca: o diretor da empresa que adquiriu aquela Ferrari que custou 3 milhões e aí vem e diz: não, essa Ferrari é da empre-sa, que eu estou utilizando, agora quero usar o crédito. Vai dizer: olha, mas essa não é uma despesa usual, necessária, que você precisaria ter para a sua empresa. Eu vou usar, mas para uma outra circunstância. Esses são casos, digamos assim, casos laterais. Exceções à boa regra. A boa regra você vai lá com despesa usual e necessária, que é uma coisa que já é normal no empresariado, ou seja, que há tantos anos está no Imposto de Renda, que isso vai ser... Vai propiciar um trata-mento mais parametrizado dessas notas fiscais, através de processamento, de modo que o ressarcimento seja mais ágil. Então como tudo que for adquirido gerará crédito, não haverá qualquer resíduo. Isso é importante. Outra consequên-cia: a possibilidade da desoneração completa em determinada etapa. Você pode segregar isso por etapa e ter a desoneração até o montante da cadeia que foi acumulado naquele momento. Na exportação nós temos lá ainda a continuidade do regime preponderantemente exportador, que hoje, se não me engano, é de 50% ou mais, que ele tem de exportações. Vai continuar havendo aquela regra de suspensão. Continua a regra do regime de suspensão. Como também mantere-mos aqueles regimes de suspensão. Tem uma certa quantidade de regimes aí, que estão aí, que vão continuar, a exemplo: drawback, por exemplo, vai continuar sendo. Retaero, o regime da defesa. Aqueles regimes que foram instituídos vão permanecer no seu... Claro, adaptados às circunstâncias da nova contribuição. Mas eles vão permanecer nessa condição aí de suspensão, condicionado à utili-zação do bem devido. Ou condicionado à efetivação da operação de exportação, evidentemente. Outra questão sensível diz respeito à implementação em etapas. Se vocês virem mais ou menos, a Cofins representa o quê? 7,65 para 1,95, para


dar 9,25. Representa um pouco mais de três vezes do PIS. E esses valores repre-sentativos da contribuição fizeram com que – por decisão do Secretário, que de-pois convenceu a todos – esse parâmetro nós tivemos que utilizar primeiramente para com o PIS. Tem suas vantagens e tem suas desvantagens. A grande vantagem é que você está parametrizando, você está fazendo estudos de cenário e está calculando alíquota. Mas na realidade, depois, quando você começa a operar na prática, você vai ter alguns desvios. Podem ser pontuais, mas você vai ter que ter algumas questões. Então você está diante de questões que vão importar ou em majoração indevida da carga tributária, porque o efeito deveria ser outro; ou de uma renúncia não percebida. Nesses casos evidentemente o prejuízo já houve, tanto para o contribuinte que já pagou como para a administração tributária, se for uma ou outra hipótese. E, para a Cofins, esse prejuízo é muito maior do que para o PIS. Em termos... Até pela questão da alíquota. Então a gente faz que nem em 2002: testa o PIS aí por um ano, depois da implementação. E depois, na sequ-ência, se verifica os parâmetros. Pode se fazer um rearranjo e aí sim a Cofins já entrar de um modo mais tranquilo, como foi feito em 2002 e 2003, lá na 10.637 e na 10.833. Período de avaliação das novas regras, permitindo possíveis ajustes. Desvantagens: evidentemente que os contribuintes e também para o próprio Fis-co fica complicado você ter dois regimes. Então Cofins vai ter toda aquela siste-mática anterior ainda, vai continuar. Então vai ter uma administração tributária da Cofins, segundo as regras anteriores. Vai ter dois sistemas. Tem que ter um para controlo da Cofins, como ele tinha, vai ter que manter. E outro para o controle do novo PIS. Isso, sem dúvida, gera um defeito indesejável. Mas, enfim, cotejando vantagens e desvantagens, a administração tributária preferiu implementar então em etapas essa nova contribuição. O fato gerador da contribuição é o aferimento da receita que se dá operação a operação, passa a ser unitário. Menciona-se ape-nas receita, tendo em vista aquelas definições, que são todas as receitas, todos os ingressos em que haja, de alguma forma, acréscimo patrimonial para a empresa. Exceto aquelas exceções que são colocadas na própria lei. Então aí pega, além do faturamento da receita da atividade, pega outras receitas operacionais. E também evita-se que haja uma utilização de algum de falsificação contábil indevida, com efeito de a empresa não recolher tributo. O fato gerador continua da mesma for-ma – o fato gerador – ou acompanhando a regra geral de regime de competência ou, então, ou seja, o aferimento da receita, o faturamento, a emissão da nota, independentemente do seu recebimento. Ou, em alguns casos, o regime de en-caixe. E aí o regime de encaixe, nós vamos voltar lá, é a mesma legislação ante-rior: a questão do lucro presumido quando tem, venda de bens para órgãos públi-cos, projetos – aqueles de longo prazo – que você tem então uma propensão ao rateio de custos na receita também. Da mesma forma vai ser tratado isso, caso a caso. Bom, os contribuintes são aquelas pessoas jurídicas, aquelas equiparadas pela legislação sobre o imposto sobre a renda. Nenhuma novidade aqui. E aí os consórcios seguem o regramento da Instrução Normativa nº 1.199, aquele caso da empresa líder, da segregação depois da receita, segundo o recebimento, etc. Principais regras: diferenciação então aí. Vocês vejam só: o modelo vigente é


apuração base contra base. E o modelo proposto é apuração tributo contra tribu-to. Então nós temos essa grande diferença. Sem destaque em documento fiscal e com destaque em documento fiscal. Isso tudo facilita em muito o controle e tam-bém a própria operacionalização do regime pelas próprias empresas. O modelo vigente, o que ele tem de problema? Imprecisão na apuração dos créditos; subje-tivismo, qual é o conceito de insumo, matriz/produto? etc. O modelo proposto é objetividade: nota fiscal, destaque, gerou crédito. Direito creditório restrito: aí nós temos que ver em cada leizinha lá, para ver o que ela deu lá para o crédito. Qual foi a possibilidade que a lei deu de utilização para aquele crédito. Alguns só para utilização na própria base, outros para ressarcimento e compensação, etc. No novo modelo, direito creditório amplo. Na medida em que ele tiver um acú-mulo, ele já compensa com outros tributos federais, etc., contribuições previden-ciárias ou já pode pedir o ressarcimento. Que a gente tem toda a expectativa, a segurança de entender que vai ser bem mais ágil nesse aspecto. Por quê? Porque você vai pegar as notas, vai processar, vai fazer os parâmetros e a restituição pra-ticamente, aí nesse caso, vai ser automática ou quase que. Modelo vigente: im-precisão da identificação dos créditos compensáveis e ressarcíveis. É a mesma coisa: uns são compensados, outros não. E aqui a ampliação: todos os créditos serão compensados e ressarcidos. Aqui, proliferação de créditos fixos. O que são esses créditos fixos? São os chamados créditos presumidos. Na legislação atual nós temos “n” casos de créditos presumidos, “n” casos. Eu brinco sempre que eu vou fazer uma pergunta sobre PIS/Cofins, eu digo que... Eu tenho que... Não vou. A pior resposta para dar é seguir a regra geral. Porque hoje a regra geral virou exceção. Porque hoje você tem... Não. Como que funciona isso? Ah, deixa eu me lembrar como é esse regime, se tem crédito presumido ou não. Porque com as reclamações dos contribuintes ao longo do tempo, essas reclamações de excessi-va carga tributária, de venda. Principalmente o produtor rural e pessoa física que não gerava crédito, etc. Nós tivemos pleitos no sentido de se colocar dentro da cadeia esses créditos presumidos. É uma forma de você diminuir a tributação. Você não altera a saída, deixa a saída normal, mas dá um crédito presumido para a empresa, pelo qual ela não pagou. Isso significa que você reduz a carga tribu-tária de maneira indireta. No modelo proposto nós não vamos eliminar. A pro-posta é a diminuição desses créditos. Existem questões, inclusive, no próprio se-tor agropecuário, que nós vamos manter o crédito na etapa lá de industrialização, para evitar diferenciação na compra. Quem compra de um produtor rural, pessoa física; ou de quem compra de um produtor rural, pessoa jurídica. Mas até então, até esse elo da cadeia aqui, que é o elo A, mais adiante, todos os intermediários da cadeia vão ter a sua tributação suspensa. E a tributação vai ser nessa empresa que está exercendo atividade já de industrialização desses produtos. De modo que a gente tenha uma possibilidade de controle e ao mesmo tempo a gente não gere diferenciação na cadeia. Também temos na cooperativa, temos a articulação de um crédito presumido, exatamente para ter uma diferenciação entre ato coo-perado. Ato cooperado é aquele entre o cooperado e a empresa. Na medida em que a cooperativa vende para fora, ela tem um débito. Ela está equiparada como


qualquer outra empresa normal. Mas aí no momento que ela paga para o sócio o valor, vai se gerar um crédito desse pagamento para o sócio. Porque o sócio da cooperativa não pode ser penalizado. Nem beneficiado, nem penalizado por essa utilização da via da cooperativa. Mas naqueles pontos em que não houver o pa-gamento ou não houver a distribuição de sobras – que também vai gerar um crédito, também vai gerar um crédito nessa distribuição de sobras – as demais atividades ou agregação de valores pela cooperativa, vai ter tributação normal, como qualquer outra empresa. No nosso entender isso é uma matéria de muito debate. Mas eu não posso entregar um produto que é leite, aí eu tenho atividade cooperativa, porque eu vendi um produto que custa, digamos, R$ 100,00 a uni-dade e vou produzir um queijo especial lá que vale R$ 1.000,00 a unidade. Aí a diferença desse valor agregado é do ato cooperado? Então uma cooperativa que vende esse produto que vale R$ 1.000,00 e uma empresa normal que vende esse produto que vale R$ 1.000,00; qual é a diferenciação entre elas? Se eu disser que isso aí é ato cooperado, eu vou estar consignando que, na venda de um produto de R$ 1.000,00, todo ele está isento ou não tem incidência. Enquanto que, para aquela empresa é tributação cheia. Mas qual é a diferença da cooperativa? Quan-do ela vai pagar aqueles 100 que é do leite, esses 100, ela vai ter o crédito cheio desse valor. Porque esse é o valor cooperado. Se ela adquirisse não cooperado seria diferente. Então essa que é a diferença. Que é tratar as cooperativas exata-mente protegendo o conceito de ato cooperado, no nosso entendimento. Tam-bém é o entendimento que está sendo utilizado inclusive nos últimos julgados dos tribunais superiores. Simplificação das regras de apuração da contribuição: segurança jurídica decorrente das questões divergentes. São as questões todas que eu coloquei aí: regimes diferenciados, situação casuística, crédito com aná-lise subjetiva. Redução de litígios administrativos e operacionais: evidentemente, se você tirar isso e tornar o modelo mais objetivo, você vai ter menos litígios en-volvidos nisso. Aqui é interessante: beneficiando, entre outros, a competitividade dos exportadores. Na medida em que a gente vai ter menos problemas naqueles exportadores que não sejam preponderantemente exportadores, que não haja suspensão. Celeridade dos procedimentos administrativos de compensações e ressarcimentos: na medida em que nós vamos ter o processamento dessas notas fiscais eletrônicas ou documentos equivalentes, vai se possibilitar, então, um maior gerenciamento dessa parametrização. Bom, aqui nós vemos um problema – que eu havia colocado para vocês –, o panorama atual então, por exemplo, de uma empresa do Simples nacional. Ela tem um débito. Esse é o débito cheio lá do PIS/Cofins da tabela, assim como um fornecedor de produtos, de zero a 1,6%, que é valor da tabela, do valor mínimo ao valor máximo. O crédito transferido para a empresa é 9,25, porque a empresa adiciona a compra, faz a dedução de base contra base e aplica a alíquota que ela colocar. Se é lucro real é 9,25. Essa é a prestação que é feita hoje. Então vejam a diferença de crédito que é gerada aí para a empresa que está adquirindo o Simples Nacional. E o cálculo aqui, dessas empresas do Simples Nacional, dessas 100.000 empresas, só 4% são fornecedo-res de IPJ sujeitas ao regime de apuração do acumulativo. Então um pequeno


universo de empresas que são do Simples e que vendem para grandes empresas, que optam pelo lucro real. Lucro real: 9,25; 9,25. Débito e crédito é o mesmo. São 50.000 pessoas jurídicas, 30% do lucro real. Lucro presumido, 3,65, já dá um crédito de 9,25, 1,3 milhão de IPJ. São 95% de lucro presumido que são fornece-dores que são fornecedores então para esse tipo de débito. Essa última coluna aqui são empresas com receita inferior a 3,6 milhões, um destaque que a gente fez lá, para não esquecer. Então 30% tem uma receita menor que 3,6 milhões e 95% estão ali nessa faixa. Isonomia no tratamento de pequenas empresas: o mo-delo hoje vigente é vinculação ao regime de apuração do lucro. Depende da forma de tributação. Ou seja, é uma questão opcional. Está se desvinculando do regime de apuração do lucro. Porque uma coisa não tem nada a ver com a outra. Nós temos que privilegiar isonomicamente aquele que está na condição de pro-blema isonômico e não aquele que faz uma opção de tributação segundo a sua conveniência do seu negócio. Então a pequena empresa poderá optar pela apu-ração. Então apenas a pequena empresa, aquela que tem faturamento de três milhões e seiscentos. Simples Nacional hoje, sem destaque na nota, transfere 9,25 quando for lucro real de crédito. E aqui no Simples Nacional ele vai transfe-rir alíquota máxima, 0,57% do PIS, do Simples, com destaque na nota fiscal. Lu-cro presumido: hoje tem uma incidência de 3,65 e transfere um crédito de 9,25. Vai ter o destaque em nota fiscal e a possibilidade de optar pelo regime de apu-ração simplificada, mas só essa que está abaixo de três milhões e seiscentos. Aquela que tem 70 milhões de reais, por exemplo, não vai poder adotar esse tipo de tributação. Lucro real: 9,25 e 9,25 é o mesmo modelo vigente. E para a empre-sa pequena até três milhões e seiscentos, que opte pelo lucro real, ela pode optar pelo regime de apuração simplificada. É o lucro real, sem problema nenhum. Não se misturam as coisas. Lucro real é uma coisa, apuração simplificada é outra. Então ela pode optar – se for da sua conveniência – pelo regime de apuração simplificada. É por opção que ela vai ter que fazer no início do ano. O processo é reversível. Ela faz e aí ela passa a ser por opção. Mas até esse limite de valor. Incidência não cumulativa: crédito amplo, como regra geral da contribuição em substituição aos regimes cumulativos setoriais. Ou seja, a regra geral passa a ser regime não cumulativo. Percebam bem: o que nós vamos ter vão ser setores eco-nômicos sujeitos a alíquotas diferenciadas, alíquotas menores. Tem uma alíquota modal do não cumulativo e mais duas outras alíquotas intermediárias, dependen-do do setor. Mas a forma de apuração vai ser pela incidência não cumulativa. E aqui, alguns dos setores que estão abrangidos por essas alíquotas reduzidas e alíquotas intermediárias. Vocês percebam: saúde, educação, rádio e televisão, etc. E alíquota intermediária: construção civil – que hoje é regime cumulativo – telecomunicações, transporte. Alguns exemplos aqui de setores que vão migrar para o não cumulativo, mas com alíquota intermediária. Apuração simplificada, que a gente chama que é o modo de a gente chamar essa apuração acumulativa, só para pequenas empresas, opcionalmente. Nós temos também instituições fi-nanceiras equiparadas. Por quê? Porque hoje, as instituições financeiras, elas têm toda uma base de cálculo peculiar. São aquelas regras do Banco Central lá que se


