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INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL EN EL ÁREA DEL

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

AUTORES

Germán Camilo Gantiva Hidalgo

Catalina Santos Angarita

Presentado para optar al titulo de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO

BOGOTÁ, D.C.

SEPTIEMBRE DE 2004

1

INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL EN EL ÁREA DEL

AUTORES:

Germán C

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

Coordinador Área:

Germá idalgo

Coordinadora General:


Director

Juan Pab eno

SEPTIEMB E DE 2004

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

amilo Gantiva Hidalgo


n Camilo Gantiva H

lo López Mor

R

2

Artículo 23 de la Resolución Núm. 13 de julio de 1946

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos

por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se

t

publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las

esis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes

bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”

3

CONTENIDO

Pág.

PROLOGO 9

INTRODUCCIÓN 13

PRIMERA PARTE

MODALIDADES CONTRACTUALES:

EL CONTRATO A TÉRMINO FIJO 16

INTRODUCCIÓN 16

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 23

I. Desarrollo jurisprudencial mediante tutela 23

II. Contrato a término fijo y por duración de obra 26

III. La prórroga del contrato 29

IV. Término fijo especial 31

CONCLUSIONES 34

ANÁLISIS CRÍTICO 37

I. Consecuencias de un desarrollo jurisprudencial con base en Tutelas 37

II. Inaplicación real del plazo pactado 37

4

III. Cambio de la modalidad contractual 40

IV. Stare decisis 45

SEGUNDA PARTE

DERECHO DE REINTEGRO 47

INTRODUCCIÓN 47

I. Tipos de estabilidad 47

II. Existencia de un derecho de reintegro 48

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL ANALÍTICO 51

I. Exigibilidad del derecho de reintegro mediante tutela 51

II. Casos en que la tutela sí procede para pedir reintegro 53

III. Reintegro en el caso de mujeres en estado de embarazo 57

IV. Reintegro para Trabajadores Sindicalizados 60

V. Reintegro por violación a Derechos Fundamentales 64

VI. Reintegro a minusválidos 66

VII. Conciliación como forma de extinguir el reintegro 71

VIII. Obligaciones de dar adicionales a la orden de reintegro 75

CONCLUSIONES 79

TERCERA PARTE

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS

MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO 82

INTRODUCCIÓN 82


I. Orígenes del reconocimiento a una protección especial 85

II. Procedencia de la tutela como medida transitoria o como acción principal 86

III. Requisitos fácticos que deben presentarse para la procedencia de la tutela 90

IV. Peso de las cargas probatorias 96

CONCLUSIONES 102


5

CUARTA PARTE

LIMITES FRENTE AL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI 110

INTRODUCCIÓN 110


I. De los límites del ius variandi 112

1. Respeto a los derechos fundamentales en cabeza del trabajador 112

2. Que no implique desmejoras a la situación del trabajador 112

3. Si se efectúa un traslado, se debe realizar a cargo equivalente al original 114

4. Respeto a las condiciones dignas y justas 114

5. No desconocer el núcleo esencial del derecho del trabajo 114

6. Del límite que el ius variandi encuentra en el fuero sindical 115

II. ¿Los límites mencionados operan con igual rigor tanto en el ámbito público

como en el privado? 115

III. Procedencia de la acción de tutela para controvertir el ius variandi 117

CONCLUSIONES 119


QUINTA PARTE

IUS VARIANDI POR INICIATIVA DEL TRABAJADOR 122

INTRODUCCIÓN 122


I. ¿En qué situaciones el trabajador podría hacer uso del ius variandi? 124 1. Trabajo en condiciones dignas y justas 124

2. Protección a la salud 124

3. Protección a la vida 125

4. Protección a la libertad religiosa 126

5. Cuando el trabajador sufra una disminución física 126

CONCLUSIONES 128


6

SEXTA PARTE

SALARIO: NOCION Y ASPECTOS BÁSICOS 131

INTRODUCCIÓN 131


I. Noción de Salario 133

II. Forma de pago del Salario 138

III. Pago de Salarios Durante la Huelga 140

IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria 145

V. Salario del Trabajador Secuestrado 152

CONCLUSIONES 161


I. Noción de Salario 164

II. Forma de Pago 164

III. Pago Durante la Huelga 166

IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria 167

V. Salario del Trabajador Secuestrado 168

SÉPTIMA PARTE

EL SALARIO MINIMO VITAL 171

INTRODUCCIÓN 171


CONCLUSIONES 183

ANALISIS CRITICO 184

OCTAVA PARTE

LA MOVILIDAD SALARIAL 190

INTRODUCCIÓN 190


CONCLUSIONES 209


7

NOVENA PARTE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

PARA EL PAGO DEL SALARIOY PRESTACIONES SOCIALES 215

INTRODUCCIÓN 215


CONCLUSIONES 233


DÉCIMA PARTE

IGUALDAD SALARIAL 237

INTRODUCCIÓN 237


I. Naturaleza del derecho a la igualdad salarial 240

II. Ámbito de exigibilidad del derecho a trabajo igual salario igual 240

III. Del Test de razonabilidad para justificar un trato diferenciado 241

1. Trato justificado en general 241

2. Trato justificado a partir de una norma 242

3. Del trato diferenciado a partir de situaciones de hecho disímiles 243

IV. Eventos en los cuales se puede hablar de necesaria paridad salarial 244

V. Tutela como mecanismo idóneo para exigir el respeto a la igualdad salarial 246

CONCLUSIONES 247


BIBLIOGRAFIA 250

8

PROLOGO

La jurisprudencia como fuente de derecho, cada vez toma un papel más importante dentro

del ámbito jurídico, e incluso se ha llegado a afirmar que ésta dejó de ser una fuente

subsidiaria para convertirse en una fuente principal de Derecho. En materia Laboral y de la

Seguridad Social, esta transición es evidente, ya que al elevarse a rango constitucional

muchos de sus principios, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, dejó de ser

simplemente una rama del derecho con enfoque social, y se convirtió en uno de los pilares

del Estado Social de Derecho, tal y como lo consagró el preámbulo de la Constitución

Política de 1991.

Es por esto, que los pronunciamientos judiciales y en especial los proferidos por la Corte

Constitucional, máximo órgano protector de la Carta Política, se han constituido como

fuente de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Consientes del complejo panorama de

la jurisprudencia constitucional colombiana, el Departamento de Derecho Laboral de la

Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana inició hace dos años

un programa permanente de investigaciones en tres áreas: derecho individual, derecho

colectivo y derecho de la seguridad social, teniendo como fin el realizar un estricto

seguimiento de las principales líneas jurisprudenciales en materia constitucional,

permitiendo obtener al final un estudio histórico completo de la posición de la Corte

Constitucional en temas escogidos según la relevancia que han tenido en la jurisprudencia y

9

el notable interés que ha mostrado la Corte en su escogencia, reinterpretación y

reinvención.

Con este proyecto se incentivó la realización de la investigación por parte de estudiantes,

académicos y litigantes, construyendo una serie de documentos en donde se sintetizan,

desglosan y comentan las principales líneas jurisprudenciales del Derecho Laboral

Constitucional colombiano, esto con el objeto real de racionalizar la disciplina jurídica

laboral y de seguridad social.

Con mucho éxito finalizó a mediados del 2002 la primera fase de esta investigación, la cual

dio como fruto una herramienta seria de análisis de los más importantes pronunciamientos

judiciales de la Corte Constitucional en materia Laboral y de Seguridad Social, y con la

cual se logra por primera vez en el país, una investigación organizada sobre el tema,

siguiendo una estructura y una metodología determinada. En la primera entrega, se

presentó una investigación en donde se analizó la posición de la Corte desde 1991 hasta el

año 2000, fecha en que terminó su período el primer grupo de 9 magistrados que conforman

la Corte Constitucional y que decidimos llamar “nueva corte”.

Cumpliendo con el compromiso adquirido con la Facultad, de realizar una investigación

que asegurara su continuidad a lo largo del tiempo, varios alumnos que nos desempeñamos

como “asistentes” de la primera entrega del proyecto, retomamos la investigación, y junto

con unos nuevos estudiantes seleccionados por el Departamento de Derecho Laboral,

tuvimos la intensa labor de actualizar las líneas jurisprudenciales estudiadas en la primera

fase, y elaborar unas nuevas, teniendo en cuenta los temas de mayor importancia y

actualidad en el país, dentro del periodo comprendido entre el año 2000 y el año 2003.

Siguiendo naturalmente la metodología utilizada en la primera fase de la investigación, y al

existir un gran número de sentencias relacionadas con los temas objeto de la investigación

se optó por retomar la metodología que desde una ingeniería reversa de la línea, logra

10

obtener lo que el profesor DIEGO LOPEZ MEDINA1 ha llamado las sentencias

fundadoras, las sentencias hito y las sentencias confirmadoras de jurisprudencia. Esta

selección, conllevó a la lectura y análisis de todas las sentencias, a la extracción de las

principales decisiones y consideraciones de la Corte, para llegar finalmente a una

conclusión sobre la posición del tribunal sobre cada uno de los temas. En esta oportunidad,

este procedimiento nos permitió también, establecer la manera cómo se pudieron ver

afectadas las líneas jurisprudenciales, con los nuevos y diversos criterios introducidos a la

Corte, con el cambio de magistrados.

La estructura del documento que se expone en las siguientes páginas, consiste en el relato

de cada línea, acompañado de un texto de carácter subjetivo en donde se hace un análisis

crítico de la posición de la Corte y el cual se presenta de forma separada de la narración

simplemente objetiva; esto con el fin de facilitar la utilización, funcionalidad y

comprensión de la misma. Con el mismo fin, cada uno de los temas viene precedido de una

introducción, en la cual encontrará una breve síntesis de la línea estudiada en la primera

fase de la investigación. Finalmente, en cada capítulo el lector encontrará las respectivas

conclusiones, dentro de las cuales además encontrará si el tema se ha mantenido uniforme

a lo largo de todos los fallos estudiados, o si por el contrario, ha presentado variaciones

respecto de las sentencias estudiadas por el grupo anterior.

El trabajo que se encontrará a continuación, no sólo es el resultado de una exhaustiva

investigación, la cual considero materializa una fuente misma de derecho que esperamos

sea aprovechada por todos los abogados y estudiantes interesados en el derecho del trabajo

y de la seguridad social, sino también el producto del incansable esfuerzo del Departamento

por fomentar la investigación continua por parte de los estudiantes dentro de la

Universidad. Este proyecto logra por segunda vez su objetivo principal, y demuestra la

importancia de conservar proyectos de investigación serios, que inviten al estudiante, no

sólo a investigar, sino también a analizar, sintetizar y criticar. Es por ello que se debe

advertir que dentro de cada uno de los temas se respetó la forma, el ideal y la crítica de cada

1 Cfr. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces”, Ediciones Uniandes – Legis, Bogotá 2001.

11

uno de los autores, por lo cual se asumieron responsabilidades individuales por el contenido

de los escritos dentro de un ambiente de respeto, crítica constructiva y tolerancia.

Los autores de cada uno de los capítulos son alumnos de los últimos dos años de derecho, a

quienes el Departamento de Derecho Laboral cuidadosamente seleccionó, teniendo en

cuenta sus altas calidades humanas y sus resultados sobresalientes en las calificaciones de

las materias relacionadas con la investigación (derecho constitucional, derecho laboral y

derecho de la seguridad social), sin dejar a un lado claro está el gusto que a lo largo de la

carrera han mostrado por tales disciplinas.

Por otro lado, este proyecto no habría sido posible sin la invaluable colaboración de los

docentes que conforman el Departamento de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad

Javeriana, y los cuales se convirtieron en nuestra guía y apoyo en el estudio de los diversos

temas. Pero sobre todo, este trabajo se lo debemos a la inspiración y apoyo de la Doctora

Maria del Rosario Silva, a quien extrañamos profundamente y cuyas cualidades

profesionales y académicas solo eran opacadas por sus brillantísimas cualidades como

persona. Por esta razón hemos querido dedicarle esta obra, por ser ella el alma de este

proyecto.

Es así como el Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la

Pontificia Universidad Javeriana, orgullosamente hace entrega de la continuación del

proyecto investigación iniciado algunos años, y con el cual reafirma su compromiso con la

racionalización, el desarrollo y el estudio del derecho y de los procesos investigativos en

todas las áreas de la ciencia, y cumple con su promesa de hacer éste, un proyecto continuo

que promete involucrar a sus estudiantes y docentes, con la investigación y el estudio de los

temas de tanta trascendencia nacional.

CATALINA SANTOS ANGARITA COORDINADORA GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN

12

INTRODUCCIÓN

Este trabajo busca continuar con la excelente labor realizada por uno de los grupos de

investigación de la Universidad Javeriana, la cual consistió en un amplio recuento

jurisprudencial, así como un serio análisis de las sentencias proferidas por la Corte

Constitucional de Colombia en materia de derecho laboral individual. Esta labor académica

al igual que la anterior, surge gracias al apoyo e interés del Departamento de Derecho

Laboral, por lograr por primera vez en el país, una investigación organizada sobre los

pronunciamientos judiciales que de una u otra manera, han tenido una gran incidencia

dentro del Derecho Laboral.

Con esta nueva investigación pretendemos actualizar los temas que ya se trataron por parte

del grupo que nos precedió, utilizando los más recientes pronunciamientos de la Corte

Constitucional. El lector se encontrará igualmente con temas nuevos que adquieren gran

relevancia a medida que se surgen distintos sucesos sociales, políticos y económicos.

Estos dos grupos de investigación han entendido claramente que no podemos seguir

considerando el sistema de derecho colombiano como un sistema estático y paquidérmico

frente a los cambios culturales y sociales, por el contrario, consideramos que tal como

expusieron Pound2 y Geny3, el derecho se nutre de fuentes vivas que son aprovechadas por

2 “algunas cosas tienen una autoridad tradicional, autoridad que se deriva de su recepción en la práctica de los abogados, el pensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces; esta tradición es tan real y legítima

13

los operadores jurídicos en la solución de sus controversias. En nuestro medio, ha sido la

Corte Constitucional la que ha abanderado este cambio de concepción extremadamente

formalista al utilizar un sistema dialéctico que reinterpreta reglas formales, utilizando

principios y deberes constitucionales que imprimen un sentido novedoso a las mismas. Por

esta conducta, sus decisiones han sido discutidas en ocasiones por parte de algunos de los

operadores jurídicos tradicionales.

Como estudiantes, hemos entendido que somos nosotros quienes estamos llamados

continuar con el más serio y completo trabajo que hasta el momento se haya presentado

sobre este intrincado tema de la reconstrucción y análisis de líneas jurisprudenciales de la

Corte Constitucional en materia de derecho laboral. Estas líneas se forjan sentencia a

sentencia y cada uno de los conflictos vividos por las personas que los protagonizan,

forman un fuerte vínculo al convertirse en precedentes judiciales. Sabemos que estamos en

capacidad de realizar una compilación seria y emitir juicios críticos sobre el derecho que

realmente se está impartiendo desde los estrados judiciales de la Jurisdicción

Constitucional.

Durante los diez capítulos que comprende esta obra se van desarrollando los temas que ya

se habían planteado en la obra anterior, pero igualmente se incorporan nuevos temas como

lo son entre otros, el pago de salarios a trabajadores secuestrados o la discusión por el pago

de salarios en especie. Algunos temas sufren profundos cambios, mientras que en otros las

líneas jurisprudenciales se reiteran con nuevas providencias, con lo cual parecen zanjarse

posiciones distantes que se presentaban al interior de la Corte. En cada uno de los capítulos

que se encuentran a continuación, se evidencia a través de casos, la relevancia práctica de

como la autoridad que se le reconocen a la legislación expresa. Estos elementos adquieren usualmente su autoridad como resultado de las actividades de enseñanza y escritura.” Pound, Roscoe. Hierarchy of sources and forms in different systems of law. Tulane Law Review 477 (1933). Citado por López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Op cit. Pág. 144 3 “No es raro encontrar en las decisiones judiciales, para justificar la resolución adoptada y en defecto de motivos fundados en la ley o en la razón, o bien en apoyo de éstas, tanto una cita de autores, cuanto la alegación de una jurisprudencia constante, la referencia a sentencias iguales o superiores, que figuran allí como autoridades. Y aun cuando no se emplee este término de un modo expreso y formal, en vano procuraremos disimular el peso efectivo con que obran en la administración de justicia civil y comercial, los precedentes de todo género.” Gény, Francois. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Citado por López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Op cit. Pág. 162

14

los temas tratados y la importancia de conocer el pensamiento actual de la Corte

Constitucional.

Deseo resaltar tres herramientas sobresalientes que puede encontrar el lector en este trabajo.

