–بن يوسف بن خدة – اجلزائــر جامعة احلقوقكلية

الضمـانات في مجال الصـفقات العمومية

في الجزائـر

احلقوقشهادة املاجستري يف مذكرة من أجل احلصول على قانون الدولة و املؤسسات العمومية/ فرع

ري إمساعيلحب : قدمت من طرف الطالب

األستاذ الدكتور بن ناجي الشريف :املشرف

: أعضاء جلنة املناقشة رئيسا شريفي سليمان . د: األستاذ مقررا بن ناجي الشريف . د: األستاذ .عضوا مصطفى شريف .د : األستاذ

2009 -2008 معيةاالسنة اجل

قائمة المختصرات

Liste des abréviations

Ø A.J.D.A: Actualité Juridique de droit Administratif Ø B.O .M.O.P :Bulletin officiel des marchés de l’opérateur publics Ø C.E.F : Conseil d’Etat Français Ø C.E.O :Commission d’évaluation des offres Ø C.O.P :Commission d’ouverture des plis Ø J .C.A : Juris Classeur Administratif Ø L.G.D.J : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Ø O.D.S :Ordre de service Ø O.P.U : Office des Publications Universitaires Ø P.U.F : Presse Universitaire de France Ø R.D.P : Revue de Droit Public et Sciences Politiques

:دمةــمق

اإلدارة العمومية لتحقيق أهدافها املتمثلة أساسا يف إشباع احلاجات العامة إىل عدة وسائل تتيحهـا هلـا تلجأ

القوانني والتنظيمات ، لذلك فهي تعتمد يف مباشرة وظائفها على أساليب خمتلفة يف طبيعتها ووصفها القـانوين ، فقـد زات ووسائل ال مقابل هلا يف النفع العام بامتياونية حبيث تستأثر يف حتقيق تكون هذه األخرية أعماال مادية أو تصرفات قان

.نطاق القانون اخلاصواألعمال القانونية اليت تصدر عن اإلدارة العمومية إما أن تكون حبد ذاا يف شكل أعمال انفرادية مثل القرارات

يف سلم النشاط اإلداري بوجه عـام اليوم مكانة هامة اإلدارية أو يف صورة أعمال تعاقدية ، هذه األخرية أصبحت حتتلجناز أهـداف اإلدارة وتنفيـذ ة يف سبيل إيلكوا الوسيلة الطبيعبالنظر إىل ما توفره من فرص وامتيازات ال نظري هلا ،

.مشاريعهامتكينها من حتقيق األهداف املنوطة ا، غري التعاقد بغرض تدخل املشرع معترفا لإلدارة بأهلية ذلك جلومن أ

ظيم اخلاص بالصفقات أن اإلدارة وهي تدخل يف روابط عقدية مع الغري جندها أحيانا ختضع لتنظيم مستقل أال وهو التنختضع حيانا أخرى ختضع للقانون اخلاص يف إبرام بعض العقود األخرى، إذ أن العقود اليت تربمها اإلدارة ال العمومية ، وأ

اإلدارة إىل إبرام و تلجأ مجيعها لنظام قانوين واحد، فهناك عقود خاضعة لنظام القانون اخلاص الذي حيكم عقود األفرادهذا النوع من العقود عندما تقرر أن إتباعها أسلوب القانون اخلاص يكفي لتحقيق أهدافها ، وتظهر مبظهر الشـخص

.السلطة العامة تامتيازاالعادي يف التعاقد مع األفراد جمردة من وجند ما يعرف بالعقود اإلدارية أين تظهر بوصفها سلطة عامة ، فتختلف عقودها هذه عن العقود السابقة اليت

.والعقود اإلدارية يظهر الفرق بني عقود اإلدارةتتم بني األفراد ، حتكمها قواعد القانون العام ، ومن مثة د اليت تربمها سواء كانت إدارية أو مدنية ، بينما ال تنطبق العقود اإلدارية إال فعقود اإلدارة تتضمن مجيع العقو

لك يتمتع مبثلها املتعاقد معها، وذعلى تلك اليت تظهر فيها اإلدارة مرتدية رداء السلطة العامة فتتمتع حبقوق وامتيازات ال .تظهر أمهية هذه العقود ألداء نشاط اإلدارة بقصد حتقيق منفعة عامة أو مصلحة مرفق من املرافق العامة ، ومن هنا

فراد جند الصفقات العمومية اليت ختضع لنظام قـانوين متميـز األشهر العقود اليت تربمها اإلدارة مع ولعل من أص مقارنة بالعقود األخرى املربمة سواء يف إطار القانون اخلاص أو تلك املسماة بالعقود اإلدارية وهذا بالنظر إىل اخلصائ

.1هائيلها وتكوينها مرورا بإبرامها مث تنفيذها وإاقا من عملية تشكواملميزات اليت تطبعها انطال

رغم اقترابھ من بخالف القانون الفرنسي الذي یعتبر عقد الصفقة العمومیة عقدا إداریا ، لم یتضمن قانون الصفقات العمومیة في الجزائر تكییفا صریحا لھ - 1

من المرسوم الرئاسي 3وقد عرفتھا المادة ، المتضمن صفقات المتعامل العمومي 10/04/1982المؤرخ في 145-82عقد المقاولة مع صدور المرسوم رقم كانت و. لیھا في ھذا المرسوم المتعلق بتنظیم الصفقات العمومیة بأنھا عقود مكتوبة تبرم وفق الشروط المنصوص ع 24/07/2002المؤرخ في 250-02رقم

على طلبة ت، ألقیفي مادة الصفقات العمومیة تمحاضرابن ناجي شریف، : أنظر في ھذا الصدد ( ھذه الفكرة محل نقد لمعرفة طبیعة عقود الصفقات العمومیة،الطبعة الرابعة،دیوان حاضرات في المؤسسات اإلداریةممحیو أحمد، :وكذا .2005/2006الجامعیة ةالدولة والمؤسسات العمومیة، السن: الماجستیر، الفرع

). 353 ،ص2006المطبوعات الجامعیة، الجزائر،

تنفيذ املشاريع العمومية واجناز برامج التنمية فقد أعطى املشـرع كبرية يف لصفقات العمومية أمهيةوملا كانت لاملعـدل واملـتمم 24/07/2002 املؤرخ يف 250 -02هذا النوع من العقود إطارا تنظيميا خاصا يتمثل يف املرسوم الرئاسي

ا ملحوظـا منـذ واملتضمن تنظيم الصفقات العمومية ، حيث عرف النظام القانوين للصفقات العمومية قبل ذلك تطورمـرورا 10/04/1982املـؤرخ يف 145-82إىل املرسوم رقـم 17/06/1967املؤرخ يف 90-67االستقالل بدءا من األمر رقم

. 250-02 إىل غاية إصدار املرسوم الرئاسي رقم 09/11/1991املؤرخ يف 434-91باملرسوم التنفيذي رقم النظر لصلتها الوثيقة باخلزينة العمومية وهذا لكوا تنصب ب إن أمهية الصفقات العمومية تكمن بصورة واضحة

على مصاريف اإلدارات العمومية أي على عملية اإلنفاق العام لذا وجب إخضاعها لطرق خاصة تتعلق أساسا بإبرامها مـوال كما ينبغي إخضاعها إلطار رقابة حمددة ومتنوعة دف ترشيد النفقات العمومية واحلد من ممارسات إهـدار األ

املؤرخ يف 338-08 العامة دون فائدة و قد جاء التعديل األخري لقانون الصفقات العمومية املتمثل يف املرسوم الرئاسي رقم

منه ليضيف املؤسسات العمومية االقتصادية عندما تكلف بإجناز عملية ممولة كليا أو جزئيا مـن 2يف املادة 26/10/2008نب اإلدارات العمومية ، املؤسسات الوطنية املستقلة ،الواليات، البلديات ،اهليئات العمومية ميزانية الدولة و هذا إىل جا

ذات الطابع اإلداري ، مراكز البحث و التنمية ، اهليئات العمومية اخلاصة ذات الطابع العلمي و التكنولوجي ، و كـذا ت العمومية ذات الطابع العلمي و التقين و اهليئات العمومية اهليئات العمومية ذات الطابع العلمي، الثقايف و املهين ، اهليئا

.ذات الطابع الصناعي و التجاريكما تربز أمهية الصفقات العمومية أيضا من حيث اعتبارها أداة تنفيذ خمططات التنمية الوطنية واحمللية على حد

زية املختصة إمنا يقع تنفيذها على اإلدارة املعنية السواء، ذلك أن الربامج واخلطط االستثمارية اليت تضعها السلطات املركيف جزء كبري منها عن طريق الصفقات العمومية، كما هو احلال يف اجلزائر بالنسبة لتنفيذ برنامج اإلنعاش االقتصـادي

الـربامج ، حبيث تعترب هذه 2009 -2005مث تكملته بربنامج آخر وهو برنامج دعم النمو للفترة 2004 -2001خالل الفترة .جزءا مهما من اإلنفاق العمومي يف جمال التجهيز واالستثمار

التوجه حنو انفتاح السوق أقر املشرع سياسة قانونية لتجسيد مبادئ هذا التوجه خاصة مبدأ املنافسة ومع إقرارتبين جمموعة من القواعـد بني املتعاملني وحياد اإلدارة يف اختيار أحسنهم ملا ميلكونه من مؤهالت مالية وتقنية حيث مت

واألسس ذات الصبغة اللربالية يف النظام القانوين للصفقات العمومية متاشيا مـع التطـورات السياسـية واالقتصـادية .واالجتماعية اليت عرفتها البالد مع اية الثمانينات

قدة اللتزاماا وعدم ونتيجة لذلك مت إدخال نظام خاص للضمانات اليت دف إىل حسن تنفيذ األطراف املتعااملساس حبقوقها التعاقدية، وهذا يف شكل مبادئ عامة وإجراءات عملية متيز الصفقات العموميـة عـن عقـود اإلدارة

من قانون الصفقات العمومية على 80األخرى نظرا إلحاطتها بكم هائل من هذه املبادئ واإلجراءات، فقد نصت املادة املتعاقدة أن حترص على إجياد الضمانات الضرورية اليت تتيح أحسن الشـروط الختيـار جيب على املصلحة " : أنه

وهو ما يضفي أكثر الطابع اإللزامي للضمانات املطلوبة سـواء يف " أو أحسن الشروط لتنفيذ الصفقة/املتعاملني معها وا االلتزام أساسا على اإلدارة املتعاقدة اختيار املتعاملني أو يف توفري أفضل الشروط لتنفيذ موضوع الصفقة، حيث يقع هذ

.بصفتها صاحب املشروع واملكلف بتنفيذه

إن حرص املشرع اجلزائري على إلزام اإلدارة املتعاقدة بالبحث عن توفري أجنع الضمانات إلبرام صفقاا املتمثلة إال بدافع احلفاظ على األموال العموميـة إما يف إجناز األشغال، اقتناء اللوازم، تقدمي اخلدمات أو إجناز الدراسات ما هو

اليت هي حمل اإلنفاق العام من طرف الدولة واجلماعات احمللية وترجيحا للمصلحة العامة، لذا جند أن اإلدارة املتعاقـدة لى تتمتع بامتيازات وسلطات مميزة تتجلى يف كافة مراحل الصفقة، منذ إبرامها حىت اكتمال تنفيذها، إذ متلك اإلدارة ع

حق استبعاد بعض األشخاص من املشاركة يف منافسة احلصـول علـى عند عملية اختيار املتعامل املتعاقد ،سبيل املثال الصفقة ألسباب تقدرها هي، وكذا هلا حق استبعاد بعض العروض قبل البت يف الصفقة بقرار مسبب تصدره جلنة لتقييم

.العروضاإلدارة بعد إبرام الصفقة، إذ يتقرر هلا يف مواجهة املتعاقد معها حقوقا كما يربز اال أكثر وضوحا المتيازات

خر، منها سلطة اإلشـراف وسلطات خاصة ختتلف عن احلقوق اليت يقررها القانون اخلاص ألي متعاقد قبل الطرف اآلبإرادا املنفردة مىت تبني هلـا والرقابة والتوجيه وتعديل بنود الصفقة، كما هلا امتياز وقف تنفيذ الصفقة أو إلغائها ائيا

ع عقوبـات ن لإلدارةذلك فإ ملقتضيات املصلحة العامة أن تنفيذها أصبح غري ضروري ، إضافة إىل اوفق حـق توقـي .الصفقة وبنودهاشروط خمتلفة على املتعامل املتعاقد عند إخالله بأحدوجزاءات

قد معها ، وهو ما حيتم على التشريعات توفري محايـة ومما سبق يتضح أن لإلدارة سلطات واسعة ملواجهة املتعا .قانونية كافية ملواجهة إساءة استعمال هذه السلطات، وهذا إىل جانب ما أرساه القضاء اإلداري يف هذا الصدد

ري و باملقابل قد تتعرض اإلدارة املتعاقدة إىل عدة مشاكل حتول دون حسن اختيارها ألفضل املترشحني للصفقة ومنه التأث .سلبا على حسن التنفيذ مما يعرض أداء النشاط اإلداري إىل صعوبات مجة وبالتايل املساس مببدأ استمرارية املرافق العامة

:دوافع وأمهية اختيار موضوع الدراسةيعد موضوع الضمانات يف الصفقات العمومية من بني املسائل احلساسة لكونه يرتبط مباشرة بإحدى أوجـه

ومي الذي بات يف تزايد مستمر نظرا لتعدد جماالت تدخل الدولة يف شىت امليادين ، لكن قد يصادف إبرام اإلنفاق العممة وتؤثر يف جناعة الطلبات العمومية وبالتايل تؤدي االصفقات العمومية مشاكل وخماطر مجة قد ترهن تنفيذ املشاريع اهل

عها مبهامها املختلفة خلدمة مصاحل املواطنني وسري املرافق العامة إىل تعطيل قيام اإلدارة بنشاطاا على أكمل وجه واضطالتنفيذ الصفقة العمومية مبا يتوافق مع املبادئ و لذا فقد مت التفكري يف وضع ضمانات خمتلفة تكفل حسن سري عملية إبرام

ن جهة واحلفاظ على األمـوال األساسية هلا، لعل الغاية األساسية لتلك الضمانات هي محاية حقوق األطراف املتعاقدة م .العمومية من االستغالل السئ يف إطار ما يسمى بترشيد اإلنفاق العام من جهة أخرى

دون وعلى ضوء هذا الوصف جاء اختيارنا للموضوع بغرض الدراسة والبحث يف اجلوانب القانونية واإلدارية .ات املتبع حاليا من حيث نقاط القوة والضعفنظام الضمان ة امليدانية اليت تسمح لنا بتقييم غفال املمارسإ

:حدود الدراسة

لتطبيقية تقتضي وجوبا اإلملام أكثر بالنشاط اإلداري و إن معاجلة موضوع البحث من مجيع جوانبه النظرية و ايت ترجع باألساس عالقته باجلمهور ، هذه العالقة تبقى دائما رهينة السلوكات و األعمال اليت يقوم ا رجال اإلدارة و ال

إىل تكوينهم القانوين و ثقافتهم اإلدارية مما قد ال يتيح لنا على األقل فرصة احلكم بدقة و تقييم جناعة الضمانات املوجودة يف النصوص القانونية ،لذا فقد احنصرت هذه الدراسة يف حتليل أسس إبرام الصفقة العمومية مع التركيز أحيانـا علـى

، هذه األخرية تبقى املعيار احلاسم و الفعلي للقيام بأية عملية تقييم لنظام الضـمانات يف الصـفقات املمارسة امليدانية .العمومية

:إشكالية الدراسةطبيعة الضمانات الواجب على اإلدارة املتعاقدة إجيادها بغرض حسن اختيار املتعـاملني مفهوم و إن عدم تبيان

وجـود ظـل صفقة يدفعنا إىل التساؤل عن الطبيعة القانونية هلذه الضمانات يفمعها وتوفري أفضل شروط تنفيذ بنود النصوص قانونية متعددة خارج نطاق قانون الصفقات العمومية ، تفيد كلها بضرورة توفري الضمانات الكافية حلمايـة

.حقوق األطراف املتعاقدة :يلي ن إشكالية البحث تكمن يف مالذا فإ

ىل أي مدى تسمح هذه الضـمانات الصفقة العمومية وتنفيذها ؟ وإ طبيعة الضمانات املقررة يف إبرام مفهوم وما بتوفري الشروط املالئمة حلسن اجناز موضوع الصفقة العمومية أو كيف ميكن تثمني نظام الضمانات وتفعيله يف ميدان

الطلبات العمومية؟ :فرضيات الدراسة

:لصياغة الفرضيات التالية إن تقدمي دراستنا تكون وفقا هي إشباع احلاجات العمومية و تسيري املرافق العامـة دوافع جلوء اإلدارة العمومية إىل إبرام الصفقات العمومية •

وضع ضمانات مناسبة كشرط و التعاقد مع أحسن املتعاملني ومنه تقتضي بالضرورة إجياد املصادر املالية الكافيةمراحل كافة هذه الضمانات جيب أن تغطي و ، الستغالل السيء لهخماطر امن لعامأساسي للحفاظ على املال ا

. خصوصا مرحلة اإلبرام الصفقة العموميةواجب يف آن ألطراف الصفقة ، فهي حق و فائدة مزدوجةمتثل الضمانات املقررة يف جمال الصفقات العمومية •

يف قل من منزلة املصـلحة املتعاقـدة بكونه أ ركزه القانوينواحد، خاصة بالنسبة للمتعامل املتعاقد الذي ميتاز م .، ومنه يتطلب األمر توفري احلماية الالزمةمرحلة تنفيذ العقد املربم بينهما

:منهج الدراسةهذه الدراسة علـى املنـهجني عتمد يفعلى اإلشكالية املطروحة و معاجلة خمتلف جوانب املوضوع ، ن لإلجابة

املقارنة مع التشريعات األخرى كالتشـريع الوصفي و كذا نهج املوالتحليلي معا باإلضافة للجوء أحيانا إىل االستقرائي .والتشريع الفرنسي دف تقدمي إيضاحات وافية يف هذا اإلطار املصري

اإلجراءات الـيت حتكـم و ومنه فقد مت تقسيم الدراسة إىل فصلني، يشمل الفصل األول على عرض للمبادئ عملية إبرام الصفقة العمومية من حيث أساليب وطرق اختيار املتعامل املتعاقد واألسس اليت تضبطها ، وكذا إىل قواعد

.تسوية النزاعات الناجتة عن قرار منح الصفقة العمومية، وهي كلها متثل ضمانات تكوين الصفقة العمومية

الصفقة العمومية ، حيث قسم أيضا إىل إاء تنفيذ و ضمانات يف مرحلةالأما الفصل الثاين فتم ختصيصه لدراسة ثالثة مباحث تتعلق بطبيعة نظام الضمانات يف هذه املرحلة اهلامة وهي ضمانات تقع على عاتق املصـلحة املتعاقـدة و ضمانات مفروضة على املتعامل املتعاقد و أخريا تلك الضمانات اخلاصة بفض النزاعات الناشئة عـن تنفيـذ الصـفقة

:العمومية و فيما يلي اخلطة اليت اعتمدناها يف التصدي و معاجلة موضوع هذه الدراسة

الضمانات في مرحلة تكوين الصفقة العمومية :الفصل األول الضمانات املرتبطة بقواعد وشروط إبرام الصفقة العمومية :املبحث األول

قاعدة املنافسة يف اختيار املترشحني بني احلرية والتقييد :املطلب األول حدود مبدأ حرية الوصول للصفقة واملساواة بني املترشحني: املطلب الثاين

الضمانات املتعلقة بإجراءات منح و اعتماد الصفقة العمومية :املبحث الثاين دارةتكريس مبدأ شفافية اإلجراءات و حياد اإل :املطلب األول ممارسة الرقابة القبلية كضمان أساسي: املطلب الثاين

منح الصفقة العموميةإبرام و ضمانات تسوية النزاعات النامجة عن : املبحث الثالث أولوية التسوية الودية للنزاع :املطلب األول التسوية عن طريق القضاء :ملطلب الثاينا

الضمانات في مرحلة تنفيذ وإنهاء الصفقة العمومية: الفصل الثاني الضمانات الواردة على عاتق املصلحة املتعاقدة :املبحث األول

ضمانات التسوية املالية للصفقة :املطلب األول ةضمانات التوازن املايل للصفق :املطلب الثاين

املفروضة على املتعامل املتعاقد الضمانات:املبحث الثاين ضمانات التنفيذ املايل للصفقة العمومية :املطلب األول ضمانات التنفيذ التقين للصفقة العمومية :املطلب الثاين

ضمانات تسوية النزاعات النامجة عن تنفيذ الصفقة العمومية :الثالث املبحث التسوية الودية للنزاع :املطلب األول للنزاع التسوية القضائية :املطلب الثاين

:اخلاتـمة

:الفصل األول الضمانات في مرحلة تكوين الصفقة العمومية

–ضمانات اختيار المتعامل المتعاقد -

ن عملية اليت تربمها اإلدارة العمومية، فإنظرا ألمهيتها االقتصادية واالجتماعية البالغة مقارنة بالعقود األخرى

املؤرخ يف 250- 02 إبرام الصفقات العمومية ال تتم إال وفقا لقواعد وإجراءات حمددة مسبقا ضمن املرسوم الرئاسي رقمخيضع لعدد من أن إجراء عقد من عقود اإلدارةالصفقات العمومية، ذلك املعدل واملتمم واملتضمن تنظيم 24/07/2002

. القواعد املتميزة، بصورة عامة عن تلك اليت حتكم عقود القانون اخلاصستخدام اليت تقع على كاهلها، لذلك االمتيازات اإلدارة وكذلك حقوق ففي مرحلة تكوين الصفقة تظهر جليا إ

د الصفقة العمومية، معرفة اإلطار القانوين والتنظيمي هلذه العملية بالتطرق إىل خمتلف ينبغي لدراسة ضمانات تكوين عقوكذلك إىل طرق وأساليب إجراء العقد املختلفة واملراقبات اليت متارس خالل القواعد اليت تضبط عملية اإلبراماملبادئ و

عتراض على اختيارات اإلدارة صاحبة الصفقة، تعاملني املترشحني يف الطعن واالمراحل إعداده، دون إغفال حقوق امل .وهذا باعتبار أن الصفقة ما هي إال عقد يربط بني طرفني على األقلار الطرف اليت حتدد وسائل إختيعتبارات األساسية الوتسيطر على عملية إبرام الصفقات العمومية جمموعة من ا

:عتبارات ما يلياالاملتعاقد مع اإلدارة، وتشمل هذه .كرب مردود مايل للخزينة العامة وهو ما يفرض على اإلدارة اختيار املتعاقد الذي يقدم أفضل الشروط املاليةيق أحتق .1ختيار أكفء املتقدمني ألداء اخلدمة بصرف النظر على كل االعتبارات نية لإلدارة و بالتايل ميكن هلا إاملصلحة الف .2

.املالية قيت تقوم على أساس ضرورة كفالة ومحاية حقوق األفراد وحريام، بتحقيعتبارات العدالة القانونية المراعاة إ .3

ستعمال حريتها املطلقة يف اختيار طات اإلدارية املتعاقدة، وإساءة إالضمانات الالزمة لذلك من أي ديد من تعسف السل .1الطرف املتعاقد معها

ن معظم التشريعات املقارنة تراعي نتائج أحيانا فإية وتعارضها يف الونظرا ألمهية وضرورة هذه االعتبارات اجلوهردوما وحتافظ عل حتقيق التوفيق واالنسجام بينها، فتقرر بناءا على ذلك وضع عدة طرق الختيار املتعهد الذي يقدم عادة

جيب على املصلحة املتعاقدة أن "نهأمن 250-02 من املرسوم الرئاسي 80أفضل الضمانات وهو ما أفادت به املادة أو أحسن الشروط لتنفيذ /حترص على إجياد الضمانات الضرورية اليت تتيح أحسن الشروط الختيار املتعاملني معها و

."الصفقةومنه فإن املصلحة املتعاقدة ليست حرة مبدئيا يف منح الصفقة للمتعاقد الذي يروق هلا، إذ حدد هلا القانون

ار يتعني عليها التقيد ما، ويف هذين األسلوبني ختتلف أولويات اإلدارة مع متطلبات وأهداف إبرام أسلوبني لالختي

.202، ص 2007، الجزء الثاني النشاط اإلداري، دیوان المطبوعات الجامعیة، الجزائر، طبعة القانون اإلداري، عوابدي عمار - 1

طلب العروض أين ختتفي فيه تقريبا حرية اإلدارة بالصفقة بالنسبة للمتعامل املتعاقد، فهناك أسلوب املناقصة أو ما يدعى ن خالل إتباع إجراءات حمددة مسبقا ضمن أحكام قانون الصفقات يف التعبري عن إرادا يف اختيار املتعامل املتعاقد م

العمومية، بينما تربز جليا هذه احلرية يف األسلوب الثاين أال وهو التراضي أين يتاح لإلدارة نوع من املرونة يف حتديد يتم اللجوء فيها لسلوك ختيار الطرف املتعاقد، لكن دون أن ننسى بأن القانون قد وضع جمموعة من الشروط اليت إمعايري

هذه الطريقة اليت متس كثريا بأحد أهم املبادئ اليت تقوم عليها الصفقة وهي حرية الوصول للطلبات العمومية واملساواة .بني املترشحني

لغرض معرفة أهم الضمانات املخولة من ) املبحث األول( ومن خالل التعرض ملبادئ وشروط إبرام الصفقة ختيار أحسن املترشحني محاية لألموال العامة وكذا بالنسبة للمتعاقدين بالنظر إىل مصاحلهم وحقهم يف جهة لإلدارة يف ا

املسامهة يف إشباع احلاجات العمومية من خالل حرية الوصول إىل الطلبات العمومية كما سنتطرق يف هذا الفصل إىل ) املبحث الثاين( الصفقة ةمها من طرف املصلحة صاحبحترااإجراءات منح اعتماد الصفقة والتعرض إىل القواعد الواجب

ومن بينها إلزامية اإلعالن ومبدأ الشفافية واحلياد يف عملية ختصيص الصفقة للعارض األكثر كفاءة، مرورا خبصوصيات م يف تعرض بالتفصيل إىل حقوق املتعهدين والضمانات املكفولة هلن ويف األخري ، الرقابة املمارسة على هذه العملية

وذلك خاصة من خالل دراسة ) املبحث الثالث( حاالت عدم منحهم الصفقة أو إعالن عدم جدوى الدعوة للمنافسة .قرار ختصيص الصفقة نحق الطعن وطرق تسوية النزاعات الناجتة ع

الضمانات المرتبطة بقواعد وشروط إبرام الصفقة العمومية: المبحث األولحيدد البحث عن الشروط املالئمة أكثر لتحقيق '' :نهأالصفقات العمومية على من قانون 35أفادت املادة

وعلى هذا األساس تتصرف اإلدارة ''األهداف املسطرة للمصلحة املتعاقدة يف إطار مهمتها، اختيار كيفية إبرام الصفقات عملية إبرام الصفقات العمومية وتتمثل ددة تعترب ضمانات قانونية لتجسيد املبادئ العامة اليت حتكم سري مبقتضى شروط حم

:هذه املبادئ أساسا يف .سوء التسيري واالستعمال أو التحويل عن وجهته املقصودة خماطرمحاية املال العام من • .ضمان مبدأ املساواة وعدم التمييز بني املتعاملني • .ختيار أفضل املترشحني للتعاقد معها ارة من إمتكني اإلد •

التسيري اجليد غلبها حولأرض االستجابة لألهداف املسطرة مسبقا واليت تدور الصفقات العمومية يفو منه فإن إبرام .1اخلاصة واحملافظة على توازن مصاحل األطراف املتعاقدة ملصلحة العامة على املصلحةتفضيل الألموال العمومية ،

املتعاقدة تيار املتعاقدين هو مدى احترام اإلدارةخبيعة الضمانات املقررة يف طريقة إإن ما يعنينا أكثر يف دراسة ط :تتمثل يف قانوين وتنظيمي عام وهذه القواعد اجلوهرية للمبادئ والشروط الالزمة املنصوص عليها كإطار

األشخاص الذين يهمهم أمر املناقصات واملزايدات العامة ىل مجيعاليت تقتضي إفساح اال إ قاعدة املنافسة العامة .1

.05ص 2006، دیوان المطبوعات الجامعیة، الطبعة الثانیة في القانون الجزائريعملیة إبرام الصفقات العمومیة ، حمامة جقدو ـ 1

.1والذين تتحقق فيهم وتنطبق عليهم شروط املناقصات واملزايدات العامة وفعال وتعين أن يعامل مجيع املشتركني يف املناقصة معاملة متساوية قانونا قاعدة املساواة وعدم التميز بني املتنافسني .2

ن يعامل ويعين أن كل شخص جيب أ ، 2وتعد هذه القاعدة مرادفة ملبدأ املساواة أمام القانون وهو مبدأ دستوري أساسي .3بصورة مماثلة مع شخص آخر يف حالة وجودمها أمام نفس الوضعية القانونية

املتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته، 20/02/2006املؤرخ يف 01-06من القانون رقم 09أفادت املادة لقدعملية إبرام الصفقات العمومية جيب أن تؤسس :"العام على أن الواردة يف الباب الثاين اخلاص بالتدابري الوقائية يف القطاع

:تكرس هذه القواعد على وجه اخلصوصو على معايري موضوعية، حبيث 4على قواعد الشفافية واملنافسة الشريفة .عالنية املعلومات املتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية - .اإلعداد املسبق لشروط املشاركة واالنتقاء - .معايري موضوعية ودقيقة الختاذ القرارات املتعلقة بإبرام الصفقات العمومية - ".ممارسة كل طرق الطعن يف حالة عدم احترام قواعد إبرام الصفقات العمومية -

كما مت مؤخرا يف تعديل قانون الصفقات العمومية إدخال مادة هامة يف موضوع الضمانات املتعلقة بإبرام على 338-08من املرسوم الرئاسي رقم 3هذا أسوة ببعض التشريعات املقارنة حيث نصت املادة الصفقات العمومية و

لضمان جناعة الطلبات العمومية و االستعمال احلسن للمال العام ، جيب أن '': مكرر تنص على أنه 2إحداث مادة تراعي الصفقات العمومية اخلاضعة ألحكام هذا املرسوم مبادئ حرية الوصول للطلبات العمومية و املساواة يف معاملة

.''املترشحني و شفافية اإلجراءات ت العمومية قد أصبح ضرورة ملحة، نظرا للفوائد اليت ليا أن األخذ ذه املبادئ يف جمال الصفقاجو يتضح

كل طرف من أطراف الصفقة، فمن جهة اإلدارة املتعاقدة اليت يعود إليها اختصاص حتديد طريقة االختيار جيب ا جينيهمقارنة م إجراءعليها أن تتصرف وفقا ألحكام قانون الصفقات العمومية وبالتايل احترام شروط الدعوة للمنافسة اليت حتت

جل انتقاء أحسنها، باإلضافة إىل وجوب معاملة مجيع املتعهدين على قدم املساواة، حبيث تعترب املواد بني عدة عروض من أ .املتعلقة بكيفيات اإلبرام من قواعد النظام العام، واجلهل ا يثريه القاضي من تلقاء نفسه

لقواعد والشروط يؤديان إىل حتقيق األهداف املتوخاة من الترشح ن فرض هذه اإأما من جهة املتعامل املتعاقد، ف الضمانات املتوفرة يعةما طب: تساؤل املطروح هوللطلبات العمومية، باعتبارها ضمانات تصب يف مصلحته، لذا فال

واألحكام لإلدارة العمومية الختيار أفضل العروض والتعهدات ومنه أحسن املتعاقدين؟ إىل أي مدى تسمح اإلجراءات ؟ وهل فعال أن التنظيم احلايل للصفقات العمومية قد املتعلقة بطرق اختيار املتعاملني املتعاقدين بتحقيق األهداف املرجوة

.204، المرجع نفسھ ، ص عوابدي عمار - 1 تستھدف المؤسسات ضمان مساواة كل المواطنین والمواطنات في الحقوق'' : 31والمادة . ''كل المواطنین سواسیة أمام القانون '' من الدستور 29المادة : أنظر - 2

وكذا '' اعیة والثقافیةوالواجبات بإزالة العقبات التي تعوق تفتح شخصیة اإلنسان، وتحول دون مشاركة الجمیع الفعلیة في الحیاة السیاسیة واالقتصادیة واالجتم ''حریة التجارة و الصناعة مضمونة ، و تمارس في إطار القانون '' : 37المادة

3- LAJOYE Christophe , Droit des marchés publics, Gualino éditeur, eja. Paris 2003, p : 48. الجریدة الرسمیة رقم ( المتعلق بالمنافسة 19/07/2003المؤرخ في 03ـ03المعدل و المتمم لألمر رقم 25/06/2008المؤرخ في 12ـ08القانون رقم - 4

: ...تطبق أحكام ھذا األمر على :" منھ على 2حیث نصت المادة ، تضمن أحكاما خاصة بالصفقات العمومیة )02/07/2008المؤرخة في 36 ..." .الصفقات العمومیة إبتداء من االعالن عن المناقصة إلى غایة المنح النھائي للصفقة -

ىل أي حد مت تكريس إ؟ و وفق لضبط أساليب اإلبرام بالشكل الذي يكفل مواجهة سلطات املصلحة املتعاقدة الواسعة ؟ ختيار املتعاقد الكفءاملبادئ واالعتبارات السابقة ال

، مبدأ املنافسة يف اختيار املترشحني إجابة على هذه التساؤالت ميكن أن نتطرق إىل كل مبدأ على حدى ).مطلب ثان(صول للطلبية العمومية مث قاعدة املساواة وحرية الو) مطلب أول(

والتقييدقاعدة المنافسة في اختيار المترشحين بين الحرية : المطلب األوللقانوين هلذا النوع إذا كانت املصلحة املتعاقدة يف جمال الصفقات العمومية حمددة حصرا عرب مراحل تطور النظام ا

ن املصلحة املتعاقدة جمربة على منح الصفقة أن املتعامل املتعاقد ال خيضع هلذا التحديد واحلصر ألن األصل من العقود، فإ .1ألكفء العارضني

ال وهي الدعوة أختيار أفضل وأكفء العارضني ال ميكن أن تتم إال وفق إدراج قاعدة هامة ة إومنه فإن فكريف قوانني الصفقات العمومية متاشيا مع التوجهات السياسية واالقتصادية واالجتماعية للبالد تللمنافسة اليت اعتمد

تربم '' :منه على أنه 20ل ما نصت عليه املادة وقد كفل القانون احترام هذا املبدأ من خال، خاصة مع مطلع التسعينات .''الصفقات العمومية تبعا إلجراء املناقصة اليت تعترب القاعدة العامة أو اإلجراء بالتراضي

وكما قلنا سابقا أن كيفيات إبرام الصفقات تتميز كل واحدة باملعايري املستخدمة يف اختيار صاحب الصفقة من هل لإلدارة احلق يف اختيار الكيفية اليت تراها مناسبة من بني : الواجب طرحه يف هذا اإلطار هوبني املتنافسني، والسؤال

الكيفيات احملددة يف القانون ؟ كما يثري التساؤل حول درجة حرية اإلدارة العمومية يف اختيار تقنية إبرام صفقاا أي برام الصفقة واختيار أفضل املتعاقدين ؟ حول الضمانات اليت يوفرها القانون لفائدة اإلدارة يف حسن إ

أسلوب املناقصة كقاعدة عامة للتعاقد: األولالفرع عامة والصفقات العمومية شرط جوهري إلبرام عقود اإلدارة إذا كان اهلدف من وراء وضع نظام للمنافسة ك

فر ثالث شروط الضروري ال يتم إال بتواذا املطلب ن تلبية هحتقيق اختيار أفضل املتعاقدين، فإخاصة هو الوصول إىل :وهي

غياب آثار التسلط والسيطرة -1 جتانس املواد -2 .2حرية اإلعالم و املشاركة -3

و مبا أن أساليب اإلختيار تنحصر يف أسلوبني رئيسيني ومها إجراء املناقصة من جهة و التراضي من جهة ين األسلوبني قواعد و شروطا لضمان صحتهما قانونيا و أخرى، فإن النظام القانوين للصفقات العمومية قد وضع هلذ

.مالءمتهما الحتياجات املصلحة املتعاقدة من خالل التعرض بالتفصيل خلصائص كل أسلوب على حدى

من 20و 5وكذا المادتین ) 52ج ر (المتضمن تنظیم الصفقات العمومیة 17/06/1967المؤرخ في 90-67من األمر رقم 1المادة : أنظر في ھذا الصدد - 1

434- 91من المرسوم التنفیذي رقم 02وكذا المادة ) 15ج ر (المتضمن تنظیم صفقات المتعامل العمومي 10/04/1982المؤرخ في 145- 82المرسوم رقم المتضمن 24/07/2002المؤرخ في 250-02من المرسوم الرئاسي رقم 02والمادة ) 57ج ر (المتضمن تنظیم الصفقات العمومیة 09/11/1991المؤرخ في

).52ج ر (تنظیم الصفقات العمومیة .05سابق ، ص مرجع ، حمامة جقدو - 2

:تعريف املناقصة -1 هرن أسلوب املناقصة يعد أهم أساليب التعاقد، وهذا باعتبامن قانون الصفقات العمومية فإ 20وفقا لنص املادة

1قل األمثانختصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أ ويتمة إلزامية ملبدأ الدعوة للمنافسة القاعدة العامة، حيث ختضع بصورو هو ما جيعل هذه الكيفية ختتلف عن الكيفيات األخرى، حيث اعتربت ملدة طويلة كقاعدة عامة إلبرام الصفقات

جهة من جهة ومفهوم املصلحة العامة من االقتصادية بقيامها على مبدأ املنافسة ةالعمومية ، لتوافقها مع مفهوم الليربالي .أخرى

وإذا عدنا إىل مفهوم املناقصة يف خمتلف القوانني املنظمة للصفقات العمومية يف اجلزائر، جند خلطا يف املعايري :على أناملعتمدة يف حتديد كيفيات اإلبرام، فبالرجوع إىل النص الفرنسي جنده ينص

((Les marchés publics sont passés selon la procédure d’appel d’offres)) الذي يراد به طلب أو استدراج "l’appel d’offres "أي أن املصطلح املقابل للمناقصة يف النص الفرنسي هو

أساليب التعاقد اإلداري يتيح العروض، هذه الترمجة ال تستقيم واملنطق القانوين، ذلك أن طلب العروض أسلوب من املتعاقد معها يف إطار من املنافسة ومن خالله تستطيع اإلدارة أن ختتار العطاء األفضل دون رلإلدارة حرية يف اختيا

.2التزامها مببدأ آلية اإلرساء على مقدم العطاء األقلإرساء الصفقة على العطاء األقل سعرا، يف حني أن ما مييز املناقصة عن غريها من أساليب التعاقد فهو مبدأ آلية

حبيث تظهر حمدودية إرادة األطراف يف هذا اإلجراء ويتدخل القانون بإجبار اإلدارة املتعاقدة على إقامة املنافسة عن طريق .قل العروضرشح الذي يقدم أإجراء املناقصة ويفرض عليها اختيار املت

من املرسوم الرئاسي رقم 21لعروض جبالء يف نص املادة و من جهة أخرى فقد برزت مميزات أسلوب طلب ااملناقصة هي إجراء يستهدف احلصول على عروض من متعهدين متنافسني مع '' :اليت عرفت املناقصة كما يلي 02-250

للدعوة 145-82 و هو نفس التعريف الذي أورده املرسوم رقم ''ختصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض .3ةللمنافس

.4وذا التعريف تعين املناقصة طلب العروض يف النظرية العامة للعقود اإلداريةنه يستدعي أيضا من أسلويب املناقصة واملزايدة وأ ورمبا قد يرجع هذا اخللط إىل أن أسلوب طلب العروض قريب

دىن أشرة من نصيب العروض اليت تقدم املنافسة لكن خيتلف طلب العروض عنهما كون أن الصفقة العمومية ال تكون مبا .5م وحيقق أحسن الشروط املالية والفنيةالطريقة اختيار املتعاقد الذي يقدسعر، وإمنا حتاول اإلدارة ذه

املنافسة مبفهومها القانوين والوارد يف 20وعليه إذا كان يقصد بإيراد مصطلح املناقصة يف النص العريب للمادة ن هذا التعريف خاطئ ألنه حيمل خصائص أسلوب طلب العروض كما سبقت اإلشارة، لعقود اإلدارية، فإنظرية العامة لال

1 - PEISER Gustave , le droit administratif , mémentos, Dalloz, p :63

l’adjudication est obligatoirement attribuée au)) :كما ذھب األستاذ أحمد محیو إلى وجوب إرساء المناقصة على المتعھد المتقدم بأقل عطاءsoumissionnaire le moins disant c'est-à-dire à celui qui offre le prix le plus bas ))

.لیھاوما ی 15ص 2000، دراسة مقارنة، دار النھضة العربیة، القاھرة مرحلة المفاوضات في العقود اإلداریة، محمد أحمد عبد النعیم - 2 .145- 82من المرسوم رقم 28المادة : انظر - 3

, 9éme édition, Dalloz, Paris, p124.le droit administratif , REVERO Jean - 4 ,6éme édition. Mon Chrétien, Paris 1999, p 406. Cours de droit administratif , MORAND DE VILLER Jacqueline

.434، ص éditeur 2004، الجزء الثاني، النشاط اإلداري، الطبعة األولى لباد القانون اإلداري ،لباد ناصر - 5

من قانون الصفقات العمومية ألا عكس 23باإلضافة إىل أن املزايدة ال تعد شكال من أشكال املناقصة كما عددته املادة ، 20ذا اعتمدنا مصطلح طلب العروض الوارد يف النص الفرنسي للمادة هذا من جهة، أما من جهة ثانية إ املناقصة

لتقرر أن املشرع أغفل أسلوبا مهما 250-02وارد يف املرسوم الرئاسي رقم " مناقصة" وبالتبعية نطلقه على كل مصطلح .ورائجا إلبرام الصفقات العمومية أال و هو املناقصات

اختيار املتعامل املتعاقد وبالتايل أهم أساليب التعاقد ملناقصة أهم طرقد لطاملا اعتربت الكن هذا األمر مستبعإال أن معا تشترك فيه املناقصة واملزايدة " l’adjudication" بالرغم من أن املصطلح و إضافة إىل ذلك، 1اإلداري

.صةاملشرع وبعد اإلطالع على التعريف املعطى له جنده حمصورا يف مفهوم املزايدة دون املناقصاحلا فقط بالنسبة عترب إجراء املناقصة قد إ 1967ن قانون الصفقات العمومية لسنة أكما جتدر اإلشارة إىل

24-67كون موضوعها توريدات بسيطة من النوع العادي، بينما قانون البلدية الصادر مبوجب األمر للصفقات اليت ي .2اماع ءاقد جعل من املناقصة مبد 18/01/1967في املؤرخ

لزم التنظيم اجلديد أفقد ،3يف التعاقد اإلداري األصلن أسلوب املناقصة هو القاعدة األساسية و أوباعتبار إذا جاوزت قيمة الصفقة العتبة املالية احملددة تباعه الختيار املتعامل املتعاقدللصفقات العمومية املصلحة املتعاقدة بإ

املتضمن تنظيم 250-02املعدل واملتمم للمرسوم الرئاسي رقم 26/10/2008 املؤرخ يف 338-08 باملرسوم الرئاسي رقم .الصفقات العمومية

جاوز مبلغ تنه إذا كانت قيمة العقد أو الطلب املزمع من املصلحة املتعاقدة عقده يأمنه على 3إذ أفادت املادة يماليني دينار جزائر 04األشغال والتوريدات و بالنسبة خلدمات ) دج8.000.000(جزائري ماليني دينار 08

خلدمات الدراسات واخلدمات، فهي ملزمة بإتباع أسلوب املنافسة وأشكاله احملددة قانونا، مع ) دج4.000.000(كرب قدر ممكن من املتقدمني بعروضهم، لتمكني ة قانونا، وهذا بغرض احلصول على أخضوعها لكافة اإلجراءات املقرر

.تعاقدة من اختيار أفضل املترشحني الراغبني يف أداء اخلدمة العامةاملصلحة امليضع قيودا حقيقية لمنافسة، بالنظر ألنهملناقصة كنوع من أنواع الدعوة لاو مما سبق تتضح جليا أمهية أسلوب

اإلنفاق واملصاريف العمومية أمام اإلدارة املتعاقدة مبا يكفل محاية املال العام باعتبار أن الصفقات العمومية تدخل يف باب .من قانون الصفقات العمومية 02حسب املادة

نه أن حيمي املتعاملني املترشحني من أي تعسف أثناء معاجلة ودراسة أكما أن إعطاء األولية هلذا األسلوب من ش .عروضهم وهو ما نلمسه بوضوح يف إجراءات املناقصة بشىت أنواعها

:أشكال املناقصة -2ب حينئذ حتديد طرق خاصة جو، للصفقات العمومية كما تقدم البيان وثيق الصلة باخلزينة العامة ملا كاننه من جهة أخرى مت فسح اال لإلدارة التعاقد بإتباع هذه الطرق، غرب أ ن هي رغبت يفإلدارة إإلبرامها وإلزام ا

. 145- 82من المرسوم رقم 33والمادة 90- 67من األمر رقم 3و 2المواد : أنظر - 1

2 - Cf .à ce sujet BENNADJI Chérif , L’évolution de la réglementation des marchés publics en Algérie – Thèse de doctorat d’Etat , Université d’Alger ,1991 ,p 220.

تبرم الصفقات العمومیة تبعا إلجراء المناقصة الذي یشكل القاعدة العامة '' 22/01/1996المؤرخ في 54- 96من المرسوم التنفیذي رقم 22المادة : أنظر أیضا - 3 .''أو إجراء التراضي

و النمط الذي يليق ا حسب األسلوبكرب الختيار أ و مرونة ريةواع من املناقصة مبا يعين إعطاء حلالختيار بني عدة أن .1ظروف كل عملية تعاقدية

شكال املناقصة يف مخسة أشكال ، جندها قد عددت أ 250-02 من املرسوم الرئاسي رقم 23ورجوعا إىل املادة .املناقصة املفتوحة، املناقصة احملدودة، االستشارة االنتقائية، املزايدة واملسابقة :وهيلك تكون اجلزائر من الدول اليت تفضل التوسيع يف أشكال املنافسة فالنص السابق مل حيصرها يف أسلويب املزايدة وبذ

. 19982 لسنة 98واملناقصة كما هو احلال يف التشريع املصري طبقا لقانون املناقصات واملزايدات رقم

حسب ما يتطلبه مشروع وموضوع الصفقة حمل تكون أالقد وسع القانون من نطاق أساليب املنافسة إىل درجة .3التعاقد، فقد تكون وطنية أو دولية

إليه يف إبرام صفقاا، أن اإلدارة العمومية تلجاليت يتمتع ا أسلوب املناقصة، فإجيابية إلونظرا للجوانب افاملتصفح للجرائد اليومية الوطنية يلمس كثرة اإلعالنات عن إجراء مناقصات وطنية ودولية، مفتوحة كانت أو حمدودة،

بعدة اليهما املصلحة املتعاقدة الستفادا من خالهلمإفقد أثبتت التجربة العملية أن أسلويب املناقصة واملزايدة تلجأ .ضني، حبيث تلتقي العديد من العروض الختيار أفضلها وبالشكل الذي يضمن حتقيق املصلحة العامةمتنافسني وعار

L’appel d’offres ouvert: املناقصة املفتوحة - أ أن املناقصة املفتوحة بأا إجراء ميكن من خالله أي مترشح 250- 02 من املرسوم الرئاسي رقم 24عرفت املادة ن هذا النوع من املناقصات مفتوح لعدد غري حمدود من املناقصني وهو ما يفتح باب املنافسة بني فإ يقدم تعهدا، وبالتايل

مكان من توفرت فيهم شروط املناقصة العامة املعلن عنها املشاركة إالعارضني فليس هناك شروط انتقائية أو اقصائية، وبطرافا أجنبية إذا كانت املناقصة وطنية و دولية حسب املادة فيها وتقدمي العرض، بل أن املناقصة قد تتسع دائرا فتضم أ

.من قانون الصفقات العمومية 23ن إففي هذا النوع من املناقصات الدخول للمنافسة حر، وهو مشروط فقط مبقارنة األسعار املعروضة، ومن مثة ف

تطبيقا ملبدأ حرية املنافسة، حبيث يتم ري من األفراد أو الشركات األخذ ذا األسلوب يسمح بفتح املنافسة بني عدد كب .ق وتكريس هذا املبدأيإتاحة الفرص لكل من تتوفر فيه الشروط أن يتقدم بعطاء، فاملناقصة هي امليدان احلقيقي لتطب

L’appel d’offres restreint: املناقصة احملدودة - بمن قانون الصفقات العمومية، بأا ذلك اإلجراء الذي ال يسمح فيه بتقدمي تعهد إال 25أوضحت املادة

للمترشحني الذين تتوفر فهم بعض الشروط اخلاصة اليت حتددها املصلحة املتعاقدة مسبقا وبذلك تكون هذه املناقصة قد مت ليها تعود سلطة إعتبارها صاحبة املصلحة، واالعتراف فيها لإلدارة بقدر من احلرية يف وضع وحتديد شروط املنافسة با

وضع معايري خاصة دف حتقيق الغرض من العملية التعاقدية فقد تفتح اإلدارة جمال املنافسة واسعا فتكون حينئذ املناقصة خاصة أعلنت اإلدارة عنها فتكون املناقصة مغلقة أو ارك فيها إال من توفرت فيهم شروطمفتوحة وقد تضبطها فال يش

.مقيدة

103، ص 2007، دراسة تشریعیة وقضائیة وفقھیة، دار جسور للنشر، الجزائر الصفقات العمومیة في الجزائر ، ربوضیاف عما - 1 .وما یلیھا 274، ص 1999، الكتاب األول، ماھیة العقد اإلداري وأحكام إبرامھ، دار النھضة العربیة العقود اإلداریة، حنفي عبد هللا - 2 .09، ص 2005، مذكرة ماجستیر، جامعة عنابة عاقد في ظل النظام القانوني للصفقات العمومیةالمتعامل المت، بن دعاس سھام - 3

وال شك يف أن أسلوب التعاقد بطريق املناقصة احملدودة يؤكد الطابع املعقد لبعض العمليات، لذا يكون من حق اإلدارة ومن سلطاا أيضا أن تقدر ما تراه مناسبا هلا من شروط خاصة وتعلن عن املناقصة احملدودة ضمن هذا اإلطار

.1الذي رمستهجيوز بفتح باب املنافسة أمام اجلميع، فإنهم واألشغال أو اخلدمات ال تسمح طبيعة اللواز كما أنه إذا كانت

تتوفر فيهم املؤهالت املالية والفنية املطلوبة على أن حتدد هذه قصة بني فئة حمدودة من املناقصنيلإلدارة أن حتصر املناتوفرها يف املناقصني واملؤهالت اليت املؤهالت بصورة مفصلة يف دفاتر الشروط اخلاصة إىل سائر الضمانات اليت جيب

.2جيب أن تتميز ا األشغال أو املواد املطلوبةو جتدر اإلشارة إىل أن هناك أنواع أخرى من املناقصات مل ينص عليها قانون الصفقات العمومية يف اجلزائر،

:لكن وردت يف التشريعات املقارنة مثليقتصر االشتراك فيها على املقاولني أو املوردين املقيدين يف قائمة وهي حبكم امسها مناقصة : املناقصة احمللية )1

ا عدا بعض حكام اخلاصة باملناقصة العامة فيما األة سلفا، وفيما عدا ذلك تطبق يف شأتعدها اإلدار .3االستثناءات

دارة من مواجهة ويقصد ذا النوع من املناقصات متكني اإل: املناقصة على أساس املوازنة بني السعر واجلودة )2 .االعتبارات الفنية جبوار الشروط املالية، فال ينظر إىل الثمن وحده، ولكن على جودة العينة أيضا

وعلى هذا األساس تقدر االعتبارات الفنية يف املشروع املطروح أو البضائع املطلوب توريدها، مث ختتار اإلدارة . 4ع وهي ملزمة ذا االختيارمن يتقدم بأفضل الشروط املالية لتحقيق أفضل مشرو

La consultation sélective: االستشارة االنتقائية -جمن قانون الصفقات العمومية شكال من أشكال املناقصة، وقد مت اعتماد هذا األسلوب منذ 23تعد حسب املادة

،28مبوجب نص املادة 434-91منه، كما مت تأكيدها يف املرسوم التنفيذي 32فتضمنتها املادة 145-82صدور املرسوم .منه 25من أشكال املناقصة حسب املادة ا شكالإياهمعتربا

االستشارة االنتقائية هي إجراء يكون '': منه بأا 01 /26املادة 250-02وقد عرفها املرسوم الرئاسي رقم من هذا 32يل كما حتدده املادة وون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أواملرشحون املرخص هلم بتقدمي عرض فيه هم املدع

. 434 -91رقم من املرسوم التنفيذي 28واملادة 145-82من املرسوم 32وهو نفس التعريف الوارد يف املادة ''املرسوم التعاقد لإلدارة صاحبة الصفقة قدرا من احلركة تتمثل يف االعتراف هلا بسلطة وتكفل هذه الطريقة من طرق

انتقاء املترشحني مسبقا كمرحلة أوىل ودعوم لتقدمي عروضهم حبكم ما متلكه من معلومات عن هؤالء العارضني وحبكم 5طبيعة اخلدمة موضوع العقد

.

.104، المرجع نفسھ ، ص بوضیاف عمار - 1 .472، ص 1998، تنظیم إداري، أعمال وعقود إداریة، الطبعة الثانیة، I، الجزء القانون اإلداري العام، الخوري یوسف سعد هللا - 2 .وما یلیھا 512، ص2002، منشورات الحلبي الحقوقیة، بیروت مبادئ وأحكام القانون اإلداري، عبد الوھابمحمد رفعت - 3زیدان علي الدین وكذا 244، ص 1991، دراسة مقارنة، الطبعة الخامسة، مطبعة عین الشمس ، األسس العامة للعقود اإلداریة، سلیمان محمد الطماوي - 4

.106، ص 2002دار الفكر الجامعي، اإلسكندریة IIء ، الجزالموسوعة الشاملة في القانون اإلداري ومحمد سید أحمد ، .106، مرجع سابق، ص بوضیاف عمار - 5

األعمال موضوع ة إلبرام صفقاا وفقا لطريقة االستشارة االنتقائية، حينما تتطلب املصلحة املتعاقد ومنه تلجأأو نظرا لطبيعتها اخلاصة القيام بانتقاء مسبق للمترشحني يف مرحلة أوىل قبل دعوة املقبولني منهم العقد حبكم تعقدها

: أساسيتني مها إليداع العروض، ويفهم مما سبق أن هذا النوع من املناقصة يتم على مرحلتني :مرحلة االنتقاء األويل للمترشحني -1

وتقدر فيهم أمهيتها اخلاصة أو مهارام مبجموعة من العارضني ممن ختتارهموتتوىل فيها اإلدارة مباشرة االتصال حلة، أو إمكانام، وتطلب منهم تقدمي عروضهم دون أن ينجم عن ذلك أية مسؤولية تعاقدية من جانبها يف هذه املر

:نتقاء املسبق يتضمن على وجه اخلصوص اجلهة اإلدارية املختصة نظاما لإل، حيث تضع 1طاملا وصفناها بأا أولية .قائمة املستندات اليت جيب أن يتقدم ا املترشحون، وهي عبارة عن امللفات اإلدارية والفنية اإلضافية/ أ

. 2ترشحني عند االقتضاءمقاييس تقييم املؤهالت التقنية واملالية للم /ب ):االستشارة االنتقائية(مرحلة اختيار املتعامل املتعاقد -2

فيها املصلحة املتعاقدة إىل انتقاء أفضل عارض من بني أحسن العارضني الذين سبق تأهيلهم وقبوهلم من وتلجأن التنافس حمصور بني أحسن احملدودة أل شبه ما تكون باملناقصةاملصلحة املتعاقدة يف ظل املرحلة األوىل، فهذه املرحلة أ

.العارضني الفائزين يف مرحلة االنتقاء األويلمن قانون الصفقات العمومية على إمكانية القيام باستشارة مباشرة لدى املؤسسات أو 26/02 كما نصت املادة

03تقاء أويل وجتدد هذه القائمة يف اهليئات املؤهلة واملسجلة يف قائمة مفتوحة تقدمها املصلحة املتعاقدة على أساس انجل إجناز عمليات اهلندسة املركبة أو ذات األمهية اخلاصة أو عمليات اقتناء لوازم خاصة ذات طابع سنوات وهذا من أ

.تكرارينه مل يتم التطرق إىل احلاالت اليت تدفع اإلدارة ملثل هذا أوما يؤخذ على كيفية اللجوء إىل هذا األسلوب،

ألسلوب املناقصة كما مل يقرر له قانون الصفقات العمومية إجراءات تضبطه، لذا فهو خاضع لإلجراءات العامة اإلجراء،جل اختيار املتعامل املتعاقد بقي حمدودا ونادرا ما تلجأ إليه أن جلوء اإلدارة ألسلوب االستشارة االنتقائية من ومنه فإ

.3مقارنة باألشكال األخرىفقليلة جدا هي التشريعات اليت تنص على ،عدم انتشار هذا األسلوب يف التشريعات املقارنةولعل هذا راجع إىل

هذا الشكل من املناقصة، ومنها على سبيل املثال التشريع املغريب الذي اعتمد هذا اإلجراء كشكل من أشكال طلب .4 30/11/1998 بتاريخالصادر 2-482/98العروض، بتسمية طلب العروض باالنتقاء املسبق حسب املرسوم

24/07/2002المؤرخ في 250-32من المرسوم الرئاسي رقم 32المادة : أنظر - 1 .2000، دار النھضة العربیة، القاھرة ، المشاكل العملیة والحلول القانونیة 9819لسنة 89قانون المناقصات والمزایدات رقم ، صالح الدین فوزي - 2 .15، مرجع سابق، ص بن دعاس سھام - 3 .275المرجع السابق، ص صالح الدین فوزي، - 4

ذه الطريقة بغرض إعطاء قدر من احلرية لإلدارة طاملا تعلق موضوع الصفقة بعمليات هلكما أن الطبيعة اخلاصة ، لذا ال ميكن املشرع حصر حاالت اللجوء هلذا األسلوب بل اكتفى بتقدمي وصف فقط خاصة معقدة وذات أمهية .341 مذكور ضمن املادة

نه يتيح لإلدارة حسن اختيار املتعامل أاليت ميتاز ا أسلوب االستشارة االنتقائية ال سيما ورغم االجيابيات املتعاقد، وحصر جماالت إعماله على العمليات املعقدة أو ذات األمهية اخلاصة وكذا اختصار لآلجال بإعمال املنافسة بني

ب عليه هو حرمان بعض املترشحني والفئات من املشاركة ما يعا أنإال ، مترشحني معروفني تتوفر فيهم معايري االنتقاء .يف عملية املنافسة وفقه، مما يؤدي إىل تقييد الدعوة للمنافسة وخلق نوع من االحتكار لبعض املتقدمني

L’adjudication: املزايدة -دالتعريف إذا كانت الصفقات العمومية مبختلف أشكاهلا سابقة الذكر، ينجر عنها مصاريف ونفقات حسب

.ناجتة عن التعاقد لخييقة املزايدة ينجم عنه حتقيق مداالعام للصفقة العمومية، فان التعاقد بطردم بأقل عطاء، أما الثانية فترمي فاألوىل تستهدف اختيار من يتق، و غين عن البيان أن املناقصة عكس املزايدة

حكام القانونية لكل منها عني حاالت خاصة، رغم أن األالتعاقد مع الشخص الذي يقدم أعلى عطاء، ولكل من النوإىل ، على الرغم من االختالف 250-02من املرسوم 23بل تعترب املزايدة شكال من أشكال املناقصة حسب املادة واحدة

ة املتعاقدة اجلوهري بينهما يف املبادئ العامة للعقود اإلدارية، حبيث جند أن جمال إعمال املناقصة يكون عندما تظهر املصلحيف وضعية املشتري أو ملزمة بتقدمي مثن معني للتعاقد معها مبناسبة اخلدمة املعروضة عليها واألعمال املنجزة لصاحلها، فيكون بذلك جمال تطبيق املناقصة يف عقود األشغال العامة أو عقد التوريد والنقل وكذا اخلدمات وحىت الدراسات

.الضخمة والواسعةال إعمال أسلوب املزايدة غالبا عندما تقوم املصلحة املتعاقدة بتأجري أو بيع جزء من أمالكها، بينما يكون جم

، ومنه .....فتظهر بذلك يف مركز البائع الذي يبحث على أعلى األمثان كتأجري البلديات لألسواق األسبوعية واحملاجرملصلحة املتعاقدة واحد وهو ضمان التوفري خلزينة الدولة ن هدف اإف) املناقصة واملزايدة( نه يف كال احلالتني أ إىل خنلص

كرب قدر ممكن من األموال حني الصرف على تنفيذ العقد يف املناقصات أو ضمان احلفاظ على القيمة احلقيقية للمال أ .2العام سواء بالبيع أو اإلجيار يف املزايدات

املزايدة هي إجراء يسمح '':الصفقات العمومية وهي من قانون 27املزايدة طبقا للمادة عريفلكن بالعودة إىل ت، وتشمل العمليات البسيطة من النمط العادي، وال ختص إال أحسن عرضبتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح

فاملالحظ هنا هو اعتماد مبدأ اقتراح أحسن عرض والذي يقابله يف ''املترشحني الوطنيني واألجانب املقيمني يف اجلزائر : النص الفرنسي دائما

((L’adjudication est la procédure selon laquelle le marché est attribué au soumissionnaire le moins disant)).