apura. Então eles têm débitos e valores a débito e crédito, que se apuram ao fim e ao cabo, ao final do mês, numa base mensal. Se pega o montante da base de cálculo e se aplica hoje, alíquota de Cofins a 4%. Continua o mesmo tipo de tri-butação nesse regime que elas estão equiparadas. Empresas de seguro e capitali-zação da previdência também. Estão no mesmo sistema. Benefícios: alíquota zero para cesta básica. É uma definição do sistema, que a cesta-base tem que ter alí-quota zero. Isso não afasta – não sei dizer, não me lembro de cabeça se houve algum tipo de alteração – o revisitar a cesta básica. A cesta básica está contida lá, por exemplo, tem peixe. O peixe pode ser desde a tilápia até marlin aquele, o peixe mais caro que existe. Tudo na cesta básica. Tem outros produtos que tam-bém têm esse tipo, podem ter esse tipo de distorção. Mas o problema não é da tributação, é só da definição de cesta básica. A gente teria que fazer uma exceção ou alguma discriminação em lista, produto a produto lá dentro da TIP. Produtos para pessoas com necessidades especiais: então todo aquele lastro, que são apa-relhos para deficientes auditivos, cadeiras, etc. continuam. Insumos para medica-mentos – isso são só exemplos – insumos para medicamentos: aqueles medica-mentos de tarja preta e tarja vermelha, que tem o OK da Anvisa, aquela lista, continuam com o benefício tributário de alíquota zero. Indústria naval. O agrone-gócio, que tem aquela questão desse crédito presumido para fins de não prejudi-car o produtor rural pessoa física, tem uma sistemática própria, mas um pouco diferente da que está sendo utilizada hoje. E a Zona Franca de Manaus também continua com o benefício que ela tem. Só que hoje a Zona Franca de Manaus tem alíquotas diferenciadas. Ela é um problema complexo. Nós estamos tornando o sistema, embora sem tirar o benefício, que o benefício lá é para máquinas, bens de capitais, insumos para investimentos que tem lá na Zona Franca, nessas ope-rações entre o mercado interno e a Zona Franca de Manaus. E nas operações de venda na Zona Franca de Manaus para o chamado mercado interno. Estamos mantendo isso, com algumas adequações. Bom, medicamento tarja preta e ver-melha: a própria lei já fala no compromisso de redução ou de manutenção de preço um pouco mais baixo. A sistemática vai continuar – pelo que a gente saiba vai continuar da mesma forma –, é a incidência do crédito presumido, que anule o valor do débito. Hoje funciona assim, parece que vai continuar dessa mesma forma. Tem uma lista de produtos, então tem o débito da venda, mas o crédito imediato sobre isso. Agropecuária: mantém-se a desoneração da venda de produ-tos agropecuários in natura. São aqueles produtos que têm hoje ali que está zero, que são insumos, todos eles continuam com alíquota zero. E aqui aquele crédito presumido então, na aquisição de produtos para industrialização. Percebam bem: que já está na fase de industrialização. Não é intermediária a cadeia, o outro que comprou. Isso tudo fica suspenso. Quem vai ter o crédito presumido é a empresa que está industrializando. Jamais no meio da cadeia. E ela vai ter tanto pessoa física como pessoa jurídica. Por que pessoa jurídica? Porque a pessoa jurídica que está vendendo, esse cara é o comerciante, ele comprou de várias pessoas fí-sicas. OK? Ele vai vender suspenso. E aí você tem que gerar o crédito presumido para a empresa que vai industrializar esse tipo de produto. Aqui um exemplo de


como vai funcionar a cadeia. Vocês podem... ALZ alíquota zero. Se vocês perce-berem: ALZ alíquota zero. Estão vendo? Então esse intermediário, pessoa jurídica aqui, se for produtor rural PF ou PJ já vende já, é alíquota zero, já vai direto, está tributado. Aí a agroindústria tem um crédito presumido sobre essa conta. Vai a débito, se o produto foi a débito, ou alíquota zero se o produto for alíquota zero, do que ela produzir, a agroindústria. Se for alíquota zero não gera direito a crédi-to nessa pessoa jurídica que está adquirindo aqui. Agora, se for – na sequência da cadeia –, se for a débito, gera um crédito. Esse intermediário aqui no meio da cadeia é uma pessoa jurídica. Ele não tem direito a crédito. Ele não tem direito à absorção de nenhum crédito e também tem alíquota zero na saída. De modo que a situação dele aqui é neutra. Não tem problema tributário nenhum com ele. Eu vou controlar esse aqui: a agroindústria e a PJ que estiver adquirindo esse produ-to aí para industrialização posterior do produto. Zona Franca, manutenção e alte-ração na forma do benefício: isso aqui é apenas um detalhe aqui. Isso aqui não vale a pena ver. Apenas alíquota zero na venda, que é hoje. E proposta é manu-tenção no tratamento. Quando for venda do mercado interno para a Zona Franca de Manaus. Eu falo mercado interno, porque o resto do País tem uma tributação e a Zona Franca tem outra. Agora, quando for de dentro da Zona Franca para fora, nós idealizamos uma tributação normal para fora, mas damos um crédito para a empresa da Zona Franca de Manaus. De modo que não haja repulsão para esse externo aqui. Esse externo aqui tem um valor de destaque de nota aqui, como se fosse uma outra empresa normal vendendo para ele. Então tem repercussão aqui fora. E esse aqui – que eu quero favorecer – eu dou um crédito presumido para ele na Zona Franca. Então débito reduzido é para crédito presumido, quando o vendedor é dentro da Zona Franca e o adquirente, crédito cheio. Não há prejuí-zo. Se adequou exatamente ao regime que hoje permite que se faça. Setor finan-ceiro: regime de apuração simplificada com diversas exclusões – é o que eu havia dito para vocês – as despesas financeiras continuam não gerando créditos. Hoje é regra do sistema não ter direito. Uma empresa normal tem uma despesa finan-ceira no banco, não gera crédito PIS/Cofins para ela. Por quê? Porque o regime é cumulativo. Então continua não gerando crédito. Agora, outros créditos financei-ros e prestados financeiras: então não é crédito de empréstimo para pagamento de dívida. Prazo de mercado, cobrança, etc. isso aí pode gerar crédito então para a empresa. Está fazendo uma cobrança de uma duplicata, alguma coisa assim, aí pode gerar alguma taxa. Regime monofásico para os seguintes produtos, regime de tributação concentrada: aí vem etanol, diesel, GLP, gás natural, veículo, auto-peças, produtos farmacêuticos, cigarros. Ele já tem isso e vai se continuar com um modelo parecido com esse. Que isso você tributa lá na ponta da cadeia. Por exemplo: o fabricante do cigarro, a tributação é direta nele lá, no estabelecimen-to industrial. É isso que se faz. Vantagens e desvantagens dessas etapas: calibra-gem da nova alíquota evitando perdas ou ganhos em relação à legislação atual, o período de avaliação das novas regras e as dificuldades operacionais. Bom, aqui nós temos só um gráfico que mostra então isso que nós estamos vendo: no PIS, a nova contribuição do PIS, depois vem uma nova contribuição da Cofins e depois


nós vamos ter a unificação. Nós vamos ter uma lei uniformizando, legislação, alíquota, forma de apuração. A única coisa que vai diferenciar é a segregação, por causa da destinação constitucional. O PIS tem uma destinação lá para o tra-balhador, se não me engano, no 239, um dispositivo específico da Constituição. E a Cofins está dentro do capítulo da Seguridade Social. Então a destinação é se-gregar. Só para dizer, para efeito do que você vai colocar para um e para outro. Para um e para outro orçamento. Mas a forma de se recolher e tudo; vai ser uma legislação unificada aqui, facilitando então o seu cumprimento. É o que se espera aí nos próximos... Se tudo der certo. Em havendo o encaminhamento do Projeto de Lei e a sua aprovação, aí vai dar-se um tempo, talvez seis meses, alguma coisa assim, no início do ano que vem; se sair agora; se tiver condições de ser aprecia-do, senão vai demorar um pouco mais. E aí mais um ano depois entrar a Cofins. E aí nós temos o sistema completo. Seriam basicamente essas as colocações que eu queria fazer. Então, Rafael, eu acho que eu te devolvo a palavra. Muito obri-gado.

RAFAEL: Bom, Fernando, muito obrigado pela tua disposição. Eu queria propor aos colegas e a ti, considerando que nós já estamos aí por volta de 15h45min, sexta-feira, o Fernando se dispondo aqui a estar conosco. Tem muita gente do interior aqui também. Eu queria propor o seguinte: que nós façamos uma discus-são. Abriremos para perguntas agora e aí encerramos no horário, mais tardar, cinco da tarde. Fica aí um período para a gente discutir. Se nós fizermos um in-tervalo, vamos nos alongar um pouquinho mais. Bom, em primeiro lugar te para-benizar. Lembrar a todos que a Cecília vai deixar o microfone disponível para quem quiser fazer algum questionamento ao Fernando. E eu, Fernando, ouvi atentamente a tua exposição. E eu tenho vários pontos aqui que eu gostaria de iniciar – se tu me permitires – alguns questionamentos. Não sei até que ponto alguns deles poderão ser respondidos por ti. Porque, pelo que eu pude perceber, algumas coisas talvez tenham que ser ajustadas no meio do caminho. Mas, para começar: de vários pontos que eu anotei; dois me preocuparam um pouco, pela forma como é o panorama atual. A primeira questão, Fernando, que eu te faria é a seguinte: a gente aqui na PUC, no curso de especialização, a gente tem duas disciplinas que tratam de agronegócio e de cooperativas. E por essa razão que tu colocaste – não só por essa, mas principalmente por essa, se colocou essa disci-plina de agronegócio e de cooperativas – porque o setor de agronegócio e coope-rativa tem regime diferenciado para PIS e Cofins. E basicamente essas disciplinas têm um enfoque em relação a isso e as cooperativas também. Então eu queria fazer dois questionamentos breves sobre isso. Primeiro: pelo que eu puder perce-ber da tua exposição, nós teríamos, então, para as cooperativas – e aqui falando especificamente das cooperativas agroindustriais – no sistema atual nós temos uma situação, por exemplo, que é a seguinte: se determinado produto é tributado a título de PIS e Cofins, porque aquele produto não está na cesta básica, mas decorre de um ato cooperado, ele tem uma exclusão de base de cálculo de uma medida provisória lá de 2001. Então na prática, a cooperativa não paga PIS e Cofins. Então o exemplo que tu deste agora: a cooperativa que tem uma queijaria,


por exemplo, essa queijaria é resultado de uma industrialização de um queijo que pode ser de R$ 1.000,00, mas decorre de um leite que veio de um cooperado. Logo, nós temos um ato cooperado – entre cooperativa e cooperado – na aquisi-ção do leite ou na remessa do leite. E tratado pela legislação de 2001, como um ato cooperado, a venda do queijo para o mercado. Porque aquele queijo é indus-trializado a partir de uma produção rural, que veio do cooperado. Então, mesmo que o queijo não esteja na cesta básica, ele seria tributado a 9,25, porque é um produto de mercado interno tributado. Na prática a cooperativa não paga PIS e Cofins, porque é excluída da base de cálculo por uma legislação de 2001. A per-gunta é: neste modelo que está sendo proposto, isso deixaria de ser ato coopera-do, por força então de uma revogação daquela medida provisória, que trata isso como ato cooperado? Essa é a primeira pergunta que eu faria. Não sei se eu en-tendi bem. Mas o exemplo que tu deste me chamou a atenção, porque o que di-ferencia as cooperativas hoje das empresas normais é que esse queijo produzido por uma empresa normal, como ela não tem exclusão de base de cálculo para o PIS e Cofins, porque ela não tem ato cooperado, obviamente se não estiver na cesta básica, esse queijo será tributado. Então essa era a primeira pergunta. A segunda pergunta diz respeito a esses créditos presumidos. Nós tivemos no início do agronegócio créditos presumidos que não eram monetizáveis. Eles eram... Apenas serviam para compensação para o próprio PIS e Cofins. Ao longo do tem-po, nós passamos a ter créditos presumidos monetizáveis. Começou vinculado à exportação. Hoje a gente tem crédito presumido de mercado interno, por exem-plo, do leite, que foi concedido. Que é um crédito presumido vinculado ao mer-cado interno. A pergunta é se a ideia – pelo que eu entendi – é manter os créditos presumidos, certo? Em razão do agronegócio. Mas, de outro lado, o que foi colo-cado é que eu precisaria para fazer o cálculo do crédito, seja presumido – que é um crédito ficto – ou do crédito normal, ter destaque em nota fiscal. Como que hoje, como que nessa nova sistemática nós calcularíamos esse crédito presumido hoje, de mercado interno, voltado ao mercado interno, por exemplo? E um outro assunto ainda – que eu acho que seria importante tocar – que não tem a ver dire-tamente com cooperativa e agronegócio, mas de uma certa forma também me chama a atenção, que é o seguinte: a não cumulatividade plena, que está sendo colocada – salvo engano – ela não mexe na questão de dar o crédito para mão de obra. Essa restrição continuará existindo. E nós tivemos em 2011 – eu me lembro que nós participamos disso, inclusive lá em Brasília, junto com algumas entida-des que são representadas – que o governo admitiu a ideia de conceder um cré-dito presumido chamado Reintegra, sobre receita e exportação. E a exposição de motivos da medida provisória era justamente admitir que dentro da não cumula-tividade que nós temos no panorama atual, havia – digamos assim – despesas que não eram objeto de creditamento ou ressarcimento. E uma delas – que é o que a lei mantém até hoje – é a mão de obra. O Reintegra, ele veio em 2011, pelo me-nos com a ideia de fazer com que alguns créditos que não são objeto, algumas aquisições, algumas despesas, das pessoas jurídicas que não eram objeto e não são – de creditamento – pudessem ser objeto de ressarcimento via crédito presu-


mido de exportação. Diante de uma não cumulatividade plena, mas que mantém ainda a redação da mão de obra. Há intenção de rever o Reintegra? Eu pergunto isso porque ele já foi reduzido no seu percentual, que antes, no início era de 3%. E a sua previsão até 2018 é de um percentual bem menor. E – para finalizar da minha parte, porque eu já falei demais – me chamou a atenção uma questão. Que daí é uma questão mais econômica do que basicamente pela sistemática. Pelo regime atual... Isso lá no início gerou até a necessidade de a Receita Federal ins-tituir – editar, melhor dizendo – um ato declaratório interpretativo. Havia dúvida se as empresas do Simples gerariam quando vendessem para uma empresa do lucro real, não cumulativo, o crédito na proporção da aquisição. Então a Receita Federal se obrigou a editar um ato declaratório interpretativo dizendo: não. A empresa que for lucro real, não cumulativo, se adquirir de uma empresa do Sim-ples – como tu colocaste ali – faz o crédito 9,25. Assim como se adquirisse do presumido, faz o crédito hoje, atual, de 9,25. No regime proposto – e é só para deixar muito claro isso – se uma empresa do Simples, que a faixa é até três mi-lhões e seiscentos/ano, ela tem lá uma tabela, no máximo de 1,6, para o PIS é 0,57. Então – se eu entendi bem – a ideia é que ele vai fazer o crédito, aquela empresa de lucro real que adquirir de uma empresa do Simples, vai fazer o crédi-to não mais de 9,25, mas sim na proporção do que a empresa do Simples paga de PIS ou de Cofins. Aí tu vai nos colocar. Eu só faço essa colocação porque, na época em que surgiu essa dúvida, lembro-me bem que o pleito das empresas do Simples, e que acabou fazendo com que a Receita Federal admitisse que o crédi-to – mesmo a empresa do Simples pagando um ponto alguma coisa de PIS e Cofins – ela geraria o crédito de 9,25, porque senão as empresas do Simples esta-riam tendo um problema de perda de mercado, competitividade e tal. Porque as grandes empresas deixarão de comprar de empresas do Simples, porque o crédito gerado na aquisição é muito menor de uma empresa de um outro regime. Então é só uma colocação que eu faria a respeito dessa... Se concordas ou não com isso. Pelo que eu vi do plano que foi colocado, a Receita Federal fez um estudo para verificar que pouquíssimas empresas do Simples Nacional fornecem para empre-sas não cumulativo. E por isso, então, a mudança proposta. Então eu teria vários outros questionamentos aqui, mas aí ao longo do debate da não cumulatividade – que foi colocada aqui – eu também gostaria de deixar a palavra para os colegas, se quiserem fazer algum tipo de intervenção. Então obrigado. E me dou por satis-feito por enquanto. Obrigado, Fernando.