La primera de ellas es la compilación de decisiones falladas por la Corte, organizadas

dentro de líneas jurisprudenciales en cada uno de los capítulos, herramienta que resultará

extremadamente útil al permitir basar un argumento en una línea jurisprudencial no en

sentencias aisladas. La segunda herramienta es la exposición concisa de conclusiones que

surgen a partir de las líneas jurisprudenciales y las cuales se refieren a la evolución

presentada por parte de la Corte Constitucional, con lo cual el lector podrá guiar más

fácilmente los argumentos expuestos por la sala de decisión, y finalmente, se encontrará

con análisis críticos que se permiten ratificar o criticar las posiciones vigentes, dando un

panorama legal más amplio del que se perciba a simple vista de las providencias.

Partiendo de un lenguaje sencillo pretendimos realizar un estudio profundo para llegar a

conclusiones claras y análisis prácticos. Esperamos que esta obra sea útil para todo aquel

que busca documentarse sobre los temas que se relacionan con el derecho laboral

individual.

GERMÁN CAMILO GANTIVA HIDALGO

COORDINADOR GRUPO DE INVESTIGACION

DE DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

15

PRIMERA PARTE

MODALIDADES CONTRACTUALES:

EL CONTRATO A TÉRMINO FIJO

* Germán Camilo Gantiva Hidalgo

INTRODUCCIÓN

La interpretación dada por la Corte Constitucional sobre el contrato de trabajo, en su

modalidad de término fijo, ha presentado grandes variaciones con el tratamiento que se le

venía dando hasta la expedición de la Constitución de 1991.

Esta modalidad de contrato se encuentra consagrada en los Artículos 45 y 46 del Código

Sustantivo de Trabajo. Dicho tipo contractual tiene ciertas formalidades a las cuales deben

sujetarse las partes. Un primer requisito es que este conste por escrito, un segundo requisito

es no superar el término máximo permitido por la Ley, el cual es de tres años. A pesar de

estipular un término, dicho plazo se puede renovar indefinidamente, lo cual no implica de

ninguna forma que el contrato se torne en uno a término indefinido, simplemente conlleva a

que el plazo inicialmente pactado sea prorrogado.

El artículo en comento establece que si antes de la fecha de vencimiento del término

estipulado ninguna de la partes avisa por escrito su deseo de no prorrogar el contrato; con

16

una anterioridad no inferior a treinta días, se entenderá que dicho contrato se renueva por el

término inicialmente pactado, y así sucesivamente.

Una última disposición del Artículo establece que si el término fijo es inferior a un año,

únicamente podrá prorrogarse sucesivamente por tres períodos iguales o inferiores, al cabo

de los cuales el término de renovación no podrá ser menor a un año.

Frente a estas disposiciones la Corte Constitucional realizó una labor hermenéutica

importante, ya que mediante varias sentencias; algunas de las cuales se analizaron en la

investigación precedente, se replanteó, a la luz de las disposiciones de la Constitución de

1.991, la forma de entender el contrato a término fijo y la justa causa para su terminación.

Vale la pena recordar algunas de las más importantes decisiones en este punto hasta el año

2.000.

En la sentencia C-483 de 1995 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández se

consideró que los contratos a término fijo no son per se inconstitucionales; “ellos son

permitidos siempre que provengan del acuerdo entre las partes, es decir que haya

consenso entre el empleador y el trabajador sobre la duración de la relación laboral, y no

de la imposición del legislador, pues ésta se opone a la Carta en cuanto condena por vía

general a una determinada clase de trabajadores a la inestabilidad en el empleo.”

En este proceso se acusaron los Artículos 101 y 102 del Código Sustantivo del Trabajo4. La

Corte reconoció que esta es una norma especial por cuanto en las relaciones laborales de

4 Se transcribe a continuación el texto normativo que se demandó, poniendo entre paréntesis el aparte

declarado inexequible: ART. 101.—Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de

establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación *(por tiempo menor)*.

ART. 102.—Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año de calendario. 2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquéllas excedan de quince (15) días

17

docentes con establecimientos particulares, el silencio entre las partes no se suple con el

entendido de que el contrato es a término indefinido, sino que se supone que el contrato

laboral ha sido pactado a término fijo de un año. Finalmente la Corte dijo que la norma, tal

como se encontraba redactada, vulneraba la autonomía de las partes por cuanto solo

permitía fijar términos inferiores a un año, razón por la cual declaró inexequibles ciertos

apartes. En esta sentencia se establece por primera vez que la voluntad de las partes es

prevalente frente a las imposiciones del legislador en lo tocante con la duración del

contrato, por lo cual, si las partes deciden estipular un plazo distinto al impuesto por la ley,

esta no puede limitar dicha voluntad.

Posteriormente la Corte Constitucional entró a analizar la exequibilidad de ciertos apartes

del Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en la sentencia C-588 de 1.9955 con

ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. El demandante consideraba que el

Artículo, tal como había quedado modificado en el año de 1990, violaba los principios de

igualdad y estabilidad, ya que si el contrato a término fijo era renovable indefinidamente,

en su realidad material se comportaba como un contrato a término indefinido, con la gran

diferencia de que si el empleador buscara darlo por terminado, no debería pagar una

indemnización equivalente al tiempo trabajado sino una equivalente a lo que hacía falta

para cumplirse el plazo.

5 Se transcribe a continuación el texto normativo que se demanda, subrayando los apartes que se acusaron: Ley 50 de 1990. Artículo 3o. El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 4o. del Decreto-Ley 2351 de 1965, quedará así: Artículo 46. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la

otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse el contrato hasta por

tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.

18

En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que frente a ciertos apartes acusados

había operado la figura de la cosa juzgada6. Sin embargo, reconoció que los contrato a

término fijo no son per se inconstitucionales ya que esta figura no vulnera la estabilidad del

trabajador. El punto central del debate se centra en la desprotección e inestabilidad que

puede derivar del contrato a término fijo, frente a lo cual la Corte Constitucional consideró

que la noción de estabilidad no se veía vulnerada por cuanto “mas que la fijación de un

espacio de tiempo preciso en la duración inicial de la relación de trabajo, lo relevante es

la expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el empleo en cuanto cumpla

con sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de

la empresa, de prolongar o mantener el contrato de trabajo”. La decisión final de la Corte

Constitucional fue la de declarar exequibles los apartes demandados del Artículo.

Basados en el argumento anterior la Corte agregó posteriormente7, en fallos que analizaban

la posibilidad de despedir a mujeres que se encontraban embarazadas al vencimiento del

término del contrato, que la relación no dependía tanto del término pactado, como de las

circunstancias reales que la originaban. En este punto, la autonomía de la voluntad deja de

tener un papel principal para ceder ante la permanencia en el cargo, sin que en ningún

momento se pueda llegar a afirmar que dicha permanencia indefinida trastoque el contrato a

término fijo en uno a término indefinido.

Tres años mas tarde, este órgano expuso en sentencia C-003 de 1998, con ponencia del

magistrado Vladimiro Naranjo, que en los contratos de trabajo suscritos por el Estado, y de

los cuales habla la Ley 6 de 1945 en su Artículo 8, era posible por parte del legislador

establecer una presunción, por la cual dichos contratos se entienden pactados por seis

meses. Igualmente consideró ajustado a la Constitución el que se estableciera mediante

Ley, que en todo caso, el plazo máximo posible que se puede acordar en ese tipo de

contratos a término fijo, es de dos años. La Corte aclaró sin embargo, que nada obsta para

6 Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991 7 Ver Capítulo Estabilidad Laboral Reforzada De Las Mujeres En Estado De Embarazo. Infra. Y entre otras sentencias, T-1126 de agosto 25 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-1465 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz., T-426 de agosto 18 de 1998 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-154 de febrero 12 de 2001 MP. Fabio Morón Díaz

19

que el gobierno celebre contratos por término indefinido con sus trabajadores, si así lo

requiere.

El magistrado Eduardo Cifuentes realizó un importante salvamento parcial de voto frente a

esta sentencia, ya que consideró que siguiendo las directrices sentadas en el fallo C-483 de

1995, el legislador no puede limitar la voluntad de los contratantes y establecer un límite al

contrato de trabajo a través de un plazo máximo.

En la sentencia C-016, igualmente de 1998, se demandaron los Artículos 46 y 65 del

Código8. En esta oportunidad la mencionada entidad fue aún más lejos de lo que había

llegado previamente y estableció que el vencimiento del término pactado no es razón

suficiente para legitimar la decisión del patrono de dar por terminado el contrato, pues en la

medida que subsista la materia del trabajo y el trabajador haya cumplido cabalmente con

sus obligaciones, se debe mantener la relación laboral mediante la renovación del contrato.

8 Se subrayan los apartes de las normas demandadas: Artículo 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Artículo 46. Subrogado. L. 50/90, art. 3. Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea. (...) Artículo 61. Terminación del contrato. Subrogado. L. 50/90, art. 5. 1. EL contrato de trabajo termina: (...) c) Por expiración del plazo fijo pactado;

20

Dentro de esta sentencia, salvaron voto los magistrados José Gregorio Hernández, Carlos

Gaviria, Hernando Herrera y Alejandro Martínez quienes consideraron que la declaratoria

de exequibilidad del artículo acusado debía darse condicionadamente, siempre que “se

entendiera que si, dada la naturaleza de la labor contratada, se llegare a establecer que un

contrato a término fijo disfraza en realidad una relación laboral que no exige lapso

determinado, debe hacerse caso omiso de lo pactado y tener tal contrato por celebrado a

término indefinido, con todas las consecuencias salariales y prestacionales

correspondientes.”

Vemos así que aunque inicialmente se defendió la validez del acuerdo de voluntades por

parte de los contratantes en la relación laboral, el argumento de la Corte Constitucional

empezó a variar, llegando finalmente a establecer que no es el término pactado lo que

permite dar por terminada la relación laboral, sino que son las condiciones materiales de la

labor y el desempeño presentado por parte del trabajador los elementos que pueden dar pie

para que se de fin al contrato laboral. Así pues, vemos que lo que inicialmente dijo la Corte,

de forma incidental o de pasada, lo cual constituía tan solo una tesis no obligatoria9 pues no

constituía parte de “la formulación más general, más allá de las particularidades

irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la

decisión judicial específica10” o la ratio decidendi de la sentencia, llegó a ser parte central

de pronunciamiento posteriores haciendo alusión a las técnicas de uso del precedente

jurisprudencial analógico11.

En el análisis que se realizó previamente a esta investigación, se observó cuidadosamente el

desarrollo de estas posiciones desde los primeros pronunciamientos de la Corte hasta el año

9 Al respecto, dijo la Corte en sentencia C-131 de marzo 3 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero: “Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law. Que es en donde más fuerza tiene la regla del Stare decisis, y en donde por ente más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo. Es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada también decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.” 10 Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999 con ponencia de los magistrados Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria, en la cual se analiza la obligatoriedad de los fallos de constitucionalidad y sus partes integrantes. 11 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Capítulo 3. Ed. Legis - Uniandes. 2002

21

de 1.999. Ahora, nuestra labor consiste en observar como ha venido siendo la posición de

este Tribunal desde esa fecha hasta inicios del 2.003.

A partir del desarrollo de esta línea jurisprudencial muchas personas se cuestionaron por el

manejo que se le iba a dar a la modalidad de contrato a término fijo frente al de duración de

la obra, ya que para muchos, el Tribunal Constitucional había desnaturalizado la primera,

tomándola como la segunda. Con este trabajo seguiremos atentos al desarrollo de la

jurisprudencia constitucional para ver si este manejo ha variado o se ha mantenido una

posición uniforme al respecto.

22

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

I. Desarrollo jurisprudencial mediante tutela

En el período que nos disponemos a analizar, el desarrollo jurisprudencial no se ha dado

mediante sentencias de constitucionalidad como lo fue en su inicio, sino que ha sido

dictado mediante sentencias de tutela. La consistencia presentada en algunos aspectos, nos

permite evidenciar la reiteración de ciertos aspectos de la línea jurisprudencia de manera

unívoca, con lo cual, los futuros pronunciamientos de la Corte adquieren una mayor

seguridad de permanecer bajo la misma tendencia.

La mayoría de los casos que se vio avocado a conocer la Corte fueron referidas a despidos

de mujeres durante el fuero de embarazo. Se considera por parte del Estado que en esta

época indefensión la mujer es más susceptible de discriminación, y por lo tanto, la acción

de tutela es procedente para proteger sus intereses.

La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo

para solicitar el reintegro al cargo o para buscar la satisfacción de intereses puramente

económicos, ya que la acción de tutela es una medida establecida como acción subsidiaria

frente a cualquier otro procedimiento judicial, la cual vela por la prevalencia de derechos

fundamentales12. Es por esta razón, que la jurisprudencia constitucional13 ha establecido

unos estrictos requisitos de procedibilidad14 para la acción de tutela en estos casos.

12 Sentencias C-470 de septiembre 25 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-373 de julio 22 de 1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras. 13 Entre otras, en Sentencias T-1025 de agosto 9 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1121 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1126 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1558 de noviembre 21 de 2000 M.P. Fabio Morón, T-1465 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón y T-130 de febrero 6 de 2001 M.P. Fabio Morón. 14 El amparo transitorio del derecho a la estabilidad en el empleo está sometido a la comprobación fáctica de los siguientes elementos: 1) que el despido se ocasione en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador; 3) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; 4) que no medie autorización expresa del inspector del

23

Cuando a pesar de verse vulnerada la jurisprudencia constitucional en lo que toca con los

contratos a término fijo, no se acredite debidamente la presencia de los elementos exigidos

para la defensa de la madre que fue despedida en estado de embarazo, el juez de tutela se ve

obligado a solicitar que se adelante el proceso correspondiente ante otro juez, para que sea

este quien decida si el despido es nulo o no. Esto, porque en dichos casos existe un proceso

ordinario que es preferente y que debe agotarse.

Son numerosos los eventos de mujeres embarazadas que han sido retiradas de su cargo

dentro del termino conocido como “fuero de embarazo”. Inicialmente se dijo que dicho

período de protección cobijaba el embarazo y tres meses más, pero la Corte Constitucional

ha entendido que esta tutela puede extenderse luego de los tres meses si en todo caso se

encuentra que la causa efectiva para el despido fue el embarazo15. En todo caso, es

importante resaltar que si bien esta la protección se da en razón del despido por motivo del

embarazo o la lactancia tal como establece el artículo 23916, la presunción del despido a

causa del parto solo se da hasta los 3 meses posteriores al mismo, razón por la cual el

régimen probatorio se verá modificado dependiendo de si nos encontramos antes o después

de los tres meses mencionados.

trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. 5) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. 15 En Sentencia T-1153 de septiembre 1 de 2.000 con magistrado ponente Alejandro Martínez, La Corte dijo “Aunque la estabilidad laboral reforzada según la jurisprudencia es protección a la madre durante el período del embarazo y tres meses mas, ese límite no es una camisa de fuerza cuando hay prueba adecuada para colegir que el despido se debió precisamente al hecho de la maternidad.”

16 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 239 Subrogado. L. 50/90, art. 35. Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar

dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

24

Como resultado de la violación a esta protección especial se ha establecido que en estos

casos cabe la declaratoria de nulidad del despido y la exigencia del derecho de reintegro

mediante acción de tutela 17.

En la sentencia T-778 de 2.000 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez, la Corte

Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por Claudia Patricia Zambrano

contra el Restaurante Asadero La 24. En ese caso, la demandante decía que se le había

retirado de su puesto de mesera aduciendo el fin del término pactado, pero que para dicho

momento ella se encontraba en estado de embarazo y así se lo había comunicado

previamente a su empleador. En sus consideraciones la Corte estima que si subsiste la causa

que dio origen al contrato de trabajo y si el empleado ha cumplido adecuadamente con su

labor, el trabajador debe contar con la seguridad de que se prorrogue su contrato.

De lo expuesto en la sentencia no se establece que el desempeño de la accionante haya sido

insuficiente o que el restaurante hubiese dejado de requerir meseras, por lo cual la Corte

podría eventualmente haber accedido a ordenar que se hubiese prorrogado la relación

laboral. Pese a esto, la Sala no encontró probados los hechos que permitían establecer que

la señora Zambrano comunicó efectivamente de su embarazo al empleador, y por lo tanto

no se podía deducir que su despido se hubiese producido en razón de su estado de

embarazo. La Corte decide no considerar procedente la tutela para proteger el derecho a la

estabilidad al empleo y la igualdad, ya que no se cumplen los requisitos especiales exigidos

jurisprudencialmente para activar la protección especial a las mujeres embarazadas. Al no

probarse estos requisitos, la Corte considera que la acción de tutela no es el mecanismo

adecuado para solicitar el reintegro al trabajo y le indica a la accionante que debe recurrir a

la vía ordinaria para que sea el juez laboral quien resuelva sus peticiones, ya que este

proceso prefiere a la acción de amparo.