.107، مرجع سابق، ص بوضیاف عمار - 1 50، ص 1988شر والتوزیع، األردن ، ، الطبعة الثانیة، دار الثقافة للنالعقود اإلداریة، محمود خلف الجبوري - 2

ون االقتراح فيها بأعلى األمثان، بينما املناقصة و هذا األمر ال يستقيم مع املنطق القانوين دائما إذ أن املزايدة يك تكون بأقل األمثان ؟

فإذا كان ) قانون البلدية( كما نسجل عدم انسجام بني تشريع الصفقات العمومية وتشريع اإلدارة احمللية ت ألسلوب من قانون البلدية أشار 194 و 193 إن نص املوادمل يشر بصريح العبارة ألسلوب املزايدة ف 90-67األمر

. 1املزايدة نه كان من ق بالنسبة ألسلوب املزايدة، حيث أض يف التطبيدم االنسجام هذا خلف نوعا من الغمون علذا فإ

رى أن يتكفل قانون الصفقات وحده دون غريه تنظيم قواعد الصفقات العمومية مبختلف أنواعها وأشكاهلا وتبقى حاألحالة لتشريع أو تنظيم الصفقات وال عيب أن خيص تشريع أو تنظيم الصفقات عقود اإلتشريع اإلدارة احمللية هي مهمة

.2اإلدارة احمللية بأحكام خاصة ومميزةويتعلق أساسا بالعمليات البسيطة من النمط العادي أي فشيئا يندر استعماله شيئا أن إجراء املزايدة بدأومع

م أساسا على املعيار ويق هنونه ميتاز بسرعة إجرائه، لكإال أء خدمات بسيطة وحمددة جيدا، بشراء حاجيات أو أدا .، كما جيب هنا إعادة توضيح هذا املفهوم أكثر بالنسبة ألسلوب املناقصة3االقتصادي

Le concours: املسابقة - هـ تسميةحتت 59إىل 54يف املواد 90-67إن نظام املسابقة يف التشريع اجلزائري قدمي و قد مت ذكره يف األمر

املسابقة هي إجراء جيعل رجال الفن ''وأعطاه تعريفا دقيقا وهو 34أيضا يف املادة 145-82كما تناوله املرسوم " املباراة" .''يف منافسة قصد إجناز عملية تشمل على مظاهر تقنية واقتصادية ومجالية أو فنية خاصة

وكذلك تبناه املرسوم الرئاسي رقم 30يف نص مادته 434-91وهذا التعريف ذاته يف املرسوم التنفيذي رقم منه، وبذلك جند أن النص خول للمصلحة املتعاقدة اللجوء إىل هذا األسلوب إذا اقتضت ذلك 28يف نص املادة 02-250

حلصول على ن ترغب اإلدارة يف اام بدراسات مسبقة قبل التعاقد، كأاعتبارات فنية أو مالية أو مجالية استوجبت القيتصميمات هندسية وعمرانية لبناء أحياء سكنية يف منطقة ما أو االستفادة من الطاقة الشمسية يف استخراج املياه

....اجلوفيةاإلدارة بتحديد ويتعلق هذا النمط من املنافسة بأشياء ال ميكن حتديدها مسبقا مبواصفات دقيقة، ويهدف إىل قيام

يقها ويتوىل املوردون واملقاولون أنفسهم عملية اقتراح التعريف الدقيق بطبيعة هذه رغب يف حتقاحتياجاا اليت ت .4االحتياجات اليت ترغب اإلدارة يف إشباعها

ألسلوب املسابقة هو قصرها فقط على رجال الفن أي األشخاص الطبيعيني 28وما يؤخذ على تعريف املادة ملنافسة العامة واملساواة بني املتعاملني املتقدمني للطلبية العمومية، كما أن دون سواهم مما ميس بأهم مبدأ أال و هو حرية ا

من نفس 194وجاء في المادة '' یدعى القابض البلدي لحضور جمیع المناقصات والمزایدات'' : على ما یلي 1967من قانون البلدیة لسنة 193تنص المادة - 1

.''...عندما تجري السلطة المكلفة بتسییر مؤسسة عمومیة مناقصة أو مزایدة'' : القانون .110مرجع سبق ذكره ، ص بوضیاف عمار ، - 2

3 - SABRI Mohamed, AOUDIA Khaled, LALLEM Mohamed , Guide de gestion des marchés publics, édition de Sahel 2000, p 80

.17، مرجع سابق ، ص محمد أحمد عبد النعیم - 4

اعتربت املسابقة شكال من 23هذا املفهوم يتعارض مع مقتضيات مواد كثرية من املرسوم الرئاسي نفسه، فهذه املادة 24 عروضهم وهذا ما قضت به املادة أشكال املناقصة والدعوة للمنافسة، وهذه األخرية تعين فسح اال للعارضني لتقدمي

.1من املرسوم الرئاسي املذكوربينت أن املتعامل املتعاقد قد ،من نفس املرسوم واليت جاءت بعنوان املتعاملون املتعاقدون 16كذلك جند املادة

سة فقضت من املرسوم الرئاسي جمال املناف 17يكون شخصا أو عدة أشخاص طبيعيني أو معنويني، ووسعت املادة املسابقة هي إجراء يضع '': غة التاليةلذلك كان أفضل لو جاء النص بالصي بإمكانية التعاقد مع الطرف األجنيب،

.2 ''.....أو املعنويني يف منافسة األشخاص الطبيعينيو عليه فان أسلوب املناقصة مبختلف أشكاهلا كما وردت يف قانون الصفقات العمومية كقاعدة عامة أساسية للتعاقد، جاءت من أجل تقييد حرية اإلدارة العمومية يف اختيار الطرف املتعاقد وهذا لعدة عوامل وأسباب تتلخص فيما

: يليشرنا أضمان عدم إهدار األموال العمومية نظرا خلصوصياا الكثرية اليت احملافظة على املال العام بواسطة املناقصة هو -1

.إليها سابقااختيار األطراف األكثر كفاءة واحلد من تعسف اإلدارة وجتاوز سلطتها من خالل ضبط أشكال وأنواع املناقصات -2

.وحتددها احلاجة إىل التعاقدالواجب إتباعها يف تعيني املتعامل املتعاقد وفقا للشروط اليت يفرضها القانون فرض هذه القيود كضمانات تصب مجيعا يف تكريس حرية املنافسة العامة اليت أقرها قانون الصفقات إن

العمومية وخمتلف القوانني اليت حتمي حقوق املترشحني للصفقة من خالل النص على عدة أحكام تعاقب األشخاص بفعل كرب أعمومية، كما هو احلال بالنسبة لقانون مكافحة الفساد الذي يعترب من املساس بأهم مبادئ إبرام الصفقات ال

.الضمانات القانونية يف هذا اإلطار أسلوب التراضي كاستثناء: الثاينالفرع

حق به كفليتبني لنا من خالل ما مت دراسته من أحكام املناقصة أن هذا األسلوب هو القاعدة العامة مبا ني، كما قيد جهة اإلدارة جبملة من اإلجراءات سبق بياا تؤدي يف جمملها لفقد اإلدارة حريتها يف املشاركة لكل املترشح

اختيار املتعاقد معها ألسباب موضوعية و يأيت على رأسها ترشيد النفقات العمومية وإبعادها عن املعامالت املشبوهة طلب ( عمومية بنصه على عدة أشكال للمناقصةوتفضيل عارض عن عارض آخر، على الرغم من أن قانون الصفقات ال

قد أتاح لإلدارة هامشا معتربا يف حرية اختيار الطرف املتعاقد، وهذا ما دفع أيضا باملشرع إىل االعتراف بنوع ) العروضصطالحا بأسلوب إاحلرية يف اختيار املتعاقد يف حاالت وظروف معينة ال تكون فيها املناقصة جمدية وهو ما يعرف من

)).le gré à gré((التراضي :تعريف التراضي -1

.111، مرجع سابق ، ص بوضیاف عمار - 1 .112، ص المرجع نفسھ - 2

عات املقارنة، ففي يعد هذا األسلوب إحدى طرق إبرام الصفقات العمومية، وهو أسلوب معروف يف التشري .فاق أو األمر املباشرمصر يعرف باإلت

، 21/01/1976مرسوم متداوال إىل غاية صدور )) le gré à gré((أما يف فرنسا فقد ظل مصطلح التراضي .))les marchés négociés ((حبيث مت استبداله مبصطلح التعاقد بناءا على مفاوضة

ويعرف التراضي بأنه ذلك األسلوب االستثنائي يف التعاقد الذي تقوم به السلطة املختصة دون التقيد بشكليات االحتفاظ حبرية كاملة يف اختيار املتعاقد املناسب املناقصة، وذلك يف إطار من املناقشة املفتوحة مع املترشحني للتعاقد، مع

.1بشرط االلتزام بالقواعد املنظمة هلذا األسلوبحيث كان إجراء 90-67خبالف األمر رقم 145-82وقد اعترب أسلوب التراضي قاعدة يف التعاقد ضمن املرسوم .التراضي هو آخر الكيفيات املذكورة يف إجراءات الصفقات العمومية

تسمى الصفقات بالتراضي '':منه بأنه 06الذي أفادت املادة 90-67نظم أسلوب التراضي منذ صدور األمر وقد ''تلك اليت تتنافس فيها اإلدارة حبرية مع املقاولني أو املوردين الذين تقرر التشاور معهم ومنح الصفقة ملن ختتار منهم

نه حتددت معامل هذا األسلوب تدرجييا مع منه، مع املالحظة أ 26و 43يف املادتني 145-82وكذلك نص عليه املرسوم وكذا املرسوم 54-96والتعديالت املدخلة عليه ال سيما املرسوم التنفيذي رقم 434-91صدور املرسوم التنفيذي رقم

واحد دون التراضي هو إجراء ختصيص صفقة ملتعامل متعاقد '':نمنه بأ 24الذي جاء يف املادة 87-98التنفيذي رقم .''الدعوة الشكلية للمنافسة، وميكن أن يكتسي التراضي شكل التراضي البسيط أو شكل التراضي بعد االستشارة

منه على 20ذه األحكام مع بعض اخلصوصية، إذ نصت املادة 250- 02حتفظ املرسوم الرئاسي رقم إو قد .'' تعترب القاعدة العامة أو اإلجراء بالتراضيتربم الصفقات العمومية تبعا إلجراء املناقصة اليت '' :أنه

التراضي إجراء ختصيص صفقة ملتعامل متعاقد واحد دون '' :من نفس املرسوم على أنه 22و قد عرفته املادة .الدعوة الشكلية للمنافسة

كل االستشارة بميكن أن يكتسي التراضي شكل التراضي البسيط أو شكل التراضي بعد االستشارة، وتنظم .''الوسائل املكتوبة

ن املصلحة املتعاقدة عند اختيارها للمتعامل املتعاقد معها وفقا هلذا األسلوب تتحرر من القيود وعلى ذلك فإالشكلية واإلجرائية املفروضة على أسلوب املناقصة، ولعل هذه اخلاصية اليت ميتاز هذا األسلوب هو ما جعل التشريعات

ضبط إجراءات هذا النوع من الصفقات، كما هو الشأن يف املناقصات واملزايدات وطلب لبالغة املقارنة ال تويل عناية العروض، ومل تضع قيودا تلزم اإلدارة ا عند إعماله، بل ترك هلا أمر التفاوض مع الطرف الذي ختتاره وبطريق مباشر ال

.حيتاج إىل شكليات حمددةكون من خالل التعرض ألشكاله وملراحل إبرام صفقاته، للوقوف ن دراسة أسلوب التراضي ستوبناءا عليه فإ

سة العامة خالفا على حدود احلرية املمنوحة للمصلحة املتعاقدة يف استعماهلا هلذه الطريقة اليت متس مباشرة مببدأ املناف

.209، مرجع سابق ، ص عوابدي عماروكذا 19، مرجع سابق ، ص محمد أحمد عبد النعیم - 1

املتعاقد بواسطة أسلوب املصلحة املتعاقدة سلطة تقديرية مطلقة يف اختيار املتعامل متلك هل ألسلوب املناقصة، مبعىن التراضي ؟ أم أن حصر حاالت اللجوء إليه تقييد هلذه احلرية؟

:أشكال التراضي -2نه مل أ، إال 90-67رغم أن أسلوب التراضي معروف يف النظام القانوين للصفقات العمومية منذ صدور األمر

الذي 434-91املعدل واملتمم للمرسوم التنفيذي رقم 54-96يفصل إىل أشكال إال بعد صدور املرسوم التنفيذي رقم :كما سبقت اإلشارة إليه إىل نوعني ومها قسمه

simple Le gré à gré:التراضي البسيط -أ Le gré à gré après consultation: التراضي بعد االستشارة - ب

نه ميكن أن منه على أ 22/02املادة وهو التقسيم الذي أورده التنظيم اجلديد للصفقات العمومية حبيث أفادت .التراضي بعد االستشارة وأيكتسي التراضي شكل التراضي البسيط

حاالت إعمال كل شكل من أشكال أسلوب التراضي بدقة، حيث 250- 02 كما حدد املرسوم الرئاسي رقم قد تفادى 250-02وم الرئاسي بذلك يكون املرسو أصبحت كيفية التراضي أكثر وضوحا وحتديدا من القوانني السابقة،

كل العيوب اليت تضمنتها القوانني السابقة له بالنسبة هلذه الكيفية، وما ميكن التذكري به كذلك يف هذا الصدد هو أن من قانون الصفقات 35اختيار كيفية إبرام الصفقات العمومية يندرج ضمن اختصاصات املصلحة املتعاقدة طبقا للمادة

ن حرية التعاقد قد تؤدي يف بعض ألن هذا النوع من الصفقات يستدعي مراقبة صارمة أدون أن ننسى ب ،وهذا 1العموميةاألحيان إىل اختيار معني على حساب املصلحة العامة، وهلذا فقد حددت بعض القوانني احلاالت اليت ميكن على أساسها

.2اللجوء إىل هذه الطريقة : التراضي البسيط -أ

إجراء التراضي البسيط قاعدة استثنائية إلبرام العقود ال ميكن '': يف الفقرة األخرية منها على أن 22نصت املادة .'' من هذا املرسوم 37اعتمادها إال يف احلاالت الواردة يف املادة

ن التراضي البسيط هو أسلوب مرن تلجأ إليه املصلحة املتعاقدة بكل حرية ودون استعمال ومنه يتضح بأت وشكليات املنافسة وال حىت االستشارة املسبقة وإمنا يتم االتفاق بني طريف الصفقة بشكل مباشر وبذلك فهي إجراءا

.حمررة من قيود الرقابة الذاتيةغري أن إطالق يد اإلدارة يف اختيار املتعاقد معها ومتكينها من حق االختيار، يفرض تقييدها حباالت اللجوء

:حباالت وهي 37ها نص املادة للتراضي البسيط، وفعال قيد :الوضعية االحتكارية للمتعامل املتعاقد/ أوال

نفرد بامتالك قدرات اعندما ال ميكن تنفيذ موضوع الصفقة إال على يد متعامل وحيد حيتكر هذا النشاط أو .3تكنولوجية اليت اختارا اإلدارة صاحب الصفقة

.149، المرجع السابق ص حمامة جقدو - 1 .435، المرجع السابق ص لباد ناصر - 2 434- 91ذي من المرسوم التنفی 40والمادة 145- 82من المرسوم 44، والمادة 90- 67من األمر 61المادة : أنظر - 3

:االستعجال امللح/ ثانياح للمصلحة املتعاقدة بإبرام الصفقات بطريق التراضي البسيط شريطة أن تكون حالة وهي حالة تربر وتسم

ن إتباع أسلوب املناقصة ال يسمح أاالستعجال معللة خبطر داهم يتعرض له ملك أو استثمار جتسد وحصل يف امليدان و .بتغطية حالة االستعجال لتعقد إجراءاته واستغراقها وقتا

أي مرتبطة بفكرة الظروف الطارئة، وهنا تتفاوض مباشرة مع االستعجال غري متوقعةتكون حالة هذا على أنو املتعامل املتعاقد ألنه األنسب لتغطية هذا اخلطر الداهم، وعلى املصلحة املتعاقدة تبيان حالة الضرورة واالستعجال، وتقدمي

ينص على أن ال يكون جلوء 250-02 سوم الرئاسيمن املر 37التربير الكايف إلتباعها هذه الطريقة، لذا جند نص املادة ذلك القانوين للصفقات العمومية حذر منحتيالية من طرفها، فالتنظيم ة إاملصلحة املتعاقدة هلذا الطريق نتيجة ممارس

.وللقاضي اإلداري هنا سلطة تقديرية لتحديد حالة االستعجال وحبث مدى توافرهاست حرة يف اللجوء إىل أسلوب التراضي البسيط بتربير حالة االستعجال، لذا ن املصلحة املتعاقدة ليومن مث فإ

.جيب عليها إثباته، خاصة يف ظل غياب حتديد وضبط حاالتهإجراءات إبرام الصفقات باعتماد ختفيف 28/12/2003 وتطبيقا هلذه احلالة فقد قرر جملس الوزراء املنعقد بتاريخ

20000وذلك لتحقيق الربنامج الذي يهدف إىل إجناز 250-02 من املرسوم الرئاسي 37صيغة التراضي طبقا للمادة .جتماعي لفائدة منكويب زلزال والييت بومرداس واجلزائرسكن ا

:حالة التموين املستعجل/ ثالثاري أن ليست هذه احلالة منفردة أو مستقلة عن احلالة السابقة ألا هي األخرى تدخل ضمن احلالة املستعجلة، غ

ري حاجات السكان كونه يتعلق بالتموين لضمان سري االقتصاد أو توف،فيها يكمن يف موضوع العقد اإلختالفوجه ، ونقصها يؤثر يف أسعاره وحيتم الوضع أصبحت نادرةيد السوق مبادة ضرورية لالقتصاد تزولما األساسية، وهذا إ

ساسية للسكان وهذه األخرية متعددة ومتغرية من منطقة ألخرى، لتوفري احلاجات األ أواالقتصادي واملعيشي توفرها، وعدم حصرها من قبل التنظيم يفتح باب التحايل أمام املصلحة املتعاقدة يف اللجوء إىل أسلوب التراضي البسيط وتعليل

.ذلك وتسبيبه بتوافر حالة التموين املستعجل واليت تبقى فضفاضة حتتاج للضبط :أولوية وأمهية وطنية يلقة مبشروع ذاحلالة املتع/ رابعا

الشك يف أن الطابع اخلاص هلذا املشروع سيخلف أثرا اجيابيا عاما ميس كل إقليم الدولة، طاملا وصفت الفقرة ن له أمهية وطنية، ومن املؤكد أيضا أن األعباء املالية الناجتة عن إبرام هذا العقد دون املشروع بأ 37األخرية من املادة

.ن العقود ستكون ضخمة جدا، لذا تشدد النص يف فرض موافقة مسبقة لس الوزراءسواه موتأسيسا على ما تقدم نستنتج أن هذه احلاالت فرضتها الضرورة لذا وجب التغاضي عن اجلزاءات الشكلية

احلاالت الواردة يف نص ب مقيدة لتمكني اإلدارة من اختيار املتعاقد معها وتنفيذ موضوع العقد يف زمن معقول ويبقى أا

، حيث ال جيوز القياس عليها أو الربط بني حالة و أخرى 1على سبيل احلصر 250-02 من املرسوم الرئاسي 37املادة .2مماثلة هلا يف الوصف أو السبب أو احلالة

:التراضي بعد االستشارة - ببواسطة وسائل مكتوبة خمصصة و مهيأة وهو اإلجراء الذي يسمح بإبرام صفقة مبوجب إستشارة بسيطة حمدودة

.3لذلك دون الشكليات األخرىىل التعاقد مرن تلجأ فيه املصلحة املتعاقدة إو منه فإن إجراء التراضي بعد االستشارة ال خيرج عن كونه أسلوب

هذا الطريق احلرية و جتد يف يتتحرر من قيود اإلجراءات و الشكليات الواجبة اإلتباع يف أسلوب املناقصة، فه ذإداريا، إ .املرونة الكافية يف اختيار املتعاقد معها

إلبرام الصفقة عن طريق التفاوض املباشر فإا يف هذا اضي البسيط تلجأو إذا كانت اإلدارة املتعاقدة يف الترالف التنظيم األسلوب جيب عليها استنفاذ و إتباع طريق االستشارة و قيد التنظيم األخري للصفقات العمومية على خ

املعدلة باملادة 250-02من املرسوم الرئاسي 38السابق اللجوء إىل التراضي بعد االستشارة بتوافر إحدى حاالت املادة :وهي كاآليت 338-08من املرسوم الرئاسي 09

:لمنافسةل حالة عدم جدوى اللجوء إىل الدعوة / أوالأن عددهم قليل، حيث أا ال اخلدمة أو املشروع ويفترض هناوهنا تكون اإلدارة على دراية سلفا باملعنيني ب

لطريقة التراضي بعد االستشارة إال بعد اللجوء إىل أسلوب املناقصة أو املنافسة إمجاال، إال أن إعمال هذا األخري تلجأمة بعد إجراء تقييمها تقدم أي عرض أو كانت العروض املستلما لعدم نه مل حيقق النتائج املرجوة منه إكان غري مثمر وم

.عدم بلوغ العروض حد التأهيل األويل و التقين الصفقة ، أو دفتر شروط لشروط املطلوبة واحملددة يفل مطابقة غري :حالة صفقات الدراسات و اللوازم واخلدمات اخلاصة اليت ال تستلزم طبيعتها اللجوء إىل مناقصة/ ثانيا

هي اليت حتتم على املصلحة املتعاقدة إعمال أسلوب التراضي بعد إن الطبيعة اخلاصة ملثل هذه الصفقاتاالستشارة، إال أن املشرع مل حيدد ومل يبني طبيعة هذه الدراسات واللوازم واخلدمات اخلاصة وما املراد ا، حيث أن

.الصدد أضفى عليها نوعا من الغموض وهو ما يؤخذ على تنظيم الصفقات العمومية يف هذا" اخلاصة" مصطلح :حالة صفقات األشغال التابعة مباشرة للمؤسسات الوطنية السيادية يف الدولة /ثالثا

اقتصرت هذه احلالة على الصفقات املنصبة على تنفيذ األشغال التابعة للمؤسسات ذات البعد الوطين و السيادي .دون غريها من اهليئات األخرى ، دون تبيان أو تعداد هلذه املؤسسات

مبوجب قرار و األشغال اخلدمات واللوازم الدراسات و نه حتدد قائمةأإىل املعدلة و املتممة 38رت املادة وأشان إعمال هذا األسلوب ملالية والوزير املعين أو سلطة املؤسسة الوطنية السيادية املعنية، ومن مث فإوزير ا بنيوزاري مشترك

.139، مرجع سابق ، ص بوضیاف عمار - 1و االكتفاء بأربعة حاالت 250- 02من الذكر في المرسوم الرئاسي رقم 434- 91من المرسوم التنفیذي رقم 40تم حذف حالة الرابطة التكنولوجیة في المادة - 2

.فقط

3 - SABRI Mohamed – AOUDIA Khaled – LALLEM Mohamed, op-cit, p 83.

دراسات خرية واملعدة مسبقا تقيد من حرية اإلدارة، إذ ال جيوز هلا التعاقد يف مقيد بالعودة إىل القائمة املذكورة، فهذه األ .وخدمات أخرى مل حتددها هذه القائمة و أشغال لوازمو

ويالت االمتيازية وحتويل الديون إىل مشاريع محالة العمليات املنجزة يف إطار االتفاقيات الثنائية املتعلقة بالت /رابعا :تنموية أو هبات

من املرسوم 38املعدلة لنص املادة 338-08من املرسوم الرئاسي 09مت النص على هذه احلالة مبوجب املادة ار املتعامل املتعاقد معها بواسطة التراضي بعد االستشارة عندما الختياملصلحة املتعاقدة ، حبيث تلجأ250-02الرئاسي

.تنص اتفاقية التمويل االمتيازية على ذلكاملعين يف حالة التنظيم القانوين للصفقات العمومية على إمكانية حصر االستشارة يف مؤسسات البلد و قد نص

.تفاقيات الثنائية و مؤسسات البلد املقرض لألموال يف احلاالت األخرىاالزية من التمويالت االمتيابالغموض فهي مل حتدد املقصود على هذه احلالة هو أا وردت مشوبةوما يؤخذ أيضا

الكيفية اليت يتم مبوجبها حتويل الديون إىل مشاريع تنموية أو هبات، فالسؤال املطروح هو كيف يتم حتويل ذلك ومل تبني ؟ ؟ وما هي ااالت اليت ختصص هلا إىل صفقات عمومية

للتحايل ذلك أن عدم توضيح املشرع هلذه احلاالت بتبيان وضبط أوضاع إعماهلا يوفر للمصلحة املتعاقدة جوا نه أن يقضي على الطابع االستثنائي للتراضي بعد االستشارة قانون الصفقات العمومية وهو ما من شأعلى تطبيق

.كأسلوب ثاين الختيار املتعامل املتعاقدو من خالل ما سبق عرضه فإن اختيار املصلحة املتعاقدة للتعاقد بواسطة أسلوب التراضي يتيح هلا اجناز املشاريع

ت قصري مقارنة بأسلوب املناقصة ملا ميتاز به من السرعة و البساطة يف كيفية اإلبرام ، لكن ما يؤخذ على إعمال يف وق :هذا األسلوب يف التعاقد ما يلي

احلد كثريا من املنافسة ال سيما يف التراضي البسيط و هو ما حيرم اإلدارة من املقارنة بني العروض و بالتايل اختيار - .أفضلها

اب ضوابط حتدد طريقة اإلبرام وفقا هلذا األسلوب مما يؤدي إىل اختيار املتعامل املتعاقد بناء على أسس ذاتية و غي - .اعتبارات شخصية و هو ما يفتح باب التحايل و التالعب يف عملية التعاقد

.تضييق مساحة الرقابة القبلية على صفقات املصلحة املتعاقدة باالعتماد على أسلوب التراضي -

و مع ذلك ال ميكن هلذه النقائص أن تقلل من أمهية التراضي ، على أساس أنه كثريا ما يعترب هو األسلوب املالئم و األجنع إلمتام عملية التعاقد ال سيما يف احلاالت اليت تتسم بطابع االستعجال و لعل هذا هو سبب اعتبار املشرع هذا

.لعموميةاألسلوب طريقا استثنائيا إلبرام الصفقات ا

حدود مبدأ حرية الوصول للصفقة والمساواة بين المترشحين: المطلب الثانييقصد مببدأ حرية الوصول للطلبية العمومية يف النظام القانوين للصفقات العمومية أن يكون الترشح لنيل الصفقة

للصفقة حيث ال جيوز هلا إقصاء حرا غري مقيد ويتوجب على السلطة املتعاقدة خلق جو من املنافسة بني املتقدمني .1مترشحني على أساس شروط أو اعتبارات غري منصوص عليها يف قانون الصفقات العمومية

روط املفروضة قانونا ألجل إجراء منع إقصاء املترشحني الذين تستويف فيهم الشأيضا كما يهدف هذا املبدأ .إطار تلك احملددة يف موضوع العقد ستشارة، إضافة إىل أن هذه الشروط ال ميكن أن خترج عنإ

أما مبدأ املساواة وعدم التمييز بني املترشحني، فهو يلتقي أيضا مع املبادئ السابقة ونقصد ا املنافسة العامة ن يعامل مجيع املترشحني واملشتركني معاملة إطار قانون الصفقات العمومية بأوحرية الوصول إىل الصفقة، ويقصد به يف

مني بينما يلزم الباقون بإرفاق ول طلب أو عدة طلبات بدون وجود تأنه ال جيوز مثال قبنونا وفعال حيث أقامتساوية .2طلبام بتأمني

نه طبقا هلذا املبدأ ال جيوز السماح ألحد املتنافسني باإلطالع على ملف املناقصة دون بقية املتنافسني، كما أحد املتنافسني يف أي أمر من األمور اليت تتعلق أتقوم مبفاوضات ومساومات مع وباملقابل ال جيوز للمصلحة املتعاقدة أن

.حترامهذا املبدأ حيرص دائما على ضرورة إباملناقصات العامة أو بشروط التعاقد، والقضاء اإلداري الذي قرر هبادئ العامة املتمثلة يف م مجيعها على هذه املالعمومية واختالفها إال أا تقو ورغم تعدد أشكال وأنواع الصفقات

وضع املشرع إجراءات خاصة إلبرام يقا هلذه املبادئ بني العارضني، حرية الترشح واملساواة بني املتنافسني، فإحداثا وتطبالصفقة العمومية ألنه من املقرر أن املتعاقد مع اإلدارة ال ميكن أن يتم اختياره إال بإعمال إجراءات حمددة مبوجب تنظيم

.3قانوينو إذا كانت هذه اإلجراءات تقيد و حتد من حرية اختيار املصلحة املتعاقدة للطرف املتعاقد معها، فهل باملقابل

حرية الوصول للطلبية كرست املبادئ اليت تقوم عليها عملية إبرام الصفقة العمومية ؟ و ما هي حدود تطبيق مبدأ الضمانات املقررة لتكريس هذين املبدأين ؟ و ما هي كذا املساواة بني املترشحني ؟العمومية و

سلطة اإلدارة يف حتديد معايري اختيار املترشحني: األولالفرع إن اجلدير بالذكر أن املصلحة املتعاقدة تتقيد مببدأ املساواة بني املترشحني للصفقة بصرف النظر عن أية اعتبارات

أنه من اخلدمات أو الدراسات اليت يرغبون يف املسامهة يف إجنازها، مبعىنقد تعوق التحاقهم أو تقدمهم لنيل املشاريع أو ميلك قانونا التقدم إىل الصفقة، احلق يف االشتراك فيها على قدم املساواة مع باقي املتنافسني و ليس لإلدارة أن تقيم أي

.4متييز غري مشروع بني املتنافسني

1 - LAJOYE (Ch), op.cit, p 47.

.205، مرجع سابق، ص عوابدي عمار - 2

3 - BENOIT Paul , le droit administratif français , Dalloz paris , 1968 , p 609. .250، العقود اإلداریة، مرجع سابق ، ص الطماوي سلیمان محمد - 4

بعض االلتزامات الواردة يف ناملتعاقدة ال تستطيع أن تعفي بعض األشخاص مو تطبيقا هلذا املبدأ فإن املصلحة لكن قد حيدث وتطبيقها على اجلميع ، دفتر الشروط دون البعض اآلخر، فيجب عليها التقيد ذه االلتزامات و الشروط

اقد معها، حبيث تضع معايريا و تدخل اإلدارة باعتبارها سلطة متعاقدة وصاحبة املصلحة يف اختيار املتعامل املتعتو أن .شروطا لتأهيل املتنافسني، كما حيق هلا حرمان بعضهم من احلصول على الصفقة و هذا يف حاالت معينة

:حق االستعالم و اإلطالع املخول لإلدارة املتعاقدة -1، حيث حتترم فيه إذا كانت املصلحة املتعاقدة عند إعالا عن إجراء صفقة عمومية مقيدة بإتباع أسلوب معني

املبادئ و األسس اليت يقوم عليها كل أسلوب سواء املناقصة أو التراضي، فإنه قد مت االعتراف هلا حبق التأكد من قدرات .املتعهدين و مواصفام املرجعية حىت يكون اختيارها هلم سديدا

وب ختصيص املصلحة املتعاقدة اليت تفيد بوج 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 29و تطبيقا ألحكام املادة ستعمال أية إالصفقة للمؤسسة اليت تعتقد أا قادرة على تنفيذها كيفما كانت كيفية اإلبرام املقررة، هلذا الغرض ميكن

وسيلة قانونية، ال سيما االستعالم لدى مصاحل متعاقدة أخرى سبق التعامل معها، و لدى البنوك و املمثليات اجلزائرية يف اخلارج، لذا متسك بطاقية وطنية للمتعاملني و بطاقيات قطاعية على مستوى كل مصلحة متعاقدة و حتني بانتظام، أما

.1حمتوى هذه البطاقيات و شروط حتيينها فتحدد بقرار من الوزير املكلف باملالية :حق اإلدارة يف حرمان بعض األشخاص -2

يف ممارسة حق حرمان بعض األشخاص من التقدم للصفقة العمومية أو تتمتع املصلحة املتعاقدة بقدر من احلرية .يف ممارسة حق استبعاد عروضهم و هذا ميس بشكل واضح مببدأ املساواة و احلرية يف الوصول للطلبية العمومية

.2ئيو هو ما يعرف باحلرمان اجلزا و قد يكون هذا املنع و احلرمان كجزاء بسبب التنفيذ املعيب اللتزام سابقكما ميكن أن يكون كإجراء وقائي لتهيئة اجلو الصاحل للمنافسة تتخذه اإلدارة مراعاة منها العتبارات تتعلق

.3باملصلحة العامة و يطلق عليه احلرمان الوقائي و يف كلتا احلالتني فإن املصلحة املتعاقدة و هي متارس هذا احلق ختضع لرقابة القضاء، ألنه يضيق كثريا من دائرةحق اإلدارة يف إصدار قرارات احلرمان اليت تعود لسلطتها التقديرية، إذ ال يسمح باستعماله إال ألسباب جدية و غالبا ما

.حتدد يف دفاتر الشروطمن قانون الصفقات العمومية، فإن 47و 46كما أنه يف هذا اإلطار جيب التذكري أنه مبقتضى أحكام املواد

ملتعاقد هي من اختصاص اإلدارة املتعاقدة اليت يعود إليها باحترام املعايري املنصوص عليها قانونا صالحية اختيار املتعامل ا :حبيث جيب أن يستند هذا االختيار على اخلصوص إىل ما يأيت، باملناقصة ةيف دفاتر الشروط اخلاص

األصل اجلزائري أو األجنيب للمنتوج - الضمانات التقنية و املالية - .عية و آجال التنفيذالسعر و النو -

250-02الرئاسي رقم من المرسوم 34و 33المادتین : أنظر - 1 102، ص1981الفالح، الكویت ة، مكتبالعقود اإلداریة، الفیاض إبراھیم طھ - 2 105المرجع نفسھ ، ص - 3

.التكامل مع االقتصاد الوطين و أمهية احلصص أو املواد املعاجلة ثانويا يف السوق اجلزائرية -اخلدمة بعد البيع و ( شروط التمويل اليت متنحها املؤسسات األجنبية و الضمانات التجارية و شروط دعم املنتوجات -

).الصيانة و التكوين .بعد املنافسة الذي جيب أن يستند أساسا إىل الطابع التقين لالقتراحاتاختيار مكاتب الدراسات، -

و ميكن أن تؤخذ اعتبارات أخرى يف احلسبان بشرط أن تكون مدرجة يف دفتر شروط املناقصة، هذه األخرية تعد عناصر مكونة للصفقات العمومية ومنه تتاح مرة أخرى لإلدارة فرصة حتديد 250-02من املرسوم رقم 08وفقا للمادة

املعايري اليت تراها مناسبة يف اختيار و تأهيل املترشحني مما يعطيها دائرة واسعة و صالحيات أوسع يف وضع املعايري املوافقة .ملوضوع الصفقة و االحتياجات املتضمنة فيها

من قانون 50بعض الشروط املستحدثة من طرف املصلحة املتعاقدة يف املادة وقد مت إدراج تعديل جديد خيص :حيث أضيفت الشروط التالية 338- 08من الرسوم الرئاسي 14الصفقات العمومية وهذا التعديل ورد يف املادة

بنود العمل اليت تكفل إحترام تشريع العمل ؛ - البنود املتعلقة حبماية البيئة ؛ - .باستعمال اليد العاملة احمللية البنود املتعلقة -

إن هذه الشروط اإلضافية الواجب توافرها يف كل متعامل متعاقد من شأا أن تعرقل تقدم هؤالء للحصول على .الصفقة و هو ما يؤدي إىل تضخم حجم امللف املطلوب يف الترشح للصفقة العمومية

استثناءات خبصوص مبدأ املساواة: الثاينالفرع :مبدأ املساواة بني املترشحني للصفقة العمومية مجلة من االستثناءات و القيود ميكن إمجاهلا يف ما يليترد على

:طبيعة الصفقة .1

باعتبار أن أسلوب املناقصة يتضمن عدة أشكال، ومنها ما حتتم طبيعته اخلاصة أن يقتصر االشتراك فيه على أفراد احملدودة مقصورة على ةة باملترشحني الوطنيني دون األجانب، و املناقصخاص مثال جندها معينني دون غريهم، كاملزايدة

.حكرا على املتأهلني يف االنتقاء األويلتعد أفراد معينني يف حني جند أن االستشارة االنتقائية راءات يف اختيار املتعامل املتعاقد دون اللجوء إىل اإلج ةأما يف أسلوب التراضي، فنجد أن املصلحة املتعاقدة حر

الشكلية للمنافسة و هذا بواسطة االتفاق املباشر مما يؤدي إىل إقصاء الكثري من املتنافسني لنيل الصفقة عن طريق أسلوب .التراضي، رغم أن شكل التراضي بعد االستشارة يعترب األقرب إىل حتقيق مبدأ املساواة مقارنة بأسلوب التراضي البسيط

:بنص القانون .2

:من املشاركة يف الصفقات العمومية، فعلى سبيل املثال هناك فئات ممنوعةبأنه مينع من 1997املتضمن قانون املالية لسنة 30/12/1996املؤرخ يف 31-96من األمر رقم 62أفادت املادة -

سنوات كل شخص حكم عليه مبقرر قضائي ائي يثبت تورطه يف الغش 10املشاركة يف الصفقات العمومية ملدة من قانون الصفقات العمومية 45تضمن ملف العروض املنصوص عليه بنص املادة جيب أن يئي، و تطبيقا لذلك اجلبا

تقدمي صحيفة السوابق العدلية إذا تعلق األمر بشخص طبيعي و للمسري أو املدير العام للمؤسسة إذا تعلق األمر بالشخص .املعنوي

املتعلق بقمع خمالفة التشريع و التنظيم اخلاصني بالصرف و حركة 09/07/1996املؤرخ يف 22-96كما نص األمر رقم -على 05، يف مادته 19/02/2003املؤرخ يف 01-03رؤوس األموال من و إىل اخلارج املعدل و املتمم مبوجب األمر رقم

جهة القضائية أن تصدر وفضال على ذلك ميكن لل.. '' : أنه تطبق على الشخص املعنوي الذي ارتكب هذه املخالفات :مخس سنوات إحدى العقوبات التالية 05وملدة ال تتجاوز

املنع من مزاولة عمليات التجارة اخلارجية - ''...صفقات عمومية املنع من عقد -

وبالتايل مينع من املشاركة يف الصفقات العمومية كل شخص معنوي قام بارتكاب خمالفة أو حماولة خمالفة التشريع من األمر السالف الذكر 2و 1 وادىل اخلارج ، احملدد بنص املإ اخلاصني بالصرف وحركة رؤوس األموال من ووالتنظيم

.1مخالفة التصريح الكاذب ، خمالفة عدم احلصول على الترخيصات املطلوبة أو املشروطةكيف '' : منه أنه 19املتعلق مبكافحة التهريب ضمن أحكام املادة 23/08/2005املؤرخ يف 06-05و جاء يف األمر رقم -

حالة اإلدانة من أجل إحدى اجلرائم املنصوص عليها يف هذا األمر ، يعاقب اجلاين وجوبا بعقوبة تكميلية أو أكثر من :العقوبات اآلتية

''... اإلقصاء من الصفقات العمومية - 19/07/2003املؤرخ يف 03-03 املعدل و املتمم لألمر رقم 25/06/2008 املؤرخ يف 12-08وتضمن القانون رقم -

حتظر املمارسات و األعمال املدبرة و االتفاقيات و االتفاقات الصرحية أو '' :منه على أنه 5باملنافسة يف املادة املتعلق اإلخالل ا يف نفس السوق أو يف جزء الضمنية عندما دف أو ميكن أن دف إىل عرقلة حرية املنافسة أو احلد منها أو

:...جوهري منه ، السيما عندما ترمي إىل ".les pratiques restrictives." مارسات املقيدةالسماح مبنح الصفقات العمومية لفائدة أصحاب هذه امل -

اخلاص بصفقات األشغال العامة لسنة ) CCAG(من دفتر الشروط اإلدارية العامة 02فقرة 03كما نصت املادة نه جيب على األشخاص والشركات الذين هم يف حالة تسوية قضائية أن حيصلوا على ترخيص مسبق من أ، على 1964

ن الشخص الذي مت إشهار إفالسه وفقا ألحكام القانون التجاري ن تقدمي العروض وبناءا على ذلك فإاإلدارة ليتمكنوا م من األمر رقم 12وهذا ما أفادت به املادة ،2دم إلبرام عقد األشغال العامة طبقا ملبدأ حرية املنافسةال جيوز له أن يتق

ال يقبل باملشاركة يف الصفقات األشخاص الطبيعيون أو املعنويون الذين يف حالة إفالس، وال متنح هلم ''بقوهلا 67-90ملعنويني املقبولني يف التسوية القضائية أن يثبتوا بأم مؤهلون أية صفقة عمومية، وجيب على األشخاص الطبيعيني أو ا

.''باملشاركة من الشخص املسؤول عن الصفقات نشاطهم وأم قد تلقوا إذنا خاصا لالستمرار يف : العاملون باإلدارة .3

.14ص ) 12ج ر رقم (منھ 02وفقا ألحكام المادة 22- 96المعدل والمتمم لألمر رقم 19/02/2003المؤرخ في 01- 03تم تعدیل ھذه المواد ضمن األمر - 1 .81، ص 2002- 2001، مذكرة ماجستیر، كلیة الحقوق، جامعة الجزائر النظام القانوني لعقد األشغال العامة ، قریشي أنیسة سعاد - 2

من حتظر على العاملني باجلهات اإلدارية اليت تسري عليها -التشريع املصري مثال –هناك بعض التشريعات أحكام قانون الصفقات العمومية، التقدم بالذات أو الواسطة بعطاءات أو عروض تلك اجلهات، كما ال جيوز شراء منهم

القيام بأعمال فنية أو شراء أعمال أو تكليفهم بالقيام بأعمال وال يسري ذلك على شراء كتب من تأليفهم أو تكليفهم ب .1فنية منهم إذا كانت ذات صلة باألعمال املصلحية

:هامش األفضلية بالنسبة للمنتوج ذي األصل اجلزائري .4

للمنتوج ذي األصل %15نه مينح هامش أفضلية ال يفوق من قانون الصفقات العمومية على أ 19أفادت املادة تكريس مبدأ املساواة 250-02 وهذا رغم أن املشرع أراد من خالل املرسوم الرئاسي اجلزائري يف مجيع أنواع الصفقات،

الذي أعطى األولوية للمتعامل الوطين على حساب 145-82بني املتعاملني الوطنيني واألجانب خالفا للمرسوم رقم .2املتعامل االجنيب

العروض لتطبيق هذه تبعة لتقييم ومقارنة وجيب أن حيدد ملف الصفقة بوضوح األفضلية املمنوحة والطريقة املن حتدد كيفيات تطبيق أحكام هذا النص بقرار وزاري مشترك بني الوزير املكلف باملالية والوزير املكلف األفضلية على أ

.3بالتجارة واسد فعليابقية من يقدم منهم أوسع نه يف حالة اختيار املتعاملني األجانب للتعاقد مع اإلدارة ، حيظى باألسوجتدر اإلشارة أ

مهية احلصص أو و الضمانات املالئمة حلسن تنفيذ وكذا ألأ ء كانت الضمانات ذات صبغة حكوميةالضمانات، سوا .يا يف السوق اجلزائريةاملعاجلة ثانو املواد

: من قانون الصفقات العمومية الضمانات ذات الصبغة احلكومية وأمجلتها يف 81وقد أوضحت املادة .األحكام اليت تندرج يف إطار استعمال القرض الناتج عن عقود حكومية مشتركة - .مني ذات الصبغة العمومية أو شبه العموميةة اهليئات املصرفية أو هيئات التأالضمانات احلكومية اليت تستخدم مسامه -

املؤسسات اليت تقدم علما أن اجلزائر تفضل هذا النوع من الضمان يف خمتلف عقودها حيث متنح الصفقات إىل .4منحها للشركات اليت تقدم ضمان حسن التنفيذ حالة عدم وجود هذا الضمان فتويلضمانا من دولتها أما يف

والضمانات املالئمة حلسن التنفيذ، السيما يف امليدان املايل هي الضمانات النقدية اليت تغطيها كفالة مصرفية من قانون الصفقات 82تمده البنك اجلزائري املختص وهذا ما أفادت به املادة يصدرها بنك أجنيب من الدرجة األوىل يع

.العموميةو حصص دة يف حصة موحدة أوجتب اإلشارة إىل أن املصلحة املتعاقدة ميكنها إسناد إجناز مشروع الصفقة الواح

ا اقتضت مصلحة العملية ذلك جناز قسم من املشروع، وهذا إذعاملني حبيث خيتص كل واحد منهم بإمنفصلة إىل عدة مت

.405، الجزء األول، دار الفكر الجامعي، اإلسكندریة ، ص الموسوعة الشاملة في القانون اإلداري، محمد السید أحمد –زیدان علي الدین - 1 .416، مرجع سابق ، ص صرلباد نا - 2المتعلق بكیفیات تطبیق ھامش األفضلیة بالنسبة للمنتوجات ذات األصل الجزائري 22/02/2003من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 02المادة : أنظر - 3

.60ص ) 21ج ر (عند منح الصفقة العمومیة .135، ص 1989، دیوان المطبوعات الجامعیة، الجزائر بالجزائرالنظام القانوني لعقود المفتاح في الید ، معاشو عمار - 4

دفتر الشروط وهيكل الربنامج على ذلك، ويف هذه احلالة جيب أن تتضمن الصفقة بندا ينص على أن املتعاملني ونص .1جناز املشروعن ويلتزمون باالشتراك والتضامن بإاملتعاقدين يتصرفون مشتركني أو منفردي

إبرام الصفقات العمومية وكذا الشروط الواجب توافرها يف يف األساسيةومهما قيل حول تطبيق هذه املبادئ ن املالحظ دائما أن ضمانات احترام تطبيق هذه املبادئ صفقة من طرف اإلدارة املتعاقدة فإالشخص الذي يتقدم لنيل ال

ائية تتمثل يف تبقى غري كافية رغم ترسانة النصوص القانونية والتنظيمية يف جمال سري عملية اإلبرام، فهناك ضمانات وقمجلة األحكام والنصوص اليت تضبط كيفيات وشروط التعاقد واختيار املصلحة املتعاقدة للمتعامل سواء عن طريق املناقصة

.والتراضيترمي إىل تكريس الرقابة بشىت أنواعها سواء كانت إدارية أم قضائية دف ) بعدية ( وهناك ضمانات الحقة

ا مبسألة اختيار املتعاملني املتعاقدين من جهة و حسن استعمال األموال العمومية و محاية منع تعسف اإلدارة و انفراده .حقوق األطراف املتعاقدة من جهة أخرى

الضمانات المتعلقة بإجراءات منح و اعتماد الصفقة العمومية: المبحث الثانيإذا كانت العقود اإلدارية بشكل عام يتم تكوينها و انعقادها مثل العقود املدنية و التجارية عند تالقي رضا كل من الطرفني املتعاقدين يف مجيع عناصر و شروط العقد و ذلك يف صورة إجياب و قبول، فإن الصفقات العمومية اليت تعد

خلاص من حيث عملية اإلبرام يف طريقة التعبري و اإلفصاح عن إرادة إحدى أهم عقود اإلدارة ختتلف عن عقود القانون االسلطة اإلدارية، حيث تتم عملية التعبري عن إرادة اإلدارة املتعاقدة يف شكل عقد مركب، فال ميكن التعبري عن إرادة

جهة اإلدارة املتعاقدة ترد اإلدارة إال بعد قطع مراحل متعددة و خمتلفة بإتباع جمموعة من اإلجراءات الضرورية، ذلك أن اليت حترام القواعد األساسيةتكوين الصفقة ذاا من حيث وجوب إعليها عدة قيود حتد من حريتها يف عملية اإلبرام و

املؤرخ يف 338-08من املرسوم الرئاسي رقم 3املادة حتكم الصفقة العمومية و املعرب عنها بوضوح ضمن أحكامو 20/02/2006 املؤرخ يف 01-06 من القانون رقم 09املادة و 250-02ملتمم للمرسوم الرئاسي املعدل و ا 26/10/2008

.املتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحتهحترام مبدأ الشفافية و إو من بني أهم القواعد اليت جيب أن تؤسس عليها إجراءات إبرام الصفقات العمومية،

:مجلة من االلتزامات اليت تقع على عاتق املصلحة املتعاقدة و منها املنافسة الشريفة حبيث يترتب عن ذلك .عالنية املعلومات املتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية أي قاعدة اإلشهار و اإلعالن - .اإلعداد املسبق لشروط املشاركة و االنتقاء - .فقات العموميةمعايري موضوعية و دقيقة الختاذ القرارات املتعلقة بإبرام الص -

و عليه فإن إدراج مثل هذه القواعد يف إطار قانون متت املصادقة عليه من قبل الربملان يعد حبد ذاته ضمانا جمموعة أخرى للضمانات املنصوص عليها يف النظام القانوين للصفقات العمومية يف اجلزائر ، و هو أيضا ما إىليضاف

املتعلق بتنظيم الصفقات العمومية مبا يتناسب مع هذه 250- 02رئاسي رقم يفسر دواعي اللجوء لتعديل املرسوم ال

.301- 03من المرسوم الرئاسي رقم 08والمادة 250-02من المرسوم الرئاسي 49المادة : انظر - 1

و إعمال خمتلف أنواع ) مطلب أول ( حترام قواعد الشفافية و احلياد يف عملية اإلبرام ستجدات الطارئة السيما فرض إامل ).مطلب ثاين ( الرقابة القبلية ألجل جتسيد املباديء اليت سبق التعرض هلا

تكريس مبدأ شفافية اإلجراءات و حياد اإلدارة: األولالمطلب جاء قانون الصفقات العمومية يف جمال إجراءات التعاقد ليكرس العمل ذه القواعد اليت تعد من قبيل النظام العام

ب و ال ميكن خمالفتها، و هذا كضمان لتحقيق املنافسة العامة بني املترشحني للصفقة دون إقصاء أو تعسف من جان .اإلدارة

و إلزاميته نعالإلو يتجلى حتقيق مبدأ الشفافية يف إجراءات منح الصفقة و حياد اإلدارة خاصة يف عملية ا جراء املنح املؤقت بإ إدخال العمل كذا ألول مرة يف النظام القانوين للصفقات العموميةلنسبة للمناقصات أو املزايدات، وبا

.ني للصفقة مثل احلق يف الطعن و معارضة قرار املنحو ما يترتب عنه من حقوق للمترشحو باإلضافة إىل ذلك ، فقد وضع املشرع نظاما خاصا للرقابة على عملية إبرام الصفقة العمومية ، دف ضمان

ث نب اإلدارة يف عملية اختيار املتعامل املتعاقد حيأي تعسف من جا ءءات و القواعد املنصوص عليها لدرإحترام اإلجرا .جراء هذه الرقابات املختلفةإال يصح العقد بدون

إلزامية اإلعالن عن الصفقة العمومية: األولالفرع يقصد باإلعالن إيصال العلم إىل مجيع الراغبني بالتعاقد و إبالغهم عن كيفية احلصول على شروط التعاقد و

.املناقصة نوعية املواصفات املطلوبة و مكان و زمان إجراء أي شكل من أشكالعد هذا اإلعالن عن شروط العقد و ي فإن أوىل خطواا هي اإلعالن، فإذا رغبت املصلحة املتعاقدة يف التعاقد

إذ ،فقد حرص القضاء اإلداري يف مصر على تكييف اإلعالن كدعوة للتعاقد، مبثابة توجيه الدعوة للراغبني يف التعاقدإن إعالن اإلدارة عن إجراء مناقصة أو '': مبا يلي 02/12/1967قضت احملكمة اإلدارية العليا يف حكمها الصادر بتاريخ

.1''...مزايدة أو ممارسة لتوريد بعض األصناف عن طريق التقدم بعطاءات ليس إال دعوة للتعاقد ن بعض اغبني يف التعاقد مع اإلدارة ، ألبني الرللمنافسة يعالن ضروري حىت يكون هناك جمال حقيقوهذا اإل

عالن حيول بني اإلدارة وبني قصر إىل ذلك، ومن ناحية أخرى فإن اإلالراغبني يف التعاقد قد ال يعلمون حباجة اإلدارة .2م وحدهم الذين تقدمواطائفة معينة من املواطنني حبجة أ عقودها على

جل حتقيق بها قانون الصفقات ، فهي موضوعة أساسا من ألمنافسة يرتو الدعوة لفالتزامات وشروط اإلعالن أ .3حرية دخول املترشحني إلبرام صفقة عموميةوعاملة يف امللمساواة لفعالية الطلب العام، وكل هذا ضمانا

ميا لزاإىل اإلشهار الصحفي يكون اللجوء إ'' بقوهلا 250-02من املرسوم الرئاسي 39وهذا ما نصت عليه املادة .''املسابقة، املزايدة ،دة ، الدعوة لالنتقاء االويلواملناقصة املفتوحة، املناقصة احملد: يف احلاالت التالية

.و مایلیھا 78ص المرجع السابق ،، محمد أحمد عبد النعیم - 1 .246المرجع السابق، ص ، الطماوي سلیمان محمد - 2

.2003, p 59-», revue du conseil d’Etat numéro 03 la notion de marché public , « ALFONSO Jean - 3

نافسة قد ورد النص عليه بصفة اإللزام ، حبيث يتضح بأن املشرع فرض اللجوء عالن عن املاإل أوبذلك فان مبدتراضي ، حىت يفتح فرصة املنافسة أمام مجيع املترشحني جراء الن إلإلشهار بنشر إعالن املناقصة بأشكاهلا املختلفة دو

.املساواة بينهم وجيسد مبدأ :جراء شكلي جوهريإعالن إلا .1

يعترب اإلشهار الصحفي وفق هذا النحو إجراءا شكليا جوهريا، تلزم اإلدارة مبراعاته يف مجيع أشكال املناقصة الدولية، وكذلك احلال لو رغبت يف التعاقد باتباع أسلوب االستشارة االنتقائية أو دة ، الوطنية أو واملفتوحة أو احملد

.املسابقة أو املزايدةال باتباع أسلوب أن التعاقد ال يتم كقاعدة عامة إ ال به ولكون أن املناقصة ال تتم إعالن ونظرا ألمهية اإل

يف قواعد اإلعالن وهذا شرععالن، فقد فصل املإدون ال تعاقد حاصل عام مفادها أناملناقصة مبا يؤدي إىل نتيجة :من قانون الصفقات العمومية، ففرض ما يلي 43مبوجب املادة

.و بلغة أجنبيةحترير إعالن املناقصة باللغة الوطنية، أ .1

.قل يف جريدتني يوميتني وطنيتني أن ينشر اإلعالن على األ .2

.BOMOP "1"رمسية لصفقات املتعامل العموميعالن على سبيل الوجوب يف النشرة الن ينشر اإلأ .3

و انتشارها يف كثري لكتروين رغم أمهيتها من الناحية العمليةومن املالحظ أنه مل يتم اإلشارة إىل طريقة النشر اإل ."la dématérialisation des marchés publics "من الدول كوسيلة فعالة لإلعالن

دارة اللجوء كأصل عام القواعد األساسية يف التعاقد، فلم يكتف بإلزام اإلقواعد جسد املشرع حبق وذه ال قل يف ن ينشر مرتني على األعالن بلغتني على األقل أحدمها باللغة الوطنية، وأسلوب املناقصة ، بل فرض نشر اإلأل

.ضافة للنشرة الرمسية للصفقات العموميةيومية الوطنية باإلاجلرائد الن اجلزائري سبيل املشاركة لكل العارضني الذين تتوفر فيهم الشروط املعلن عنها حمترما بذلك وبذلك فتح القانو

.2املقاييس املعمول ا يف معظم األنظمة القانونيةاملعدل 301-03من املرسوم الرئاسي 05عالن احمللي الذي جاءت به املادة إىل ذلك ، هناك إمكانية اإلباإلضافة

شهار حملي مناقصات الواليات، البلديات نه ميكن أن تكون حمل إفادت بأواليت أ 250-02واملتمم للمرسوم الرئاسي رقم : واملؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري املوضوعة حتت وصايتها عن طريق

.و جهويتنييوميتني حمليتني أ الن املناقصة يفنشر إع -للوالية، لكافة بلديات الوالية، لغرف التجارة والصناعة، احلرف والفالحة : املقرات املعنيةعالن املناقصة بإلصاق إ -

.واملديرية التقنية املعنية يف الوالية

.المتضمن إحداث نشرة رسمیة خاصة بالصفقات التي یبرمھا المتعامل العمومي 12/05/1984المؤرخ في 116- 84المرسوم رقم : أنظر - 1 .114، المرجع السابق، ص ، الصفقات العمومیة في الجزائر بوضیاف عمار - 2

و هذا بالنسبة لصفقات األشغال أو التوريدات أو الدراسات أو اخلدمات اليت يساوي مبلغها تبعا لتقييم إداري على 20.000.000(أو يقل عنها، و عشرين مليون دينار جزائري ) دج 50.000.000(زائري التوايل مخسني مليون دينار ج

ع دائرة العلم بأشكال املناقصة املزمع إبرامها يرض املشرع يف هذا اإلعالن احمللي دائما هو توسأو يقل عنها ، و غ) دجل املصلحة املتعاقدة على عدة فرص من أجل احلصول على أكرب عدد ممكن من املتقدمني و املتنافسني ، و بذلك تتحص

.الختيار أفضل العطاءاتو لإلشارة فإن التنظيم األخري للصفقات العمومية مل يبني تاريخ اإلعالن ، يف حني جند أن أول نص قانوين هلا

ع إمكانية يوما على األقل من التاريخ احملدد الستالم العروض ، م 20وضح بأن اإلعالن ينشر قبل 90-67أي األمر رقم .1أيام عند االستعجال 10ختفيض املدة إىل

:حمتوى اإلعالن .2

منه 40يشترط قانون الصفقات العمومية أن يتضمن اإلعالن بيانات إلزامية حددها و ضبطها يف نص املادة :و تتمثل هذه البيانات اإللزامية يف مايلي 338-08 من املرسوم الرئاسي رقم 10املعدلة مبوجب املادة

تجاري و عنوان املصلحة املتعاقدة؛العنوان ال - زايدة أو عند االقتضاء املسابقة؛أو امل) أو دولية /مفتوحة أو حمدودة ، وطنية و(كيفية املناقصة - موضوع العملية؛ - ملتعاقدة من املرشحني؛الوثائق اليت تطلبها املصلحة ا - تاريخ ومكان إيداع العروض؛ - ؛عند االقتضاء إلزامية الكفالة - بارة ال يفتح و مراجع املناقصة؛التقدمي يف ظرف مزدوج خمتوم تكتب فوقه ع - .مثن الوثائق عند االقتضاء -

و بفرضه هلذه البيانات يف كل إعالن مناقصة أيا كان شكلها ، يكون املشرع قد كفل للمعنيني باملنافسة على جمال املشاركة و آجاهلا ضوع اخلدمة ، نوع املناقصة ، الصفقة فرصة املشاركة و هذا بإطالعهم على اجلهة املعنية ، مو

.الوثائق املطلوبة و الكفالة ، و بذلك جسد مرة أخرى مبدأ الشفافية و املساواة بني املتنافسنيعنيني من دفتر الشروط ذكورة سلفا تعني عليها متكني املو إذا بادرت اإلدارة املعنية لنشر إعالن املناقصة بالكيفية امل

حاطة أكثر بالشروط املطلوبة للتعاقد ، و هذا من باب إضفاء الشفافية و الوضوح على قواعد املنافسة بني خمتلف لإل .2العارضني

من قانون الصفقات العمومية تزويد املترشحني بكل املعلومات الدقيقة املعدلة 42املشرع مبوجب املادة و قد فرضخلدمة و املواصفات التقنية املطلوبة ، و املقاييس اليت جيب توفرها يف خاصة فيما تعلق بالوصف الدقيق ملوضوع ا

املنتوجات أو اخلدمات أو التصاميم أو الرسوم و الضمانات املالية و الوثائق املطلوبة ، و اللغة الواجب إستعماهلا يف تقدمي

.90- 67من األمر رقم 33المادة : أنظر - 1 .116، مرجع سابق ، ص بوضیاف عمار - 2

و ،األجل احملدد لتحضري العروض و تاريخ إيداع العروض و شكلية احلجية املعتمدة فيه التعهدات و كيفيات التسديد .العنوان الدقيق و آخر أجل لتقدمي العروض

من املرسوم الرئاسي رقم 42 و املادة 40و إذا كان التطابق يف كثري من البيانات وارد و مسجل بالربط بني املادة البيانات هو التأكيد على دورها و أمهيتها يف إضفاء شرعية أكثر على املناقصة ومن إال أن التكرار يف بعض 02-250

ال سيما فيما يتعلق باآلجال لتحضري و إيداع جهة أخرى يعرب عن تشدد املشرع خبصوص هذه البيانات و املعلومات .العروض

بطالنحترامها األشكال اجلوهرية هو و ما يترتب عن إلزامية اإلعالن بالنسبة للمصلحة املتعاقدة يف حالة عدم إبرمتها وهو ما سار عليه القضاء اإلداري الفرنسي حينما حكم ببطالن املزاد إذا مل يتم اإلعالن بالطريقة اليت املناقصة

.1نص عليها القانون و هي اللصق على اللوحات املعدة لذلكرية املقررة أساسا ملصلحة األفراد كضمان قانوين و ال يترتب البطالن إال إذا متت خمالفة إحدى األشكال اجلوه

يف األرقام أو األخطاء احلسابية من ألفائدم أما اإلجراءات غري اجلوهرية فال يترتب عنها البطالن كحالة حدوث خط .2السهل أن ينتبه إليها املترشح

إجراء املنح املؤقت للصفقة العمومية :الثاينالفرع : للمنح املؤقتاإلجراءات السابقة .1

تضع املصلحة املتعاقدة حتت تصرف أية مؤسسة أو مترشح يسمح هلما بتقدمي ،بعد مرحلة اإلعالن عن املناقصةو بعد إطالعهم على هذه الوثائق ، العروض ، كل الوثائق املتعلقة بالصفقة مع إمكانية إرساهلا إىل املترشح الذي يطلبها

.من أجل الظفر بالصفقةيقوم املترشحون بتقدمي عطاءام

:تقدمي العروض •

و تعرف العطاءات بأا العروض اليت يتقدم ا األشخاص يف الصفقة و اليت يتبني من خالهلا الوصف الفين ملا القيام به وفقا للمواصفات املطروحة يف الصفقة ، و كذلك حتديد السعر الذي يقترحه و الذي يرتضي يستطيع املتقدم .3رام العقد فيما لو رست عليه الصفقةعلى أساسه إب

من طرف املصلحة املتعاقدة و يبدأ تقدميها من تاريخ أول صدور و جيب أن تقدم العروض خالل املدة احملددة .لإلعالن عن املناقصة يف اليوميات الوطنية أو اجلهوية أو احمللية أو النشرة الرمسية للصفقات العمومية

ديرية للمصلحة املتعاقدة يف اختيار األجل الذي يناسبها ، لكن شريطة مراعاة عناصر و قد أعطيت السلطة التق و هذا ما قضت به املادة تعهدات إيصال الالالزمة لتحضري العروض و معينة مثل تعقيد موضوع الصفقة و املدة التقديرية

.338-08 الرئاسي رقممن املرسوم 12 املعدلة مبوجب املادة 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 44

.249، مرجع سابق، ص الطماوي سلیمان محمد - 1 .103، ص 1992، الطبعة الثالثة،دیوان المطبوعات الجامعیة ، الجزائر النظریة العامة ألمالك اإلدارة و األشغال العمومیة، محمد أنس قاسم جعفر - 2 .57، المرجع السابق ، ص الجبوري محمود خلف - 3

وكان من األفضل و تفاديا ألية خروقات قد حتدث ، أن حيدد النص أجال أدىن ينبغي مراعاته و عدم النزول .1يوما ابتداء من اليوم املوايل من تاريخ نشر أول إعالن مناقصة 20عليه كأن يذكر مثال

داع العروض إذا اقتضت الظروف ذلك ، مع ضرورة ياقدة أن متدد هذا األجل احملدد إلكما ميكن للمصلحة املتع .إخطار املترشحني بكل الوسائل

و إضافة إىل عنصر اآلجال ، جيب أن تقدم العروض طبقا لدفتر الشروط و املواصفات اليت حتددها املصلحة وضحها )) Les cahiers des charges((املتعاقدة سلفا و ترد هذه الشروط عادة يف دفاتر تسمى بدفاتر الشروط

:أنواع على النحو التايل 03منه ، ميز بني 09قانون الصفقات العمومية يف املادة و يتضمن هذا الدفتر جممل األحكام املطبقة على مجيع صفقات األشغال العامة و : دفتر البنود اإلدارية العامة - /1

.ب قرار وزاري مشتركالتوريد املربمة من قبل املصاحل املتعاقدة و املوافق عليها مبوج :منه يف هذا الصدد بني نوعني من دفاتر الشروط اإلدارية العامة و مها 06يف املادة 90-67و قد ميز األمر رقم

دفاتر الشروط اإلدارية العامة املتعلقة بصفقات التوريد املربمة من قبل الدولة أو الوالية أو البلدية أو املؤسسات و -أ .الدواوين العامة

.21/11/1964شغال و اليت تضمنها القرار الصادر بتاريخ رية العامة املطبقة على صفقات األدفاتر الشروط اإلدا - بحتدد هذه الدفاتر األحكام و الترتيبات التقنية املطبقة على مجيع الصفقات اليت هي من : دفاتر التعليمات املشتركة - /2

فاتر مبقتضى قرار من د، يتم التصديق على هذه اليدات أو خدماتفقات أشغال أو تورنوع واحد ، سواء كانت ص .الوزير املعين و ال ميكن أن يتضمن هذا النوع من الدفاتر أي خروج عن أحكام دفتر الشروط اإلدارية العامة

إىل الدفاتر على وجه الدقة الشروط اخلاصة بكل صفقة إن دعت الضرورة هحتدد هذ: دفاتر التعليمات اخلاصة - /3تضمينها بعض االستثناءات عما جاء يف دفتر الشروط اإلدارية العامة أو دفاتر التعليمات املشتركة فيجب أن يعرب عن

.ذلك بشكل صريح ال يدع جماال ألي احتجاج الحق ما جيبمنه ، 13 يف املادة 338- 08 املعدل و املتمم باملرسوم الرئاسي رقم 250-02و قد حدد املرسوم الرئاسي

:أن تشتمل عليه العروض و التعهدات املقدمة من املترشحني و تتمثل يف :و يتضمن مايلي :عرض تقين -1 - كتتاب ، على أن يضبط الوزير املكلف باملالية بقرار منوذجي رسالة التعهد و التصريح باالكتتابالتصريح باال -

؛)حسب إعالن املناقصة(العرض وفق الشروط املعلن عنها اخلاضعة الختصاص اللجنتني اخلاصة بصفقات األشغال و اللوازم caution de soumission كفالة التعهد -

املنصوص عليها يف دفاتر شروط املناقصة من مبلغ التعهد %1ميكن أن تقل يف أي حال عن اليت ال الوطنيتني للصفقات و .الواقعة ضمن اختصاص هاتني اللجنتني

نافسة من يدفعه املتعهد الذي قدم عرضه يف إطار امل وهي مبلغ مايل ،تعهد أو املناقصة تسمى أيضا ضمان الو أجل الظفر بالصفقة املطروحة للتعاقد وهذا كضمان جلدية وحسن نيته يف دخول معترك املنافسة و من مثة يبقى عرض

.117، المرجع السابق ، ص بوضیاف عمار - 1

اختيار املتعامل املتعاقد وبالتايل تعد هذه الكفالة إحدى معايري ،وإجراءات إبرام الصفقة تعهد قائما حلني إمتام ترتيبات امل.