FERNANDO MOMBELLI: Bom, deixa eu ver se eu anotei tudo direitinho. A ques-tão do queijo: o que eu reiterei é que conceitualmente, a venda da cooperativa para o exterior é operação de mercado. Não é ato cooperativo. Esse é o enten-dimento que a Receita Federal tem – respaldado –, tem uma decisão já do Poder Judiciário nesse sentido. Eu não sei se é completa, ela abordou um caso especí-fico, mas é esse o caso. Então, posta esta questão, aquelas exclusões de base de cálculo que foi lá do PIS lá de 2001, são isenções que foram dadas. Quando eu coloquei o modelo e falei da cooperativa, eu estou falando em abstrato, do mode-lo cooperativo. Então, pelo modelo do cooperativo, esse ato não está albergado.


Agora, isso eu não tenho condições aqui de cabeça, de saber se eventualmente há algum tipo de isenção no próprio projeto, respeitando essa questão da agro-pecuária nesse sentido, entendeu? Então é esse o ponto. Mas aí não como ato cooperativo, mas como isenção. Ok? Segundo ponto: crédito presumido do leite, destaque na nota fiscal. Bom, veja bem: a regra geral é o destaque na nota fiscal. Esse é o ponto. Se você diz que tem um crédito presumido e é a exceção da exce-ção, são poucos os casos que vão remanescer. Esses casos vai ser um percentual, pode chegar até 100%, dependendo do caso. Como é o caso do repasse – se não me engano –, do repasse da cooperativa, o pagamento da cooperativa para o associado. Todo aquele valor é considerado ato cooperativo e aí gera um crédito para abater lá do débito. Agora, esse valor que vai variar nesse percentual, ele é reincidente sobre o valor que foi dispendido. O valor da aquisição que foi dispen-dido, a base dele. Com respeito ao Reintegra, resíduos na cadeia: é uma situação bastante problemática. Embora ela seja conceitualmente tributária, ela tem tam-bém um viés de... A gente não pode falar incentivo, que está proibido pela OMC. Mas tem também – naquela época que foi o Reintegra, você sabe que estava uma situação difícil de câmbio naquele momento. Isso não deixa de se reconhecer que havia um resíduo na cadeia, tanto é que se dizia que era até o máximo de 3%. Era 3%. Aí tinha a listagem dos produtos. Não há uma demonstração clara e inequívoca de quanto cada um dos produtos, mas uma estimativa. Eventualmen-te, se você chega à conclusão que não há esse resíduo, por força disso, tudo que você der – você pode até dar e deve –, você sabe que é subsídio também. Aí já não é ressarcimento de resíduo tributário. É subsídio mesmo. E aí tem o problema da OMC. Essa questão. Esqueci mais alguma? Da ODI? Ah, da ODI, empresa do Simples não é? Veja bem: uma coisa é a interpretação jurídica. A interpretação jurídica é a seguinte: olha, o crédito é da pessoa jurídica que está tomando. Se ela está tributando 9,25, o cálculo de crédito dela é sobre esse percentual é 9,25. Se o outro vendeu para ela e o percentual dele era mais baixo, é o modelo. O que se quer agora é alterar esse modelo, para ter um modelo com menos distorções como essa. Essa é a questão.

RAFAEL: Alguém gostaria? Se quiser fazer algum questionamento tem que ser pelo microfone, não é, Cecília? Porque senão nós não conseguimos depois cap-tar a pergunta. Enquanto alguém levanta a mão, se quiser fazer algum questio-namento, Fernando, uma outra questão que eu acho que seria importante que tu, pelo menos, nos dissesses qual é a ideia que se tem: quando se estabelece a manutenção dos regimes monofásicos com tributação concentrada, no regime atual – autopeças, medicamentos – todas aquelas legislações que tratam de regi-mes monofásicos, a gente tem alíquotas maiores. Porque, enfim, depois as outras etapas da cadeia tem alíquota zero. Hoje, uma das coisas que se discute é: bom, o sujeito que tem uma indústria, por exemplo, que tem uma alíquota monofásica, uma indústria de medicamentos, que tem uma alíquota monofásica que chega aí a 13,1%, juntando PIS e Cofins, dentro do regime atual de não cumulatividade, a empresa adquire seus insumos e faz o crédito na alíquota geral de 9,25, na alíquota modal de 9,25. Muito embora ela tenha uma alíquota de saída de treze


ponto alguma coisa. No regime de não cumulatividade plena, nós estaríamos também admitindo que a alíquota do crédito da entrada seria o mesmo da alí-quota do débito da saída ou ainda manteremos esse modelo em que a alíquota do crédito – mesmo que seja de qualquer despesa, igual ao Imposto de Renda – será mantido na alíquota modal, ainda que se mantenha a alíquota monofásica?

FERNANDO MOMBELLI: O regime da tributação concentrada é uma exceção à regra normal. Você pega um ponto da cadeia e aí você concentra a tributação naquele ponto. Então você faz o cálculo do que é que você iria tributar na se-quência da cadeia e concentra ali. Dentro dessa sistemática – por ser uma exce-ção –, o crédito que vai ser absorvido é o crédito normal que ele teria direito, não o crédito total.

ASSISTÊNCIA: Doutor Mombelli, confesso que é um privilégio ouvir uma palestra e uma manifestação tão qualificada quanto a sua, o que apenas ratifica o que já se sabe de Vossa Senhoria. Mas eu imagino o seguinte: que o fato de se ampliar a base de crédito, a Receita Federal certamente vai aumentar a alíquota, no pressu-posto de que isso reduziria a base final, a base de cálculo final. Imagino que sim. Certamente vai propor e vai pretender em função dos estudos. Bom, como nós estamos ampliando o direito de crédito, temos que, para efeito de compensação, aumentar a alíquota. A resposta certamente é sim, não é?

FERNANDO MOMBELLI: O modelo, ele é global. Como que funciona o mode-lo? Alguns vão ganhar e alguns vai perder. Nessa soma, como é uma soma de desiguais, alguns setores vão ter uma desoneração e alguns setores vão ter uma oneração. Esse jogo de equilíbrio de como vai se dar essa alíquota, essa distribui-ção dessa carga para efeito global neutro é que a Receita Federal está fazendo, já tem essa alíquota. Não posso exteriorizar, por que... Daqui a pouco o Projeto de Lei está sendo colocado a público e vocês vão ter ideia desse cálculo. Mas assim, vou lhe responder a seguinte questão: se fosse só empresa do não cumulativo que tivesse uma ampliação da base de cálculo e você quisesse manter a ampliação do direito aos créditos e você quisesse manter a tributação global, evidentemente, por uma razão matemática, você teria que subir a alíquota. Agora, você tem ou-tras questões que estão em jogo dentro desse valor que está sendo colocado. Por exemplo: se eu tenho alguma empresa, setor, que está passando do cumulativo para o não cumulativo e ela tem um aumento de carga tributária, esse aumento de carga tributária pode compensar parcialmente a diminuição de carga tributária daquela que ampliou o crédito e teve sua alíquota no mesmo montante. Então é esse o trabalho que foi idealizado.

ASSISTÊNCIA: É. A minha manifestação resumiu todo o fato de que nós temos que considerar que se Vossas Senhorias analisarem sob o ponto de vista da restri-ção da Receita Federal quanto ao direito de crédito, tem que se ter presente que essa restrição, que envolve unicamente quando aplicado ao produto final, ela está sofrendo uma série de modificações, ampliando o direito de crédito a outros insumos. Seja por decisões do Cafe, seja por decisões na esfera judicial. Então,


se a Receita tomar como base a restrição que ela impõe nas suas medidas fiscais, certamente haverá um aumento de alíquota direta ou indiretamente, sem dúvida nenhuma. O que vai fazer?

FERNANDO MOMBELLI: OK. Esses estudos estão examinando essas questões econômicas todas. Calma.

ASSISTÊNCIA: Boa tarde. Doutor Mombelli, o senhor comentou alguma mudan-ça em relação ao saldo credor de PIS e Cofins, aquelas empresas que vão exportar ou vão vender para obras do PAC, enfim, qualquer tipo de [...] na saída. Mas esse saldo credor ele passa a ser compensado com qualquer tributo federal, sem pas-sar por [...] é isso? Eu não entendi.

FERNANDO MOMBELLI: Não, não, não. O que se quis dizer é que há possibi-lidade de se fazer o pedido do ressarcimento e compensação. Esse pedido de ressarcimento e compensação, que é a única via que você tem de fazê-lo perante a administração tributária, vai ser tratado pela administração tributária, certo? Agora, se você tiver meios de evitar, ou seja, de não ter necessidade de fazer auditorias em cada uma das empresas aí, porque você vai ter que verificar. Não vai mais precisar verificar se aquele insumo foi ou não foi utilizado, etc. e tal. Você vai ter um ganho de eficiência. E esse ganho de eficiência vai redundar num prazo menor de análise desses processos, principalmente no que tange ao ressarcimento. Na compensação, o contribuinte já está operando de pleno, ele já tem o direito e está aguardando só se o Fisco homologue ou não.

ASSISTÊNCIA: Boa tarde, Doutor Mombelli.

FERNANDO MOMBELLI: Boa tarde.

ASSISTÊNCIA: Uma questão: em relação aos prestadores de serviços, que não têm com que ter crédito. Isso aí iniciaria com alíquotas menores. Isso seria um regime de transição, para, em algum momento, unificar todo o resto ou... Como que se vê isso? Isso seria uma coisa provisória, essa alíquota reduzida? Como que vai funcionar isso na questão dos prestadores de serviços?

FERNANDO MOMBELLI: Não está se pensando em situação de transição para isso. O modelo está sendo posto e calculado com alíquotas diferenciadas, res-peitando alguns setores específicos. Vai ter uma regra geral, que é a aplicação do não cumulativo e vai ter – como eu já coloquei nos slides – dois setores que vão ter uma tributação um pouco mais baixa e uma intermediária, sempre não cumu-lativo. Quem está sendo beneficiado pelo cumulativo são as empresas menores, aquelas abaixo de três milhões e seiscentos. Então, se o prestador de serviços es-tiver abaixo desse valor, ele é considerado nessa faixa, então – por opção dele ou pelo fato de ser do Simples – vai ter sua sistemática própria. Isso me oportuniza até lembrar a questão da pessoa física. A grande questão é que o valor agregado não tem exatamente a mesma conotação do Imposto de Renda, onde todas as despesas que são aferidas têm que ser conduzidas para efeito de se apurar o re-sultado a ser passível de tributação pelo IEG, o lucro líquido, depois de ajustado.


No caso do PIS/Cofins nós temos... São valores que não sofreram incidência de PIS/Cofins. Logo, portanto, por uma razão lógica, eles não vão ter direito ao crédi-to. Se for dado um crédito nesse sentido, ele vai gerar na verdade – não digo um subsídio – uma diminuição de carga tributária má apropriada, entendeu?

ASSISTÊNCIA: Mombelli, primeiro eu quero te agradecer pela brilhante exposi-ção. Tua competência eu conheço desde quando tu lecionavas no Pós que eu coordenava, nos idos anos que eu não vou dizer.

FERNANDO MOMBELLI: Não vale, você é minha amiga. Não vale.

ASSISTÊNCIA: Nos idos anos. Mas, Mombelli, agora passa a ser crédito, exa-tamente o crédito destacado, correto? Se eu sou uma empresa do presumido, vou ter que destacar hoje 3% de Cofins ou 0,65 de PIS. Já que começa pelo PIS, vamos começar pelo PIS: eu vou destacar 0,65 de PIS. E a empresa do lucro real passa a poder se creditar deste número, deste valor?

FERNANDO MOMBELLI: Desse valor.

ASSISTÊNCIA: Então na realidade, a Receita...

FERNANDO MOMBELLI: Na verdade não é nem o percentual. É o valor...

ASSISTÊNCIA: Não, não...

FERNANDO MOMBELLI: Ela chegou ao valor e botou na nota. É aquele valor da nota. Aquilo que está destacado.

ASSISTÊNCIA: É 10.000, 0,65, R$ 65,00?

FERNANDO MOMBELLI: Isso. Exatamente.

ASSISTÊNCIA: É que a outra pode se creditar... De certa forma, então, a preocu-pação de que aumentem as alíquotas, eu não acredito que vai ocorrer não. Por-que vai acabar com uma série de planejamentos tributários, onde o lucro real se apropriava de 9,25. E ela pode se apropriar só de 3,65, depois do pleno. Agora eu estou já unificando os dois, não é? 13,65. E se for do Simples Nacional vai poder se creditar de 1,6 no máximo, é isso?

FERNANDO MOMBELLI: 0,57, que é a alíquota do PIS.

ASSISTÊNCIA: Se for só o PIS é isso?

FERNANDO MOMBELLI: Isso.

ASSISTÊNCIA: Depois...

FERNANDO MOMBELLI: Cofins é o valor maior.

ASSISTÊNCIA: Mas é isso aí, não é?

FERNANDO MOMBELLI: É isso. Uma das virtudes da legislação também é essa: ela busca evitar...


ALICE: Busca reduzir planejamento...

FERNANDO MOMBELLI: Busca evitar algum tipo de planejamento.

ASSISTÊNCIA: OK. Obrigada.