Con el ejemplo anterior se nos muestra cómo procesalmente el desarrollo jurisprudencial

por vía de tutela se ve muy limitado al ámbito de la protección especial con la que cuentan

17 Sentencias C-470 de septiembre 25 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-426 de agosto 18 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

25

algunos trabajadores, entre ellos las mujeres embarazadas. Por esta razón, nuestro estudio

va muy de la mano con la protección a la mujer gestante despedida de su cargo.

II. Contrato a término fijo y por duración de obra

En los conflictos conocidos por la Corte, esta ha utilizado las sub-reglas que rigen la

vinculación por contrato a término fijo para tratar el contrato por duración de obra.

En la sentencia T-1033 de 2.000 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez

Caballero, la sala de revisión analizó los casos de varias accionantes que se encontraban en

estado de embarazo cuando se dio por terminado su contrato laboral. Por la similitud de los

casos, la sala decidió acumular los expedientes para decidirlos conjuntamente. Uno de los

expedientes acumulados era el de la señora Yanira Rodríguez Cano, en el cual se

demandaba a la empresa Serviola S.A.. La empresa es una de servicios temporales y había

suscrito un contrato por duración de la obra con la accionante. Posteriormente la empresa

había enviado a la señora Rodríguez a prestar sus servicios en el hospital La Misericordia

en el cargo de enfermera jefe. El hospital, a través de una carta, afirmó que se terminaba la

obra para la cual se había requerido a la señora Rodríguez, por lo cual la empresa Serviola

S.A. decidió dar por terminado el contrato de trabajo a pesar de tener conocimiento del

estado de embarazo de la demandante y de la difícil situación económica que esta

atravesaba.

Otro de los expedientes acumulados era el de Hilda María Rodríguez, quien demandó al

Hotel Casona del Salitre. La actora suscribió un contrato de trabajo por término fijo para

desempeñar las labores de camarera. El contrato se prorrogó en tres ocasiones, pero durante

la última prórroga se informó con un mes de anterioridad el deseo de dar por terminada la

relación laboral. Una semana antes de dicho aviso, la empleada informó de su estado de

gravidez.

26

En sus consideraciones, la Sala, bajo un mismo acápite y con los mismos argumentos trató

ambos problemas con el siguiente argumento: “El arribo de la fecha de terminación del

contrato a término fijo no siempre constituye terminación con justa causa (sic) de la

relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia

del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, "a éste se le deberá

garantizar su renovación" 18”.

Con estas frases la Sala de revisión da a entender que tanto para el término fijo, como para

el contrato de trabajo bajo modalidad de duración de la obra, lo que debe observarse para

justificar su terminación es si persisten o no las causas del trabajo, así como la materia del

mismo. Solo en caso de que estas no persistan; o si el trabajador no ha cumplido

adecuadamente con sus obligaciones, podrá darse por terminada la relación laboral. Por

otro lado, la Corte se refiere a la justa causa del despido cuando en realidad se pretende

hablar de un evento en el que no procede la indemnización por despido. La Corte

Constitucional comete un serio equívoco al referirse a la terminación del contrato por

expiración del plazo pactado, consagrada en el Artículo 61 C.S.T., como si fuese una de las

justas causas de terminación del contrato de trabajo, las cuales se consagran en el Artículo

62 del C.S.T.

En el primer caso bajo estudio se concluyó que pese a que el Hospital había afirmado que

no requería más la labor prestada, era ilógico que se pensara en la supresión del cargo de la

enfermera jefe al interior de un Hospital, razón por la cual se entendió que la real causa del

despido fue el embarazo de la empleada y por lo tanto se declaró nulo dicho retiro.

Consideración idéntica se realizó frente al conflicto entre la señora Hilda María Rodríguez

contra el Hotel Casona del Salitre, pues la labor de camarera persistió luego de su despido.

En la sentencia T-1247 de 2.000 se hace aun más palpable la equiparación que se realiza

entre estos dos tipos de contratos. El magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero

entra a analizar el caso de la señora Liliana Venegas Patiño contra Ocupar y Compañía

Ltda.

18 Sentencia T-778 de junio 22 de 2.000 M.P. Alejandro Martínez Caballero

27

La accionante fue contratada para trabajar en la Fundación Hospital San Carlos mediante

un contrato de duración determinada por la labor contratada. La señora Venegas adujo que

se le había terminado el contrato cuando ella se encontraba en estado de embarazo y por lo

tanto se vulneraban sus derechos fundamentales.

La sala de revisión al analizar el caso exponte lo siguiente:

“En estos casos y como lo ha señalado esta Corporación19, cuando existe un contrato de

trabajo a término fijo y se produce el despido de la mujer embarazada, el juez

constitucional en sede de tutela, deberá corroborar si subsisten las causas que dieron

origen al contrato de trabajo, pues de lo contrario, no se podrá obligar al empleador a

mantener a una trabajadora sin labor a realizar, como sucede en este caso particular, pues

la obra o labor para la cual se contrató a la peticionaria se consideró terminada por la

empresa usuaria, es decir, la Fundación Hospital San Carlos.

En el presente proceso no se probó que la labor desarrollada por la accionante hubiera

continuado en el tiempo, de ser así, hubiera sido evidente la terminación de su relación

laboral por el embarazo y no por la terminación de la labor contratada.” (subrayado

nuestro)

En otra sentencia que podemos considerar hito, el magistrado ponente de la sentencia T-

1101 de 2.001, Manuel Cepeda, entró a analizar el caso de la señora Catalina Sánchez,

quien trabajaba en misión para una empresa que regularmente demandaba entre 70 y 107

trabajadores, para en diciembre, realizar despidos masivos y realizar nuevas contrataciones

en enero siguiente. Catalina Sánchez se encontraba en estado de embarazo, que fue

oportunamente notificado y sin embargo fue despedida. Al otorgar la protección especial

que la Corte ha reconocido a las madres, la Sala reconoce que pese a que formalmente se

había pactado un contrato por duración de obra, la realidad muestra que los límites

establecidos por la ley no se estaban cumpliendo y que el motivo y el oficio que

19 Sentencia T-426 de agosto 18 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

28

desempeñaba la empleada, corresponde realmente a una labor que demanda un contrato a

término indefinido.

Así pues, la Corte establece que un contrato por duración de obra puede transtocarse en uno

a término indefinido si la realidad material del mismo así lo demanda. En dicha sentencia

expuso la Sala: “Cuando como en el caso presente es tan evidente la irregularidad de la

contratación de servicios temporales y la vulneración de los derechos de la trabajadora, en

virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artículo 53 de la Carta que

amparan el derecho al trabajo, independientemente del tipo de contrato de que se trate, se

desvirtúa el carácter de trabajo temporal y las prerrogativas de este tipo de contratos, y se

hace evidente que existió una relación laboral ordinaria entre SOS Empleados Ltda. y la

actora, que en virtud del principio de la primacía de la realidad, era una trabajadora

permanente de aquella, aún después de la terminación de sus labores en la empresa

usuaria para la cual fue contratada. No existe en estos eventos un contrato por duración de

la obra ni a término fijo, sino un contrato laboral a término indefinido que otorga a la

trabajadora embarazada contratada en estas condiciones todos los derechos que le

reconocen la Constitución y las leyes.”

Con las sentencias anteriores, vemos que ninguna de las modalidades contractuales se

somete a las declaraciones iniciales, sino a la realidad que la materialidad de la obra le

impone.

III. La prórroga del contrato

Pese a la continua reiteración de la Corte, de lo dicho en el fallo C-016 de 1998, donde dijo

que “siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la

materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido

efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación” (subrayado

nuestro), las decisiones de esa Corporación no han sido siempre coherentes con este

postulado.

29

En un claro ejemplo, el fallo T-657 de 2.00120 entra a resolver una acción de tutela

interpuesta por la profesora Silvana Dorotea Torres, la cual suscribió un contrato a término

fijo inferior a un año con el establecimiento educativo Liceo de Cervantes de Barranquilla,

en calidad de docente. La accionante se encontraba en su séptimo mes de embarazo y

aseguró que el demandado decidió no renovar su contrato para el período académico

siguiente.

El demandado se defendió diciendo que la actora no informó de su estado de embarazo y

que el estado notorio no es prueba suficiente, por lo cual no procedía la protección especial

que se le brinda a las mujeres embarazadas.

La Sala realizó varios planteamientos a lo largo del fallo. En primer lugar dice que se deben

cumplir ciertos requisitos para poder brindar esta protección especial, con lo cual cita los

cinco elementos establecidos por la sentencia T-426 de 1.99821 para que pueda ser

favorable la tutela a los intereses de la trabajadora.

Seguidamente se refiere la Corte al tema del contrato a término fijo diciendo: “También se

considera como garantía laboral a la mujer que, en contratos a término fijo, se permita la

renovación del contrato, si subsisten las causas que originaron la labor para la cual fue

contratada, lo anterior, con el fin de proteger la estabilidad laboral. En el presente caso,

dice el apoderado del demandado que la terminación del contrato, no se debió al estado de

gravidez en que se encontraba la actora, sino a la terminación del contrato de trabajo,

motivo por el cual no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio.” (subrayado nuestro)

Para concluir, consagra el fallo que no importaba si la actora había o no notificado su

estado, ya que tenía 7 meses de embarazo al momento del despido, con lo cual se entiende

que por ser un hecho notorio el empleador conocía de la situación. Se refuerza esta

20 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 21 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

30

presunción de conocmiento del estado de gravidez si se tiene en cuenta que su empleador

siguió cotizando a la E.P.S. de la señora luego del despido de esta.

En este caso es evidente que la labor de profesora siguió en el tiempo, ya que se trata de un

colegio y es apenas lógico que dicho establecimiento demande el servicio de un docente

para desarrollar su objeto.

No se alegó en ningún momento incumplimiento de las labores asignadas por parte de la

profesora, por lo cual se entiende que desempeñó su trabajo satisfactoriamente.

Pese a lo anterior, aunque se trae a colación la teoría de la renovación del contrato, dicho

postulado se deja como una opción y pierde su matíz de obligatoriedad.

En definitiva, el análisis de la Corte al estudiar el caso, consistió en establecer que si bien el

ordenamiento otorga una protección especial a las embarazadas para que no sean

discriminadas en razón de su estado, no se podía aplicar dicho principio al caso concreto ya

que la razón para el despido de la señora Silvana Torres no fue su embarazo sino la

terminación de su contrato de trabajo, por acaecimiento del término pactado.

IV. Término fijo especial

En este nuevo período bajo análisis se reitera la jurisprudencia constitucional en lo que toca

con contratos a “término fijo especial22”. Anteriormente, la Corte había dicho, mediante

sentencia T-1002 de 1.999, que los contratos a término fijo inferiores a un año que no son

prorrogados expresamente, luego de la tercer renovación se tornan indefinidos.

Durante este nuevo período bajo análisis se dictó la sentencia T-1244 de 2.000 en la cual el

magistrado Alejandro Martínez entra a analizar la estabilidad laboral de la cual goza un

22 La Corte le dio este nombre a los contratos a término fijo pactados con un término inferior a un año.

31

empleado que trabaja a término fijo especial. En el caso estudiado, la señora Maria Cristina

Ruiz acciona en contra de la empresa Chaba S.A.

Los hechos del caso muestran que la señora Cristina Ruiz celebró un contrato a término fijo

por 3 meses. El contrato inició el 5 de diciembre de 1997. El día 27 de septiembre de 1999

informó de su estado de embarazo verbalmente y al día siguiente informó de nuevo

adjuntado certificado médico. Seis meses después fue retirada del cargo y se nombró a otra

persona en su lugar. La accionada se defendió diciendo que no conocía del estado de

embarazo y que la razón de la terminación fue el vencimiento del término pactado.

Ya que no existen pruebas de prórrogas expresas, se considera que el contrato de la señora

Ruiz se regía por la modalidad del contrato a término indefinido, puesto que una vez

vencidas las tres prórrogas tácitas de las cuales habla el artículo 46 del Código Sustantivo

del Trabajo, y habiendo las partes callado al respecto, la Corte entiende que el contrato que

inicialmente era a término definido inferior a un año, se transformó en indefinido.

Para sustentar su punto, la sala cita el siguiente aparte del caso discutido en la sentencia T-

1002 de 1999 que se constituía con hechos similares.:

"... En efecto, ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia C-016 de 1998) - y ahora

lo reitera- que el solo hecho de la renovación del contrato no cambia su naturaleza,

es decir, no se trueca en indefinido. Pero sí se produce esa mutación en la naturaleza

del convenio cuando acontece lo contrario, esto es, cuando se ha celebrado bajo la

modalidad "a término fijo especial" (menos de un año), y no se prorroga de manera

expresa, dándose simultáneamente y de hecho la prolongación tácita de los servicios

prestados por el trabajador. No puede entonces el patrono, a posteriori, acogerse al

carácter fijo del contrato inicial para alegar su libertad de dar por terminada la

relación laboral, que se ha tornado en indefinida.”

El tribunal constitucional reitera su posición, y con ello la idea de que si bien la renovación

del contrato a término no implica una trasmutación en el deseo de las partes en transformar

32

algo que se inició como contrato a término fijo en uno indefinido, ello si es posible en los

casos en los cuales el contrato es inferior a un año y las partes nada dicen sobre una

renovación expresa luego de la tercer prórroga.

33

CONCLUSIONES

De acuerdo con la propia Corte Constitucional23 lo dicho a través de pronunciamientos

jurisdiccionales por esta corporación es vinculante en diferente medida, dependiendo de si

lo dicho se refiere a la reflexión general del problema analizado o si por el contrario se trata

de frases que fueron expuestas por la corporación a manera de soporte a las ideas

principales, pero que no fueron objeto del análisis de fondo. En el primer caso nos

encontraremos frente a la ratio decidendi, la cual tiene carácter vinculante puesto que hace

parte del estudio principal de la Corte, requerido para dictar la parte resolutiva. En el

segundo caso lo expuesto se constituye en obiter dictum, lo cual denota que dichos

planteamientos no son obligatorios. Tener esto claro es importante para emprender

cualquier estudio jurisprudencial ya que en ocasiones, algunas de las tesis sostenidas a

manera de obiter dictum en un fallo, pueden llegar a hacer parte de la ratio decidendi de un

fallo posterior a través de un proceso de analogía y preservación del dictado

jurisprudencial, tal como ocurrió con lo dicho por la Corte en sentencia C-588 de 1995;

anteriormente referida, frente a la necesidad de renovar el contrato laboral a término fijo si

subsiste la materialidad de la labor. Pese a que en dicha sentencia esta frase puede

considerarse como parte de la orbiter dictum puesto que se analizaba la noción de

estabilidad en los contratos a término fijo, dicho planteamiento se convirtió en argumento

central en materia de la duración del contrato laboral a término fijo cuando se despide a una

madre embarazada o en periodo de lactancia sin las formalidades requeridas.

Podemos resumir lo dicho por la Corte durante este período en la siguiente manera:

• La acción de tutela por regla general no es el mecanismo adecuado para solicitar la

resolución de conflictos laborales. La tutela procede como mecanismo subsidiario para

proteger derechos fundamentales. Cuando se viola la protección especial de la cual

gozan las mujeres embarazadas, así como el derecho fundamental a la igualdad frente a

las mismas, la tutela puede proceder.

23 Sentencia C-131 de abril 1 de 1993 MP. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo, Sentencia SU-047 de enero 29 de 1999 MP. Carlos Gavíria

34

En los casos mencionados de fuero de maternidad es procedente hacer efectivo el

derecho de reintegro a favor de la madre, cuando a pesar de haber pactado un término,

las causas que dieron origen al contrato, así como la materia del mismo persistan. Así

mismo se requiere que el empleado haya cumplido satisfactoriamente con las

obligaciones surgidas del contrato de trabajo.

En los demás casos en los cuales no se vulnere la protección especial de un trabajador,

no es viable usar la tutela para debatir si se debe prorrogar o no el contrato.

• La estabilidad laboral implica más que la permanencia indefinida en un puesto de

trabajo, la expectativa fundada que tiene el empleado en conservar su empleo.

• No es la sola voluntad de las partes la que determina la duración del contrato sino la

realidad material de la labor contratada. Los contratos a término fijo así pactados

deberán ser prorrogados y no es posible aducir, como justa causa para la terminación de

la relación laboral, el acaecimiento del término pactado, ya que si las causas que

llevaron a suscribir el contrato son persistentes, y adicionalmente la labor se ha

cumplido adecuadamente, este contrato se deberá extender.

• En los contratos por duración de obra, si la obra demanda una prestación humana

contínua e indeterminada en el tiempo, el contrato deberá regirse por la modalidad

contractual más adecuada al objeto de la labor, ya que la primacía de la realidad así lo

demanda. Así pues, si no existe una obra o labor determinada, la modalidad contractual

del trabajo por duración de obra queda desvirtuada, y se debe aplicar la que sea mas

adecuada a la realidad.