إىل وجوب وإلزامية أن تشمل املعدل و املتمم 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 45وقد أشارت املادة لصفقات اخلاضعة فقط الختصاص اللجنتني الوطنيتني لالتعهدات على كفالة التعهد اخلاصة بصفقات األشغال و اللوازم

و اليت ال ميكن أن تقل يف أي حال من األحوال عن 338-08من املرسوم الرئاسي رقم 28اليت مت إحداثها مبوجب املادة الذي مل يقبل و الذي مل يقدم طعنا ترد بعد املتعهد لةاملرسوم الرئاسي أن كفانفس كما أضاف ،من مبلغ التعهد 1%

أما املتعهد الذي مل يقبل و تقدم بطعن فترد كفالته عند التبليغ بقرار رفض من تاريخ نشر إعالن املنح املؤقت يوم واحدالطعن من طرف جلنة الصفقات املعنية ، يف حني ترد كفالة املتعهد الذي منح الصفقة عند تاريخ وضع كفالة حسن

. 1التنفيذيوما من تاريخ نشر 35ترد بعد 250-02مل يقبل كانت حسب املرسوم الرئاسي علما و أن كفالة املتعهد الذي

. 2إعالن املنح املؤقت للصفقة و أما كفالة املتعهد الذي منح الصفقة فترد عند إمضائه العقد :ولإلشارة فإن هلذه الكفالة دوران بارزان مها

ى قرض بإمضاء من البنك أو صندوق ضمان الصفقات مراقبة الوضعية املالية للمؤسسة و هذا عن طريق حصوهلا عل •العمومية و هذه األخرية ال تقدم كفالتها للمؤسسة املتعاقدة إال بعد التأكد من وضعيتها املالية ، و بالتايل تسمح

يف هذه الكفالة للمصلحة املتعاقدة بالقيام بعملية تصفية للمؤسسات اليت تتمتع بوضعية مالية تسمح هلا باملشاركة .استدراج العروض وكذا املؤسسات العاجزة وغري املؤهلة

أن املؤسسات اليت قدمت عروضها طبقا لدفتر الشروط تلتزم بعروضها عندما ةتضمن هذه الكفالة للمصلحة املتعاقد •نسحاب ترسو على أحدها الصفقة و بالتايل فهي تضمن احلقوق احملتملة للمصلحة املتعاقدة اجتاه املتعهد يف حالة اال

.املسبق من العرض أو إذا رفض إمضاء العقد أو تقدمي باقي الضمانات املطلوبة

العرض التقين املعد وفقا لدفاتر شروط املناقصة؛ -كل الوثائق اليت ختص تأهيل املتعهد يف امليدان املعين كشهادة التأهيل و الترتيب لصفقات األشغال و االعتماد -

راجع املهنية؛ت الدراسات وكذا امللصفقاكل الوثائق اليت تطلبها املصلحة املتعاقدة مثل القوانني األساسية للمؤسسات املتعهدة ، السجل التجاري ، احلصائل -

املالية و املراجع املصرفية؛الذين كل الوثائق األخرى اليت تشترطها هيئات الضمان االجتماعي بالنسبة للمتعهدين الوطنيني و املتعهدين األجانب -

جناز األشغال تقدمي هذه الشهادات بعد تسليم العروض بعد حالة تنفيذ عمليات إعملوا يف اجلزائر ، غري أنه ميكن يف ؛ موافقة املصلحة املتعاقدة و هذا قبل إمضاء الصفقة

250- 02من املرسوم الرئاسي 07املادة : أنظر - 1 .250- 02من المرسوم الرئاسي 45/2المادة : أنظر - 2

طبيعي أو للمسري أو للمدير العام للمؤسسة بشخصمستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق األمر - ؛عندما يتعلق األمر بشركة

.1و تعفى من هذا البند املؤسسات األجنبية غري املقيمة يف اجلزائر :و يشتمل على ما يلي :عرض مايل -2 التعهد؛ -

جدول األسعار الوحدوية؛ -

.الكشف التقديري و الكمي -

، و تقدم يف ظرف مزدوج تكتب عليه عبارة يتقدم األشخاص بالعروض إىل اإلدارة وفقا للنموذج احملدد سلفا سم املترشح و ، أما الظرف الداخلي فيكتب عليه إيف الظرف اخلارجي مراجع الصفقة ب أن يوضع، و جي" ال يفتح"

.العرضملضمون مع العلم بالوصول ، غري أنه ميكن النظر يف ترسل الظروف املشتملة على العروض عن طريق الربيد او

. 2دفتر الشروط على الترخيص بتسليمها يف جلسة عمومية أو بإيداعها يف صندوق خمصص هلذا الغرضو يبقى فيما بعد املتقدم ملتزما بعرضه يف حلظة تقدمه لغاية البت فيه من قبل جلنة فحص العطاءات فال يستطيع

. 3له إال إذا قررت املصلحة املتعاقدة عكس ذلكسحبه و ال تعدي 90-67ومل حيدد التنظيم األخري للصفقات العمومية أجال اللتزام املترشحني بعرضهم يف حني حدده األمر رقم

." يوما 90يبقى املترشحون ملتزمني بعروضهم مدة "منه 40يوما إذ جاء يف املادة ) 90(بتسعني : فحص العطاءات •

جلنة فتح األظرفة و جلنة تقييم : نصوص قانون الصفقات العمومية مهمة فحص العروض إىل جلنتني مها سندتأ .العروضo ه املرسوم الرئاسي : جلنة فتح األظرفةفقد أسندت عملية فتح 2504-02ضمانا ملبدأ الشفافية الذي كرس

حتدث يف إطار الرقابة الداخلية جلنة لفتح األظرفة " أنه اليت نصت على 107األظرفة إىل جلنة خمتصة و هذا حسب املادة لدى كل مصلحة متعاقدة ، و حيدد مسؤول املصلحة املتعاقدة مبقرر تشكيلة اللجنة املذكورة يف إطار اإلجراءات القانونية

".التنظيمية املعمول ا

.301- 03من المرسوم الرئاسي رقم 07و كذا المادة 250-02من المرسوم الرئاسي رقم 45المادة : أنظر - 1 104، مرجع سابق ، ص محمد أنس قاسم جعفر - 2 208، مرجع سابق ، ص عوابدي عمارو كذا 281، مرجع سابق ، ص الطماوي سلیمان محمد - 3 . 07/05/2003، مداخلة تم إلقاؤھا بجامعة عنابة بتاریخ " رام الصفقات العمومیةالشفافیة في إب" ، الفاسي فاطمة الزھراء - 4

ملصلحة املتعاقدة يف جلسة علنية حبضور جتتمع هذه اللجنة يف التاريخ احملدد إليداع العروض مبوجب إستدعاء من االعارضني الذين يتم إعالمهم مسبقا يف دفتر الشروط و يصح اجتماعها مهما كان عدد أعضائها احلاضرين ، وذلك

.من قانون الصفقات العمومية 110و 109حسب أحكام املادتني

:وتتمثل مهام هذه اللجنة فيما يلي التثبت من صحة تسجيل العروض على سجل خاص - إعداد قائمة التعهدات حسب ترتيب وصوهلا مع توضيح مبالغ املقترحات - إعداد وصف خمتصر للوثائق اليت يتكون منها التعهد - .حترير حمضر أثناء انعقاد اجللسة الذي يوقعه مجيع أعضاء اللجنة احلاضرين -

اللجنة حمضرا بعدم جدوى العملية كحالة عدم تقدم أي مترشح إلبرام الصفقة أو كانت و عند االقتضاء حترر كل العروض مقدمة ممن ال حيق هلم قانونا املشاركة يف إبرام الصفقات العمومية أو ممن حيظر عليهم ذلك و غريها من

.1ليت قد يديل ا األعضاءاألسباب و يوقعه األعضاء احلاضرون ، وجيب أن حيتوي احملضر على التحفظات ا

: إن دور جلنة فتح األظرفة يكمن يف شقني مها تعد ملرحلة الحقة هلا وهي 250-02من املرسوم الرئاسي 108فهي بعملها احملدد مبوجب املادة : دور إعدادي_ أ

.مرحلة التقييم غري أا متلك سلطة إبعاد أي ملف ال تتوفر فيه الشروط املعلن عنها .2وز الطعن يف قرارات اللجنة أمام القضاء اإلداري الذي ميارس رقابة على عمل اللجنة يف قيامها باالختصاص السابقوجي .يتجلى فيما تبديه من حتفظات ومالحظات يرد ذكرها يف احملضر: دور استشاري_ ب o لدى كل مصلحة متعاقدة ث حتد"من قانون الصفقات العمومية على أنه 111نصت املادة : قييم العروضتجلنة

فقة من وصوال ألحسن العارضني ملنحه الص و هذا من أجل حتليل و تقييم كل العروض املقدمة "مي العروض جلنة لتقوجهة واستكماال لتناسق عمليات الرقابة الداخلية من جهة أخرى ، ولكي ال تنقطع سلسلة الضمانات اليت أوجدها

عمومية ، مت إحداث مثل هذه اللجان على مستوى كل مصلحة متعاقدة ، وقد أفاد نفس املشرع يف جمال إبرام الصفقات الالنص على أن مسؤول هذه األخرية يتوىل تعيني أعضائها من غري جلنة فتح األظرفة وهذا لتنايف العضوية يف اللجنتني معا و

اللجنة حتليل العروض و بدائل العروض الذين يتم اختيارهم من أشخاص مؤهلني من ذوي الكفاءة و اخلربة وتتوىل هذه :عند االقتضاء من أجل إبراز االقتراح أو االقتراحات اليت ينبغي تقدميها للهيئات املعنية و هذا على مرحلتني

يتم الترتيب التقين للعروض للتأكد من مدى مطابقتها الشروط و املواصفات الفنية املعلن عنها : املرحلة األوىل_ أ على عدة أسس كشهادة التأهيل و التصنيف ، اليد العاملة املؤهلة ، التقنيات احلديثة املقدمة ، وهذا مع إقصائها اعتمادا

.العروض اليت مل تتحصل على العالمة الدنيا الالزمة املنصوص عليها يف دفتر الشروط

. 250- 02من المرسوم الرئاسي 108المادة : أنظر - 1 .293، مرجع سابق ، ص الطماوي سلیمان محمد - 2

بعد فتح أظرفة العروض املالية بالنسبة يتم دراسة العروض املالية للمتعهدين املؤهلني مؤقتا: املرحلة الثانية_ ب للمتعهدين و املتقدمني بعروض تقنية ناجحة و مقبولة ، و ألجل حبث ضمانات أكثر يف املتقدمني ، يتم حتليل و دراسة

لدى البنوك عروضهم املالية بالنظر إىل رأس مال املتعهد و مسعته املالية املتمثلة يف املراجع املالية ، أعماله السابقة ، مسعتهللقيام طبقا لدفتر الشروط بانتقاء إما العرض األقل مثنا إذا تعلق األمر باخلدمات العادية ، أو أحسن عرض اقتصادي إذا تعلق األمر بتقدمي خدمات معقدة تقنيا حسب شكل املنافسة املتبع ، هذا و إن قانون الصفقات العمومية و جتسيدا ملبدأ

املساواة بني املترشحني فإنه ال يسمح بأي تفاوض مع املتعهدين يف هذه املرحلة احلساسة سواء بعد فتح املنافسة العامة و األظرفة أو أثناء تقييمها ، و بذلك خنلص إىل أن مهام جلنة تقييم العروض استشارية حمضة دف إىل إرشاد املصلحة

مة هلا ، كما لديها اختصاصات واسعة ال تقتصر فحسب املتعاقدة عن طريق الدراسة و التحليل الدقيق للعروض املقدعلى حتليل ودراسة و تقييم العروض بل إىل درجة البت فيها بانتقاء العرض املناسب ألن عملية اختيار املتعامل املتعاقد تتم

.بعد تقييم العروض حيث تقدم اللجنة اقتراحا أو أكثر للمصلحة املتعاقدة حرية املصلحة املتعاقدة بإحداثه جلنيت فتح األظرفة و تقييم العروض يف إطار ما يعرف و اخلالصة أن املشرع قيد

بالرقابة الداخلية على عملية إبرام الصفقات العمومية وهذا حرصا منه على مطابقة الصفقات املربمة للتشريع و التنظيم قانونية احملددة ملهامهما، مبا فيه ضمانة للعارض املعمول ما باإلضافة إىل أن اللجنتني مقيديت االختصاص بالنصوص ال

املتعهد حبيث تتم عملية فتح األظرفة مث دراستها و حتليلها و كذا انتقاؤها يف جو من الشفافية و احلياد عالوة على ذلك ه الصاحل فإن قراراا خاضعة لرقابة القضاء كضمان إضايف ، وكل ذلك دف الوصول إىل أفضل عرض حتقيقا ملا يقتضي

.1العام الذي هو مناط كل عقد تربمه اإلدارة :املنح املؤقت و إرساء الصفقة .2إن املصلحة املتعاقدة ليست هلا حرية مطلقة يف عملية اإلختيار و البت النهائي يف العروض ، إذ جيب عليها

من قانون 47التقيد يف هذه املرحلة جبملة من الضوابط و الثوابت حتددها سلفا و تعلن عنها ، عمال بنص املادة يري إختيار املتعامل املتعاقد ووزن كل منها مذكورة إجباريا جيب أن تكون معا: " الصفقات العمومية اليت تنص على أنه

:يف دفتر الشروط اخلاص باملناقصة وجيب أن يستند هذا االختيار على اخلصوص إىل ما يأيت ،للمنتوجاألصل اجلزائري أو األجنيب • ،الضمانات املالية و التقنية • ،السعر و النوعية و آجال التنفيذ • ،ثانيا يف السوق اجلزائرية االقتصاد الوطين و أمهية احلصص أو املواد املعاجلةالتكامل مع •شروط التمويل اليت متنحها املؤسسات األجنبية والضمانات التجارية و شروط دعم املنتوجات و اخلدمة ما بعد •

البيع و الصيانة والتكوين ، ا على الطابع التقين لالقتراحات ،د أساسختيار مكاتب الدراسات بعد املنافسة الذي جيب أن تستنإ •

.143ة الحقوق جامعة الجزائر، ص ، رسالة ماجستیر، كلی القیود الواردة على حریة اإلدارة لدى تعاقدھافنینش محمد الصالح ، - 1

و كل هذا تطبيقا . "ميكن أن تؤخذ إختيارات أخرى يف احلسبان بشرط أن تكون مدرجة يف دفتر شروط املناقصةاليت تفيد بوجوب ختصيص املصلحة املتعاقدة الصفقة للمؤسسة اليت تعتقد أا قادرة على تنفيذها كيفما 29ألحكام املادة

كون اختيارها يمن قدرات املتعهدين و مواصفام املرجعية حىت كانت كيفية اإلبرام املقررة و لن يتأتى ذلك إال بالتأكديسمى ومية ليكرس أكثر مبدأ الشفافية ، و هذا بإدراجه إلجراء جديدهلم سديدا ولقد جاء التنظيم األخري للصفقات العم

مؤقت هلذه و اختيار أفضل متعهد فيصدر قرار منحبعد إمتام إجراءات فحص العروض و انتقائها باملنح املؤقت للصفقة ريق عرض الصفقة على الصفقة اليت رست عليه يف انتظار إمتام إجراءات التصديق و االعتماد و الرقابة اخلارجية عن ط

.جلنة الصفقات املختصة حبيث 434-91وجيب اإلشارة إىل أن إجراء املنح املؤقت للصفقة يعترب جديدا مقارنة باملرسوم التنفيذي رقم

على وجوب إعالن املنح املؤقت للصفقة يف نفس اجلرائد اليت نشر 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 43قضت املادة املناقصة مع حتديد السعر و آجال اإلجناز و املعايري التقنية و البشرية و بذلك يكون قد أضفى على إبرام فيها إعالن

الصفقات شفافية أكثر بإعالن الفائز مؤقتا بالصفقة مع ذكر معايري االنتقاء و ما يقابلها من تنقيط لتمكني املتنافسني ومية و هذا على الرغم من أن بعض اجلهات تعترب إجراء املنح املؤقت لآلخرين من تقدمي طعوم أمام جلنة الصفقات العم

، باعتباره ال يعدو أن يكون اختيارا مؤقتا من قبل املصلحة املتعاقدة و ال يكون ائيا إال بعد 1وجها آخر للبريوقراطيةرساء الصفقة على أحد املتقدمني ، حيث أن قرار إ 07صدور قرار اعتماده من اجلهة املختصة املنصوص عليها يف املادة

ليس اخلطوة األخرية يف التعاقد بل ليس إال إجراء متهيديا ، أما عملية التعاقد فإا خطوة أخرى الحقة و ختتص ا هيئة . 2أخرى لذا تعد هذه املرحلة أهم مراحل الصفقة من الناحية القانونية

أساسيممارسة الرقابة القبلية كضمان : المطلب الثاني صلة باخلزينة العمومية فإنه أضحى من الضروري إخضاعها لصور للصفقات العمومية مبختلف أنواعها تملا كان

.شىت من الرقابة تالزم خمتلف مراحلها سواء قبل اإلبرام أو أثناء دخول الصفقة حيز التنفيذ أو بعد التنفيذ والغرض األساسي من تسليط هذه الرقابة هو التأكد من تطبيق األهداف املرجوة من وراء التعاقد و إلزام اإلدارات العمومية و اهليئات املستقلة بالتقيد بأحكام قانون الصفقات العمومية مبا يكرس خاصة حتقيق املبادئ الكربى

قد 250-02، من هنا جند أن املرسوم الرئاسي رقم 3ني املتنافسني للتعاقد كمبدأ الشفافية و حرية املنافسة و املساواة بخصص ملوضوع الرقابة على الصفقات العمومية بابا بأكمله هو الباب اخلامس و أدرج فيه جمموعة من األقسام و فصل

مبا يعكس أمهية 151إىل املادة 103مادة من املادة 48يف أحكام الرقابة مبا مل يفعله مع أحكام أخرى حيث خصص هلا .الرقابة على مستوى التنظيم

ومثلما هو معلوم فإن الصفقات املربمة ال تكون ائية وال تدخل حيز التنفيذ إال بعد موافقة السلطة املختصة عليها و اعتمادها وميكن كل سلطة من أن تفوض صالحياا يف هذا اال إىل املسؤولني املكلفني بتحضري الصفقات و

.يذها طبقا لألحكام التشريعية و التنظيمية املعمول ا تنف

415، مرجع سابق، ص لباد ناصر - 1 63، مرجع سابق ، ص الجبوري محمود خلف - 2 .177، مرجع سابق ، ص بوضیاف عمار - 3

:من قانون الصفقات العمومية فيما يلي 07و متثل اجلهة املختصة حسب املادة الوزير فيما خيص صفقات الدولة _ مسؤول اهليئة الوطنية املستقلة_ الوايل فيما خيص صفقات الوالية_ خيص صفقات البلديةرئيس الس الشعيب البلدي فيما _ املدير العام أو املدير فيما خيص صفقات املؤسسات العمومية الوطنية و احمللية ذات الطابع اإلداري _ املدير العام أو مدير املؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري _ مدير مركز البحث و التنمية_ مدير املؤسسة العمومية و اخلصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي _ . مدير املؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي و الثقايف و املهين_

، يف حني أن التشريعات (L’approbation)" املوافقة"إستعمل مصطلح 250-02علما أن املرسوم الرئاسي رقم . 1نص على أن الصفقة تصبح ائية باملصادقة 90-67السابقة و خاصة األمر رقم

و بذلك تنطلق الرقابة األولية مبجرد موافقة اجلهة املختصة اليت ميارس مسؤولوها نوعا من الرقابة الداخلية باعتبار يا من أجل أن املوافقة هي عمل قانوين يرتب آلثار ملزمة بالنسبة للطرفني حيث جتعل من العقد ائيا و تعد شرطا ضرور

. 2تنفيذه من قانون الصفقات العمومية اليت تربمها املصاحل املتعاقدة ختضع لرقابة 103و إضافة ملا سبق و تطبيقا لنص املادة

مسبقة ، حيث سبق التطرق إىل الرقابة الداخلية اليت متارسها جلنيت فتح األظرفة و تقييم العروض ، أما األشكال األخرى :ة املنصوص عليها فتتمثل يف للرقابة القبلي

الرقابة اخلارجية _ .الرقابة املالية لاللتزامات _

مدلول الرقابة القبلية ومستوياا: األولالفرع إن التنظيم احلايل للصفقات العمومية يتميز بنظام يضمن رقابة صارمة على إبرام الصفقات العمومية زيادة على

تنوعها إذ متتد إىل مجيع املستويات و على مراحل خمتلفة ابتداء من اإلعالن عن الصفقة إىل أن الرقابة تتميز بتوسعها و .إائها

و مبا أن مرحلة تكوين الصفقة العمومية تبدأ من مرحلة اإلعداد و التحضري لعملية اإلبرام من خالل تسخري و م بدراسات و أداء خدمات و حتديد االحتياجات بدقة مث جتنيد األموال الالزمة للقيام بإجناز أشغال و توريدات أو القيا

اإلعالن عن الصفقة من خالل الدعوة للمنافسة فإن مهمة الرقابة تبدأ أيضا مع إيداع العروض و التعهدات من خالل قييم مث تأيت مرحلة تقييم و دراسة هذه العروض بتدخل جلنة إدارية أخرى تدعى جلنة ت (COP) عمل جلنة فتح األظرفة

90- 67من األمر رقم 1/ 39المادة : أنظر - 1

2 - KOBTANE Mohamed , le régime juridique des contrats du service public, O P U, Alger 1983, P 42.

حبيث تبقى دائما املصلحة املتعاقدة متسك بزمام املبادرة يف تعيني أعضاء هذه اللجان و بالتايل إمكانية (CEO)العروض .التأثري على عملها

: لذا جاء التنظيم اخلاص بالصفقات العمومية بأنواع أخرى للرقابة و هي رقابة خارجية متارسها جلان الصفقات العمومية - الرقابة املالية لإللتزامات - رقابة الوصاية على صفقات املصلحة املتعاقدة -ويقصد ذا النوع من الرقابة حسب املفهوم الواسع جمموعة الوظائف اليت ميارسها جهاز : الرقابة اخلارجية - 1

:خارجي عن اهليئة اخلاضعة للمراقبة و املستقل متاما عنها ، و دف هذه الرقابة إىل التحقق من مطابقة الصفقات املعروضة على هيئاا للتشريع و التنظيم املعمول ما و للتحقق من مطابقة التزام -

.1املصلحة املتعاقدة للعمل املربمج بكيفية نظاميةريق إعداد توفري رأي حول احلسابات واحلاالت املالية ، شرعية العمليات املالية و كذا نوعية التسيري املايل عن ط -

.التقارير أما املفهوم الضيق فهي متارس عن طريق أجهزة خارجية يف نطاق اجلهاز التنفيذي و بصفة عامة فإن الرقابة اخلارجية ميكن تقسيمها إىل الرقابة السياسية الشعبية من خالل االس املنتخبة و الرقابة التقنية اليت متارسها هيئات خمتصة

نا هذه ، وتتمثل هذه األخرية اليت يتم حتديد تشكيلها و اختصاصاا مبوجب قانون الصفقات اليت هي موضوع دراستالعمومية يف جلنتني باألساس مها جلنة الصفقات العمومية املختصة واللجان الوطنية للصفقات العمومية إذ تنشأ لدى كل

املعدل 250 -02ية وقد قسمها املرسوم الرئاسي مصلحة متعاقدة جلنة الصفقات تكلف بالرقابة القبلية للصفقات العموم : إىل 338-08و املتمم مبوجب القانون رقم

اللجنتان الوطنيتان للصفقات _ اللجنة الوزارية للصفقات و ختتص بدراسة الصفقات اليت تربمها اإلدارة املركزية_ . 2جلنة صفقات املؤسسات العمومية و مراكز البحث و التنمية أو املؤسسات العمومية املذكورة يف املادة _ 130اللجنة الوالئية للصفقات و ختتص بدراسة الصفقات اليت تربمها الوالية و يساوي مبلغها املستوى احملدد يف املادة _

تربمها البلدية و مؤسساا العمومية ذات الطابع اإلداري و يساوي من قانون الصفقات العمومية و كذا الصفقات اليت أو يزيد عنه بالنسبة لصفقات األشغال و اللوازم و عشرين مليون ) دج 50.000.000( مبلغها مخسني مليون دينار

.فيما خيص صفقات الدراسات و اخلدمات ) ج د20.000.000( .صفقات البلدية مع مراعاة املستويات املذكورة ضمن جمال اختصاص اللجنة الوالئيةو تم بدراسة 2اللجنة البلدية_

حبيث تقدم هذه اللجان مساعدا يف جمال حتضري الصفقات العمومية و إمتام تراتيبها، كما تقدم رأيها حول كل طعن . يقدمه متعهد حيتج على اختيار املصلحة املتعاقدة

250- 02من المرسوم الرئاسي رقم 112المادة : أنظر 1 -

من 40إلى 23، و المواد من 301- 03من المرسوم الرئاسي رقم 11إلى 9و كذا المواد من 250- 02من المرسوم الرئاسي 151إلى 116أنظر المواد من - 2 338- 08المرسوم الرئاسي رقم

من املرسوم الرئاسي رقم 28أما فيما خيص اللجان الوطنية للصفقات العمومية اليت مت استحداثها مبوجب املادة

:فتنقسم إىل جلنتني وطنيتني حسب نوع و أمهية الصفقة و مها 08-338 اللجنة الوطنية لصفقات األشغال - . اللجنة الوطنية لصفقات التوريد ، الدراسات و اخلدمات -

:ا اختصاصاا يف إطار إبرام الصفقات العمومية فتتمثل يف أمإصدار توصيات تسمح باستعمال أحسن للطاقات الوطنية يف اإلنتاج و : جمال برجمة الطلبات العمومية و توجيهها §

.اخلدمات حبيث تستهدف على اخلصوص ، ترشيد الطلبات العمومية و توحيد أمناطها

اقتراح أي إجراء من شأنه أن حيسن ظروف إبرام الصفقات و املشاركة يف تطبيق أي إجراء ضروري : جمال التنظيم §لتحسني ظروف إبرام الصفقات و تنفيذها ، فحص دفاتر األعباء العامة و دفاتر األحكام املشتركة و مناذج الصفقات

ها ، دراسة كل الطعون اليت يرفعها املتعامل اخلاصة باألشغال و اللوازم و الدراسات و اخلدمات قبل املصادقة علياملتعاقد قبل أي دعوى قضائية حول النزاعات املنجرة عن الصفقة ، تقدمي الرأي يف مشاريع اعتماد األرقام االستداللية اخلاصة باألجور و املواد املستعملة يف صيغ مراجعة األسعار و االطالع عن الصعوبات الناجتة عن تطبيق

.ملتعلقة بالرقابة اخلارجيةاألحكام ا

أما يف جمال الرقابة القبلية، فتتوىل اللجنة الوطنية لصفقات األشغال البت يف كل صفقة يفوق مبلغها أربعمائة 93باإلضافة إىل كل ملحق ذه الصفقة و أية صفقة حتتوي على البند الوارد يف املادة ) دج 400.000.000 (مليون دينار

العمومية و اليت ميكن أن يرفع تطبيقها املبلغ األصلي إىل مقدار املبلغ املذكور سابقا أو أكثر من من قانون الصفقات .ذلك،باإلضافة إىل أي ملحق يرفع مبلغ الصفقة األساسية إىل املستوى احملدد أعاله

يفوق مبلغها و ختتص اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم و الدراسات و اخلدمات بالبت يف صفقات اللوازم اليتو كل ملحق ذه الصفقات ، صفقات الدراسات و اخلدمات اليت يفوق مبلغها ) دج 100.000.000( مائة مليون دينار

من قانون 93و كل ملحق ا و أية صفقة حتتوي على البند الوارد يف املادة ) دج 60.000.000( ستني مليون دينار ا املبلغ األصلي إىل مقدار املبالغ احملددة أعاله أو إىل أكثر من ذلك،باإلضافة إىل الصفقات العمومية ميكن أن يرفع تطبيقه

. أي ملحق يرفع مبلغ الصفقة األساسية إىل املستويات احملددة سابقا و إىل أكثر من ذلك لة الصفقات املربمة للتشريع و التنظيم املعمول ما و احلفاظ على سلس مطابقةوكل هذا بغرض التحقق من

الضمانات املقررة ابتداء من مرحلة إعداد للصفقة ، إذ تتوج الرقابة اليت متارسها جلنة صفقات املصلحة املتعاقدة مبنح يومأ ابتداء من تاريخ إيداع امللف الكامل لدى كتابة هذه اللجنة ، و هذا ما أفادت به 20التأشرية أو رفضها خالل

.مية من قانون الصفقات العمو 125املادة يوما على األكثر ابتداء من 30يف حني تتوج الرقابة اليت متارسها اللجنتان الوطنيتان للصفقات بإصدار تأشرية يف غضون

.1تاريخ إيداع امللف الكامل لدى كتابة هذه اللجنة : الرقابة املالية لإللتزامات - 2

338- 08من المرسوم الرئاسي 37المعدلة بالمادة 250- 02من المرسوم الرئاسي 134المادة أنظر - 1

اخلاص بالرقابة املسبقة 14/11/1992 املؤرخ يف 414-92ختضع الرقابة املالية ألحكام املرسوم التنفيذي رقم للنفقات امللتزم ا و منح التأشرية ، حيث أن كل نفقة مهما كانت طبيعتها البد أن ختضع للتأشرية املسبقة للمراقب

.املايل قبل أي دفع ، و نشري أنه بالنسبة للبلديات فالرقابة املسبقة ميارسها احملاسب البلدي .سواء برفض مؤقت أو ائي حسب احلالة) الصفقة(قة ينتج عنها تأشرية على وثيقة اإللتزام ووثيقة التعاقد الرقابة املسب

و هناك ما يعرف يف احملاسبة العمومية رقابة الشرعية أثناء دفع النفقات و حتصيل اإليرادات ، حيث يقوم احملاسب العمومية من أجل ضمان تالؤم النفقة مع رخص الربامج يف العمومي بالتحقق من احترام القواعد األساسية للمحاسبة

املتعلق باحملاسبة العمومية ، و ينتج عن رقابة 15/08/1990 املؤرخ يف 21-90 من القانون رقم 35امليزانية حسب املادة .احملاسب العمومي قبول أو رفض مسبب للنفقة

الل إجراء التسخري لآلمر بالصرف الذي حيمله إن رفض الدفع من طرف احملاسب العمومي ميكن جتاوزه من خ :املسؤولية الشخصية و املالية إال يف احلاالت التالية

عدم وجود االعتمادات -

عدم توفر السيولة -

إنعدام إثبات اخلدمة املنجزة -

الطابع غري االبرائي للنفقة -

.ومية غياب التأشريات القانونية اخلاصة باملراقب املايل أو بلجنة الصفقات العم -

: الرقابة الوصائية-3تتمثل رقابة الوصاية أساسا يف التأكد من مالءمة الصفقات العمومية ألهداف الفعالية و االقتصاد و كذلك

.250-02من املرسوم الرئاسي 113لربامج و أولويات القطاع و هو ما أفادت به املادة الصفقات العمومية بإجراء التفتيش الذي يهدف إىل فعلى املستوى املركزي ، يتكفل املفتش العام يف ميدان

التحقق من الشروط القانونية و احليادية أثناء إعداد إبرام و تنفيذ الصفقات من طرف املصاحل الوزارية أو اخلارجية أو .هيئات و مؤسسات عمومية حتت الوصاية

إىل الوايل أو رئيس الس الشعيب البلدي و أما على املستوى احمللي فإن ممارسة هذا النوع من الرقابة يعود إما .تعترب مبثابة رقابة مالءمة اقتصادية للصفقة أكثر منها رقابة مالءمة قانونية و هذا باملقارنة مع الرقابة اخلارجية

حدود ممارسة الرقابة القبلية: الفرع الثاين تعاقدة ملزمة بتربير اختياراا أمام كل عملية من قانون الصفقات العمومية أن املصلحة امل 36جاء يف نص املادة

.رقابة متارس على إبرام صفقاا السلطة املختصة و يعد منح التأشرية ، اآللية القانونية اليت متارس من خالل جلنان الرقابة اخلارجية مهامها، حيث ميكن هذه

أو التنظيم /ن يعلل أن كل خمالفة للتشريع واألخرية رفض منح التأشرية يف حاالت معينة غري أن هذا الرفض جيب أاملعمول ما تعاينها اللجنة يكون سببا لرفض التأشرية و ميكن أن تكون التأشرية مرفقة بتحفظات موقفة عندما تتصل

.مبوضوع الصفقة و غري موقفة عندما تتصل بشكل الصفقة

لتحفظات املوقفة احملتملة املرافقة للتأشرية اليت وتعرض الصفقة مبجرد موافقة اللجنة املختصة عليها بعد رفع اتسلمها هيئة الرقابة اخلارجية القبلية املختصة على اهليئات املالية لكي تلتزم بالنفقات قبل البدء فيها ، وهذا طبقا للمادة

.من قانون الصفقات العمومية 144إىل أي مدى ميكن اعتبار : علينا التساؤل التايل واحلديث يف اختصاص الرقابة القبلية و منح التأشرية يفرض

قرارات منح أو رفض التأشرية قرارات إدارية باملعىن الفين للقرار مبا ميكن الطعن فيها أمام القاضي اإلداري إذا ما شاا عيب من عيوب املشروعية مثال ؟

: حق التجاوز املخول للسلطة اإلدارية - 1

فإن قرار منح التأشرية أو رفضها ال ميكن اعتباره قرارا ائيا و 250-02الرئاسي إنطالقا من أحكام املرسوم ،حيث ورد فيها صراحة التجاوز بقوهلا 338-08من املرسوم الرئاسي 44املعدلة باملادة 150الدليل هو ما جاء يف املادة

بناء على تقرير من املصلحة املتعاقدة أن يتجاوز ذلك إذا رفضت اللجنتان الوطنيتان منح التأشرية ، ميكن الوزير املعين ،" ".مبقرر معلل و ترسل نسخة منه إىل الوزير املكلف باملالية و جملس احملاسبة

للوزير جتاوز قرار اللجنة الوطنية برفض التأشرية شريطة إصدار قرار معلل بناء 150و من هنا رخصت املادة .و هو ما يزيد يف سلطتها اإلدارية على اقتراح من املصلحة املتعاقدة

رقابة ( ويطرح تطبيق هذا النص إشكاال كبريا على الصعيد القانوين فاللجنة متارس دور الرقيب على املشروعية فإذا أصدرت قرارها معلال بالرفض و مستندا إىل نصوص تنظيم الصفقات العمومية فكيف ميكن للوزير جتاوز ) املشروعية

هذا القرار ؟ال شك أن سلطة التجاوز املعترف ا لإلدارة ممثلة يف الوزير املعين أو الرئيس اإلداري للجهة املعنية بالصفقة تنطوي على الطابع اإلنفرادي رغم أن تنظيم الصفقات العمومية كرس مبدأ اجلماعية يف اختاذ القرار املتعلق باختيار

. 1قات العموميةاملتعامل املتعاقد و يف كل مراحل إبرام الصفوإذا مت التسليم بوجود قرار جتاوز فكيف ميكن التصرف مع اجلهات الرقابية األخرى ، كاملراقب املايل و

تفرض التأشرية الشاملة اليت تسلمها "ورد فيها صرامة 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 145احملاسب خاصة أن املادة ".جلنة الصفقات العمومية على املصلحة املتعاقدة و املراقب املايل و احملاسب املكلف

ومن الفائدة أن نشري إىل أن حاالت الرفض الصادرة عمليا عن اللجنة الوطنية للصفقات ال يتم جتاوزها من رت معللة ، كما أن الوزير ال يريد الدخول يف خمالفة قرار جلنة وطنية ذات تركيبة بشرية طرف الوزير املعين طاملا صد

.خاصة و خمتلطة و ذات كفاءة و هلا مهام متنوعة : قيود ممارسة الرقابة القبلية - 2

ي إىل إن عدم كفاية التخطيط يف املرحلة احلالية يؤدي إىل اإلستعمال املميز للتقنيات التقليدية اليت تؤدعدم الفعالية يسبب افتقاد اهلدف و عرقلة حتقيق : املراقبة مع ما يتضمنه هذا من حمذور مزدوج " بريوقراطية"

. 1االستثمارات اليت يؤدي تأخريها لتكبد تكاليف إضافية

.215، مرجع سابق ، ص بوضیاف عمار - 1

اإلدارة يف استعمال كما أنه بالنسبة لصيغة التراضي جند أن ساحة املراقبة القبلية ضيقة مما يؤدي إىل احنرافسلطتها يف اختيار املتعامل املتعاقد السيما أن ميزة أسلوب التراضي هو اإلتفاق املباشر األمر الذي يؤدي إىل فتح باب

و هذا من شأنه أن يؤثر على املال العام و منه على املصلحة العامة اليت (le favoritisme)التحايل و عدم حياد اإلدارة .هي مناط أي نشاط تقوم به اإلدارة

الصفقة العمومية إبرام و منحضمانات تسوية النزاعات الناجمة عن : المبحث الثالثتكوينها ، يتجلى لنا بوضوح مرحلة دراستنا للضمانات املقررة يف عملية إبرام الصفقات العمومية يف من خالل

و حتديد االحتياجات مرورا بإعالن اهبإعدادتساع نطاق األحكام و الضوابط القانونية لتشمل مجيع مراحل الصفقة بدء إضمانات لتؤكد حرص حبيث جاءت جل ال، برام اإلو إطالق عملية الدعوة للتعاقد إىل غاية الرقابة املفروضة على عملية

. اع احلاجات العمومية و حتقيق املصلحة العامةاة من الصفقة العمومية أال وهي إشبق األهداف املتوخياملشرع على حتقو لذلك فإن طبيعة هذه الضمانات من حيث املصادر املستمدة منها جاءت أيضا متشعبة و متنوعة نظرا ألمهية

عبء حقيقيا على اخلزينة العمومية بفعل كثرة التعاقد بواسطة الصفقات العمومية و اليت استنزفت املاليري و شكلتالنفقات املتعلقة ا و منه سامهت عملية البحث عن الضمانات اهلادفة إىل ترشيد اإلنفاق العام و حسن استغالل األموال

.االعمومية من جهة إىل تنوع اإلطار القانوين الذي حيكم الصفقات العمومية و إعادة تشكيل النظام القانوين هلو من جهة أخرى أضفت هذه الضمانات نوعا من الثقة لدى املتعاملني املتعاقدين الباحثني عن فرصة الدخول

إىل الطلبيات العمومية من خالل حتسني ظروف عملية اإلبرام و إضفاء الشفافية على قواعد و إجراءات هذه األخرية اليت حتيز اإلدارة صاحبة الصفقة لطرف دون آخر أو ما يعرف باحملاباة ، لذا غالبا ما اشتكى املتعاملون املتعاقدون من مشكلة

كان لزاما إدراج عدة أحكام و نصوص قانونية تضبط هذه العملية و تكفل خاصة حقوق املتعامل املتعاقد يف مواجهة .السلطات املخولة للمصلحة املتعاقدة

املؤرخ يف 250-02ية و هو املرسوم الرئاسي و لعل أهم ما جاء به التنظيم األخري للصفقات العموم

املعدل و املتمم ، هو تكريس احلق يف الطعن يف قرارات املصلحة املتعاقدة حيث بينت الدراسة اليت قمنا ا 24/07/2002صلحة املتعاقدة للمراحل اليت متر ا عملية تكوين عقد الصفقة العمومية إىل أن إمتامها موكل منذ البداية حىت النهاية إىل امل

اليت تشرف على كل تراتيبها، األمر الذي قد يؤدي إىل تعسفها يف عملية اختيار املتعامل املتعاقد أو إغفاهلا إجراءات مهمة يف عملية االنتقاء و تؤثر على االختيار األمثل ، و هذا حتما يؤدي إىل نشوب نزاعات تتعلق بعملية انعقاد الصفقة

.حبد ذاا جل جناعة عملية اختيار املتعامل املتعاقد و جتنبا ألي تعسف أو إخالل قد حيدث من قبل املصلحة و من أ

املتعاقدة خاصة يف جمال املناقصات اليت تعترب كما سبقت اإلشارة القاعدة العامة للتعاقد ، عمد املشرع يف جمال الصفقات املرحلة كضمانات حلماية الطرف املتعاقد من جهة و لتكوين العمومية إىل وضع آليات لتسوية النزاعات الناشئة يف هذه

.أهم املبادئ األساسية يف عقد الصفقة العمومية وهي احترام الشفافية و املساواة بني املترشحني

.376، ص 2006دیوان المطبوعات الجامعیة الجزائر، ، الطبعة الرابعة، محاضرات في المؤسسات اإلداریة، محیو أحمد - 1

املتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته قد 20/02/2006املؤرخ يف 01-06كما جتدر اإلشارة إىل أن القانون رقم جيب أن تؤسس اإلجراءات املعمول ا يف جمال الصفقات '' : منه ، هذه القاعدة حينما نصت على أنه 9املادة تبىن يف

.'' العمومية على قواعد الشفافية و املنافسة الشريفة و على معايري موضوعية : و جيب أن تكرس هذه القواعد على وجه اخلصوص

ام قواعد الصفقة العمومية ، و على هذا األساس اعترف املشرع مبمارسة يف حالة عدم احتر كل طرق الطعنممارسة - ) مطلب ثان(أو اللجوء إىل القضاء اإلداري ) مطلب أول(حق الطعن بكل الطرق املتاحة سواء عن طريق التسوية الودية

الناشئ عن منح الصفقة أولوية التسوية الودية للنزاع: المطلب األول ائري على أن فض منازعات الصفقة العمومية يكون وديا و بالتراضي بني الطرفني منذ لقد حرص املشرع اجلز

أول تنظيم قانوين هلا و استمر النص على هذه اآللية حىت التنظيم القانوين األخري للصفقات العمومية و املتمثل يف املرسوم على مستوى كل وزارة جلنة استشارية أنه تشكل 90-67من األمر رقم 152فقد ورد يف املادة 250-02الرئاسي

للتسوية الودية مبوجب قرار صادر عن الوزير املعين ، حبيث تستهدف هذه اللجنة البحث يف املنازعات املتعلقة بالصفقات .بقصد إبراز ما قد يكون فيها من عناصر عادلة ميكن أن تساعد على إجياد تسوية ودية تغين عن االلتجاء إىل القضاء

عل املشرع طرح النزاع على اللجنة أمرا واجبا يسبق كل دعوى قضائية ، إذ جاء يف قرار الس األعلى كما جو أن اإلجراءات أمام هذه اللجنة واجبة تسبق كل دعوى قضائية إال يف حالة ... ''أن 31/12/1988الصادر بتاريخ

صمت السلطة اإلدارية ، عرض يف اآلجال القانونية النزاع تقصري السلطة اإلدارية الختاذ ذلك اإلجراء فإن العارض أمام .1''على اجلهة القضائية

على وجوب التظلم أمام هيئة الصفقات العمومية املختصة اليت ظلت 434-91كما نص املرسوم التنفيذي رقم العناصر املنصفة املمكن اعتمادها مهمتها استشارية و دف إىل البحث يف النزاعات املتعلقة بالصفقات العمومية و كذا

. 2أساسا لتسوية وديةأما التنظيم اجلديد للصفقات العمومية فقد أورد يف القسم الفرعي الثالث من القسم الرابع بعنوان تسوية

ثانية النزاعات و هذا األخري حيتوي على مادتني ، إذ خصص املادة األوىل للطعون املنصبة على املنح املؤقت للصفقة و ال .آلليات تسوية النزاعات اليت تطرأ على تنفيذ الصفقة

ممارسة حق الطعن يف قرار املنح املؤقت :األولالفرع من الرسوم الرئاسي رقم 17املعدلة و املتممة باملادة رقم 250- 02من املرسوم الرئاسي 101حسب املادة

فإنه ميكن للمتعهد الذي حيتج على االختيار الذي قامت به املصلحة املتعاقدة يف إطار إعالن مناقصة ، أن يرفع 08-338نشر إعالن املنح املؤقت للصفقة يف النشرة أولأيام ابتدءا من تاريخ 10طعنا أمام جلنة الصفقات املختصة يف أجل

و بالتايل فإن هذا التظلم أو الطعن اختياري بالنسبة للمتعامل املتعاقد الرمسية لصفقات املتعامل العمومي أو يف الصحافة . خالفا للنصوص السابقة اليت جعلت منه أمرا إجباريا

و ما 161، ص 1992، سنة 2منشور بالمجلة القضائیة العدد 62252ملف رقم 31/12/1982الغرفة اإلداریة الصادر بتاریخ أنظر قرار المجلس األعلى ، - 1

.یلیھا . 434- 91من المرسوم التنفیذي رقم 101و 100و 99المواد : أنظر - 2

و جتسيدا ملبدأ الشفافية فإن قرار املنح املؤقت للصفقة الصادر عن السلطة املتعاقدة جيب أن يتم اإلعالن عنه يف مت إعالن الصفقة فيها سابقا مع حتديد سعر و آجال التنفيذ و كل العوامل اليت مسحت الصحافة و يف نفس اجلرائد اليت

باختياره بإدراج نقاط االنتقاء املتبعة حسب طبيعة كل صفقة و توضيح معايري االختيار بدقة مع تبيان أن لباقي املتعهدين 130- 121ود املبالغ القصوى احملددة يف املادتني أيام و هذا يف حد 10تقدمي طعوم خالل املهلة القانونية لذلك و هي

أن يتم تقدمي الطعن ابتداء من تاريخ أول نشر 101من قانون الصفقات العمومية ، و اشترط التعديل اجلديد للمادة يق على إلعالن املنح املؤقت للصفقة و هو ما يقلل من حجم الطعون املوجهة الختيارات املصلحة املتعاقدة و بالتايل التضي

.حرية ممارسة احلق يف الطعن ضد قرارات هذه األخريةأما بالنسبة للجنة الصفقات املختصة فإنه عالوة على صالحياا فيما خيص ممارسة مهام الرقابة على عملية إبرام

حيتجون على الصفقة العمومية فإن املشرع قد خول هلا أيضا إبداء الرأي حول الطعون اليت يتقدم ا العارضون الذين . 1اختيار املصلحة املتعاقدة يف إطار إعالن مناقصة

و جيب على املتعهد عند تقدميه الطعن استيفاء الشروط الشكلية واملوضوعية من حيث وجوب احترامه لآلجال ، أي أنه يأخذ ) ية جلان الصفقات الوطنية أو الوالئية أو البلدية أو الوزار( القانونية يف إيداع الطعن أمام اجلهة املختصة

. 2بعني االعتبار اختصاص اللجنة بالعودة إىل النصوص القانونية اليت تنظم اختصاصها النوعي و اإلقليمي . 3كما يتوجب أيضا على املتعهد الطاعن إثبات وجه خرق القانون أو صورة التمييز بني املتنافسني

.ها البشرية املتميزة تستطيع احلسم يف التظلم املرفوع أمامها و من املؤكد أن جلان الصفقات املختلفة حبكم تركيبت للنزاع آلية احلل الودي: الثاينالفرع

أيام حسب نص املادة 10يوما ابتداء من تاريخ انقضاء أجل 15تصدر جلنة الصفقات املختصة رأيا يف أجل ، و يبلغ هذا الرأي إىل كل من املصلحة املتعاقدة و صاحب 250-02املعدلة و املتممة من املرسوم الرئاسي رقم 101

.الطعن و املالحظ يف نص املادة املذكورة أنه قد مت تدارك اخلطأ يف النص العريب ، حيث ورد فيه أن جلنة الصفقات

ك يتم مبوجب رأي املختصة تنظر يف الطعن املقدم من طرف املتعهد و تصدر قرارا، يف حني ورد يف النص الفرنسي أن ذل)Avis ( و شتان بني القرار و الرأي و السيما من حيث اآلثار املترتبة عن كل منهما ، فالقرار له طابع إلزامي غالبا و

خاضع للرقابة القضائية وفق قرينة املشروعية حبيث يكون حمال لدعوى اإللغاء ، يف حني أن الرأي ليست له القوة اإللزامية .بة القضائية و غري خاضع للرقا

ما هي الضمانات املتوفرة لدى املتعهد الطاعن يف حالة كون عمل اللجنة يتوج برأي فقط غري : لكن السؤال املطروح ملزم للمصلحة املتعاقدة ؟

تبقى اإلجابة عن هذا التساؤل حمل دراسة و حبث ، غري أنه يتعني مرة أخرى على واضعي التنظيم املتعلق ، 1مية ضبط و حتديد مصطلحات قانون الصفقات العمومية و بدقة و ال يترك جمال للتأويل و املغالطة بالصفقات العمو

250- 02من المرسوم الرئاسي رقم 116المادة : أنظر - 1 . 250- 02من المرسوم الرئاسي 127، 122، 119،121المواد :أنظر - 2 218بوضیاف عمار، المرجع السابق ، ص ـ 3

يوما 30وال ميكن أن يعرض مشروع الصفقة نتيجة لذلك على جلنة الصفقات املختصة لدراسته إال بعد انقضاء أجل حملددة لتقدمي الطعن و دراسته من طرف جلنة الصفقات ابتداء من تاريخ نشر إعالن املنح املؤقت للصفقة املوافق لآلجال ا

أيام املمنوحة للمتعهد من أجل تقدمي طعنه ، علما أنه يف حالة الطعن 10املختصة مث تبليغه بقرارها بعد انقضاء أجل . جتتمع جلنة الصفقات املختصة بتشكيلتها احملددة قانونا ، وحبضور ممثل املصلحة املتعاقدة بصوت استشاري

شئة بني و من مث نلمس حرص املشرع يف مادة الصفقات العمومية على إجياد تسوية رضائية حلل النزاعات النااملصلحة املتعاقدة و املتعامل املتعاقد يف مرحلة اختياره و يتجلى هذا أكثر يف التدقيق املذكور يف شأن إحترام اآلجال القانونية ملمارسة حق الطعن املكفول قانونا حىت تضمن أرضية سليمة إلمتام عملية إبرام الصفقة العمومية ، حيث مهما

ة املتعاقدة اإللتزام باحترام هذه اآلجال حىت و لو مل تكن هناك طعون ضد قراراا فيما يكن من أمر البد على املصلحخيص املنح املؤقت للصفقة ، إذ نلمس سكوت املشرع على النص يف مثل هذه احلالة أو يف حالة عدم جدوى املناقصة

.أيضا مل يتم التطرق ملوضوع ممارسة الطعن

يق القضاءالتسوية عن طر: المطلب الثانيتعترب التسوية القضائية اآللية الثانية حلل النزاعات املتعلقة بالصفقات العمومية و غالبا ما يلجأ إليها بعد فشل

من قانون الصفقات العمومية اليت 102حماوالت التسوية الودية و الوصول إىل حل رضائي كما يتضح من نص املادة يسوى يف إطار األحكام التشريعية و التنظيمية سارية املفعول ،دون أن يوضح ورد فيها أن هذا النوع من املنازعات

القضاء املختص بالنظر يف منازعات الصفقات العمومية و ال أنواع الدعاوي املرفوعة يف هذا اإلطار ، لذا البد من العودة .إىل املستقر عليه قضاء و املتفق عليه فقها

قات العمومية ختضع لرقابة القاضي اإلداري من زاوية املعيار العضوي حسب و قد سبقت اإلشارة إىل أن الصف، أي أا تقع يف ظل النظام القضائي املطبق على العقود اإلدارية ، 2من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية 800نص املادة

، وهو ما سنتطرق 3الة العقود اإلداريةوقد اتفق فقهاء القانون اإلداري على أن االختصاص ينعقد للقضاء اإلداري يف ح .إليه الحقا

مسألة حتديد االختصاص القضائي :األولالفرع قضية رئيس بلدية الرايس 1يف امللف رقم 08/05/2000ورد يف قرار حمكمة التنازع يف اجلزائر الصادر بتاريخ

ص (النزاع القائم بني الطرفني يتعلق بصفقة أبرمت بني بلدية الرايس محيدو و املدعى عليه '' أن ) ج.ص (محيدو ضد .4''و أن النزاعات الناجتة عن الصفقات العمومية هي من اختصاص الغرفة اإلدارية ) ج

36بن دعاس سھام ، مرجع سابق ، ص - 1المؤرخة في 21الجریدة الرسمیة رقم ( المتضمن قانون اإلجراءات المدنیة و اإلداریة 25/02/2008المؤرخ في 09- 08من القانون رقم 800المادة - 2

تختص بالفصل في أول درجة بحكم قابل لالستئناف في جمیع .المحاكم اإلداریة ھي جھات الوالیة العامة في المنازعات اإلداریة :" تنص على ) 23/04/2008القضاء أنظر بوضیاف عمار ، ، و للتفصیل أكثر"القضایا التي تكون الدولة أو الوالیة أو البلدیة أو إحدى المؤسسات العمومیة ذات الصبغة اإلداریة طرفا فیھا

و ما یلیھا 115، ص 2008، دار جسور للنشر و التوزیع ، الجزائر ، اإلداري :، وكذا كل من 189، العقود اإلداریة،المرجع السابق، صالطماوي محمد سلیمان - 3

- MARIE AUBY Jean –DUCOS ADER Robert , Droit administratif, 4éme édition, Dalloz, Paris 1977, p367 - REVERO Jean , Droit administratif, 9éme édition, Dalloz, Paris 1980,p 122.

155نص 2002، 1منشور بمجلة مجلس الدولة ، العدد 1، ملف رقم 08/05/2000قرار محكمة التنازع الصادر بتاریخ :أنظر - 4

اإلداري هو املختص بالنظر يف املنازعات الناشئة عن تكوين و ذا القرار مل يعد هناك جمال للشك بأن القضاء القضاء : الصفقات العمومية و املعروف أن اختصاص القضاء اإلداري ميكن رده بصفة عامة إىل نوعني رئيسيني مها

ملتضمن ا 25/02/2008 املؤرخ يف 09-08من القانون رقم 801الكامل و قضاء اإللغاء و هو ما فصلت فيه أيضا املادة :قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية يف االختصاص احمللي حيث أفادت مبا يلي

:ختتص احملاكم اإلدارية كذلك بالفصل يف '' :دعاوى إلغاء القرارات اإلدارية و الدعاوى التفسريية و دعاوى فحص املشروعية للقرارات الصادرة عن -1

على مستوى الوالية الوالية و املصاحل غري املمركزة للدولة_ البلدية و املصاحل اإلدارية األخرى للبلدية_ املؤسسات العمومية احمللية ذات الصبغة اإلدارية_

دعاوى القضاء الكامل -2

.''القضايا املخولة هلا مبوجب نصوص خاصة -3توافرت يف املنازعة و القضاء الكامل هو األصل فيما يتعلق باملنازعات اليت تترتب عن الصفقات العمومية ، فمىت

حقيقة العقد اإلداري سواء أكانت املنازعة خاصة بانعقاد العقد أو صحته أو تنفيذه أو انقضائه ، فإا كلها تدخل يف .نطاق والية القضاء الكامل

من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية تنص على أن هذا األخري 901فإن املادة 1أما عن اختصاص جملس الدولة

خيتص كدرجة أوىل بالفصل يف دعاوى اإللغاء و التفسري و تقدير املشروعية يف القرارات اإلدارية الصادرة عن السلطات اإلدارية املركزية ، باإلضافة إىل اختصاصه بالفصل يف استئناف األحكام و األوامر الصادرة عن احملاكم اإلدارية و كذا

.الصادرة يف آخر درجة عن اجلهات القضائية اإلدارية بالنظر يف الطعون بالنقض يف القراراتلكن قضاء العقود اإلدارية يثري يف بعض النواحي مسائل تتعلق بقضاء اإللغاء و هذا يف إطار نظرية األعمال

ليات املنفصلة ، ألن الطعن باإللغاء ال يكون إال ضد القرارات اإلدارية كقاعدة عامة و هذا يعين إغالقه بالنسبة للعماملركبة و أوهلا العقود اإلدارية ، لكن الصفقة العمومية تنطوي على الكثري من النشاطات ذات الطبيعة االنفرادية

les actes unilatéraux مثل قرار ختصيص الصفقة ألحد املتعهدين املتنافسني ، فهي إذا عملية قانونية متكاملة تدخلغة قرارات إدارية ينظر القاضي إىل كل منها على وجه االستقالل ويقبل الطعن فيها يف إطار دعوى اإللغاء وتتم يف صي

.2باإللغاء علما و أن القضاء اإلداري يف فرنسا كان حىت مطلع القرن العشرين يرى يف العقد اإلداري كال ال يقبل التجزئة

ارية الصادرة يف إحدى مراحل انعقاد العقد فكان يصر على رفض قبول دعوى اإللغاء املوجهة ضد أحد القرارات اإلد

- 98من القانون العضوي رقم 2، و كذا المادة " ولة كھیئة مقومة ألعمال الجھات القضائیة اإلداریة یؤسس مجلس الد" من الدستور تنص على 152المادة - 1

،و بالنسبة للمحاكم ..." ھیئة مقومة ألعمال الجھات القضائیة اإلداریة و ھو تابع للسلطة القضائیة " المتعلق باختصاصات مجلس الدولة و تنظیمھ و عملھ 01 356- 98المتعلق بالمحاكم اإلداریة و المادة الثانیة من المرسوم التنفیذي رقم 30/05/1998المؤرخ في 02- 98ة األولى من القانون رقم اإلداریة أنظر الماد

02-98المتضمن كیفیات تطبیق القانون رقم 116، ص 1998، منشأة المعارف اإلسكندریة ،في التطبیق العملي و الدولیة ، العقود اإلداریة موسوعة العقود اإلداریة، حمدي یاسین عكاشة ـ2

لكنه منذ مطلع القرن العشرين بدأ يطبق يف هذا اال نظرية األعمال املنفصلة و كان حيرص دائما على أن يؤكد يف كل .1مرة أن الطعن باإللغاء ال يهدف إىل إلغاء العقد نفسه

أوجه ممارسة الدعوى : الثاينالفرع إن البحث عن صور منازعات تكوين الصفقة العمومية يقودنا حتما للتطرق إىل أوجه ممارسة الطعن ضد

قرارات املصلحة املتعاقدة يف عملية اختيار املتعامل املتعاقد ، ولعل أهم قرار يصدر يف هذا اإلطار هو ذلك املنصوص عليه ل يف اإلعالن عن املنح املؤقت للصفقة أي ختصيص هذه األخرية و املتمث 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 43يف املادة

ملتعامل متعاقد معني بذاته و بالتايل فهذا القرار قد يكون حمل طعن أمام اللجنة املختصة ، كما قد ترفع بشأنه دعوى .اإللغاء

فنكون أمام دعوى أما إذا كان موضوع الدعوى هو طلب بطالن العقد برمته نظرا لوجود عيوب يف تكوينه ، .القضاء الكامل

: قضاء اإللغاء – 1تشمل هذه الدعوى املرفوعة من طرف املتعهد الطاعن يف هذا الصدد كل القرارات اإلدارية املتخذة يف عملية

اختيار املتعامل املتعاقد و القابلة للفصل و املتعلقة بعمليات و إجراءات حتضري إبرام و انعقاد العقود اإلدارية إمجاال أي كالقرار الصادر بوضع شروط املناقصة أو املزايدة و قرار جلنة تقييم كل القرارات اليت تساهم يف تكوين الصفقة ،

العروض و فحص العطاءات و قرار جلنة البت بإرساء الصفقة و حىت القرار الصادر بالتوقيع على العقد ميكن الطعن فيه ع أن يدافع عن علما أن صاحب الدعوى ال يسمح له بأن يبين طعنه على حقوق شخصية فهو لن يستطي. 2باإللغاء

مركز قانوين ذايت بدعوى اإللغاء إمنا جيب أن يبين طعنه على أساس أن القرار املنفصل قد خالف القواعد القانونية القائمة و ذلك ألن الطعن باإللغاء طعن موضوعي ال حيمي سوى املراكز القانونية املوضوعية اليت يستمدها الشخص من القانون

. 3مباشرة كما أنه من بني امليزات الرئيسية ملمارسة هذه الدعوى أا جاءت شاملة لكافة القرارات الصادرة عن املصلحة

املؤقت للصفقة و هو ما ) التخصيص(املتعاقدة خبالف التظلم و الطعن اإلداري الذي احنصرت ممارسته على قرار املنح هد يف جمال إبرام الصفقات العمومية ووسعت من رقعة هذا احلق حينما اعترفت حبق الطعن للمتع 101أعلنت عنه املادة

.باللجوء إىل القواعد العامة املنصوص عليها قانونا و غين عن البيان أيضا فإنه ميكن للمتعهد طلب إلغاء أي قرار إداري إذا استوىف شروط املصلحة كسائر املواطنني

.4تعاقدية توصال إىل هذا اإللغاء و لكن املمنوع عليه هو أن يستند إىل حقوقه ال : القضاء الكامل – 2

27، ص 2001، دار المطبوعات الجامعیة اإلسكندریة ، )شروط القبول،أوجھ اإللغاء(قضاء اإللغاء ، مصطفى أبو زید فھمي ـ 1، دیوان المطبوعات الجامعیة الجزائر 2، نظریة الدعوى اإلداریة ط 2، ج النظریة العامة للنزاعات اإلداریة في النظام القضائي الجزائري، عوابدي عمار ـ 2

:و كذا 451ص 2003 édition LGDJ, Paris, page 163éme, tome 1, 2Traité de contentieux administratif , ) AUBY ( J M ) et DRAGO ( R -

و ما یلیھا 28، المرجع نفسھ، ص مصطفى أبو زید فھمي - 3 717الطماوي محمد سلیمان ، مرجع سابق ، ص ـ 4

جند أن أهم صورة يف هذا الصدد هي دعوى بطالن العقد نظرا لوجود عيب ميس تكوين الصفقة ، فهنا ليس ا تقوم للمتعاقد الذي يريد أن يتوصل إىل إلغاء العقد إال سبيل القضاء الكامل أو دعوى التعويض ألن القاعدة املسلم

، باإلضافة إىل ذلك 1على أن دعوى اإللغاء ال توجه إىل العقود اإلدارية و هذه الدعوى ال ميكن لغري املتعاقد أن يرفعها .فإنه من اختصاص القضاء الكامل األمور املستعجلة سواء أصل املنازعة أو ما يتفرع عنها

ليها قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية يف املادة ودعوى التعويض من أهم دعاوى القضاء الكامل وقد نص ع إذ هي الدعوى اليت يلجأ إليها غالبا حلل منازعات الصفقات العمومية قضائيا ، ويظهر جليا بأن دعوى القضاء 801

مجيع املراحل الكامل متارس أكثر يف مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية ألن مناطها هو العقد ، بينما دعوى اإللغاء فتمارس يف .اليت متر ا الصفقة ألن حملها هو القرارات اليت تصدرها املصلحة املتعاقدة و بالتايل تكون طرفا فيها

و باعتبار أن اختصاصه يف منازعات العقد اإلداري -إضافة ملا سبق -و جدير باإلشارة أن القضاء اإلداري يستوي يف ذلك ما يأخذ منها صورة قرار إداري و ما يتخذ هذه شامال ألصل تلك املنازعات و ما يتفرع عنها ،

الصورة طاملا توافرت يف املنازعة حقيقة التعاقد اإلداري ، و من مقتضى ذلك أن القضاء اإلداري يفصل يف الوجه اعتبار أنه من املستعجل من هذه املنازعة ال على اعتبار أنه من طلبات وقف التنفيذ املتفرعة عن طلبات اإللغاء بل على