RAFAEL: Mais alguém gostaria de fazer algum questionamento ao Fernando? Fernando, eu vou aproveitar que tu estás aqui, e queria também só pegar o gan-cho do que foi perguntado pela doutora Luiza, no que diz respeito aos prestado-res de serviços. A preocupação de fato existe. Porque se nós pegarmos o histórico lá de quando nós tivemos o início da não cumulatividade, com o resultado inclu-sive de algumas judiciais disso, os prestadores de serviço, o critério adotado pela Receita Federal ou pelo governo, enfim, para a questão do regime não cumulati-vo, o critério basicamente foi: ou pelo tipo de receita ou pelo faturamento. Então, assim, quem, independentemente, exemplo: alguém que embora fosse lucro real, faturamento acima, na época, de 48 milhões/ano, mas que tivesse uma receita das exceções do art. 8º e do art. 10º ficava no regime cumulativo: 13,65. Então, pelo tipo de receita, o cara poderia, mesmo sendo lucro real, estar no regime cumulativo. Se ele não estivesse naquele rol, ele seria não cumulativo, porque ele era lucro real. E por ser lucro real, o que aconteceu na prática foi o seguinte: tínhamos o mesmo prestador de serviço, o mesmo. Eu, Rafael, prestando serviço “x”, e o Fernando, prestando serviço “x”. O Rafael com um faturamento de 49 milhões de reais e o Fernando com faturamento, por exemplo, de 10 milhões de reais. O que fez a legislação? Você é lucro real. A partir de 48 milhões, lucro real obrigatório. Logo, o Rafael passou – mesmo tendo a mesma atividade que o Fernando – a pagar 9,25 de PIS e Cofins. E o Fernando continuou a 3,65. Sendo que ambos, naquilo que deveria fazer a diferença para um ser regime não cumu-lativo e outro não, é a capacidade geradora de crédito. E ambos não tinham. Por-que o maior insumo é mão de obra, que não era permitido – e ainda não vai ser – o creditamento. A situação colocada de que os prestadores de serviços, todos eles, serão migrados – pelo menos eu entendi – que a ideia é de que a regra geral será a não cumulatividade. Me parece que essa preocupação que foi colocada de se ter digamos, alíquotas diferenciadas para o prestador de serviço, justamen-te para não impactar. Eu acho que isso que foi colocado, para que justamente se verifique que: bom, prestador de serviço não pode ser não cumulatividade, igual aos demais agentes da cadeia, industriais eventualmente, porque há uma capacidade geradora de crédito muito menor. Por que isso vai ser feito agora e não foi feito lá em 2003, em 2002, quando se jogou prestador de serviços com a mesma atividade, uns lucro real, outros lucro presumido? E o critério foi lucro real. E aí esses caras tiveram, sem dúvida alguma, um aumento de 150% de carga tributária. Me parece louvável essa atitude da Receita nesse momento. Mas por que naquela época lá, quando se instituiu PIS e Cofins, não se pensou nessa regra também?

FERNANDO MOMBELLI: Nessa época eu não estava lá. Mas não... Mas veja bem: é brincadeira, gente. O básico, quando a gente trata de tributação valor


agregado, é aquela ideia que a gente tem: menos exceções. Quanto mais geral, melhor. Quanto mais geral significa aplicar inclusive uma alíquota única. Você evita, de certa forma, algum tipo de jogo que você possa trabalhar. E você pode, quando você tem alíquotas diferenciadas. Então naquela época que foi cons-truído o PIS e a Cofins, era a primeira abordagem da Receita. Se idealizou um modelo, um projeto. Esse modelo, projeto, tinha essa ideia de se fazer algo um pouquinho vinculado, sem se usar o mesmo critério de base de cálculo do Impos-to de Renda, mas um pouquinho vinculado àquela questão do Imposto de Renda, do mais simples, etc. e tal. Então foi esse o motivo. Hoje a gente está vivenciando que, embora isso não seja uma mitigação daquele princípio geral de simplicida-de, de você só ter uma alíquota. A gente verificou que não há condições de você entrar. Porque a carga tributária para alguns setores aumentaria demasiado. Então aí se procurou redistribuir um pouco isso.

ASSISTÊNCIA: Doutor Mombelli, boa tarde. Eu tenho duas perguntas. Uma a res-peito do diferimento no crédito imobilizado, enfim, se isso permanecerá ou vai ser o crédito imediato? E a segunda ponderação – que eu até fico me perguntando – é a respeito do efeito que essa forma de tributação possa ter sobre o emprego. Porque, como o Rafael comentou, uma indústria, enfim, intensiva mão de obra, acaba não tendo crédito. Enquanto outra, talvez, que aplique os seus recursos na automação, possa vir a ter mais. Eu não fico... Será que isso não é contraindutor ao emprego, enfim, essa situação? Pelo cenário do País, econômico atual, não seria viável pensar num crédito sobre o trabalho, o salário?

FERNANDO MOMBELLI: Bom, a primeira: segundo me consta do projeto, a apro-priação é imediata, do crédito. O crédito gerou, destacou na nota, mesmo sendo imobilizado você faz. Mas agora, depois se deixou de utilizar por alguma forma, por algum motivo não está utilizando no processo produtivo, aí você pode, vai estornar. Mas você apropria imediatamente. Ah, e lembrando também: tem uma regra de transição – que é um pouco complexa, mas tem – sobre os créditos atuais, preocupação de estoque etc. tal, sobre os créditos atuais dos contribuintes. Tam-bém está adequado no projeto. Com respeito à mão de obra, é aquele princípio básico e geral de que gera crédito aquilo que pagou imposto. Que pagou a con-tribuição, no caso. Não gerou, aí infelizmente não vai gerar crédito.

RAFAEL: Mais alguém?

ASSISTÊNCIA: Bom, Doutor Mombelli, eu sou contadora de uma cooperativa. Eu acho que, na verdade, eu teria um monte de perguntas para fazer. Mas, por exem-plo, assim: hoje nós pagamos 0,65 sobre a folha de pagamento. Nós pagamos o PIS sobre a folha de pagamento...

FERNANDO MOMBELLI: Folha de pagamento é 1%, não é?

ASSISTÊNCIA: É 1%. Sim. Desculpa. É 1%.

FERNANDO MOMBELLI: Isso.


ASSISTÊNCIA: Isso continuaria? Porque na realidade isso tem em função das ex-clusões na base de cálculo, não é?

FERNANDO MOMBELLI: É. Me parece – não tenho absoluta certeza – me parece que isso aí seria retirado.

ASSISTÊNCIA: Outra preocupação – que eu acho que é a de todo mundo – é o custo logístico que as empresas têm, principalmente nós aqui do sul, levando mercadoria lá para o sudeste e tal. O conhecimento de frete a gente sabe que a maioria dos transportadores paga pelo lucro presumido. Então, na realidade, nós teríamos um crédito de 3,65. Quando que lá, depois tu coloca esse valor do frete no custo, para calcular o preço, o valor da mercadoria e vai se pagar 9,25. Então essa distorção também é muito grande. Como também ela colocou da prestação de serviços.

FERNANDO MOMBELLI: É isso. Destacou, tem valor do frete ali, tem o valor que foi pago, aquilo lá vem com uma nota, destacou a nota, ocupa aquele crédito do valor da nota.

RAFAEL: Gente, eu queria então... Não sei se mais alguém gostaria de fazer al-gum questionamento? Eu queria dado até o fato de que a gente fez já alguns ques-tionamentos ao Mombelli, e para que ele possa retornar, então... Para que ele possa retornar a gente... Eu gostaria e poderia enfim, pela amizade e pelo carinho que o Mombelli tem com todos nós aqui, quando sempre vem ele nos atende, não é, Humberto? E por ser daqui. Nós gostaríamos de continuar aqui debatendo contigo, Fernando. Mas entendemos do esforço de tu vir nos atender. Atender o Instituto, a comunidade gaúcha. Então eu queria mais uma vez agradecer. Mais uma vez agradecer a todos pela presença. E, sobretudo então, pedir uma salva de palmas para o nosso palestrante.

FERNANDO MOMBELLI: Obrigado, gente. É sempre um prazer estar aqui com vocês, meus amigos. Contem com a gente. Quando a gente puder auxiliar de alguma forma, a gente está presente. Tá bom? Muito obrigado.

Seção Especial – Acontece

Esclarecimentos sobre Qual País de Destino no Transporte Internacional Deve Ser Registrado no Siscoserv – Módulo Aquisição

DAnIeL SOAReS gOMeSAdvogado das áreas de Direito Tributário e Aduaneiro do Escritório David & Athayde Advoga-dos, Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

RESUMO: As empresas que operam no comércio exterior devem registrar as transações entre resi-dentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pes-soas jurídicas ou dos entes despersonalizados no sistema denominado Siscoserv. Entre os registros necessários se encontra o transporte internacional, no qual surge a dúvida referente a qual “país de destino” deve ser informado no sistema, foco da presente explanação. Assim, com base na análise do Manual Informatizado do Módulo Aquisição do Siscoserv, que fornece subsídios para interpretação da matéria, bem como o entendimento sobre o local de prestação do serviço de transporte previsto na legislação do ICMS, e ainda, o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil insculpido na Solução de Consulta Cosit nº 226/2015, será construída uma resposta sobre o tema. Conforme se poderá observar, para a definição do “país de destino”, os adquirentes do serviço de frete inter-nacional deverão enquadrar suas operações em uma das três hipóteses previstas no ordenamento jurídico: adquirente e destinatário localizados no Brasil; adquirente localizado no Brasil e destinatário no exterior; ou diferentes estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Assim, de acordo com a hipótese, o operador do Siscoserv terá subsídios para definir o registro referente ao “país de destino”.

PALAVRAS-CHAVE: Siscoserv; Módulo Aquisição; frete internacional; serviço de transporte; país de destino.

DO REGISTRO DO PAÍS DE DESTINO NO SISCOSERV – TRANSPORTE INTERNACIONALUma dúvida que surge para as empresas que atuam no Comércio Exterior

é qual o “país de destino” nas operações de transporte internacional que deve ser registrado no Módulo Aquisição do Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – Siscoserv.

Para tanto, antes de adentrarmos no mérito, é importante posicionar o lei-tor sobre o Siscoserv. A Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, em seu art. 25, trouxe a obrigação de prestar ao Ministério de Desenvolvimento Indús-tria e Comércio (Mdic) informações “relativas às transações entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados”.

Nesse cenário, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e a Secretaria de Comércio e Serviços do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (SCS), com base na Instrução Normativa RFB nº 1.277, de 28 de junho de

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2012, e na Portaria Mdic nº 113, de 17 de maio de 2012, instituíram o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv), para registro das informações a que se refere o art. 25 da Lei nº 12.546, de 2011 – o que se deu mediante a edição da Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908, de 19 de julho de 2012.

O Siscoserv conta com dois Módulos: Venda e Aquisição. No Módulo Aquisição, que interessa ao nosso estudo, são registrados os serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio, adquiridos por resi-dentes ou domiciliados no Brasil de residentes ou domiciliados no exterior. Nesse módulo estão previstos o Registro de Aquisição de Serviços (RAS) e o Registro de Pagamento (RP).

As orientações e procedimentos relativos a esse sistema constam nos Ma-nuais Informatizados dos Módulos Venda e Aquisição do Siscoserv, cuja 11ª edi-ção foi aprovada pela Portaria Conjunta RFB/SCS nº 768, de 13 de maio de 2016.

Retornando ao tema proposto no início, referente ao registro do “país de destino”, cumpre esclarecer que o próprio Manual do Siscoserv fornece subsí-dios para definir qual o “país de destino” que deve ser registrado no Módulo de Aquisição.

Conforme disposto no Item 8, os serviços de transporte internacional de cargas prestados por empresa domiciliada no exterior a empresa domiciliada no Brasil se enquadra no Modo 1 de Prestações de Serviços.

O Modo 1, por sua vez, diz respeito ao serviço adquirido do território de um país ao território de outro país, por residente ou domiciliado no Brasil e prestado por residente ou domiciliado no exterior. Portanto, o adquirente (ou consumidor) é a pessoa residente ou domiciliada no Brasil.

O próprio Manual do Siscoserv, no aludido Item 8, nos fornece uma repre-sentação gráfica da operação aqui descrita. Vejamos:

240 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE

É importante ter em mente que o Modo 1 difere-se dos demais pela ca-raterística do serviço ser consumido no Brasil. Isso pois os Modos 2 e 3 tratam, respectivamente, do Consumo do Serviço no Exterior e do Movimento temporário de pessoas físicas do exterior para o Brasil.

Por si só, tais documentos justificam que o “país de destino”, que deve ser registrado no Módulo Aquisição, é do tomador/adquirente dos serviços, nas hipóteses de transporte internacional destinados ao Brasil.

Veja-se que tal definição do “país de destino” não encontra nenhuma con-trovérsia quando se analisa a hipótese do estabelecimento adquirente e o destina-tário do serviço de transporte sejam ambos situados no Brasil.

Contudo, quando o registro importar em destinatário e tomador situados em países distintos, estaremos diante de outra situação.

Para tanto, deve-se buscar fundamentos na Lei Complementar nº 87/1996, que trata do ICMS, uma vez que, se tratando de serviços, é válido pressupor, em consonância com as disposições do art. 199 do Código Tributário Nacional – CTN, que essa definição deverá guardar coerência, sempre que possível, com a legislação do ISS (LC 116/2003) e do ICMS.

Nesse sentido, a LC 87/1996 estabelece, em seu art. 11, inciso IV, que, se tratando de serviços prestados ou iniciados no exterior, o local da operação ou da prestação é o estabelecimento ou do domicílio do destinatário.

Portanto, na hipótese do local do estabelecimento adquirente ser diferente do domicílio do destinatário, entende-se que deverá ser informado o “país de destino” do serviço de transporte.

O Manual do Siscoserv aponta o registro dessa forma no Exemplo 1 do item “Código do País/País de Destino”, no qual descreve a prestação de serviço adquirida por pessoa domiciliada no Brasil, cujo o destinatário é pessoa localiza-do em outro país.

O mesmo entendimento pode ser extraído da Solução de Consulta Cosit nº 226/2015, na qual a Receita Federal do Brasil firmou a premissa segundo a qual, nos serviços de transporte, o registro deve ser feito pelo estabelecimento destinatário da mercadoria, mesmo na hipótese de a contratação ter sido feito pelo estabelecimento matriz, veja-se:

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

EMENTA: SISCOSERV – AQUISIÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERNA-CIONAL DE CARGA.

A pessoa jurídica domiciliada no Brasil obrigada a registrar no Siscoserv as in-formações relativas à aquisição de serviços de transporte internacional de carga deve fazê-lo em nome do estabelecimento onde se iniciou a prestação de serviço de transporte, ou em nome do estabelecimento destinatário, no caso de serviços iniciados no exterior; na eventual impossibilidade de identificar o estabelecimento

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segundo esses critérios, a operação será registrada em nome do estabelecimento matriz.

Em resumo, temos as seguintes conclusões sobre o registro do “país de des-tino” dos Serviços de Transporte Internacional no módulo aquisição do Siscoserv:

(i) Adquirente e destinatário localizados no Brasil: “país de destino” Brasil

(ii) Adquirente localizado no Brasil e destinatário no exterior: país do destinatário

(iii) No caso de estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: estabeleci-mento do destinatário

Portanto, cada empresa deve definir os critérios para que o registro no sistema seja efetuado da maneira adequada, em função de suas características específicas.