• Nuestro ordenamiento constitucional demanda que la voluntad de las partes se vea

sometida en ciertos momentos por el principio de estabilidad laboral que debe

impregnar el sistema. Esta supeditación es dada en dos aspectos, el primero implica que

si la voluntad de las partes ha establecido un término para la finalización del contrato,

35

este no se considerará terminado de manera justa en caso de subsistir las causas que le

dieron origen, por lo tanto, será la culminación de la labor que se encontraba

desarrollando la que determinará el momento adecuado para poder dar por terminada la

relación contractual. Si a la llegada del plazo la materia del trabajo perdura, al empleado

se le debe garantizar la prórroga del término pactado.

En segundo lugar, aunque el contrato a término fijo superior a un año no deja nunca de

ser un contrato a término fijo, aquel que se ha pactado por un término especial, es decir

inferior a los 12 meses, puede trastocarse en un contrato a término indefinido en sede de

juicios de tutela si es que luego de la tercera prórroga nada se dice expresamente sobre

la renovación que haya de sufrir el contrato.

36

ANÁLISIS CRÍTICO

I. Consecuencias de un desarrollo jurisprudencial con base en Tutelas

Durante el período del 2000 hasta el 2003, las sentencias que ha dictado la Corte

Constitucional en desarrollo del tema del contrato de trabajo a término fijo no han tenido

carácter vinculante erga omnes. Se han presentado múltiples sentencias de tutela, que por

su naturaleza solamente surten efectos entre las partes en conflicto. Pese a lo anterior,

podemos rescatar un efecto claro de estas sentencias, y es que gracias a ellas, la posición

esbozada desde las sentencias C-588 de 1995, C-003 y C-016 de 1998 ha sido reforzada y

adquiere un sustrato más sólido, debido a la reiteración de los argumentos que en ellas se

expusieron, para conformar una línea jurisprudencial mucho más definida.

Se hace claro que en nuestro sistema, la estabilidad laboral no puede llegar a ser

considerada como la permanencia indefinida en un puesto de trabajo. Aquellos que se

encuentran vinculados laboralmente mediante un contrato a término indefinido tampoco

cuentan con la garantía de esta permanencia, por cuanto ellos pueden ser despedidos de su

empleo pagándose una indemnización en los casos de despido sin justa causa, o sin pagar

dicha suma de dinero siempre que el despido se de por justa causa.

Una empleado aforado tampoco adquiere la calidad de inamovible, por cuanto ya sea el

juez o el funcionario de trabajo, según sea el caso, podrán autorizar su despido.

Así pues, el contrato a término fijo no implica una vulneración al principio de estabilidad,

ya que el empleado cuenta con la garantía de permanecer en su labor mientras esta sea

requerida, siempre y cuando dé un adecuado cumplimiento a las obligaciones que adquirió

en virtud del contrato de trabajo.

II. Inaplicación real del plazo pactado

37

La protección especial que tienen las mujeres embarazadas y aquellas que han dado a luz

han permitido que la Corte Constitucional se pronuncie en un gran numero de casos que

involucran el despido de madres gestantes o embarazadas y en las cuales los empleadores

alegan como justa causa del despido la terminación del plazo pactado, pese a que se

evidencian razones de trato desigual para con estas mujeres en virtud de su estado especial.

Ya que el principio de estabilidad, consagrado en el Artículo 53 del la Constitución

Política, impregna toda relación laboral y no solo el contrato a término fijo, la conclusión

de la Corte, por la cual todo trabajador adquiere derecho a que se le garantice la

continuidad de su trabajo si persisten la causa y materia del mismo, nos lleva a equiparar el

término de duración del contrato por duración de obra al que se pacta por término definido.

En este sentido, si la realidad material es la que debe determinar la duración del contrato de

trabajo más que el término pactado, en la práctica esto se traduce en la pérdida de toda

aplicación real de la disposición del numeral 1, letra c. del Artículo 61 del Código

Sustantivo del Trabajo, que considera la llegada del término como causal de terminación

del contrato, ya que el término se entiende supeditado a la terminación de la materia o de la

causa del trabajo.

Con lo dicho por la Corte Constitucional en sus múltiples sentencias de tutela, al aplicar

indistintamente las sub-reglas establecidas para el contrato a término fijo a los casos de

contrato por duración de obra, parecería que para esta entidad no existe diferencia entre

estas dos modalidades en lo que tiene que ver con la duración del contrato. Lo dicho se

aprecia claramente con las sentencias de tutela relatadas, y en especial en la sentencia T-

1247 de 2.000, ya que el caso de la señora Liliana Venegas contra la Fundación Hospital

San Carlos, que se regía por un contrato de duración determinada por la labor contratada, se

da una solución refiriéndose expresamente a la jurisprudencia de la corporación en materia

de contratos a término fijo.

Consideramos que cuando la Corte expone que “si bien las partes en ejercicio de la

autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo,

38

de acuerdo con las disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en

el que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la materia de

trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y

compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad

laboral, que con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los

trabajadores.24” conlleva necesariamente a que se establezca una obligación de prórroga,

que es capaz de anular la voluntad inicial de las partes en estar vinculadas hasta la llegada

de una fecha cierta.

No consideramos que la interpretación hecha por la Corte sea inapropiada, ya que la

normativa laboral exige una protección especial a la trabajadora embarazada en la cual

prevalezca la estabilidad del empleo. Somos concientes además, que bajo la actual situación

social y económica que vive el país, son los empleadores quienes imponen sus términos al

momento de la celebración del contrato de trabajo y que los plazos contractuales pueden

llegar a ser utilizados con gran facilidad como mecanismos de presión y sometimiento

frente a un trabajador que abocado por la necesidad de conservar su empleo debe aceptar

las condiciones que el empleador le imponga, y que probablemente favorecerán en mayor

medida a este.

Pese a esto, la Ley claramente diferencia los dos tipos contractuales en los Artículos 45, 47

y 61 del Código Sustantivo del Trabajo, y por lo tanto la interpretación dada, deja un tanto

de lado la diferenciación legal. Si bien el contrato por duración de obra termina cuando la

obra concluye, el contrato de trabajo a término fijo subsistirá si al finalizar el término

pactado, las causas del trabajo subsisten.

En este momento, ambas modalidades contractuales se han subsumido bajo las mismas sub-

reglas en cuanto a su duración y causales de terminación. Las sentencias T-832, T-1247 y

T-1392 del 2000 evidencian que los argumentos transcritos de la sentencia T-426 de 1998,

que se refiere a una relación a término fijo, son usados mediante una técnica argumentativa

de analogía, frente a los contratos que se rigen bajo la modalidad por duración de la obra.

24 Sentencia C-016 de 1998

39

III. Cambio de la modalidad contractual

Nos parece igualmente interesante ver la aparente contradicción que existe entre las

distintas sub-reglas establecidas para los contratos a término fijo cuando son aplicadas al

contrato con término inferior a un año. En sentencia C-016 de 1998 la Corte, al analizar las

prórrogas del contrato a término fijo expuso que “Ello no quiere decir, que por el solo

hecho de la renovación cambie la naturaleza del contrato, esto es, que una vez renovado se

convierta en contrato indefinido, ello dependerá del acuerdo de voluntades, las cuales en el

marco de las disposiciones de ley que rijan la materia, podrán optar por la modalidad que

más les convenga.” (subrayado nuestro)

Lo expresado por la Sala Plena de la Corte lleva a reconocer que la voluntad iniciar de los

contratantes no se ve transmutada por la permanencia de la labor contratada en un contrato

a término indefinido. Si han sido las partes quienes en virtud de su voluntad libre han

decidido iniciar una relación laboral enmarcada por ciertas normas que ellas mismas han

establecido, las cuales no van en desmedro del trabajador, es lógico que este acuerdo sea

respetado por el ordenamiento jurídico y por lo tanto la modalidad pactada no sufra

alteración alguna. Lo que inició como un contrato a término fijo así habrá de continuar

hasta que las partes decidan lo contrario, sin perjuicio de que el trabajador obtenga el

derecho a no ser removido de su cargo siempre que persistan la causa y la materia objeto

del trabajo, así como un cabal cumplimiento a sus obligaciones de empleado.

Adicionalmente la misma sentencia expone: “En efecto, si bien las partes en ejercicio de la

autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo,

de acuerdo con las disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en

el que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la materia de

trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y

compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad

40

laboral, que con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los

trabajadores.

Eso no significa, que el empleador esté en la obligación de celebrar un contrato de trabajo

a termino indefinido, como tampoco lo está el trabajador, lo que asegura para éste último

es la certidumbre de que bajo esas específicas circunstancias el patrono deberá renovar el

contrato, en los mismos términos, salvo que las partes, en ejercicio de su autonomía,

resuelvan utilizar alguna otra de las modalidades que consagra la legislación laboral, o

definitivamente extinguir la relación.” (subrayado nuestro)

Lo sostenido hasta este punto por la Corte a primera vista parece incongruente con las

decisiones de tutela T-1002 de 1999 y T-1244 de 2000, ya que en ellas se establece que “el

solo hecho de la renovación del contrato no cambia su naturaleza, es decir, no se trueca en

indefinido. Pero sí se produce esa mutación en la naturaleza del convenio cuando acontece

lo contrario, esto es, cuando se ha celebrado bajo la modalidad "a término fijo especial"

(menos de un año), y no se prorroga de manera expresa, dándose simultáneamente y de

hecho la prolongación tácita de los servicios prestados por el trabajador. No puede

entonces el patrono, a posteriori, acogerse al carácter fijo del contrato inicial para alegar

su libertad de dar por terminada la relación laboral, que se ha tornado en indefinida. Con

mucha mayor razón si se trata, como en este asunto se ha probado, de una trabajadora en

avanzado estado de embarazo". (subrayado nuestro)

Bajo un primer análisis no parecería lógico afirmar que habiendo nacido una relación

contractual, en la cual las partes decidieron que se rigiese por la modalidad del término fijo,

pueda, a causa de una “prórroga tácita” cambiar su naturaleza a un contrato a término

indefinido.

La interpretación final que hemos dado a la jurisprudencia en este punto, en busca de una

coherencia entre sus decisiones, nos lleva a observar detenidamente las consecuencias de la

aplicación del principio de estabilidad laboral. Un argumento reiterado de esta Corte ha

sido la de establecer que: “Dicho principio, ha dicho esta Corporación, implica que “más

41

que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen,

o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato

expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y

los hechos que en verdad la determinen.”25 Al integrar así todas estas nociones vemos que

si bien las partes pueden pactar libremente un contrato a término fijo, es la materialidad de

la labor la que finalmente nos permitirá determinar si dicha labor requería para su ejecución

un contrato que garantizara una mayor o una menor permanencia.

El contrato a término fijo inferior a un año es un tipo de contrato que la misma Corte ha

denominado como “especial” ya que implica una corta permanencia en el cargo, y que por

lo tanto, implica que la materialidad de la obra para la cual se ha realizado el contrato es

una obra de cortísima duración. Sin embargo, al permitirse una sucesión de tres prórrogas

consecutivas se desvirtúa la brevedad de dicha labor y por lo tanto debe presumirse que a

pesar de lo que han expresado las parte al momento de contratar, el contrato debió haberse

celebrado por un término mucho mayor, puesto que eso se deduce de la realidad en la

ejecución de la obra.

Igual argumento debe usarse al tratar de entender la decisión de la Corte en la sentencia T-

1101 de 2.001 en la cual se determinó que el contrato por duración de obra se transforma en

uno a término indefinido cuando la materialidad de la misma así lo demanda, por ser la

obra de carácter indefinido. En ambos casos la Corte desconoce la voluntad de las partes

para darle una mayor relevancia a la materialidad de la obra en busca de una protección

superior para el trabajador.

Un argumento llamado a salvar la contradicción entre las decisiones de preservar la

voluntad de las partes y la transmutación del contrato a termino fijo especial en uno a

término indefinido puede surgir de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo en su

Artículo 46. Este Artículo establece un término mínimo por el cual se deberá pactar un

posterior contrato, sin embargo, en ningún momento presume la norma que la siguiente

25 Sentencia T-166 de abril 1 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y Sentencia C-016 de febrero 4 de 1998 entre otras.

42

prórroga será de dicho plazo. Como todo contrato de trabajo que se celebre a término fijo

requiere de un pacto expreso que conste por escrito, no podríamos obviar estos requisitos

para llegar a la conclusión de que se ha iniciado un nuevo contrato bajo la modalidad de

término fijo por el tiempo de un año, cuando no se tiene la certeza de que ese era el término

que las partes deseaban estipular ni se posee el documento escrito en el que conste dicho

acuerdo.

Por el contrario, la realidad material de la obra indica que la labor requiere de una

dedicación que es continua en el tiempo; más de lo que las partes quisieron reconocer en un

primer momento, y como la Ley busca la estabilidad del empleado, de acuerdo con el

artículo 53 constitucional, se considera que en vista de que el trabajo ha continuado, y no

existe pacto alguno entre las partes luego del vencimiento de la última prórroga permitida

por la norma, el contrato será a término indefinido.

Este argumento expuesto puede ser, a nuestro juicio, la interpretación más razonable en

busca de la preservación de la voluntad de las partes, y que a la vez compagine las

decisiones de la Corte en relación con las normas que regulan el contrato a término fijo

especial que no se prorroga expresamente luego de su tercer prórroga automática.

Al establecer que el contrato a término definido se transforma en indefinido, y al analizar la

decisión expuesta por la Corte, en relación con los trabajadores vinculados a empresas de

servicio temporal que desarrollan labores contínuas, se recuerda el análisis expuesto en el

salvamento de voto realizado por los magistrados José Gregorio Hernández, Alejando

Martínez, Carlos Gaviria y Hernando Herrera la sentencia C-016 de 1.998, si bien las partes

pueden estipular un contrato a término fijo, lo que determina realmente la naturaleza del

contrato es la realidad material tanto de la labor, como de la relación entre empleador y

trabajador. Para estos magistrados, no es acorde con la carta política estipular un contrato a

término fijo cuando la realidad material de la obra no requiere que el contrato se someta

dicha modalidad, sino que si la labor requiere una continuidad de la obra, a pesar de lo

expresado por las partes, el contrato será a término indefinido.

43

Dicen los magistrados en dicho salvamento: “Acogemos igualmente lo expresado por el H.

Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, ponente original en este proceso, en la

aclaración de voto que depositara en torno a la Sentencia C-003 del 22 de enero de 1998,

ya citada:

"En otras palabras, para no vulnerar el principio constitucional de estabilidad en el

empleo (art. 53 C.P.), lo que se prohibe es que unos servicios que en realidad, por su

naturaleza y por las condiciones de trabajo a ellos inherentes así como en razón de

la función que cumple el empleador (...) darían lugar a la celebración de un contrato

con vigencia indefinida, se pacte (...) a término fijo, reservándose el patrono (...) la

posibilidad de poner fin a la relación laboral en cualquier momento.

(...)

Y es que el contrato a término fijo debe ser excepcional y justificado, a fin de

preservar el postulado de la estabilidad, que constituye derecho inalienable de los

trabajadores".

Con estas decisiones se allana el camino para acoger el planteamiento radical expuesto en

el salvamento de voto. Esta posición que aún no ha sido abiertamente aceptada por la Corte

es extremadamente radical en la medida que desde el mismo acuerdo entre las partes, la

expresión de su voluntad se vería restringida, ya que no sería su parecer el que determine la

duración o modalidad del contrato de trabajo, sino la realidad material que se observe con

la labor que se espera realizar. Pese a no ser una posición plenamente acogida, su presencia

en el citado salvamento de voto, así como en las decisiones referentes al término fijo

especial y a los trabajadores vinculados con empresas temporales, deja abierta la

posibilidad para que la Corte pueda volver sobre él, ya que encuentra puntos de apoyo con

la jurisprudencia actual.

Preocupados por la relegación que pueda dársele a la voluntad de las partes en la relación

contractual, nos preguntamos si la Corte sería capaz de sostener la tesis de la realidad

material de la obra en un caso contrario a los intereses del trabajador, esto podría ser si

pactándose un término indefinido la labor principal termina en un corto período de tiempo.

44

¿Podría sostenerse que la modalidad del vínculo era por duración de obra pese a lo

expresado por las partes?. Creemos que esta tesis que desestima la voluntad de las partes, es

operativamente insostenible y generaría muchos conflictos al momento de la terminación

del contrato.

IV. Stare decisis.

Queda finalmente la sensación que la jurisprudencia de la Corte ha sido más uniforme en

este periodo bajo análisis que en sus inicios. Sin embargo, salta a la vista la extraña

decisión tomada por los magistrados Manuel Cepeda, Jaime Córdoba y Alfredo Beltrán en

la sentencia T-657 de 2001. En este fallo la sala de revisión se aleja de la línea de decisión

que le precedió, al dar la impresión que la renovación del contrato de trabajo por el término

inicialmente pactado es tan solo una opción que tiene el empleador.