.الطلبات الفرعية املستعجلة اليت تعرض على قاضي العقد و يفصل يف الطلب املستعجل املتفرع عن العقد اإلداري يف احلدود و الضوابط املقررة يف الفصل يف الطلبات

اري و إمنا ينبثق عن املستعجلة و ال جيوز اخللط بني الطلب املستعجل و بني طلب وقف التنفيذ ألنه ال يتعلق بقرار إد . 2رابطة عقدية ، ويدخل يف منطقة العقد و تقوم له والية القضاء الكامل دون والية اإللغاء

املتضمن قانون اإلجراءات 25/02/2008املؤرخ يف 09-08من القانون رقم 946و جتدر اإلشارة إىل أن املادة املدنية و اإلدارية قد عاجلت مسألة االستعجال يف مادة إبرام العقود و الصفقات العمومية ، حيث نصت على أنه جيوز إخطار احملكمة اإلدارية بعريضة و ذلك يف حالة اإلخالل بالتزامات اإلشهار أو املنافسة اليت ختضع هلا عمليات إبرام

.و الصفقات العمومية العقود اإلداريةكما ميكن إخطار احملكمة اإلدارية حىت قبل إبرام العقد ، و للمحكمة أن تأمر املتسبب يف اإلخالل باالمتثال

.اللتزاماته مع حتديد األجل الذي جيب االمتثال فيه ، و ميكنها كذلك أن و ميكن احملكمة اإلدارية أيضا احلكم بغرامة ديدية تسري من تاريخ انقضاء األجل احملدد

.يوما 20تأمر بتأجيل إمضاء العقد إىل اية اإلجراءات و ملدة ال تتجاوز عشرين يوما ابتداء من تاريخ إخطارها بالطلبات املقدمة 20يف أجل 947و تفصل احملكمة اإلدارية طبقا للمادة

.هلا

199مرجع نفسھ ، ص ال الطماوي سلیمان محمد ، - 1 435، ص 2002، منشأة المعارف ، اإلسكندریة العقود اإلداریة طبقا ألحكام قانون المناقصات و المزایدات الجدیدجمعة أحمد ، - 2

توقع حدوثها يف مرحلة اختيار املتعامل املتعاقد مع و مما سبق تتضح أمهية التسوية القضائية ملختلف املنازعات امل املصلحة املتعاقدة و التصدي ألي تصرف من شأنه أن خيل بقواعد حتديده سواء باإللغاء أو التعويض حسب طبيعة

.النزاع، عالوة على الفصل يف األمور املستعجلة املتعلقة ذه املرحلة ة على أعمال اإلدارة املتعاقدة من خالل القضاء الكامل أو قضاء اإللغاء باإلضافة إىل الرقابة القضائية املمارس

وهذه تعترب إحدى أهم الضمانات املقررة للمتعامل املتعاقد يف ميدان الصفقات العمومية ، هناك أيضا تدخل القضاء املشرع محاية جنائية خاصة العادي من خالل الدعاوى املرفوعة إليه من طرف املتدخلني يف الصفقات العمومية حبيث وفر

:، إذ حدد اجلرائم املتعلقة بإبرام الصفقات العمومية يف صورتني مها 1يف القانون املتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته : االمتيازات غري املربرة يف جمال الصفقات العمومية – 1

على عقوبة احلبس من سنتني إىل عشر سنوات و بغرامة مالية من 01-06من القانون 26نصت املادة :دج بالنسبة إىل نوعني من اجلرائم اليت متس الصفقات العمومية ومها 1000000دج إىل 200000

ا إبرام عقد أو تأشري أو مراجعة عقد أو اتفاقية أو صفقة أو ملحق خمالف لألحكام التشريعية و التنظيمية اجلاري م – أ .العمل بغرض إعطاء امتيازات غري مربرة للغري و هي جنحة احملاباة

إستغالل النفوذ للحصول على منفعة أو فائدة تتمثل يف الزيادة يف األسعار املطبقة عادة أو التعديل يف نوعية املواد – بعات احمللية أو املؤسسات أو اهليئات أو اخلدمات أو آجال التسليم أو التموين عند إبرام عقد أو صفقة مع الدولة أو اجلما

العمومية و اخلاضعة للقانون العام أو املؤسسات العمومية االقتصادية ، املؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و .التجاري ، و ذلك من خالل االستفادة من سلطة أو تأثري أعوان اهليئات املذكورة

طرف متدخل يف عملية إبرام الصفقة العمومية فممثلي املصلحة املتعاقدة و هنا نالحظ بأن القانون مل يستثين أي من جهة و التجار و الصناعيني و احلرفيني و املقاولني التابعون للقطاع اخلاص من جهة أخرى معنيون بتطبيق نص هذه

.املادة : الرشوة يف جمال الصفقات العمومية – 2

بالوقاية من الفساد و مكافحته على معاقبة املوظفني العموميني باحلبس من القانون املتعلق 27جاءت يف املادة دج يف حالة قبض أو حماولة قبض أجرة أو منفعة 2000000دج إىل 1000000سنة و بغرامة من 20سنوات إىل 10من

ات قصد إبرام أو مهما كان نوعها ألنفسهم أو لغريهم بصفة مباشرة أو غري مباشرة ، مبناسبة حتضري أو إجراء مفاوض .تنفيذ صفقة أو عقد أو ملحق باسم الدولة أو اهليئات التابعة هلا

128مكرر و 128منصوصا عليها يف املادتني 01-06و كانت هذه األفعال قبل تعديل قانون العقوبات مبوجب القانون 08/06/1966املؤرخ يف 156-66قم املعدل و املتمم لألمر ر 26/06/2001املؤرخ يف 09-01من القانون رقم 1مكرر

. املتضمن قانون العقوبات

)08/03/2006المؤرخة في 14الجریدة الرسمیة رقم (تعلق بالوقایة من الفساد و مكافحتھ الم 20/02/2006المؤرخ في 01-06القانون رقم :أنظر - 1

كما أن قانون املنافسة اجلديد قد احتوى على نصوص و أحكام دف إىل وضع ضمانات فيما خيص إبرام مما 1الصفقات العمومية و تتجلى هذه الضمانات يف منع التجمعات االقتصادية اليت تسعى إىل فرض هيمنتها على السوق

قد يؤثر على حرية املنافسة بني املتقدمني للترشح للصفقات العمومية كما تضمن أيضا أحكاما تتعلق بتوسيع جمال اختصاص صالحيات جملس املنافسة ليشمل الصفقات العمومية باعتبارها مصدرا حمتمال للممارسة املنافية للمنافسة

ت املرتكبة عند إبرام الصفقات العمومية و املصاحل اإلدارية املتعاقدة معهم الشريفة ليصبح بإمكانه معاقبة أصحاب املخالفا . 2ابتداء من تاريخ اإلعالن عن املناقصة إىل غاية املنح النهائي للصفقة

:خالصة الفصل األول لواسع يرتكز بناء على ما تقدم ذكره ، فإن نظام الضمانات يف الصفقات العمومية يف مرحلة اإلبرام باملعىن ا

أساسا على مدى احترام القواعد اجلوهرية و املبادئ العامة اليت حتكم سري هذه العملية من طرف اإلدارة املتعاقدة و كذا 24/07/2002 املؤرخ يف 250- 02 املترشحني للصفقة إذ أن قانون الصفقات العمومية املتمثل يف املرسوم الرئاسي رقم

اليب التعاقد من حيث وضع أسلوب املناقصة كقاعدة و التراضي كإستثناء قد قيد من حرية املعدل و املتمم بتحديده ألس :املصلحة املتعاقدة ضمانا لتحقيق هدفني رئيسيني و مها

احملافظة على األموال العمومية من اإلستغالل السيء بفضل ضبط إجراءات اإلبرام و حتديد قواعده بوضوح ، إضافة • .ة على الصفقات العموميةإىل وضع آليات للرقاب

محاية حقوق الطرف املترشح من أي تعسف يف عملية اإلختيار بفضل إعتماد مبادئ الشفافية ، املنافسة و حرية •من املرسوم 3الترشح و هذا ما أتى به و كرسه التعديل األخري لقانون الصفقات العمومية ، حيث أفادت املادة

املؤرخ يف 250-02املعدل و املتمم للمرسوم الرئاسي رقم 26/10/2008 املؤرخ يف 338-08الرئاسي رقم املتضمن تنظيم الصفقات العمومية ، وجوب احترام الصفقات العمومية ملبادئ حرية الوصول للطلبية 24/07/2002

م و أفضل جناعة العمومية ، املساواة يف املعاملة و شفافية اإلجراءات و ذلك بغية حتقيق أحسن استعمال للمال العا .للطلبية العمومية

املؤرخ يف 03-03كما أن إدراج أحكام قانونية خارج التنظيم املتعلق بالصفقات العمومية ضمن األمر رقم املتضمن الوقاية من 20/02/2006املؤرخ يف 01-06 املعدل و املتمم و املتعلق باملنافسة و كذا القانون رقم 19/07/2003

ته قد أضفى محاية قانونية و أخرى جنائية للحد من جتاوزات أعوان اإلدارة املكلفني مبلف الصفقات الفساد و مكافحالعمومية باعتبارها إحدى أهم أوجه اإلنفاق العام ، و منه فإن هذه احلماية املقررة قانونا يف مادة الصفقات العمومية ال

ذه الصفقات وفق التنظيم املعمول به ، لذلك فقد عرف نظام حتمي املصلحة املتعاقدة لوحدها بل تضمن شرعية إبرام ه

المعدل و 03- 03من األمر رقم 37و 34أمام مجلس األمة ، أنظر كذلك المواد 14/05/2008الھاشمي جعبوب وزیر التجارة بتاریخ : حسب تصریح السید - 1

12- 08من القانون 20و 18المتمم بالمواد .5ص 15/05/2008بتاریخ 5321العدد رقم " تشدید العقوبات ضد المتالعبین بالصفقة العمومیة: " جریدة الخبر - 2

نظرا لألمهية اليت يوليها املشرع لعملية إختيار املتعامل 01-06الضمانات إتساعا ملحوظا من خالل أحكام القانون .املتعاقد

املؤرخ 03-03قم املعدل و املتمم لألمر ر 25/06/2008املؤرخ يف 12-08باإلضافة إىل ما تضمنه القانون رقم املتعلق باملنافسة من أحكام عامة حول منع بعض املمارسات املخلة بقواعد التنافس للحصول على 19/07/2003يف

.الطلبات العمومية يف ثالثة صور أساسية و طبيعتهاو على هذا األساس جاءت الضمانات املقررة يف تكوين الصفقات العمومية من حيث

:هي و جندها تتعلق بقواعد و أساليب إبرام الصفقات العمومية بدءا من عملية التحضري : طبيعة قانونية ضمانات ذات -1

:ملشروع الصفقة إىل إختيار املتعامل املتعاقد وفقا ألحكام القوانني و األنظمة ، و تشمل على وجه اخلصوص ما يلي مة من حيث تقييد حرية املصلحة املتعاقدة يف عملية حتديد أساليب إختيار املتعامل املتعاقد بصورة واضحة و سلي -

.التعاقد من جهة و فرض شروط موضوعية و أخرى ذاتية على كل مترشح للصفقةوضع أطر و أسس إبرام الصفقة العمومية و إلزامية إحترامها من طرف املصلحة املتعاقدة و تتمثل يف إقرار مبادئ عامة -

املتعاملني ، حرية الترشح للصفقة و شفافية اإلجراءات باإلضافة إىل ممارسة خمتلف أنواع الرقابة كاملنافسة و املساواة بني .املنصوص عليها

و تتضمن بدورها وضع شروط خاصة بكل صفقة يف إطار ما يعرف بدفاتر : ضمانات ذات طبيعة تعاقدية -2الشروط اليت توضح بدقة كيفيات و كذا إجراءات إبرام الصفقة مثل حتديد آجال إيداع العروض ، تكوين امللف و

.لصفقةمواصفات الصفقة بغرض حتقيق أحسن إختيار للمتعامل املتعاقد و بالتايل أفضل الشروط إلجناز مشروع او دف إىل محاية حقوق الطرف املتعاقد من خالل منح حق الطعن للمترشح غري : ضمانات ذات طبيعة قضائية -3

. املقبول يف عملية اإلختيار و تكريس مبدأ الشرعية يف إبرام الصفقات العمومية : ثالثة أصناف و هي املتوخاة منها فيمكن تقسيمها إىل الغايةكما أنه إذا نظرنا إىل الضمانات من حيث

حسن تسيري هاته حبرص املشرع على تتعلق أساسا : ضمانات محاية األموال العمومية و جناعة الطلبات العمومية )1من عملية إبرام الصفقات العمومية من خالل وضع قواعد قانونية هلذه احلماية سواء يف األموال و حتقيق النتائج املرجوة

.أو يف القوانني األخرىقانون الصفقات العمومية

و دف إىل محايتها من خماطر سوء اختيار املتعامل املراد التعاقد معه من جراء : ضمانات لفائدة اإلدارة املتعاقدة )2 .حتديد مجلة من الشروط الذاتية و املوضوعية الواجبة عند الترشح للحصول على الصفقة العمومية

و ترمي إىل حفظ حقوقه من أي تعسف قد حيصل من جانب اإلدارة : فقةضمانات لفائدة املتعامل املترشح للص )3صاحبة الصفقة بفعل وضع آليات قانونية تكفل هذه احلقوق و كذا االعتراف حبق الطعن يف قرارات اإلدارة مبنح الصفقة

.و حرية اللجوء إىل القضاء

و اتساع جماهلا يف اآلونة األخرية إال أن و رغم هذا التنوع يف الضمانات اخلاصة بإبرام الصفقات العمومية املالحظ يف امليدان هو احلجم الكبري للتجاوزات املسجلة يف عملية إختيار املتعامل املتعاقد ، مما جيعل هذه كل الضمانات

التفكري يف غري كافية ملواجهة املمارسات املنافية ألهداف النشاط اإلداري املتمثلة يف إشباع احلاجات العامة ، لذا وجب .ضمانات أخرى ذات طابع أخالقي يف جمال الصفقات العمومية

الفصل الثاني:الضمانات في مرحلة تنفيذ وإنهاء الصفقة العمومية

- ضمانات حسن تنفيذ الصفقة - نجم عن هذا القرار آثار قانونية بالنسبة لإلدارة الصفقات العمومية هو تنفيذها وي إبرام منإن الغرض األساسي

، حبيث ينتج عن تنفيذ الصفقة تولد آثار تتمثل يف حقوق والتزامات كل احلائز على الصفقة املتعاقدة وكذا املتعامل .طرف من األطراف

ا األمر بوضوح يف إن دراسة العقود اإلدارية بصفة عامة تظهر عدم املساواة بني األطراف املتعاقدة، ويتجلى هذسلطات وحقوق يف مواجهة املتعاقد معها، تفوق بعملية تنفيذ الصفقات العمومية أين تتمتع اإلدارة أو املصلحة املتعاقدة

بكثري ما له يف حقوق يف مواجهتها، ألا تعمل من أجل املصلحة العامة يف حني يسعى املتعامل املتعاقد إىل حتقيق .1مصلحته اخلاصةمحاية املصلحة العامة واحلفاظ على األموال العمومية هي اليت أعطت النظام القانوين للصفقات العمومية ففكرة

.متميزة عما هو مقرر يف نطاق القانون اخلاص تأصالته، وأدت إىل خلق جمموعة من احلقوق وااللتزامايتقرر إذحبيث تتجلى هذه السلطات واالمتيازات املقررة لإلدارة أكثر بعد إبرام العقد أي يف املرحلة التعاقدية،

لإلدارة قبل املتعامل املتعاقد حقوق وسلطات خاصة ختتلف عن احلقوق اليت يقررها القانون اخلاص ألي متعاقد قبل يه وتعديل شروط العقد بالزيادة أو النقصان، وكذلك سلطة توقيع الطرف اآلخر، منها سلطة اإلشراف، الرقابة والتوج

.2اجلزاءات على املتعاقد، وسلطة اإلدارة يف إاء العقد فضال عن حقوق وسلطات أخرى

182، ص 1993، الدار الجامعیة للطباعة والنشر ، بیروت القانون اإلداريوكذا بسیوني عبد الغني عبد هللا ، 377أحمد محیو، مرجع سابق، ص - 1 وما یلیھا 6، ص2002، دار المطبوعات الجامعیة، اإلسكندریة دور الشروط االستثنائیة في تمییز العقد اإلداريمازن لیلو راضي ، - 2

« : املدين تنص على نيف القانو 106فاملادة ،ملصلحة اإلدارة حني تنفيذ الصفقة بشكل خاص ةبدو عدم املساوايالطابع : ليست حمترمة متاما، إذ أن القاعدة العادية للقانون اخلاص تتضمن ثالث نتائج» تعاقدينن العقد شريعة املإ

ال أن كال من هذه النتائج ميكن أن توضع وضع التساؤل يف إاإللزامي للعقد، وعدم تغريه واملساواة بني املتعاقدين، .1القانون اإلداري

حبقوق وامتيازات حىت ومل ينص عليها العقد أو الصفقة وهو ما يعرب باعتبارها تتمتع ةورغم أن املصلحة املتعاقدن مصلحة الفريق الثاين يف غري املألوف يف العقود اإلدارية ألا تتعلق بالنظام العام، فإنه ال ينبغي االعتقاد بأعنه بالنظام

جتد أمامها شخصا تتعاقد معه، ورغم أن ن اإلدارة لو حصل هذا لنل املتعاقد قد مت التضحية ا، ألالصفقة وهو املتعام تنه يستفيد أيضا من بعض األفضليات والضمانات اليت تشكل حبد ذاا التزامايثقل كاهله، فإ تعددا من االلتزاما

.بالنسبة للمصلحة املتعاقدةطات واالمتيازات عن املركز القانوين والفعلي للمتعامل املتعاقد حيال هذه السلم علينا التساؤل وهذا الوضع حيت

هي أهم الضمانات املفروضة على اإلدارة صاحبة الصفقة ملصلحة الضخمة املخولة للمصلحة املتعاقدة، وبعبارة أخرى ما ؟ ؟ ويف املقابل ما طبيعة الضمانات املقررة لصاحل املصلحة املتعاقدة واملفروضة أصال على املتعامل املتعاقد املتعامل املتعاقدمن املرسوم الرئاسي 80الضمانات كافية حلسن تنفيذ واجناز موضوع الصفقة وفق منظور املادة تعد هذهوهل

اليت تفرض على املصلحة املتعاقدة إجياد الضمانات الضرورية الختيار املتعامل املتعاقد وحلسن تنفيذ الصفقة 250-02 رقم ؟

لذا وجب علينا البحث والدراسة لتحديد ماهية الضمانات املتوفرة يف مرحلة تنفيذ الصفقة مث إاؤها وكذا يف . حالة نشوب أي نزاع مبناسبة عملية التنفيذ

ى يف الصفقة بالنظر إىل كوا الطرف األقو ةاملصلحة املتعاقد ال إىل الضمانات الواردة علىحيث يتم التطرق أواملبحث ( والضمانات املفروضة من ناحية أخرى على املتعامل املتعاقد لفائدة املصلحة املتعاقدة )ولاملبحث األ(

. )الثايندراسة الضمانات املتعلقة بطرق تسوية النزاعات الناشئة عن تنفيذ عقد الصفقة العمومية، السيما تلك نتناول مث

.)املبحث الثالث (سلطات غري العادية للمصلحة املتعاقدة املقررة لفائدة املتعامل املتعاقد يف مواجهة ال

الضمانات الواردة على عاتق المصلحة المتعاقدة : المبحث األوليتمتع املتعامل املتعاقد إزاء املصلحة املتعاقدة جبملة من الضمانات يف شكل حقوق، وهذا حسب دفتر شروط

تفق الفقه على أن للمتعاقد حقوقا أوسع مما ينص عليه العقد إبرامها بينهما واليت تتضمن معظمها، وقد إ الصفقة اليت مت .2على أساس حتقيق العدالة يف التنفيذ

.377أحمد محیو، المرجع نفسھ ، ص - 1، ص 1997امعیة للدراسات والنشر والتوزیع، لبنان ، الطبعة األولى، المؤسسة الج )دراسة مقارنة(، المبادئ األساسیة للقانون اإلداريحسن محمد عواضة ، - 2

156.

ومتثل هذه احلقوق املعترف ا للمتعامل املتعاقد التزامات بالنسبة إىل اإلدارة املتعاقدة اليت تسعى دائما إىل فرض .وهو حتقيق املنفعة العامة يف مقابل سعي املتعامل املتعاقد لتحصيل منفعته اخلاصةمنطقها اخلاص

:لذلك ميكن تصنيف التزامات اإلدارة املتعاقدة يف جمال تنفيذ الصفقة العمومية إىل نوعني رئيسيني مها .املتعاقد مستمدة مباشرة من العقد مثل االلتزام بدفع الثمن أو املقابل املايل للمتعامل تالتزاما -ال يكون العقد مصدرها، وإمنا القضاء اإلداري قررها للمتعاقد استنادا إىل قواعد العدالة أو إىل قاعدة ضرورة تالتزاما -

إعادة تاالمتيازات االستثنائية اليت تتمتع ا املصلحة املتعاقدة، ومثال هذه االلتزاما املرفق العام بانتظام ، وذلك نظريسري .1يل للعقدالتوازن املا

املصلحة املتعاقدة على اإلطالق، تالتزاما مهأاملقابل وإعادة التوازن املايل للصفقة أو ويعترب االلتزام بدفع السعر والتعرض هلما بالتفصيل، اإلشارة إليهما خيلو عقد صفقة منوتعد يف ذات الوقت حقوقا مكفولة للمتعامل املتعاقد وال

. ا بني التزام وآخراجراءإن كانت ختتلف صورها وإهي مالية بالدرجة األوىل و تمان طبيعة هذه االلتزاأخاصة وفاملتعامل املتعاقد عندما ينفذ التزاماته املتعلقة مبوضوع الصفقة صار من حقه احلصول على املقابل املايل بالكيفية

مرهقة ال ميكن معها االستمرار يف تنفيذ وإذا واجهته أثناء التنفيذ وقائع وعوامل )مطلب أول( اليت حددها القانون، كما جيوز له أيضا املطالبة بالتعويض إذا حلقت به أضرار )مطلب ثاين (طالبة بالتوازن املايل الصفقة بات من حقه امل

.ت به اإلدارة أو وقوع قوة قاهرةجراء عمل قام

ضمانات التسوية المالية للصفقة : المطلب األولمية عقد معاوضة يلزم فيه املتعامل املتعاقد بتنفيذ العمل أو اخلدمة موضوع الصفقة تبعا تعترب الصفقة العمو

اليت حددها املقابل املايل باألشكال الكيفياتللمواصفات والشروط املتفق عليها وتلزم اإلدارة صاحبة الصفقة بدفع .القانون

حسن نة العامة وجب التأكيد علىوحبقوق اخلزيوملا كان للصفقة العمومية عالقة وثيقة بفكرة اإلنفاق العام .2وأداء اخلدمة قبل اختاذ إجراء حتويل املال ووضعه يف رقم حساب املتعامل املتعاقد لتنفيذا

من زاوية مكافأة املتعامل املتعاقد عن تنفيذه وعليه ميكن تصنيف الضمانات الواردة على املصلحة املتعاقدة :رئيسيني مهاملوضوع الصفقة إىل نوعني

.ضمانات دفع املقابل املايل املنصوص عليه يف العقد .1 .ضمانات تعويض خسائر املتعامل املتعاقد .2

حق املتعامل املتعاقد يف اقتضاء املقابل: األولالفرع للمتعاقد مع اإلدارة هو احلصول على املقابل املتفق عليه يف الصفقة، والغالب أن يإن احلق األول واألساس

جانبا من هذا املقابل مقدما أو يف تدفع قابل بعد تقدمي األداء من جانب املتعاقد، إال أن اإلدارة املتعاقدة قد امل يستحق

93أحمد فاضل ، العقود اإلداریة ، مرجع سابق، ص - 1 160بوضیاف عمار ، المرجع السابق، ص - 2

أثناء التنفيذ، خاصة إذا كان التنفيذ يتطلب كثريا من النفقات ومتسعا من الوقت، وذلك ملساعدة املتعاقد معها على أداء .التزاماته

لى وضع آليات لعملية الدفع ع 70إىل 61د نص قانون الصفقات العمومية يف املواد من فقوكفالة منه هلذا احلق، أيضا االهتمام البالغ ذه املتعاقد وهذا ما يعكس لآلجال حتقيق هذه العملية ضمانا من املشرع حلقوق املتعاموكذا

نه أالصفقة، ويعرف الثمن أو السعر على بلغعدد املهام ويرتفع متلة نظرا خلطورا خاصة يف عقد األشغال أين تاملسأذلك املقابل النقدي الذي يتلقاه املتعامل املتعاقد مع اجلهة اإلدارية نظري ما يقدم هلا من سلع وخدمات أو أشغال، ويتم

ون غلب العقود اإلدارية مبقتضى شرط يدرج يف صلب العقد أو مبقتضى وثائق مستقلة تلحق به وجيوز أن يكأحتديده يف .حتديد الثمن باإلحالة إىل عناصر أخرى خارجة عن العقد، مثل قوائم التسعري اجلربين تفاوضية على العموم، وبالتايل فإ ويالحظ أن الشروط اخلاصة بالناحية املالية يف الصفقة هي شروط تعاقدية

ه من غري اجلائز اعتبار مصلحة املتعاقد نأال مبوافقة الطرف اآلخر، إذ إاملصلحة املتعاقدة ال تستطيع تعديلها أو نقضها .1املالية متعارضة مع مصلحة الدولة املالية رد كون املتعاقد يطمح من وراء تعاقده إىل حتقيق الربح

من قبل املصلحة ن املشرع مل يغفل تنظيمه وكيفيات استيفائه ة هذا الضمان لكال طريف الصفقة فإونظرا ألمهي .لنظام القانوين للصفقات العمومية آلليات حتديد السعر بكل وضوح وطابعه وكيفيات دفعه أيضارض ااملتعاقدة، حبيث تع

:آليات حتديد السعر يف الصفقة العمومية .1 :من قانون الصفقات العمومية على أنه 51تنص املادة

: اآلتيةدفع أجر املتعامل املتعاقد وفق الكيفيات ي'' بالسعر اإلمجايل واجلزايف - لى قائمة سعر الوحدةبناء ع - بناء على النفقات املراقبة - .''سعر خمتلط - :اإلمجايل اجلزايف السعر . أ

أغفلت كل التنظيمات القانونية للصفقات العمومية تعريف هذا األسلوب،باستثناء دفتر الشروط اإلدارية العامة املطبق على صفقات األشغال اخلاصة بوزارة جتديد البناء واألشغال العمومية واملواصالت واملصادق عليه مبوجب القرار

الصفقة املربمة وفقا للسعر « :رة ب من املادة األوىل منه على أن، الذي أفاد اجلزء أ من الفق21/11/1964املؤرخ يف جنازه من طرف املقاول حمدد متاما والسعر حمدد إمجاليا إاإلمجايل اجلزايف هي تلك الصفقة اليت يكون فيها العمل املطلوب

.»ومسبقاللتغيري أو التعديل إال يف حالة القوة ي غري قابل ئاشكل قا على السعر اإلمجايل اجلزايف وبمسب قوعليه يتم االتفا

.2القاهرة وتوافر شروطها

496، ص 2006، الدار الجامعیة الجدیدة، اإلسكندریة،القانون اإلداريماجد راغب الحلو، - 1 1964اإلداریة العامة لسنة من دفتر الشروط 27المادة : انظر - 2

من القانون املدين اجلزائري 561/1هذا النص املفهوم املطلق للسعر اجلزايف املنصوص عليه يف املادة رسومن مث فقد كفليس للمقاول أن جر جزايف على أساس تصميم اتفق عليه مع رب العمل، م العقد بأبرأإذا '': واليت تنص على أنه

من رب ألب بأي زيادة يف األجر ولو حدث يف هذا التصميم تعديل أو إضافة إال أن يكون ذلك راجعا إىل خطايط .''نه واتفق مع املقاول على األجرة العمل أو يكون مأذونا به م

ملتعامل املتعاقد خاصة وقد يكشف الواقع العملي عن تفضيل هذا األسلوب يف حتديد املقابل املايل الذي يتلقاه احترام األسعار تفضيل دفع مستحقات إميكن املصلحة املتعاقدة مراعاة « :تفيد بأن 51أن الفقرة األخرية من نص املادة

15/04/2004يف قراره الصادر بتاريخ ، وهو ما كرسه أيضا جملس الدولة»الصفقة وفق صيغة السعر اإلمجايل اجلزايف :والذي جاء يف حيثياته

إن احلساب العام النهائي هو احلساب األخري لتحديد املبلغ اإلمجايل للصفقة، حيث أن احلساب العام النهائي ثابت وغري " .قابل للمساس به مادامت الشكاوي الالحقة غري مقبولة

ضته وال ميكنها ن املقاولة املستأنفة كانت مقيدة باحلساب العام والنهائي الذي أمأحيث أنه ينبغي التذكري مرة أخرى ب .1"املطالبة إال مبا مت حتديده يف هذا احلساب

:السعر بناء على قائمة الوحدة . بمل يتطرق التنظيم األخري للصفقات العمومية لتعريف هذا األسلوب، على خالف دفتر الشروط اإلدارية العامة الذي

الصفقة بناء على السعر األحادي هي الصفقة اليت يتم فيها « :أوضح يف اجلزء ب من الفقرة ب من املادة األوىل على أنتسديد السعر بتطبيق األسعار األحادية على الكميات احلقيقية املنفذة، وميكن أن تكون األسعار األحادية إما حمددة

.2»موجودة مسبقا تسمى السلسلة )اموعة( ما أن تكون على أساس جممعوإ )القائمة(خصيصا لصفقة معينة إىل أن الصفقة ميكن أن تتحمل سعرا إمجاليا جزافيا عن جمموع اخلدمات املطلوبة، وإما 90-67 األمر رقم كما تعرض

.عدة أسعار موحدة حيدد على أساسها سعر التسديد تبعا لألمهية احلقيقية للخدمات املؤداةيف عدد الوحدات املشاة هلا، وإن وبناء عليه مت حتديد الثمن على أساس قائمة سعر الوحدة بضرب مثن الوحدة

تضمنت الصفقة أكثر من صنف للوحدات فتحدد مثن كل صنف من الوحدات املماثلة أو املشاة، مث نقوم جبمع أمثان .هذه األصناف املتشاة لنحصل على سعر الصفقة الكامل

برام العقد هو أن مثن الوحدة يكون ومنه فإن الثمن النهائي يف هذه احلالة ال يعرف مسبقا، واملعروف أنه عند إثابتا، و ما هو متغري فهو الثمن اإلمجايل ألنه مرتبط بالقيمة املنجزة فعليا، ويتم االعتماد على هذا األسلوب خاصة يف

.صفقات اقتناء اللوازم والتوريدات :السعر بناء على النفقات املراقبة.ج

.وما یلیھا 81، ص2003، 4، مجلة مجلس الدولة، العدد8072،ملف رقم 15/04/2003قرار مجلس الدولة، الغرفة األولى ، الصادر بتاریخ - 1 :ورد باللغة الفرنسیة كم یلي - 2

« Le marché à prix unitaires est celui oŭ le règlement est effectué en appliquant les dits prix unitaires aux quantités réellement exécutées, les prix unitaires peuvent être soit spécialement établis pour le marché considéré – bordereau -, soit basé sur ceux d’un recueil existant (série) »

من قانون الصفقات العمومية دون تعريفه، يف حني أفاد دفتر الشروط اإلدارية العامة يف 51ورد ذكره يف املادة الصفقة على أساس النفقات املراقبة هي تلك الصفقة اليت تكون فيها « :اجلزء ج من الفقرة ب من املادة األوىل منه أن

لتنفيذ عمل حمدد، واليت يتم )اخل...ار العتاد، نقل،يد عاملة، مواد مستهلكة، إجي(النفقات احلقيقية واملراقبة للمقاول من .1»تسديدها كليا بتطبيق معامالت الزيادة أخذا بعني االعتبار التكاليف العامة وهامش الربح

املتعاقد وفق هذا األسلوب ال يكون حمددا أو معرفا عند إبرام الصفقة، لكن احملدد هو املقاول هومنه فالسعر الذي يتقاضاومقاييس املراقبة وما سينفقه املتعامل املتعاقد أثناء اجنازه للخدمة، لذا جيب أن تذكر وحتدد طبيعة وطريقة احلساب معايري

.2وقيمة خمتلف العناصر املتعاقد عليها ألجل حتديد الثمن الواجب الدفعبشكل فعلي، وبعد معاينتها فاملصلحة املتعاقدة حتدد املقابل املايل بعد قيام املتعامل املتعاقد بتنفيذ الصفقة

ومراقبتها ملا مت اجنازه ميدانيا، باإلضافة لتحريها لكل النفقات واملصاريف احلقيقية اليت يتحملها املتعامل املتعاقد وكذا رحبه، وهذه اآللية مطبقة أكثر يف صفقات األشغال، ألن طبيعتها تتوافق مع هذا األسلوب إذ ميكن املصلحة املتعاقدة

.األشغال املنجزة فعليا وتقديرها نقدا وفقا للمعايري احملددة سلفا معاينة :حتديد األجر بسعر خمتلط. د

، يعد السعر املختلط أحد أساليب حتديد املقابل املايل 250- 02من املرسوم الرئاسي رقم 51طبقا لنص املادة التنظيم األخري تعريفه كما أغفلته التنظيمات السابقة،إال أنه الذي يأخذه املتعامل املتعاقد لقاء تنفيذه الصفقة، وقد أغفل

، أن هذا األسلوب يفترض منه أن يكون جامعا بني أسلوبني من أساليب حتديد الثمن "خمتلط " يستخلص من مصطلح .كأن جيمع بني السعر بناء على قائمة سعر الوحدة وكذلك السعر بناء على النفقات املراقبة

عر يكون خمتلطا عندما يتم تقييم جزء من اخلدمات املنفذة يف الصفقة بسعر جزايف واجلزء اآلخر وعليه فإن الس .بسعر بناء على قائمة سعر الوحدة

وعمليا هذا النوع من السعر جنده يستعمل يف صفقات األشغال، حبيث يتم احلساب بطريق أو سعر إمجايل ة فعليا، أما بالنسبة للبنية الفوقية لالجنازات يتم تقييمها على أساس سعر جزايف للبنية القاعدية بالنسبة للكميات املنجز

.النفقات املراقبة عادة :طابع السعر يف الصفقة .2

عموما ومهما كان أسلوب حتديد السعر ، فإن هذا األخري غري قابل للتغيري من حيث املبدأ، إال يف حالة استثنائية من قانون الصفقات العمومية 52قد ترد على هذا املبدأ متليها إرادة املتعاقدين وأخرى ظروف خارجية وقد أفادت املادة

راجعة، ويف احلالة األخرية جيب أن حتدد الصفقة صيغته أو صيغ مراجعته بإمكانية أن يكون السعر ثابتا أو قابال للم .وكذلك كيفيات تطبيقها

:سیة كما یليورد ھذا النص باللغة الفرن - 1

«le marché sur dépense contrôlées est celui dans lequel les dépenses réelles est contrôlées de l’entrepreneur ( mains d’œuvre , matériaux, matières consommables, location de matériel,transport,….etc.) pour l’exécution d’un travail déterminé , lui sont intégralement remboursées,effectuées de coefficients de majoration ,tenant compte des frais généraux et du bénéfice ». 2 - SABRI (M), AOUDIA (K), LALLEM (M) , op.cit p 69

:السعر الثابت - أدون تعريف، مما يتعني االستعانة بالتنظيمات السابقة للصفقات العمومية للوقوف على 52ورد يف نص املادة

تكون األسعار ائية أو قابلة "منه على أنه 26املادة الذي عرفه بنص 90-67مفهوم السعر الثابت ومنها األمر رقم للمراجعة، فاألسعار النهائية هي اليت ال ميكن تعديلها بسبب تغري الظروف االقتصادية وعلى العكس يف ذلك تكون

التفاق على ، وعليه فإن للسعر الثابت مفهوم مرن فهو ذلك السعر أو الثمن الذي مت حتديده و ا" األسعار قابلة للمراجعةتأديته للمتعامل املتعاقد عند إبرام الصفقة، دون إمكانية تغيريه أو تعديله أو مراجعته الحقا، ومن مث فإنه ال يعد السعر ثابتا إذا كان قابال لذلك ألن األسعار الثابتة هي تلك األسعار اليت ال تتغري خالل فترة العقد ال على مستوى الطوارئ

.1ية وال على صعيد الشروط االقتصاديةوالتغريات التكنولوج : السعر القابل للمراجعة - ب

بتحديد شروط إعمال املراجعة يف بعض النصوص دون إعطاء تعريف هلذا 250-02إكتفى املرسوم الرئاسي رقم النوع ، ومما تعنيه املراجعة أن السعر االبتدائي املتفق عليه مل يعد صاحلا نتيجة حصول طوارئ اقتصادية حدثت أثناء تنفيذ

.شكل مطابق ملا اتفق عليهالصفقة ، ألن املراجعة تنصب على اخلدمات املنفذة فعال واملؤداة حسب شروط الصفقة بمراجعة السعر هو جعل السعر احملدد يف العقد مناسبا مع الظروف اجلديدة واحملددة يف فاهلدف من اشتراط

العقد، وهي ظروف معروفة قبل وقوعها هلذا ميكن تنظيمها مسبقا، فاألمر يتعلق بتكييف الثمن وفقا لتطور ظروف .2حمددة يف العقد

ا ال تنصب إال على جزء من الصفقة املنفذة يف ظروف جديدة نتيجة لطوارئ وتغريات اقتصادية واملراجعة مبدئيغالبا، لكنها ميكن أن تكون شاملة لكامل الصفقة عندما تكون التغريات مباشرة بعد األمر بالتنفيذ، وال ميكن العمل ببند

:مراجعة السعر يف احلاالت التالية .صالحية العرضيف الفترة اليت تغطيها آجال - .يف الفترة اليت يغطيها بند حتيني األسعار عند االقتضاء - .3أكثر من مرة واحدة كل ثالثة أشهر -

أما عن صيغة املراجعة فال يكون السعر قابال للمراجعة إال إذا كان حمل اتفاق يدرج كبند يف بيانات الصفقة ة للمراجعة تأخذ بعني االعتبار خمتلف العناصر املكونة صريح حبيث يتم االتفاق على صيغة رقمية جربي لوتتضمنه بشك

للسعر، ألن هذه العناصر ال ختضع لسلطان اإلرادة مطلقا وحسب رغبة أصحاب الصفقة، فقانون الصفقات يفرض هوامش ثابتة ال ميكن أن تكون حمل مراجعة، إذ جيب أن تراعى يف صيغ مراجعة األسعار األمهية املتعلقة بطبيعة كل

ة يف الصفقة، وهذا من خالل تطبيق معامالت وأرقام استداللية ختص املواد واألجور والعتاد واملعامالت الواجب خدم :مراعاا يف صيغ مراجعة األسعار هي

.املعامالت احملددة مسبقا واملذكورة يف وثائق املناقصة املفتوحة أو احملددة واالستشارة االنتقائية -

1 - SABRI (M), AOUDIA (K), LALLEM (M), op.cit p70 105سابق، ص معاشو عمار، مرجع - 2 250-02من المرسوم الرئاسي رقم 55المادة : أنظر - 3

.1ق مشترك بني األطراف املتعاقدة عندما يتعلق األمر بصفقة مربمة بأسلوب التراضياملعامالت احملددة باتفا - :ويشترط قانون الصفقات العمومية أن تشمل صيغ املراجعة على ما يلي

جزء ثابت ال ميكن أن يقل عن النسبة املنصوص عليها يف العقد فيما خيص التسبيق اجلزايف ومهما يكن من أمر ال .1أي أن املتعامل املتعاقد يتحمل جزء من أعباء هذه التغريات الطارئة أثناء تنفيذ العقد ال %15ميكن أن يقل هذا اجلزء عن

.الثابت الذي ال تشمله صيغة املراجعةيقل عن هذه النسبة، واليت متثل اجلزء فاملصلحة املتعاقدة ال تأخذ على عاتقها كل املتغريات احلاصلة يف األجور، %5حد استقرار التغري يف األجور وقدره .2

.فتعفي نفسها من السنة السابقة وهو ما يعرف حبد استقرار التغريعامل التكاليف االجتماعية، وهي األرقام اليت مت املوافقة عليها تطبيق األرقام االستداللية لألجور وللمواد املطبقة و م .3

من طرف وزير املالية وتنشر يف اجلريدة الرمسية والنشرة الرمسية للمتعامل العمومي ويف كل نشرية أخرى مؤهلة الستقبال يخ موافقة الوزير املكلف باملالية فيما اإلعالنات القانونية والرمسية وتطبق املصاحل املعنية األرقام االستداللية ابتداء من تار

.يتعلق باملتعامل الوطين لأما املتعاملني املتعاقدين األجانب فهناك مرونة من جانب التنظيم باستعمال األرقام االستداللية الرمسية لبلد املتعام

.2عملة الصعبةاملتعاقد األجنيب أو أرقام استداللية أخرى يف حالة مراجعة األسعار وتدفع مبالغها بالمن قانون 55أما فيما خيص تاريخ سريان املراجعة، فإن نقطة انطالق تطبيق بند املراجعة حمددة ضمنيا يف املادة

:الصفقات العمومية ويكون له ذا الشكل نقطيت انطالق .تكون انطالقا من تاريخ انتهاء مدة صالحية العرض يف حالة عدم وجود حتيني لألسعار -1ألمر بالشروع يف تنفيذ اخلدمات أو األشغال عندما يكون هناك حتيينا، ويف مجيع األحوال فإن إعمال يف حالة ا -2

.صيغة املراجعة ال يكون إال خالل فترة تنفيذ الصفقة احملددة من كال الطرفنيى وأخرى كما ميكن أن يكون بند املراجعة موضوعا لتحديدات تعاقدية اتفاقية بني األطراف، أو تبني حدود قصو

.دنيا ال تلتزم املصلحة املتعاقدة بتحمل تغرياا، ومن مث فسخ الصفقة .وتعرف بسند احلماية، عتبة املراجعة، األوىل حلماية املصلحة املتعاقدة من الزيادات املفرطة والثانية من الزيادات البسيطة

:وعموما تكون صيغة املراجعة بالشكل التايلP=V.PO حيث أن:

• P سعر املراجعة ميثل. • V هو معامل املراجعة. • PO السعر االبتدائي( سعر الصفقة(.

حتمل حكما 1964يف فقرا الثانية من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 33وجتدر اإلشارة إىل أن املادة فيما خيص صيغة املراجعة إذ جتعل من تغري األسعار سببا كافيا لفسخ الصفقة وال 250-02مناقضا للمرسوم الرئاسي رقم

250- 02من المرسوم رقم 55المادة : انظر - 1 250- 02من المرسوم رقم 57المادة : أنظر - 2

يطبق السعر املراجع إال يف الفترة املمتدة بني طلب الفسخ والفسخ النهائي وهنا يطرح التساؤل حول اهلدف من مراجعة املراجعة يف كل من قانون أسعار الصفقة إذا كانت هذه األخرية سوف تفسخ وبالتايل هناك تضارب بني أهداف

ودفتر الشروط اإلدارية العامة حيث إن اهلدف من املراجعة يف األول هو ضمان توازن 2002الصفقات العمومية لسنة .الصفقة ماليا أما الثاين فهو فسخ العقد ائيا

كون مغلقة وغري قابلة ولإلشارة فإن معظم الصفقات اليت تربمها الدولة عموما تنص يف بنودها على أن األسعار ت .للتحيني وال للمراجعة وهو ما ميثل إجحافا يف حق املتعامل املتعاقد وتقليصا للضمانات املقررة له

وعالوة على بند املراجعة، هناك ما يعرف بالتحيني ، وهو عملية إعادة النظر والتقييم لألسعار املتفق عليها يف يت تؤثر انعكاساا على األسعار وتغطى هذه العملية الفترة املمتدة من اية اجناز صفقة نظرا للتقلبات االقتصادية ال

.)ODS(صالحية العرض إىل األمر بالبدء باألشغال من قانون الصفقات العمومية على شروط تطبيق عملية التحيني، حبيث ميكن قبول حتيني 53وقد نصت املادة

كان يفصل بني التاريخ احملدد إليداع العروض وتاريخ األمر بالشروع يف األسعار اليت حيدد مبلغها باتفاق مشترك إذا .تنفيذ اخلدمة أجل يفوق مدة صالحية العرض وكذلك إذا تطلبت الظروف االقتصادية ذلك

يتبني لنا من خالل نص املادة املذكورة أن موضوع التحيني ينصب على مراجعة السعر االبتدائي املتفق عليه يف حتملت مرور مدة زمنية تفوق أجل صالحية العرض واحملصورة بني التاريخ احملدد إليداع العرض، وتاريخ صفقة عمومية

األمر بالبدء يف تنفيذ اخلدمات واألشغال، شريطة أن حيدث خالل هذه الفترة تغريات يف الظروف االقتصادية حتمت .ذلك

اء التراضي عند انقضاء أجل صالحية األسعار احملددة يف كما ميكن للمصلحة املتعاقدة حتيني أسعار صفقة مربمة بإجر 53/2التعهد والذي يفصل بني تاريخ إمضاء املتعامل املتعاقد الصفقة وتاريخ التبليغ بالشروع يف تقدمي اخلدمة طبقا للمادة

:عناصر وهي 03من قانون الصفقات العمومية ولتطبيق عملية التحيني جيب تضافر :مدة صالحية العرض -1

مل حيدد قانون الصفقات العمومية هذه املدة وتركها للسلطة التقديرية للمصلحة املتعاقدة، تبعا لعناصر معينة كتعقيد موضوع الصفقة املزمع طرحها واملدة التقديرية الالزمة إليصال العروض، غري أن املشرع قد ألزم املصلحة

من حيث وجوب احتواء إعالن 250-02 من املرسوم الرئاسي 40 املتعاقدة بالتقيد باالعتبارات السابقة وشروط املادةيف تاريخ آخر أجل ومكان إيداع العروض وتلزم أيضا بإعالنه وتبيانه ةاملناقصة على البيانات اإللزامية واملتمثل

.للمترشحني :التاريخ احملدد إليداع العروض )1

من قانون الصفقات العمومية فإن التاريخ احملدد إليداع العروض متروك لتقدير املصلحة 44طبقا للمادة املتعاقدة، بشرط أن يكون األجل احملدد واسعا ألكرب عدد ممكن من املتنافسني مع إمكانية متديده إذا اقتضت الظروف

.ذلك :تاريخ األمر بالشروع يف تنفيذ اخلدمات )2

ددا إلعمال قواعد التحيني للسعر االبتدائي لصفقة ما،فهذا التاريخ ال يكون معلوما يشكل هذا التاريخ عنصرا حمعند إبرام هذه الصفقة، إذ يتم حتديده و ضبطه الحقا عندما تصدر املصلحة املتعاقدة أمرا بالشروع يف التنفيذ، ألنه إذا

فإن هذا التأخري حيمل جماال لتحيني السعر تأخر صدور هذا القرار وكان هذا التأخري مدته تفوق مدة صالحية العرض، .االبتدائي للصفقة

من قانون 54ولتضمني بند التحيني يف الصفقة العمومية، ينبغي مراعاة الشروط املنصوص عليها يف املادة :الصفقات العمومية وهي

:حتديد مبلغ التحيني/ أ :هناك طريقتان مها

.الطريقة اجلزافية وتسمح بتقدير الزيادة يف السعر االبتدائي بتحديد مثن إمجايل باتفاق مشترك بني طريف العقد :األوىل -طريقة املعادلة بأن يتبىن طرفا العقد صيغة مراجعة رقمية جربية، وقد استعمل التنظيم صيغة مراجعة دون حتديد :الثانية -

.الثابت وال عن حد االستقرار املعروف يف املراجعةطابعها املبسط، كما مل يتنازل عن اجلزء ، مبعىن أن اللجوء إىل إدخال بند حتيني يف الصفقة العمومية بإحدى استثنائياوهنا نستنتج أن التحيني يكتسي طابقا

ملتعاقدة من قانون الصفقات تدعو كل من املصلحة ا 54الطريقتني سالفيت الذكر ما ينبغي أن حيتفظ بطابع حمدد، فاملادة .و املتعامل املتعاقد إىل استعمال غري متكرر لبند التحيني

.غري أن نفس املادة ال حتدد على اإلطالق احلاالت اليت ينحصر فيها تضمني بند التحيني : جمال تطبيق التحيني/ ب

بالشروع يف تنفيذ ال يتم إال على الفترة احملصورة بني تاريخ آخر أجل لصالحية العرض، وتاريخ تبليغ األمر اخلدمات التعاقدية، واليت تفوق مدا مدة صالحية العرض، علما أن األرقام االستداللية القاعدية اليت جيب مراعاا يف

.ذلك هي أرقام شهر اية صالحية العرض :د التحينيالطابع التعاقدي لبن )3

تفاقي لتحيني السعر االبتدائي والذي يعترب من قانون الصفقات العمومية الطابع التعاقدي اال 54كرست املادة أحد الشروط اجلوهرية إلعمال صيغة التحيني وبعبارة أخرى إذا سكتت الصفقة على إدخال بند حتيني فهذا يعين أن

.طريف العقد قد اتفقا على سعر ثابتالصفقة إذا مل يتسبب يف ذلك إال أن نفس املادة أفادت بإمكانية السماح بتحيني األسعار يف حالة التأخري يف تنفيذ

.املتعامل املتعاقد وكما تطبق هذه األحكام كذلك على الصفقات املربمة بأسعار ثابتة وغري قابلة للمراجعةبناء على ما تقدم ومن خالل التجربة امليدانية، يتضح جليا بأن النظام القانوين للصفقات العمومية وكذا املمارسة

بت وغري القابل للمراجعة، وهي أسباب ترتبط أساسا بتحقيق اقتصاد ووفرة األموال العمومية، العملية تفضل السعر الثاويف مجلة أخرى ال ميكن أن ننكر بأن إعمال السعر الثابت بصورة مطلقة من شأنه أن تكون له انعكاسات سلبية على

.املصلحة املتعاقدة واملتعامل املتعاقد معا

) املقابل( ثمنآليات دفع ال: الثاينالفرع ، ويقصد ا أن "اخلدمة الدفع بعد تأدية": خيضع احلصول على املقابل املايل لقاعدة عامة أساسية وهي

املصلحة املتعاقدة ال تدفع املقابل املايل للمتعاقد معها إال بعد اجناز موضوع الصفقة سواء القيام باخلدمة أو تسليم أن املقابل املايل يشكل نفقة عامة تدفع مبناسبة تنفيذ صفقة عمومية لذا فهي ختضع ، وهذا باعتبار1التوريدات املطلوبة

.وجوبا لقواعد احملاسبة العموميةويف هذا اال وختفيفا من صرامة هذا املبدأ، و مبا أن صفقات اللوازم واألشغال تتطلب يف أكثر األحيان متويال

منه 61له لوحده حىت اكتمال التنفيذ، إعترب قانون الصفقات العمومية يف املادة معينا وعبئا ماليا قد ال يستطيع الفرد حتمأو الدفع على احلساب وبالتسوية على رصيد احلساب وهي الكيفيات اليت /أن التسوية املالية للصفقة تتم بالتسبيقات و

.سنتعرض هلا تباعا l’avance: التسبيق .1

ا مبالغ مالية تدفع من قبل اإلدارة تعد التسبيقات تسوية مالية جزئية غريائية لثمن الصفقة ،وتعرف على أ .2للمتعاقد معها على حساب الثمن النهائي وقبل أداء وتنفيذ اخلدمة

.منه 62يف املادة 250- 02وهو نفس التعريف الذي اعتمده املرسوم الرئاسي تسمى التسبيقات حسب احلالة جزافية أو على '' : من قانون الصفقات العمومية على أنه 64نصت املادة :أنواعه –أ

.''التموين :التسبيق اجلزايف -1

هو ذلك املبلغ املدفوع من قبل املصلحة املتعاقدة قبل الشروع يف أداء اخلدمة موضوع الصفقة للمقاول أو املورد .من سعر الصفقة %15العتبة احملددة يف التنظيم واملقدرة بـبناء على نسبة حمددة يف الصفقة، واليت جيب أال تتجاوز 65حسب املادة %15التسبيق اجلزايف، والذي ال يتجاوز نسبة ومنه فإن سعر الصفقة األويل هو الوعاء لتحديد

إذا %15من قانون الصفقات العمومية، وبصفة استثنائية ميكن للمصلحة املتعاقدة أن تدفع تسبيقا جزافيا يفوق نسبة التفاوض على كانت قواعد الدفع أو التمويل املقررة على الصعيد الدويل يترتب عن رفضها ضررا أكيدا هلا مبناسبة

صفقة، لكن بعد احلصول على املوافقة الصرحية من الوزير الوصي أو الوايل حسب احلالة وبعد استشارة جلنة الصفقات .3املختصة

ميكن دفع التسبيق اجلزايف إما مرة واحدة أو على عدة أقساط، تنص الصفقة على تعاقبها 67وحسب املادة .الزمين

:التسبيق على التموين -2

443لباد ناصر ، مرجع سابق، ص - 1

2 - GAUDEMET Yves, Traité de droit administratif, Tome 1,droit administratif général ,16 ème L.G.D.J-DELTA Paris, édition 2002,p707

250-02من المرسوم الرئاسي رقم 66المادة : أنظر - 3

فقط لصفقات األشغال والتوريد حىت ميكن للمتعاقدين من احلصول على تسبيق على التموين إىل وخصصجانب التسبيق اجلزايف إذا ما أثبتوا إبرام عقود أو تقدمي طلبات مؤكدة للمواد أو املنتجات الضرورية لتنفيذ الصفقة، ويف

تعاقد معها تعهدا صرحيا بإيداع تلك املواد واملنتجات يف هذه احلالة ميكن للمصلحة املتعاقدة أن تطلب من املتعامل املالورشة أو يف مكان التسليم خالل أجل يالئم تنفيذ موضوع الصفقة، ويف حالة عدم قيامه بذلك يلزم بإعادة

نتجات وهلذا التسبيق خطورة تظهر يف األحوال اليت يقوم فيها املتعاقد بالتصرف أو باستخدام تلك املواد أو امل.1التسبيق .، السيما أمام سكوت املشرع يف هذه املسألة2ألغراض غري خمصصة ملوضوع الصفقة املتعاقد عليها

مل حيدد قانون الصفقات العمومية نسبة معينة من التسبيق على التموين كما هو الشأن بالنسبة للتسبيق اجلزايف، زايف و التسبيقات على التموين يف أي وقت من األوقات نسبة ولكنه أفاد بعدم إمكانية جتاوز املبلغ اجلامع بني التسبيق اجل

.من قانون الصفقات العمومية 70من املبلغ اإلمجايل للصفقة و هذا حسب نص املادة 50%من سعر الصفقة إذا % 35ومنه فان التسبيقات على التموين واملعرفة أيضا بالتسبيقات على املنتوجات واملواد حمددة بـ

.3مقسم عموما إىل حصص %15كان التسبيق اجلزايف حمدد بـ :مدى إلزامية التسبيق - ب

هل أن التسبيق وجويب إلزامي؟ أم اختياري؟: إن السؤال املطروح يف هذا الصدد أي هل هو حق مكفول للمتعامل املتعاقد ميكن أن يطالب به حىت يف غياب بند صريح يف شأنه؟

ة أن صياغة أحكام التسبيق اجلزايف يف تنظيم الصفقات العمومية ال تقدم أية إجابة هلذا السؤال، فلم حتدد احلقيقال طابعه اإللزامي وال اجلوازي ، وبناء عليه إذا ضمن هذا النوع من التسبيق يف الصفقة بشكل صريح، فإنه يفتح اال

مل ينص عليه يف بنود الصفقة فإنه من املنطقي أال يشكل حقا من حقوق واسعا للمتعامل املتعاقد للمطالبة به، أما إذا .املتعامل املتعاقد

فهو طابع جوازيمن قانون الصفقات العمومية أن له 68أما فيما خيص التسبيق على التموين كما بينته املادة . بند تعاقدي أثناء إبرام الصفقةجمرد إمكانية وليس التزاما بالنسبة للمصلحة املتعاقدة ومنه ال بد أن يضمن يف

l’acompte: الدفع على احلساب .2

هو كل دفع تقوم به املصلحة احلساب الدفع على " :على أنه 250-02 من املرسوم الرئاسي 62عرفته املادة فهو تسوية جزئية ملبلغ الصفقة تتم قبل التنفيذ الكامل هلا، وهذا ، ومنه " املتعاقدة مقابل تنفيذ جزئي ملوضوع الصفقة

نظري تنفيذ جزئي للخدمة حمل االتفاق يف الصفقة، ويتم ذلك وفقا لنسب ومعدالت تضبط باتفاق مشترك بني طريف .يح بالصفقةالصفقة ، ألن الدفع على احلساب يكتسي طابعا اختياريا وليس إلزاميا، لذا ينبغي أن يكون حمل بند صر

جند أن للدفع على 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 73و 72بالرجوع إىل املادتني :أنواع الدفع على احلساب -أ :احلساب أنواع وهي

250-02من المرسوم الرئاسي رقم 68المادة : أنظر - 1 .49، ص1985، الدیوان المطبوعات الجامعیة، الجزائر نظریة العقد اإلداري في القانون المقارن الجزائريریاض عیسى ، - 2

3 - SABRI (M), AOUDIA (K), LALLEM (M) , op.cit p188

: ثر القيام بعمليات جوهريةإالدفع على احلساب على )1

اخلدمات، والتنظيم حصرها تدفع إذا اثبت القيام بعمليات جوهرية وأساسية يف إطار تنفيذ صفقات األشغال أو .يف هذين النوعني من الصفقات

:1الدفع على احلساب على التموين باملنتوجات )2

يصرف هذا النوع مبجرد التموين باملنتوجات املسلمة يف الورشة، واليت مل تكن حمل دفع عن طريق التسبيقات تدخل يف تركيب املواد الضرورية لألشغال، وهذا حىت على التموين واملواد األولية، واألشياء املصنعة وغريها واليت

، وال يستفيد للصفقة على أساس الكميات املعاينة بتطبيق أسعار وحدات التموين املعدة من مبلغها احملسوب % 80نسبة .على احلساب إال فيما خيص التموينات املقتناة يف اجلزائر ن هذا الدفعاملتعامل املتعاقد م

:ساب على أساس دفع األعباء االجتماعيةالدفع على احل )3

واليت تنص بشكل صريح وآمر 250-02 من املرسوم الرئاسي رقم 73وهذا النوع مكرس ضمنيا مبوجب املادة على وجوب تقدمي املتعامل املتعاقد جدول التكاليف االجتماعية مؤشر عليه من طرف صندوق الضمان االجتماعي

. عباءاملختص وإثبات صرفه هلذه األ :جمال تطبيق الدفع على احلساب - ب

املعروف أن املتعامل املتعاقد له احلق يف الدفع على احلساب يف بعض أصناف اخلدمات احملددة يف صفقات مستثناة من تطبيق هذه الدفوعات توصفقات الدراسا ) التوريدات(األشغال واخلدمات فقط، مبعىن أن صفقات اللوازم

.من قانون الصفقات العمومية 72/1نظرا لطبيعتها اليت ال تتطلب مثل هذا التموين اجلزئي وهذا ما مت تبنيه يف املادة ويتم الدفع على احلساب شهريا ، وميكن أن تنص الصفقة على فترة أطول تتالءم مع طبيعة اخلدمات، ويتوقف

:الوثائق التالية هذا الدفع على تقدمي .حماضر أو كشوف حضورية خاصة باألشغال املنجزة ومصاريفها - .جدول تفصيلي للوازم موافق عليه من قبل املصلحة املتعاقدة -جدول األجور املطابق للتنظيم املعمول به أو جدول التكاليف االجتماعية مؤشر عليه من طرف صندوق الضمان -

.2االجتماعي املختص ةصلحة املتعاقدة أن متنح بصفة استثنائية تسبيقا على دفع احلساب مع مراعاة األحكام التشريعية والتنظيميكما ميكن للم

:وهذه الشروط تتمثل يف 205-02من املرسوم الرئاسي رقم 79املعمول ا، وكذا الشروط الصرحية احملددة بنص املادة .الذي يقدمه املتعامل املتعاقدانقضاء األجل التعاقدي لتسوية طلب الدفع على احلساب § .من مبلغ الدفع على احلساب % 80من األحوال عدم جتاوز مبلغ التسبيق بأي حال §

كما ھو مبین في النص "دفع على الحساب "بدال من "تسبیقات"باللغة العربیة حیث استعمل مصطلح 72/02تجدر اإلشارة إلى أنھ ورد خطأ في نص المادة - 1

.باللغة الفرنسیة 250-02من المرسوم الرئاسي 73المادة : أنظر - 2

ال جيوز أن تتجاوز االستفادة من هذا التسبيق اإلضايف لدى مجعها من التسبيقات املمنوحة، بأي حال من األحوال §من املبلغ اإلمجايل للصفقة، ويسدد هذا التسبيق خالل اآلجال واإلجراءات األكثر سرعة، وتتم تسوية ذلك حسب % 70

.الكيفيات نفسها : تسديد الدفع على احلساب - ج

يتم تسديد هذه الدفوعات بطلب من املتعامل املتعاقد وليست آلية تبعا للتربيرات القانونية أو املعاينات اليت يوما إبتداء من استالم الكشف أو 30جتريها املصلحة املتعاقدة، اليت ينبغي عليها صرف الدفوعات على احلساب يف أجل

الصفقات بقرار من الوزير املكلف باملالية وهذا دون أن يتجاوز الفاتورة، وميكن منح أجل أطول لتسوية بعض أنواعأجل شهرين وحيدد أجل صرف هذه الدفوعات يف الصفقة، وتعلم املصلحة املتعاقدة كتابيا املتعامل املتعاقد بتاريخ الدفع

."le mandat"يوم إصدار احلوالة

intérêts" احلق يف استالم فوائد التأخري، خيول للمتعامل املتعاقد األجل هذا ويف حالة عدم مراعاةmoratoires " حمسوبة على أساس نسبة الفائدة املطبقة على القروض قصرية املدى، ابتداء من اليوم الذي يلي تاريخ

.1مدرجا بعد تاريخ صرف الدفوعات على احلساب 15اية األجل حىت يوم ضمانة قانونية للمتعامل املتعاقد تقع على عاتق املصلحة املتعاقدة وهنا جند بأن قانون الصفقات العمومية قد وفر

:من حيث .االلتزام بآجال الدفع املنصوص عليها مع ضرورة إعالم املتعامل املتعاقد كتابيا بتاريخ الدفع يوم إصدار احلوالة - .المحاية حقوق املتعامل املتعاقد من جراء فرض غرامات تأخريية عن عدم احترام هذه اآلج -

le règlement pour solde:التسوية على رصيد احلساب .3

من قانون الصفقات العمومية على أا الدفع املؤقت أو النهائي للسعر املنصوص عليه 62الفقرة األخرية من املادة عرفتها .يف الصفقة بعد التنفيذ الكامل واملرضي ملوضوعها

:تتخذ هذه الطريقة صورتني مها :صور التسوية على رصيد احلساب -أ :التسوية على رصيد احلساب املؤقت -1

ال ميكن تطبيق هذه التسوية إال إذا نصت عليها الصفقة، وهي ترمي لدفع املبالغ املستحقة للمتعامل املتعاقد :بعنوان التنفيذ العادي للخدمات املتفق عليها، مع اقتطاع ما يلي

.اقتطاع الضمان احملتمل* .املالية اليت تبقى على عاتق املتعامل عند االقتضاء تالغراما* .2الدفوعات املتعلقة بالتسبيقات والدفع على احلساب مبختلف أنواعها واليت مل تسترجعها املصلحة املتعاقدة بعد* :التسوية على رصيد احلساب النهائي -2

250-02من المرسوم الرئاسي 77المادة : أنظر - 1 250-02من المرسوم الرئاسي 74المادة : أنظر - 2

على هذه التسوية رد اقتطاعات الضمان وشطب من قانون الصفقات العمومية أنه يترتب 75أفادت املادة .الكفاالت اليت كوا املتعامل املتعاقد عند االقتضاء وهذا بعد تنفيذ الصفقة واألداء املرضي هلا

:تسديد رصيد احلساب -أمبعاينة يتوقف التسديد النهائي لثمن الصفقة على متام اجناز العمل الذي مت التعاقد من أجله، حبيث تقوم اإلدارة