Clipping JurídicoDupla incidência de iPi na importação para revenda é tema de repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) no desembaraço aduaneiro de produto industrializado e também na sua saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno representa violação ao princípio da isonomia, previsto no art. 150, II, da Constituição Federal. A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte e será apreciada no julga-mento do Recurso Extraordinário (RE) nº 946648, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. No caso em trâmite, a empresa Polividros Comercial Ltda., sediada em Blumenau (SC), impetrou mandado de segurança para questionar a incidência do IPI na revenda, ao mercado nacio-nal, dos produtos importados, buscando assim afastar a exigência do tributo. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, entretanto, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) deu provimento à apelação da União entendendo ser devido o pagamento do imposto tanto no momento do desembaraço aduaneiro como na ocasião da saída da mer-cadoria do estabelecimento do importador. O TRF-4 considerou não serem excludentes os casos de incidência previstos nos incisos do art. 46 do Código Tributário Nacional e, por este motivo, não se observaria situação de bitributação. Destacou que, por serem fases diversas e sucessivas a operação de desembaraço aduaneiro e a saída do produto de estabelecimento importador, equiparado a industrial, ocorre em cada procedimento fato gerador distinto. No STF, a empresa alega ofensa ao princípio da isonomia tributária por entender que a situação gera oneração excessiva do importador em relação ao industrial nacional, considerado o fato de a mercadoria do importador ser tributada nas duas circunstâncias. Sustenta que, por ser empresa importadora, não realiza ato de industrialização, desse modo, o fato gerador somen-te ocorreria no desembaraço aduaneiro, conforme o art. 51, inciso I, do Código Tributário Nacional. Defende que a incidência do imposto nos dois momentos caracteriza bitributação. Com relação à repercussão geral, salienta que matéria ultrapassa o interesse subjetivo das par-tes do processo, mostrando-se relevante do ponto de vista jurídico e social. Ao se manifestar pelo reconhecimento da repercussão geral, o Ministro Marco Aurélio observou que o tema pode se repetir em inúmeros outros casos, o que evidencia a necessidade de análise pelo STF. Cabe ao Tribunal definir se há violação ao princípio da isonomia, na forma do art. 150, inciso II, da Carta Federal, no tocante à incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno, ante a equiparação do importador ao industrial, quando o primeiro não o beneficia no campo industrial, destacou. A manifestação do relator foi seguida por maioria em deliberação do Plenário Virtual. Com o reconhecimento da reper-cussão geral, a decisão a ser tomada pelo STF quanto ao mérito do recurso deverá ser aplicada aos casos análogos que, até o trâmite final do RE, ficarão sobrestados nas demais instâncias. Ação cautelar: No caso dos autos, o Ministro Marco Aurélio já havia deferido liminar na Ação Cautelar (AC) nº 4129 para conferir efeito suspensivo ao RE 946648, sustando a exigência de pagamento do tributo até a tramitação final do processo. Processos relacionados: RE 946648. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Proposta susta decreto que elevou iOF para compra de moeda estrangeira

A Câmara dos Deputados analisa proposta que susta os efeitos do Decreto nº 8.731/16, que aumentou as alíquotas do IOF – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários. A medida está prevista no Projeto de Decreto Legis-lativo (PDC) nº 353/16, do Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR). O decreto fixa em 1,10% a alíquota do imposto cobrada em operações de câmbio que foram liquidadas a partir de 3 de maio de 2016, para aquisição de moeda estrangeira em espécie. Desde 2008, a alíquota de

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IOF sobre essas operações era de 0,38%. Segundo o autor, a Constituição Federal determina que cabe ao Poder Executivo fazer a alteração das alíquotas dos Impostos sobre Operações Fi-nanceiras desde que a mudança respeite condições e limites estabelecidos em lei. “Diante da natureza extrafiscal do tributo, o IOF não pode ser alterado de forma indiscriminada, devendo qualquer mudança ser feita de forma fundamentada. E, ausente a fundamentação do Poder Executivo para majorar tal tributo, a medida apresenta vício de inconstitucionalidade”, avalia o autor. Ele acrescenta que, no caso do IOF, a fundamentação deve estar relacionada aos objetivos das políticas monetária e fiscal, não podendo funcionar como simples instrumento arrecadatório por parte do Estado. Tramitação: O projeto será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, será votado pelo Plenário. Fonte: Câmara dos Deputados Federais.

Tribunal anula cobrança de iR por erro no cálculo de dedução

Um enfermeiro de Porto Alegre obteve na Justiça o direito de anular uma dívida de R$ 13,5 mil cobrada pela Fazenda Nacional relativa ao Imposto de Renda (IR). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) entendeu que a Receita Federal não deduziu do cálculo de IR do autor os valores que ele havia gasto com despesas médicas, que são isentos de tributos. A ação foi ajuizada pelo morador da capital gaúcha após ser notificado da dívida pela Fazenda Nacional. Na ocasião, a Receita exigia o pagamento de R$ 7,6 mil a título de Imposto de Ren-da atrasado, mais R$ 5,8 mil de multa. O autor afirmou que a exigência é indevida, uma vez que, no ano em que foi somado o respectivo IR, ele havia gasto o equivalente a R$ 48 mil com despesas médicas sem que os valores tenham sido deduzidos do cálculo do imposto. A ação foi julgada procedente pela Justiça Federal de Porto Alegre. No entanto, o juízo só reconheceu o gasto de R$ 26,8 mil. A Fazenda Nacional recorreu contra a decisão alegando que o autor não descriminou corretamente o período em que o serviço médico foi prestado nem os gastos efetivados. Por unanimidade, o TRF4 decidiu manter a decisão de primeiro grau. Segundo o Relator do processo, Juiz Federal Roberto Fernandes Júnior, convocado para atuar na 2ª Tur-ma, “as provas trazidas aos autos deixam claro que houve prestação de serviço ambulatorial, restando comprovado que a embargante fazia jus às deduções de despesas médicas”. Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Negada imunidade tributária a sociedade Beneficente israelita Brasileira

Decisão da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) nega provimento a apelação interposta pela Sociedade Beneficente Israelita Brasileira – Hospital Albert Einstein – e confirma decisão que não concedeu imunidade tributária à entidade em face da tributação de mercadorias trazidas do exterior. Para os magistrados, a entidade não apresentou provas de que atua como instituição de assistência social prevista no art. 150, inciso IV, c e no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, para ter direito a isenção de imposto. No mandado de seguran-ça impetrado na primeira instância da Justiça Federal, a Sociedade pleiteou o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas sem o recolhimento dos seguintes tributos: Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS e Cofins. Inicialmente, na primeira instância, a sentença denegou a ordem e a sociedade, que atua no ramo médico-hospitalar, recorreu pleiteando a reforma da decisão pelo TRF3. Sustentou que os documentos juntados aos autos comprovam a qualidade de entidade beneficente. Ao analisar o processo no TRF3, a 6ª Turma concluiu que os documentos apresentados não são suficientes para enquadrar a sociedade como instituição de assistência social prevista pela Constituição Federal. Na deci-são, a Relatora do processo, Juíza Federal Convocada Giselle França, enfatizou que a questão relativa ao preenchimento de todos os requisitos, para a obtenção da imunidade, demandaria dilação probatória, o que é inviável em sede de mandado de segurança. Segundo a magistra-

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da, a Lei Federal nº 12.101/09, que passou a regular a certificação das entidades beneficentes de assistência social, ampliou os requisitos, bem como os respectivos benefícios fiscais. “A simples apresentação do certificado de entidade beneficente de assistência social ainda é insuficiente para a comprovação do caráter filantrópico da instituição”, pontuou. Para ela, o direito a imunidade pressupõe a demonstração inequívoca do preenchimento dos requisitos obrigatórios elencados no Código Tributário Nacional. “No caso em exame, não restou ca-racterizada a existência de direito líquido e certo, pois os documentos não comprovam, de plano, a existência de manifesta ilegalidade, na atuação da autoridade coatora”, destacou. Por fim, a magistrada afirmou que a própria impetrante reconheceu, na inicial, que a juris-prudência do Supremo Tribunal Federal exige, para a concessão da imunidade tributária, a comprovação da assistência gratuita a pessoas carentes. “Não há prova de que as mercadorias trazidas do exterior seriam destinadas ao atendimento beneficente. A questão relativa ao pre-enchimento, pela impetrante, de todos os requisitos, para a obtenção da imunidade, demanda dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.” Apelação Cível nº 0023127-63.2009.4.03.6100/SP. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Valor de iPi incide sobre preço total da venda, à vista ou a prazo

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso da empresa Riclan, fabricante de balas e chicletes, referente à base de cálculo para a cobrança do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A empresa questionou os valores tributáveis, com o argumento de que, no caso de vendas a prazo, a parte correspondente a juros incidentes deveria ser excluída da base de cálculo, já que se trata de uma operação financeira, e não de manufatura. Para o Ministro Relator do recurso, Herman Benjamin, é preciso fazer uma diferenciação entre a venda a prazo e a venda financiada. O ministro destacou que ambas as transações não se con-fundem, só havendo operação de crédito na segunda. No voto, acompanhado pelos demais ministros da 2ª Turma, Benjamin disse que, embora plausível, é impossível auferir qual valor em uma operação de venda a prazo é correspondente a juros. Portanto, o valor devido de IPI, conforme o Código Tributário Nacional (CTN), deve ser o total da transação. “Se o produto foi vendido por R$ 1.000,00 à vista, o imposto incidirá sobre esse valor; se for R$ 1.200,00 em 3 parcelas de R$ 400,00, o imposto incidirá sobre esses R$ 1.200,00. Coisa inteiramente diversa aconteceria se o comprador, não tendo como pagar à vista, contratasse um financiamento para a compra”, explicou o magistrado. Repetitivo: Benjamin destacou que um julgamento do STJ sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), feito sob o rito dos repetitivos, pode ser aplicado ao caso analisado, que versa sobre o IPI. A decisão do tribunal sobre ICMS, aplicada neste caso, afirma que não há como calcular o valor que seria referente a juros na venda a prazo. Portanto, a base de cálculo deve incluir o valor total pago na opera-ção. “Se o vendedor está cobrando mais caro quando vende a prazo, não há como dizer que o valor cobrado a mais na venda a termo não compõe o valor da operação”, concluiu Benjamin. REsp 1586158. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Projeto prevê isenção de tributos para bicicletas

Tramita na Câmara o Projeto de Lei nº 1.466/15, do Deputado Augusto Carvalho (SD-DF), que isenta as bicicletas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). As isenções valerão tam-bém para as partes das bicicletas, suas peças e acessórios, além de pneumáticos e câmaras de ar de borracha. A medida também reduz a zero a alíquota da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Con-tribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as importações e vendas desses produtos. “Em tempos de trânsito congestionado nas cidades, poluição atmosférica e epidemia de obesidade, a utilização da bicicleta como meio de transporte do cidadão pare-


ce ser uma solução óbvia para os problemas ambientais, de mobilidade urbana e de saúde pública”, argumenta o autor. Augusto Carvalho ressalta que há diversas políticas públicas voltadas para o setor automobilístico, como isenções, mas que excluem as bicicletas, que também utilizam o sistema viário nacional. “Da mesma forma que nos projetos voltados para os automóveis particulares, ao incrementar a produção nacional de bicicletas e seus acessó-rios, garante-se a preservação do emprego e renda no País”, afirma. Tramitação: A proposta está apensada ao PL 4199/12 e será analisada conclusivamente pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Íntegra da proposta: PL 1.466/2015. Fonte: Câmara dos Deputados.

limite de isenção de us$ 50 para importações via postal por pessoa física é ilegal

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) reconheceu a ile-galidade da fixação de limite de isenção, no valor de US$ 50, para importações realizadas por via postal. O Colegiado também declarou ilegal a exigência de que a isenção fosse aplicada somente às remessas de mercadorias enviadas por pessoas físicas. A decisão tomada na sessão do dia 20 de julho, em Brasília, torna ilegal a aplicação da Portaria nº 156/99, do Ministério da Fazenda, e da Instrução Normativa nº 96/99, da Receita Federal. O tema foi analisado pela TNU nos autos de um incidente de uniformização interposto pela União Federal contra um acórdão de Turma Recursal do Paraná, que julgou não haver nenhuma relação jurídica a sustentar a incidência do imposto de importação sobre bens remetidos a residente no país, quando o valor for inferior a US$ 100. Em seu recurso à Turma Nacional, a União alegou que o Decreto-Lei nº 1.804/1980 delegou ao Ministério da Fazenda a competência para dispor so-bre isenção desse tipo de imposto, fixando um limite de até US$ para essa modalidade de re-núncia fiscal. A União defendeu ainda que o mesmo raciocínio deveria ser aplicado à situação dos remetentes de produtos, porque a legislação teria estabelecido que esse tratamento pode-ria ocorrer somente no caso de os destinatários serem pessoas físicas, o que permitiria concluir que tal isenção não ocorreria quando o destinatário fosse pessoa jurídica. Como fundamen-to para o recurso, a União apresentou acórdão de Turma Recursal do Espírito Santo com entendimento divergente sobre a matéria, afirmando inexistência de ilegalidade na Portaria nº 156/99, do Ministério da Fazenda, e na Instrução Normativa nº 96/99, da Receita Federal – tanto com relação à fixação do limite de isenção quanto no que diz respeito ao condiciona-mento da isenção à pessoa física. Para o Relator do processo na TNU, Juiz Federal Rui Costa Gonçalves, o Decreto-Lei nº 1.804/1980 não prevê essas exigências, motivo pelo qual os atos administrativos normativos extrapolam o regramento contido na própria legislação, ao criar mais um requisito para a fruição da isenção tributária, e subvertem a hierarquia das normas ju-rídicas com a redução da faixa de isenção. “O Decreto-Lei nº 1.804/1980 ao reconhecer que o Ministério da Fazenda poderá dispor acerca de isenção tributária em comento, em nenhum ponto delegou à autoridade fiscal a discricionariedade para modificar a faixa de isenção e a qualidade dos beneficiários dessa modalidade de renúncia fiscal, dado se tratarem de temas reservados à lei em sentido formal, dada sua natureza vinculante, que não pode ficar ao sabor do juízo de conveniência e oportunidade do agente público”, conclui o relator em seu voto. Processo nº 5027788-92.2014.4.04.7200. Fonte: Conselho da Justiça Federal.

iPTu incide sobre área considerada de expansão urbana, mesmo sem melhorias

Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm entendimento de que, se lei municipal torna uma área urbanizável ou de expansão urbana, a cobrança do Imposto Predial e Terri-torial Urbano (IPTU) é válida. O assunto é tema da ferramenta Pesquisa Pronta, que publicou várias decisões sobre o assunto. Segundo os ministros, a jurisprudência nesse sentido é firme, não existindo nenhuma ilegalidade na cobrança nos casos julgados. O assunto foi catalogado


como Análise da legalidade da cobrança de IPTU sobre imóveis situados em área de expansão urbana, ainda que não dotada dos melhoramentos previstos no art. 32, § 1º, do CTN. Diversos contribuintes questionam a cobrança do tributo por entender que, sem os melhoramentos previstos no Código Tributário Nacional (meio-fio, abastecimento de água, sistema de esgoto, rede de iluminação, entre outros), a cobrança é injusta. Melhoramentos: Uma das ementas resume a posição do tribunal: “O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a existência de lei municipal tornando a área em discussão urbanizável ou de expansão urbana afasta, de per si, a exigência prevista no art. 32, § 1º, do CTN, é dizer, de qualquer daqueles melhoramentos básicos”. Para os ministros, a mudança na legislação municipal já é uma ação do Poder Público, mesmo que os melhoramentos físicos venham em momento posterior. Tal mudança de legislação é comum em municípios com forte crescimento, que destinam novas áreas para a construção de conjuntos habitacionais. Com o entendimento, a cobrança do IPTU no local inicia-se logo após a mudança da legislação municipal, e não apenas com a conclusão dos conjuntos habitacionais. Ferramenta: A Pesquisa Pronta é uma ferramenta on-line do STJ criada para facilitar o trabalho de quem deseja conhecer o entendimento dos ministros em julgamentos semelhantes. A ferramenta oferece consultas a pesquisas pronta-mente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios. Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documen-tos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atu-alizados. A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, no menu principal de navegação. REsp 1375925. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Proprietário e comprador do imóvel são responsáveis pelo iPTu