El tema de la subsistencia de la causa y del objeto del contrato se plantean en el caso pero

no se desarrollan adecuadamente, ya que la Corte se limita a esgrimir que “En el presente

caso, dice el apoderado del demandado que la terminación del contrato, no se debió al

estado de gravidez en que se encontraba la actora, sino a la terminación del contrato de

trabajo”. Consideramos que no se realiza un estudio acucioso de la subsistencia de la causa

y objeto del contrato, aunque con meridiana sensatez se deduce que la labor de docente en

el colegio demandado no debe haber desaparecido.

Con esta sentencia de tutela se toma una decisión fuera de la línea jurisprudencial reinante

hasta el momento. Con estas palabras se deja abierta la posibilidad al empleador de optar

por renovar o no el contrato, aunque persistan las causas que le dieron origen.

Mas que una variación jurisprudencial seria, consideramos que este “fallo” de la Corte se

presenta aisladamente sin mayor repercusión en el desarrollo de la materia. Es sin embargo,

una sentencia que nos recuerda la posibilidad, siempre subsistente, de observar giros

45

inesperados en materia jurisprudencial, lo cual hace aún más interesante esta constante

labor de análisis emprendida.

46

SEGUNDA PARTE

DERECHO DE REINTEGRO

* Germán Camilo Gantiva Hidalgo

INTRODUCCIÓN

Este trabajo de análisis jurisprudencial tiene como principal objetivo, estudiar la operancia

del derecho de reintegro en nuestro sistema, identificando algunas de las subreglas

establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Este estudio comprende el

período que abarca desde el año 2.000, hasta inicios del año 2.003.

Partiremos del análisis jurisprudencial que va desde los inicios de la Corte Constitucional

hasta el año 2.000, y que fue realizado por un grupo anterior; por lo que vale la pena hacer

una breve ubicación del tema.

I. Tipos de estabilidad

La relación contractual que surge en virtud del contrato de trabajo, así como todo contrato,

puede darse por terminada. Ello no implica que este rompimiento del vínculo contractual

sea siempre querido por ambas partes. En la medida en que el derecho laboral es un

derecho protector del trabajador, se han establecido mecanismos para asegurar una cierta

estabilidad laboral a favor del empleado.

47

Los sistemas jurídicos, de acuerdo con los muy citados autores De La Fuente, Pla

Rodríguez y Oscar Ermida Uriarte26, han establecido dos círculos de protección al

trabajador. El primero es el que se denomina como de estabilidad laboral relativa, el cual

implica establecer mecanismos que busquen disuadir al empleador de despedir al

trabajador. El segundo círculo de protección es la estabilidad laboral absoluta. En este se

limita cualquier actuación del empleador que busque la desvinculación, y retrotrae la

situación de hecho a aquella existente antes del despido.

El mecanismo empleado para configurar el círculo de estabilidad absoluta es la declaratoria

de nulidad del despido, con lo cual se debe reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo

y cancelar todos aquellos dineros y prestaciones que se dejaron de cancelar desde el

despido hasta el reintegro.

Los despidos injustos traen como consecuencia el pago de una indemnización,

configurando una estabilidad laboral relativa. Por el contrario, la figura del despido ilegal

trae como consecuencia la declaratoria de nulidad del despido, con la posibilidad, por parte

del trabajador, de exigir su reintegro.

Nuestra Constitución Política establece que es un principio del régimen laboral el procurar

la estabilidad del empleo27. Cumpliendo con ese principio, la Ley establece en que eventos

puede operar el derecho de reintegro, sin perjuicio de la existencia de otros mecanismos

que procuren la estabilidad del empleado.

II. Existencia de un derecho de reintegro.

El derecho de reintegro opera en el caso del despido a trabajadores cobijados por el fuero

sindical, según el numeral 5 del Artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1.965; opera

26 Tomado de GUERRERO FIGUEROA, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral Tomo IV El Derecho Laboral en la Nueva Constitución, 1ª. Ed., Bogotá, Editorial Leyer, 1995. pág. 35-41. 27 Constitución Política de Colombia de 1.991. Art. 53.

48

igualmente, para los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 tuvieran

por lo menos diez años de servicios y que no hubiesen renunciado a la acción de reintegro,

tal como quedó contemplado en el parágrafo transitorio del Artículo 28 de la Ley 789, el

cual remite al Artículo 6 de la Ley 50; opera en el caso de las trabajadoras embarazadas que

han sido despedidas durante el embarazo o durante los tres meses posteriores al parto28 sin

el cumplimiento de los requisitos legales, en virtud del Artículo 241 del Código Sustantivo

del Trabajo; y finalmente, opera en el caso de los minusválidos cuando han sido despedidos

sin la autorización de la oficina de trabajo, de acuerdo con el Artículo 26 de la Ley 361.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho al reintegro se

puede exigir, adicionalmente, cuando con el despido se da una vulneración a los derechos

fundamentales.

La Corte, en sentencia T-373 de julio 22 de 1.998 expone cuales han sido los temas que

más ha tocado hasta ese momento en relación con el derecho de reintegro. Igualmente nos

permite ver cuales son los eventos en los que la jurisprudencia ha reconocido la existencia y

exigibilidad de este derecho.

“De los aspectos que sobre el reintegro ha considerado la Corte con mayor

reiteración, el concerniente al fuero sindical es de merecida mención (...)

De la misma forma, en materia del llamado fuero de maternidad no son limitadas las

reflexiones de la Corte (...).

Particularmente en cuanto a los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley

50 1990 habían prestado diez o más años de servicios a decir, la Corte no fue

modificativa de la legislación al declarar exequible el artículo pertinente y

respetando los derechos adquiridos por éstos.

28 Término que según algunos pronunciamientos de la Corte, puede extenderse si es evidente que el despido es causa directa de la condición de madre. Ver Capítulo Estabilidad Laboral Reforzada De Las Mujeres En Estado De Embarazo. Infra.

49

La Corte ha examinado otros temas particulares como la prescripción de la acción,

situaciones específicas en que procede o no el reintegro, las obligaciones que surgen

accesorias al reintegro como son la de reintegrar a un igual o mejor cargo y de

pagar los salarios dejados de percibir.

Dos temas indispensables para entender la posición de este Tribunal frente al

mecanismo del reintegro son su exigibilidad por vía de tutela y el tratamiento de éste

como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales, estos se incluyen

con algunos aportes frente al ejercicio y tratamiento constitucional de la tutela como

mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales.(...)”29

Valiéndonos de este panorama de temas expuesto por la Corte, entraremos a observar cual

ha sido el desarrollo jurisprudencial en cada uno de ellos, así como en temas relacionados

con este derecho y que en este extracto jurisprudencial no se nombran.

29 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

50

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL ANALÍTICO

I. Exigibilidad del derecho de reintegro mediante tutela

La posición de la Corte Constitucional, respecto de la exigencia del derecho de reintegro

mediante el empleo de la acción de tutela, es que esta acción de rango constitucional no es

en principio procedente para exigir el reintegro.

En aquellos casos en los cuales se exige el reintegro, el proceso que debe adelantarse será el

de reintegro ante la jurisdicción laboral. Si lo que se debate es la existencia misma del

derecho, en la jurisdicción laboral se deberá acudir al proceso ordinario.

En el ámbito contencioso administrativo, para reconocer el derecho de reintegro y exigirlo

posteriormente, se deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si habiéndose reconocido el derecho al reintegro en la jurisdicción laboral este no es

ejecutado, se podrá acudir a un proceso ejecutivo, buscando que se de cumplimiento a la

decisión judicial que ordena reintegrar.

Siguiendo esta posición, la sentencia T-373 de 1.998 estableció que en el caso de las

mujeres embarazadas “La acción contenciosa constituye el mecanismo judicial idóneo, no

sólo para controvertir la resolución administrativa que declara la insubsistencia sino para

conocer, dentro de la plenitud de las garantías del debido proceso, si verdaderamente el

despido se produjo por causa del embarazo. (...) . La jurisprudencia constitucional ha

entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de un determinado cargo o

empleo público o privado, no es susceptible de impugnación a través de la acción de tutela,

dado que las acciones ordinarias son susceptibles de reparar el daño que puede producir

el despido injusto”. Esto sin embargo, como se verá más adelante, no es absoluto.

51

Las más recientes decisiones de la corporación han mantenido esta posición. La Corte ha

sido enfática en establecer que la acción de tutela se vería desnaturalizada si al finalizar

todo contrato de trabajo o a raíz de cualquier declaratoria de insubsistencia de un cargo

público se permitiese acudir a la acción de tutela para exigir un reintegro al cargo30.

Ha considerado esta Corte, que cuando se trata de controvertir las circunstancias de hecho o

de derecho que llevan a despedir a un empleado, debe ser el juez laboral o de la jurisdicción

administrativa quién debe decidir si el despido fue ilegal y que por lo tanto se ordene el

reintegro al cargo. En la sentencia T-1010 de agosto 8 de 2.000, con ponencia del

Magistrado Fabio Morón Díaz, un agente de la Policía Nacional aducía que cumpliendo con

su labor de agente de tránsito, solicitó los papeles a un conductor que estaba infringiendo

las normas. Este último, enfurecido, le había dicho que era una persona influyente e iba a

hacer que lo despidieran. Diez días más tarde se ordenó que una anotación negativa fuese

añadida a la hoja de vida del agente y a los dos meses y medio fue retirado de la institución.

Ninguna de las circunstancias que configuraban el supuesto abuso de poder por parte de sus

superiores se encontraban demostradas, por lo cual el juez de tutela no podía asumir el

papel que correspondía a los jueces administrativos y ordenar el reintegro.

Se ha dicho adicionalmente por parte de la Corte Constitucional, a raíz de la liquidación de

entidades públicas31, que es imposible exigir el reintegro cuando la entidad ha dejado de

existir. En el caso tratado por la sentencia T-555 de mayo 15 de 2.000, los trabajadores

aforados de Puertos de Colombia pretendían que se modificara mediante tutela la sentencia

dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral. El Tribunal Superior, dentro

de un proceso de fuero sindical, había establecido que al liquidarse la entidad estatal no era

materialmente posible el reintegro y por lo tanto, pese a no haberse pedido la autorización

previa del juez para despedir, solo era viable una indemnización. Para los accionantes, la

Sala Laboral había incurrido en una vía de hecho al no conceder el reintegro.

30 Sentencias T-546 de mayo 15 de 2.000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-250 de mayo 26 de 1.998 M.P. Alejandro Martínez Caballero , T-1755 de diciembre 14 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz y T-1567 de noviembre 2 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz, entre muchas otras. 31 Sentencia T-555 de mayo 15 de 2.000 MP. Fabio Morón Díaz.

52

La Corte Constitucional consideró que en estos casos no procedía el reintegro por la simple

razón de que era materialmente imposible y por lo tanto no se estaba en presencia de una

vía de hecho.

II. Casos en que la tutela sí procede para pedir reintegro

Pese a lo que hemos expuesto hasta este momento, ha considerado la Corte que existen

eventos en los que se hace procedente la acción de tutela para exigir el derecho bajo

análisis.

Un primer evento en el cual procede la tutela, es cuando una orden de hacer o no hacer

impartida por un juez de lo contencioso administrativo no haya sido acatada, y con este

incumplimiento se vulneren derechos fundamentales.

En párrafos antecedentes enumeramos cuales son las alternativas jurisdiccionales con que

cuenta un empleado para exigir su reintegro. Vemos sin embargo que mientras una orden

de reintegro dictada por el juez laboral puede, en principio, ser exigida mediante un

procedimiento ejecutivo, en el campo de lo contencioso administrativo no existe dicha

opción. Razón por la cual, la sentencia T-496 de octubre 29 de 1.993 expuso lo siguiente:

“En conclusión, es en principio procedente la tutela como mecanismo de protección de los

derechos fundamentales cuando una decisión de hacer o no hacer (no de dar) por parte del

Estado, consignada en una providencia judicial o acto administrativo es desconocida por

una autoridad pública, por ser éste un acto de trámite o ejecución que no tiene recursos

judiciales alternativos en la jurisdicción contenciosa para su defensa.

Por esta vía se arriba a la siguiente conclusión: el juez de tutela puede ordenar lo que la

Jurisdicción Contenciosa no puede por la vía ordinaria: que la Administración haga o no

haga algo.”

53

Esto no implica sin embargo que en la jurisdicción laboral se excluya por completo la

procedibilidad de la tutela, puesto que aún existiendo las vías mencionadas, puede en

ciertos casos instaurarse la acción de amparo.

Respecto del caso de las madres embarazadas, la sentencia T-373 de julio 22 de 1.998

estableció que si bien el recurso ordinario debe ser el apropiado para discutir el reintegro,

“(...)la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a la regla general antes planteada.

En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de

su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el

mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. En segundo lugar, procede la acción

de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en

los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante

la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección

y que se produzca un daño considerable.” Con lo cual observamos que en el primer caso se

busca prevenir a la madre y al hijo de un perjuicio irremediable, usando la tutela como

mecanismo transitorio. En el segundo caso, la acción de tutela adquiere la calidad de acción

principal por ser la única encaminada a debatir estos temas netamente constitucionales.

Un segundo evento en el cual se puede acudir a la acción de amparo para exigir el reintegro

y es cuando se busca proteger de manera transitoria de la causación de un perjuicio

irremediable. En el caso de las mujeres embarazadas, es procedente el reintegro mediante

tutela, cuando se demuestra que su mínimo vital se ve afectado y con ello, la subsistencia

propia y la de su hijo32. Estas subreglas establecidas para el caso de madres embarazadas

son igualmente aplicables a otros eventos.

Reiteramos que la jurisprudencia ha reconocido que no solo en el caso de las mujeres

embarazadas es procedente el reintegro cuando se pone de presente la subsistencia de la

persona, como consecuencia de la afectación del mínimo vital. En la sentencia T-884 de

2.002 con ponencia de Clara Inés Vargas se tuteló el derecho al mínimo vital de una mujer

32 Véase Cap. Estabilidad Reforzada De Las Mujeres En Estado De Embarazo. Infra

54

divorciada. En la parte motiva estableció la Corte que “si bien la accionante responde a

una persona de apenas 30 años de edad y con plena capacidad productiva, con una

formación profesional, esas circunstancias no garantizan por sí solas que pueda acceder al

mercado laboral fácilmente, y mucho menos en las circunstancias del desempleo

generalizado por las que atraviesa el país. Además, el hecho de que los hijos de la petente

cuenten con un padre que tiene el deber de velar por su manutención y cuenta con un

trabajo estable, en modo alguno neutraliza el hecho de que la pérdida del empleo por parte

de la actora ponga en peligro su mínimo vital propio y el de sus menores hijos, en la

medida de que con su salario respondía por obligaciones tales como el crédito que

adquirió para la consecución de su vivienda.”

Con esta sentencia se hace expreso que son las circunstancias subjetivas de cada caso las

que determinan si se pone en riesgo la vida del accionante. Sin embargo, debemos tener en

cuenta que tal como se dijo en Sentencia T-060 de 2.002, la disminución de los ingresos de

una persona a causa del despido constituye una contingencia a la cual todos se ven

sometidos. En el caso tratado en esta última sentencia no le era viable al accionante acudir a

la acción de amparo para buscar que la universidad que lo había despedido lo reintegrara

debido a una supuesta afectación de su mínimo vital. Dice la sentencia que esta afectación

al mínimo vital solo se podría discutir si se evidenciara que el despido fue ilegítimo, pero

como de los hechos y las pruebas no es dable deducir esa ilegitimidad, se debía discutir este

asunto dentro del proceso ordinario.

En conclusión, no toda disminución genera una afectación al mínimo vital, deben

observarse los hechos de cada caso para determinar si este se da efectivamente, o tan solo

se da un detrimento patrimonial que debe ser soportado por quien ha sido despedido.

Cuando la tutela cumple un fin preventivo para que no se produzca un perjuicio mayor, los

efectos de la sentencia se dictarán con la condición de que se de inicio al proceso

jurisdiccional respectivo para que se dirima definitivamente la controversia, analizando los

hechos y las pruebas pertinentes.

55

Una tercer causal de procedencia se da cuando pese a la existencia de otros mecanismos

judiciales, lo que se entra a discutir tiene un contenido puramente constitucional33. En estos

eventos, no es que acudamos a la tutela como una acción transitoria por la ocurrencia de un

perjuicio. En estos casos, por no existir una acción más adecuada, la tutela es la acción

principal y que está llamada a resolver el conflicto de una vez y por todas.