.العمل املنجز أو السلعة املوردة، وتتأكد من مطابقة ذلك العمل أو تلك السلعة لشروط العقدجيب أن حتدد الصفقة اآلجال ":من قانون الصفقات العمومية اليت أوضحت أنه 76وهذا ما ورد يف نص املادة

الدفع، ويبدأ سريان اآلجال اعتبارا من تقدمي حائز املخولة للمصلحة املتعاقدة لتقوم بعمليات اإلثبات اليت تعطي احلق يف ."الصفقة طلبا بذلك مدعما بالتربيرات الضرورية

وبعد عملية إثبات أداء اخلدمات املتعاقد عليها يف الصفقة يتعني على املصلحة املتعاقدة صرف التسوية النهائية يف لتسوية بعض أنواع الفاتورة، غري أنه ميكن حتديد أجل أطوليوما ابتداء من استالم الكشف أو 30أجل ال يتجاوز

الصفقات بقرار من الوزير املكلف باملالية وهذا دون أن يتجاوز هذا األجل شهرين وتعلم املصلحة املتعاقدة كتابيا .1املتعامل املتعاقد بتاريخ الدفع يوم إصدار احلوالة

للصفقات العمومية قد كان حريصا على حتديد التزامات ومما سبق عرضه، ميكن القول بأن التنظيم األخرياملصلحة املتعاقدة خصوصا مسألة احترام آجال الدفع حيث يالحظ يف الواقع العملي، تأخر هام هذه العملية احلساسة

ودة بتحمل تأخر وهو ما ال يشجع املتعاملني املتعاقدين الذين ال ميلكون إمكانيات أو ال تسمح هلم إمكانيام املالية احملد .2الدفع ملدة طويلة

من 77كما أن إقرار املشرع بدفع فوائد عن التأخري يف حالة عدم احترام مهلة الدفع املنصوص عليها يف املادة هو ضمان حقيقي حلقوق املتعامل املتعاقد ويف املقابل ألزم اإلدارة املتعاقدة بتوفري اجلو املناسب 250-02املرسوم الرئاسي

. 3يذ الصفقةلتنف التعويض احملتمل: الثالثالفرع

طبقا للقواعد العامة املقررة يف القانون املدين، فإن اإلدارة إذا تسببت يف إحداث ضرر للمتعامل املتعاقد جازاألخري مطالبتها بالتعويض و ال يتأتى له ذلك إال بإعمال املسؤولية املدنية لإلدارة املتعاقدة، فالتجاوز أو اخلرق قد اهلذ

حيدث من جانب املصلحة املتعاقدة مبناسبة تنفيذ بنود العقد، فتلزم عندئذ بالتعويض ويف كل احلاالت وجب اللجوء د وقوع اخلطأ من جهة املصلحة املتعاقدة أو جتاوزها ألحد بنود العقد ألجل للقضاء املختص وأن يثبت املتعامل املتعاق

.4املطالبة بالتعويض أو حىت عند القيام بأعمال قانونية أو حتمل أعباء إضافية وغريها من حاالت التعويضة املسؤولية التعاقدية املصلحة املتعاقدة الناجتة عن إبرام الصفقة واليت جيب إتياا حتت طائل تولذلك فإن التزاما

:تتمثل خاصة فيما يلي

250-02من المرسوم الرئاسي 77المادة : أنظر - 1 386محیو أحمد ، مرجع سابق، ص - 2 416اد ناصر ، مرجع سابق، ص لب - 3 166بوضیاف عمار،الصفقات العمومیة في الجزائر، مرجع سابق، ص - 4

تلتزم اإلدارة املتعاقدة بالعقد الذي أبرمته وال جيوز هلا التحلل والتخلص من الرابطة التعاقدية بالعدول كلية عن العقد )1 .الذي أبرمته مع املتعامل املتعاقد

.تلزم املصلحة املتعاقدة بتنفيذ شروط الصفقة تنفيذا سليما )2 .1صلحة املتعاقدة باالمتناع عن القيام بأي عمل أو إجراء يتعارض مع التزاماا التعاقديةتلتزم امل )3

و منه فالتزام اإلدارة املتعاقدة بدفع التعويضات احملتملة مصدره إما العقد وبالتايل إثارة املسؤولية التعاقدية أو . القانون و بالتايل إعمال قواعد املسؤولية اإلدارية

:بناء على مسؤولية اإلدارة التعاقديةالتعويض .1هناك حاالت يستحق فيها املتعامل املتعاقد تعويضا من جهة املصلحة املتعاقدة املسؤولة وفقا لبنود الصفقة على تنفيذ

:التزاماا إزاءه مبا يضمن متتعه باحلقوق واالمتيازات اليت خوهلا له القانون، ومن بني أهم تلك احلاالت إذا حلقت أضرار باملتعاقد نتيجة وقوع أخطاء من جانب اإلدارة املتعاقدة، أو سبب عدم تنفيذها : لية العقديةاملسؤو -أ

عدم تقدمي التسهيالت اليت التزمت ا إىل املتعاقد ليبدأ يف : لاللتزامات الواقعة على عاتقها طبقا لشروط العقد، ومثال ذلكأو التأخري يف تسلم وسائل التوريد اليت يرسلها املورد يف عقود التوريد ملدة غري تنفيذ العملية يف عقود األشغال العامة،

. 2الناشئة عن العقد تمعقولة، ففي هذه احلاالت تقوم مسؤولية اإلدارة العقدية عن عدم تنفيذ االلتزامانظري ما قام به من أعمال إضافية إذ حيق له أن يطالب بالتعويض املناسب: حالة قيام املتعامل املتعاقد بأعمال إضافية - ب

غري منصوص عليها يف العقد، وقد عرف بعض الفقهاء األعمال اإلضافية بأا األعمال اليت مل تدرج صراحة أو ضمنا يف .3مواصفات وخطة العمل املتفق عليها يف العقد

ع الضرر الناتج عن خطأ ارتكبته وهنا جتدر اإلشارة إىل أن عبء اإلثبات يترتب على املتعامل املتعاقد من وقو بني اخلطأ والضرر وبالتايل ميكنه املطالبة بالتعويض على أساس املسؤولية التعاقدية ةاملصلحة املتعاقدة بواسطة العالقة السببي

.لإلدارة املتعاقدة معه :التعويض على أساس القوة القاهرة .2

املتعاقدين يترتب عليه استحالة التنفيذ املطلق سواء لكل يقصد بالقوة القاهرة حدث غري متوقع مستقل عن إرادة .4أو بعض االلتزامات التعاقدية

:وتبعا لذلك يشترط توافر ثالثة شروط لتحقق القوة القاهرة وهي .وجود سبب خارجي ال يد للمتعاقد فيه* .عدم توقع السبب اخلارجي عند إبرام العقد* .تزامات التعاقديةوجود إستحالة مطلقة يف تنفيذ اإلل*

220عوابدي عمار ، مرجع سابق، ص - 1 205بسیوني عبد الغني عبد هللا ، مرجع سابق، ص - 2 118، ص 1987، دیسمبر 4، مجلة الحقوق ، جامعة الكویت ، العدد أحكام األعمال اإلضافیة في عقود األشغال العمومیةریاض عیسى ، - 3 122، ص 2000، دار النھضة العربیة، الوجیز في القانون اإلداريعبد الفتاح أبو اللیل ، - 4

وفيما خيص ورود شرط القوة القاهرة كمصدر للتعويض بالنسبة لقانون الصفقات العمومية، فال توجد سوى وال جيوز اإلعفاء من هذه العقوبات إال بقرار ... '':اليت تطرق هلده الفكرة على النحو اآليت 90-67من األمر 95املادة

الذي يأخذ بعني االعتبار األحداث غري املتوقعة وغري املمكن مقاومتها اليت من شأا أن من الوزير املعين أو عامل العمالة ''..متنع صاحب الصفقة من التقيد بآجال التنفيذ املنصوص عليها يف العقد

وإذا كانت القوة القاهرة هي ذاا املقررة يف القانون اخلاص إال أن تفسريها يأخذ بالنسبة للعقود اإلدارية معىنأكثر صالبة، على اعتبار أن املتعامل املتعاقد مع اإلدارة يقع عليه التزام ببذل أقصى اجلهد يف تنفيذ الصفقة الذي يرتبط

. 1مبفهوم تسيري املرافق العامةلذلك غالبا ما حترص املصلحة املتعاقدة على ضبط كيفيات تطبيق حاالت القوة القاهرة، وهذا ما مسح به تنظيم

. 2)بند تكميلي(العمومية بتضمني بند يتعلق بذلك الصفقات وإذا كانت القوة القاهرة متثل إحدى أسباب إعفاء املتعامل املتعاقد من مسؤوليته حسب الشروط املقررة هلذه احلالة وكذا بنود الصفقة، فإا تعترب مصدرا هاما يف التعويض عن األضرار واخلسائر اليت تلحق باملتعاقد نتيجة لوقوعها،

من قانون 50ض بدفاتر شروط الصفقة املتعاقد عليها، كما أفادت املادة وغالبا يتم النص على كيفية تقدير هذا التعويالصفقات العمومية وال بد من اإلشارة إىل أن التعويض املمنوح يف مثل هذه احلاالت ال يقتصر فقط على األضرار املادية،

.م التأخريوإمنا يشمل كل أنواع اخلسائر كخسارة أماكن ختزين البضائع، واخلسارة الناجتة عن أياومن جانب آخر ال يشمل التعويض ما فات املتعاقد من كسب وال سيما يف حالة االتفاق على فسخ العقد، كما ال يشمل التعويض األضرار اليت أصابت اإلنشاءات غري املرتبطة بتنفيذ العقد واليت ال متثل ضرورة هلذا التنفيذ،

.3سعار بعد وقوع الفعل الذي اعترب كقوة قاهرةوأخريا ال يشمل التعويض االرتفاع املتالحق لألوعموما سنتطرق إىل موضوع القوة القاهرة يف املبحث الثاين املتعلق بالضمانات املفروضة على كاهل املتعامل

.املتعاقدوكذا بناء على مت ذكره عن التزامات اإلدارة املتعاقدة بضمان حق املتعامل املتعاقد يف اقتضاء السعر املتفق عليه

التعويض عن عدم الوفاء باإللتزامات التعاقدية من خالل إثارة املسؤولية املدنية لإلدارة، فإنه يترتب على املصلحة املتعاقدة .ضمانا هاما لصاحل املتعامل املتعاقد وهو مراعاة التوازن املايل للعقد

التوازن المالي للصفقةمراعاة ضمانات: المطلب الثاني باالتفاق ال ميكن تغيريه عادة، فاإلدارة شأا شأن املتعامل املتعاقد، ينبغي عليها تنفيذ التزاماا ددإن السعر احمل

بدفع السعر املتفق عليه يف الصفقة، إال أنه قد ينجم عن هذا التنفيذ أحداث ووقائع من شأا إرهاق املتعامل املتعاقد .4حق املطالبة بإعادة التوازن املايلوالتأثري البالغ على مركزه املايل مبا يعطي له

122عبد الفتاح أبو اللیل ، المرجع نفسھ ، ص - 1 250-02من المرسوم الرئاسي 50المادة : أنظر - 2، دراسة مقارنة، مجلة الحقوق الجامعیة، جامعة الكویت، العدد الرابع، مدى انقضاء العقود اإلداریة بالقوة القاھرة الناتجة عن غزو الكویت الطبطبائي عادل ، - 3

52، ص 1992 444، و لباد ناصر ، مرجع سابق، ص 386وكذا محیو أحمد ، مرجع سابق، ص 166بوضیاف عمار، مرجع سابق، ص - 4

فإذا كانت مراكز األطراف يف عقود القانون اخلاص متساوية متكافئة فإنه خبالف ذلك يف الصفقة العمومية، إذ قد يتحمل املتعامل املتعاقد عبء ماليا مل يكن باحلسبان ساعة التعاقد مبا يفرض مراعاة هذا الطارئ اجلديد واالعتراف له

.املالية تشجيعا له على تنفيذ التزاماته حبقوقهوعليه فقد استقر الفقه والقضاء اإلداريني يف كل من فرنسا، مصر واجلزائر على أن هذا الوضع يتطلب من أجل

:ضمان مبدأ االستمرارية ، إجياد توافق ومعادلة بني عاملني مهاهلا من أثر على املصلحة العامة وتلبية احتياجات اجلمهور من التزام املتعامل املتعاقد باالستمرار يف تنفيذ الصفقة ملا -

.جهةضرورة تدخل املصلحة املتعاقدة باعتبارها سلطة إدارية عامة لسد ومنع أي اختالل يف التوازن املايل من خالل حتمل -

حظ أن التوازن من جهة أخرى ، ويال 1كل أو جزء من األعباء املالية اإلضافية نظري ما تتمتع به من حقوق وسلطاتاملايل للعقد أمر مفروض يف كل عقد إداري ومن حق املتعاقد مع اإلدارة أن يعوض على مقتضاه دون احلاجة إىل نص

اليت تفرضها والفوائد اليت تعلى ذلك يف العقد ومعىن ذلك أن العقود اإلدارية قائمة على وجود تناسب بني االلتزاما .2جينيها املتعاقدون منها

ليس من العدالة أن يتحمل املتعامل املتعاقد لوحده عبء التعديل وحيرم عليه االحتفاظ بالتوازن املايل وألنهمنه اليت أفادت 102/02إىل هذا احلق يف نص املادة 250-02للعقد، ورغم ذلك فقد أشار املرسوم الرئاسي رقم

ق هذه األحكام أن تبحث عن حل ودي للنزاعات اليت غري أنه جيب على املصلحة املتعاقدة دون املساس بتطبي:"...بأنه : تطرأ عن تنفيذ صفقاا كلما مسح هذا احلل مبا يأيت

... " إجياد التوازن للتكاليف املترتبة على كل طرف من الطرفني - تزاما يقع على اإلدارة ومنه فإن املشرع حاول كفالة حق إعادة التوازن املايل للصفقة لصاحل املتعامل املتعاقد وجعله ال

.3املتعاقدة وهذا باختاذ طريق احلل الودي للنزاعات، توخيا منه للتنفيذ احلسن واألكمل للصفقة املتعاقد عليهاوعليه فإن التعويض الذي حيصل عليه املتعامل املتعاقد يف إطار التزام اإلدارة بإعادة التوازن املايل للصفقة جيد

ونظرية )الظروف الطارئة نظرية (، نظرية املخاطر االقتصادية )نظرية فعل األمري (اإلدارية أساسه يف نظرية املخاطر .الصعوبات املادية غري املتوقعة

-فعل األمري –نظرية املخاطر اإلدارية : األولالفرع األعباء املالية يقصد بفعل األمري كل إجراء مشروع تتخذه السلطات اإلدارية املتعاقدة يكون من شأنه زيادة

، وااللتزامات املنصوص عليها يف العقد، وبالتايل اإلضرار باملركز املايل للمتعامل املتعاقد وقد يتخذ 4للمتعاقد مع اإلدارةشكل قرار فردي خاص، كالقرار الذي يصدر عن " l’âléa administratif"فعل األمري أو ما يسمى باملخاطر اإلدارية

أبرمت العقد بتعديل شروط التعاقد أو تعديل نظام املرفق أو نظام األسعار وغري ذلك كما قد يكون السلطة اإلدارية اليت

.، ومایلیھا232، ص 2004، عنابة، عدار العلوم للنشر والتوزی ، )التنظیم اإلداري، النشاط اإلداري(القانون اإلداري لصغیر، بعلي محمد ا - 1 688، ص 2001، دار المطبوعات الجامعیة، اإلسكندریة، مبادئ القانون اإلداريمحمد رفعت عبد الوھاب و حسین عثمان محمد عثمان ، - 2 84بن دعاس سھام، مرجع سابق، ص - 3

4- DE LAUBADERE André, MODERNE Frank. DELVOLVE Pierre , Traité des contrats administratifs, Tome second, L.G.D.J .Paris, 1984, p515

يف إطار قوانني املالية (فعل األمري مبثابة قواعد تنظيمية عامة، كما يف حالة صدور قانون يقضي برفع الرسوم اجلمركيةم شؤون العمال بالزيادة يف اإلجازات وساعات العمل، وعموما أو برفع أجور اليد العاملة أو تنظي )السنوية أو التكميلية

.1متيازاا يف مواجهة املتعاقد معهافإن هذه النظرية جتد مصدرها يف ممارسة السلطة العامة الكل هذه اإلجراءات ينتج عنها أا تثقل ويف بعض األحيان بصفة خطرية شروط تنفيذ العقد ولكن دون أن إن

ارضة أو توقيف يف التنفيذ من طرف املتعاقد مع اإلدارة ، ولتحقق هذه النظرية جيب توافر شروط يؤدي هذا إىل مع .حددها الفقه والقضاء اإلداريني حىت يصبح من املمكن مطالبة املتعامل املتعاقد باحلصول على التعويض

:شروط تطبيق النظرية .1 :يشترط لتطبيق نظرية املخاطر اإلدارية ما يلي أن يكون مثة عقد من العقود اإلدارية وهذا أمر طبيعي مادمنا يف جمال نظريات تتعلق بعقود القانون العام اليت متتاز /أ

.بطابع خاص يفرقها عن عقود القانون اخلاصأن يكون اإلجراء من أعمال السلطة العامة سواء أكان إجراء تشريعيا أو إداريا، وليس راجعا إىل ظروف خارجية /ب

.2اقتصادية أو غريهاوجتدر اإلشارة إىل أن هناك شبه إمجاع بني الفقهاء بأن يكون هذا اإلجراء صادرا من جهة اإلدارة املتعاقدة

عن املصلحة املتعاقدة كجزء من ممارستها الختصاصاا ان يكون العمل الضار صادر، أي أنه جيب أ3وبإرادا املنفردة ، أما إذا كان العمل صادرا عن جهة إدارية أخرى غري متعاقدة فإن املتعامل املتعاقد ال يستفيد من تطبيق هذه 4القانونية

ت شروطها بالنسبة لإلدارة اليت تعاقدت معه، أما النظرية وإمنا بإمكانه املطالبة بتطبيق نظرية الظروف الطارئة إذا توافر .بالنسبة للسلطة اليت أصدرت اإلجراء فيمكنه مقاضاا وفقا لقواعد املسؤولية اإلدارية

أن يكون اإلجراء املتخذ مشروعا، إذ أن األمر ال يتعلق مبسؤولية تقوم على أساس اخلطأ، فإن صدر العمل عن /جمشروع جاز للمتعامل املتعاقد اللجوء إىل القضاء و مساءلتها طبقا ألحكام املسؤولية املصلحة املتعاقدة وكان غري

.التقصريية وفقا لقواعد القانون اخلاص أن يسبب اإلجراء للمتعاقد ضررا حقيقيا وليس احتماليا من شأنه اإلخالل بالتوازن املايل للصفقة ولو مل يكن الضرر /د

ويشترط يف الضرر أن يكون حمددا ومباشرا وخاصا باملتعامل املتعاقد فإذا نتج مثال عن ، 5على جانب كبري من اجلسامةتعديل الصفقة الزيادة الكبرية يف حتمل األعباء املالية بالنسبة للمتعامل املتعاقد جاز له املطالبة حبقه يف التوازن املايل ، لذا

املتعامل املتعاقد تقدمي كشف مايل عن األعباء اجلديدة وتصل فإن اإلدارة عادة وهي متارس سلطتها يف التعديل تطلب من . 6منه 102معه على الوضع الغالب حلل توافقي ودي وهو ما حرص عليه تنظيم الصفقات العمومية األخري يف املادة

1- REVERO (J) , op. cit. p131

498وكذلك ماجد راغب الحلو ، مرجع سابق ، ص 453، ص1970الحدیثة،، مكتبة القاھرة القانون اإلداريطعیمة الجرف ، - 23- REVERO (J), op. cit, p131 et PEISER (G), op. cit. ,p 67 4 - BENOIT Francis Paul ,Le droit administratif français, Dalloz, Paris 1968,p 637

498ماجد راغب الحلو ، مرجع سابق ، ص - 5 .169بوضیاف عمار ، مرجع سابق ، ص - 6

، مبعىن أن املتعاقد مع اإلدارة وإن كان يعلم أنه من حق هذه األخرية دأن يكون اإلجراء غري متوقع وقت التعاق /هـ باملدى واحلدود اليت مت ا ،كما يقصد بعدم التوقع يف جمال لتعديل التزاماته، إال أنه مل يكن يتوقع أن يكون هذا التعدي

.ها يف العقد تنفيذ الصفقة العمومية عدم معرفة التكاليف الزائدة ونطاقها يف حالة عدم حتديدفإن حتددت هذه التكاليف بنصوص الصفقة، كانت هذه النصوص هي احلاكمة هلا مبا ال جمال معه للمطالبة بتعويض على

.أساس املخاطر اإلدارية : اآلثار املترتبة عن تطبيق النظرية .2

عن كازن املايل للصفقة، وذليترتب عن تطبيق هذه النظرية أثر هام يتمثل يف التزام اإلدارة املتعاقدة بإعادة التوطريق تعويض املتعامل املتعاقد عن األضرار اليت حلقت به من جراء ذلك العمل ويكون التعويض كامال عن الربح

.1واخلسارة ومنه فالبد أن نتصور أن األساس القانوين للتعويض الذي يدفع بسبب تطبيق هذه النظرية قائما على حتمل نتائج

. دون خطأ ةمسؤوليمة املشروع فهي نشاط السلطة العاوعليه فإن األساس القانوين لضمان تعويض املتعامل املتعاقد يكمن يف املبدأ الدستوري القاضي بوجوب مساواة اجلميع أمام التكاليف واألعباء العامة ،ألن الضرر اخلاص الذي يتحمله املتعاقد والذي يصيب موضوعا جوهريا يف العقد

.نائيا ، و جيب على اإلدارة إعادة التوازن املختل بدفع مبالغ التعويض الكامل بشكل عبء استث :وإىل جانب هذا األثر الرئيسي أشار بعض الفقهاء إىل آثار فرعية أخرى تترتب على تطبيق هذه النظرية منها

د، كصدور تشريع حيرم االستريااملتعاقد من اإللتزام بالتنفيذ إذا ترتب عن عمل األمري استحالة التنفيذ لحترر املتعام )1 . 2بالنسبة لسلعة ال ميكن احلصول عليها إال من اخلارج

حق املتعامل املتعاقد باملطالبة بعدم توقيع عقوبة غرامات التأخري يف التنفيذ إذا ثبت أن فعل األمري وإن مل يؤد إىل )2 . 3استحالة التنفيذ فقد جعله عسريا عليه

.4إذا أصبحت أعباؤه كبرية ال تتحملها إمكانياته املالية والفنية حق املتعاقد يف طلب الفسخ )3ويستطيع املتعاقد أن جيمع بني بعض هذه النتائج إذا تعددت األسباب كاحلصول على التعويض الكامل والفسخ أو اجلمع

. تطبيق لنظرية املخاطر اإلدارية ابني التعويض الكامل وعدم توقيع غرامات التأخري، وهذ 5)الظروف الطارئة (نظرية املخاطر االقتصادية : الثاينالفرع

خالصة هذه النظرية أنه إذا طرأت خالل تنفيذ العقد ظروف استثنائية خارجية مل يكن يف الوسع توقعها وقت إبرام العقد، وترتب على حدوثها اختالل التوازن املايل للعقد اختالال خطريا، حبيث يصبح تنفيذ االلتزام أشد إرهاقا

.196الجبوري محمود خلف ، مرجع سابق ، ص - 1 .653الطماوي سلیمان محمد ، مرجع سابق ،ص - 2 .197الجبوري محمود خلف ، المرجع نفسھ ، ص - 3 .102، ص1981،مكتبة الفالح ، الكویت ،1،ط العقود اإلداریة الفیاض إبراھیم طھ ، - 4

5 - DE LAUBADERE ( A), MODERNE (F). DELVOLVE (P) ,op.cit p569

املتعاقدان، جاز للمتعاقد مع اإلدارة أن يطالبها باملسامهة يف حتمل وأكثر يف التكاليف على وجه يتجاوز القدر الذي توقعه .1األعباء اجلديدة، بتعويضه جزئيا ومؤقتا مقابل اخلسارة اليت حلقت به

وكانت نشأة هذه النظرية يف بادئ األمر يف ظل القانون العام، فلم يكن القضاء املدين ليوافق على تطبيقها على وقد بذلت حماوالت لتطبيقها يف احملاكم الفرنسية واملصرية وباءت بالفشل، أما بالنسبة للقانون عالقات القانون اخلاص،

وكانت أول قضية طبقت فيها هذه النظرية هي قضية غاز 19العام فقد طبقها جملس الدولة الفرنسي منذ أوائل القرن . 2 30/07/1916 مدينة بوردو، الصادر فيها حكم جملس الدولة الفرنسي يف

متتاز هذه النظرية بأا ذات طابع اقتصادي، ألن من شأن احلوادث الطارئة أن جتعل تنفيذ االلتزام مرهقا ال من )املدين(الناحية الفنية أو القانونية بل من الناحية االقتصادية، فاإلرهاق يعين عدم تناسب املقابل املايل الذي جيب للمتعاقد

تمر يف التنفيذ يف ظل الظرف الطارئ املستجد، فمن شأن الظرف الطارئ أن يؤدي إىل مع ما جيب عليه من التزام مس .3قلب اقتصاديات العقد رأسا على عقب

االقتصادية أجنبية عن إرادة الطرفني من شأا أن تفرض أعباء و تكاليف باهظة، تعلما و أن هذه االضطرابا . 4فالتنفيذ يبقى ماديا ممكناالظروف الطارئة عن القوة القاهرة يف أا ال تصل بتنفيذ االلتزام إىل درجة االستحالة اليت تعفي وعليه ختتلف

املتعامل املتعاقد وتؤدي إىل فسخ العقد، فالتنفيذ مع الظروف الطارئة يظل ممكنا وإن أصبح شاقا للمتعاقد مع اإلدارة، إال .5بانقضاء االلتزام حىت ال يتوقف سري املرفق العامأن هذه املشقة توازن حبق املتعاقد يف التعويض وليس

:شروط تطبيق النظرية -1 :لكي ميكن تطبيق نظرية عدم التوقع فإن هناك شروط يستلزم القضاء اإلداري توافرها وهي :وقوع ظرف طارئ غري متوقع بعد إبرام العقد وأثناء تنفيذه - أ

رف قبل إبرام العقد فاألصل أال تطبق النظرية طاملا ميكن الرجوع حبيث ال ميكن دفعه أو تداركه ، ألنه إذا طرأ الظ عن اإلجياب ومل يصدر القبول، ويثار النقاش يف حالة ما إذا طرأت الظروف غري املتوقعة بعد املدة احملددة للتنفيذ ومل يكن

ئا عن خطأ املتعاقد املتسبب يف التنفيذ قد مت، والرأي الغالب هو عدم تطبيق النظرية إذا كان التأخري يف التنفيذ ناش .التأخري

أما إذا كان التأخري ناشئا عن خطأ الطرف اآلخر يف العقد، أو مت مبوافقة الطرفني، استحق املتعاقد املتضرر التعويض حيدث تطبيقا هلذه النظرية وإذا كان التنفيذ قد امتد عن املدة احملددة يف العقد مبوافقة اإلدارة فإن الظرف الطارئ الذي

. أثناء املدة اإلضافية يأخذ نفس حكم وقوعه خالل املدة األصلية :ويأخذ الظرف الطارئ صورا عدة، فقد يتمثل يف

.اخل...إعالن احلرب ،غلق ممرات مائية: أحداث سياسية -

وما یلیھا 454طعیمة الجرف ، مرجع سابق، ص - 12 - LAJOYE (C),op.cit.p132

267الفیاض إبراھیم طھ ، العقود اإلداریة ، المرجع السابق، ص - 34 - REVERO (J), op.cit p132

880، دار الفكر الجامعي، اإلسكندریة، ص القانون اإلداري محمد فؤاد عبد الباسط ، - 5

.اخل...أزمة اقتصادية، ارتفاع األجور أو األسعار: أحداث اقتصادية - .اخل...فيضاناتزالزل، جفاف، سيول، : أحداث طبيعية - .1إذا كانت صادرة عن غري اجلهة اإلدارية املتعاقدة: إجراءات إدارية -

:غري متوقعأن يكون الظرف الطارئ استثنائيا - بكان من الظروف املتوقعة مل جيز تطبيق أحكام هذه النظرية، فإذا كانت وإذا مل يكن الظرف الطارئ استثنائيا أ

. 2الظروف متوقعة أو كان من املمكن توقعها فال سبيل لتطبيق هذه النظريةوالتوقع أو عدمه يقدره القاضي على ضوء جممل الظروف واملالبسات اليت مت فيها إبرام العقد وطبيعة الظرف

فالغرض العادي أن يكون الظرف الطارئ غري متوقع يف ذاته ولكن قد حيث أيضا أن يكون الطارئ ودرجة استثنائيتههذا الظرف متوقعا من حيث املبدأ يف ذاته لكن مداه هو الذي مل يكن متوقعا، كذلك فان الظرف الطارئ قد يكون

.م ذلك أن يكون متوقعابطبيعته استثنائيا بدرجة كبرية، لكن يف ظروف معينة يقدر القضاء أنه كان جيب برغحتملها، واملخاطر غري العادية اليت تعد ووهنا جيب التفرقة بني املخاطر العادية اليت تنتج خماطر ميكن للمتعاقد تداركها أ

. 3فقط جماال لتطبيق نظرية املخاطر االقتصادية :أن يكون الظرف الطارئ أجنبيا عن املتعاقدين -ج

وال دخل هلذه اإلدارة يف وقوعه، ألنه مىت كان الفعل راجعا إىل املتعاقد املتضرر فال أي مستقال عن إرادما جمال للقضاء له بالتعويض، أما حينما يكون راجعا إىل اإلدارة فهنا يفرق جملس الدولة الفرنسي بني ما إذا كان الفعل

ا كان الفعل الضار صادرا عن اجلهة إدارية أخرى الضار صادرا عن اإلدارة املتعاقدة وهنا نطبق نظرية فعل األمري أما إذ .4فهنا ال يطبق جملس الدولة الفرنسي نظرية فعل األمري وإمنا نظرية الظروف غري املتوقعة إذا توافرت شروطها

:أن يكون من شأن الظرف الطارئ أن يؤدي إىل اختالل التوازن املايل للعقد -داوز يف فداحتها اخلسارة العادية املألوفة اليت ميكن حتملها من طرف أي أنه يترتب على تنفيذ العقد خسارة جت

املتعامل املتعاقد أثناء تنفيذ الصفقة ،فال يكفي أن يترتب على احلادث الطارئ جمرد النقص يف الربح أو فوات فرصة الربح ية، وكذلك اخلسارة الوقتية بل جيب أن يصيب املتعاقد خسارة كبرية، إذ أن اخلسارة البسيطة ال تكفي لتطبيق النظر

.5العارضة حيث ال تسبب اختالال يف التوازن املايل للعقد وال تؤدي إىل تطبيق النظرية .6وتقدير مدى جسامة الضرر الذي تلحقه الظروف الطارئة باملتعاقد مع اإلدارة أمر يتواله القاضي بنفسه

.وما یلیھا 884محمد فؤاد عبد الباسط ، مرجع سابق، ص - 1 261، ص 1994، الدار الجامعیة ، بیروت القانون اإلداريشیحة عبد العزیز إبراھیم ، - 2

3 - GAUDEMET Yves, Traité de droit administratif, Tome 1, 16 éme éditons ,LGDJ Paris , 2002, p 714. . 885محمد فؤاد عبد الباسط ، ص وكذا 127، وكذا محمود الحلمي، مرجع سابق ، ص 203الجبوري محمود خلف ، مرجع سابق، ص - 4 261شیحة عبد العزیز إبراھیم، المرجع السابق، ص - 5

6 - REVERO (J) ,op.cit ,p 135

متكاملة العناصر، فال يعتد باخلسارة املتعلقة بأحد ويف هذا التقدير ينظر إىل العقد يف جمموعه كوحدة واحدة عناصره فقط إن كانت بقية العناصر قد حققت للمتعاقد مكسبا جمزيا كان هو يف النهاية املميز للعملية التعاقدية بالنسبة

. 1له، وهو ماال ميكن التحقق منه إال من املستخلصات النهائية وبعد عمل احلساب النهائي :ق النظريةآثار تطبي -2

إىل القول A.DE LAUBADERE" دي لو بادير"رأي من الفقه اإلداري وعلى رأسهم األستاذ ذهب بأن أساس هذه النظرية هو مبدأ ضرورة سري املرفق العام بانتظام، ذلك أنه نتيجة لكون التزام املتعاقد مكلفا للغاية قد

.يتوقف املرفق العام عن السري، فإن مل تساعد اإلدارة على حتمل جزء من خسارته فإنه سيمتنع عن تنفيذ التزامهذه النظرية يعود إىل النية املفترضة عند املتعاقدين يف أن يعلقوا تنفيذ العقد كما أن األساس الذي تقوم عليه ه

على استمرار احلالة الواقعية اليت كانت موجودة وقت التعاقد على ما هي عليه يف مجيع مراحل العقد، وبالتايل استمرار نية املتعاقدين يف استمرار بقاء التعادل النسبة حمفوظة بني األداءين املتقابلني يف مجيع مراحل العقد وبعبارة أخرى

. BONNARD" بونار"الشخصي الذي كان موجودا وقت بدء التعاقد، ومن هذا الرأي جند العميد ولكن يرد على ذلك أنه لو كان أساس هذه النظرية هو احملافظة على درجة التعادل اليت كانت موجودة وقت

. 2تعاقد تعويضا كامال وليس رد االلتزام املرهق إىل احلد املعقولالتعاقد، لوجب أن يكون احلل هو تعويض املكما ذهب رأي آخر إىل اعتماد القواعد العامة للعقد اإلداري كأساس لتطبيق الظروف الطارئة، على اعتبار أن

.3العقود اإلدارية هي عقود مرنة وتكون غالبا ملدة طويلةتستمد أصالتها من مبادئ العدالة، إذ من العدالة تعويض املتعاقد وهنالك من يرى بأن أساس هذه النظرية أا

الذي أصبح تنفيذ التزامه شاقا ومكلفا على خالف ما توقعه املتعاقدان أثناء إبرام العقد، ألن مسامهة اإلدارة مل يكن . 4الغرض منها تدارك االختالل الالحق بسري املرفق العام بل حتقيق العدالة بني طريف العقد

: ومنه فإن حتقيق شروط النظرية ينجر عنه آثار على عملية التنفيذ وتكمن أساسا فيما يلي :حق املتعامل املتعاقد يف احلصول على مساعدة املصلحة املتعاقدة/ أ

إذا توافرت شروط تطبيق النظرية، وجب على اإلدارة املتعاقدة رد االلتزام املرهق إىل احلد املعقول، وليس معىن ذا إعادة التناسب الذي كان موجودا عند التعاقد بني الطرفني كلية وإمنا املقصود هو مسامهة الطرفني يف حتمل أعباء ه

.الظروف الطارئةومنه فإن التعويض الذي حيصل عليه املتعاقد مع اإلدارة يكون ذو طابع جزئي من اخلسارة اليت حلقت به، وليس

أرباحه قد نقصت أو لفوات كسب ضاع منه، وعلى ذلك جيب لتقدير انقالب له أن يطالب بالتعويض بدعوى أن اقتصاديات العقد وباعتبارها قائمة ، أن يدخل يف احلساب مجيع عناصر العقد اليت تؤثر يف اقتصادياته و اعتبار العقد

. 887ق، ص محمد فؤاد عبد الباسط ، مرجع ساب - 1

130محمود حلمي ، مرجع سابق، ص - 2 456طعیمة الجرف ، مرجع سابق، ص - 3 131محمود حلمي ، المرجع نفسھ ، ص - 4

عناصر اليت يتألف منها وحدة واحدة، وبفحص جمموعه ال أن ينظر إىل أحد عناصره فقط، بل يكون ذلك مبراعاة مجيع ال .1، إذ قد يكون بعض هذه العناصر جمزيا ومعوضا عن العناصر األخرى اليت أدت إىل اخلسارة

.وغالبا ما يقدر القاضي مقدار التعويض على هذا األساس مستعينا بأهل اخلربةقيت من طبيعة الظرف ومن جهة أخرى فإن التعويض له طبيعة مؤقتة وال ميكن أن يستمر بصفة دائمة ، ألن التو

الطارئ نفسه، فإن كان هذا الظرف مستمرا ودائما يكون للطرفني إما أن يربما عقدا جديدا على أساس معطيات جديدة . 2أو يطلبا إىل القاضي فسخ العقد، وذلك وفقا ملا قضى به جملس الدولة يف فرنسا

:املتعاقد تبقاء التزاما/ بأن يتوقف عن تنفيذ التزامه رغم حدوث ظروف طارئة عمال مببدأ استمرارية سري ال يستطيع املتعامل املتعاقد

املرفق العام، فحالة الطوارئ ال حترر املتعاقد من أي التزام، ال سيما أنه ملزم بإمتام تنفيذ العقد، وانقطاعه عن ذلك ينجر .3عنه حرمانه من التعويض بعنوان الظروف الطارئة

د الذي يريد االستفادة من تطبيق نظرية الظروف الطارئة، مواصلة تنفيذ التزامه رغم ومنه يتعني على املتعاقوقوع احلادث غري املتوقع مادام التنفيذ يف ذاته ممكنا ومل يتحول إىل قوة قاهرة حتول دون ذلك ، فإذا توقف عن التنفيذ

التأخري، وال جيديه نفعا االحتجاج ذا الظرف فإنه يتعرض لتوقيع اجلزاءات ال سيما عقوبة غرامات هوالوفاء بالتزاماتالطارئ ، واملالحظ أنه ال جيوز اإلعفاء من املسؤولية عن الظروف الطارئة، إذ من املقرر يف العقود اإلدارية أن شرط

.التعويض اإلعفاء من املسؤولية باطل لتعارضه مع املبادئ املقررة يف القانون اإلداري اليت منها ثبوت حق املتعاقد يف وإذا عدنا إىل قانون الصفقات العمومية ،فإننا جند بأنه مل يشر إىل هذه النظرية إال أنه ميكن االستنتاج من نص

املطبق على صفقات األشغال العامة أنه عندما تظهر ضرورة اجناز CCAGمن دفتر الشروط اإلدارية العامة 29املادة اموعة ، يتم دون تأخر إعداد أسعار جديدة حسب أسعار السوق ويتم منشآت مل يرد ذكرها يف اجلداول وال يف

تشبيه املنشآت مبثيالا يف حالة إذا ما تعذر تشبيهها مبثيالا يتم املقارنة باعتماد األسعار اجلارية يف املنطقة حيث تتم صورة جيعل باإلمكان الزيادة أو األشغال ، ويتم حساب األسعار اجلديدة بنفس الشروط االقتصادية ألسعار السوق وب

النقصان فيها إذا مسحت السوق بذلك، وبعد مناقشتها يف طرف املقاول أو املهندسني أو املهندس املعماري تطرح ملوافقة السلطة املختصة وتبلغ للمقاول عن طريق أمر مصلحي، ويف انتظار موافقة السلطة املختصة تدفع إىل املقاول األسعار اليت

. 4املهندسون ويعترب ذلك مبثابة تعويض جزئي مؤقت حيددها 5توقعةاملغري نظرية الصعوبات املادية : الفرع الثالث

إن هذه النظرية من خلق قضاء جملس الدولة الفرنسي، بغية تصحيح وضع املتعاقد مع اإلدارة أثناء تعرضه ملخاطر .التعاقدية هتفوق تنفيذ التزامات

696محمد رفعت عبد الوھاب و حسین عثمان محمد عثمان ، مرجع سابق، ص - 1

2 - REVERO (J) ,op.cit, p134 . GAUDEMET (Y), op.cit, p715 3- CHAPUS René, Droit administratif général, Tome 1,15 ème édition, Montchrestien, Paris 2001, p213

145قریشي أنیسة سعاد ، مرجع سابق، ص - 45 - DE LAUBADERE (A), MODERNE( F) , DELVOLVE (P),op. cit, p 499 .

مع اإلدارة وخاصة يف جمال صفقات عقود األشغال العامة صعوبات مادية وتكون هلذه فعندما يصادف املتعاقداألخرية خصائص استثنائية وغري طبيعية إطالقا، ويكون من شأا أن جتعل تنفيذ العقد مرهق فإا تفسخ اال للمطالبة

.بتعويض كامل عما تسببه هذه الصعوبات من ضرر من طريق دفع األسعار العقد :غري املتوقعةتطبيق نظرية الصعوبات املادية شروط .1

يشترط القاضي اإلداري كي يستحق املتعاقد التعويض عن اخلسارة بسبب الصعوبات املادية غري املتوقعة، توافر :جمموعة من الشروط ميكنها إمجاهلا كالتايل

:أن تكون الصعوبات ذات طبيعة مادية جيب . أأغلب احلاالت إىل ظواهر طبيعية، ومن مث فإن أكثر التطبيقات تتعلق بصعوبات هذه الصعوبات املادية ترجع يف

مادية مرجعها إىل طبيعة األراضي اليت تنفذ فيها صفقات األشغال العامة ،كأن تتكشف األرض عند التنفيذ عن طبيعة بات سببا يف استحقاق ، ومن هنا تكون هذه الصعو1صخرية يف حني أن التنفيذ الطبيعي للعقد يفترض طبيعة سهلة

.املتعاقد للتعويضوقد يكون مصدر الصعوبات غري املتوقعة فعل بعض الناس من الغري، كوجود قناة خاصة جبوار موقع العمل،مل تظهر

.يف املواصفات اليت على أساسها مت إبرام العقد :سبب أحد األطرافبأن ال تكون الصعوبات املادية . ب

أن ال يكون مصدرها فعل اإلدارة املتعاقدة، فإذا كانت بفعلها أو بسبب تدخلها يفترض يف الصعوبات املاديةوجب تعويض املقاول على أساس خطئها إن كانت قد أخطأت، وعلى أساس فعل األمري إذا مل يكن مثة خطأ من جانبها

جود هذه الصعوبات، أو يف ويشترط كذلك أال يكون املتعاقد مع اإلدارة قد تسبب هو اآلخر خبطئه أو عدم تبصره يف و، وجيب أن يثبت بأنه مل يكن بوسعه توقي آثار تلك الصعوبات ما لديه من وسائل، و 2عدم اإلحاطة ا وقت التعاقد

.3أخريا أن يثبت بأنه مل خيرج على شروط العقد أثناء قيامه بتنفيذ التزاماته :العقد ب أن تكون الصعوبات املادية غري متوقعة عند إبرامجي. ج

توقعه عند التعاقد، وفقا للظروف اليت ت املادية من النوع الذي ال ميكنال يستحق التعويض إال إذا كانت الصعوبا، و جيب على املتعاقد 4ملزم بتحري طبيعة الصعوبات اليت قد تصادفه عند التنفيذ برم فيها العقد، والقاعدة هنا أن املقاولأ

سب مبالحظاته وعلى القاضي البحث فيما إذا كان املتعاقد قد بذل ما عليه يف تاريخ إبرام إعالم اإلدارة يف الوقت املناالعقد من اجلهد الضروري، وأن يكون قد حترى بنفسه طبيعة األعمال وعمل كل ما يترتب عليه من اختبارات وغريها

. 5للتأكد من صالحية املواصفات والتصميمات املعتمدة :املادية ذات طابع استثنائي حبتأن تكون الصعوبات . د

721الطماوي سلیمان محمد ، مرجع سابق، ص - 1 135محمود حلمي، مرجع سابق، ص - 2 723الطماوي سلیمان محمد ، المرجع نفسھ، ص - 3 133محمود حلمي، المرجع نفسھ، ص - 4 66المغربي محمود عبد المجید ، مرجع سابق، ص - 5

ليست الصعوبات املادية جمرد عقبات عند التنفيذ ولكنها عقبات من نوع غري مألوف وال ميكن أن تنتمي إىل املخاطر العادية اليت يتعرض هلا املتعامل املتعاقد عند التنفيذ عادة، إذ يترك للقاضي أن يقدر يف كل حالة على حدى ما إذا

. 1الصعوبات غري متوقعة واليت صادفها املتعاقد مما ميكن اعتباره من املخاطر العادية أو االستثنائيةكانت هذه :أن تؤدي الصعوبات املادية إىل اإلخالل باقتصاديات العقد . هـ

جيب لتحقيق هذه النظرية أن يؤدي وقوع الصعوبات املادية إىل اإلخالل اجلسيم باقتصاديات العقد وليس جمرد صعوبات بسيطة ملا هو مطلوب من املتعاقد تنفيذه، أي أنه جيب أن يترتب على التنفيذ يف حال وقوع هذه الصعوبات

.نفقات جتاوز األسعار املتفق عليها يف العقد وتزيد يف األعباء املترتبة على املتعاقد : آثار تطبيق النظرية .2

التعويض أساسا يف استحقاق ةالصعوبات املادية غري املتوقعة واملتمثلينبغي ملعرفة اآلثار النامجة عن تطبيق نظرية ، معرفة األساس القانوين هلذا التعويض حيث هناك من يرى بأن مرد هذه النظرية يعود إىل النية املشتركة للطرفني الكامل

ظروف عادية أما الصعوبات غري املتعاقدين على أساس أن السعر املتفق عليه يف العقد إمنا قصد به مواجهة التنفيذ يف املتوقعة واليت مل ختطر على بال األطراف فيفترض أما قصدا أن يقدرا مقابلها بطريقة خاصة وهو ما ذهب إليه عدة

يف هذه النظرية أن الكثري يردوا إىل اعتبارات حتقيق العدالة ح، والراج .JEZE G "جاز"من بينهم األستاذ ءفقهاوالطبيعة الذاتية للعقود اإلدارية، نظرا للعالقة الوثيقة بينها وبني املرافق العامة، تلك العالقة اليت جتعل من املتعاقد معاونا

"لو بادیر ي د"و J.WALINE "فالني" وشريكا لإلدارة يف عملية التسيري، وهذا الرأي يؤيده كال من الفقيهني

A.DE LAUBADERE 2اليت تترتب على قيام نظرية الصعوبات املادية غري املتوقعة بشروطها سالفة ومنه فإن اآلثار :الذكر تتمثل يف

:املتعاقد قائمة تبقاء التزاما -أبالرغم من مصادفة الصعوبات املادية غري املتوقعة يف تنفيذ موضوع العقد ، فإن املتعاقد يستمر يف عملية تنفيذ

ات اإلدارية مع احتمال فقدانه احلق يف التعويض إال إذا أدت إىل استحالة يف التنفيذ حتت طائلة التعرض ملختلف اجلزاء .3وفقا لشروط القوة القاهرة

:احلق يف احلصول على التعويض الكامل - ب

خالفا لنظرية الظروف الطارئة اليت حيصل فيها املتعامل املتعاقد على تعويض جزئي ومؤقت، فإن تطبيق نظرية ية غري املتوقعة هو حصول املتعاقد مبدئيا على تعويض كامل مقابل ما حتمله من إنفاق ملواجهة تلك الصعوبات املاد

.الصعوبات ويشمل التعويض كل احلاالت اليت يصبح فيها تنفيذ العقد باهظا وأكثر تكلفةأنه أن يقيد اخلارجة عن إرادة الطرفني على تنفيذ الصفقة من ش ثومن خالل ما سبق ذكره فان تأثري احلواد

املصلحة املتعاقدة وهي الطرف األقوى يف العقد مبا خيوله هلا القانون من سلطات غري مألوفة بالنسبة للعقود اخلاصة، حبيث

.وما یلیھا 725الطماوي سلیمان محمد ، مرجع سابق، ص - 1 .وما یلیھا 716المرجع نفسھ، ص - 2 136حلمي، مرجع سابق، ص محمود - 3

تلتزم حفاظا على استمرارية سري املرافق العامة من جهة وضمانا الستمرارية املتعاقد يف تأدية واجباته إزاءها، بالعمل على : للصفقة وإعادة لوضعه الطبيعي إما بتعويض كامل عن األضرار النامجة عن وقوع تلك احلوادث مثلحتقيق توازن مايل

. فعل األمري أو الصعوبات املادية غري املتوقعة، أو التعويض اجلزئي يف حالة نظرية الظروف الطارئة

الضمانات المفروضة على المتعامل المتعاقد:المبحث الثاني املتعاقدة و املتعامل املتعاقد هي احملددة ما لكل ةإىل أن دفاتر شروط الصفقة املربمة بني املصلح اإلشارةسبقت

كل العقود اإلدارية و اليت جيب احترامها رف من حقوق وما عليه من إلتزامات ، إىل جانب تلك الشروط املفترضة يفطاملتعاقدة حترص على أن تتوخى الدقة يف صفقاا ةصلحفامل. حىت و لو مل تضمن كبند صريح يف بيانات أو عقد الصفقة

يف كل األوقات ومن هذا املنطلق واطراد املربمة ألا تتعلق باملرافق العامة واليت جيب أن تستمر يف أداء أعماهلا بانتظاممنحت اإلدارة سلطات وحقوق استثنائية يف مواجهة املتعاقد معها تتمتع ا كوظائف متارسها يف إطار القانون العام واليت

شراف والرقابة تستطيع مبقتضاها أن تباشر حق اإل ، إذلغرض الذي أبرمت من أجلها أن جتعل تلك الصفقة تفقد امن شأفيذ الصفقة وأن تقوم بتنفيذ شروط الصفقة وفسخها وإائها بإرادا املنفردة وهي سلطات خطرية قد تؤدي إىل على تن

حرمان الطرف املتعاقد من حقوقه لذا مت وضع حدود و ضوابط ملمارسة هذه االمتيازات وجعلها تتماشى و أهداف سري .املرافق العامة الرامية إىل حتقيق املنفعة العامة

يه يتوجب على املتعامل املتعاقد أن يفي بااللتزامات و املهام املسندة إليه مبوجب الصفقة املتعاقد عليها بكل وعلها أو التقصري يف أدائها تقوم املصلحة املتعاقدة بتوقيع أحد اجلزاءات املقررة احدة ألنه يف حالة اإلخالل ا أو بإدقة و أمان

.ع يف جمال الصفقات العمومية حلقوق اإلدارة املتعاقدة رالة من املشلذلك اإلخالل وهذا كفو مبا أن مرحلة التنفيذ هي تلك املرحلة اهلامة يف مسار الصفقة العمومية فقد متت إحاطتها بكم كبري من

ل هذه الضمانات السبي لضمان سريها احلسن حتقيقا ملبادئ إبرام الصفقات العمومية و تعد ةاألدوات القانونية الالزمقدة، نتناول دراسة أهم ضمانات املتعامل املتعاقد إزاء املصلحة املتعا اللتزاماته ، وبعدما متتاألجنع لتأدية كل طرف

من خالل التطرق ضمن هذا املبحث الضمانات املفروضة على املتعامل املتعاقد بغرض معرفة املركز القانوين هلذا األخري :متمثلة يف ومضموا و هذه األخريةب طبعتها من هذه الضمانات حس لصنفني

)املطلب األول(] املالية بيعةذات الط[ضمانات التنفيذ املايل • )ثاينالطلب امل(ضمانات التنفيذ التقين •

يف إطار النظام القانوين نوعة وال ميكن حصرها حصرا وثيقا ل املتعاقد عديدة ومتاموهذا بالنظر إىل أن إلتزامات املتعو اللذان يعتربان إىل النوعني املذكورين سابقا ل به ، ميكن رد هذه االلتزاماتالعمومية ووفقا للتشريع املعموللصفقات

.ضمانات لفائدة املصلحة املتعاقدة يف مواجهة املتعامل املتعاقد

ضمانات التنفيذ المالي للصفقة العمومية: المطلب األولمتعامل املتعاقد املقام األول على منح الصفقة للالعمومية منذ البداية ويفحترص املصلحة املتعاقدة يف إبرام الصفقة

عندما 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 80املقتدر ماليا أي صاحب الكفاية املالية وهذا حسب ما جاءت به املادة

ح أحسن الشروط الختيار جيب على املصلحة املتعاقدة أن حترص على إجياد الضمانات الضرورية اليت تتي:"نصت بأنه .أو أحسن الشروط لتنفيذ الصفقة/املتعاملني و

أو يف األحكام حتدد الضمانات املذكورة أعاله وكذا كيفيات استرجاعها حسب احلالة يف دفتر الشروط ."التعاقدية للصفقة اعتمادا على األحكام التشريعية أو التنظيمية املعمول ا

املتعاقدة من األخطار املالية اليت ةاإلدارة ملزمون بتقدمي ضمانات مالية حتمي اإلدارهنا فإن املتعاقدين مع من و :على وجه اخلصوص يفوتتمثل هذه الضمانات 1ميكن أن تواجهها يف حالة إخالهلم بالتزامام

نظام الكفالة • ضمانات ذات الطبيعة احلكومية ال • :ضمانات مالية خمتلفة • التنفيذ ناقتطاعات حس -

اقتطاعات الضمان - ر إىل طبيعتها و قواعد القانون اخلاص بالنظأكثر إىل وقبل احلديث عن أصناف الضمانات املالية اليت تستند

أحكام القانون املدين فإن حيث و رجوعا إىل، بوجه عامللضمانات األهداف املرجوة منها فإنه ينبغي إعطاء تعريف كها أو نفسه مما أدى إىل هال هو وجوب تعويض الشخص الذي وقع عليه االعتداء على أمواله أونظرية الضمان مؤدى

من أضرار الضمان هو إلتزام بتعويض الغري ملا حلق بهفأذى ، وصيانة هلا من كل هالك حفاظا على حقوقتلفها و ذ .يف تلف املال أو ضياع املنافع ةمتمثل

ف اآلخر حىت ضمان هو ذلك احلق الذي يتمتع به أحد األطراف جتاه الطرو يف جمال الصفقات العمومية فال .الرهون احليازية :عقد الكفالة أو الضمان االحتياطي أو عينيا مثل :يكون ضمانا شخصيا مثل يؤمن سداد ديونه وقد

حسن إجناز يف وقد نص قانون الصفقات على مثل هذه الضمانات وأحاطها بعناية كبرية نظرا ألمهيتها البالغة .موضوع الصفقة و حفاظا على حقوق األطراف املتعاقدة

تقدمي الكفالةالطابع اإللزامي ل : األولالفرع إلتزام قتضاه شخص تنفيذ يكفل مب عقد :" من القانون املدين الكفالة على أا 644تعرف املادة :تعريف الكفالة .1

ومنه فالكفالة هلا عنصران ،أحدمها مادي يتم ".به املدين نفسه فمل يإذا م ابأن يتعهد للدائن بأن يفي ذا اإللتزبواسطته ضمان الدين من خالل مبلغ مايل أو أية قيمة أخرى واآلخر عنصر الشخص الكفيل الذي ميثل حبد ذاته

. 2الضمان لتنفيذ االلتزام من طرف شخص آخر و هو ما يعرف بالكفالة الشخصية و التضامنية

1 - KOBTANE (M) ,op.cit , p43

le régime juridique de la rémunération dans les marchés publics de fourniture en droit AlgérienEL FASSI Fatima Zohra , -2

, thèse de doctorat en droit public de l’entreprise ,Université de Montpelier 1,1991 ,p 492

أال الشخصية اليت تعطي احلق للدائن بالرجوع على شخص آخر )التأمينات(نتمي إىل فئة الضمانات و الكفالة تلتأمينات العينية"الكفيل"وهو الرهـون :لى أموال متعددة للمدين مثـل ع اليت تعطي احلق للدائن خالفا للضمانات أو ا

. 1و غريها أو الرهون احليازية الرمسية

ألجل ماعدا شرط الكتابة تتطلب أي شكل حمدد بسيطة وسهلة يف تكوينها حبيث الو تعترب الكفالة تقنية وقد عرفت إزدهارا واسعا يف خمتلف أحناء العامل باعتبارها وسيلة للضمان و ، اإلثبات ومتثل فائدة قانونية جلميع األطراف

وتنشيط اإلنتاج للمسامهة يف عمليات هذا بفضل تدخل البنوك و املؤسسات املصرفية لتمويل املشاريع و كذا األفرادالبنوك حتتاج إىل وسائل معينة تضمن هلا عودة أمواهلا املقترضة أصبح ضروريا لكونالتمويل ذااالقتصاد خاصة و أن ه

إال أنه قد ،و غالبا ما تكون الكفالة هي الوسيلة املثلى لتقدمي هذا الضمان ، جتنب خطر إعسار املدين و إىل الغري خطر إعسار الكفيل ولذلك فإن قيمة الكفالة و هو لنفس املخاطر اليت يتعرض هلا عند رجوعه على املدين نض الدائيتعر

.يف الضمان تتحدد على أساس مركز الكفيل و درجة يسره املايل :ومن خصائص عقد الكفالة دائما جند

ال يشترط فيه أي شكل و la cautionالكفيل وle créditeur الدائنو ينعقد مبجرد تراضي بني :عقد رضائي )1 .تابة لإلثبات فقط وليس شرطا لالنعقادكط املشرع الخاص ، لكن اشتر

وال ،أي إلتزام بني الدائن و املدين لكي يرتكز عليه وتقدم على ضمان الوفاء به :إلتزام أصلي عقد تابع لوجود )2 .أشد من شروطه جاوز حدود االلتزام األصلي أو تعقد بشرطتميكن للكفالة أن ت

يف األصل الكفيل هو من يلتزم بعقد الكفالة بضمان تنفيذ إلتزام يقع على عاتق الشخص :عقد ملزم جبانب واحد )3غري أنه إذا التزم حنوه بدفع مقابل نظري ذا األخري عادة بشيء حنو الكفيل وال يلتزم ه دين إزاء الطرف الدائن يف العقد،امل

. 2انبني إضافة لكون الكفالة عقد ضمان وتربعيجلدد عقد ملزم كفالته للدين فإننا نكون بصعلى عدة أصناف من الكفالـة 250-02 نص املرسوم الرئاسي رقم، ويف جمال الصفقات العمومية يف اجلزائر

بواسـطة ،اجتاه املصلحة املتعاقدة وهي الطرف الدائن "الطرف املدين" يؤديها املتعامل املتعاقدملزمة بوصفها ضمانات . )4أنظر امللحق رقم ( باعتبارها الطرف الكفيل يف العقد، 3ةالبنوك أو صندوق ضمان الصفقات العمومي

:يف تنفيذ الصفقات العمومية أنواع الكفالة .2 :وتتمثل يف على عدة أشكال للكفالة نص قانون الصفقات العمومية

:التسبيقات ) إرجاع (كفالة رد )1إىل أن املصلحة املتعاقدة ال تدفع أي تسبيق و من أي نوع كان للمتعامل املتعاقد معها إال إذا مت متت اإلشارة

هي "la caution de restitution des avances"دفع كفالة اإلرجاع ضمانا لتسديدها، فكفالة التسبيقاتتضمن من ناحية استفادة املتعامل املتعاقد من تسبيقات جزافية أو على التموين و يف بالدرجة األوىل إلتزامات بنكية

166ص ، 2005، اجلزائر ، ديوان املطبوعات اجلامعية الطبعة الرابعة ، نوكبتقنيات ال ،لطرش الطاهر - 1 وما یلیھا 19 ص، 2004 ،دار األمل للطباعة والنشر تیزي وزو ، ةالطبعة الثالث ، عقد الكفالة، یوسف زاھیة سي - 2ضمان الصفقات العمومية وهو يعترب مؤسسة ذات طابع املتضمن إنشاء وتنظيم سري صندوق21/02/1998املؤرخ قي 67-98املرسوم التنفيذي رقم مت إنشاء هذا الصندوق مبوجب - 3

يعمل حتت وصاية وزارة املالية صناعي وجتاري و

املقابل تضمن املصلحة املتعاقدة إسترجاع التسبيق أو التسبيقات اليت مت منحها إىل املتعامل املتعاقد قبل أو أثناء تنفيذ . 1الصفقة

أو تسبيقات ، يتم إصدارها من طرف بنك جزائريوغالبا ما تكون هذه الكفالة بقيمة معادلة بإرجاع ال الصيغ اليت تالئم املصلحة صندوق ضمان الصفقات العمومية أو بنك أجنيب يعتمده بنك جزائري ويتم حتريرها حسب

. 2املتعاقدة و البنك الذي تنتمي إليه وما يعاب على شرط وضع الكفالة للحصول على تسبيقات ، إعاقة املتعاملني املتعاقدين يف احلصول على هذه التسبيقات اهلادفة إىل تدعيمهم و مساعدم ماليا لتخطي عقبات ضعف اإلمكانيات املالية، حبيث أن مبلغ الكفالة يعادل

بيات هذه العملية و هي من بني التناقضات اليت محلها املرسوم مبلغ التسبيق ومنه فسلبيات هذا الشرط تقضي على إجيا .250-02الرئاسي و مبا أن التسبيقات قد تكون جزافية أو على حساب التموين فإن كفالة إرجاع التسبيقات ميكن أيضا أن تكون

و %15رط أن ال يتجاوز نسبة كفالة إرجاع التسبيقات اجلزافية و منه تكون هذه الكفالة معادلة للتسبيق أو جزء منه شهذه الكفالة قد ال تكون إمجالية إذا دفع التسبيق دفعة واحدة وقد تكون جمزئة إىل حصص بنفس نسب ختصيص التسبيق

. اجلزايفأما كفالة إرجاع التسبيقات على حساب التموين ، فإن مبلغ هذه الكفالة يكون معادال للتسبيق أو جزء منه و

.من مبلغ الصفقة %50نسبته الذي ال تتجاوز Caution de bonne exécution :كفالة حسن التنفيذ )2

تعد من الضمانات النقدية وتتمثل يف كفالة مصرفية يصدرها بنك أجنيب من الدرجة األوىل يعتمده البنك اجلزائري من املرسوم 82املختص و هي تشكل ضمانا للمصلحة املتعاقدة من أجل تنفيذ حسن للصفقة و هذا حسب املادة

ضمان العيوب ( م املؤقت للصفقة فيذ و االستالندء الت، لذا فهي تغطي املرحلة بني إعطاء األمر بب 250-02الرئاسي ).الظاهرة

إضافة إىل كفالة "كفالة حسن التنفيذ"على أن املتعامل املتعاقد يتعني عليه تقدمي هذه الكفالة 84املادة وقد نصت رك بني الوزير الدراسات واخلدمات اليت حتدد قائمتها بقرار وزاري مشت إال يف بعض أنواع صفقات رد التسبيقات

املكلف باملالية و الوزير املعين ، وحترر كفالة حسن التنفيذ حسب الصيغ املعتمدة من طرف املصلحة املتعاقدة و البنك من مبلغ الصفقة حسب طبيعة و أمهية اخلدمات الواجب تنفيذها و %10و %5الذي تنتمي إليه وحيدد مبلغها بني

، وجيب تأسيس الكفالة يف أجل ال يتجاوز تاريخ 3من تاريخ التسليم النهائي للصفقة تسترجع يف مدة شهر واحد ابتداءتقدمي أول طلب دفع على احلساب من املتعامل املتعاقد ، علما أنه للمصلحة املتعاقدة إمكانية إعفاء املتعامل املتعاقد من

ال فرض اإلدارة هذه الكفالة إذا مل يتعدى أجل تنفيذ الصفقة ثالثة أشهر ، إال أن التجربة امليدانية أثبتت يف هذا ا

1 - SABRI (M) , AOUDIA (K), LALLEM (M), op-cit ,p

250-02الرئاسي من املرسوم 63املادة : أنظر - 2 .250-02من املرسوم الرئاسي 88و87ملواد : أنظر - 3

تأسيس مثل هذه الكفالة قياسا على عدة اعتبارات قانونية وأخرى واقعية أسوة باملشرع يف ميدان الصفقات العمومية يف ويهدف أساسا إىل ، 1اقتطاع الضمانو كذا بكفالة أول طلبفرنسا أين جيب على املتعامل املتعاقد تأسيس ما يعرف

أو اخلدمات و كذا تلك اليت تظهر خالل مدة ) اللوازم(ستالم األشغال أو التوريدات تغطية التحفظات املرتبطة با . 2الضمان ، و يعترب هذا االقتطاع خيارا بسيطا بالنسبة للمتعامل املتعاقد وليس التزاما

صفقات الدراسات و اخلدمات عندما اقتطاعات حسن التنفيذ فيما خيص ميكن تعويض كفالة حسن التنفيذ ب . 250-02رقم من املرسوم الرئاسي 86نصت عليه املادة نص دفتر شروط املناقصة على ذلك وهو ماي