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento pacífico no sentido de que tanto o proprietário do imóvel quanto o promitente comprador são responsáveis pelo pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). A evolução do posicionamento da Corte teve como um de seus marcos o julgamento de recurso repetitivo pela Primeira Seção, em 2009. Na ocasião, o município de São Bernardo do Campo (SP) defendia que o compromisso de compra e venda não retira a responsabilidade do proprietário (promitente vendedor) sobre os débitos de IPTU relativos ao imóvel objeto do contrato. O Relator do caso, Ministro Mauro Campbell, lembrou que o Código Tributário Nacional (CTN) considera como contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. “Salienta-se, ainda, que, havendo mais de um contribuinte responsável pelo pagamento do IPTU, pode o legislador tributário municipal optar prioritariamente por um deles. Porém, caso a lei aponte ambos ou não aponte qualquer um deles, a escolha será da autoridade tri-butária”, explicou o Ministro Campbell ao acolher o recurso do município. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

TRF3 nega certidão de regularidade fiscal a Carrefour por pendência em filial

Entendimento foi que matriz e filial são uma unidade patrimonial, devendo o documento considerar o conjunto de todos os estabelecimentos da empresa. A Receita Federal não está obrigada a fornecer Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa (CPDEN) a empresa matriz por pendências fiscais em filial. Com esse fundamento, a 3ª Turma do Tribunal Regio-nal Federal da 3ª Região (TRF3), por maioria, reformou sentença de primeira instância e dene-gou mandado de segurança ao Carrefour Comércio e Indústria Ltda. que solicitava expedição do documento à autarquia federal. Conforme o acórdão, matriz e filiais são uma unidade patrimonial, portanto a expedição de certidão de regularidade fiscal em favor de um dos esta-


belecimentos, sem considerar a situação fiscal do outro ou demais, é medida que prejudica a integridade jurídica do conceito de unidade e de responsabilidade patrimonial. A decisão está baseada em entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. “Há consolidada jurisprudência do STJ, firmada sob o rito do art. 543-C, CPC/1973, no exame do REsp 1.355.812, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 31.05.2013, assentando interpretação em prol da unidade empresarial para efeitos de responsabilidade patrimonial perante o Fisco, per-mitindo, assim, a penhora de ativos financeiros, por exemplo, da matriz, ainda que por dívida fiscal de uma de suas filiais”, acrescenta o Relator do acórdão, Desembargador Federal Carlos Muta. Em primeiro grau, a empresa havia obtido mandado de segurança para que a Receita Federal expedisse a certidão de regularidade fiscal. A sentença também havia desobrigado a matriz de apresentar Declarações do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural (ITR) da filial, referentes aos exercícios de 2008, 2009, 2010 e 2011, para a liberação do documento. Ao recorrer ao TRF3, a União alegou que é impossível considerar como sujeitos de direitos autônomos matriz e filiais de uma mesma empresa e que não é possível desvincular a respon-sabilidade patrimonial em relação a débitos específicos entre elas. Por isso, a necessidade de certificação de regularidade fiscal deve considerar o conjunto de todos os estabelecimentos da empresa. Julgamento: A 3ª Turma considerou ainda o fato de que a própria impetrante (Carrefour) afirmou que a concessão da medida era urgente, porque necessitava da certidão de regularidade fiscal para fins de alienação de um imóvel de sua propriedade. Para os ma-gistrados, não pode ser analisada, de forma dissociada, a jurisprudência de responsabilidade tributária com unidade patrimonial e a de certificação de regularidade fiscal entre matriz e filiais de uma mesma empresa. “O relatório de pendências fiscais deve ser lido à luz de tais parâmetros legais, reconhecendo a unidade patrimonial, em favor da proteção do interesse público, não sendo possível cogitar da existência apenas de infrações a obrigações acessórias da impetrante como fundamento à restrição à regularidade fiscal”, concluiu o Relator, De-sembargador Federal Carlos Muta. Apelação Cível nº 0010659-28.2013.4.03.6100/SP. Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Comissão reduz quatro tributos de produtos assistivos usados por deficientes

A Comissão de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência aprovou projeto do Depu-tado Flavinho (PSB-SP) que isenta os produtos assistivos fabricados para uso por pessoas com deficiência, como cadeiras de rodas, muletas, órteses e próteses, do pagamento de quatro tributos. Pela proposta (PL 4.645/16), estes equipamentos estarão dispensados do pagamento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição para o PIS/Pasep, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Imposto sobre Importação. A isenção vale para os produtos de fabricação nacional e importados sem similar nacional. Já para os importados com similar nacional, a alíquota dos tributos deverá ser pelo menos 50% menor. A proposta vale para todos os equipamentos classificados como assistivos pela Associação Bra-sileira de Normas Técnicas (ABNT). Preços: A proposta recebeu parecer favorável do relator na comissão, Deputado Diego Garcia (PHS-PR). Ele disse que a isenção tributária vai reduzir o preço dos equipamentos assistivos, geralmente caros. “É dever de toda a sociedade buscar formas de inclusão social”, defendeu o relator. Ele lembrou ainda que o Brasil é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que tem status de emenda constitucional. Um dos focos da convenção é a adoção de políticas de estímulo à mobilidade pessoal. Tramitação: A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada agora nas comissões de Finanças e Tributação, que vai analisar o impacto orçamentário da isenção; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Íntegra da proposta: PL 4.645/2016. Fonte: Câmara dos Deputados.


Protesto de CDA é possível em situações anteriores à alteração da legislação

Em 2012, alteração legislativa incluiu entre títulos passíveis de protesto as Certidões de Dívida Ativa (CDA) da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respec-tivas autarquias e fundações públicas. Para a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), até mesmo os créditos incluídos antes da mudança na lei estão sujeitos a protesto, uma vez que a inclusão foi meramente interpretativa. A alteração, que ocorreu com a promulgação da Lei nº 12.767/12, incluiu o parágrafo único descrevendo os títulos que também poderiam ser protestados na Lei nº 9.492/97, que define competência e regulamenta os serviços rela-cionados ao protesto de títulos e outros documentos de dívida. Porém, há casos em que os créditos foram inscritos na Dívida Ativa antes da modificação. A questão foi debatida no STJ em recurso do município de Londrina (PR) contra decisão favorável ao Banco Itaú. Intima-ção: Segundo os autos, em dezembro de 2004, o banco recebeu uma intimação de protesto caso não pagasse débitos tributários municipais. Além de contestar a dívida tributária em uma ação principal, o banco entrou com ação cautelar alegando não haver disposição legal que desse suporte a um ato coercitivo com fins de recolhimento de imposto. No pedido, so-licitava a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade do crédito inscrito. Embora tenha conseguido a liminar, a medida foi revogada, e a ação cautelar julgada improcedente no primeiro grau. Em 2009, o banco recorreu então ao Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) alegando não ser cabível o protesto de CDA, o que foi acatado pelo colegiado. A decisão foi confirmada pelo TJPR em novo acórdão, este de 2014, após nova apelação. Segundo o julgado do tribunal paranaense, a inclusão de CDA somente é possível após a entrada em vigor da Lei nº 12.767/12. O caso chegou então ao STJ em novo recurso do município de Londrina. Em seu voto, a Desembargadora Convocada, Diva Malerbi, afirmou que a altera-ção legal tem caráter meramente interpretativo e sua aplicação é admitida em situações an-teriores à modificação legislativa. Com sua decisão, a relatora consolida posição estabele-cida pela 2ª Turma em julgamento anterior. Segundo o entendimento, “a Lei nº 9.492/1997 não disciplina apenas o protesto de títulos cambiais, tampouco versa apenas sobre relações de Direito Privado”. O julgado vai além, afirmando que “constituiu a reinserção da discipli-na jurídica do protesto ao novo contexto das relações sociais, mediante ampliação de sua área de abrangência para qualquer tipo de título ou documento de dívida”. REsp 1596379. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Câmara proíbe exclusão do Refis de empresa com dificuldade para quitar dívida

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou o Projeto de Lei nº 2.281/15, do Deputado Jutahy Junior (PSDB-BA), que proíbe a exclusão do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) de empresas adimplentes e de boa-fé que tenham parcelas de pagamento insu-ficientes para amortizar a dívida. A proposta altera a lei que instituiu o Refis. Como tramita em caráter conclusivo, a proposta poderá ser remetida diretamente para o Senado, exceto se houver recurso para que o Plenário da Câmara também analise o texto. O texto aprovado veda a exclusão das empresas – mesmo quando as parcelas mensais sejam consideradas de pequeno valor – permanecendo como devedores até o total pagamento da dívida. Uma regra da Receita Federal estava excluindo as empresas quando as parcelas não eram su-ficientes para amortizar a dívida. Para o Relator no colegiado, Deputado Manoel Junior (PMDB-PB), a proposta deve ser uma salvaguarda à segurança jurídica e credibilidade da União junto aos contribuintes que aderiram ao Refis. “É de grande importância social essa salvaguarda, destinada a promover a regularização de créditos da União com vencimento até 29 de fevereiro de 2000”, disse. Íntegra da proposta: PL 2.281/2015. Fonte: Câmara dos Deputados.


Comissão muda apuração do iCMs de vendas para consumidor de outros estados

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços aprovou propos-ta que permite a empresas que vendem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro estado recolher o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido com base em apuração mensal e não a cada operação, como ocorre atualmente. Foi aprovado o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 218/16, do Deputado Mauro Pereira (PMDB-RS), com emenda. Pereira explica que a promulgação da Emenda Constitucional nº 87 passou a prever uma alíquota diferencial do ICMS para permitir a partilha do imposto com estados de destino em vendas realizadas ao consumidor final, não contribuinte do imposto, de outro estado. O problema, segundo o autor, foi que os estados, ao regulamentarem a medida, por meio do Convênio ICMS nº 152/15, estabeleceram que o imposto fosse calculado a cada operação, gerando inúmeras reclamações de empresários. Relator na comissão, o Deputado Júlio Cesar (PSD-PI) concordou com os argumentos do autor e defendeu a aprovação da proposta. “Esse custo para atendimento das obrigações acessórias se mostra especialmente prejudicial para os pequenos empresários, cujas atividades comerciais se dão com estruturas bem menos sofisti-cadas e onde um acúmulo de funções burocráticas pode desviar o foco e os recursos alocados na atividade econômica em si”, disse Cesar. Origem x destino: Pelo texto aprovado, a parcela do ICMS devida ao estado de origem será apurada e recolhida pelo empresário nos mesmos períodos de apuração e prazos previstos na legislação do estado de origem. Já no caso da parcela devida ao estado de destino, caberá ao Conselho Nacional de Política Fazendária estabelecer o período de apuração e o prazo para o seu recolhimento. O objetivo, segundo o relator, é que o conselho defina uma data para o recolhimento válida em todos os estados. Tramitação: O projeto será ainda analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois seguirá para o Plenário. Íntegra da proposta: PLP 218/2016. Fonte: Câmara dos Deputados.

Comissão aprova dedução do iR de empresa que apoiar projeto ecológico

A Comissão de Desenvolvimento Urbano aprovou o Projeto de Lei nº 5.713/13, do ex-depu-tado Sergio Zveiter, que autoriza as empresas a deduzirem do Imposto de Renda (IRPJ) parte dos gastos em projetos ecológicos (relacionados, por exemplo, a reflorestamento, uso social da água, arquitetura e urbanismo, redução da poluição e contra deslizamentos em áreas de risco). A dedução também será permitida para projetos de valorização do trabalhador nas áreas esportiva, educacional, de incentivo à saúde, sociais trabalhistas e sociais comunitários. De acordo com a proposta, as deduções não poderão ultrapassar 4% do imposto devido, em relação a cada projeto; e 10% do imposto devido em relação ao total de projetos. O direito às deduções será reconhecido pela delegacia da Receita Federal a que estiver jurisdicionado o contribuinte. Parecer pela aprovação do projeto: O projeto institui o programa Empresa Cons-ciente, que concederá esses incentivos. De acordo com o Relator na comissão, Deputado Hildo Rocha (PMDB-MA), a proposta tem mérito por “solucionar o binômio desenvolvimento econômico x sustentabilidade”. Se a lei entrar em vigor, os projetos de lei relativos aos planos plurianuais e às diretrizes orçamentárias deverão especificar os cancelamentos e as transferên-cias de despesas relativas à implantação do programa. Multa para infrator: A dedução ficará condicionada à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições fede-rais. Quando houver fraude, a empresa pagará multa correspondente a duas vezes o valor da vantagem recebida indevidamente, além de estar sujeita a sanções penais. As deduções não excluirão ou reduzirão outros benefícios, abatimentos e deduções que estão em vigor. Tam-bém não se sujeitarão aos limites e não integrarão o somatório para cálculo dos limites neles previstos. Tramitação: A proposta tramita em caráter conclusivo e ainda será analisada pelas


comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. A proposta foi baseada no Projeto de Lei nº 3.470/08, do ex-Deputado Dr. Talmir, arquivado ao final da 53ª legislatura (2007-2011) sem ter sido votado. Íntegra da proposta: PL 5.713/2013. Fonte: Câmara dos Deputados.

Projeto altera regra sobre incidência do iss em serviços bancários

Bezerra: é irrelevante o local em que estão localizados os bens objeto de negociação. O que deve ser levado em conta é o local em que o serviço de corretagem foi disponibilizado e usufruído. A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei Complementar nº 408/2014, do Deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que estabelece que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não incidirá sobre serviços prestados a não residentes por instituições financeiras ou equiparadas com sede no País, desde que os serviços sejam consumidos ou usufruídos no exterior. A proposta altera a Lei Complementar nº 116/03, que trata do imposto. Hoje o ISS, de competência dos municípios e do Distrito Federal, não incide sobre as expor-tações de serviços para o exterior do País. Porém, pela lei atual, não se enquadram nesse dispositivo serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. Para o deputado, essa ressalva não deveria ser aplicada indiscriminadamente aos serviços típicos de instituição financeira ou equiparadas. Para ele, nesses casos, o local em que se verifica o resultado deve ser sempre aquele onde o serviço foi efetivamente consumido ou usufruído, pois é lá que o tomador faz uso e aufere a vantagem por ele proporcionada. Bezerra dá o seguinte exemplo: quando um não residente saca recursos em um caixa automático no Brasil, o resultado será produzido no Brasil. “O ISS será devido ao município em que estiver o caixa eletrônico, independentemente do local em que for feito o pagamento da tarifa correspondente”, afirma. “Já na situação em que uma sociedade estrangeira transmite uma ordem de venda de ações a uma corretora brasileira, o resultado será auferido no exterior, pois é lá que o serviço de corretagem é consumido”, com-plementa. Na visão do parlamentar, é irrelevante o local em que estão localizados os bens objeto de negociação. Para ele, o que deve ser levado em conta é o local em que o serviço de corretagem foi disponibilizado e usufruído. Tramitação: A proposta será analisada em re-gime de prioridade pelas comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e de Cidadania e pelo Plenário. Íntegra da proposta: PLP 408/2014. Fonte: Câmara dos Deputados.

iCMs incide sobre importação de bens e mercadorias por contribuintes não habituais