En el caso tratado en la sentencia T-135 de 2.002, unos trabajadores fueron despedidos días

después de haber constituido un sindicato en una empresa de alimentos. Pese a haber

creado el sindicato, no habían logrado notificar a su empleador la constitución del mismo,

ya que por diversas razones no pudieron dar con él. Al parecer, el empleador supo por otras

fuentes del surgimiento de esta asociación, razón por la cual despidió inmediatamente a

varios líderes del sindicato y trasladó a otros. La jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, basada en los Artículos 363 y 367 del Código Sustantivo del Trabajo ha entendido

que si bien la protección del fuero inicia desde la constitución del ente sindical, dicha

protección solo surte efectos desde que el empleador reciba un escrito que le informe sobre

la constitución del organismo.

Los jueces de tutela consideraron que la acción no era procedente ya que los despedidos

podían acudir a la jurisdicción laboral y hacer uso de la acción de reintegro. Por el

contrario, la Corte Constitucional consideró que el proceso establecido no brindaba

garantías, ya que muy seguramente el juez laboral no tomaría en cuenta las evidencias que

mostraban que el empleador conocía de la constitución del sindicato, así como que los

despidos y traslados se realizaron sin que lo justificara una reestructuración empresarial, y

por el contrario, sí se fijaría en las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, así

como de la jurisprudencia que podían dar pie para desestimar a los accionantes. Por todo lo

anterior, se tuteló el derecho fundamental de asociación sindical al considerar que la acción

de reintegro establecida no entraría a hacer una valoración del derecho fundamental violado

en el caso concreto.

33 Entre otras, Sentencia T-1101 de octubre 18 de 2.001, MP: Manuel José Cepeda; T-606 de diciembre 12 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz; T-311 de junio 15 de 1.996, MP: José Gregorio Hernández; T-119 de marzo 11 de 1.997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-270 de mayo 29 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-662 de diciembre 9 de 1.997, MP: Alejandro Martínez Caballero.

56

Una amplia línea jurisprudencial respalda la anterior posición34. Dentro de ella encontramos

la Sentencia T-060 de 2.002 que expone: “procede la acción de tutela cuando el medio de

defensa alternativo, si bien resulta apto para a protección de los derechos directamente

derivados de la relación laboral, no es idóneo para la protección de uno o varios derechos

fundamentales específicos que de manera simultánea han resultado afectados al romperse

la relación de trabajo. 35 Así, por ejemplo, tratándose de una relación laboral entre sujetos

de derecho privado, la Corte ha encontrado que en la medida en que el derecho laboral

permite la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, el medio

ordinario de defensa sólo puede conducir a obtener la indemnización de perjuicios, lo cual

dejaría sin protección derechos fundamentales cuya afectación sea una consecuencia

directa de la desvinculación del empleo. En ese caso, si bien la controversia laboral debe

surtirse ante el juez ordinario, puede el juez constitucional conceder el amparo para la

protección de esos derechos no comprendidos por el medio ordinario.36 En el mismo

sentido, podría predicarse la procedencia de la acción de tutela para la protección de

empleados públicos de libre nombramiento y remoción, cuando la acción contencioso

administrativa no ofrezca protección adecuada para un específico derecho cuya violación

se produzca de manera concomitante a la ruptura de la relación laboral.”

Así pues, pese a la improcedencia general de la acción de tutela para ordenar el reintegro,

esta puede ser apropiada en los casos expuestos.

III. Reintegro en el caso de mujeres en estado de embarazo

Este punto es tratado a fondo en otro de los capítulos de esta investigación, razón por la 34 Sentencia T-003 de mayo 11 de 1.992 MP. José Gregorio Hernández y Sentencia SU-1067 de agosto 16 de 2.000 MP. Fabio Morón Díaz, entre otras. 35 Ver Sentencia T-441 de octubre 12 de 1.993 MP. José Gregorio Hernández 36 En Sentencia SU-667 de noviembre 12 de 1.998 MP. José Gregorio Hernández, en un caso similar al presente, la Corte manifestó que la acción de tutela resultaba admisible para la protección, entre otros, del derecho a la libertad de expresión de un profesor universitario que había sido despedido en razón de su actitud critica hacia las directivas de la institución, porque sobre tales derechos no cabría controversia ante la jurisdicción ordinaria, “... bajo la perspectiva de una normatividad legal que faculta al patrono para dar por terminado el contrato laboral, aún sin causa justificada, pagando una indemnización.”

57

cual solo tocaremos rápidamente los temas que se relacionan con este capítulo.

Respecto de las mujeres en estado de embarazo y en periodo de lactancia ha dicho la Corte

que tienen una especial protección por parte del Estado. En la sentencia T-470 de 1.997 con

ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero se analizó la constitucionalidad del

Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo en su numeral tercero37. El demandante

consideró que la norma era violatoria de la Constitución puesto que permitía al empleador

el despedir a una mujer en estado de embarazo sin una autorización previa, mediante la

cancelación de una indemnización.

La Corte decidió que esta disposición debía interpretarse de acuerdo con el resto del texto

constitucional, así como con los convenios de la OIT suscritos por Colombia. En una

sentencia integradora, la Corte decidió declarar exequible la norma siempre que se

entendiera que la indemnización es procedente pero que carece de todo efecto el despido de

una mujer durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la

correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo. En el caso de las empleadas

públicas se requerirá una resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique

la justa causa para el despido.

Considera la Corte, que la mujer embarazada que ha sido despedida en razón de su estado

de gravidez ve afectado su derecho a la igualdad y eventualmente a la salud y a la vida,

tanto propia como de su hijo. Reitera la corporación que pese a la improcedencia general de

la acción de tutela para exigir el reintegro, este caso es especial debido a la protección

37 Se transcribe el artículo y se subraya la parte demandada. Articulo 239. Prohibición de despedir. 1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.

58

preferente que debe brindar el Estado a la mujer embarazada y al hijo que está por nacer38.

El máximo órgano de lo constitucional consideró que debido a la improcedencia general de

la tutela frente al tema de reintegro, el juez de amparo debía realizar la comprobación

fáctica de ciertos elementos para poder ordenar el mismo.

En la sentencia T-426 de 1.998 la Corte dijo que “la comprobación fáctica que efectuará el

juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo

transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione

durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la

época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código

Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía

conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado

oportunamente y en las condiciones que establece la Ley. c) que el despido sea una

consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con

una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la

OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su

empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del

inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del

jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el

mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer39”

Sobre el tema de los requisitos existe un silencioso debate, ya que se han desarrollado dos

posiciones en forma paralela. Para cierto sector, el juez debe ocuparse de comprobar la

existencia de 4 requisitos, entre los cuales no está el que en el extracto citado se identifica

con la letra c40.

38 Sentencia T-373 de julio 22 de 1.998 MP. Eduardo Cifuentes. 39 Sobre los elementos que deben demostrarse para que proceda la acción de tutela, puede verse el fundamento jurídico No. 13 de la sentencia T-373 de julio 22 de 1998. 40 Véase. Cap. Estabilidad Reforzada de Mujer en estado de embarazo . Infra

59

IV. Reintegro para Trabajadores Sindicalizados

El caso de los sindicalizados se ha manejado ampliamente por la Corte. Se ha dicho que los

trabajadores cobijados por un fuero sindical deben acudir a la jurisdicción laboral en caso

de buscar el reintegro. Sin embargo, hay casos en los cuales es procedente acudir a la

jurisdicción constitucional.

Con la acción de tutela se ha tratado de proteger el derecho de asociación sindical. En el

caso bajo estudio en la sentencia T-436 de 2.000 con ponencia de José Gregorio Hernández

Galindo, varios trabajadores sindicalizados usaron la acción de amparo para exigir que

CODENSA S.A. los reintegrara a sus puestos de trabajo. La entidad demandada había

despedido masivamente a varios empleados sindicalizados. Estos empleados no gozaban de

ningún fuero al momento de su despido, sin embargo, con los masivos despidos, se había

afectado gravemente el poder del sindicato, con lo cual a juicio de la corte la empresa

contratante esperaba obtener beneficios. Pese a los retiros masivos las funciones eran aún

requeridas, razón por la cual se contrataron varias compañías para que estas cumplieran

dichas labores, usando personas que no estuvieran organizadas sindicalmente y que no

contaran con los beneficios extralegales de los cuales gozaban los sindicalizados.

Aunque todos los despidos se hicieron conforme a la Ley, cancelando las indemnizaciones

correspondientes, la Corte encontró que era evidente el deseo de CODENSA en mermar el

sindicato. Aclaró que si bien el empleador tiene la facultad de poder despedir

unilateralmente y sin justa causa a sus trabajadores, pagando una indemnización, esta es

una potestad limitada que no puede afectar el derecho de asociación sindical. Basada en

esos considerandos, la Corte ordenó el reintegro de los trabajadores sindicalizados que

habían sido despedidos.

Con posterioridad, se analizó en Sentencia de Unificación SU-998 de agosto 2 de 2000, con

ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, el caso de los trabajadores

sindicalizados de La Previsora, la cual aduciendo la necesidad de emprender cambios en la

planta de personal despidió sin autorización del Ministerio del Trabajo a 221 trabajadores la

60

gran mayoría de ellos, sindicalizados. La empresa abrió 244 vacantes, número mucho

mayor de los trabajadores despedidos, en los cuales no se dio oportunidad de concursar a

los trabajadores salientes. La Corte reiteró lo dicho en la sentencia T-436 de 2000 sobre la

imposibilidad de utilizar la facultad de terminar unilateralmente los contratos de trabajo

para mermar un sindicato, aun cuando los trabajadores despedidos reciban la indemnización

dispuesta por ley, ya que con este argumento, tal como dijo en la sentencia T-436 de 2000

“la empresa resultaría "comprando" la libertad de asociación sindical de sus empleados.”

Asegura la Corte que si lo que se buscaba era un nuevo perfil de trabajadores, la solución

no era el despido sino "ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo

requieran."

En este caso la acción de tutela fue interpuesta por los presidentes de los sindicatos

afectados, sin embargo, tanto trabajadores sindicalizados como no sindicalizados

presentaron tutelas separadamente, frente a lo cual la corporación aclaró que “se debe

advertir es que los sindicatos solo pueden representar en la tutela a sus afiliados. El hecho

de que otros trabajadores no sindicalizados puedan quedar beneficiados por una

convención colectiva no amplía la personería adjetiva de las organizaciones sindicales

para efectos de la presente acción. Si 4 trabajadores sindicalizados presentaron

adicionalmente tutelas individuales, pero en todas ellas se reproduce casi textualmente lo

de la tutela principal y las pruebas practicadas también se refieren a ellos, entonces, las

consideraciones que a continuación se harán también los cobijarán porque esas 4 tutelas

fueron seleccionadas por la Corte Constitucional. No se puede decir lo mismo de otros

casos en los cuales hubo fallo de tutela pero no fueron seleccionados.” Por este motivo,

accionantes individuales cuyas tutelas no fueron seleccionadas por la Corte no se

beneficiaron del fallo que decidió tutelar el derecho y otorgar el reintegro. Quedándoles en

todo caso, el acceso a la jurisdicción ordinaria que debía decidir el asunto.

En este fallo de unificación se presentó un documento de salvamento de voto suscrito por

los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Álvaro Tafur Galvis y Vladimiro Naranjo

Mesa, en el cual consideran que el hecho de haber despedido a trabajadores no

61

sindicalizados permite darse cuenta que la intención del empleador no era disminuir el

sindicato y por lo tanto no había lugar a la procedencia de la tutela ya que no se estaba

vulnerando ningún derecho fundamental. Igualmente se indemnizó, razón por la cual no era

tampoco procedente este mecanismo como medida transitoria.

Si bien los temas relacionados con el derecho colectivo del trabajo son tratados con mayor

detenimiento en otro trabajo, ya que el propósito de esta parte de la investigación es

analizar las incidencias de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el derecho laboral

individual, no queremos pasar por alto una obligada referencia a las sentencias T-920 de

200241 y T-1328 de 200142 en las cuales la corporación hace dos importantes precisiones.

Una de ellas, sobre los eventos en los cuales se puede considerar que se da un abuso por

parte del empleador en el ejercicio de su facultad para dar por terminado el contrato de

trabajo43. La segunda, sobre los campos de valoración que debe estudiar el juez de tutela

para determinar si la terminación comporta una violación al derecho de asociación

sindical44.

La Corte ha analizado la procedencia del reintegro en los casos en los que la acción de

fuero sindical ha caducado. En la sentencia C-381 de 2.000, con ponencia de Alejandro

Martínez Caballero, se analizó si los artículos 114 y 118 del Código Procesal del Trabajo45,

41 MP. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 30 de octubre de 2002. 42 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia del 10 de diciembre de 2001. 43 Dice la Corte en su sentencia T-920 de 2002 que “la Corte ha identificado una serie de situaciones en las cuales se presentaría un ejercicio abusivo de la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo en detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores, entre las cuales enunció, por vía de ejemplo, aquellas en las cuales tal facultad se utilice para: (i.) desconocer el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, afiliarse a éstos o a permanecer en ellos, (ii.) promover la desafiliación a dichas asociaciones, (iii.) adoptar medidas represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan afiliarse al sindicato, (iv.) obstaculizar o desconocer el ejercicio del derecho de huelga, en los casos en que éste es garantizado, (v.) constreñir la libertad de expresión o la escogencia de profesión y oficio, o (vi.) burlar el derecho y la posibilidad que se le reconoce a los sindicatos para representar a los trabajadores e intervenir en defensa de sus propios intereses en todos los casos en los que el empleador adopta decisiones o fija posturas que afectan o interesan a la entidad sindical.” 44 Los criterios enumerados en la sentencia T-1328 de 2001 y desarrollados en la T-920 de 2002 son: i.) Valoración del número de trabajadores sindicalizados despedidos, ii.) papel de los empleados sindicalizados que se despiden, iii) frecuencia con la que se acude a la facultad de terminación unilateral, iv)oportunidad con la que el empleador decide realizar el despido., v) grado de impacto del despido en los demás trabajadores sindicalizados y vi) animus con el que se ejercita la facultad de terminación unilateral de contrato por parte del empleador. 45 Se transcriben los artículos y se subrayan los apartes demandados.

62

antes de haber sido reformados por la Ley 712 de 2.001, estaban acorde con la normativa

constitucional. A juicio del demandante se vulneraban los derechos de asociación sindical

y de igualdad al platear una prescripción extintiva de dos meses para la acción de reintegro,

cuando las acciones laborales prescriben en 3 años.

En esa oportunidad dijo la Corte que la finalidad del fuero no era proteger la estabilidad de

sus miembros, sino que mediante la permanencia de sus directivas se tutelase el derecho de

asociación sindical. Más que una garantía para el sindicalizado el fuero se constituye en

garantía para la continuidad del sindicato. En vista de lo anterior, la prescripción busca que

las controversias se resuelvan lo antes posible, ya que una dilación del conflicto podría

afectar aún más al ente sindical.

Esta inquietud afloró nuevamente en otro caso. El señor Jaime Araujo Corrales fue

trasladado de San Juan del Cesar a Manaure por la Secretaría Seccional de Salud de la

Guajira. El señor se opuso a este traslado y adujo que siendo miembro principal del

sindicato SINDESS, se habían violado sus derechos al no solicitar una previa autorización

del juez laboral para tal efecto. El señor Araujo no hizo uso de la acción de reintegro

consagrada en el artículo 118 C.P.T. y posteriormente acudió a la de tutela para exigirlo.

Estos hechos se presentaron en la sentencia T-1209 de 2.000 con ponencia de Alejandro

Martínez Caballero.

Artículo 114: Traslado y audiencias. Recibida la solicitud, el juez, en providencia que se notificará personalmente y que dictará dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ordenará correr traslado de ella al trabajador o trabajadores indicados en la solicitud y citará a las partes para una audiencia. En ésta, que tendrá lugar dentro de los cinco (5) días siguientes, se intentará en primer término la conciliación. Fracasada ésta, en el mismo acto se practicarán las pruebas pedidas por las partes y se pronunciara la correspondiente decisión. Si no fuere posible dictarla inmediatamente, se citará para una nueva audiencia que tendrá lugar dentro de los dos (2) días siguientes, con este fin.(…) Artículo 118. Acción de reintegro. La demanda del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido, se tramitará conforme al procedimiento señalado en los artículos 114 y siguientes de este Código. La acción de reintegro prescribirá en dos meses a partir de la fecha del despido. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la acción del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido trasladado o desmejorado sin intervención.

63

Para resolver el asunto, el tribunal consideró que si bien los derechos fundamentales nunca

pueden prescribir, es aceptable que el legislador establezca términos de prescripción en los

cuales se resuelvan las controversias resultantes del ejercicio de esos derechos, en cuanto

ello propende por la seguridad jurídica.

La acción de tutela no puede ser usada como excusa para revivir una acción que se ha

dejado caducar. Mucho menos puede ser usada para tratar de proteger la estabilidad del

empleado particular, desconociendo que la finalidad del fuero es dar efectividad al derecho

de asociación sindical y no a la estabilidad en sí misma, ya que esta no es un derecho

fundamental objeto de protección, esta solo se protege en cuanto puede afectar

directamente el núcleo fundamental del derecho al trabajo46.