ويقدم صندوق ضمان الصفقات العمومية هذه الكفالة بعد دراسة الوضعية املالية والتقنية للمؤسسة و األخطار احملتملة .املرتبطة بالقرض

Caution de garantie :كفالة الضمان )3

الكفالة متكن من حترير اإلقتطاعات اليت متت من قبل اآلمر بالصرف يف إطار الضمان يف انتظار التسليم هذه ضمان العيوب ( النهائي ملوضوع الصفقة ، و تغطي عادة الفترة بني االستالم املؤقت و االستالم النهائي ملوضوع الصفقة

).اخلفية حيول الرصيد املكون من جمموع االقتطاعات عند التسليم النهائي إىل كفالة ضمان عندما يكون أجل الضمان

.من قانون الصفقات العمومية 86منصوصا عليه يف صفقة الدراسات و اخلدمات حسب نص املادة لتسليم النهائي للصفقة ويتم استرجاع الكفالة أو اقتطاعات الضمان يف مدة شهر واحد إبتداءا من تاريخ ا

للصفقة ، وهي تضمن احلقوق احملتملة للمصلحة تمن التسليم املؤق اوبالتايل تسري صالحية كفالة الضمان إبتداءاملتعاقدة اجتاه املتعامل املتعاقد يف حالة عيب أو نقص يشوب موضوع الصفقة أو يكون غري مالئم للبنود العقدية الواردة

: لة الضمان كما يلي يف الصفقة وتتأسس كفا حتويل كفالة حسن التنفيذ عندما تنص الصفقة على أجل الضمان؛ - كفالة يصدرها البنك أو صندوق ضمان الصفقات العمومية ؛ - .من كشوف الدفع على األشغال تاقتطاعا -ائيا عند انتهاء املدة من دفتر البنود اإلدارية العامة أن سريان كفالة الضمان يزول تلق 48/02و تنص املادة

احملددة أي شهر واحد إال إذا أشعرت املصلحة املتعاقدة البنك أو الصندوق الذي أصدر الكفالة برسالة موصى عليها بأن .املتعامل املتعاقد مل يلتزم بكل البنود التعاقدية و يف هذه احلالة التزام الكفالة ينتهي برفع اليد صادر عن املصلحة املتعاقدة

الفرع الثاين :أدوات تنفيذ نظام الكفالة

تقدم المؤسسة المتعاقدة كفالة من طرف شركة التأمین " performance bonds "المعتمد في فرنسا وفقا للنظام األمریكي إلنجازانظام ضمانات حسن - 1ر لدى الھیئة المتخصصة للتأمین و ھذا لضمان حسن إنجاز المشروع قبل القیام شالمبا االكتتابضمان حسن إنجاز المشروع ، و یمكن أیضا لإلدارة العمومیة ل

.م الشركة بالتحقق من قدرة و تأھیل المؤسسة ثم تسلمھا تأھیال قبل منح الضمانوبالضمان أو التأمین ، بحیث تق2- BRACONNIER Stéphane , Droit des marchés publics ,imprimerie nationale Editions téchniques,Paris 2002,p 336

واملتعامل املتعاقد أو احلائز على الصفقة يف عملية الدفع -صاحب املشروع -تلتقي العالقة املالية لإلدارة املتعاقدة يف مرحلة لكن قبل البدء) أجر املتعاقد (حيث تنتهي العالقة التعاقدية إذا متت التسوية املالية عن طريق دفع سعر الصفقة

التنفيذ جيب على كال الطرفني توفري إمكانيات مالية النطالق العملية أي ضمان التمويل قبل تسديد مبلغ الصفقة .كمرحلة أخرية

و لتمويل الصفقة العمومية فإنه يتطلب إعالن هذه األخرية توفري اإلعتمادات الضرورية لدفع املبالغ املترتبة عن املصاريف العمومية ، حيث تقوم املصلحة املتعاقدة مسبقا بتوفري األدوات الالزمة و تسجيلها التنفيذ و اليت تنصب على

يف امليزانية املخصصة هلا ، و يف املقابل يتوجب على املتعامل الذي منح الصفقة قبل البدء يف عملية التنفيذ القيام بتوفري .املشروع أو األشغال أو تقدمي اخلدمات الضرورية لتنفيذ مأموال تسمح له باقتناء املواد واللواز

: وعموما ميكن حصر احتياجات متويل الصفقات العمومية يف ثالث احتياجات رئيسية وهي وهذا لتغطية األعمال األوىل للتهيئة واالنطالق يف املشروع و كذا وضع الكفاالت : حتياجات التمويل املسبقإ -1

. البنكية .املرتبطة باألعمال اليت مت تنفيذها و مل تتم تسويتها يف اآلجال احملددة إحتياجات تعبئة الديون -2إحتياجات تغطي بدون متييز التمويل املسبق و تعبئة الديون املسجلة من قبل املؤسسات اليت هلا مبالغ منتظمة و هامة -3

.مربمة مع الدولة و تفرعاا ات وجب إعطاء دور فعال للبنوك إذ تعترب املورد األساسي يف و نظرا ألن أغلب نفقات الدولة تذهب يف شكل صفق

و صندوق ضمان الصفقات العمومية الذي أنشئ خصيصا لتكملة النظام املصريف 1منح الضمانات مبختلف أنواعها . 2ليقوم باإلسهام يف ضمان متويل الطلبات العمومية

:البنوك .1

البنك (آلياته ، و هذا التطور الذي يستوجب منح بنك اجلزائر إن النظام املصريف مدعو للتطور السريع يف سلطات حقيقية يف ميدان تنظيم ومراقبة القرض و الوصول إىل منافسة فعلية بني البنوك و على هذا األساس ) املركزي

.3صدر أمر ينظم النقد والقرضن تطوير العالقة بني البنوك و زبائنها ومن أهم أهداف هذا األمر هو مساعدة التطهري املايل للمؤسسات ، حيث أ

صارت تعتمد على قاعدة قابلية تسديد القرض ، فعلى املقترض أن يشرع يف حينها بالتسديد بنفسه مما يعفي الدولة ائيا .من حتمل هذا العبء و يعيد للبنوك حق تقدير مقدرة زبائنها على الوفاء مبفردها

اجلزائري بادرت اجلزائر إىل إدخال مجلة من اإلصالحات ،كان أوهلا و بغرض إنعاش وإحياء النظام البنكيإنشاء البنك املركزي اجلزائري و الصندوق اجلزائري للتنمية اللذان كانا يتكفالن بتسيري مصادر التمويل اخلارجية و

عملية إنشاء البنوك تقدمي املساعدات والقروض لغرض متويل مشاريع التجهيز العمومي للمؤسسات املختلفة مث توالت

.250- 02من المرسوم الرئاسي 97و50،63،81،82،84المواد :أنظر - 1 250- 02من المرسوم الرئاسي رقم 98و77،97،81المواد : أنظر - 2 ) 14ج ر رقم ( المتعلق بالنقد و القرض 14/04/1990 المؤرخ في 10- 90المعدل و المتمم للقانون رقم 27/02/2001المؤرخ في 01- 01رقم األمر - 3

لكن هذا كله مل مينع من وجود النقائص خاصة 1العمومية لتصبح كلها متول املشاريع اليت تقوم ا املؤسسات الوطنيةيف جمال التمويل حيث كانت البنوك جمرد مصدر ال يفىن من السيولة اليت متول املؤسسات العمومية يف إطار بسياسة

املؤرخ يف 10 – 90ية الثمانينات و بداية سنوات التسعينات بإصدار القانون رقم توطني القروض، أما مع ااملتعلق بالنقد والقروض ، أقرت الدولة إصالحات جديدة على القطاع املصريف نظرا ملشكلة تراكم الديون 10/04/1990

ما إعادة الدور احلقيقي للبنوك على املؤسسات إزاء البنوك اليت عرفت هي األخرى مشاكل ضعف التمويل لذا كان لزاظل مشكل البريوقراطية تكوسيط مايل فعال من خالل إقرار نوع من االستقاللية يف التسيري ، ورغم هذه اإلصالحا

وكذا الشروط الكثرية اليت تتطلبها عملية التمويل مما أدى كل ذلك إىل تعطيل مشاريع اإلدارة العمومية و توقفها يف كثري ،و أمام هذا الوضع فكرت السلطات العمومية يف إنشاء هيئة تتكفل مبجال الصفقات العمومية أال وهي من األحيان

. صندوق ضمان الصفقات العمومية :صندوق ضمان الصفقات العمومية .2

إن مشكلة الديون غري املدفوعة من طرف اإلدارات العمومية و اجلماعات احمللية يعترب عائقا هاما ملعظم املؤسساتالعمومية و اخلاصة اليت هلا دخل يف إجناز الصفقات و الطلبات املمولة من طرف ميزانية الدولة، و هو ما أدى إىل تعثر املتعاملني االقتصاديني و ذلك راجع لغياب جهاز فعال للضمان و هذا ما أثبت ضرورة إنشاء مؤسسة خمتصة مكلفة

). 1امللحق رقم ( بضمان الصفقات العمومية و الذي يعد مؤسسة ذات 21/02/1998املؤرخ يف 98/67لقد مت إنشاء الصندوق مبوجب املرسوم التنفيذي رقم

طابع صناعي وجتاري ، هلا شخصية معنوية و تتمتع باإلستقاللية املالية ، موضوعة حتت وصاية وزير املالية ، و يهدف و املتعددة ةالسنوي ملشاريع التجهيز العمومية املقيدة يف الربامج تطور املادي و املايلمن إنشاء هذا الصندوق احلفاظ على ال

. 2من ميزانية الدولة متويلها السنوات اليت يتموحيتل الصندوق كمؤسسة مالية ، مكانة هامة يف النظام املصريف اجلزائري من خالل منح ضماناته أو كفالته بكل

ت القاعدية والسكن و الصفقات العمومية إضافة إىل مهام أخرى األشكال لتسهيل حتقيق مشاريع يف قطاعات املنشآ .تكلفه إياها اخلزينة العمومية

املتضمن تنظيم الصفقات العمومية املعدل 24/07/2002املؤرخ يف 250-02 وتطبيقا ألحكام املرسوم الرئاسي رقماملذكور سابقا و كذا دفتر الشروط احملدد 98/67 منه و مبوجب املرسوم التنفيذي رقم 98و 77،97واملتمم السيما املواد

: لصالحيات الصندوق ،فإن هذا األخري يسمح ألصحاب الطلبات و الصفقات العمومية مبا يلي .احلصول على الكفاالت أو الضمانات اليت تسمح هلم باملسامهة يف إجناز الصفقات العمومية - .النفقات املقررة يف إطار إجناز الصفقات و الطلبات العموميةاالستفادة من التسبيقات التعاقدية املخصصة لتغطية - .احلصول على الضمانات املطلوبة من املصلحة املتعاقدة -

.وما یلیھا 179ص سبق ذكره، مرجع، لطرش الطاھر - 1 :المتضمن إنشاء صندوق ضمان الصفقات العمومیة و كذا موقع الصندوق على االنترنیت 98/67المادة األولى و الثانیة من المرسوم التنفیذي رقم :أنظر - 2

www.cgmp.org.dz

.تسديد كشوف املؤسسات و فواتريها إذا مل يتم ذلك ضمن اآلجال القانونية - .احلصول على التسبيقات مقابل كشوف األشغال قبل أن تعترف املصلحة املتعاقدة حبقها -الطموح إىل قروض إمجالية قد تغطي احتياجاا التمويلية املسبقة دون متييز أو تعبئة الديون عندما يكون لديها حافظة -

.صفقات أو طلبات هامة و منتظمة مربمة مع مصاحل الدولة أو مع تفرعاا أو طلبية عمومية و اإلستفادة من ضمان املؤسسة لدى بنوكها قصد احلصول على أي قرض يتضمن إجناز صفقة -

.باملقابل يطلب الصندوق من املستفيدين من الضمانات و الكفاالت كل التربيرات و تقدمي كل الوثائق الضرورية و فيما خيص نظام الكفالة فإن الصندوق يقوم منح كفالته لصاحل املتعامل املتعاقد احلائز على الصفقة سواء يف

املؤسسة املتعاقدة تحيث تقوم هذه الكفالة بضمان وبصفة عامة خمتلف التزاما لغابداية تنفيذ عقد توريد أو إجناز أش ).3و 1أنظر امللحق رقم . ( مع اإلدارة

ولكي يتمكن الصندوق من القيام مبنح خمتلف الكفاالت املنصوص عليها ضمن قانون الصفقات العمومية ، فإنه اآلمرين بالصرف و كذا املتعاملني املتعاقدين حيث تربز عالقة الصندوق يربط عالقات سواء مع البنوك املاحنة للتمويل أو

بالبنوك خاصة يف جمال الضمان االحتياطي إذ يتدخل الصندوق كوسيط بني البنوك واخلزينة العمومية خلصم السندات .اإلذنية وهو ما سنتطرق له عند دراستنا هلذا النوع من الضمانات الشخصية

املؤرخ يف 97/268مرين بالصرف يف جمال الكفالة ، وطبقا ألحكام املرسوم التنفيذي رقمأما عالقته مع اآلاحملدد لإلجراءات املرتبطة بااللتزام وتنفيذ النفقات العمومية و حصر اختصاصات و مسؤوليات اآلمرين 21/07/1997

ا و هذا من خالل نظام إعالم دائم مع بالصرف ، يتدخل الصندوق من زاوية مراقبة طبيعة ومبلغ الصفقة اليت سيضمنه، كما تربز هذه العالقة من خالل رقابة تنفيذ الصفقات العمومية وفيما خيص رفع اليد على الكفاالت 1اآلمرين بالصرف

ميكن للمصلحة املتعاقدة عن طريق اآلمر بالصرف أن تشعر "كفالة الضمان"اليت يقدمها الصندوق للمؤسسات ال سيما الصندوق برسالة موصى عليها بعدم حترير الكفالة للمتعامل احلائز على الصفقة و متديد األجل ألكثر من شهر ألن هذه

دم إلتزام املتعامل الكفالة يتم رفع اليد عنها آليا بعد مضي شهر واحد إبتداءا من تاريخ االستالم النهائي إال يف حالة عأما . املتعاقد جبميع البنود العقدية و هنا حترر كفالة الضمان برفع اليد صادر عن اآلمر بالصرف و يوجه إىل الصندوق

عالقة الصندوق باملؤسسة املتعاقدة فإن هذه األخرية تعترب زبونا للصندوق فيما خيص احلصول على كفالته و ضماناته توجيهها و منحها الكفاالت ، ويف املقابل تقدم املؤسسة التأمينات الضرورية ، وذلك باملوازاة مع حيث يقوم بإعالمها و

.األخطار اليت يتحملها الصندوق مقابل القرض بتوقيع الذي تستفيد منه املؤسسات لكن ما هي اآلليات القانونية لتدخل الصندوق يف ضمان عملية التمويل ؟

le nantissement du marché :الرهن احليازي للصفقة )1

67-98رقم تنفيذيمن املرسوم ال 03املادة : أنظر - 1

الرهن احليازي عقد يلتزم به شخص ضمانا لدين عليه أو على غريه بأن : "من القانون املدين على أن 948 تنص املادةيسلم إىل الدائن أو إىل أجنيب يعينه املتعاقدان شيئا يترتب عليه للدائن حقا عينيا حيق له حبس الشيء إىل أن يستويف الدين

.1"والدائنني التالني له يف املرتبة يف أن يتقاضى حقه من مثن هذا الشيء يف أي يد يكون م الدائنني العادينيو أن يتقد مؤسسة يعترب الرهن احليازي أحد أشكال متويل الصفقة العمومية ألنه يكون مقابل مبلغ مايل لتغطية نقص يف خزينة

97 املادة لتمكينها من مواصلة أشغال اإلجناز ،ويتم الرهن احليازي حسب الشروط املنصوص عليها يف و إجناز الصفقة :حيث 250-02من املرسوم الرئاسي رقم

يتم الرهن احليازي لدى مؤسسة أو جمموعة من املؤسسات املصرفية سواء كانت عمومية أو خاصة أو لدى صندوق - ".املتنازل له عن الصفقة"هذه املؤسسة بـ ضمان الصفقات العمومية وتسمى

يكون الرهن احليازي مقابل نسخة من الصفقة حتمل بيانا يشري إىل أن هذه الوثيقة متثل سندا يف حالة الرهن -و هذه الوثيقة تقدمها املصلحة املتعاقدة "مقبول كسند للرهن احليازي "احليازي و البيان يكون يف شكل العبارة التالية

إذا كان تقدمي النسخة الكاملة من شأنه " مستخرج من الصفقة"امل املتعاقد ، وقد حتل حمل الوثيقة سابقة الذكر للمتعتاريخ صدور الوثيقة ،ختم : اإلخالل بالسر املطلوب يف الصفقة شرط أن يتضمن املستخرج البيانات الالزمة التالية

.املصلحة املتعاقدة وإمضاء اآلمر بالصرف يف الصفقة بالرهون احليازية ، وهذا األخري عوض أن يدفع الكشوف إىل رصيد 2تنازل له احملاسب املعنييبلغ امل -

.املؤسسة يدفعها إىل رصيد املتنازل له الذي يصبح املستفيد بدال من املؤسسة املتعاقدة بالنسبة للمصلحة املتعاقدة تقدم يرسل احملاسب املعني للمتنازل له وثيقة تبني الوضعية املالية للصفقة العمومية ، -

للمتنازل له كشفا موجزا للخدمات املنجزة و إما بيانا تفصيليا للحقوق املثبتة لصاحل املتعامل املتعاقد أو كشفا .بالتسبيقات املدفوعة

يام يقبض املستفيد من الدين مبفرده مبلغ الدين املخصص لضمان حقوقه وذلك يف أجل ال يتعدى اليوم األخري من أ - العمل السابق لليوم الذي جيرى فيه اإلشعار بالرهن احليازي املعين

: تقدم على حقوق املستفيد من الرهن احليازي احلقوق التالية إمتياز املصاريف القضائية - إمتياز متعلق بأداء األجور و تعويض العطل املدفوعة األجر يف حالة اإلفالس أو التسوية القضائية - إمتياز أجور املقاولني القائمني باألشغال أو املتعاملني الثانويني أو املوصني الثانويني املعتمدين من املصلحة املتعاقدة - إمتياز اخلزينة فيما خيص الضرائب و اإلقتطاعات - .3إمتياز مالك األراضي اليت مت شغلها -

احملاسب احلائز على النسخة اخلاصة برسالة موصى يتم رفع اليد على الرهن احليازي بطلب من املتنازل له من .عليها مع إشعار باالستالم

.ألنه يرتكز على موضوع الشيء املقدم للضمانيعد الرهن احليازي أحد الضمانات العينية - 1 .بالغیر الحائز للرھن إزاء المستفیدین منھ 250- 02من المرسوم الرئاسي رقم 97یدعى في صلب نص المادة - 2

3 - MANSOURI Mansour, système et pratiques bancaires en Algérie, édition Houma, Alger, 2005, p 144

املتضمن 67-98الرهن احليازي مل يكن من الوظائف املنوطة بالصندوق ومل يرد ذكره يف املرسوم التنفيذي رقمعلى 250-02ي من املرسوم الرئاس 97إنشاء صندوق ضمان الصفقات العمومية وتنظيمه وسريه ، لكن نصت املادة

استفادة الصندوق إىل جانب املؤسسات املصرفية اليت يتم لفائدا الرهن احليازي ، و هذا بعد طلب الصندوق من وزارة أنظر ( املالية أصوال متكنه من منح التسبيقات للمؤسسات احلائزة على الصفقات العمومية مقابل الرهن احليازي لفائدته

). 2امللحق رقم الصندوق إذ يكون لفائدة ةق بني الرهن احليازي للصفقة لفائدة البنك و الرهن احليازي لفائدو هناك فر

الصندوق يف حالة ما إذا تأخر اآلمر بالصرف عن صرف الدفعات يف أجل ثالثني يوما إبتداءا من يوم استالم الكشف أو .1وق عندما يطلب منه رصد الدين املتولد و املعاينالفاتورة و يتنازل املتعامل املتعاقد عن فوائد التأخري حلساب الصند

97يف حني يتم الرهن احليازي لدى البنك يف حالة أي نقص يف خزينة املؤسسة وفقا للشروط املنصوص عليها يف املادة . 250-02 من املرسوم الرئاسي

ميكن أن :" على أنه 2005ة لسنة من قانون املالي 63و يف إطار الصالحيات املخولة للصندوق أيضا ، أفادت املادة ولإلشارة " يسدد صندوق ضمان الصفقات العمومية الفوائد التأخريية النامجة عن تنفيذ صفقات عمومية مرهونة لصاحله

.فإن الصندوق يقبل الرهن احليازي للصفقات العمومية واملربمة مع املؤسسات املتعاقدة م مقابل الكفاالت اليت متنح هلا بإجراء مقارنة مع نظام الضمانات املعمول به يف فرنسا فيما خيص متويل الصفقات العمومية جند أن القانون رقم و

قد أدخل إجراءا بسيطا للرهن احليازي و " DAILY" ديليو الذي يسمى أيضا بقانون 02/01/1981 املؤرخ يف 81-01يف جمال متويل الصفقات العمومية واخلاصة ديليالتنازل عن الدين حبيث وخالفا للقانون املدين مت اعتماد أحكام قانون

.بتبسيط إجراءات احلصول على قروض بنكية L'aval : 2الضمان االحتياطي) 2

ق ضمان الصفقات العمومية تسهيال للتنفيذ املايل للصفقة العمومية يسمى أيضا نظام الوسيط ،إذ يتدخل صندويقدم هلا القرض لتمويل الصفقة يو البنك الذ) املتعامل املتعاقد مع اإلدارة(كوسيط بني املؤسسة احلائزة على الصفقة

و يكون ذلك عندما يقرر البنك عدم التزامه مع املؤسسة لعدم تقدميها الضمانات الكافية ، و ةبتقدميه الضمانات الالزم ". l’avaliseur"يلتمس البنك ضمان الصندوق هلذه املؤسسة ،ويسمى الصندوق يف هذه احلالة الضامن االحتياطي

البنك يلتزم الصندوق بتسديد املبلغ من تسديد ديوا إزاء ةعند حلول أجل استحقاق الدين ،إذا مل تتمكن املؤسساملستحق للبنك ، ويرجع هذا األخري على املؤسسة السترجاع ما دفعه ومن الناحية العملية أثبتت التجربة امليدانية ضعف

: بل انعدام العمل بنظام الوسيط أو الضمان االحتياطي يف جمال الصفقات العمومية وهذا راجع لعدة عوامل أمهها صندوق ضمان الصفقات العمومية جاء كتكملة للنظام املصريف اجلزائري وهذا ما جيعل انشاءإن : بة للبنوك بالنس-أ

الصندوق يف موقع منافسة مع البنوك يف جمال إختصاصه أال وهو متويل الصفقات العمومية اليت أصبحت تستقطب

250-02من المرسوم الرئاسي رقم 77المادة : أنظر - 1 )من القانون التجاري 409المادة ( یعتبر الضمان االحتیاطي أحد أنواع الضمانات الشخصیة عالوة على الكفالة - 2

ألخرية ال تلجأ إىل الصندوق كوسيط ليقدم ضمانات إهتماما واسعا من طرف البنوك و املؤسسات املالية لذا فإن هذه ا .لزبائنها ، بل تسعى جاهدة جللب أكرب عدد من املتعاملني و متنح هلم أكرب قدر من التسهيالت

يشكل الضمان االحتياطي أعباء إضافية بالنسبة خلزينتها،فهي تسدد فوائد : بالنسبة ملؤسسة احلائزة على الصفقة - بض وتسدد عمولة للصندوق مقابل الضمان االحتياطي ، فاملؤسسة بالنظر لوضعية خزينتها و احتياجاا للبنك مقابل القر

لتمويل الصفقة تفضل أن تأخذ قرضا مباشرة من البنك دون اللجوء لوساطة الصندوق خاصة مع التسهيالت اليت تقدمها .البنوك ملؤسسة اإلجناز

ال ميكن اللجوء للضمان االحتياطي إال إذا كانت البنوك تعاين نقصا يف السيولة :أسباب اقتصادية وأخرى قانونية -جلذا فعندما تلجأ املؤسسات هلا لطلب قروض متويل الصفقات العمومية تكون عاجزة عن متويلها ، يف هذه احلالة تلجأ

ية اليت تكون حبوزا واليت هذه البنوك لإلقتراض من بنك اجلزائر حسب احتياجات خزينتها مقابل السندات اإلذن .أصدرت لتمثيل القروض املفتوحة و املمنوحة لتمويل الصفقة العمومية

و يتدخل الصندوق لتقدمي اإلمضاء الثالث على السندات اإلذنية الضروري لعملية اخلصم عند بنك اجلزائر إال أنه شاريع العمومية و هي بذلك ليست حباجة إىل االقتراض يف الوضعية احلالية للبنوك فهي متلك السيولة الكافية لتمويل امل

.من بنك اجلزائر أما بالنسبة للسبب القانوين ، فإن نظام الوسيط ال ينشأ إال إذا كان صاحب اإلمضاء الثالث و هو صندوق ضمان

نة العامة ، إذ هلا القدرة الصفقات العمومية يتمتع بامتياز اخلزينة ، وفحوى هذا االمتياز هو احلق الذي تتميز به اخلزيعلى االقتراض من بنك اجلزائر دون حتديد سقف ملبلغ القرض الذي يطبق عليه فوائد عادية يف حني أن باقي البنوك عندما تلجأ لالقتراض من بنك اجلزائر مع حتديد سقف ملبلغ اإلقراض الذي يطبق عليه فوائد عادية ، أما إذا جتاوزته

.مرتفعة فتفرض عليها فوائد جدمينح امتياز اخلزينة للصندوق الستقطاب البنوك لطلب اإلمضاء الثالث و الذي ميكنها من االقتراض من بنك اجلزائر دون التعرض لتحمل الفوائد املرتفعة اليت يفرضها ، إال أنه مل مينح هذا االمتياز نظرا لوضعية البنوك املالية املرحية،

" . la rigidité de crédit"تميزة بعدم وجود صالبة الدين فضال عن الوضعية االقتصادية امل : ولإلشارة فإن الضمان االحتياطي ينقسم إىل نوعني مها

عندما يتقاسم البنك أو الصندوق اخلطر الناجم عن إفالس املؤسسة املقترضة و يكون : لضمان االحتياطي الشرطي ا -عمولته من املؤسسة احلائزة على الصفقة حسب درجة اخلطر الذي ذلك مبقابل ، إذ يأخذ كل من البنك والصندوق

.يتحمله من جراء عجز هذه املؤسسة عندما يتحمل الصندوق كامل املسؤولية و تبعات القرض يف حالة إفالس املؤسسة :الضمان اإلحتياطي غري الشرطي -

.طر الذي ينجر عن مسؤوليته املقترضة و باملقابل يستفيد الصندوق من العمولة من جراء حتمله اخل

ال توجد قواعد حتدد مىت يكون الضمان اإلحتياطي شرطيا أو غري شرطي بل ذلك يرجع للتفاوض بني البنك وصندوق ضمان الصفقات العمومية بعد دراسة الوضعية املالية للمؤسسة املتعاقدة مع اإلدارة وتقدير درجة اخلطر و

ألساس حتدد درجة حتمل املسؤولية لكل طرف و كذلك نسبة العمولة اليت كذلك دراسة تبعات القرض على هذا ا .يستفيدون منها

وميكن للسند اإلذين أن يكون حمل جتديد ملدة حمددة باتفاق بني البنك و الصندوق يف حالة عجز املتعامل املتعاقد صة تسديد ديونه مقابل عمولة إضافية املستفيد من القرض فيتم اللجوء لتمديد املهلة إلعطاء املستفيد من القرض فر

.يستفيد منها الضامن االحتياطي

الضمانات املالية األخرى: الثالثالفرع نص قانون الصفقات العمومية على جمموعة من الضمانات املالية ، تشكل حقوقا للمصلحة املتعاقدة يف مرحلة التنفيذ و

:تتمثل يف :الضمانات اخلاصة .1

مثة ضمانات خاصة ميكن إشتراطها على املتعامل املتعاقد ويف حاالت معينة كأن تشترط اإلدارة مثال تقدمي كفالة أو اإللتجاء إىل كفيل شخصي أو إىل هيئة تأمني ، لضمان العتاد و السلع اليت تضعها حتت يد املتعامل املتعاقد معها ،

جزاءات ترتبها يف حالة تأخر املتعاقد يف رد العتاد الذي قدم إليه ، كما تستطيع أيضا أن تنص يف دفتر الشروط علىالشروط على ضمانات أخرى إستثنائية حىت تتمكن من تنفيذ العمل الذي توكله كن لإلدارة كذلك أن تنص يف دفتر ومي

. 1إىل املتعاقد معها :احلكومية ذات الطبيعة الضمانات .2

من 81كما أن املادة و ختص املؤسسات األجنبية ، 145-82 املرسوم رقممت استحداثها ألول مرة ضمن أحكام : قد نصت على الضمانات ذات الصبغة احلكومية اليت م املؤسسات األجنبية و هي 250-02 املرسوم الرئاسي

.األحكام اليت تندرج يف إطار استعمال القرض الناتج عن عقود حكومية مشتركة - .اليت تستخدم مسامهة اهليئات املصرفية أو هيئات التأمني ذات الصبغة العمومية أو شبه العموميةالضمانات احلكومية -

و تسمح هذه الضمانات للمصلحة املتعاقدة من توفري احلماية الالزمة ألي طارئ قد يؤدي إىل عدم تنفيذ االلتزامات مومية و شبه العمومية بدفع املتعامل األجنيب للوفاء التعاقدية من جانب املتعامل األجنيب من خالل التزام اهليئات الع

. بالتزاماته مع تعويض الضرر احلاصل بفعل سوء التنفيذو حيظى باألسبقية يف إختيار املتعاملني املتعاقدين األجانب من يقدم منهم أوسع هذه الضمانات ، مع مراعاة أمهية

و يالحظ ، 250-02من املرسوم الرئاسي 83ية و هو ما أفادت به املادة احلصص أو املواد املعاجلة ثانويا يف السوق اجلزائرعلى أن 82يف هذا النوع من الضمانات عدم حتديد إجراءات أو كيفيات التأسيس رغم أنه يفهم من نص املادة

تغطيها كفالة مصرفية الضمانات اليت حتصل عليها املصلحة املتعاقدة السيما يف امليدان املايل هي الضمانات النقدية اليت .يصدرها بنك أجنيب من الدرجة األوىل يعتمده البنك اجلزائري املختص

105حمد فاضل ، المرجع السابق ، ص أ - 1

Retenues de bonne exécution : حسن التنفيذ اتاقتطاع .3

من بني أهم الضمانات املالية املفروضة على املتعامل املتعاقد يف جمال تنفيذ الصفقة و هذا فيما يتعلق بصفقات الدراسات و اخلدمات املعفاة من كفالة حسن التنفيذ احملددة مبوجب قرار وزاري مشترك بني الوزير املكلف باملالية و

من قانون الصفقات العمومية ، حبيث ميكن تعويض كفالة حسن 86دة الوزير املعين و املنصوص عليها طبقا لنص املا .التنفيذ ذه اإلقتطاعات يف حالة ما إذا نص دفتر الشروط على ذلك

وعندما يكون أجل الضمان منصوص عليه يف هذه الصفقات حيول الرصيد املكون من جمموع اإلقتطاعات عند .سترجع هذه اإلقتطاعات يف مدة شهر واحد من تاريخ التسليم النهائي للصفقةو ت 1التسليم املؤقت إىل كفالة ضمان

Retenue de garantie: إقتطاع الضمان .4

هو عبارة عن إجراء يتضمن قيام املصلحة و 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 75و 74نصت عليه املواد من املبالغ حمتملة للمتعامل املتعاقد ،باقتطاعات تسوية على رصيد احلساب املؤقتاملتعاقدة مبناسبة كل عملية

، وبذلك يعترب اقتطاع املستحقة هلذا األخري ألجل ضمان الديون اليت ميكن أن تترتب عليه لفائدة املصلحة املتعاقدة .الضمان مبثابة كفالة تفرضها مباشرة على املتعامل املتعاقد و دون احلاجة إىل طلب تأسيسها

عات الضمان نتيجة لتسوية حساب الرصيد النهائي باإلضافة إىل شطب الكفاالت اليت كوا و يتم رد اقتطا .املتعامل املتعاقد

ضمانات التنفيذ التقني للصفقة العمومية : المطلب الثاني جيب على املتعامل املتعاقد تنفيذ اإللتزامات املفروضة عليه مبوجب وجمموع وثائق العقد و لن يدفع عنه هذا

.، ألن التزامه هذا يعد األثر العام و األساسي و هو يعكس القوة اإللزامية لتنفيذ الصفقة 2االلتزام إال القوة القاهرةإال أنه قد يصادف عملية التنفيذ ظروف معينة تعفيه من ذلك أو يف حاالت يتخلى املتعامل املتعاقد عن الوفاء

.لفة السيما حق اإلدارة يف فسخ العقد أو فرض عقوبات مالية و غريهابالتزاماته مما يفرض عليه توقيع جزاءات خمتومبا أن تنفيذ العقود اإلدارية عامة والصفقات العمومية على وجه اخلصوص خيضع ملبدأ رعاية املصلحة العامة

نه األقدر و األنسب على وضمان استمرارية املرفق العام ، فإن املتعامل املتعاقد ملزم بأداء شروط الصفقة املتعاقد عليها ألمنه إذ حيرص املتعاقد مع اإلدارة يف 80و29السيما يف املواد 250-02 ذلك حسب ما تقتضيه أحكام املرسوم الرئاسي

: جمال التنفيذ التقين للصفقة على مايلي .األداء الشخصي للخدمة موضوع الصفقة -1 .وحبسن النية أداء اخلدمة موضوع العقد حسب الكيفيات املتعاقد عليها -2 .3اإللتزام بأداء اخلدمة موضوع العقد يف اآلجال املتفقة عليها -3 .اإللتزام بالضمانات ذات الطبيعة التقنية -4

250- 02من المرسوم الرئاسي رقم 86المادة : أنظر - 1

2 - GAUDEMET (Y) , op.cit , p 696. .174بوضیاف عمار ، مرجع سابق ، ص - 3

حالة التنفيذ العادي للصفقة : األوللفرع ااملتعامل املتعاقد ال ميكن حصرها من مجيع النواحي ألا تتعلق بطبيعة كل عقد من العقود اإلدارية إن التزامات

: ومع ذلك ميكن التمييز بني حالتني أساسيتني مها .حالة التنفيذ العادي ملوضوع الصفقة - .حالة التنفيذ غري العادي ملوضوع الصفقة - : موضوع العقد األداء الشخصي للخدمة . 1

املتعامل املتعاقد يتوىل شخصيا مهمة إجناز الصفقة املتعاقد عليها، ذلك أن املصلحة املتعاقدة أن القاعدة العامةتراعي اعتبارات عديدة يف اختيارها للطرف املتعاقد بالنظر إىل صلة العقد اإلداري الوثيقة باملرفق العام ، حيث تراعي

اخل ...باملتعاقد معها سواء من حيث الكفاية املالية أو املقدرة الفنية أو حسن السرية أو اجلنسيةمعايري خاصة فيما يتعلق .أي أن االعتبار الشخصي يوضع يف املقام األول

،وال 1ومن مث فإن املتعامل املتعاقد ملزم بالتنفيذ الشخصي للصفقة و بالطريقة و الكيفية اليت ارتضاها و اختارها، فاملتعاقد األول يظل ) le sous traitant(املسؤولية قيامه بإحالة قسم من األعمال إىل متعاقد ثانوي يعفى من تلك

مسؤوال عما ارتبط به من أعمال عقدية مع اإلدارة سواء عن أعماله الشخصية أو عن أعمال املتعاقد اآلخر على أساس . 2حتمل التبعة

موضوع الصفقة أن يلتزم املتعامل املتعاقد بأداء اخلدمة دون االعتماد وال يقصد باألداء الشخصي للعمل أو اخلدمةعلى الغري أو االستعانة م لتنفيذ املشروع حمل العقد ، إذ ال ميكن تصور ذلك خاصة يف صفقات اجناز األشغال ، بل

ىل الغري فيتحلل من بعض إلتزاماته ، فهو املقصود به أن املتعامل املتعاقد ال ميكن أن يلقي مبسؤوليته اليت تعهد بالوفاء ا إاملسؤول بعد توقيع الصفقة عن التنفيذ الكامل و النهائي للمشروع حىت و لو عهد إىل الغري القيام جبزء من العمل أو

.من قانون الصفقات العمومية 95اخلدمة يف إطار التعامل الثانوي وهذا مانصت عليه املادة :الكيفيات والشروط املتعاقد عليها أداء اخلدمة حسب .2

على املتعامل املتعاقد أن ينفذ التزاماته وفق ما وردت يف نصوص العقد أو ما متليه الشروط العامة يف تنفيذ األعمال حبيث غالبا ما يتضمن دفتر شروط الصفقات بيانا أو بندا تكميليا يوضح شروط دخول الصفقة حيز التنفيذ إىل جانب

. 3وع الصفقة حمددا و موصوفا وصفا دقيقاتبيان موضإذ ينبغي على املتعامل املتعاقد أن يتحمل نتيجة تعهده و التزامه بأن ينفذ موضوع الصفقة حسب ما مت اإلتفاق

باإلضافة إىل ذلك ) ضمان العيوب (عليه يف بنود الصفقة، حبيث تقوم مسؤوليته عن كل ما يتضمنه التنفيذ من عيوب .ليه االمتثال ألوامر اإلدارة و نواهيها يف إطار ممارسة سلطة اإلشراف و الرقابة ينبغي ع

: اية تامةعنااللتزام بتنفيذ موضوع الصفقة بطريقة سليمة و.3

1- CHAPUS (R), op-cit, p 1199.

و ما یلیھا 162الجبوري محمود خلف ، مرجع سابق ، - 2 .250- 02من المرسوم الرئاسي رقم 50 المادة: أنظر - 3

يتطلب هذا األمر إحاطة املتعامل املتعاقد و درايته بكافة الشؤون التقنية، كما جيب عليه توفري اجلو املالئم لتنفيذ ملوكلة له وملستخدميه ،كاختاذه اإلحتياطات الكافية لوقايتهم من أخطار العمل واحلوادث أو دفع أجورهم املهمة ا

،كما يلتزم بالنسبة لعقود األشغال بوضع قائمة بأمساء املستخدمني يف ورشام حتت تصرف املصلحة 1املستحقة هلم .2املتعاقدة أو مفتشية العمل

ل املتعاقد أن يبذل عناية تامة يف تنفيذ إلتزاماته التعاقدية مبا جيعل األعمال املنفذة من وبصورة عامة فإنه على املتعام .الطارئة على العقد فقبله تنسجم مع الغرض الذي ينفذ من أجله ، و كذلك العناية بالظرو

من القانون املدين ، 106كما ينبغي أيضا على املتعامل املتعاقد تنفيذ إلتزاماته حبسن النية مثلما تنص عليه املادة حبيث يفترض فيمن يتعاقد مع اإلدارة أن يكون أمينا وحريصا على املصلحة العامة اليت يريد حتقيقها بواسطة العقد ، وعلى ذلك فإنه من املقرر كأصل عام أنه ليس للمتعامل املتعاقد التمسك يف مواجهة اإلدارة بعدم التنفيذ قياسا على

: ا واملتمثلة أساسا يف السلطات املخولة هل سلطة اإلشراف و الرقابة - سلطة تعديل العقد - ) الفسخ اإلنفرادي (سلطة إاء العقد - .سلطة توقيع اجلزاءات -

.إذ ال جيوز للمتعاقد أن ميتنع عن تنفيذ إلتزاماته مع اإلدارة حبجة أا مل تنفذ التزاماا : ل الالزمة لتنفيذ العقدإحترام اآلجا -4

ن للمتعامل املتعاقد آجاال عليه احترامها ، و تفيدنا معرفة هذه اآلجال يف النزاعات اليت قد تطرأ من جراء عدم إاحترامها وكذا يف حساب عقوبات التأخري لصاحل املصلحة املتعاقدة ، وجيب أن حتدد يف الصفقة مجيع اآلجال اليت جيب

. لناحية الفنية احترامها خاصة آجال تنفيذ موضوع العقد من اويقوم عادة املتعامل املتعاقد بوضع ما يعرف مبخطط اإلجناز حيث يتطرق فيه إىل املراحل اليت ستتم من خالهلا

إىل االستالم املؤقت و يضع ) DSO(إجناز الصفقة و الذي يضم الفترة املمتدة بني إصدار األمر ببدء اخلدمة و األشغال فيه املتعامل املتعاقد نوع اآلجال إذا كانت باألجل الواحد أو اآلجال ازأة ، فاألجل الواحد هو ذلك األجل الذي يلتزم فيه املتعاقد يف يوم اية أجل اإلجناز بتسليم الصفقة و ال جيرب على اإلسراع يف األعمال ، أما اآلجال ازأة فهي تلك اآلجال اليت يقسم فيها املتعامل املتعاقد إجناز موضوع الصفقة إىل عدة مراحل جزئية وجيب عليه أن ينتهي من تنفيذ

. األشغال طبقا ملا تعهد به يف خمطط اإلجنازو عند االنتهاء من التنفيذ يتم التأكد من جانب املصلحة املتعاقدة من إحترام مواعيد اإلجناز وحيرر بذلك حمضر

ملوضوع الصفقة و تؤسس كفالة الضمان اليت تدوم عادة يف صفقات األشغال سنة وهذا كضمان للعيوب تالم مؤقتاس .اخلفية أما العيوب الظاهرة فيتم اكتشافها عند االستالم املؤقت

90- 67من األمر رقم 72المادة :أنظر - 1 .107أحمد فاضل ، مرجع سابق ، ص - 2

من تاريخ وبعد مرور أجل الضمان يتم ما يسمى بالتسليم النهائي أين يستلم املتعامل املتعاقد يف أجل شهر واحد .إمضائه حمضر االستالم النهائي بدون أي حتفظ أو عيب

La garantie décennale :الضمان العشري -5

يف جمال 1بالضمان العشريبعد التسليم النهائي للصفقة ، تترتب على املتعامل املتعاقد مسؤولية مدنية تسمى ، حيث أن املقاول و املهندس مسؤوالن تضامنيا ملدة سنوات 10صفقات تنفيذ األشغال ،كوا تغطي مرحلة ممتدة إىل

عن التهدم الكلي أو اجلزئي فيما شيداه من مباين أو أقاماه من منشآت ثابتة أخرى ولو كان التهدم ناشئا 2سنوات 10ات عن عيب يف األرض و يسري هذا الضمان إبتداءا من تاريخ االستالم النهائي للصفقة نظرا ألن األمر يتعلق بصفق

.إجناز مشاريع البناءو يغطي هذا الضمان أيضا ، األضرار املخلة بصالبة العناصر اخلاصة بتجهيز بناية ما ، عندما تكون هذه العناصر جزءا ال يتجزأ من منجزات التهيئة ووضع األساس و اهليكل و اإلحاطة و التغطية ،و يعترب جزءا ال يتجزأ من اإلجناز كل

. ميكن القيام بنزعه أو تفكيكه أو استبداله دون إتالف أو حذف مادة من مواد االجنازعنصر خاص بالتجهيز الو زيادة على هذا الضمان ، يتوجب على كل مهندس معماري ومقاول و مراقب تقين و أي متدخل اكتتاب تأمني

لبناءات أو ترميمها و هو ما أفادت به لتغطية املسؤولية املدنية و املهنية اليت قد يتعرض هلا بسبب أشغال البناء و جتديد ا .من قانون التأمينات 175املادة

حالة التنفيذ غري العادي : الثاينالفرع إال أنه قد حتدث أو تستجد بعض الظروف حيرص املتعامل املتعاقد على أداء الصفقة اليت أبرمها غلى أحسن وجه

األحيان مستحيال ، األمر الذي يدفع اإلدارة إىل أن تبذل وسعها اليت جتعل من تنفيذ االلتزامات أمرا صعبا ويف بعض لتمكن املتعاقد معها من االستمرار يف تنفيذ إلتزاماته التعاقدية اجتاهها رغم ما قد تتكبده من خسائر يف سبيل حتقيق

م مستحيال إستحالة مطلقة اهلدف األساسي وهو استمرارية سري املرافق العامة ولكن يف بعض األحيان يصبح تنفيذ اإللتزاوهذا من جراء حدوث فعل القوة القاهرة و اليت مت تناوهلا يف املبحث األول لكن سنفصل يف دراسة حالة اإلعفاء من

.تنفيذ اإللتزامات مبا فيها حتقق شروط القوة القاهرة :مفهوم شرط القوة القاهرة يف جمال الصفقات العمومية .1

القواعد العامة يف القانون حدث غري متوقع مستقل عن إرادة املتعاقدين ويترتب عنه يقصد بالقوة القاهرة حسب . استحالة التنفيذ املطلق سواء لكل أو بعض اإللتزامات التعاقديةعن جواز اإلعفاء من العقوبات بفعل 90-67 من األمر 95 فيما يتعلق بقانون الصفقات العمومية فقد نصت املادة

داث غري املتوقعة و اليت ال ميكن مقاومتها ومن شأا منع صاحب الصفقة من التقيد بآجال التنفيذ املنصوص عليها األح ).بند تكميلي (يف العقد و غالبا ما يتم ضبط كيفيات تطبيق حاالت القوة القاهرة بتضمني بند يف الصفقة يتعلق بذلك

المؤرخ في 04- 06المعدل و المتمم بالقانون رقم 25/01/1995المؤرخ في 07- 95األمر رقم ( من قانون التأمینات 185إلى 178المواد من : أنظر - 1

).13و المتعلق بالتأمینات الجریدة الرسمیة رقم 20/02/2006 و المتمم المتضمن القانون المدني المعدل 26/09/1975المؤرخ في 58-75من األمر رقم 554المادة - 2

د الشروط السابقة لالعتداد بنظرية القوة القاهرة وقد سايرها يف وقد استقر القضاء الفرنسي و املصري على اعتمايف قضية بالرة توفيق ضد رئيس املندوبية 08/03/1999ذلك جملس الدولة اجلزائري من خالل قراره الصادر بتاريخ

: التنفيذية لبلدية سكيكدة تتلخص فيما يلي أبرم السيد بالرة توفيق صفقة مع بلدية سكيكدة قصد بناء مكتبة ونظرا لكون البناية مل تتم 09/09/1989أنه بتاريخ "

لإلسراع يف األشغال غري أن هذا األخري 09/03/1991يف اآلجال املنصوص عليها يف العقد أنذرت البلدية املتعاقد بتاريخ ل زيادة أسعار البناء و عدم تطبيق التعليمة الوزارية برر التأخري بعدم تقدمي املخطط و البطاقات التقنية وكذا من أج

وكذا بأن هناك قوة قاهرة نظرا للوضعية اإلقتصادية للبلد و أن الدولة نفسها أمرت 06/11/1990 املشتركة املؤرخة يف .مبراجعة األسعار

ة قرارا بتاريخ رفعت البلدية دعوى ضده أمام الغرفة اإلدارية لس قضاء سكيكدة فأصدرت هذه األخريمن مبلغ ٪10دج املمثل لـ 83.255.80 قضت فيه بالتزامه أن يدفع لرئيس بلدية سكيكدة مبلغ قدره 22/04/1995

.الصفقة طالب هذا األخري بإلغاء القرار وتعويضه مببلغ 26/08/1995 بعد استئناف املتعامل املتعاقد أمام جملس الدولة بتاريخ

:جملس الدولة جاء مؤكدا و مؤيدا للقرار املستأنف على أساس دج إال أن قرار 69.712.9 .أشهر 06مرور أكثر من سنتني ما بني تاريخ إبرام الصفقة و تاريخ اإلجناز بينما حدد أجل اإلجناز بـ - ". 1ال وجود حلالة القوة القاهرة ، لكون الوضعية ليس هلا طابع عدم التوقع أو االستثناء -

: و تتمثل أهم تطبيقاا يف اآليت : القاهرةتطبيقات القوة .2متثل احلدث الطبيعي اخلارجي ملفهوم القوة القاهرة الذي ال ميكن توقعه أو تفاديه : حالة الظواهر الطبيعية .أ

....كالسيول، العواصف والفيضانات، اجلفاف غري العادي أو الصقيع

ر دور القوة القاهرة إذا كانت الصعوبات اليت تواجه يظه: حالة الصعوبات اليت تواجه األطراف املتعاقدة .ب . التنفيذ غري متوقعة و القاضي هو من يقدرها

يعترب حبسب األصل العام من قبيل القوة القاهرة و لكنه ال: إخالل املقاولني أو املتعهدين من الباطن و تأخر .ج مت قبول املتعهدين من الباطن من جانب إذا أو املتعهد األصليلتزامات من جانب املقاول يربر اإلخالل باإل

.اإلدارة

و مدى اعتبارها من قبيل القوة القاهرة بتطبيق القواعد املقررة بالنسبة ملا يعترب من القوة احلوادث وفعل الغري .د .القاهرة

بالقوة يعترب اإلضراب مثال منوذجي للحدث الذي كثريا ما طبقت بشأنه املبادئ املتعلقة : حالة اإلضراب .ه :القاهرة، و يبحث القاضي عن مدى توافر الشروط املقررة العتباره من قبيل القوة القاهرة اليت ميكن إمجاهلا يف

و ما یلیھا 73، 2002دار ھومة ،الجزائر -الجزء األول – المنتقى في قضاء مجلس الدولةحسین بن الشیخ آث ملویا ، - 1

أن يكون اإلضراب حدثا خارجيا كليا عن املتعاقد ، مبعىن عدم تسبب األخري يف إثارته أو يف تسهيل حصوله )1 .ة اليت تطلب منه شخصيا فحسب ، بل مل يبذل اجلهود الالزمة للتوفيق واملصاحل

.ا خارجيا غري متوقعأن يكون اإلضراب فعال حدث )2أن يكون اإلضراب قد أوجد وضعا يصعب جتاوزه السيما إذا كان املتعاقد مل يستطع إجياد البديل لليد العاملة )3

.1للقيام بالعملثارته أو يف تسهيل حصوله أن يكون اإلضراب حدثا خارجيا كليا عن املتعاقد مبعىن عدم تسبب األخري يف إ )4

.فحسب بل مل يبذل اجلهود األزمة للتوفيق واملصاحلة اليت تطلب منه شخصيا يف مدى توفر شروط القوة إن اعتبار احلروب من قبيل القوة القاهرة نادر احلدوث حبيث يبحث القاضي: احلروب .و

.قبيل القوة القاهرةالقاهرة فقد ميكن اعتبار احلروب و ما حتمله من خراب و دمار من حسن يترتب على توافر شروط القوة القاهرة نتائج قانونية هامة متس مباشرة: اآلثار املترتبة على القوة القاهرة . 3

:تنفيذ الصفقة ميكن إمجاله يف : ونكون هنا أمام حالتني: املتعامل املتعاقد من التزاماتهإعفاء - )1على القوة القاهرة إعفاء املتعاقد من التزاماته اجتاه اإلدارة وقد طبق جملس يترتب :للتنفيذيف حالة االستحالة املطلقة -أ

.الدولة الفرنسي هذه القاعدة يف الكثري من قراراتهيف حالة القوة القاهرة تعلق اآلجال : "..على أنه 78/4وقد أشار قانون الصفقات العمومية يف هذا الصدد يف املادة

على التأخري فرض الغرامات املالية بسبب التأخري ضمن احلدود املسطرة يف أوامر توقيف األشغال و استئناف وال يترتب " .اخلدمة اليت تتخذها نتيجة لذلك املصلحة املتعاقدة

ال قد ال تؤدي القوة القاهرة إىل استحالة تنفيذ االلتزامات بصورة مطلقة و عندها يتم وقف تنفيذ العقد إىل حني زو - بالسبب املؤدي هلذا الوقف، وعندما تتالشى تلك األفعال فإن االلتزام بتنفيذ العقد يعود إىل طبيعته األوىل فالقوة القاهرة

.ال متنع تنفيذ االلتزام إال إذا حالت بني املتعامل املتعاقد وبني الوفاء بالتزاماته رار املادية فحسب و إمنا يشمل اخلسائر النامجة عن ال يقتصر التعويض على األض :احلق يف احلصول على تعويض- )2

.وقوع حادث القوة القاهرة و قد متت اإلشارة إليه ضمن املبحث األولإذا أصبح تنفيذ العقد مستحيال استحالة مطلقة جاز للمتعامل املتعاقد فسخ العقد على أساس القوة :فسخ العقد -) 3

.القاهرة عكس االستحالة النسبية اليت ال تعطي املتعامل املتعاقد احلق يف طلب الفسخإذا أصبح ومن جانب آخر قد تتضمن بعض العقود اإلدارية نصوصا تسمح بفسخ العقد نتيجة القوة القاهرة

. تنفيذ االلتزام مستحيال بصفة ائية و جيب هنا على املتعامل املتعاقد الذي يدعي باستحالة تنفيذ التزاماته بسبب القوة القاهرة أن يلجأ إىل القضاء

ل للحصول على حكم بانفساخ العقد ، إذ ال ميكن لألفراد حرية تقدير توافر حالة القوة القاهرة من عدمها و هذا احل

.36المغربي محمود عبد المجید ، مرجع سابق ، ص - 1

يعترب يف صاحل اإلدارة ويف صاحل املتعاقد معها فما ميكن اعتباره قوة قاهرة قد ال يعتربه القضاء كذلك، فإذا ما توقف . قد يتعرض لتطبيق اجلزاءات التعاقدية عليه و هو ما سنتطرق إليه يف الفرع املوايل هاملتعاقد عن تنفيذ التزامات

زاماته التعاقديةاللت املتعامل املتعاقد عدم تنفيذاجلزاءات املترتبة عن : الثالثالفرع األصل أن عدم تنفيذ املتعامل لتعهداته اجتاه املصلحة املتعاقدة يعترب يف حد ذاته خطأ يستوجب مسؤوليته إال إذا

ة إليه تبني أن عدم االلتزام قد استحال بسبب أجنيب ال يد له فيه و لعل من أهم صور السبب األجنيب كما متت اإلشارهي حالة القوة القاهرة املثبتة قانونا إضافة إىل ذلك متلك اإلدارة سلطة توقيع اجلزاءات على املتعاقد معها و متثل هذه السلطة إحدى الضمانات اهلامة و اخلطرة يف آن واحد ألا قد تؤدي إىل فسخ الرابطة التعاقدية و نشوب النزاعات

.فقة ، بالرغم من أن القضاء اإلداري هو املخول قانونا بتقرير اجلزاء و تطبيقه املرتبطة بعملية تنفيذ موضوع الصو ميكن للمصلحة املتعاقدة توقيع اجلزاءات إذا ما قصر املتعامل املتعاقد يف كيفية أداء التزامه سواء امتنع عن تنفيذ

.التنفيذ دون موافقة اإلدارة املتعاقدة أو تأخر فيه أو نفذ االلتزام على غري الوجه املطلوب أو أحل غريه حمله يفو ختضع سلطة اإلدارة يف فرض اجلزاءات املختلفة لنظام قانوين خاص هو نظام القانون العام يف عقود اإلدارة

ة، وملا إذ أن ضرورة احلرص على سري املرافق العامة تستلزم التشدد يف التعامل مع املتعاقد إلجباره على تنفيذ العقد بدقكانت اإلجراءات املعروفة يف قواعد القانون اخلاص كالفسخ و التنفيذ العيين مع التعويض ال تكفي للحيلولة دون إخالل

. 1املتعاقد ، استلزم أن تتمتع اإلدارة ذا احلق حتقيقا للمصلحة العامة

بالتزاماته املقصود ا سري املرافق العامة و اطراد وعليه فإن اجلزاءات اليت توقعها اإلدارة على املتعاقد نظري إخالله . 2عملها، وال يتوقف توقيعها على ثبوت وقوع ضرر لإلدارة

و بناءا عليه ميكننا التساؤل عن وضع املتعامل املتعاقد حيال هذا االمتياز اهلام املمنوح للمصلحة املتعاقدة وما هي الل سلطة توقيع اجلزاءات ؟ وما طبيعة هذه اجلزاءات و أثرها على توازن الصفقة ؟احلماية املقررة هلذه األخرية من خ

: اجلزاءات املالية .1

وهذا إذا أخل بالتزاماته التعاقدية اجلزاء املايل هو عبارة عن مبالغ املال اليت حيق لإلدارة أن تطالب ا املتعامل املتعاقد .يد املتفق عليها يف العقدالصفقة وفق الشروط و املواعتنفيذ لضمان

و يأخذ اجلزاء املايل صورتني ، األوىل يكون الغرض منها ضرر حقيقي حلق اإلدارة نتيجة خلطأ املتعاقد و الثانية املقصود منها توقيع عقاب على املتعامل املتعاقد بغض النظر عن صدور اخلطأ من جانبه ألن اجلزاءات ال تنحصر يف

. 3ذ االلتزامات التعاقدية وإمنا تشمل كذلك ضمان و تأمني سري املرافق العامة بانتظام و اطراداحلقيقة على ضمان تنفي :وعليه يشمل هذا النوع من اجلزاءات املقررة ملصلحة اإلدارة األشكال التالية

l’indemnisation: التعويض - /أوال

90مازن لیلو راضي ، مرجع سابق ، ص - 1، 2000، الطبعة األولى ، دار الجامعة الجدیدة للنشر اإلسكندریة ، الحمایة الجنائیة للعقود اإلداریة و المدنیة طبقا ألحكام الفقھ و القضاءإبراھیم سید أحمد ، - 2

. 14ص .509سابق ، ص مرجع , و كذا سلیمان محمد الطماوي 116وري محمود خلف ، مرجع سابق ، ص الجب - 3

كان إخالال بالتزام عقدي أو بالتزام فرضه القانون يسبب ضررا القاعدة العامة يف التعويض هي أن كل خطأ سواءللغري يلزم من ارتكبه بالتعويض ، و ميكن طلب التعويضات كجزاء لإلخالل بالتزامات عقدية ، عندما ال ينص العقد

ن النظام القانوين له و النظام القانوين للتعويض يف العقود اإلدارية قريب م. 1ذاته على جزاء مايل ملواجهة هذا اإلخالليف القانون اخلاص وهذا فيما يتعلق بكيفية تقدير التعويض ويف اشتراط ركن الضرر ، ولكن خيتلف النظامان عن بعضهما

.البعض فيما يتعلق بكيفية حتصيل التعويض انون اخلاص ، إال أنه يرى البعض أن التعويض ال يعترب من اجلزاءات اإلدارية ألنه جمرد تطبيق للقواعد العامة يف الق

مادامت اإلدارة لديها القدرة على احلصول على ذلك التعويض و بنفسها دون عرض األمر على القضاء مقدما ،فإن ذلك .يكفي للقول بأن سلطة اإلدارة مالحظة فيه بشكل واضح ، ومبا يكفي العتباره من نوع اجلزاءات اإلدارية املالية

م القانوين للصفقات العمومية يف اجلزائر مل يشر بطريقة مباشرة و صرحية إىل و حري باإلشارة إىل أن النظاالتعويض كجزاء مايل ، يطبق كضمان على املتعامل املتعاقد يف حالة إخالله أو تقصريه يف أداء التزاماته العقدية ، إال أنه

اليت أفادت الفقرة األوىل 08الواردة بنص املادة ميكن إدراجه يف إطار ما أمساه قانون الصفقات العمومية العقوبات املالية ميكن أن ينجر عن عدم تنفيذ االلتزامات املتعاقد عليها يف اآلجال املقررة أو تنفيذها غري املطابق، فرض : " منها على أن

".عقوبات مالية دون اإلخالل بتطبيق العقوبات املنصوص عليها يف التشريع املعمول به احلال فإن طبيعة الرقابة القضائية الالحقة حتمل ضمانا أكيدا للمتعامل املتعاقد و اإلدارة معا مما قد و بطبيعة

يشوب تصرف اإلدارة بتقدير التعويض بنفسها من أخطاء أو غلو و بإمكان املصلحة املتعاقدة أن تلجأ للقاضي إبتداءا .2بطلب التعويض

les intérêts moratoires :الغرامة التأخريية - /ثانياتعترب الغرامة التأخريية مبالغ إمجالية تقدرها اإلدارة مقدما و تنص على توقيعها مىت أخل املتعامل املتعاقد بالتزام معني السيما فيما يتعلق بالتأخري يف التنفيذ ، و الغرامات يف النظام القانوين للعقود اإلدارية بوسع لإلدارة أن تفرضها

. 3عقد أم مل ينص عليها سواء نص عليها الو توقع مبجرد حصول اإلخالل أو التأخري يف تنفيذ االلتزام حىت ولو مل يترتب على هذا التأخري أي ضرر

.لإلدارة .وهي بذلك ختتلف عن التعويض الذي حيكم به القاضي والذي يتعني فيه إثبات حصول ضرر الستحقاقه

: و بناءا على ما سبق ، تتجلى خصائص الغرامة التأخريية فيما يلي تتميز غرامات التأخري بأا اتفاقية ، أي أا حمددة مقدما يف العقد أو القانون ، فالصفقة عادة ما حتدد : حمددة مسبقا-أ

لتزم الطرفان بتلك األحكام الواردة يف العقد و مقدار الغرامة اليت متلك اإلدارة إيقاعها حبق املتعامل املتعاقد غالبا ، و بذا ي

.181، ص 1975، دار الفكر العربي ، ) دراسة مقارنة ( نظریة الجزاءات في العقد اإلداريعبد المجید فیاض ، - 1 185عبد المجید فیاض ، المرجع نفسھ ، ص - 2 .117المرجع نفسھ ، ص الجبوري محمود خلف ، - 3

الواردة يف النص القانوين ، ال ميلك أيا منهما التحلل منها كما تطبق تلك األحكام التعاقدية إذا تعارضت مع األحكام .1رض هي لألحكام الواردة يف العقدفأولوية التطبيق يف حالة التعا

لتزام بأال يزيد مبلغها عما هو منصوص عليه ، فال تستطيع اإلدارة أن كما أن النص على الغرامة يعين وجوب االتزيد من قيمة الغرامة أو أن تستبدل غريها حبجة عدم تناسب املبلغ املنصوص عليه مع الضرر حىت ولو كان ذلك الضرر

رامة حبجة أن اإلدارة مل يصبها يتجاوز حقيقة املبلغ احملدد للغرامة ، كما أن املتعاقد ال يستطيع االعتراض على توقيع الغضرر أو أن الضرر غري كبري حبيث ال يتناسب مع الغرامة ألن الضرر هنا متحقق مبجرد وقوع التأخري لتعلق موضوع

.العقد بتنفيذ أو تسيري مرفق عام ، فالعربة هنا ليست يف وقوع الضرر بل يف حصول التأخري توقيع هذا النوع من اجلزاءات املالية على املتعاقد املقصر أو عاقدة سلطةمتلك اإلدارة املت: ية ذات طبيعة عقاب- ب

املخالف ، دون أن تكون ملزمة بإثبات أنه قد أصاا ضرر من جراء التأخري يف تنفيذ العقد و جيوز مجع اجلزاءات املتمثلة ب توقيع تلك اجلزاءات، فيجوز مثال يف الغرامة التأخريية و اجلزاءات األخرى الضاغطة و الفاسخة إذا توافرت أسبا

.2سحب العمل من املقاول وتنفيذه على حسابه فضال عن توقيع الغرامة

توقعها اإلدارة املتعاقدة بنفسها دون حاجة إىل االلتجاء للقضاء للحكم بتوقيعها ، فاملصلحة : ذات طبيعة إدارية -جءات على املتعامل املتعاقد املقصر يف أداء التزاماته مبوجب صدور املتعاقدة تفصح عن رغبتها يف استعمال سلطة توقيع جزا

قرار ادري بتوقيع غرامة التأخري اليت هي جزاء مايل، ال يكفي جمرد النص عليه ليصبح استحقاقه أمرا مقضيا تطالب به در عن إرادة اإلدارة جهة اإلدارة املتعاقدة يف أي وقت تشاء وعليه تطبق اإلدارة غرامات التأخري بإجراء إداري صا

املنفردة دون أن تكون ملزمة بااللتجاء إىل القضاء ، و عليها هنا أن تتأكد من إخالل املتعاقد بالفعل عن تنفيذ إلتزاماته ، .وال جيوز هلا فرض هذا اجلزاء املايل على جمرد افتراضات أو قناعات غري مربرة و ثابتة