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera que, após a alteração promovida pela Emenda Constitucional (EC) nº 33/01, há incidência do Imposto sobre Cir-culação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as importações de bens e mercadorias, por pessoas físicas ou jurídicas, ainda que não sejam contribuintes habituais, independentemente da finalidade da aquisição. De acordo com o Ministro Herman Benjamin, é incontroverso que as importações realizadas após o início da eficácia da EC 33 sujeitam-se ao tributo estadual. Ele ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) alterou a Súmula nº 660 daquela Corte exatamente para adequá-la à emenda constitucional. Os julgados relativos a esse assunto ago-ra estão na Pesquisa Pronta, ferramenta on-line disponível na página do STJ para facilitar o tra-balho de quem deseja conhecer o entendimento dos ministros em julgamentos semelhantes. O tema Análise da incidência do ICMS sobre importações de bens e mercadorias por contri-buintes não habituais contém 21 acórdãos, decisões já tomadas pelos colegiados do tribunal. Uso próprio: Em um dos casos julgados pela 2ª Turma do STJ, uma empresa de engenharia alegou que, apesar de ter importado equipamentos fotográficos após a vigência da EC 33, o ICMS não deveria incidir, visto que, segundo ela, o bem fora adquirido para uso próprio e não para comercialização. Contudo, o Relator do caso, Ministro aposentado Castro Meira, afirmou


que, nas importações realizadas após a modificação constitucional, “a hipótese de incidência do ICMS prescinde da circulação do bem ou mercadoria no Brasil, bastando que haja a en-trada de produtos no território nacional, não se aplicando o entendimento contido na Súmula nº 660/STF”. O ministro afirmou que o princípio da não cumulatividade tributária apenas é aplicável quando houver o encadeamento de outras operações de circulação de mercadorias, “o que não ocorre quando a aquisição se destina ao ativo fixo da sociedade empresária”. Pesquisa Pronta: A ferramenta oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios. Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados. A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, no menu principal de navegação. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Questionadas leis paulistas que instituem iCMs sobre operações com softwares

A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5576, com pedido de medida liminar, contra leis do Estado de São Paulo que instituem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mer-cadorias e Serviços (ICMS) sobre operações com programas de computador. Para a confede-ração, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto. A CNS explica que as operações com pro-gramas de computador jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar nº 116/2003. “Nesse sentido, é evidente o conflito entre os atos norma-tivos do Estado de São Paulo, normas emanadas pelo Poder Executivo Estadual de caráter estritamente regulamentador, e a Lei Complementar nº 116/2003, norma de cunho nacional, a partir do Congresso Nacional, que dá os contornos constitucionais à exigência do ISS, tributo de competência municipal.” A autora da ação explica que, de acordo com a lei complemen-tar, “tanto a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal”. Dessa forma, é evidente, para a CNS, a invasão de competência promovida pelo Estado de São Paulo. A confederação reafirma que o software, intangível e incorpóreo, não possui natu-reza jurídica de mercadoria, mas sim de direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular. “Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter, tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que é o seu real proprietário”, explica. Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de propriedade de deter-minada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência sobre operações de software. Na ADIn 5576, a CNS pede, liminarmente, a suspensão da eficácia do art. 3º, inciso II, da Lei nº 8.198/1992 e dos Decretos nº 61.522/2015 e nº 61.791/2016, todos do Estado de São Paulo. No mérito, requer que seja julgada procedente a ação para declarar a inconstituciona-lidade das mesmas normas. O Relator da ação é o Ministro Luís Roberto Barroso. Processos relacionados: ADIn 5576. Fonte: Supremo Tribunal Federal.

Receita com aluguel integra base de cálculo para cobrança de Pis e Cofins

As receitas com aluguel de imóveis de pessoas jurídicas integram a base de cálculo para cobrança de PIS e Cofins, ainda que a locação não seja o objeto social da empresa, segundo


entendimento já consolidado pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ). As 68 de-cisões coletivas (acórdãos) do STJ sobre Análise da incidência do PIS e da Cofins em receitas provenientes de locação de imóveis foram reunidas na última versão da Pesquisa Pronta, ferramenta on-line criada para facilitar o trabalho de interessados em conhecer a jurisprudên-cia da Corte. Em um dos casos analisados (REsp 929.521), afetado como recurso repetitivo, a Primeira Seção do STJ definiu que a Cofins incide sobre aluguéis, uma vez que o conceito de receita bruta sujeita à exação tributária envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das ati-vidades empresariais. Definição: Segundo a decisão, a definição de faturamento/receita bruta da empresa inclui as receitas com locação de bens móveis, “que constituem resultado mesmo da atividade econômica empreendida pela empresa”. Em outra decisão (REsp 1.590.084), a 2ª Turma do STJ decidiu que as receitas provenientes das atividades de construir, alienar, com-prar, alugar, vender e intermediar negócios imobiliários integram o conceito de faturamento, para fins de tributação de PIS e Cofins. “Incluem-se aí as receitas provenientes da locação de imóveis próprios e integrantes do ativo imobilizado, ainda que este não seja o objeto social da empresa, pois o sentido de faturamento acolhido pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal não foi estritamente comercial”, lê-se na decisão. Ferramenta: A Pesquisa Pronta oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios. Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados. A Pesquisa Pronta está permanentemente disponível no portal do STJ. Basta acessar Jurisprudência > Pesquisa Pronta, na página inicial do site, a partir do menu principal de navegação. REsp 929521 e REsp 1590084. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Prazo de prescrição do iPVA começa a contar no dia seguinte ao vencimento

Em julgamento de recurso repetitivo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu um novo entendimento para a contagem do prazo de prescrição do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e firmou a seguinte tese: “A notificação do contribuinte para o recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituição definitiva do crédito tributário, iniciando-se o prazo prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação”. O recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) foi processado e julgado como recurso repetitivo para dirimir controvérsia envolvendo a fixação do termo inicial do pra-zo prescricional para a cobrança do crédito tributário do IPVA. O Estado sustentou que a prescrição para a cobrança só começa com a constituição definitiva do crédito tributário do IPVA, seja através de notificação, seja da ciência de novo lançamento para os contribuintes inadimplentes. Para o Relator do recurso no STJ, Ministro Gurgel de Faria, o IPVA é lançado de ofício no início de cada exercício e constituído definitivamente com a cientificação do contribuinte para o recolhimento do tributo. A ciência ocorre mediante o envio de carnê ou a publicação de calendário de pagamento com instruções para a sua efetivação. O relator reco-nheceu em seu voto que a jurisprudência do STJ orienta que a contagem da prescrição deve iniciar na data do vencimento para o pagamento do tributo. Entretanto, propôs o aperfeiçoa-mento desse entendimento, “uma vez que, na data do vencimento do tributo, o Fisco ainda está impedido de levar a efeito os procedimentos tendentes à sua cobrança”. Dia seguinte: Segundo Gurgel de Faria, é assegurado ao contribuinte realizar o recolhimento voluntário até o último dia estabelecido para o vencimento, sem nenhum outro ônus, por meio das agências bancárias autorizadas ou até mesmo pela internet, ficando em mora tão somente a partir do dia seguinte. O ministro ressaltou que esse entendimento, já aplicado pelas turmas de direito


público para a contagem da prescrição na execução dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, também se aplica perfeitamente à cobrança do IPVA. Assim, por unanimidade, o colegiado deu parcial provimento ao recurso especial. Determinou o retorno dos autos ao tribunal fluminense para que reaprecie a questão da prescrição adotando como termo inicial o dia seguinte à data de vencimento assinalado para o pagamento do IPVA. Fonte: Superior Tribunal de Justiça.

Tribunal edita nove súmulas firmando entendimentos em Direito Tributário

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) publicou, no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região, nove novas súmulas. Os verbetes, que vão do número 84 ao 92, regis-tram a interpretação pacífica ou majoritária adotada pelas turmas especializadas em Direito Tributário. Propostas pela 1ª Seção do Tribunal, formada pelas 1ª e 2ª Turmas, as súmulas tratam de temas recorrentes, tais como a isenção de Imposto de Renda nas questões judiciais envolvendo saúde. Com a Súmula nº 84, fica firmado o entendimento de que a persistência ou não dos sintomas em casos de neoplasia maligna não é relevante para a concessão. Já a Súmula nº 88 define que pessoas cegas de apenas um olho também têm direito ao benefício. Um dos objetivos das novas súmulas foi o de preservar a União de prejuízos com novas ações de execução em casos de inadimplência em parcelamentos de dívidas tributárias, proibindo a baixa na distribuição/extinção do processo até o pagamento de todas as parcelas, entendi-mento agora firmado na Súmula nº 85. Também há a preocupação com o meio ambiente, e as Turmas passam a exigir em uniformidade a averbação das áreas de reserva legal nas matrícu-las dos imóveis para que o proprietário tenha direito à isenção do Imposto sobre Propriedade Territorial Rural (ITR). O instituto jurídico do redirecionamento de dívida, um dos temas mais frequentes nas ações envolvendo Direito Tributário, teve novas definições na Súmula nº 90. A previsão é de que quando não existem bens aptos ao pagamento de dívida tributária, esta deve ser extinta e não redirecionada, agilizando a resolução dos processos de execução. Outros entendimentos expressos nas novas súmulas tratam de perdimento de veículos, taxa de saúde suplementar, imposto de importação e interrupção do prazo prescricional em par-celamento de débitos tributários. Veja novas súmulas na íntegra: Súmula nº 84 – Concedida a isenção do imposto de renda incidente sobre os proventos de aposentadoria percebidos por portadores de neoplasia maligna, nos termos art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/1988, não se exige a persistência dos sintomas para a manutenção do benefício. Súmula nº 85 – A adesão a parcelamento de crédito tributário implica a suspensão da execução, mediante o arquiva-mento do feito, sem baixa na distribuição. Súmula nº 86 – É desnecessária a apresentação de Ato Declaratório Ambiental – ADA para o reconhecimento do direito à isenção de Imposto Territorial Rural – ITR. Todavia, para o gozo da isenção do ITR no caso de área de reserva legal, é imprescindível a averbação da referida área na matrícula do imóvel. Súmula nº 87 – É admitida a pena de perdimento de veículo objeto de alienação fiduciária ou de arrendamento mercantil, independentemente da participação do credor fiduciário ou arrendante no evento que deu causa à pena. Súmula nº 88 – O art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988, norma que deve ser interpretada na sua literalidade, não faz distinção entre cegueira binocular e monocular, para efeito de isenção de Imposto sobre a Renda. Súmula nº 89 – A instituição da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar (TSS) por resolução da Agência Nacional de Saúde Su-plementar (RDC 10, de 2000) afronta o princípio da legalidade tributária, conforme o disposto no art. 97, IV, do CTN. Embora a Taxa de Saúde Suplementar tenha sido instituída pelo art. 20, I, da Lei nº 9.661/2000, sua base de cálculo somente veio a ser definida pelo art. 3º da Reso-lução RDC nº 10/2000, em ofensa ao disposto no art. 97 do CTN e ao princípio da legalidade. Súmula nº 90 – O encerramento de processo falimentar sem bens aptos à satisfação do crédito


tributário, constada a impossibilidade de redirecionamento, conduz à extinção da execução fiscal por falta de interesse processual (art. 485, VI, CPC/15). Súmula nº 91 – No parcelamento que prescinde de ato formal de exclusão, o prazo prescricional é interrompido, recomeçando a fluir, por inteiro, quando do descumprimento do acordo celebrado. Súmula nº 92 – O custo dos serviços de capatazia não integra o valor aduaneiro para fins de composição da base de cálculo do imposto de importação. Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Fechamento da Edição: 24�08�2016

Resenha Legislativa

LEIS ORDINÁRIAS

lei Nº 13.329, de 01.08.2016 – publicada No dou de 02.08.2016Altera a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, para criar o Regime Especial de Incentivos para o Desen-volvimento do Saneamento Básico – REISB, com o objetivo de estimular a pessoa jurídica prestadora de serviços públicos de saneamento básico a aumentar seu volume de investimentos, por meio da concessão de créditos relativos à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Pasep e à Contribuição para Financiamento da Seguridade So-cial – Cofins.

lei Nº 13.315, de 20.07.2016 – publicada No dou de 21.07.2016Altera as Leis nºs 12.249, de 11 de junho de 2010, 9.779, de 19 de janeiro de 1999, e 9.481, de 13 de agosto de 1997, para dispor sobre a incidência do imposto de renda retido na fonte sobre remessas ao exterior de valores destinados à cobertura de gastos pessoais, à promoção de produtos, serviços e destinos turísticos brasileiros e de rendi-mentos provenientes de aposentadoria e pensão.

Fechamento da Edição: 24�08�2016

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto

E-CommErCE – ComérCio ElEtrôniCo E sua tributação – aspECtos rElEvantEs

• A Inconstitucionalidade da Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 93/2015 (Cláudio Carfaro dosSantos) ....................................................................... 16

• Comércio Eletrônico e Tributação (Monique da SilvaSoares) ......................................................................... 9

Autor

CláuDio Carfaro Dos santos

• A Inconstitucionalidade da Cláusula Nona doConvênio ICMS nº 93/2015 ....................................... 16

moniquE Da silva soarEs

• Comércio Eletrônico e Tributação ............................... 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

Elisão fisCal

• A Estreita Fronteira da Elisão e da Evasão Fiscal (Diogo Lopes Cavalcante) ..................................................... 53

iCms

•O ICMS na Base de Cálculo do PIS e da Cofins: Tema Antigo, Roupagem Nova (Marcelo Enk de Aguiar) .................................................................................. 72

ipi

• O Fato Gerador do IPI nas Operações de Comercia-lização, no Mercado Interno, de Produtos de Pro-cedência Estrangeira (João Paulo de Andrade Souza) .. 31

pEnhora

• A Objeção do Princípio da Função Social da Em-presa à Penhora da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Exe-cução Fiscal) (Cleber Demetrio Oliveira da Silvae Julia Czarnobai Delazeri) ........................................ 40

Autor

ClEbEr DEmEtrio olivEira Da silva E Julia Czarnobai DElazEri

• A Objeção do Princípio da Função Social da Em-presa à Penhora da Lei nº 6.830/1980 (Lei deExecução Fiscal ......................................................... 40

Diogo lopEs CavalCantE

• A Estreita Fronteira da Elisão e da Evasão Fiscal ........ 53

João paulo DE anDraDE souza

•O Fato Gerador do IPI nas Operações de Comer-cialização, no Mercado Interno, de Produtos de Procedência Estrangeira............................................. 31

Julia Czarnobai DElazEri E ClEbEr DEmEtrio olivEira Da silva

• A Objeção do Princípio da Função Social da Em-presa à Penhora da Lei nº 6.830/1980 (Lei deExecução Fiscal ......................................................... 40

marCElo Enk DE aguiar

•O ICMS na Base de Cálculo do PIS e da Cofins: TemaAntigo, Roupagem Nova ........................................... 72

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

CDa

• Constitucional – Administrativo – Tributário – Exe-cução fiscal – Conselho regional de enfermagem – Anuidades – Natureza tributária – Princípio da estrita legalidade – Lei nº 6.994/1982 – Aplicabili-dade – CDA – Requisito de validade – Fundamen-tação legal da dívida – Não preenchimento – Ví-cio insanável (TRF 5ª R.) ..............................12031, 150

• Tributário – Agravo interno no recurso especial – deficiência de fundamentação recursal, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 284/STF – Redi-recionamento da execução fiscal – inclusão do nome do sócio na CDA – Orientação firmada pelo STJ no REsp 1.104.900/ES, de relatoria da Min. Denise Arruda (DJe 01.04.2009), submetido ao rito do art. 543-C do CPC – Necessidade de ree-xame de provas – Inviabilidade de análise – Inci-dência da Súmula nº 7/STJ – Agravo interno a que se nega provimento (STJ) .............................12025, 114