V. Reintegro por violación a Derechos Fundamentales

El derecho de reintegro tiene una base legal, sin embargo, cuando el despido afecta

directamente el núcleo de un derecho fundamental, se considera que este es ilegal y por lo

tanto da origen al reintegro del empleado.

Previamente habíamos hablado de la sentencia T-060 de 2.002, diciendo que la Corte había

entendido que las acciones establecidas en la Ley laboral son conducentes a realizar una

protección efectiva de los derechos de los trabajadores y que por lo tanto no es procedente

la acción de amparo. Igualmente se había hecho referencia a esta sentencia diciendo que no

se puede acudir a la tutela alegando que por el simple hecho del despido se ve afectado el

mínimo vital de una persona, ya que esta es una contingencia de la relación laboral que

debe ser asumida por el empleado. Pese a esto, en el caso tratado en dicha sentencia, la

protección fue concedida y se ordenó el reintegro. La razón de esta decisión se basó en la

vulneración al derecho de libertad de expresión y a la irremediabilidad del perjuicio que se

presentaría si no se hubiese tutelado el derecho.

46 Sentencias T-1366 de octubre 10 de 2.000 MP. Cristina Pardo Schlesinger, C-918 de noviembre 18 de 1.999 MP. José Gregorio Hernández

64

Los hechos cuentan que un profesor trabajaba para la Universidad Industrial de Santander

(UIS) e inició un proceso democrático buscando la ampliación de los mecanismos

participativos en la universidad. Debido a este actuar se generaron diferencias con las

directivas y con varios colegas. El profesor fue destituido de su cargo y con ello se puso en

peligro todo el proceso que él había comenzado.

La Corte consideró que si bien el proceso ordinario podría eventualmente ordenar el

reintegro del docente, el tiempo que este proceso tardaría sería en demasiado extenso y

tanto el proceso que se había emprendido como su libertad de expresión, se verían

perjudicados.

En la sentencia T-432 de 2.002, con ponencia de Alfredo Beltrán Sierra, la Corte trata el

caso de una mujer, que habiendo sido pensionada de TELECOM a causa de problemas

siquiátricos fue declarada posteriormente como sana al recuperar sus capacidades mentales.

Debido a esta declaración por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, Regional

Barranquilla, la accionante recibió el derecho a ser reincorporada en la nómina de la

entidad, pero perdió la pensión por invalidez que venía recibiendo. La entidad hizo caso

omiso a lo determinado por la Junta y al derecho de petición instaurado por la actora y no

quiso reincorporar a la señora. La falta de ingresos ponía en peligro la vida de la accionante

y de sus hijos.

La Corte declaró que se estaba violando el derecho de petición que había instaurado la

actora para que se le reintegrara, así como sus derechos al trabajo y a la vida digna. Por

estas razones tuteló los derechos violados y ordenó a TELECOM que iniciara las gestiones

necesarias para que se pudiera dar la revinculación de la demandante.

Vale en este punto hacer referencia igualmente al mencionado caso expuesto en la

sentencia T-884 de 2.002 en el cual la demandante de 30 años de edad había sido despedida

de su cargo. En esa oportunidad, ella fue despedida sin que se adelantara el procedimiento

disciplinario correspondiente para proceder a declarar insubsistente su cargo, por lo cual la

65

Corte consideró violado el derecho fundamental al debido proceso y decidió acceder a las

peticiones de la accionante.

En otra oportunidad, tutelando el derecho a la libertad religiosa de la Sra. Ana Chávez

Pereira, la Corte profirió la sentencia T-982 del 13 de Septiembre del 2001. La Sra. Ana

Chávez ante un cambio en el horario de trabajo por el cual le tocaría trabajar el día sábado,

solicita a su empleador CAFAMAZ (Caja de Compensación Familiar de Amazonas), el

poder recuperar las tres horas de el día sábado durante la semana y poder guardar el sabath,

pero obtiene una respuesta negativa, motivo por el cual acude al mecanismo de tutela. La

Corte reconociendo la facultad y límites que tiene el empleador para determinar el tiempo

en que debe ser cumplida las labores de sus empleados, los sopesó con el derecho a la

libertad religiosa de la actora y lo que ello conlleva, concluyendo que no se generarían

costos excesivos o se perturbaría gravemente el funcionamiento de CAFAMAZ, si ella

(CAFAMAZ) le reasigna la carga laboral a la Sra. Ana Chávez respetando el sabath.

Con estas decisiones de la Corte se amplía el rango de posibilidades en las que se puede

buscar el reintegro, ya que esta causal se basa en una violación directa de los derechos

fundamentales del trabajador a causa del despido, y no se limita a una enumeración taxativa

de eventos en los cuales se adquiere el derecho a ser reintegrado al trabajo.

VI. Reintegro a minusválidos

Pese a que la protección a los minusválidos comenzó se desarrolló en una primera fase

mediante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el año de 1997 se expidió la Ley

361, la cual establece mecanismos de control social, e integración social con minusválidos,

y que dio sustento legal a la protección otorgada por vía de jurisprudencia constitucional.

La Corte ha considerado que en los casos de despidos a minusválidos se genera una amplia

posibilidad de despido por parte de sus empleadores debido a sus condiciones particulares,

con lo cual el despido efectivo se basa en un problema de desigualdad que el Estado

colombiano debe solventar. Es así como en los casos de despido realizados por la

66

administración, en los cuales se vea involucrado un minusválido que vea afectado alguno

de sus derechos fundamentales, se genera automáticamente una presunción en contra del

empleador por no haber tomado las medidas necesarias para otorgar esa mayor protección

por parte del Estado.

En sentencia T-427 de 1.99247 la Corte expuso: “La especial protección de ciertos grupos y

personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversión de la carga de la

prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por

afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho

evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o

condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida

como consecuencia de su decisión.” Igualmente, se ha reiterado esta especial protección

dentro de las sentencias que tratan el tema de la mujer embarazada, ya que estas constituyen

igualmente un grupo social acreedor a una tutela especial por parte del Estado.

La protección jurisprudencialmente otorgada, se reforzó en su línea argumentativa con

oportunidad de la expedición de la sentencia C-531 de 2.00048. En esta providencia se

analizó la constitucionalidad del Artículo 26 de la precitada Ley 36149, el cual en su primer

inciso brinda una protección especial a los limitados al impedir despidos en razón de su

limitación salvo que medie autorización del ministerio, pero en su segundo inciso establece

que es posible obviar el anterior requisito mediante el pago de una indemnización

equivalente a ciento ochenta días de trabajo. Como se observa, el texto es similar al

Artículo 239 del C.S.T. del cual la Corte dedujo que la indemnización no subsanaba la

47 MP. Eduardo Cifuentes Muñóz. 48 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 49 Del texto se subraya la parte acusada. “Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren."

67

violación al principio de igualdad al permitir el despido en razón del embarazo por el mero

hecho del pago indemnizatorio, por lo cual estableció que la indemnización se causa sin

perjuicio de la nulidad del despido y del correspondiente derecho de reintegro a favor de la

trabajadora. Al ser similares las disposiciones, y al considerarse que al igual que las madres

en estado de embarazo los minusválidos constituyen un grupo que requiere especial

protección, la sentencia de la Corte fue similar.

La corporación consideró que el primer inciso no era violatorio de la constitución ya que

establece un requisito especial para poder despedir al empleado, lo cual se encuentra acorde

con la protección especial que debe brindar el Estado y porque en todo caso no se pueden

concebir derechos absolutos, razón por la cual sería ilógico pensar que por el hecho de la

minusvalía, el empleado no puede ser removido nunca de su puesto de trabajo.

El segundo inciso sí se encuentra inconstitucional, ya que legitima la violación al derecho a

la igualdad mediante el pago de una indemnización. Considera la Corte, que de declarar

inexequible el Artículo, se generaría un perjuicio por eliminarse dicha indemnización,

razón por la cual emite una sentencia integradora que establece que en todo caso en el que

no se solicite la autorización de la oficina de trabajo, el despido será ineficaz.

La Corte amplió el ámbito de protección otorgado inicialmente, cuando en la sentencia T-

1040 de 2.00150 analizó el caso de una mujer que sufrió un problema muscular en una

pierna y como consecuencia de ello su médico le prohibió desempeñar la labor que venía

realizando de mensajería interna. La empresa desatendió las reiteradas órdenes médicas y la

reubicó en oficios que igual demandaban de su constante movimiento, por lo cual el estado

de salud de la trabajadora empeoró. La empresa despidió a la trabajadora.

Si bien la sala de revisión reconoce que la trabajadora no es una discapacitada, sin

embargo, se encontraba en recuperación y por lo tanto merece igualmente una protección

especial. La Corte decide que el despido carece de toda eficacia y que por lo tanto se debe

reintegrar a la actora. Vemos así, que la protección otorgada por la Ley 361 no se limita a

50 Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil

68

los discapacitados y puede dar pie, para que mediante un discurso de inclusión, se cobijen

otras situaciones que pueden dar pie a la afectación de grupos que requieran protección

especial.

En su parte final esta sentencia establece que debido al carácter transitorio de esta

disminución física, el empleador tiene plena facultad para despedir unilateralmente a la

trabajadora tan pronto esta se recupere, para lo cual deberá basarse en una constancia

médica.

El caso de los enfermos de V.I.H. merece igualmente de una mención especial, ya que

debido al mortal virus que pueden llegar a transmitir, son comúnmente discriminados. El

gobierno ha prohibido el requerir exámenes previos de V.I.H. a los empleados51, ya que con

este comportamiento se generan barreras de acceso al mercado laboral para estas personas.

Una persona portadora del V.I.H. en una etapa asintomática no puede ser despedida, por el

hecho de portar el virus, ya que ser portador no implica encontrarse enfermo. No es

aplicable por lo tanto el numeral 15 de la letra a) del Artículo 62 del Código Sustantivo del

Trabajo, que permite dar por terminado el trabajo con justa causa por parte del empleador.

El estado de la ciencia ha mostrado que este virus sólo se transmite por relación directa de

tipo sexual, o por inoculación sanguínea, situaciones estas ajenas a las de las relaciones de

trabajo normales.

El trabajador portador del virus debe poder conservar su cargo o ser trasladado a uno que

no implique riesgo de contagio. Esto se exige en desarrollo del deber de solidaridad52.

Portar este virus implica someterse a costosos tratamientos que hagan más perdurable la

condición sana del individuo, y si se le priva de todo ingreso por concepto laboral, se

afectarían de forma directa sus derechos a la vida y a la salud.

51 Decreto 559 de 1.991 Artículo 22. 52 Sentencia SU-256 de mayo 30 de 1.996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa

69

Otro tratamiento, frente a las causales de despido por justa causa, es el que se puede dar a

los enfermos de S.I.D.A. Estas personas ya han desarrollado síntomas y sus quebrantos de

salud afectan el desarrollo de su labor, razón por la cual, el empleador podría decidir

terminar unilateralmente el contrato de trabajo basado en una justa causa.

En caso de darse el despido a un portador del virus, el juez constitucional debe observar si

este obedeció a razones que implican un trato discriminatorio o si por el contrario se ajustan

a la normatividad constitucional. En sentencia T-066 de 2.000, con ponencia de Alfredo

Beltrán Sierra, se trató el caso de una mujer que portaba el virus del V.I.H. y fue despedida.

La mujer exigía su reintegro ya que según ella, se veían vulnerados sus derechos

fundamentales a la salud y a la seguridad social al no poder seguir cotizando al subsistema

de salud. Cuando la Corte revisó los hechos para determinar la licitud del despido, se

encontró con que la demandante se comportaba omisiva y negativamente, con lo cual

afectaba el desarrollo de la empresa. La mujer, por ejemplo, bloqueaba y desbloqueaba a su

antojo una impresora, haciendo que importantes informes no pudiesen ser enviados a

tiempo a su destino final. Todas las conductas eran aceptadas por la demandante, pero

según ella, no constituían “una falta tan grave que deba ser sancionada con la cancelación

del contrato de trabajo”.

La Sala consideró que el despido se encontraba justificado y que con este no se violó el

derecho a la igualdad, razón por la cual no ordenó el reintegro.

Vemos así, que el derecho fundamental a la igualdad genera que la Corte tenga una especial

consideración por grupos especiales como los minusválidos, los portadores del V.I.H., las

madres embarazadas y todos otros que debido a su condición pueden ser sujetos de

discriminación. Esta condición, sin embargo, no es garantía de estabilidad, puesto que no

por dicha condición se hacen inamovibles. Lo único que se haces es propender porque no

sean despedidos en virtud de esta condición especial.

70

VII. Conciliación como forma de extinguir el reintegro

Sabemos que la conciliación genera efectos de cosa juzgada, razón por la cual sería

procedente preguntarse si frente a una conciliación que termina una relación laboral es

posible la procedencia de una posterior acción que ordene el reintegro.

En principio es claro que el juez de tutela no podrá desconocer el efecto vinculante de las

actas de conciliación en materia laboral para ordenar mediante una sentencia de tutela que

se reintegre al trabajador53. Sin embargo, vemos que la conciliación tiene ciertos requisitos

esenciales que al faltar pueden hacer que esta no surta efectos y que por lo tanto sea posible

controvertir su poder vinculante. Uno de los requisitos de validez de la conciliación, es que

esta se haya realizado de forma libre, por lo cual sería viable controvertir lo dispuesto en el

acta de conciliación si es evidente que se ejerció presión para establecer su contenido o si

este fue adulterado. En esos casos se puede tutelar el derecho fundamental que se encuentre

violentado aún si ello implica desconocer el documento contentivo de la supuesta

conciliación54.

Varios de los trabajadores de CAFAM realizaron una conciliación con su empleador por

medio de la cual dieron término a la relación laboral. En dicha conciliación recibieron una

indemnización equivalente al 130% de lo que hubiesen recibido en un despido sin justa

causa. Posteriormente el sindicato presentó una tutela que la Corte revisó en la sentencia T-

929 de 2.002 y en la cual los demandantes alegaban que su empleador los presionó

sicológicamente para que estos accedieran a conciliar y en esa forma poder mermar el

sindicato. La Corte desestimó la pretensión de reintegro y dijo que no era el juez de tutela el

competente para decidir por un posible vicio en la conciliación, sino que el asunto se debía

resolver por la jurisdicción laboral. En la sentencia se recalcó el poder de cosa juzgada que

adquieren los asuntos conciliados y sobre los cuales en principio no se puede debatir

nuevamente, salvo que se presente alguno de los vicios mencionados y que deben ser

plenamente identificados en un proceso que a todas luces no es la tutela.

53 Sentencia T-732 de julio 10 de 2.001. MP. Jaime Córdoba Triviño 54 Sentencia T-929 de octubre 31 de 2.002 MP. Jaime Córdoba Triviño

71

Es claro que no todos los asuntos son conciliables y en esos casos, dicho acuerdo no surte

ninguna validez. En tal sentido ha expuesto el tribunal constitucional que “La conciliación

sólo opera en casos en que no esté en juego el núcleo esencial de un derecho fundamental,

ya que éste, de suyo, es irrenunciable e inalienable. Lo anterior significa que los derechos

fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los

hace irrenunciables. Por ello no sería coherente que un Estado que se funda en la igualdad

y en la dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que

razonablemente es irrenunciable e imprescriptible.55” En tal sentido, “la conciliación

llevada a cabo entre las partes, no es argumento suficiente para aducir la improcedencia

de la tutela, toda vez que tal negociación, por recaer sobre derechos irrenunciables -

igualdad, dignidad, salud, seguridad social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto se

pretenda con ella la abdicación de un derecho fundamental.56”

La jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos para poder cuestionar un

acuerdo conciliatorio. A raíz del proceso de reducción de personal emprendido por la

empresa CODENSA, se desarrolló toda una verdadera línea jurisprudencial.

En la ya mencionada sentencia T-436 de 2.000 se realizaron múltiples despidos

unilaterales, los cuales afectaron al sindicato de CODENSA y por lo tanto prosperaron las

tutelas incoadas, buscando proteger el derecho de asociación. Dentro de sus políticas de

personal, la empresa adelantó planes de retiro voluntario, los cuales fueron ofrecidos y

aceptados por muchos de los trabajadores. Estos planes de retiro fueron suscritos mediante

conciliaciones autorizadas por funcionarios del Ministerio del Trabajo. Observando el éxito

jurídico que habían tenido sus compañeros, aquellos que se habían retirado voluntariamente

tutelaron a CODENSA usando argumentos similares, basados en la afectación al derecho

fundamental y en la doctrina sentada por la Corte con su sentencia T-436 de 2.000,

añadieron además, que el acuerdo conciliatorio se había visto forzado por presiones de la

compañía; sin embargo en este caso las decisiones de la Corte no fueron iguales.