: منه أشارت بوضوح إىل هذا اجلزاء بنصها على أنه 8، جند أن املادة و بالرجوع إىل قانون الصفقات العمومية ينجر عن عدم تنفيذ اإللتزامات املتعاقد عليها يف اآلجال املقررة أو تنفيذها غري املطابق فرض عقوبات مالية، دون "

.اإلخالل بتطبيق العقوبات املنصوص عليها يف التشريع املعمول به ."للصفقة نسبة العقوبات و كيفيات فرضها أو اإلعفاء منها طبقا لدفتر الشروط حتدد األحكام التعاقدية

كما ذهب إجتهاد قضاء الغرفة اإلدارية باحملكمة العليا إىل تكريس تطبيق الغرامات التأخريية ، كما هو الشأن يف .3ضد وايل والية قاملة) ط .ع( يف قضية 16/12/1989القرار الصادر عنها بتاريخ

):التأمينات ( مصادرة الكفالة - /ثاثال

.80علي خطار شطناوي ، مرجع سابق ، ص - 1 211الفیاض إبراھیم طھ ، مرجع سابق ، ص - 2من المقرر قانونا أن غرامات التأخیر تطبق عند عدم تكملة األشغال في اآلجال على أساس مواجھة بسیطة بین تاریخ انقضاء األجل :" جاء في منطوق القرار - 3

و لما كان ثابتا في قضیة الحال أن المدة المتنازع علیھا .علیھ و تاریخ االستالم و من ثم فإن النعي على القرار المطعون فیھ بمخالفة القانون غیر سدید المتعاقدبالغ للطاعن تعویضا عن الضرر كائنة بالضبط خارج مدة تنفیذ األشغال و التي ال یمكن وضعھا على عاتق المقاول، فإن القرار المستأنف فیھ القاضي بدفع م

."الالحق بھ طبق القانون تطبیقا صحیحا

إن اجلزاء املايل اآلخر الذي غالبا ما تنص عليه الصفقات العمومية هو مصادرة التأمينات ، و هي عبارة عن مبالغ مالية تودع لدى جهة اإلدارة تتجنب ا آثار األخطاء اليت يرتكبها املتعاقد أثناء تنفيذه بنود العقد و يضمن هلا

.واجهة املسؤوليات الناجتة عن تقصريهمالءته ملو على ذلك إشترط التنظيم القانوين للصفقات العمومية كفالة حسن التنفيذ ، كضمان مايل من شأنه أن يكفل

.التنفيذ اجلدي و احلسن للصفقة املتعاقد عليهاالقيام بتنفيذ إلتزاماته طبقا و عليه فإن الضمان الذي يقدمه املتعامل املتعاقد للمصلحة املتعاقدة يقصد من ورائه

لشروط العقد و املواعيد احملددة ، حبيث لو قصر يف ذلك كان للمصلحة املتعاقدة حق مصادرة هذا الضمان أو الكفالة حىت و لو مل ينص على ذلك يف دفتر الشروط اإلدارية العامة أو يف العقد ما دام أن الغاية من التأمني هي ضمان التنفيذ

.1عقدالفعلي لل :و يتميز هذا اجلزاء مبا يلي

.إن حق اإلدارة يف مصادرة الضمان عند التقصري يف التنفيذ يقوم حىت و مل ينص عليه )1

.أن لإلدارة احلق يف توقيع جزاء املصادرة بنفسها دون انتظار حلكم القضاء )2

د حلقها من جراء إخالل املتعامل تقوم اإلدارة بتوقيع هذا اجلزاء بغري حاجة إىل إلزامها بإثبات أن ضررا ما ق )3 .املتعاقد معها ، فالضرر هنا إذا مفترض

التأمني املودع لضمان تنفيذ العقد ميثل احلد األدىن للتعويض الذي حيق لإلدارة اقتضاؤه لكنه ال ميثل احلد )4 .2األقصى

: اجلزاءات الضاغطة. 2املالية ، بسلطات أوسع يف فرض جزاءات أشد و أكثر تأثريا تتمتع املصلحة املتعاقدة إضافة إىل توقيع اجلزاءات

.على املتعامل املتعاقد إذا ما متادى يف عدم تنفيذ اإللتزامات الواقعة عليه ، و يسمى هذا النوع من اجلزاءات بالضاغطةب أن تنفذ و يستهدف اجلزاء الضاغط حتقيق تنفيذ العقد بواسطة اإلكراه ، فهي تعتمد على فكرة أن الصفقة جي

.ألن املرفق العام حباجة إىل ذلك إلستمراريتهو ختتلف صور اجلزاءات الضاغطة اليت متارسها اإلدارة يف مواجهة الطرف املتعاقد باختالف موضوع العقد ، فقد

حتت اعتادت اإلدارة أن متارس وسيلة ضغط معينة يف مواجهة املتعاقد معها يف عقد معني ، فتمارس جزاء وضع املشروعاحلراسة يف عقد إلتزام املرافق العامة ، و إحالل غري املتعاقد حمله يف عقد األشغال العامة و الشراء على حساب املتعاقد يف

.3عقد التوريد :ويف إطار تنفيذ الصفقة العمومية، ميكن تصور بعض هذه اجلزاءات املتمثلة يف ما يلي

، دراسة مقارنة ، رسالة ماجستیر في سلطة المتعامل العمومي في توقیع الجزاءات على المقاول المتعاقد معھ في القانون الجزائريرحال عبد القادر ، - 1

.و ما یلیھا 166،ص 1989/1990داریة ، تیزي وزو اإلدارة و المالیة مقدمة لمعھد الحقوق و العلوم اإل .و ما یلیھا 858محمود فؤاد عبد الباسط ، مرجع سابق ، ص - 2 214الفیاض إبراھیم طھ ، مرجع سابق ، ص - 3

:ال العامةسحب العمل من املقاول يف عقد األشغ - /أواليقصد ذا اجلزاء أن حتل اإلدارة حمل املتقاول املتعاقد يف تنفيذ أعماله و قيامها بتنفيذ العمل بنفسها على حسابه و تعهد للغري بتنفيذ هذه األعمال على مسؤولية املقاول األول و ذلك حتت إدارا املباشرة كال أو جزءا لضمان إجناز

.1العملء يهدف إىل إرغام املقاول على تنفيذ العقد و ليس من شأنه إاؤه ، بل يستمر منتجا آلثاره و منه فإن هذا اجلزا

و تظل الرابطة التعاقدية قائمة ، و يؤدي هذا اإلجراء إىل حلول املصلحة املتعاقدة أو مقاول آخر مؤقتا حمل املقاول املخل .2طة العقديةبالتزاماته و لذلك ال يوقع هذا اإلجراء إال مع قيام الراب

و جتدر اإلشارة أن التشريعات املقارنة قد حرصت على حتديد احلاالت اليت جيوز فيها سحب العمل من املقاول و على سبيل احلصر و هذا مراعاة لعملية إختيار املتعاقد القائمة أساسا على اعتبارات خاصة ، سواء من حيث الكفاية

عة، ذلك أن االعتبار الشخصي يوضع يف املقام األول سواء فيما يتعلق باختيار املالية أو املقدرة الفنية أو حسن السماملتعاقد أو تنفيذ العقد ، و من مث ليس من السهل حرمان هذا املتعامل املتعاقد من أداء االلتزامات اليت أسندت له ، هذا

.من جهةحق سحب العمل من املقاول إذا أما من جهة أخرى فإن ذكر حاالت معينة يف النصوص مع ختويل اإلدارة

وجد فيها له فائدة أساسية تتعلق مبدى رقابة القضاء ، ففي هذه احلاالت ليس للقاضي أن يتدخل للحكم على مدى مالءمة السحب للخطأ ، ما دام أن ذلك اخلطأ من بني األخطاء اليت تربر السحب يف نظر املشرع ، أما يف احلاالت غري

إلدارة أن تسحب العمل و لكن يكون للقضاء يف هذه احلاالت احلكم على مالءمة السحب املنصوص عليها فإن ل .3لألخطاء املنسوبة للمقاول

35و بالرجوع إىل قانون الصفقات العمومية يف اجلزائر ، جند أنه قرر جزاء سحب العمل من املقاول يف املادة شغال اخلاصة بوزارة جتديد البناء و األشغال العمومية و من دفتر الشروط اإلدارية العامة املطبق على صفقات األ

إذا مل ينفذ املقاول املقتضيات املفروضة ، جيوز للمهندس الرئيسي :" ... منها بأن 3املواصالت اليت أفادت الفقرة ...".يكون جزئيا باستثناء حالة االستعجال بعد عرض املسألة على الوزير ، أن يأمر بإجراء النظام املباشر الذي جيوز أن

و على كل :" كما حددت هذه املادة ترتيبات سحب العمل من املقاول يف فقرا اخلامسة اليت نصت على أنه حال يرفع األمر املتعلق ذه العمليات إىل الوزير الذي ميكنه تبعا للظروف أن يأمر بإعادة إجراء املناقصة على ذمة املقاول

".قيد أو مبتابعة النظام املباشر باإلدارةاملتخلف أو فسخ الصفقة دون كما أوضح هذا النص حاالت السحب و اليت يتضح من مراجعتها أا وردت على سبيل الذكر ال احلصر ، و

إذا مل يتقيد املقاول بشروط الصفقة أو بأوامر العمل :" جبالء حيث تنص على أنه 35هذا ما تبينه الفقرة األوىل للمادة ا من مهندس الدائرة أو املهندس املعماري ، يعمد املهندس الرئيسي إىل إنذاره بلزوم التقيد بتلك الشروط و اليت يتلقاه

".األوامر يف أجل حيدد مبقرر جيري إبالغه له مبوجب أمر املصلحة

.213عبد المجید فیاض ، المرجع سابق ، ص - 1 .و ما یلیھا 182رحال عبد القادر، مرجع سبق ذكره ، ص - 2 100و راضي ، مرجع سابق ، ص مازن لیل - 3

سبيل و من مث نستنتج من هذا النص الوارد بصفة العموم أن املشرع مل حيدد حاالت سحب العمل من املقاول على .احلصر

و نظرا خلطورة هذا اإلجراء املخول للمصلحة املتعاقدة توقيعه على املقاول املتعاقد معها يف حالة تقصريه ، و ما ينتج عنه من آثار قد تكون سلبية يف جمال األشغال بسبب ختوف املقاولني من التعاقد مع املصلحة املتعاقدة فال بد من

.تترتب آثاره ، لذا ال بد من التعرض إىل هذه الشروط و اآلثار معا توافر شروط حمددة ملمارسته لكي : شروط تطبيق جزاء سحب العمل من املقاول -أ

:جيب ملمارسة سحب العمل من املقاول توافر شروط معينة و تتمثل يف ،و 1و هذا اخلطأ إما أن يكون مبخالفة نصوص العقد أو خمالفة روح العقد: يوجب السحب أإرتكاب املقاول خلط) 1

يتعني هنا أن تكون األخطاء على درجة كافية من اجلسامة حىت تكون مربرا لتطبيق هذا اإلجراء ، فاألخطاء البسيطة و .2القليلة األمهية ال تكفي لتربير هذا اإلجراء

بصفة عامة كل تأخر أو عدم تنفيذ إلتزام عقدي من شأنه اإلضرار بالصاحل و يبقى إخالل املقاول بالتزاماته هو العام ، و تعطيل املشاريع املرتبطة مبوضوع العقد ، سواء كان راجعا لعدم االستجابة لنصوص العقد أو ألوامر املصلحة

.املتعاقدة ، أو بسبب املركز املايل للمقاول مما يعرقله عن تنفيذ إلتزاماته، و هذا حىت يكون على 3يصدر جزاء سحب العمل من املقاول بعد إعذاره من قبل اإلدارة نفسها: ار املقاولإعذ) 2

بينة من أا عازمة على توقيع هذا اجلزاء يف حالة إستمرار خمالفته و تقصريه يف أداء االلتزامات املفروضة عليه ، و هو ما اإلدارية العامة املطبقة على صفقات األشغال اخلاصة بوزارة جتديد من دفتر الشروط 35/1تقرر صراحة يف نص املادة

يعمد املهندس الرئيسي على إنذاره بلزوم التقيد بتلك الشروط و :" البناء و األشغال العمومية و املواصالت و اليت أفادت ".األوامر يف أجل حيدد مبقرر جيري إبالغه مبوجب أمر املصلحة

ار يعد إثباتا قانونيا حلالة تأخر املقاول يف تنفيذ إلتزاماته أي إثبات عدم وفائه من عالوة على ذلك فإن اإلنذالناحية القانونية و عليه فاإلنذار يعترب شرطا ضروريا لسحب العمل من املقاول ، و مع ذلك ميكن يف حالة االستعجال و

دون إنذاره و يتحمل النفقات املترتبة على هذا احلاالت اخلاصة للمصلحة املتعاقدة أن تسحب العمل من املقاول املقصرمن دفتر الشروط اإلدارية العامة ، و كذا يف حالة تضمن 35/1 اإلجراء رغم عدم وجود إنذار و هذا ما عاجلته املادة

.العقد أو دفتر الشروط اخلاصة نصا صرحيا بإعفائه من اإلنذارالعمل إىل حكم قضائي بل يكفي اإلفصاح عن إرادا يف ذلك و ال حتتاج املصلحة املتعاقدة لتوقيع جزاء سحب

.مبوجب قرار إداري مستويف للشروط املوضوعية ، حىت ال يتعرض إىل اإللغاء بناء على طلب املقاول

218الفیاض إبراھیم طھ ، مرجع سابق ، ص - 1 .و ما یلیھا 186رحال عبد القادر ، مرجع سابق ، ص - 2

3 - DE LAUBADERE André, GAUDEMET Yves , Traité de droit administratif, Tome 2 ,droit administratif des biens ,11éme édition , Paris 2002 ,p 400.

و باإلضافة إىل ذلك فإنه من حق املقاول أن ينازع أمام قاضي العقد يف صحة هذا اإلجراء العقايب ، ومن املسلم لقضاء ثابت و قطعي أن القاضي ال ميلك إلغاؤه أو وقف تنفيذه مهما شابه من عيوب ، بل تقتصر والية القاضي به طبقا

.1على حتقيق طلب التعويض عنه :آثار سحب العمل من املقاول - ب

:أو تقصريه يف تنفيذ إلتزاماته ، جمموعة من اآلثار أمهها يترتب على سحب العمل من املقاول نتيجة إمهاله .2إن سحب العمل ال يعد منهي للصفقة بل يبقى املقاول املعذر ملزما ا -

تنفيذ العقد على حساب املقاول املقصر إما مبباشرة املصلحة املتعاقدة بنفسها أو بواسطة مقاول آخر ختتاره لذلك ، - .و بالطريقة اليت تراها مناسبة

عد مؤقتا عن تنفيذ العمل الذي تأخر يف تنفيذه أو عجز عن يظل املقاول األصلي مسؤوال عن األشغال ، غري أنه يستب - .القيام بذلك

يظل املقاول مسؤوال عن مجيع إلتزاماته التعاقدية بعد سحب العمل و ال ميكنه استرداد التأمني أو الضمان وقت -ا دام أن العمل اإلعالن عن إجراء السحب ، و منطقي أال يطالب باقتضاء األشغال اليت نفذها بعد إعالن السحب م

.مستمر يف التنفيذ على حسابه

كما حيق له التدخل يف إدارة املقاولة و إن كان له حق الرقابة و املتابعة لألشغال مقابل التزاماته باملصروفات و عض النفقات اإلضافية النامجة عن هذا اإلجراء ، شريطة أال يعرقل تنفيذ أوامر املصلحة ، و منه حيق له طلب إستبعاد ب

.3املصاريف اليت ال أساس هلا أو املبالغ فيها : الشراء على حساب املورد يف عقد التوريد - /ثانيا

حتتاج إليها اإلدارة يف قيامها مهمات حمددة يث قيام املتعاقد فيها بااللتزام بأداءقود التوريد من حعو يتعلق بيف توريد الكميات أو العينات املتفق عليها يؤدي إىل ممارسة هذا بواجباا املنوطة ا، و من مثة فإن أي تأخري أو إخالل

.النوع من اجلزاءات من قبل اإلدارة املتعاقدة ، لذلك فإن هذه األخرية متلك توقيعه سواء نص على ذلك يف العقد أم العن قيامه مبهامه ، ميكن لإلدارة و ألن أي عجز من جانب املتعامل املتعاقد من شأنه ديد املرفق العام بالتوقف أو التأخر

.القيام بذلك بواسطة قرار تصدره ، حيث يتضمن شراء األصناف على حساب املورد وعلى مسؤوليته :و لكي ال تتعسف اإلدارة يف توقيع هذا اجلزاء ، اشترط الفقه و القضاء اإلداريني توافر شروط معينة و هي

:شروط توقيع جزاء الشراء على حساب املورد -أ :يشترط لتوقيع هذا اجلزاء توافر جمموعة من الشروط اليت ميكن إمجاهلا يف ما يلي

233عبد المجید فیاض ، مرجع سابق ، ص - 1

2 - Idem, p 400. .196رحال عبد القادر ، مرجع سابق ، ص - 3

جيب أن يكون إخالل املتعاقد من اجلسامة حبيث يربر لإلدارة إستخدام هذا اجلزاء ، و يتمتع القضاء بسلطة )1 .شروعية قرار اإلدارة بفرضهتقديرية واسعة يف هذا الشأن عند الطعن يف م

و طبقا لقضاء جملس الدولة الفرنسي ، فإن تقاعس املورد عن التسليم أو التأخري املمتد فيه ، أو رداءة األشياء املوردة تعترب أخطاء جوهرية تربر اختاذ هذا اإلجراء و ال يطبق إال بالنسبة اللتزام بعمل مستحق األداء مل يف به املورد و بذلك

.له اإللتزامات املقبلة اليت مل حين أداؤها بعد ختضعإعطاء مهلة أولية بإخطار املتعاقد بوجوب تنفيذ إلتزاماته ، مع توقيع غرامته إذا اقتضى األمر ذلك ، إال إذا )2

.اشترط يف العقد على إعفاء اإلدارة من توجيه اإلعذار

ن يطعن يف صحته ، و كما هو احلال يف عقود أن يكون القرار الصادر بالشراء مشروعا ، فيمكن للمتعاقد أ )3األشغال العامة ، جيوز للقاضي أن حيكم بإلغاء قرار الشراء على أن تتحمل اإلدارة أيضا نتائج قرارها غري

.املشروع

:تعاقداآلثار القانونية جلزاء الشراء على حساب امل - ب

ينتهي بالعقد ، ولكن يظل مستمرا و إمنا حتل التنفيذ على حساب و حتت مسؤولية املورد يعترب إجراء مؤقتا ال )1اإلدارة مبقتضاه حمل موردها يف تنفيذ إلتزاماته اليت ختلف عن أدائها على مسؤوليته ، و هلا طبقا لتقديرها أن تقوم ذا

.التنفيذ بنفسها أو أن تعهد به إىل مورد آخر

عملية التنفيذ على حسابه ، و ال يلزم أن ينص العقد يتحمل املورد األصلي كافة النتائج الباهظة اليت تسفر عنها )2صراحة على ذلك و لكن إذا أجريت العملية بثمن أقل من مثن العقد األصلي فإن الفرق يكون من حق اإلدارة و ال شأن

.للمورد به

د فقط ، فهو تقتصر مسؤولية املورد اجلديد على وجود التوريدات اليت تضمنها التنفيذ على حساب املورد املستبع )3 .ليس مندوبا هلذا األخري أو وكيال عنه ، كما ال يقوم بالتوريد حلسابه

تكون اإلدارة عندما تقوم بالشراء على حساب املتعاقد وكيال عنه يف هذا الشأن ، فتلزم بأن تبذل يف تنفيذ هذه )4 .1الوكالة العناية اليت تبذهلا يف أعماهلا اخلاصة

شراء بإتباع طريق املناقصة حىت تتيح الفرصة لكل من يشاء أن يتقدم هلا بأسعاره فيزيد و من األفضل أن تقوم عند ال . 2عدد املتنافسني و بالتايل تنخفض األسعار و منه تستطيع احلصول على ما يلزمها بأنسب األسعار

: اجلزاءات الفاسخة .3

106محمود حلمي ، مرجع سابق ، ص - 1 .و ما یلیھا 103مازن لیلو راضي ، مرجع سابق ، ص - 2

اجلزاءات اليت متلك املصلحة املتعاقدة توقيعها على املتعامل املتعاقد معها حسب درجة اخلطأ الذي يرتكبه تندرجهذا األخري ، فكلما كان اخلطأ جسيما كلما تدرجت العقوبة إىل درجة أشد قساوة ، و هذا مبقتضى النصوص املنظمة

.للصفقات العمومية و دفاتر الشروط املتعلقة ا، إذ 1الفسخ االنفرادي أخطر اجلزاءات اليت ميكن أن توقعها اإلدارة و يتمثل أثرها يف وضع اية للعقد و يعترب

يفترض إرتكاب املتعاقد خطأ جسيما أو تقصريا أو إخالال خطريا بالتزاماته فتقوم اإلدارة بفسخ العقد ، أي إاؤه كجزاء .2مله على هذا التقصري الشديد أو اخلطأ اجلسي

دفاتر شروط الصفقة على ااالت اليت تربر لإلدارة اللجوء إىل هذا اجلزاء و كذا شروط توقيعه ، فعلى هذا تنصمن قانون الصفقات العمومية على أن حتديد شروط الفسخ يعترب من بيانات الصفقة األساسية أو 50األساس نصت املادة

ار يف القسم الفرعي الثاين من القسم السابع املتضمن أحكاما اإللزامية ، و ذلك نظرا خلطورة هذا اجلزاء ، كما أش، و الثاين فسخ 99تعاقدية خمتلفة إىل نوعني من الفسخ ، األول إنفرادي أي من جانب واحد منصوص عليه يف املادة

.تعاقدي إتفاقي يتم حسب الشروط املنصوص عليها صراحة هلذا الغرض يف الصفقة صفقة جارية التنفيذ باتفاق مشترك يوقع الطرفان وثيقة الفسخ اليت جيب أن تنص على على أنه يف حالة الفسخ يف

.3تقدمي احلسابات املعدة تبعا لألشغال املنجزة و األشغال الباقي تنفيذها و كذلك تطبيق جمموع بنود الصفقةرابطة التعاقدية بني طريف و نظرا خلطورته مقارنة باجلزاءات املذكورة سابقا ، لكونه يؤدي إىل وضع اية لل

الصفقة و ما يتضمنه خاصة من إسقاط حلقوق املتعامل املتعاقد فإنه من الضروري ضبط شروط إعماله ضمانا لعدم .تعسف اإلدارة املتعاقدة يف توقيعه نظرا ألثاره الثقيلة على املتعاقد معها

: شروط ممارسة جزاء الفسخ – /أوالمن املسلم به أن هذا اجلزاء يفترض وقوع أخطاء جسيمة من املتعاقد و بوجه عام فإن : اخلطأ اجلسيم )1

ميكن أن تكون مربرات –إذا ظهرت خطورا بدرجة كافية –الوقائع اليت تربر تطبيق اجلزاءات الضاغطة .4للفسخ ذاته

ل املتعاقد بالتزام قانوين أو تعاقدي ، و يعرف اخلطأ اجلسيم يف الصفقة العمومية على أنه عبارة عن إخالل املتعامو لإلدارة سلطة تقدير مدى جسامة هذا اخلطأ أو اإلخالل بتلك اإللتزامات ، حبيث ميكن توقيع الفسخ كجزاء و ذلك

.حتت رقابة القاضي اإلداريملتعاقد إللتزاماته باإلشارة إىل عدم تنفيذ ا 250-02 من املرسوم الرئاسي رقم 99و قد اكتفى املشرع يف نص املادة

كمربر لفسخ الصفقة من جانب واحد و هذا دون تعداد لصور اإلخالل أو أسباب الفسخ ، كما مل تشترط درجة معينة من اجلسامة للخطأ املرتكب من املتعامل املتعاقد ملعاقبته بالفسخ ، و هذا من شأنه أن يسمح للمصلحة املتعاقدة باعتبار

1 - GAUDEMET (Y), op. cit. ,p 702 .

.531الوھاب ، مرجع سابق ، ص محمد رفعت عبد - 2 250ـ02من المرسوم الرئاسي رقم 100المادة : أنظر - 3 .276عبد المجید فیاض ، مرجع سابق، ص - 4

ملتعاقد مربرا لفسخ الصفقة املربمة بينهما ، فورود النص ذه العمومية قد يفتح باب التعسف أي خطأ أو إخالل يرتكبه ا .من جانب املصلحة املتعاقدة يف توقيع هذا اجلزاء

من دفتر الشروط اإلدارية العامة لصفقات األشغال العامة أنه تعترب من األخطاء اجلسيمة 35/11و قد أفادت املادة قد جلزاء الفسخ قيامه بأعمال الغش و التدليس أثناء إجناز األشغال ، و يف هذه احلالة ال تتوقف العقوبة اليت تعرض املتعا

.1عند حد الفسخ بل تتعداه إىل احلرمان من دخول املنافسة يف الصفقات العموميةة الفرنسي من أن عدم ومن أمثلة اخلطأ املؤدي إىل الفسخ اليت تشري إليها أحكام القضاء ما ذهب إليه جملس الدول

تنفيذ األوامر املصلحية املوجهة من قبل عمال اإلدارة ، و ترك موقع العمل و إيقاف تنفيذه تعترب من قبيل األخطاء املربرة للفسخ اليت ال ميكن أن يقبل أي عذر عنها من جانب املتعاقد و منها أيضا عدم مراعاة املواعيد من جانب املتعاقد يف

. 2أو األصناف املوردة تسليم األعمالمن حيث املبدأ جيب إعذار املتعاقد مسبقا بالفسخ اجلزائي و منحه فترة معقولة تسمح له بأداء : اإلعذار )2

.إلتزاماته ، و يعترب الفسخ غري املسبوق ذا اإلجراء معيبا ، و يعفى املتعامل املتعاقد من نتائجه الباهظة

اإلعذار إذا نص العقد على ذلك ، و يف هذه احلالة جيب أن يفسر هذا النص بطريقة و تعفى اإلدارة املتعاقدة من .ضيقة باعتباره استثناء عن قاعدة عامة ،و ملا يف هذا اإلعفاء من خطورة بالنسبة للمتعاقد

.3طاءكما تعفى منه أيضا إذا كان الفسخ على إثر إجراء جزائي ضاغط سبق إعذار املتعاقد به و من أجل ذات األخو نظرا ألمهية اإلعذار ال سيما باعتباره ينبه املتعامل املتعاقد إلخالله ، إال أنه يعد فرصة ثانية له لتدارك تقصريه و

إذا مل ينفذ املتعاقد :" و اليت أفادت أنه 99تنفيذ إلتزاماته التعاقدية ، فقد نص عليه قانون الصفقات العمومية يف املادة .املصلحة املتعاقدة إعذارا ليفي بالتزاماته التعاقدية يف أجل حمدد إلتزاماته ، توجه له

يف األجل الذي حدده اإلعذار املنصوص عليه أعاله ميكن املصلحة املتعاقدة أن و إن مل يتدارك املتعاقد تقصريه ".تفسخ الصفقة من جانب واحد

املكلف باملالية بقرار البيانات الواجب على أن يتم توجيه اإلعذار يف شكل إعالن قانوين حبيث حيدد الوزير .إدراجها يف اإلعذار و كذا آجال نشره

يشترط يف القرار أن يكون مشروعا ، و خيضع لرقابة القاضي اليت : توقيع جزاء الفسخ بقرار من اإلدارة )3رة بالفسخ إذا مل تشمل مشروعية العقوبة و مالءمتها خلطأ املتعاقد ، إذ جيوز للمتعاقد أن يطعن يف قرار اإلدا

.4يكن مشروعا أو مالئما خلطئه

و جتب اإلشارة إىل أنه ليس من حق القاضي إلغاء قرار الفسخ مهما شابه من عيوب ، و إمنا تقتصر واليته على حبث احلق يف التعويض و هو ما ذهب إليه القضاء اإلداري يف فرنسا، و يبقى هذا املبدأ منتقدا ألنه إذا كان الفسخ غري

209رحال عبد القادر، مرجع سابق ، ص - 1 .554بق ، ص و كذا الطماوي سلیمان محمد ، العقود اإلداریة ، المرجع السا 226الفیاض إبراھیم طھ ، مرجع سابق ، ص - 2 .و ما یلیھا 280عبد المجید فیاض ، مرجع سابق ، ص - 3 107مازن لیلو راضي ، مرجع سابق ، ص - 4

مشروع و لكنه مربر من حيث املوضوع ، فإن قاضي العقد يعفي املتعاقد األصلي من نتائجه الباهظة و يستطيع أن مينحه .تعويضا مقابل األضرار اليت حتملها من جرائه

و إذا كان الفسخ ال يقوم على أسباب مربرة له فإنه ميكن للقاضي أن مينح املتعاقد تعويضا كامال يشمل ما حلقه .1خسارة مؤكدة و ما فاته من كسب إذا أثبت أنه كان يستطيع أن حيقق رحبا لو قام بالتنفيذ بنفسهمن

ال ميكن اإلعتراض :" جندها تنص على أن 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 99/3و بالرجوع إىل نص املادة الضمان ، و املالحقات الرامية إىل إصالح على قرار املصلحة املتعاقدة بفسخ الصفقة عند تطبيقها البنود التعاقدية يف

".الضرر الذي حلقها بسبب سوء تصرف املتعاقد معها و من خالل هذا النص خنلص إىل أن املشرع و عالوة على أنه أعطى للمصلحة املتعاقدة سلطة هامة و هي فسخ

قد أعطاها احلق أيضا يف متابعته و مالحقته العقد كجزاء توقعه على املتعامل املتعاقد املقصر يف أداء إلتزاماته ، فإنه بالتعويض جربا للضرر الالحق ا بسبب إخالله يف تنفيذ التزاماته و هو ما من شأنه أن يدفع باملتعاقد إىل إختاذ كل

.هاالحتياطات الضرورية ألداء التزاماته التعاقدية و التقيد ببنود الصفقة املربمة لتجنب توقيع مثل هذا اجلزاء علي : اآلثار املترتبة عن توقيع جزاء الفسخ - /ثانيا

:إذا صدر قرار الفسخ و مت تبليغه للمتعامل املتعاقد ، ترتبت عنه اآلثار التالية .إاء العقد و انفصام الرابطة العقدية بني طرفيه و يشمل الفسخ العقد كله ، فال وجود للفسخ اجلزئي )1

، كما أن من حق اإلدارة أن ترفض استالم 2مل و إال حتققت مسؤوليتهجيب على املقاول أن خيلي أماكن الع )2 .أية توريدات بعد فسخ الصفقة

تسوية مصري األدوات و املواد اخلاصة باملقاول ، و عادة ما ينظم العقد هذه املسألة ، فإذا مل ينص على ذلك )3 .رفض التنازل عنها يف العقد ال تكون اإلدارة ملزمة باكتساا ، كما أن املقاول له أن ي

فإذا نص العقد على بعض هذه األدوات و املواد اليت تكتسب بوساطة اإلدارة فإن هذا النص ليس من شأنه إلزام املقاول بتقدميها إذا ما فقدت نتيجة قوة قاهرة ، و بالنسبة لعقد التوريد فإن املقاول الذي فسخت صفقته ملزم بإعادة

.3اإلدارة من أجل تنفيذ التوريد املتعاقد عليهاملواد املسلمة إليه من طرف : اجلزاءات اجلنائية. 4

أو الضاغطة أو الفاسخة كضمانات حلسن تنفيذ الصفقة و زيادة على حق اإلدارة يف توقيع اجلزاءات املاليةبالتايل حتقيق إستمرارية سري املرافق العامة ، فإن هناك جزاءات ذات طابع جنائي ميكن للمصلحة املتعاقدة املطالبة

جنائية يف نفس ذلك أن عدم وفاء املتعاقد بالتزاماته يشكل أحيانا خمالفة يعتربها املشرع جرمية . بتوقيعها و تطبيقها الوقت الذي يعترب فيه عدم التنفيذ هذا خطأ عقديا ، ففي هذه احلالة ميكن لإلدارة أن تطلب من القاضي اجلنائي تطبيق

.العقوبة املقررة هلذه اجلرمية

.و ما یلیھا 300عبد المجید فیاض ، مرجع سابق ، ص - 1 .من دفتر الشروط اإلداریة العامة 23من المادة 2،3،4الفقرات : أنظر - 2 .283سھ ، ص عبد المجید فیاض ، المرجع نف - 3

و يتوقف توقيع هذا النوع من اجلزاءات على اعتبار عدم وفاء املتعامل املتعاقد فوق كون هذا اإلخالل خطأ ، و اشتراط 1"ال جرمية و ال عقوبة إال بنص " ا ، يشكل جرمية يعاقب عليها قانون العقوبات ، و ذلك تطبيقا ملبدأ عقدي

وجود نص جترميي يعين تقرير قاعدة أساسية من قواعد القانون اجلنائي و هي قاعدة شرعية اجلرائم و العقوبات و قانوين و أن العقوبة ال يقررها إال نص قانوين ، فإذا مل يوجد مثل هذا مقتضى هذه القاعدة أن اجلرمية ال ينشؤها إال نص

.2النص فال حيق البحث عن التجرمي و العقاب يف مصدر آخرو بالتايل فإنه ال جيوز لإلدارة كقاعدة عامة أن توقع عقوبات جنائية على املتعاقدين معها مهما كانت جسامة

.3املخالفات اليت يرتكبوافإن إخالل املتعاقد يف أداء إلتزاماته التعاقدية ال يستتبع عقوبة جنائية عليه ، بل ال بد من وجود نص و من مث

.بذلك ، وفقا ملبدأ شرعية العقوبات السالف الذكرو اجلدير باملالحظة أن معظم التشريعات املقارنة قد أشارت يف قوانني العقوبات اخلاصة ا ، على بعض األخطاء

بها املتعاملون املتعاقدون مع اإلدارة يف إطار العقود اإلدارية إمجاال و الصفقات العمومية خاصة ،كما أضفت اليت يرتكعليها صفة التجرمي ، و مثال ذلك ما ورد يف القانون الفرنسي إذ اعترب املشرع اجلنائي أن تأخري املورد املتعاقد مع اإلدارة

ي جنايات أو جنح حسب األحوال يعاقب عليها بعقوبات جنائية رادعة يف تنفيذ عقد التوريد للقوات املسلحة هللموردين و أعوام من عدم أداء التوريد للقوات املسلحة ، و كذلك حالة تأخرهم يف تسليم األشياء الواجب توريدها

ا و هذا حسب املواد أو تسليم العمال بسبب إمهاهلم أو استعمال الغش يف طبيعة و نوع و كمية األشغال الواجب تنفيذه .من قانون العقوبات الفرنسي 433إىل 430من

كما ذهب التشريع املصري أيضا يف هذا اإلجتاه ، حيث اعترب خطأ معينا من أخطاء التعاقد جرمية يعاقب عليها تنص على من قانون العقوبات و اليت ) ج ( مكرر 116جنائيا ، و من أشهر األمثلة على ذلك ما نصت عليه املادة

كل من أخل عمدا بتنفيذ كل أو بعض اإللتزامات اليت يفرضها عليه عقد مقاولة أو نقل أو توريد أو إلتزام أو أشغال :"أن، أو مع إحدى شركات املسامهة و ترتب على ذلك ضرر جسيم 119عامة إرتبط به مع إحدى اجلهات املبينة يف املادة

قد يعاقب بالسجن و تكون العقوبة األشغال الشاقة املؤبدة أو املؤقتة إذا ارتكب أو إذا ارتكب أي غش يف تنفيذ هذا الع .4..."اجلرمية يف زمن احلرب و ترتب عليها أضرارا مبركز البالد االقتصادي أو مبصلحة قومية هلا

يف تنفيذ أما يف اجلزائر فقد جتسدت العقوبات اجلنائية اليت ميكن أن تكون حمل تطبيق على املتعاقد املقصركل شخص مكلف يتخلى إما :" من قانون العقوبات اليت تنص يف فقرا األوىل على أن 161إلتزاماته ، يف املادة

شخصيا أو كعضو يف شركة توريد أو مقاوالت أو وكاالت تعمل حلساب اجليش الوطين الشعيب عن القيام باخلدمات ، يعاقب بالسجن من مخس سنوات إىل عشر سنوات ، و بغرامة ال اليت عهدت إليه ما مل تكرهه على ذلك قوة قاهرة

.المتضمن قانون العقوبات 18/06/1966المؤرخ في 156- 66المادة األولى من األمر رقم : أنظر - 1 221رحال عبد القادر ، مرجع سابق ، ص - 2 .559الطماوي سلیمان محمد، العقود اإلداریة ، المرجع السابق ، ص - 3 561مرجع السابق ، ص الطماوي سلیمان محمد ، العقود اإلداریة ، ال - 4

دج كل ذلك دون اإلخالل بتطبيق العقوبات األشد 2000يتجاوز مقدارها ربع التعويضات املدنية ، و ال تقل عن مبلغ .يف حالة املخابرة مع العدو

".يف اجلرمية و حيكم على متعهدي التموين أو عمالئهم أيضا ذه العقوبات عند مشاركتهمأما إذا وقع تأخري عن التسليم أو يف األعمال بسبب اإلمهال دون التخلف عن القيام باخلدمات ، فيعاقب الفاعلون

. 1دج 500سنوات و بغرامة ال تتجاوز ربع التعويضات املدنية و ال تقل عن 3أشهر إىل 6باحلبس من إذا :" ما يقابلها من عقوبات جنائية إذ جندها أفادت بأن تعاجل حاالت الغش و 163/1يف حني جند أن املادة

وقع غش يف نوع و صفة أو كمية األعمال أو اليد العاملة أو األشياء املوردة فيعاقب اجلناة بالسجن من مخس سنوات إىل ".دج 2000عشر سنوات و بغرامة ال تتجاوز ربع التعويضات املدنية و ال تقل عن

ملنصوص عليها يف هذا القسم ال جيوز حتريك الدعوى العمومية إال بناء على شكوى من و يف مجيع األحوال ا .2وزير الدفاع الوطين

كما أن هناك بعضا من أخطاء املقاول املتعاقد تعترب جرمية جنائية وفقا لقانون العقوبات وبالتايل فاملقاول يتعرض من دفتر 18من املادة ) ب 1ب ( ال ذلك ما ورد يف الفقرة للعقوبات اجلنائية إذا ما ارتكب مثل هذه األخطاء و مث

عندما :"الشروط اإلدارية العامة اخلاص باألشغال العامة و املتعلقة باألشغال لصاحل وزارة الدفاع الوطين اليت تنص ئرة أو املهندس يكشف املقاول و املقاولون الفرعيون عمل سوء النية املشهود فيتعني عليهم أن ينذروا فورا مهندس الدا

من قانون العقوبات ، و ذلك بصرف النظر عن وضع 100املعماري و إال تقع عليهم املتابعة عند االقتضاء طبقا للمادة ...".األشغال حتت تصرف اإلدارة بدون توجيه اإلنذار املسبق أو عن فسخ الصفقة دون قيد أو شرط

ي من حيث أن النصوص اجلنائية ال تسري إال على املخالفات و منه يتطابق التشريع اجلزائري مع نظريه الفرنس .املنصوص عليها على سبيل احلصر و هي حاالت التأخر يف متوين اجليش

أما باملقارنة مع القانون املصري فنجد أن جمال تطبيق اجلزاءات اجلنائية يف اجلزائر ضيق حبيث يتعلق األمر بالدفاع يع املصري فيشمل كل العقود اليت ترتبط بالدولة و اهليئات التابعة هلا ، كما حددته املادة الوطين دون غريه بينما يف التشر

.من قانون العقوبات املصري 116أما بالنسبة لإلعذار ، فال ميكن القول به كما هو الشأن يف فرنسا ، و كذلك يف مصر ، حيث أن تطبيق

احلاالت اليت ينص عليها القانون ال يقتضي وجوب اإلعذار املسبق ألنه ال اجلزاءات اجلنائية على جرائم املتعاقدين يف .3فائدة ترجى منه يف مثل هذه احلاالت

أما حتريك الدعوى فقد قصرها املشرع اجلزائري على وزير الدفاع الوطين مثل نظريه الفرنسي ، فإذا مل حترك .الدعوى من قبل الوزير فإن احملاكمة ال ميكنها أن تتم

من قانون العقوبات 162المادة : أنظر - 1 من قانون العقوبات 164المادة : أنظر - 2 225رحال عبد القادر ، مرجع سابق ، ص - 3

و قد مشل القانون اجلنائي اجلزائري بالعقاب األفعال اخلاطئة من متعاقدي وزارة الدفاع الوطين بصورة أوسع من القانون الفرنسي ، إذ مل يقتصر على املخالفات املتعلقة بعقود التوريد هلذا املرفق إمنا مشل أيضا عقود التوريد ، املقاوالت و

.الوكاالتلضمانات املفروضة على املتعاقد احلائز على الصفقة و اليت جند معظمها مستمدة من قواعد و مما سبق خنلص إىل أن ا

القانون العام ال سيما تلك اخلاصة بسلطات املصلحة املتعاقدة يف توقيع اجلزاءات املختلفة ، هي ضمانات جد صارمة و حلماية القانونية و القضائية يف حالة التعسف يف ثقيلة مقارنة بالضمانات املمنوحة له ، و هذا ما يستدعي ضرورة توفري ا

.استعمال السلطات املخولة لإلدارة املتعاقدة يف مرحلة التنفيذ

ضمانات تسوية النزاعات الناجمة عن تنفيذ الصفقة العمومية: المبحث الثالث كبرية تظهر و تتجسد من املراحل بعد ما تناولناه يف املباحث السابقة أن للمصلحة املتعاقدة امتيازات و سلطات

األوىل إلبرام الصفقة إىل اية تنفيذها ، وتظهر بشكل أكثر متييزا يف مرحلة التنفيذ نظرا حلرصها على أداء اخلدمات املتعاقد عليها مع املتعامل املتعاقد على أكمل وجه ، لذا فإن معظم نزاعات الصفقات العمومية تتركز يف هذه املرحلة

.قها املباشر حبقوق و واجبات الطرفني لتعلو كذا حفاظا على 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 80و ضمانا حلسن تنفيذ الصفقة املعلن عنه يف املادة

حقوق كل طرف من األطراف ، مل يغفل قانون الصفقات العمومية مسألة هامة و هي تسوية املنازعات النامجة عن .منه 101إىل النزاعات اخلاصة مبرحلة التكوين و اإلبرام ضمن نص املادة عملية التنفيذ مثلما تطرق

مرة أخرى اللجوء إىل آلتني أساسيتني لضمان حل النزاعات اليت قد تطرأ بسبب معني و 102وقد كرست املادة :مها )املطلب األول (آلية التسوية الودية للنزاع _ ).املطلب الثاين(آلية اللجوء إىل التسوية القضائية _

التسوية الودية للنزاع: المطلب األول حرصا من املشرع اجلزائري على حل اإلشكاالت املتعلقة بتنفيذ الصفقات العمومية السيما وضع ميكانيزمات لفض خمتلف النزاعات القائمة بني الطرفني يف الصفقة مت تكريس مبدأ حل النزاعات و تسويتها بالتراضي أوال ، حبيث

تسوى النزاعات اليت تطرأ عن تنفيذ الصفقة العمومية يف " على أنه 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 102 أفادت املادةعلى املصلحة املتعاقدة دون املساس بتطبيق هذه جيبإطار األحكام التشريعية و التنظيمية اجلاري ا العمل ، غري أنه

" .يت تطرأ عند تنفيذ صفقاااألحكام أن تبحث عن حل ودي للنزاعات اليبدو جليا أن قانون الصفقات قد أرسى قاعدة احلل الودي الرضائي للنزاع الناتج عن التنفيذ و هذا تفاديا لفكرة اللجوء إىل القضاء اإلداري الذي يكلف أطرافه طول اإلجراءات و ثقلها مما حيدث فرصة إلجياد احلل بالطرق التفاوضية

لذا فض النزاعات اليت تنشأ خاصة عن تنفيذ الصفقات الدولية لL’arbitrage يضا اللجوء إىل التحكيم اليت من بينها أخنلص من هذه املادة أن فكرة احلل الرضائي هي ذات طابع إلزامي بالنسبة للمصلحة املتعاقدة و هذا وفقا آلليات التطرق

:هلا تباعا كما يلي

الطابع اإللزامي للحل الرضائي :األولالفرع إذا كانت التسوية الودية للنزاعات يف مرحلة تكوين الصفقة ذات طبيعة اختيارية بالنسبة للمتعامل املتعاقد فيما خيص رفع الطعن أمام جلنة الصفقات املختصة، فإن طبيعة التسوية الودية للنزاعات يف إطار عملية التنفيذ تكون ملزمة

.اقدة للمصلحة املتعوحسنا فعل املشرع حينما تبىن مبدأ احلسم الودي لنزاعات تنفيذ الصفقات العمومية حىت ال تتعطل املشاريع

العمومية و لكي يتمكن أطراف النزاع من إجياد حل يناسبهم يضعون به حدا ملنازعة طرأت أثناء التنفيذ مبا يضمن يف .1ماشى و هدف خطة الصفقات العمومية يف القطاعات املختلفة للدولة النهاية استالم املشروع يف آجاله ، و هو ما يت

صفقات ( وقد فرض على املتعامل املتعاقد نتيجة هلذا ، أوال رفع طعن أمام اللجنة الوطنية للصفقات املختصة لرئاسي رقم من املرسوم ا 129و 102وهو ما أكدته املادتان ) األشغال أو صفقات اللوازم و الدراسات و اخلدمات

و كأمنا املشرع أراد البحث عن حل رضائي خارج اإلطار الطبيعي و هو القضاء مبا حيقق منافع بالنسبة جلميع 02-250األطراف ، و هذا فضال عن أن النزاع أثناء التنفيذ عندما ميثل أمام اللجنة الوطنية للصفقات حبكم تركيبتها من الناحية

شارة إليه ممثلني عن كل الوزارات و القطاعات ونتيجة لذلك فإن النزاع أحيل على البشرية فهي تضم كما سبقت اإلهيئة متخصصة تضم كفاءات ذات مؤهالت وخربة واسعة و من الراجح أن جيد النزاع حال له على يد هذه اللجنة

. املتخصصة يد بالنتيجة اليت وصلت إليها اللجنة بالتق 102كما أن إلزام املصلحة املتعاقدة مبوجب الفقرة األخرية من املادة

".يسري هذا املقرر على املصلحة املتعاقدة بغض النظر عن غياب تأشرية هيئة الرقابة اخلارجية القبلية " بقوهلا و هو ما يضفي على قرارات اللجنة الوطنية للصفقات حجية النفاذ اجتاه اإلدارات املعنية ، و هذا أمر طبيعي حبكم

. 2كم طاقمها البشري و رئاستها اليت تعود لوزير املاليةموقعها و حبفالنص وردت فيه عبارة 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 102و جيب هنا تسجيل الغموض الذي يكتنف املادة

إجراء هنا تفيد اجلواز ال الوجوب ، مبعىن أن" ميكن"و عبارة " ميكن للمتعامل املتعاقد أن يرفع طعنا قبل كل مقاضاة " الطعن أمام اللجنة الوطنية للصفقات صار اختياريا وهو ما يوصلنا إىل نتيجة أنه بإمكان املتعامل املتعاقد إجراء التظلم و

، و هو ما يكرس أكثر حرية اللجوء إىل القضاء مبمارسة كل طرق الطعن 3رفع دعواه أمام اجلهة القضائية املختصة .املنصوص عليها

للنزاع آليات التسوية الودية: الثاينالفرع معلنة عن ضوابط احلل الودي و حددت أحكامه فنصت 250-02من املرسوم الرئاسي رقم 102جاءت املادة

:على أن احلل الودي جيب أن يراعى فيه ما يلي

221بوضیاف عمار ، مرجع سابق ، ص - 1 223المرجع نفسھ ، ص - 2طبقا 434- 91، علما و أن ھذا الطعن كان إلزامیا في المرسوم التنفیذي رقم ..." دعوى قضائیة و ذلك قبل رفع أي "... بحذف عبارة 102تم تعدیل المادة - 3

منھ 100للمادة

أن حتترم اإلدارة املعنية التشريع و التنظيم اجلاري ما العمل و أن ال ختالفه ، فكل اتفاق حلسم نزاع ودي يتعارض - 1 .مع أحكام التشريع أو التنظيم يقع باطال و ال يرتب أي أثر بالنسبة ألطرافه

د تظهر أثناء التنفيذ ظروف تفرض على فق: احلرص على إجياد التوازن يف حتمل التكاليف بني الطرفني املتعاقدين -2املتعامل املتعاقد حتمل نفقات أكثر حني املطالبة ا، جيب على اإلدارة املعنية أن تأخذ بعني االعتبار هذه الظروف اجلديدة

وازن املايل و تنصف املتعامل املتعاقد و حتاول أن حتسم األمر وديا دون أن ترهقه باللجوء إىل القضاء للمطالبة حبقه يف التيف غاية من الوضوح فهو يبيح صراحة لإلدارات املعنية حق 102مثال ، أو أن تنكر عليه هذا احلق خاصة وأن نص املادة

إعادة النظر يف أسعار الصفقة وفقا للظروف اجلديدة حتت عنوان إجياد التوازن املايل للتكاليف املترتبة يف ذمة كل طرف .يف الرابطة العقدية

على ضرورة إعطاء عامل الزمن يف الصفقة األمهية 102أحلت املادة : التوصل إىل إسراع إجناز ملوضوع الصفقة - 3اليت تليق به و هذا األمر يفرض ال شك احلسم الودي للنزاع الذي يثور أثناء التنفيذ ، فكلما مت التوصل إىل حل ودي و

.ة لزمن تنفيذ العمل موضوع الصفقة ضبط االتفاق يف وثائق رمسية كان ذلك أنفع بالنسبالبحث عن تسوية ائية يف أسرع وقت و بأقل تكلفة نظرا لألمهية الكربى ملعيار الزمن يف تنفيذ العمل موضوع - 4

الصفقات العمومية حىت ال يتسبب النزاع الناتج عن التنفيذ يف زعزعة استمرارية الصفقة ،حيث فرض املشرع البحث عن أسرع وقت مبا يكفل ضمان مواصلة العمل و تنفيذ موضوع الصفقة يف آجاهلا احملددة يف العقد ،و إذا مل حل ودي يف

.حيدث اتفاق بني طريف النزاع و حسمه وديا فإن القانون كفل للمتعامل املتعاقد حق اللجوء إىل القضاء يوما ابتداء من 30عليها خالل مدة و قد فرض املشرع على اللجنة الوطنية للصفقات أن حتسم النزاع املعروض

إيداع التظلم أو الطعن ، و هو ما يعين أنه يفرض هذا القيد الزمين على اللجنة الوطنية للصفقات من أجل عقد اجتماعاا ملعرفة مصري الطعن ، وإذا كانت ستصل إىل حل يرضي املتعامل املتعاقد أو أن يدخل النزاع يف مرحلة جديدة

. و رفع طعنه أمام جلنة الصفقات 102قاضي بعد أن استجاب املدعي ملضمون املادة هي مرحلة التو إذا ما مت االتفاق على حل النزاع وديا يتوىل الوزير املعين أو الوايل أو رئيس الس الشعيب البلدي إصدار

.مقرر يثبت فيه هذا االتفاق و يبني طبيعة االلتزامات اجلديدة حني أقحمت املؤسسات العمومية ذات 250-02ارة إىل أن املادة الثانية من املرسوم الرئاسي ومن املفيد اإلش

الطابع الصناعي و التجاري عندما تكلف بإجناز مشاريع استثمارات مبسامهة ميزانية الدولة و اعتربت عقودها مبثابة من قانون اإلجراءات 800ذكورة و املادة امل 2صفقات عمومية فإن السؤال الذي ميكن إثارته هو مدى توافق املادة

وجها إجيابيا متثل يف إمكانية تقدمي تظلم قبل اللجوء إىل القضاء مبا 102املدنية و اإلدارية و إذا كنا نسجل على املادة . 1يعطي فرصة لإلدارة ملراجعة مواقفها و مبا يؤهل النزاع من أن يعرف حال له خارج اإلطار القضائي

غري أننا نسجل من جهة أخرى على ذات املادة، املركزية الشديدة يف إحالة كل النزاعات على املستوى الوطين و يف كل القطاعات على جلنتني فقط و مها اللجنة الوطنية لصفقات األشغال و اللجنة الوطنية لصفقات اللوازم و

الودية للنزاعات النامجة عن التنفيذ كما هو احلال يف الدراسات و اخلدمات ، و كان أفضل لو أسندت عملية التسوية

223بوضیاف عمار ، المرجع نفسھ ، ص ـ 1

نزاعات التكوين إىل جلان الصفقات األخرى سواء أكانت وزارية أو والئية أو بلدية حسب طبيعة الصفقة مبا خيفف من ثل ضمانا وجه املركزية ، و مما سبق ذكره نرى أمهية التسوية الودية يف فض منازعات تنفيذ الصفقات العمومية ، فهي مت

مزدوجا لكل من املصلحة املتعاقدة و املتعامل املتعاقد من حيث ما ينتج عنها سواء من اختصار يف اجلهد أو اقتصاد يف الوقت يف جتاوز املشاكل و العقبات اليت حتول دون حتقيق حسن التنفيذ ، كما أا غري مكلفة للطرفني مقارنة بالطريق

.صاريف و إجراءات قد تطول القضائي الذي يستلزم غالبا ميعترب التحكيم كغريه من الوسائل املستحدثة يف القوانني : التحكيم كآلية لتسوية نزاعات تنفيذ الصفقات العمومية -

من 1006لتسوية النزاعات بالطرق الودية مثل الصلح و الوساطة ، حيث مت إدراجه ضمن آليات التسوية يف املادة ميكن لكل شخص اللجوء إىل التحكيم يف احلقوق اليت له :" و اإلدارية اليت تنص على أنه قانون اإلجراءات املدنية

" .مطلق التصرف فيها

و بالنسبة للنزاعات املتعلقة بتنفيذ عقود الصفقات العمومية ال سيما الصفقات املربمة مع املؤسسات األجنبية ، فإن ذا إلضفاء أكثر مرونة لتجاوز اخلالفات اليت من شأا أن متس مببدأ املشرع موازاة مع التزامات الدولة مع اخلارج و ك

الشفافية يف اإلجراءات و احلق يف ممارسة كل طرق الطعن و التسوية ، قد أجاز للمصلحة املتعاقدة أن تطلب إجراء 1006ا أفادت به املادة التحكيم و هذا استثناءا ملبدأ عدم جواز طلب التحكيم بالنسبة لألشخاص املعنوية العامة و هو م

.املذكورة سابقا

للنزاع التسوية القضائية :المطلب الثاني ، إذا فشل املتعامل املتعاقد يف تسوية نزاعاته مع املصلحة 250-02من املرسوم الرئاسي 102بناء على املادة

املتعاقدة بالطريق الودي له أن يلجأ إىل القضاء ألن هذا الطريق األجنع غالبا يف هذا الصدد ، و هذا دون أن يوضح هذا .النص القضاء املختص بالنظر يف هذه النزاعات و ال نوع الدعاوى املرفوعة

الدعوى و االختصاص القضائي طبيعة : األولالفرع سبق التوضيح أن منازعات الصفقات العمومية هي من اختصاص القضاء اإلداري سواء فيما يتعلق بإعدادها و تكوينها و كذا تنفيذها و حىت يف حالة فسخها ، و هذا ما تأكد من خالل قرار حمكمة التنازع الصادر بتاريخ

( يف قضية 13/01/1990فقد ورد يف قرارها الصادر بتاريخ ) الغرفة اإلدارية سابقا(، وقضاء احملكمة العليا 08/05/2000حيث أنه نتيجة لذلك فإن إخالل أحد طريف الصفقة ال ميكن " ... ضد وزير املالية و وايل والية املسيلة ) ب . م . ب

. 1"أن يعاقب عليه إال من قبل القاضي الطبيعي لإلدارة خاصة يف هذه احلاالت و من مث فإن القضاء املختص يف النظر يف النزاعات الناشئة يف مرحلة تنفيذ الصفقات العمومية هو القضاء

من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية كأصل عام املعيار 800اإلداري كذلك ، و لقد تبىن املشرع أيضا يف نص املادة احملاكم اإلدارية هي : " على 800ضاء العادي ، فنصت املادة العضوي لفصل اختصاص جهة القضاء اإلداري عن الق

.جهات الوالية العامة يف املنازعات اإلدارية

398ص ، 1998، دیوان المطبوعات الجامعیة الجزائر، نظریة االختصاص 3ج المبادئ العامة للمنازعات اإلداریةشیھوب مسعود ، ـ 1

ختتص بالفصل يف أول درجة حبكم قابل لالستئناف يف مجيع القضايا اليت تكون الدولة أو الوالية أو البلدية أو إحدى ... " .املؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية طرفا فيها

املذكورة يف طبيعة املؤسسة العمومية ، و اشترطت أن تكون ذات صبغة عمومية إدارية 800وهكذا قضت املادة مبا يعين أن القاضي اإلداري يقضي بعدم االختصاص يف حال عرضت منازعة أمامه تتعلق مبؤسسة عمومية ذات طابع

.ن قراراته صناعي أو جتاري و هذا ما أكده جملس الدولة يف كثري مالوكالة الوطنية للسدود ضد شركة حلميد 05147ملحق رقم 24/05/2002ففي قرار له صدر بتاريخ

انترناسيونال اعترب جملس الدولة الوكالة الوطنية للسدود مؤسسة عمومية ذات طابع جتاري فأخر عدم اختصاصه و بىن ، و كذلك احلال بالنسبة للنزاعات اليت يكون فيها دواوين 1 من قانون اإلجراءات املدنية سابقا 07قراره على املادة

الترقية و التسيري العقاري ، بصفتها مؤسسات ذات طابع جتاري حبيث اعترب جملس الدولة أن القضاء ال يعود إىل القضاء لتجاري مل ينظر اإلداري ، ومن جانب آخر حينما أقحم املرسوم الرئاسي املؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و ا

إىل طبيعة املؤسسة بل نظر إىل متويل الصفقة كون أا ممولة من ميزانية الدولة ال ميزانية القطاع أو املؤسسة ، لذا شفع هلا ، و إن تعلق األمر 250- 02هذا اجلانب أو هذا املعيار فغدت حينئذ صفقة عمومية مشمولة لقواعد املرسوم الرئاسي

ة و جتارية و طاملا عدت الصفقة املربمة من قبل املؤسسة ذات الطابع التجاري أو الصناعي صفقة مبؤسسة عمومية صناعيعمومية خاضعة لقانون الصفقات العمومية شريطة أن تكون ممولة من خزينة الدولة ، فإنه يصعب التسليم باختصاص

ور بني مقاول و مؤسسة عمومية صناعية أو القاضي العادي بالنظر يف منازعاا ، فال يعقل أن يعرض النزاع الذي يثالختصاص القاضي املدين أو 250-02من املرسوم الرئاسي 02جتارية حول صفقة تتوافر فيها الشروط املذكورة يف املادة

.التجاري و إذا كان من الطبيعي أن يطبق القاضي املدين قواعد القانون املدين على اخلصومات املعروضة عليه حسب

وع و طبيعة كل عقد و من الطبيعي أيضا أن يطبق القاضي التجاري قواعد القانون التجاري على النزاعات املوضاملطروحة عليه فإنه من املؤكد أنه من غري الطبيعي أن يطبق القاضي العادي سواء أ كان مدنيا أو جتاريا قواعد قانون

ومهما يكن من أمر يظل االصطدام بني النصوص واضحا و الصفقات العمومية اليت تنطوي على قواعد إدارية كثرية ، من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية ، وهو نص ذو طابع تشريعي حيتل مكانة أمسى من 800جليا بني مقتضيات املادة

ما يفرض يف مادته الثانية ، وهو 250- 02 النص التنظيمي يف هرم النصوص القانونية ، و بني أحكام املرسوم الرئاسي .ضرورة التدخل حلسم هذا اإلشكال القانوين و الذي له عالقة بقواعد االختصاص القضائي و هي من النظام العام

أما اجلهة القضائية املختصة و تطبيقا للمعيار العضوي يف منازعات الصفقات العمومية بوجه عام تؤول ة ، و يظل االختصاص منوطا ذه األخرية و لو كانت املصلحة الختصاص القضاء اإلداري ممثال حاليا يف احملاكم اإلداري

املتعلق باختصاصات جملس الدولة و 01-98 من القانون العضوي رقم 09املتعاقدة سلطة مركزية ، ألنه طبقا للمادة ردية الصادرة عن تنظيمه و عمله ، يتوىل هذا األخري النظر فقط يف دعاوى اإللغاء املوجهة ضد القرارات التنظيمية أو الف

225بوضیاف عمار، مرجع سبق ذكره ، ص ـ1

السلطة اإلدارية املركزية اهليئات العمومية الوطنية و التنظيمات املهنية الوطنية ، كما ينظر يف دعاوى التفسري و فحص . املشروعية بالنسبة للنزاعات اليت تؤول إليه

قضاء ابتدائي ائي و عليه أخرج املشرع اجلزائري منازعات الصفقات العمومية يف والية جملس الدولة بعنوان ، 1حىت و لو كانت املصلحة املتعاقدة سلطة مركزية كالوزارة أو هيئة وطنية كالس الوطين الشعيب أو جملس احملاسبة

املذكورة 01من القانون العضوي يتوىل مهمة الرقابة القضائية املكرسة يف املادة 152غري أن جملس الدولة تطبيقا للمادة يف قضايا و منازعات الصفقات العمومية و لكن بعنوان هيئة استئناف أو جهة قضاء درجة ثانية ، فإذا يعين أنه ينظر

أصدرت احملكمة اإلدارية قرارا ابتدائيا يف جمال تنفيذ الصفقات جاز الطعن فيه باالستئناف أمام جملس الدولة طبقا للمادة .انون اإلجراءات املدنية و اإلداريةق 800 و كذا املادة 01-98من القانون العضوي رقم 10

منه أحكاما ال تالئم طبيعة الصفقات 804وحتمل قواعد قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية السيما املادة العمومية فاملادة املذكورة رمست قواعد االختصاص احمللي يف مادة األشغال العمومية ، ونصت على أن االختصاص احمللي

القضائية اليت يف دائرة اختصاصها مكان تنفيذ األشغال ، و هذا املعيار منتقد خاصة و أن مكان تنفيذ يؤول إىل اجلهةمبا قد ميس ... األشغال قد يكون واسعا أو ممتدا كما هو احلال بالنسبة للمنشآت القاعدية كالطرق و السكك احلديدية

.اختصاص أكثر من حمكمة إدارية أيضا قاعدة أخرى يف جمال االختصاص احمللي تعلقت بكل الصفقات العمومية 804دة و أقر املشرع يف نص املا

جبميع أنواعها تتمثل يف مكان إبرام العقد أو مكان التنفيذ و هذا طبعا خارج دائرة عقد األشغال العامة موضوع املادة .املذكورة 804

قات نظرا لطابعها الوطين تربم يف اجلزائر العاصمة و هذه القاعدة مت انتقادها أيضا على أساس أن كثريا من الصف .مما يؤدي إىل كثرة املنازعات املتعلقة ا أمام احملكمة اإلدارية باجلزائر

أوجه و طرق ممارسة الدعوى :الثاينالفرع اإللغاء ، مر بنا أن منازعات الصفقات العمومية إمجاال ميكن تصنيفها إما حتت عنوان القضاء الكامل أو قضاء

لذا فإن اللجوء إىل القضاء اإلداري يف جمال املنازعات الناشئة عن تنفيذ الصفقة يندرج إما حتت وجه القضاء الكامل مبختلف صوره و أشكاله خاصة دعوى فسخ العقد أو يف إطار ممارسة دعوى إلغاء بعض القرارات اإلدارية يف مرحلة

.صفقة و غريها التنفيذ مثل قرارات التعديل يف بنود ال : القضاء الكامل. 1

الية لدعاوى املتعلقة باحلصول على مبالغ مواالدعاوى املتعلقة ببطالن العقود ، دخل حتت هذا النوع من القضاء ييف الصور الدعاوى كن حصر هذه ميتطغى على بقية أنواع املنازعات األخرى ، لكن معينة و هي كثرية جدا و تكاد

: التالية

228بوضیاف عمار ، مرجع سابق ، ص ـ1

صورة مثن أو أجر متفق عليه يف العقد أو تعويض عن أضرار و ذلك إما يف : دعوى احلصول على مبالغ مالية –أ .1ىل احلكم بالتعويض إألي سبب آخر من األسباب اليت تؤدي أوتسبب فيها الطرف املتعاقد ،