ContribuiçõEs prEviDEnCiárias

• Tributário – apelação – Contribuições previdenci-árias – Mão de obra utilizada na construção civil – Aferição indireta – Possibilidade – Presunção de veracidade – Contraprova – Ônus do autor – Padrão da obra – Adequado – Recurso provido(TRF 3ª R.) ...................................................12029, 140

ExECução fisCal

• Execução fiscal – Extinção – Descabimento – Par-celamento – Suspensão (TRF 4ª R.) ..............12030, 147

iCms

• Agravo regimental no recurso extraordinário – Tri-butário – Mandado de segurança – ICMS – Impor-tação de equipamento médico – Não contribuinte – EC 33/2001 – Criação de nova legislação – Ne-cessidade – RE 439.796 – Agravo regimental que visa tão somente rediscutir matéria já analisada – Recurso manifestamente improcedente – Agravo regimental desprovido (STF) ........................12023, 105

RET Nº 111 – Set-Out/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��257 ipi

• Apelação cível – Tributário – IPI – Veículo auto-motor importado por pessoa física para uso próprio– Incidência – 2 (TRF 1ª R.) .........................12027, 125

ipva

• Tributário – IPVA – Agravo interno no agravo em recurso especial – Alienação fiduciária de veículo – Ilegitimidade passiva do credor fiduciário – Au-sência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada – Incidência, por analogia, da Súmula nº 182/STJ – Controvérsia dirimida com análise de le-gislação estadual – incidência da Súmula nº 280/STF – Lei local contestada em face de lei federal – Competência do STF (STJ)............................12026, 120

iss

• Processual civil – Tributário – Agravo interno no agravo em recurso especial – Código de Processo Civil de 2015 – Aplicabilidade – Argumentos insu-ficientes para desconstituir a decisão atacada – ISS – Incidência – Serviços de manutenção de rede de energia elétrica – Empresa terceirizada – Re-visão – Impossibilidade – Súmula nº 7/STJ – Inci-dência (STJ) .................................................12024, 109

itr

• Tributário – Embargos à execução fiscal – ITR e IRPF – Data da constituição definitiva do crédi-to tributário – Execução fiscal – Tempestividade do ajuizamento prazo prescricional – Súmula nº 106 do STJ – Sucumbência recíproca (TRF 2ª R.) ....................................................................12028, 129

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

CErtiDão DE DíviDa ativa

• Certidão de dívida ativa – validade – recurso es-pecial – reexame documental – impossibilidade ....................................................................12032, 158

Cofins

• Cofins – inexistência de débitos perante a Secreta-ria da Receita Federal – reconhecimento da com-pensação em memorando apresentado pela Re-ceita Federal ................................................12033, 158

Contribuição prEviDEnCiária

• Contribuição previdenciária – servidor público municipal – ocupante de cargo comissionado, semvínculo efetivo .............................................12034, 158

Contribuição sinDiCal rural

• Contribuição sindical rural – produtor rural – ver-ba mantida – repercussão geral ...................12035, 159

• Contribuição sindical rural – publicação de editais – art. 605 da CLT – insurgência veiculada contra a aplicação da sistemática da repercussão geral ....................................................................12036, 160

Contribuição soCial

• Contribuição social – constitucionalidade – em-bargos de declaração – agravo regimental – fungi-bilidade .......................................................12037, 160

• Contribuição social – imunidade tributária – enti-dade assistencial – requisitos – não atendimento –incidência ...................................................12038, 160

• Contribuição social – majoração – conselho pro-fissional – resolução – princípio da legalidade –impossibilidade ...........................................12039, 161

• Contribuição social – majoração – resolução do conselho – impossibilidade – princípio da legalida-de – inobservância – certidão de dívida ativa – nuli-dade – reconhecimento de ofício ................12040, 162

• Contribuição social – produção rural – receita bru-ta – base de cálculo – incidência – inconstitucio-nalidade – inocorrência ...............................12041, 163

Contribuição soCial prEviDEnCiária

• Contribuição social previdenciária – verbas salariais – auxílio-doença – não incidência – férias – na-tureza remuneratória – incidência ...............12042, 163

ContribuiçõEs prEviDEnCiárias

• Contribuições previdenciárias – razões dissocia-das – afastamento por motivo de doença ou aci-dente ...........................................................12043, 164

CréDito fisCal

• Crédito fiscal – parcelamento – apresentação de informações – alteração do valor – possibilidade ....................................................................12044, 164

• Crédito fiscal – redução – arrolamento de bens – levantamento – possibilidade ......................12045, 165

• Crédito fiscal – revisão – decisão administrativa – perda do objeto da ação ..............................12046, 166

CréDito tributário

• Crédito tributário – cancelamento – interesse de agir– perda – ocorrência....................................12047, 167

• Crédito tributário – exigibilidade – contagem doprazo – prescrição – inocorrência ...............12048, 168

• Crédito tributário – pretensão de anulação – pra-zo decadencial quinquenal a partir da notificação ....................................................................12049, 168

• Crédito tributário – Simples Nacional – exclusão do contribuinte – dívida ativa – inscrição – impos-sibilidade .....................................................12050, 170

Csll

• CSLL – base de cálculo – inclusão de créditos doPIS e da Cofins ............................................12051, 170

DEnúnCia EspontânEa

•Denúncia espontânea – valores – quantificação – apuração – possibilidade .............................12052, 170

•Denúncia espontânea configurada – multa de mo-ra afastada ...................................................12053, 171

258 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ExECução fisCal

• Execução fiscal – ajuizamento póstumo – polopassivo – regularização – impossibilidade ...12054, 173

• Execução fiscal – anuidade profissional – majora-ção – resolução – impossibilidade ...............12055, 173

• Execução fiscal – dissolução irregular – sócio que não integrava a sociedade empresária à época dos fatos geradores – redirecionamento – impos-sibilidade .....................................................12056, 173

• Execução fiscal – exceção de pré-executividade – multa abusiva – diminuição – lei mais benéfica– retroatividade ...........................................12057, 173

• Execução fiscal – extinção – apelação – conselho regional de fiscalização do exercício de profis-são liberal – contribuição profissional (anuida-de) – valor exequendo total vs. limite quantitativomínimo de exequibilidade ...........................12058, 174

• Execução fiscal – extinção de ofício – crédito ir-risório – falta de previsão do ente tributante – im-possibilidade ...............................................12059, 174

• Execução fiscal – parcelamento – causa inter-ruptiva da prescrição – art. 174, parágrafo único,inciso IV, do CTN ........................................12060, 175

• Execução fiscal – parcelamento do débito – sus-pensão .........................................................12061, 175

• Execução fiscal – polo passivo – formação – in-clusão dos sócios – dissolução irregular da sociedade – possibilidade ....................................12062, 176

• Execução fiscal – prescrição do crédito tributário – prescrição intercorrente – inocorrência .......12063, 177

• Execução fiscal – redirecionamento para os sócios – prescrição intercorrente – ocorrência – dissolução irregular não comprovada ...........................12064, 177

• Execução fiscal – sócio – prescrição para redire-cionamento – embargos de declaração – omissãoinexistente ...................................................12065, 181

funrural

• Funrural – contribuição social – mandado de se-gurança – restituição de indébito – inadequação ....................................................................12066, 181

• Funrural – empregador rural pessoa física – art. 1º da Lei nº 8.540/1992 – inconstitucional – exigi-bilidade suspensa ........................................12067, 182

• Funrural – produtor rural pessoa física empregador– comprovação............................................12068, 184

iCms

• ICMS – crédito do imposto – matéria fática – ree-xame – descabimento ..................................12069, 184

• ICMS – crédito fiscal – ativo fixo – impossibili-dade – Lei Complementar nº 87/1996 – antece-dência .........................................................12070, 184

• ICMS – distribuição de receitas – participação dos municípios – afronta constitucional – desca-racterização .................................................12071, 184

iCms E issqn

• ICMS e ISSQN – base de cálculo do PIS/Cofins – exclusão ......................................................12072, 185

imposto DE importação

• Imposto de importação – valor aduaneiro – des-pesas ocorridas após a chegada ao porto .....12073, 186

iof

• IOF – operações simultâneas de câmbio – incidên-cia do imposto – ocorrência ........................12074, 186

ipi

• IPI – crédito-prêmio – art. 1º do Decreto-Lei nº 491/1969 – incentivo fiscal de natureza setorial – vigência – extinção......................................12075, 188

• IPI – fato gerador – saída de produto estrangeiro de estabelecimento do importador – incidência ....................................................................12076, 188

• IPI – inclusão de produtos sujeitos à incidência do tributo em anexo da Lei nº 7.798/1989 – aparente ilegalidade – recurso provido ......................12077, 189

iptu

• IPTU – execução fiscal – sujeição passiva – imó-vel invadido – possuidor – exigibilidade – princípio da razoabilidade – aplicabilidade – possibilidade ....................................................................12078, 191

• IPTU – sujeito passivo – execução fiscal – polo passivo – indicação do condomínio – impossibili-dade ............................................................12079, 191

ipva

• IPVA – execução fiscal – ação anulatória – pro-positura anterior à execução – sucumbência – re-dução – impossibilidade ..............................12080, 192

ir

• IR – crédito tributário – programa de parcelamen-to – adesão – prescrição – interrupção – inocor-rência ..........................................................12081, 192

• IR – isenção – prescrição – contagem do prazo – afastamento ................................................12082, 192

• IR – previdência privada – não incidência – prazo prescricional – contagem.............................12083, 193

itbi

• ITBI – fixação da base de cálculo – provimento da corregedoria-geral – ilegalidade ..................12084, 194

liCEnça DE importação

• Licença de importação – validade – termo final ....................................................................12085, 194

pEna DE pErDimEnto

• Pena de perdimento – retenção de container – mera unidade de carga – art. 24, parágrafo único, Lei nº 9.611/1998 – ilegalidade ........................12086, 196

RET Nº 111 – Set-Out/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��259 pis

• PIS – regulamentação via medida provisória – agravo regimental em recurso extraordinário comagravo .........................................................12087, 197

pis/Cofins

• PIS/Cofins – exclusão do ICMS na base de cálcu-lo da contribuição .......................................12088, 197

• PIS/Cofins – receitas financeiras – restabelecimen-to das alíquotas – possibilidade – creditamento ....................................................................12089, 198

prEsCrição

• Prescrição e decadência – débitos anteriores aoCTN – contagem do prazo – possibilidade ..12090, 200

• Prescrição intercorrente – execução fiscal – Lei nº 11.051/2004 – inércia do exequente ......12091, 201

• Prescrição intercorrente – interrupção – despachocitatório – ocorrência ..................................12092, 202

• Prescrição – prazo – contagem – entrega da decla-ração – vencimento do tributo – parcelamento – suspensão da contagem ...............................12093, 203

taxa DE oCupação

• Taxa de ocupação – citação por edital – nulida-de – ausência de esgotamento das demais moda-lidades citatórias ..........................................12094, 204

• Taxa de ocupação – e/ou foro/laudêmio – imóvel situado em ilha costeira ...............................12095, 204

trD

• TRD – não incidência – Selic – legalidade – re-dução da multa – Lei nº 11.941/2009 – retroativi-dade da lei mais benéfica – aplicação do art. 106 do CTN – possibilidade ...............................12096, 205

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

Cofins

• Cofins – termo inicial do prazo decadencial – art. 150, § 4º, do CTN – aplicação do art. 62, § 2º, do RICARF – matéria julgada na sistemática derecurso repetitivo pelo STJ ...........................12097, 207

funrural

• Funrural – contribuições sociais previdenciárias – período de apuração – medida judicial – dispen-sa de retenção e recolhimento do tributo ....12098, 207

iCms

• ICMS – deixar de pagar o imposto devido por subs-tituição tributária, na condição de contribuinte substituído, responsável supletivo pela liquidação do débito tributário, nas operações subsequentes ....................................................................12099, 208

• ICMS – substituição tributária – declaração de inidoneidade – art. 313-M, I, do RICMS/SP – su-jeição passiva ..............................................13000, 208

iof

• IOF – período de apuração – processo administrati-vo fiscal – decisão não recorrida .................13001, 208

ipi

• IPI – nulidade – inexistência ........................13002, 208

irpf

• IRPF – multa de ofício qualificada – descabimento– aplicação da Súmula CARF nº 25 .............13003, 209

irrf

• IRRF – decadência – tributo sujeito a lançamentopor homologação – dolo e fraude ................13004, 209

itCmD

• ITCMD – falta de pagamento do imposto poromissão .......................................................13005, 210

itr

• ITR – aptidão agrícola..................................13006, 210

pis

• PIS – lançamento por homologação – decadência ....................................................................13007, 210

Seção Especial

DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO

Assunto

pis E Cofins

• Proposta de Unificação do PIS e Cofins ...................212

ACONTECE

Assunto

sisCosErv

• Esclarecimentos sobre Qual País de Destino no Transporte Internacional Deve Ser Registra-do no Siscoserv – Módulo Aquisição (DanielSoares Gomes) ......................................................... 238

Autor

DaniEl soarEs gomEs

• Esclarecimentos sobre Qual País de Destino no Transporte Internacional Deve Ser Registrado no Siscoserv – Módulo Aquisição ................................. 238

CLIPPING JURÍDICO

• Câmara proíbe exclusão do Refis de empresa com dificuldade para quitar dívida .................................. 248

• Comissão aprova dedução do IR de empresa queapoiar projeto ecológico.......................................... 249

260 �� RET Nº 111 – Set-Out/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• Comissão muda apuração do ICMS de vendas para consumidor de outros estados ................................. 249

• Comissão reduz quatro tributos de produtos assisti-vos usados por deficientes ....................................... 247

•Dupla incidência de IPI na importação para reven-da é tema de repercussão geral................................ 242

• ICMS incide sobre importação de bens e mercado-rias por contribuintes não habituais ......................... 250

• IPTU incide sobre área considerada de expansão urbana, mesmo sem melhorias ................................ 245

• Limite de isenção de US$ 50 para importações via postal por pessoa física é ilegal................................ 245

•Negada imunidade tributária a Sociedade Benefi-cente Israelita Brasileira ........................................... 243

• Prazo de prescrição do IPVA começa a contar no dia seguinte ao vencimento ..................................... 252

• Projeto altera regra sobre incidência do ISS em ser-viços bancários........................................................ 250

• Projeto prevê isenção de tributos para bicicletas ..... 244

• Proposta susta decreto que elevou IOF para com-pra de moeda estrangeira ........................................ 242

• Proprietário e comprador do imóvel são responsá-veis pelo IPTU ......................................................... 246

• Protesto de CDA é possível em situações anteriores à alteração da legislação ......................................... 248

•Questionadas leis paulistas que instituem ICMS so-bre operações com softwares................................... 251

• Receita com aluguel integra base de cálculo para cobrança de PIS e Cofins ......................................... 251

• TRF3 nega certidão de regularidade fiscal a Carrefourpor pendência em filial............................................ 246

• Tribunal anula cobrança de IR por erro no cálculo de dedução ............................................................. 243

• Tribunal edita nove súmulas firmando entendimen-tos em Direito Tributário ......................................... 253

• Valor de IPI incide sobre preço total da venda, àvista ou a prazo ....................................................... 244

RESENHA LEGISLATIVA

lEis

• Lei nº 13.329, de 01.08.2016 – Publicada no DOU de 02.08.2016 ......................................................... 255

• Lei nº 13.315, de 20.07.2016 – Publicada no DOU de 21.07.2016 ......................................................... 255

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ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários - SÍNTESE BDR 111_miolo.pdf · Assunto Especial – Doutrina E-Commerce – Comércio Eletrônico e sua Tributação – Aspectos Relevantes