فإذا صدر من اإلدارة : التعاقديةدعوى إبطال بعض التصرفات الصادرة من اإلدارة على خالف التزاماا – بالتزاماا التعاقدية ، فإنه حيق للمتعامل املتعاقد احلصول على حكم بإبطال تلك التصرفات عن طريق تصرف على خالف

القضاء الكامل ألنه ال يستطيع أن يلجأ إىل قضاء اإللغاء ، وحتتفظ دعواه يف هذه احلالة بصفتها تلك من حيث أا القضاء الكامل حىت لو اقتصرت على طلب إلغاء قرار إداري أصدرته اإلدارة بصفتها متعاقدة ، وهلذا أثره تنتمي إىل

.اخلطري فيما يتعلق بإجراءات التقاضي ومدده الختالف كل من قضائي اإللغاء والتعويض عن اآلخر يف ذلك اخلصوصأما ما :"... حيث تقول 18/11/1956 بتاريخ وهذا ما فصلته حمكمة القضاء اإلداري املصرية يف حكمها الصادر

يصدر يف القرارات تنفيذا للعقد كالقرارات اخلاصة جبزاء من اجلزاءات التعاقدية أو بفسخ العقد أو إائه أو إلغائه ، فهذه اء كلها تدخل يف منطقة العقد وتنشأ عنه فهي منازعات حقوقية ، وتكون حمال للطعن على أساس استعداد والية القض

الكامل ،فيفصل فيها على حنو ال خيتلف عن والية القضاء املدين العادي اليت تربمها احلكومة مع األفراد باعتبارها من . 2"أعمال اإلدارة الصرف ، وختضع فيها لسلطة احملاكم العادية أسوة باالرتباطات القانونية بني األفراد وبعضهم

املتعاقد له أن يطالب بفسخ الصفقة مع اإلدارة املتعاقدة يف حدود معينة و ذلك أن املتعامل : دعوى فسخ العقد –ج . 3دعواه يف هذا الصدد تندرج يف نطاق القضاء الكامل أيضا

و إذا كان اختصاص القضاء اإلداري ملنازعات الصفقات العمومية شامال لكل ما يتعلق بتكوين العقد أو تنفيذه ليشمل الطلبات املستعجلة املتصلة مبنازعاته و كذا كل ما يتفرع عن منازعات العقد و تتصل به أو إائه ، فإنه أيضا ميتد

، و هذه من اختصاصات القضاء الكامل أيضا مثل وقف تنفيذ القرار الصادر بفسخ صفقة توريد أو اقتناء مواد أو بتعيني . 4حارس إذا اقتضى األمر ذلك

املتعلقة بالعقود اإلدارية على ركين االستعجال و اجلدية و املقصود بتوافر ويقوم الطلب املستعجل للمنازعات يف هذا الطلب أن يترتب على تنفيذ القرار أو اإلجراء الذي تتربص اجلهة اإلدارية على تنفيذه نتائج ركن االستعجال

إلجراء الذي اختذته اجلهة اإلدارية و يتعذر تداركها فيما لو قضى فيها بعد بإلغاء القرار املطعون فيه أو بعدم مشروعية ا .على أسباب جدية ترجع القضاء فيما بعد بإلغائه موضوعا املقصود بركن اجلدية بأن يقوم الطلب املستعجل

و علبه نالحظ أن اختصاص القضاء الكامل ميتد ليشمل جل منازعات تنفيذ الصفقة باعتبار أن أعمال هذه و باعتبار أن النظام القانوين للصفقات . و غري قابلة للفصل و بالتايل ختضع لقاضي العقد املرحلة معظمها متصلة بالعقد

العمومية مل يشر إىل نوع الدعاوى املرفوعة يف إطار تسوية منازعات الصفقات العمومية ، بل مت تركها للقواعد العامة راجها ضمن إطار املنازعات املتعلقة باملسؤولية اليت حتكم سري مثل هذه الدعاوى ، لكن ميكن إرجاع هذه الدعاوى و إد

398شیھوب مسعود ، المبادئ العامة للمنازعات اإلداریة ، المرجع السابق ، ص - 1 200الطماوي سلیمان محمد ، مرجع سابق ، ص - 2 101عكاشة محمد یاسین ، مرجع سابق ، ص - 3 و ما یلیھا 202ن محمد ، المرجع نفسھ ، ص الطماوي سلیما - 4

من 7املدنية للدولة ، الوالية ، البلدية ، املؤسسات اإلدارية ذات الصبغة اإلدارية و الرامية لطلب تعويض حسب املادة .من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية حاليا 801سابقا و املادة 1قانون اإلجراءات املدنية

:اإللغاء قضاء . 2من حيث املبدأ املنازعات املتعلقة باإلجراءات اليت تتخذها اإلدارة إزاء املتعاقد معها تندرج حتت والية القضاء الكامل ، حىت لو انصب النزاع على طلب إلغاء قرار إداري اختذته اإلدارة اجتاهه ، و أساس ذلك أن ما تصدره اإلدارة

ارات الصادرة بتوقيع إحدى اجلزاءات التعاقدية أو فسخ العقد أو إائه أو إلغائه ، من قرارات تنفيذا للصفقة مثل القردائما يدخل يف منطقة العقد و تكون املنازعات املتولدة عن تلك القرارات و اإلجراءات هي منازعات حقوقية تثري والية

. 2و املواعيد املتعلقة بدعوى اإللغاءالقضاء الكامل دون قضاء اإللغاء و مؤدى ذلك عدم تقيد الطعن باإلجراءات فالقرارات اليت تصدر عن املصلحة املتعاقدة يف جمال تنفيذ موضوع الصفقة العمومية و هي يف حقيقتها ليست قرارات إدارية ، و إمنا هي إجراءات تتخذها اجلهة اإلدارية يف منطقة العقد أثناء سريانه ، كما أن أعمال التنفيذ يف

عظمى متصلة بالعقد و غري قابلة للفصل و كذلك احلال بالنسبة للمتعاقد مع اإلدارة فإذا كان يستطيع أن غالبيتها اليستعمل الطعن باإللغاء يف األعمال القابلة للفصل يف مرحلة انعقاد العقد و يبنيه على خمالفة القرار املنفصل لقواعد

التنفيذ اليت يكون له مصلحة يف الطعن فيها ، إمنا ختالف الشروط املشروعية فإن الوضع هنا خيتلف متاما ألن كل أعمال .العقدية و خمالفة العقد ال ميكن أن يبىن عليه الطعن باإللغاء

و منه فإن األصل أن يلجأ املتعامل املتعاقد إىل قاضي العقد إذا أصدرت اإلدارة قرارا انتهكت فيه نصا من دت مثال يف حجم األشغال املوكولة إليه ، أو أنقصت من مثن اخلدمة اليت نصوص العقد أو عدلت يف العقد بأن زا

يتقاضاه من املنتفعني أو أصدرت قرارا بإلغاء العقد ، لكن يف إطار ما يعرف فقها باألعمال املنفصلة و جيوز حينئذ ل و مسح مبمارسة دعوى اإللغاء يف للمتعامل املتعاقد الطعن فيها باإللغاء ، حيث أورد القضاء اإلداري استثناء على األص

هذه القرارات بصورة مستقلة عن دعوة العقد ، إذا ما صدرت هذه القرارات من السلطات اإلدارية ليست بصفتها إما كلوائح عامة " Police administrative"كمتعاقدة ، كأن تصدر هذه القرارات باعتبارها سلطة ضبط إداري

. 3إدارية أو تطبيقا للقوانني مثل خمالفته لقواعد ) وجه اإللغاء( و جيب على رافع الدعوى أن يثبت العيب الذي انطوى عليه القرار اإلداري

.االختصاص أو خمالفته لإلجراءات و األشكال أو عيب السبب أو االحنراف بالسلطة و غريها ار إداري ما ينبغي أن يسبب قراره بتبيان و قد سبق القول أن سلطة قاضي اإللغاء ضيقة جدا فقبل أن ينطق بإلغاء قر

.4وجه اخلرق بالقرار الصادر عن املصلحة املتعاقدة كأن يشري ملخالفته ركن االختصاص مثال

و ما یلیھا 208، ص 2003، دیوان المطبوعات الجامعیة الجزائر، 5المنازعات اإلداریة ط محیو أحمد ، - 1 111عكاشة حمدي یاسین ، مرجع سابق ، ص - 2 و ما یلیھا 452عوابدي عمار ، النظریة العامة للمنازعات اإلداریة في النظام القضائي الجزائري ،المرجع السابق، ص ـ3 231بوضیاف عمار ، مرجع سابق، ص ـ4

:خالصة الفصل الثاين نستنتج من خالل دراستنا للضمانات يف مرحلة تنفيذ و إاء عقد الصفقة العمومية أا تنقسم من حيث

:التعاقدية لكل طرف من األطراف إىل قسمني بارزين و مها اإللتزامات :و تشمل ضمانات تقع على عاتق املصلحة املتعاقدة .1

نظري تنفيذه بنود الصفقة و هو ) السعر املتفق عليه( ضمان حق املتعامل املتعاقد يف احلصول على املقابل املايل •املختلفة و كذا دفع سعر الصفقة وفق آليات الدفع على إلتزام مكفول قانونا من خالل عملية تسديد التسبيقات

.احلساب و التسوية على رصيد احلساب و كلها ضمانات ذات طبيعة قانونية يف صاحل املتعامل املتعاقد

ضمان التوازن املايل للصفقة و هو متعلق بظروف تنفيذ بنود العقد أي إدراج نظريات املخاطر اإلدارية و •نظرية الصعوبات املادية اليت أسسها الفقه و القضاء اإلداريني يف فرنسا ملا هلا من أمهية يف توفري اإلقتصادية و كذا

أفضل الشروط املالئمة لتنفيذ الصفقة لكوا تسمح للمتعامل املتعاقد من القيام بالتزاماته التعاقدية دون التعرض .خلسائر فادحة قد ترهن إمتام عملية التنفيذ

: وضة على املتعامل املتعاقدضمانات مفر -2محاية من املشرع لألموال العمومية و ضمانا حلقوق املصلحة املتعاقدة ، مت وضع نظام للضمانات ذات الطبيعة •

املالية ، التقنية و التجارية تفرض على املتعامل املتعاقد احلاصل على الصفقة أثناء التنفيذ و بعده، حيث تضبط هيك عن اإللتزامات اليت ينص عليها قانون الصفقات العمومية و املتمثلة أساسا يف تقدمي غالبا يف دفتر الشروط نا

) كفالة التعهد ، كفالة رد التسبيقات ، كفالة حسن التنفيذ و كفالة الضمان ( خمتلف أنواع الكفاالت ة على الصفقات ، و باإلضافة إىل الضمانات ذات الطبيعة احلكومية املفروضة على املؤسسات األجنبية احلاصل

هناك أيضا الضمان العشري بالنسبة لصفقات األشغال و هي ضمانات الحقة لتنفيذ الصفقة ، ويف جمملها .أدوات ضمان من القانون اخلاص أدرجت يف النظام القانوين للصفقات العمومية

تعاقدية حق املصلحة املتعاقدة يف من بني الضمانات املفروضة على املتعامل املتعاقد يف حالة إخالله بالتزاماته ال •توقيع اجلزاءات املختلفة اليت تراها مناسبة مع جسامة و نوع التقصري احلاصل تأمينا للمصلحة العامة و ضمانا لسري املرافق العمومية بانتظام ، إال أن هذه الضمانات األخرية قد تثقل كاهل املتعامل املتعاقد بل تعترب من أخطر

ضمانات املفروضة لصاحل اإلدارة املتعاقدة اليت تتمتع بسلطات واسعة سواء يف تعديل بنود الصفقة و أشد أنواع الأو يف فرض عقوبات و منها الفسخ اإلنفرادي للعقد ، مما يتطلب هنا إجياد ضمانات مضادة حتمي املتعامل

.املتعاقد يف مواجهة تعسف املصلحة املتعاقدة و جتاوزها القانون أحيانا

اء على ما سبق ، تندرج آليات تسوية النزاعات الناجتة عن تنفيذ الصفقة العمومية ضمن أهم الضمانات ذات بنالصبغة القضائية اليت تسمح مبراقبة أعمال اإلدارة املتعاقدة و متنح املتعامل املتعاقد فرصة الدفاع عن مصاحله أمامها حيث

عمومية قد خول املصلحة املتعاقدة امتيازات و سلطات واسعة يف عقد أنه بالرغم من أن النظام القانوين للصفقات الالصفقة إال أنه باملقابل قرر للمتعامل املتعاقد ضمانا هاما يكون مبثابة محاية له من أي إجراء تعسفي أو جتاوز يف ممارسة

عد أجنع أداة يف نظام الضمانات على السلطات املخولة للمصلحة املتعاقدة و يتمثل هذا الضمان يف الرقابة القضائية اليت ت .اإلطالق

:الخاتـمة

غلب النفقات العمومية تـذهب يف العمومية ،كون أ لقد جاء قانون الصفقات العمومية دف محاية األموال

ت منفعة وطنية ، كما جاء أيضـا لتحقيـق مشاريع ذا شكل صفقات بشىت أشكاهلا وأنواعها ال سيما املوجهة لتنفيذفنيا وماليا، لذلك فقد حرص املشرع علـى مسـايرة قـانون نيتعاملاملالفعالية والنجاعة من جراء التعاقد مع أحسن

الصفقات العمومية للتطورات السياسية واالقتصادية واالجتماعية وكل ما تتطلبه املصلحة العامة ، من خالل وضع نظام .تماشى وأهداف إبرام الصفقات العمومية للضمانات ي

مل يتضمن تعريفا حمددا للضمانات يف جمال أنه إن أهم ما مييز النظام القانوين للصفقات العمومية يف اجلزائر هوالصفقات العمومية بل نص فقط على أن البحث عن هذه الضمانات هو التزام يقع على املصلحة املتعاقدة سواء الختيار

اشتماله على سلسلة من الضمانات املختلفة واملستمدة تارة من تقنيات القـانون ملتعاقد أو لتنفيذ الصفقة ، و الطرف االعامة املدرجـة ، وتارة أخرى من األحكام اخلاص مثلما هو احلال بالنسبة للكفالة، الضمان العشري والرهن احليازي

رقم القانون: واملتمم أو يف بعض النصوص القانونية األخرى مثلاملعدل 250-02 الصفقات العمومية رقم سواء يف تنظيماملتعلـق 25/06/2008املؤرخ يف 12-08القانون رقم املتعلق بالرقابة من الفساد ومكافحته ، 20/02/2006املؤرخ يف 06-01

املتعلق بقمع خمالفة التشريع والتنظيم اخلاصني بالصـرف وحركـة 09/07/1996املؤرخ يف 22-96األمر رقم باملنافسة ، .املتعلق مبكافحة التهريب 23/08/2005املؤرخ يف 06-05 رؤوس األموال من واىل اخلارج املعدل واملتمم و األمر رقم

: نتائج الدراسةـ جليا حجم الترسانة القانونيـة تضح لنا، إمن خالل دراستنا ملوضوع الضمانات يف جمال الصفقات العمومية

ومن مثة تبينت أمهية هـذا عن إطارها القانوين ، املوضوعة أساسا للحيلولة دون خروج عملية إبرام الصفقات العمومية املوضوع يف البحث عن اآلليات املعتمدة كضمانات يف الوصول إىل اختيار أفضل املتعاملني املتعاقدين وتـوفري أفضـل

.وضوع الصفقة ومنه حتقيق أكثر فعالية للطلبات العموميةالشروط إلجناز ملقد متت دراسة موضوع الضمانات من خالل فصلني تضمن كل فصل ثالثة مباحث وذلك على ضوء املراحل اليت متر ا الصفقة العمومية حبيث مت ختصيص الفصل األول للبحث يف ضمانات عملية تكوين عقد الصفقة العموميـة،

املسـاواة يف معاملـة ، مبادئ حرية الدخول للصفقة العمومية وشروط إبرام الصفقة من حيث إدراج وتشمل قواعداملترشحني وكذا شفافية اإلجراءات وذلك بغرض ضمان فعالية الطلبات العمومية وحسن استعمال األموال العموميـة،

26/10/2008املـؤرخ يف 338-08 رقملرئاسي لقانون الصفقات العمومية من خالل املرسوم اوهو ما جاء به آخر تعديل .ملتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحتها 01-06رقم القانونوكذا يف

ولعل أهم األدوات القانونية يف حتقيق ذلك واليت تطرقنا هلا بالتفصيل، طرق إبرام الصفقة العمومية املتمثلـة يف ة كقاعدة للتعاقد وأسلوب التراضي كاستثناء، وهو ما جيسد املناقصأو عروض الأسلوب طلب : أسلوبني أساسيني ومها

أكثر حرية املنافسة بني املتعاملني املترشحني لنيل الصفقة وتقييد حرية اإلدارة يف اختيار من تشاء من املتعاقدين بناء على .احترام مبدأ املساواة وعدم التمييز بني املترشحني

اعتماد الصفقة العمومية من خالل تكـريس قاعـدة الشـفافية يف وكما تناولنا يف هذا الفصل ضمانات منح اإلجراءات سواء قبل اإلعالن عن الصفقة أو عند منحها مؤقتا ألحد املتعهدين الفائزين، إضافة إىل التطـرق ملختلـف

.ديةلرقابة إما داخلية أو خارجية، قبلية أو بعاعند إبرام الصفقة العمومية ، حيث تكون الرقابات املطبقةتسوية النزاعات النامجة تومن بني أهم الضمانات اليت تدخل يف نطاق تكوين الصفقة العمومية ، جند ميكانيزما

لحل الودي بني األطراف املتنازعة قبل اللجوء إىل القضاء الذي يعتـرب لعن قرار منح الصفقة العمومية وإعطاء األولوية .للطعن يف قرارات اإلدارةمبثابة الضمان األخري يف يد املتعاملني

أما عند دراسة الضمانات يف مرحلة تنفيذ الصفقة العمومية وإائها، فقد حرص املشرع على ضبطها من حيث طرف من طريف الصفقة ال سيما املتعامل املتعاقد ، فقد نظم املشرع أهم حقوقه واملتمثلة كل حتديد الواجبات امللقاة علىن هدف املتعامل املتعاقد هو الربح واملصلحة اخلاصة ، وتوخيا منـه منه بأ بوط وهذا إدراكايف اقتضاء الثمن بشكل مض

ي متعاقد مع اإلدارة ال سيما ضمان إعادة التـوازن ألللمصلحة العامة يف األخري ، دون أن ننسى احلقوق املقررة قضاء أن نقص االجتهاد القضائي اجلزائري يف هذا اال ، ذلك املايل للعقد، الذي يستلزم األمر إدراجه قانونا وتكريسه قضاء

.ال يسمح ببلورة هذا احلق ووضع شروطهكما حتددت التزامات املتعامل املتعاقد إزاء اإلدارة املتعاقدة باعتبارها ضمانات أساسية حلسن تنفيذ بنود العقد

ال ميكن للمصلحة املتعاقدة تكليفه بغريها، ويتعني املتفق عليها مسبقا، فهو ملزم بأداء خدمة معنية حمددة بالعقد ومن مث .عليه احلرص الشديد على القيام مبا كلف به ضمانا لسري املرافق العامة وأداء نشاطها بانتظام

ا يف العقد، تطبيق جزاءات وتوقيع عقوبـات هل كما ميكن للمصلحة املتعاقدة يف إطار ممارسة السلطات املخولةملتعاقد يف حالة إخالله بالضمانات األخرى، حيث تعترب هذه العقوبات سواء كانـت ضـاغطة، خمتلفة على املتعامل ا

.تنفيذ التزاماته التعاقدية م جنائية مبثابة ضمانات إضافية تفرض على املتعامل املتعاقد دف دفعه حنوأفاسخة، مالية ه من حقوق وما هو ملزم بأدائه من واجبـات ن معرفة املتعامل املتعاقد وإدراكه مقدما ملا هو مقرر لومن هنا فإ

لجوء إىل القضاء أهم اليسد كل منافذ جتاوز املصلحة املتعاقدة لسلطاا وامتيازاا املقررة هلا باسم املصلحة العامة، ويبقى .ضمان هلذه احلقوق يف مواجهة السلطات واالمتيازات املخولة للمصلحة املتعاقدة

:اقتراحات وتوصيات البحث -يف كثري من اجلوانب احلساسة اليت 26/10/2008 إن التنظيم احلايل للصفقات العمومية وبالرغم من إجراء تعديله بتاريخ

متس سريورة نشاط اإلدارة العمومية ، إال أن املالحظ دائما هو بقاء الغموض يف قراءة وتطبيق بعض النصوص القانونية معمول به يف األنظمة القانونية للصفقات العمومية ، تعترب املناقصة إحدى هو اليت ينبغي مستقبال التكفل ا ، فمثال كما

وهذا لكوا تعتمد فقط على إرساء الصفقة على العرض األقل سعرا، لكـن ) استدراج العروض(شكال أسلوب طلب أ

املشرع اجلزائري أدرج معايري أخرى لالختيار إىل جانب املعيار املايل مثل اعتماد املعايري التقنية واملالية وغريها، لذا ال بد ا أن تؤثر على عملية جيب تدارك هذه الثغرات اليت من شأاملشرع، ومن مثة من ضبط املقصود احلقيقي املتوخى من قبل

اختيار املتعامل املتعاقد اليت تعود إىل املصلحة املتعاقدة مهمة البحث عن الضمانات الكفيلة حلسن االختيار ، وبالتـايل ، حىت تتمكن املصلحة املتعاقـدة 90-67 كان ينبغي الفصل بني كل من املناقصة وطلب العروض كما ورد يف األمر رقم

كما أن إيراد املشرع ألشكال متميزة يف اختيار املتعامل . من االختيار بني عدة أساليب لتطبيق مبدأ املنافسة بني املتعاملنيوردت ه يؤخذ عليها أا أن من حيث تنويع وتوسيع طرق االختيار، غري ااملتعاقد حتت أسلوب املناقصة يعترب شيئا اجيابي

تفاصيل إلبرامها أو إجراءات خاصة تتماشى وطبيعة كل شكل ، فإخضاعها لإلجـراءات ةبطريقة عامة وخالية من أيخذ خصوصيات كل طريقة بعني االعتبار أنه أن يؤثر على نتائج إعماهلا لذا ال بد من العامة املطبقة عل املناقصة من شأ .بوضع املعامل األساسية لتطبيقها

ا األسلوب استثنائي يف حصر حاالت اللجوء إليه من جهة و اقتراـا ة ألسلوب التراضي ، فقد ظهر هذنسبأما بالغالبا حبالة االستعجال امللح من جهة أخرى ، إال أنه يتعني توضيح بعض حاالت إعماله اليت وردت غامضة دون توضيح

، لذا وجب ضبطها و حصرها حىت حيافظ هـذا ي احلاالت عامة و فضفاضة دون قيديف جزء منها ، يف حني وردت باقه و األسلوب على طابعه االستثنائي رغم أن التراضي بعد االستشارة مييل أكثر إىل أسلوب املناقصة يف كيفيـة إعماـل

لك جيب ضبط طريقة التراضي دون اخلروج تقريبا ، لذ اللجوء إليه باعتبارمها يشتركان يف نفس الشكليات و اإلجراءات .ه االستثنائيعن طابع

اـا يد أساليب التعاقد تعد حبـد ذ ه النقائص اليت تشوب النظام القانوين للصفقات العمومية إال أن حتدو رغم هذضمانا هاما حلماية املتعاملني املترشحني للطلبية العمومية من جهة و منعا ألي جتاوز قد حيصل من جانـب املصـلحة

.املتعاقدة من جهة أخرى ارة إىل أن الكثري من املتعاملني من مقاولني ، أرباب أعمال ، رؤساء مؤسسات و مستثمرين قد وجهوا و جتدر اإلش

عدة إنتقادات للتنظيم اخلاص بالصفقات العمومية كما اشتكى هؤالء من مشاكل عديدة و متنوعة متس أساسا كيفيات ر املتعاملني املتعاقدين ااهر الرشوة و احملاباة يف اختيه املشاكل املطروحة تفشي ظوم الصفقات العمومية و يف مقدمة هذإبرا

نظرا لعدم اعتماد معايري و أسس واضحة يف منح الصفقة العمومية ، مما دعت الضرورة إىل تكريس حـق الطعـن يف .تهكةنملكأجنع وسيلة للمطالبة باسترجاع احلقوق ا)احلماية اجلزائية ( قرارات اإلدارة املتعاقدة و اللجوء إىل القضاء

ه و مما سبق ذ مـن كره ، خنلص إىل أن نظام الضمانات املقرر يف مادة الصفقات العمومية يف اجلزائر و رغم ما ـباتية و أخرى موضوعية تتعلق أساسا بتطبيق أحكام قانون الصفقات العمومية ، حيث جند يف نقائص نتيجة لعدة أسباب ذ

واقع يف ارزة بني الواقع و النصوص القانونية اليت أضفت الكثري من الغموضكثري من األحيان االزدواجية اليت ال تزال با ما يدفع لتثمني و تفعيـل صاحل أطراف الصفقة العمومية و هذات العمومية ، إال أنه يشكل محاية و تأمينا ملسوق الطلب

لى وضع املتعامل املتعاقد كطرف هام نظام الضمانات مبا يتالءم و تطور األنظمة القانونية للصفقات العمومية بالتركيز عات العمومية من خالل تكريس الرقابة القضائية على أعمال اإلدارة و اليت تعد يف نظرنـا و فاعل يف حتقيق جناعة الطلب

، باإلضافة إىل وجوب التفكري يف إرساء نظام ني يف جمال الصفقات العموميةلضمانات املقررة لفائدة املتعاملإحدى أهم ا .نات أخالقية تتماشى مع روح القانون ضما

: آفاق الدراسة -جتدر اإلشارة إىل أنه رغم فعالية الرقابة القضائية يف جمال الصفقات العمومية إمجاال إال أننا ملسنا نقصا كبريا يف

ي مربرا لذلك إال أن هذه ري اجلزائرا اال ، و لطاملا كانت حداثة النظام القضائي اإلداعلقة ذاالجتهادات القضائية املتوظا يف السنوات األخرية بفعل تكريس حق الطعن يف قرارات اإلدارة املتعاقدة و بروز التجربة ما فتئت تعرف تقدما ملح

.ال سيما بعد إنشاء احملاكم اإلداريةدور الرقابة القضائية اإلدارية على أعمال اإلدارة أو ما يعرف برقابة املشروعية وضيح قانون الصفقات العمومية للقضاء املختص و ال نوع الدعاوى املرفوعة و ال حىت إجراءات كما أن عدم ت

.يتعني التفكري يف ضبط آليات الرقابة القضائية مستقبال اليته الضمانات اهلامة ضي من شأنه أن يؤثر على فعالية هذالتقاة يف أداء املرفق العام للمهام املنوطة بـه و الصفقات العمومي ألساس و من أجل تكريس فعالية دورا او على هذ

ة ضمانا للمصلحة العامة ، فإنه يتعني االهتمام و التركيز على الضمانات املمنوحة لكل طرف من أطراف الصفقة و خباصانات ، و منه يشكل موضوع الضم ات العموميةقيق أكثر فعالية و جناعة للطلبإشراكه يف حتاملتعامل املتعاقد الذي ينبغي

جماال واسعا للبحث يف خمتلف أنواعها و أدواا سواء اخلاصة مبرحلة تكوين الصفقة أو تلك املتعلقة بتنفيذها ، باإلضافة . إىل التطرق للضمانات القضائية اليت ال تزال يف طور التجربة يف اجلزائر

حقالمال

قائمة المصطلحاتGlossaire des termes

A

§ Accuse de réception باالستالمإشعار § Acompte الدفع على احلساب § Actualisation des prix حتيني األسعار§ Agrément إعتماد § Appel d’offres )اقصةاملن )طلب العروض § Appel d’offres ouvert مناقصة مفتوحة § Appel d’offres restreint مناقصة حمدودة § Avances forfaitaires تسبيقات جزافية § Avances sur approvisionnement تسبيقات على التموين § Avenant امللحق

B

§ Banque domiciliataire بنك حمل الوفاء § Bordereaux des prix unitaires قائمة األسعار الوحدوية

C

§ Cahier des clauses administratives générales دفتر الشروط اإلدارية العامة § Cahier des prescriptions communes دفتر التعليمات املشتركة § Cahier des prescriptions spéciales صةدفتر التعليمات اخلا § Caution de bonne exécution كفالة حسن التنفيذ

§ Caution de restitution des avances كفالة رد التسبيقات § Caution de soumission ة التعهد كفال § Cautionnement كفالة § Certificat de conformité شهادة مطابقة § Charges sociales تكاليف إجتماعية § Clauses de nantissement شروط الرهن

§ Coefficients معامالت § Commandes طلبات

§ Commission d’évaluation des prix يم العروضجلنة تقي § Commission d’ouverture des plis جلنة فتح األظرفة § Concours املسابقة

§ Conditions de règlement شروط الدفع§ Conditions de résiliation شروط الفسخ

§ Consultation sélective االستشارة االنتقائية

§ Contrôle à priori الرقابة القبلية

§ Contrat programme عقد الربنامج

D

§ Date limite de dépôt des offres تاريخ آخر أجل اليداع العروض§ Déclaration à souscrire التصريح باالكتتاب § Délais contractuel أجل تعاقدي § Délais de validité de l’offre أجل صالحية العرض § Dépenses contrôlées النفقات املراقبة

E

§ Exécution des prestations تنفيذ اخلدمات

F

§ Fiche analytique مذكرة حتليلية § Force majeure قوة قاهرة § Formules de révision des prix صيغ مراجعة األسعار

G

§ Garantie de la nature gouvernementale ضمانات ذات صبغة حكومية § Gré à gré التراضي

I

§ Intégration à l’économie nationale التكامل مع االقتصاد الوطين

L

§ Les sous traitant املتعاقد الثانوي § Lettre de soumission رسالة العرض § Lien technologique الرابطة التكنولوجية

M

§ Marché à commandes صفقة الطلبات § Marchés de régularisation صفقة تصحيحية § Marge de neutralisation حد إستقرار التغري § Mise en vigueur du marché دخول الصفقة حيز التنفيذ § Modes de passation كيفية اإلبرام

N

§ Normes املقاييس § Normalisation تقييس

§ Nantissement رهن حيازي

O § Objet de l’opération موضوع العملية § Opérateur co-contractant املتعامل املتعاقد § Ordres d’arrêt de travaux أوامر توقيف األشغال§ Ordres de reprise de travaux أوامر اإلستئناف

P

§ P.V d’infructosité حمضر عدم جدوى § Partie fixe اجلزء الثابت § Pénalités العقوبات § Présélection االنتقاء األويل § Prix contractuel الصفقة أسعار § Prix global et forfaitaire السعر اإلمجايل و اجلزايف § Prix révisables سعر قابل للمراجعة § Procédé technologique الطريقة التكنولوجية

Q

§ Qualification التأهيل

R

§ Raison sociale العنوان التجاري § Réception définitive التسليم النهائي § Réception provisoire التسليم املؤقت § Recours hiérarchique الطعن السلمي § Référence de l’appel d’offres ناقصةمراجع امل § Références professionnelles et bancaires املرجع املهنية و البنكية § Règlement à l’amiable التسوية الودية § Règlement financier التسوية املالية § Règlement pour solde التسوية على رصيد احلساب § Report du contrat تأجيل الصفقة § Réserves التحفظات § Réserves suspensives حتفظات موقوفة § Retenues de garantie اقتطاعات الضمان § Révision des prix مراجعة األسعار

S

§ Situation monopolistique وضعية احتكارية § Service contractant مصلحة متعاقدة

§ Service fait اخلدمة تأدية

§ Services اخلدمات

§ Seuil عتبة

§ Soumission/ Soumissionnaire متعهد/تعهد

§ Sous-traitance نويتعامل ثا

V

§ Visa التأشرية

§ Variations تغريات

§ Versements دفعات

§ Vente بيع

§ Vices cachés عيوب خفيية

ـ 01امللحق ـ

آليات متويل الصفقة العمومية من طرف صندوق ضمان الصفقات العمومية

طلب تمويل

)مؤسسة القرض( البنك املتعامل املتعاقد

)حبوثإجراء دراسات و ( طلب ضمانات ) خماطر عدم التسديد (

ك للضمانبسبب عدم منح البن) املصلحة املتعاقدة ( مشاريع اإلدارة تعطيل

)احلاصل على الصفقة(املتعامل املتعاقد

طلب تمويل التمويل المسبق

اإلقراض مقابل حقوق مكتسبة

االستثنائية طلب تعبئة الديون الضمان على التسبيقات

مقابل الرهون الحيازية

صندوق ضمان الصفقات العمومية

)24/07/2002املؤرخ يف 250 -02املرسوم الرئاسي رقم من 98املادة (

)21/02/1998املؤرخ يف 67- 98من املرسوم التنفيذي رقم 02املادة (

01خمطط رقم

ـ 02ـ امللحق

الرهن احليازي للصفقة العمومية

البنك أو صندوق ضمان الصفقات العمومية الصفقة ) املقاول(املتعامل املتعاقد ) املتنازل له ) ( الراهن أو املتنازل(

طلب رفع اليد + تبليغ و بيانات كشوف+ نسخة من الصفقة

) الغري املكتسب لصفة احلائز(احملاسب )صاحب املشروع(املصلحة املتعاقدة

02خمطط رقم

ـ 03ـ امللحق

نظام الكفالة يف الصفقات العمومية

)الدائن(املصلحة املتعاقدة

عقد كفالة

طلب تسبيقات طلب ضمانات

)الضامن ( الكفيل

) ضمان الصفقات العمومية قالبنك، صندو(

)املدين األصلي(املتعامل املتعاقد

03خمطط رقم

ـ 04امللحق ـ

مقارنة بني الكفالة يف القانون املدين و الكفالة يف الصفقات العمومية

العناصر طبيعة الكفالة الكفالة املدنية الكفالة يف الصفقات العموميةمن 84و 63، 45املواد←كفالة قانونية-

املؤرخ يف 250- 02 املرسوم الرئاسي رقم24/07/2002

مبوجب عقد←كفالة إتفاقية-بتقدميها يلتزم املدين←كفالة قانونية-

خضوعا لنص القانونيكون املدين ملتزما ←الكفالة القضائية-

بتقدمي كفيل مبوجب حكم قضائي

املصادر

:من قانون الصفقات العمومية 63 املادة -بنك حمل " يكون الكفيل مؤسسة مصرفية أن-

أو صندوق ضمان الصفقات العمومية " الوفاء .أو بنك أجنيب يعتمده بنك جزائري

شرط اإلعتماد بالنسبة للبنك األجنيب و ليس - .اإلقامة

حترر الكفالة حسب الصيغ اليت تالئم املصلحة - .و البنك الذي تنتمي إليه) الدائن( املتعاقدة

:من القانون املدين اجلزائري 646 املادة - أن يكون الكفيل موسرا ماليا أن يكون مقيما يف اجلزائر .أن تكون للكفيل أهلية إبرام العقد

الشروط

الكفالة عقد ملزم للطرف املتعاقد-

تنفيذ إلتزام بإرجاع : حمل عقد الكفالة - .التسبيقات املمنوحة للمتعامل املتعاقد

ضمان الصفقات العمومية يلعب صندوق - .دور كفيل الكفيل يف متويل الصفقة

كفالة حسن تنفيذ الصفقة و كفالة الضمان هي مبثابة كفالة إلتزام شرطي و مستقبلي

الكفالة عقد رضائي بني الدائن و :التراضي - . رضى املدينىلالكفيل دون حاجة إ

ضمان تنفيذ إلتزام اإللتزام األصلي و الوفاء : احملل -اإللتزام املكفول هو حمل .( به إذا مل يف به املدين

أن يكون موجودا ، صحيحا ، ←عقد الكفالة .معينا أو قابال للتعيني

كفيل الكفيل أو ←لتزام الكفيل حمل لكفالة أخرىإ املصدق

األركان

ـ 05ـ امللحق

واملتمم للمرسوم الرئاسي رقم املعدل 26/10/2008املؤرخ يف 338- 08املرسوم الرئاسي رقم

)09/11/2008املؤرخة يف 62الرمسية رقم ةاجلريد(املتضمن تنظيم الصفقات العمومية 02-250

:قائمة المراجع : الدستور -1املؤرخ 96/438رقم ، الصادر باملرسوم الرئاسي 1996دستور اجلمهورية اجلزائرية الدميقراطية الشعبية لسنة -

.12/1996/ 08املؤرخة يف 76الرمسية عدد ة، اجلريد1996/ 7/12يف

: النصوص التشريعية-2

اجلريدة ( املتضمن قانون العقوبات املعدل و املتمم و 08/06/1966املؤرخ يف 156-66األمر رقم -1 )11/06/1966املؤرخة يف 49الرمسية عدد رقم

اجلريدة ( املتضمن قانون الصفقات العمومية املعدل و املتمم و 17/06/1967 املؤرخ يف 90-67األمر رقم -2 )1967/ 06/ 27املؤرخة يف 52رقم الرمسية عدد

اجلريدة الرمسية ( املعدل و املتمم و املتضمن القانون املدين 26/11/1975املؤرخ يف 58-75األمر رقم - 3 )30/09/1975 املؤرخة يف 78رقم عدد

101رقم عدد اجلريدة الرمسية (املتضمن القانون التجاري 26/09/1975املؤرخ يف 59-75 األمر رقم -4

)19/12/1975املؤرخة يف رقم عدد اجلريدة الرمسية(املتعلق بالتأمينات املعدل و املتمم و 25/01/1995املؤرخ يف 07- 95 األمر رقم -5

)08/03/1995املؤرخة يف 13املتعلق بقمع خمالفة التشريع و التنظيم اخلاصني بالصرف و 09/07/1996املؤرخ يف 22-96 األمر رقم -6

املؤرخة يف 43اجلريدة الرمسية عدد رقم ( حركة رؤوس األموال من و إىل اخلارج املعدل و املتمم10/07/1996(

عدد رقمة الرمسية اجلريد( 1997املتضمن قانون املالية لسنة 30/12/1996املؤرخ يف 31-96األمر رقم -7

)31/12/1996 املؤرخة يف 85املتضمن اختصاصات جملس الدولة و تنظيمه و 30/05/1998املؤرخ يف 01-98 القانون العضوي رقم -8

عملهاملؤرخ يف 10-90املعدل و املتمم للقانون رقم 27/02/2001املؤرخ يف 01-01األمر رقم -9

)28/02/2001املؤرخة يف 14رقم اجلريدة الرمسية عدد( املتعلق بالنقد و القرض 14/04/1990املؤرخ يف 22-96املعدل و املتمم لألمر رقم 19/02/2003املؤرخ يف 01-03األمر رقم - 10

املتعلق بقمع خمالفة التشريع و التنظيم اخلاصني بالصرف و حركة رؤوس األموال من و إىل 09/07/1996 )23/02/2003 املؤرخة يف 12اجلريدة الرمسية عدد رقم ( اخلارج

43املتعلق باملنافسة، اجلريدة الرمسية عدد املعدل و املتمم و 2003/ 19/07املؤرخ يف 03/03مر األ - 11اجلريدة الرمسية (، 10/2003/ 25املؤرخ يف 08/12، املصادق عليه بالقانون 20/07/2003املؤرخة يف

)10/2003/ 26املؤرخة يف 64 رقم عدد 59اجلريدة الرمسية عدد رقم ( املتعلق مبكافحة التهريب 23/08/2005املؤرخ يف 06-05األمر رقم - 12

)28/08/2005املؤرخة يف رقم عدد اجلريدة الرمسية(املتعلق باحملاسبة العمومية 15/08/1990املؤرخ يف 21-90 القانون رقم - 13

)15/08/1990املؤرخة يف 35 املتعلق باحملاكم اإلدارية 30/05/1998 املؤرخ يف 02-98 القانون رقم - 14( و املتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته 20/02/2006 املؤرخ يف 01-06رقم القانون - 15

)08/03/2006املؤرخة يف 14رقم عدد اجلريدة الرمسيةاجلريدة ( املتضمن قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية 25/02/2008 املؤرخ يف 09-08 القانون رقم -16

)23/04/2008 املؤرخة يف 21 الرمسية عدد رقم

املؤرخ يف 03/03 املعدل و املتمم لألمر رقم 25/06/2008املؤرخ يف 12-08القانون رقم - 17 )02/07/2008املؤرخة يف 36رقم عدد اجلريدة الرمسية( املتعلق باملنافسة 19/07/2003

: النصوص التنظيمية -3

اجلريدة الرمسية (املتضمن تنظيم صفقات املتعامل العمومي 10/04/1982املؤرخ يف 145-82رقم املرسوم .1 )13/04/1982املؤرخة يف 15 عدد رقم

نشرة رمسية خاصة بالصفقات اليت املتضمن إحداث 12/05/1984 املؤرخ يف 116-84املرسوم رقم .2 )15/05/1984املؤرخة يف 20اجلريدة الرمسية عدد رقم ( العمومييربمها املتعامل

لصفقات العمومية املعدل و املتضمن تنظيم ا 24/07/2002املؤرخ يف 250-02 الرئاسي رقم املرسوم .3 ) 07/2002/ 28املؤرخة يف 52رقم اجلريدة الرمسية عدد ( املتمم

250-02 املعدل و املتمم للمرسوم الرئاسي رقم 11/09/2003املؤرخ يف 301-03رقم الرئاسياملرسوم .4

14املؤرخة يف 55ة الرمسية عدد رقم اجلريد( و املتضمن تنظيم الصفقات العمومية 24/07/2002املؤرخ يف /09/2003(

250-02املعدل واملتمم للمرسوم الرئاسي رقم 26/10/2008 املؤرخ يف 338-08 رقم الرئاسي املرسوم .5 )09/11/2008املؤرخة يف 62رقم عدد الرمسية ةاجلريد( املتضمن تنظيم الصفقات العمومية

و املتضمن تنظيم الصفقات العمومية املعدل و 09/11/1991املؤرخ يف 434-91 املرسوم التنفيذي رقم .6 )11/1991/ 13املؤرخة يف 57 رقم الرمسية عدد ةاجلريد(املتمم

-91 املعدل و املتمم للمرسوم التنفيذي رقم 22/01/1996املؤرخ يف 54-96 املرسوم التنفيذي رقم .7

)24/01/1996املؤرخة ي 6اجلريدة الرمسية عدد رقم ( 09/11/1991 املؤرخ يف 434

434-91 املعدل و املتمم للمرسوم التنفيذي رقم 07/03/1998يف املؤرخ 87- 98املرسوم التنفيذي رقم .8

)11/03/1998املؤرخة يف 13اجلريدة الرمسية عدد رقم ( 09/11/1991 املؤرخ يفاجلريدة ( اخلاص بالرقابة املسبقة للنفقات 14/11/1992 املؤرخ يف 414-92 املرسوم التنفيذي رقم .9

)15/11/1992املؤرخة يف 82الرمسية عدد رقم سري صندوق ضمان ن انشاء تنظيم و املتضم 21/02/1998املؤرخ يف 67-98املرسوم التنفيذي رقم .10

)01/03/1998املؤرخة يف 11اجلريدة الرمسية عدد رقم ( الصفقات العمومية

30/05/1998 املؤرخ يف 02-98 املتضمن كيفيات تطبيق القانون رقم 356-98 املرسوم التنفيذي رقم.11

املتعلق باحملاكم اإلدارية

و املتضمن املوافقة على دفتر الشروط االدارية العامة املطبقة على 21/11/1964القرار املؤرخ يف .12 )1965/ 19/01املؤرخة يف 6 رقم عددالرمسية ةاجلريد(صفقات األشغال للوزارة

املتعلق بكيفيات تطبيق هامش األفضلية بالنسبة 22/02/2003القرار الوزاري املشترك املؤرخ يف .13املؤرخة يف 21عدد رقم الرمسية ةاجلريد(للمنتوجات ذات األصل اجلزائري عند منح الصفقة العمومية

26/03/2003( :الكتب -4

:أوال اللغة العربية 1988، الطبعة الثانية، دار الثقافة للنشر والتوزيع، األردن ، العقود اإلدارية ،د خلفواجلبوري حمم .1، دراسة مقارنة، الطبعة اخلامسة، مطبعة عني األسس العامة للعقود اإلدارية ،الطماوي سليمان حممد .2

1991الشمس ، ، الطبعة األوىل ، احلماية اجلنائية للعقود اإلدارية و املدنية طبقا ألحكام الفقه و القضاء ،إبراهيم سيد أمحد .3

2000،اإلسكندرية ، دار اجلامعة اجلديدة للنشر ، تنظيم إداري، أعمال وعقود إدارية، الطبعة I، اجلزء القانون اإلداري العام ، اخلوري يوسف سعد اهللا .4

1998الثانية، 1981،مكتبة الفالح ، الكويت ،1،ط العقود اإلداريةإبراهيم طه ، الفياض .5، عدار العلوم للنشر والتوزي ، )التنظيم اإلداري، النشاط اإلداري(القانون اإلداري الصغري،بعلي حممد .6

2004عنابة، 2004 ،دار األمل للطباعة والنشر تيزي وزو ة،الطبعة الثالث ، عقد الكفالة، يوسف زاهية سي .7وفقهية، دار جسور للنشر، ، دراسة تشريعية وقضائية الصفقات العمومية يف اجلزائر ،بوضياف عمار .8

2007 ،اجلزائر 2008، دار جسور للنشر و التوزيع ، اجلزائر ، القضاء اإلداريبوضياف عمار ، .9

، منشأة املعارف العقود اإلدارية طبقا ألحكام قانون املناقصات و املزايدات اجلديد مجعة أمحد ، .10 2002 ،اإلسكندرية

، اجلزء األول، دار الفكر املوسوعة الشاملة يف القانون اإلداري حممد السيد أمحد، –زيدان علي الدين .11 2002 ،اجلامعي، اإلسكندرية

دار الفكر II، اجلزء املوسوعة الشاملة يف القانون اإلداري زيدان علي الدين وحممد سيد أمحد ، .12 2002اجلامعي، اإلسكندرية

2002 ،دار هومة ،اجلزائر -اجلزء األول – املنتقى يف قضاء جملس الدولة حسني بن الشيخ آث ملويا ، .13 ،ي، منشأة املعارف األسكندريةموسوعة العقود اإلدارية يف التطبيق العملمحدي ياسني عكاشة ، .14

1998 ، الكتاب األول، ماهية العقد اإلداري وأحكام إبرامه، دار النهضة العقود اإلدارية حنفي عبد اهللا ، .15

1999 ،العربية، الطبعة األوىل، املؤسسة )دراسة مقارنة(املبادئ األساسية للقانون اإلداري ، حسن حممد عواضة .16

1997 ،اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع، لبنان 1970 ، مكتبة القاهرة احلديثة،القانون اإلداري طعيمة اجلرف ، .17، الديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر نظرية العقد اإلداري يف القانون املقارن اجلزائري رياض عيسى، .18

1985 ، ديوان املطبوعات اجلامعية، الطبعة عملية إبرام الصفقات العمومية يف القانون اجلزائري محامة ، جقدو .19

2006، الثانية 1994 ، بريوت، ، الدار اجلامعية القانون اإلداري شيحة عبد العزيز إبراهيم ، .20املشاكل العملية واحللول 1998لسنة 89قانون املناقصات واملزايدات رقم صالح الدين فوزي، .21

2000، دار النهضة العربية، القاهرة ، القانونية، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، القانون اإلداري، اجلزء الثاين النشاط اإلداري ،عوابدي عمار .22

2007طبعة 2000، دار النهضة العربية، نون اإلداريالوجيز يف القا عبد الفتاح أبو الليل ، .23نظرية الدعوى ،2،ج النظرية العامة للنزاعات اإلدارية يف النظام القضائي اجلزائري عوابدي عمار ، .24

2003 ،، ديوان املطبوعات اجلامعية اجلزائر2اإلدارية ط 1993 ، ، الدار اجلامعية للطباعة والنشر ، بريوت القانون اإلداري بسيوين عبد الغين عبد اهللا ، .25 éditeur 2004الطبعة األوىل لباد ، اجلزء الثاين، النشاط اإلداري،القانون اإلداري لباد ناصر ، .26 2005، اجلزائر ، ديوان املطبوعات اجلامعية الطبعة الرابعة، تقنيات الينوك ،لطرش الطاهر .27

، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، املفاوضات يف العقود اإلداريةمرحلة حممد أمحد عبد النعيم ، .28 2000، القاهرة

2002، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت مبادئ وأحكام القانون اإلداري حممد رفعت عبد الوهاب ، .29 2006دار اجلامعية اجلديدة، اإلسكندرية،ال، القانون اإلداري ماجد راغب احللو ، .30، دار املطبوعات اجلامعية، دور الشروط االستثنائية يف متييز العقد اإلداري راضي ،مازن ليلو .31

2002اإلسكندرية ، اجلزائر ،الطبعة الرابعة ديوان املطبوعات اجلامعية، حماضرات يف املؤسسات اإلدارية حميو أمحد ، .32

2006 ،ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، النظام القانوين لعقود املفتاح يف اليد باجلزائر ، معاشو عمار .33

1989 ، الطبعة الثالثة،ديوان النظرية العامة ألمالك اإلدارة و األشغال العمومية ،حممد أنس قاسم جعفر .34

1992 ، املطبوعات اجلامعية ، اجلزائر، دار املطبوعات اجلامعية )شروط القبول،أوجه اإللغاء(قضاء اإللغاء مصطفى أبو زيد فهمي ، .35

2001اإلسكندرية ، ، الديوان املطبوعات مبادئ القانون اإلداري الوهاب و حسني عثمان حممد عثمان ، حممد رفعت عبد .36

2001اجلامعية، اإلسكندرية، .، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية القانون اإلداري ،حممد فؤاد عبد الباسط .37نظرية االختصاص ، ديوان املطبوعات 3ج ، لعامة للمنازعات اإلداريةاملبادئ امسعود شيهوب ، .38

1998، اجلزائر ، اجلامعية 2003، ديوان املطبوعات اجلامعية اجلزائر 5ط ، املنازعات اإلدارية أمحد ،حميو .39

:املذكرات و البحوث -5ماجستري، جامعة ، مذكرةالعموميةاملتعامل املتعاقد يف ظل النظام القانوين للصفقات بن دعاس سهام ، .1

2005،عنابة

، مذكرة ماجستري، كلية احلقوق، جامعة اجلزائر النظام القانوين لعقد األشغال العامة قريشي أنيسة سعاد ، .22001-2002

، ، رسالة ماجستري، كلية احلقوق القيود الواردة على حرية اإلدارة لدى تعاقدها صاحل ،فنينش حممد ال .3 اجلزائرجامعة

الصفقات امتيازات اإلدارة يف مواجهة املتعاقد معها يف النظرية العامة و يف قانون، يوسف بركات أبو دقة .4 1977كتوبر أ ، جامعة اجلزائرمذكرة ماجستري ، ،العمومية

: املتخصصةاملقاالت الدراسات ، -6

الديوان الوطين لإلشغال .،ملتقى قضاة الغرف اإلدارية ، وزارة العدل قانون الصفقات العمومية قبطان حممد ، .1 ؛1992التربوية اجلزائر

، دراسة مقارنة، جملة مدى انقضاء العقود اإلدارية بالقوة القاهرة الناجتة عن غزو الكويتالطبطبائي عادل ، .2 1992احلقوق اجلامعية، جامعة الكويت، العدد الرابع،

، جملة احلقوق ، جامعة " صالحية اإلدارة يف فرض غرامات التأخري حبق املتعاقد معها" ، على خطار شطناوي .3 2000الكويت ، العدد األول ،مارس

، جملة احلقوق ، جامعة الكويت ، العدد أحكام األعمال اإلضافية يف عقود األشغال العموميةرياض عيسى ، .44 ،1987

: حملاضرات و الدروسا -7مداخلة مت إلقاؤها جبامعة عنابة بتاريخ "الشفافية يف إبرام الصفقات العمومية" لزهراء ،الفاسي فاطمة ا .1

07/05/2003 ، حماضرات ألقيت على طلبة السنة األوىل ماجستري يف قانون الصفقات العموميةبن ناجي الشريف ، . د .2

.2006 –2005: قانون الدولة و املؤسسات العمومية، السنة الدراسية : احلقوق فرع

:االت و الدوريات -8 1992سنة 2العدد ، الة القضائية .1 2003، 4 و 2002، 1: جملة جملس الدولة ، األعداد .2

: باللغة الفرنسية: ثانيا

: Ouvrages1)

1. BENOIT Francis Paul , Le droit administratif français, Dalloz, Paris 1968 2. CHAPUS René, Droit administratif général ,Tome 1,15 éme édition,

Montchrestien, Paris2001 3. DE LAUBADERE André, MODERNE Frank, DELVOLVE Pierre , Traité des

contrats administratifs, Tome premier , L.G.D.J .Paris, 1984 4. DE LAUBADERE André–GAUDEMET Yves , Traité de droit administratif,

Tome 2 ,droit administratif des biens ,11éme édition , Paris 2002 5. GAUDEMET Yves, Traité de droit administratif, Tome 1, 16 éme L.G.D.J-

DELTA Paris, édition 2002 6. J M AUBY et R DRAGO , Traité de contentieux administratif, tome 1, 2éme

édition LGDJ, Paris 7. KOBTANE Mohamed ,le régime juridique des contrats du service public, O P U,

Alger 1983 8. LAJOYE Christophe , Droit des marchés publics, Gualino éditeur, eja. Paris 2003

9. MARIE AUBY Jean – DUCOS ADER Robert, Droit administratif, 4éme édition, Dalloz, Paris 1977

10. MORAND DE VILLER Jacqueline , Cours de droit administratif ,6éme édition. Mon Chrétien, Paris 1999

11. PEISER Gustave , le droit administratif , mémentos, Dalloz 12. REVERO Jean , Droit administratif, 9éme édition, Dalloz, Paris 1980 13. SABRI Mohamed, AOUDIA Khaled, LALLEM Mohamed , Guide de gestion

des marchés publics, édition de Sahel , 2000 14. BRACONNIER Stéphane , Droit des marchés publics ,imprimerie nationale

Editions téchniques,Paris 2002 15. MANSOURI Mansour, système et pratiques bancaires en Algérie, édition

Houma, Alger, 2005

: Mémoires et thèses2)

1. BENNADJI Cherif , L’évolution de la réglementation des marchés publics en Algérie ,Thèse de doctorat d’Etat ,institut de droit ,Université d’Alger 1991

2. EL FASSI Fatima Zohra ,le régime juridique de la rémunération dans les marchés publics de fourniture en droit Algérien , thèse de doctorat en droit public de l’entreprise ,Université de Montpelier 1,1991

: Etudes ,articles et rapports3)

1. ALFONSI Jean , « la notion de marché public », revue du conseil d’Etat, numéro 03-2003

2. KOBTAN Mohamed , «Introduction à l’étude du droit des marchés publics»,Révue du conseil d’Etat n°3 ,Alger ,2003

: مواقع األنترنيت: ثالثا www.algeriatenders.com

www.lexalgeria.free.fr pme.com-www.cnc

( site officiel du ministère des finances ) www.mf.gov.dz ( site officiel du minstère des traveaux publics ) ov.dzwww.mtp.g

( site du ministére de commerce ) www.mincommerce.gov.dz dz.com-www.algerie

www.elwatan.com de garantie des marchés ( site de la caisse www.cgmp.org.dz

publics) www.africatime.com www.joradp.dz

:فهرس المحتويات ....................................................................................... اإلهداء

.................................................................................... كلمة شكر .............................................................................. قائمة املختصرات

2 ........................................................................................... :مقدمة 8 ...................................... العمومية ةالضمانات يف مرحلة تكوين الصفق: الفصل األول 10 ......................... الضمانات املرتبطة بقواعد وشروط إبرام الصفقة العمومية: املبحث األول 12 .............................. قاعدة املنافسة يف اختيار املترشحني بني احلرية والتقييد: املطلب األول

12 .............................................. أسلوب املناقصة كقاعدة عامة للتعاقد: األولالفرع 12 ............................................................................. تعريف املناقصة - 1 15 .............................................................................. املناقصة أشكال- 2 16 .............................................................................. املناقصة املفتوحة-أ

16.. ............................................................ ..............املناقصة احملدودة- ب 17 .......................................................................... االستشارة االنتقائية-ج 19 ...................................................................................... املزايدة-د 20 ...................................................................................... املسابقة-ه

22 ......................................................... أسلوب التراضي كاستثناء :الثاين الفرع 22 ............................................................................. تعريف التراضي- 1 23 ............................................................................ أشكال التراضي - 2 24 .............................................................................. التراضي البسيط-أ

26 ..................................................................... التراضي بعد االستشارة- ب 28 .......................... حدود مبدأ حرية الوصول للصفقة واملساواة بني املترشحني: املطلب الثاين

29 ..................................... سلطة اإلدارة يف حتديد معايري اختيار املترشحني :األولالفرع 29 ............................................ حق االستعالم و اإلطالع املخول لإلدارة املتعاقدة - 1 30 ...................................................... حق اإلدارة يف حرمان بعض األشخاص - 2

31 ................................................... استثناءات خبصوص مبدأ املساواة :الثاينالفرع 31 ............................................................................... طبيعة الصفقة - 1 31 ............................................................................... بنص القانون - 2

33 ............................................................................العاملون باإلدارة - 3 33 ......................................... هامش األفضلية بالنسبة للمنتوج ذي األصل اجلزائري - 4

34 ......................... الضمانات املتعلقة بإجراءات منح و اعتماد الصفقة العمومية :املبحث الثاين 34 .................................... تكريس مبدأ شفافية اإلجراءات و حياد اإلدارة :ولاأل طلبامل

36 ................................................إلزامية اإلعالن عن الصفقة العمومية :الفرع األول 37 .............................................................. إلعالن إجراء شكلي جوهريا - 1 38 ............................................................................. حمتوى اإلعالن - 2

39 .................................................إجراء املنح املؤقت للصفقة العمومية :الثاينالفرع 39 ............................................................ اإلجراءات السابقة للمنح املؤقت - 1 45 ................................................................ املنح املؤقت و إرساء الصفقة - 2

46 ............................................. ممارسة الرقابة القبلية كضمان أساسي :املطلب الثاين 48 ................................................... مدلول الرقابة القبلية ومستوياا : األولالفرع

48 ............................................................................. الرقابة اخلارجية - 1 50 ..................................................................... لإللتزاماتالرقابة املالية - 2 51 ............................................................................. الرقابة الوصائية - 3

51 ........................................................ ممارسة الرقابة القبليةحدود : الثاينالفرع 51 ......................................................... حق التجاوز املخول للسلطة اإلدارية - 1 52 ................................................................... قيود ممارسة الرقابة القبلية - 2

53 ................. منح الصفقة العمومية إبرام وضمانات تسوية النزاعات النامجة عن : املبحث الثالث 54 .......................... الناشئ عن قرار منح الصفقة أولوية التسوية الودية للنزاع :املطلب األول

54 ............................................. ممارسة حق الطعن يف قرار املنح املؤقت :األولالفرع 55 ............................................................. للنزاع آلية احلل الودي: الثاينالفرع

56 ......................................................... التسوية عن طريق القضاء: املطلب الثاين 57 .................................................. مسألة حتديد االختصاص القضائي :األولالفرع 58 ............................................................. ه ممارسة الدعوىأوج: الثاينالفرع

58 ................................................................................. قضاء اإللغاء- 1 59 ...............................................................................القضاء الكامل- 2

62 ...................................................................... خالصة الفصل األول 65 .............................. ةالضمانات يف مرحلة تنفيذ وإاء الصفقة العمومي: الفصل الثاين

67 ................................. الضمانات الواردة على عاتق املصلحة املتعاقدة :املبحث األول 67 ................................................... ضمانات التسوية املالية للصفقة :املطلب األول

68 ............................................... حق املتعامل املتعاقد يف اقتضاء املقابل :األولالفرع 69 ....................................................... حتديد السعر يف الصفقة العمومية آليات- 1 71 ....................................................................... طابع السعر يف الصفقة- 2

76 .......................................................... )املقابل(آليات دفع الثمن :الثاينالفرع 77 ..................................................................................... التسبيق- 1 78 .......................................................................... الدفع على احلساب- 2 80 .................................................................. التسوية على رصيد احلساب- 3

82 .................................................................. التعويض احملتمل :الثالثالفرع 82 ................................................... التعويض بناء على مسؤولية اإلدارة التعاقدية- 1 83 ............................................................ التعويض على أساس القوة القاهرة- 2

84 .............................................. مراعاة التوازن املايل للصفقة ضمانات :املطلب الثاين 85 .............................................. -فعل األمري –نظرية املخاطر اإلدارية :األولالفرع

86 ........................................................................ شروط تطبيق النظرية- 1 87 ........................................................................... آثار تطبيق النظرية- 2

88 ....................................... )الظروف الطارئة (نظرية املخاطر االقتصادية :الفرع الثاين 88 ....................................................................... شروط تطبيق النظرية - 1 90 .......................................................................... آثار تطبيق النظرية - 2

92 ................................................ نظرية الصعوبات املادية غري املتوقعة :الثالثالفرع 93 ............................................. شروط تطبيق نظرية الصعوبات املادية الغري املتوقعة- 1 94 .......................................................................... آثار تطبيق النظرية - 2

95 ........................................... فروضة على املتعامل املتعاقدالضمانات امل:املبحث الثاين 96 ............................................ ضمانات التنفيذ املايل للصفقة العمومية: املطلب األول

97 ...................................................... ةالكفال الطابع اإللزامي لتقدمي: األولالفرع 97 ............................................................................. الكفالة تعريف - 1 98 .................................................... أنواع الكفالة يف تنفيذ الصفقات العمومية - 2

100 ........................................................ ةأدوات تنفيذ نظام الكفال: الثاينالفرع 101 .................................................................................... البنوك - 1

102 ........................................................ صندوق ضمان الصفقات العمومية - 2 108 ....................................................... الضمانات املالية األخرى : الثالثالفرع

108 ....................................................................... الضمانات اخلاصة - 1 108 ....................................................................... الضمانات احلكومية- 2 109 .................................................................... حسن التنفيذ اتاقتطاع- 3 109 ....................................................................... إقتطاع الضمان -4

109 ......................................... ضمانات التنفيذ التقين للصفقة العمومية :املطلب الثاين 110 ...................................................... التنفيذ العادي للصفقةحالة :األولالفرع

110 ..................................................... األداء الشخصي للخدمة موضوع العقد- 1 111 ........................................ أداء اخلدمة حسب الكيفيات والشروط املتعاقد عليها- 2 111 ....................................االلتزام بتنفيذ موضوع الصفقة بطريقة سليمة وعناية تامة- 3 112 .......................................................... إحترام اآلجال الالزمة لتنفيذ العقد- 4 112 .......................................................................... الضمان العشري - 5

113 ......................................................... حالة التنفيذ غري العادي : الثاينالفرع 113 ....................................... مفهوم شرط القوة القاهرة يف جمال الصفقات العمومية- 1 114 ..................................................................... تطبيقات القوة القاهرة- 2 115 ............................................................. اآلثار املترتبة على القوة القاهرة- 3

116 ................. اجلزاءات املترتبة عن عدم تنفيذ املتعامل املتعاقد اللتزاماته التعاقدية :الثالثالفرع 116 ...........................................................................ية اجلزاءات املال- 1 120 ......................................................................... اجلزاءات الضاغطة- 2 125 ......................................................................... اجلزاءات الفاسخة- 3 128 ........................................................................... اجلزاءات اجلنائية- 4

131 .................... ضمانات تسوية النزاعات النامجة عن تنفيذ الصفقة العمومية :املبحث الثالث 131 ........................................................... التسوية الودية للنزاع:املطلب األول

132 ................................................... الطابع اإللزامي للحل الرضائي :األولالفرع 133 ...................................................... للنزاع آليات التسوية الودية :الثاينالفرع

134 ........................................................ للنزاع التسوية القضائية :املطلب الثاين 135 ............................................ طبيعة الدعوى و االختصاص القضائي :األولالفرع 137 .................................................... أوجه و طرق ممارسة الدعوى :الثاينالفرع

137 ........................................................................... القضاء الكامل - 1 138 .............................................................................. قضاء اإللغاء - 2

140...................................................................... خالصة الفصل الثاين 143.................................................................................... ةاخلامت 148................................................................................... قامللح

176............................................................................. قائمة املراجع 185.......................................................................... فهرس احملتويات