55 SU-256 de 1.996 56 Ibid idem.

72

Con sentencia T-446 de 2.001 el magistrado Álvaro Tafur resolvió desfavorablemente las

pretensiones de varios actores, con lo cual podemos considerar que se profirió una

sentencia hito ya que de manera precisa la Corte puntualizó y resaltó las siguientes

consideraciones. El acuerdo conciliatorio tiene efectos de cosa juzgada, sin que ello

implique la posibilidad de revisar dicho acuerdo por vicios que presente. En caso que se

cuestione el acuerdo, la jurisdicción competente es la ordinaria, pero cuando se evidencie

un perjuicio irremediable, la jurisdicción constitucional puede ser competente si se prueba

sumariamente el perjuicio y la violación constitucional, pero además se demuestra

ampliamente la conducta dolosa del empleador que provocó el vicio del que adolece el

acuerdo.

Adicionalmente, se dijo que en los procesos de tutela se requiere de una legitimación

especial en la causa, ya que como el derecho fundamental que se afecta es de carácter

sindical, el legitimado para actuar es el sindicato y no deben ser los trabajadores quienes

inicien las acciones en nombre propio.

En el caso en cuestión no se cumplió siquiera uno de los requisitos, ya que la

desvinculación fue acordada, no se probó el perjuicio ni que se transgrediera el derecho

fundamental mencionado, tampoco fue evidente la fuerza alegada por los actores y

finalmente, el sindicato no actuó como demandante. En este proceso se presentaron los

casos de seis personas que pese a haber sido despedidos unilateralmente, fueron llamados

por la empresa a realizar una conciliación en las que se les indemnizó para precaver

cualquier posible conflicto posterior. La Corte aplicó las consideraciones del resto de los

demandantes a estos seis casos especiales.

Posteriormente, se dictó la sentencia T-449 de 2.001, también con ponencia de Álvaro

Tafur, la cual es un “copy – paste” de la anterior, y por lo tanto niega las pretensiones de

otro grueso grupo de ex empleados.

73

Finalmente se presenta la sentencia T-732 de 2.00157 en la que otro grupo de antiguos

trabajadores de CODENSA buscan igualmente impugnar los acuerdos conciliatorios. Las

consideraciones son similares, pero el magistrado se centra en el carácter de cosa juzgada

que posee el acuerdo conciliatorio y en un párrafo establece la imposibilidad de cuestionar

dicho acuerdo por vía de tutela, salvo que se presenten los requisitos mencionados

anteriormente, con la diferencia que nada dice acerca de la legitimación en la causa

ampliamente expuesta por el Magistrado Álvaro Tafur. Sin embargo, cabe resaltar que en

esta última sentencia se decidieron varios procesos acumulados, dentro de los cuales

encontramos que uno de ellos surtió el recurso de impugnación a la primer instancia ante el

Juzgado 6 Penal del Circuito de Bogotá, el cual ordenó reintegrar a seis trabajadores que

habían sido despedidos unilateralmente por la empresa demandada y en los cuales el

contrato de trabajo no se había terminado por mutuo acuerdo y acta de conciliación. En

estos casos específicos, la Corte reconoce que se deben aplicar los preceptos señalados en

la Sentencia T-436 de 2000 y por eso, para estas personas la corporación considera que sí

debe proceder la protección especial de la tutela.

Por todo lo anterior, concluimos que si bien el derecho de reintegro no opera cuando se ha

realizado una conciliación, se puede desvirtuar el efecto de la cosa juzgada que esta

conciliación acapara en los casos en que no cumpla con los requisitos de validez generales

de todo contrato o con los específicos que determina la Ley y en esos casos, si es evidente

la violación de un derecho fundamental, puede el juez ordenar el reintegro. Es discutido sin

embargo, si la acción debe ser incoada necesariamente por el sindicato o puede serlo

eventualmente, solo por sus miembros de manera directa. En todo caso será más apropiado

que sea incoada por ambas personas.

Estos casos son excepcionalísmos, ya que para cuestionar la validez del acuerdo

conciliatorio se deberá acudir preferentemente a otros procesos, como lo puede ser el

ordinario.

57 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

74

VIII. Obligaciones de dar adicionales a la orden de reintegro

La Corte ha sido enfática en establecer que la tutela no pude desfigurarse para tratar de

exigir pagos de salarios o de prestaciones a través de ella, razón por la cual este tribunal ha

sido en principio reacio a ordenar pago alguno adicionalmente a la orden de reintegro. Sin

embargo, como hemos visto a lo largo de este trabajo, las reglas de la Corte no son rígidas

sino que se aproximan a la forma de construcción de reglas caso a caso.

Cuando despide al trabajador podemos evidenciar dos tipos de perjuicios, unos que se

configuran con el despido mismo, ya sea porque este se usa como medio de discriminación,

como retaliación u otro similar. En este caso, la vulneración del derecho fundamental se

configura con el retiro y solo se limita a esta circunstancia.

En otros casos, si bien el despido configura un perjuicio, el daño no se limita a este, ya que

debido a la imposibilidad de recibir una indemnización justa, un salario que permita

continuar con un mínimo vital, una pensión que asegure la subsistencia o con un sistema de

protección en salud, se pueden violar otros derechos como la salud o la vida. En esos casos,

es necesario que además del reintegro se ordene el pago de las sumas dejadas de percibir y

que aseguran el cubrimiento de los gastos necesarios para subsistir, así como el pago de los

aportes dejados de pagar a la seguridad social.

En el caso de los trabajadores de, varias veces mencionado58, se estaba violando el derecho

de asociación sindical, por lo que frente a las sumas solicitadas por los demandantes la sala

estableció que: “La Corte no dispondrá pago alguno de prestación, salario o

indemnización que pueda corresponder a los actores, lo cual escaparía al ámbito propio

de la reparación constitucional de la que este Fallo se ocupa, y puede ser alegado, por las

vías comunes, ante los jueces competentes. No se atenderá ninguna pretensión económica

ni se resolverá acerca de la posibilidad de compensación entre lo ya recibido por los

accionantes a título de indemnización por un despido que ahora queda sin efectos y lo que

58 Op. cit. T-436 de 2.000

75

ellos dejaron de percibir por el tiempo en que han permanecido cesantes, punto sobre el

cual deberán atenerse las partes a lo que resuelvan los jueces laborales.”

En la sentencia T-809 de 2.000 la Corte hace expresa esta distinción clara entre las

obligaciones de hacer (reintegro) y las de dar (pago de sumas de dinero) que deben ser

ordenadas por el juez constitucional. “en cuanto a la liquidación de las sumas debidas por

concepto de salarios y prestaciones sociales, es cuestión diferente al simple reintegro, cuya

vía judicial adecuada es el juicio ejecutivo laboral, tal como lo prevén los artículos 334,

339 y 448 del C. de Procedimiento Civil. Por consiguiente no puede ordenarse por tutela

dicho pago, ya que, a juicio de la Sala de Revisión, una cosa es la obligación de hacer

(reintegro) y otra la de dar sumas de dinero.”

Como se ha puesto de presente desde el inicio de este capítulo, otros son los medios

dispuestos por el legislador para exigir el pago de sumas adeudadas, por lo cual la tutela no

es en principio la acción procedente, ya que estas deben ser definidas por la jurisdicción

laboral o contencioso administrativa según sea el caso59.

Cosa distinta es la planteada en casos en los que hay afectación del mínimo vital, ya que

para tutelar efectivamente el derecho, el juez debe ordenar el pago de los salarios

adeudados. Este razonamiento se evidenció, una de muchas veces, en el caso de una mujer

embarazada que había sido despedida en razón de su estado. Ella no contaba con ingreso

alguno y no se le pagó la licencia de maternidad correspondiente. Su vida y la de su hijo se

encontraban en peligro, así que la decisión obvia del juez fue la de ordenar el pago de los

salarios adeudados y de la licencia de maternidad, además de reintegrarla como medida

transitoria60.

59 Sentencias T-902 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-1243 de septiembre 7 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-911 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 60 Sentencia T-768 de junio 22 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero

76

En la sentencia T-1181 de 2.00061 se observa una solución en la cual además del reintegro

era necesario ordenar el pago de los aportes insolutos al sistema de seguridad social, ya que

en ese caso, lo que se discutía, además de la discriminación para con la trabajadora en

estado de embarazo, era la impotencia para poder tener acceso a la atención en salud por

parte de la empleada y su hijo recién nacido.

Debido a que lo más importante es proteger el derecho fundamental que se encuentra

violentado y no el establecer reglas inmutables que determinen la forma de reparación o de

protección, la Corte ha tomado las más variadas decisiones. En el caso de las trabajadoras

embarazadas, las sentencias T-308 de 2.002 y T-472 del mismo año, hacen un breve

recuento de las decisiones tomadas por esa corporación.

“1. No ordena reintegrar a la actora y ordena pagar la indemnización correspondiente

“a los salarios de sesenta días (60) días fuera de las indemnizaciones y

prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además,

al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado…” fórmula que

recupera la indemnización por despido ilegal prevista en el artículo 239 del CST,

subrogado por el 35 de la Ley 50 de 1990. (T-902-99 MP. Antonio Barrera

Carbonell y T-900-00 MP. Alejandro Martínez Caballero).

2. Ordena cancelar a la actora “el valor de la respectiva indemnización, los salarios

y prestaciones que le correspondían por el tiempo laborado hasta el vencimiento de

su licencia de maternidad, sino fuere posible el reintegro al mismo cargo que venia

desempeñando.” (T-809-99 MP Carlos Gaviria Díaz)

3. Ordena el reintegro de la actora sin perjuicio de las demás pretensiones a que

pueda tener derecho y que habrá de definir la jurisdicción laboral. (T-806-99 MP

Carlos Gaviria Díaz y T-739-98 MP. Hernando Herrera Vergara)

61 MP. José Gregorio Hernández

77

4. Ordena el reintegro de la actora y cancelar la indemnización prevista en el

artículo 239 del C.S.T., subrogado por el 35 de la Ley 50 de 1990. (T-1002-99 M.P.

José Gregorio Hernández y T-406-00 M.P. Alvaro Tafur Gálvis)

5. Ordena el reintegro de la actora y, por estimar que el despido careció de todo

efecto, la cancelación del valor indexado de la respectiva indemnización, los

salarios y prestaciones sociales que le correspondían por el tiempo laborado hasta

el vencimiento de su licencia de maternidad. (T-874-99, M.P. José Gregorio

Hernández Galindo)

6. Ordena el reintegro de la actora y el pago de los salarios correspondientes, sin

solución de continuidad (T-764-00 MP Alejandro Martínez Caballero).”

78

CONCLUSIONES

• La tutela no es en principio el mecanismo adecuado para exigir el reintegro de un

empleado a su puesto de trabajo, ya que la Constitución de Colombia ha establecido que

la tutela es un mecanismo excepcional que solo procede cuando el afectado no disponga

de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

• Los empleados públicos pueden acudir a la tutela para exigir que se cumplan

obligaciones de hacer emitidas por autoridades jurisdiccionales que han sido

desconocidas por la administración, ya que no tienen la vía ejecutiva que tienen

aquellos que pueden acceder a la jurisdicción laboral.

• El que en la jurisdicción laboral existan ciertos procedimientos tendientes a hacer

efectivo el cumplimiento de los derechos de los trabajadores, no impide concluir que en

ciertos casos, estos pueden resultar inadecuados para la protección específica de un

derecho fundamental vulnerado, razón por la cual es viable acudir a la acción de tutela.

• La tutela puede ser operante como medida transitoria frente a la vulneración de

derechos fundamentales, por esta razón podría eventualmente ordenarse el reintegro de

un empleado mientras se adelanta el proceso adecuado.

• En aquellos casos en que el procedimiento no es adecuado para debatir la vulneración

del derecho fundamental, la tutela será procedente como acción principal.

• Ya que la mujer embarazada demanda una especial protección por parte del Estado, si

esta ha sido despedida en virtud de su embarazo procederá el reintegro siempre que se

demuestren los 5 requisitos fácticos exigidos por la jurisprudencia.

79

• La mera disminución patrimonial no es argumento para alegar una afectación al mínimo

vital que deba ser tutelada por el juez constitucional. La posibilidad de estar cesante es

una contingencia que toda persona debe soportar. La afectación al mínimo vital se

observa en los casos concretos.

• Si bien los trabajadores sindicalizados deben en principio acudir a la acción de

reintegro, aún esta acción puede llegar a ser insuficiente para brindar espacios que

permitan debatir la vulneración de derechos fundamentales, debido a esto, la tutela

puede ser procedente.

• El término de prescripción extintiva del derecho de reintegro no va en contravía con la

normatividad constitucional, ya que estos términos se establecen para que el

demandante actúe diligentemente si es que realmente se le está causando un perjuicio y

para dar seguridad jurídica a las relaciones. Si bien la sentencia C-381 de 2.000 analizó

la constitucionalidad del término de prescripción del derecho de reintegro antes de la

vigencia de la Ley 721, el término que esta contiene es idéntico al anterior, por lo cual

las consideraciones realizadas en dicha oportunidad son válidas para la normativa actual

que regula esta acción.

• La acción de reintegro busca proteger el derecho a la asociación sindical y no la

estabilidad del aforado. La estabilidad no es objeto de la acción de amparo salvo que

para el caso concreto afecte directamente el núcleo del derecho al trabajo.

• Los minusválidos, las mujeres embarazadas y todo otro sector vulnerable de la

población requiere de un trato y una protección especial por parte del Estado. Por esa

razón, existe en los casos especiales mencionados una inversión en la carga probatoria

mediante la cual presume el juzgador que el despido se produjo en razón de su

condición especial

• La conciliación tiene un valor de cosa juzgada y por lo tanto, inicialmente no es posible

discutir mediante tutela el asunto conciliado. Será viable la discusión si es evidente que

80

la conciliación es aparente y realmente se presionó a una de las partes, o que el acta fue

adulterada. Tampoco es procedente otorgar validez a una conciliación que verse sobre

derechos irrenunciables, tal como lo son los derechos fundamentales.

• Los requisitos establecidos para poder atacar el acuerdo conciliatorio mediante tutela

son: a) que se demuestre la violación al derecho fundamental invocado, b) que se

pruebe el perjuicio irremediable que impida que se espere a discutir el asunto en la

jurisdicción ordinaria, c) que se pruebe el vicio alegado y d) que la acción sea iniciada

por el legítimamente interesado, esto es, que en caso de alegarse una vulneración al

sindicato, sea este quien interponga la acción de amparo.

• Aunque en principio la acción de tutela no es procedente para exigir el pago de sumas

de dinero, la jurisprudencia ha mostrado que en ciertos casos la forma más efectiva de

proteger a un agente de cierta vulneración, es ordenar el pago de ciertas sumas de

dinero insolutas, o de cancelar aportes no pagados al sistema de seguridad social.

Ya que los temas que comprende el derecho de reintegro son variados, es menester realizar

un análisis detallado de cada uno de ellos para observar de cerca las posibles contiendas

que se presenten en las posiciones de la Corte. Sin embargo es claro que el tribunal

constitucional ha sido claro en reconocer la competencia primaria que deben tener los

jueces laborales y de la jurisdicción contencioso administrativa al momento de ordenar un

reintegro.

Esperamos sin embargo, que luego de esta mirada general a la operancia del reintegro en la

jurisdicción constitucional, se hayan podido percatar de cómo no existen reglas inmutables

que limiten el campo de acción de la Corte Constitucional o la forma de reparación que

debe decretar. La evolución caso a caso de las subreglas establecidas por esta corporación

muestran que lo importante, antes que fijar parámetros estrictos, ha sido buscar la defensa

efectiva de los derechos vulnerados. Estamos seguros que nuevas situaciones sociales, aún

no previstas, continuarán ampliando este marco de acción que en sus inicios se mostró

limitado y que poco a poco ha incrementado su poder de acción.

81

TERCERA PARTE

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS

MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO * Germán Camilo Gantiva Hidalgo

INTRODUCCIÓN

Debido al cambio constitucional de 1.991, la función del Estado colombiano, como el de

uno social de derecho, implicó que toda la organización replanteara sus fines. La protección

a los menores, la protección a la familia, la igualdad entre sexos, la búsqueda de una vida

digna a través de un mínimo vital, y la estabilidad laboral adquirieron un papel prevalente,

originando que la Corte Constitucional decidiera reconocer una protección especial en el

ámbito laboral, a la mujer embarazada.

Pese a los grandes avances en materia de protección a la trabajadora en embarazo, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha terminado de asumir una posición uniforme

en todos los puntos que circundan este tema, y por el contrario, ha mostrado el desarrollo de

líneas jurisprudenciales paralelas en ciertos aspectos concretos de este especial ámbito de

protección.

82

El análisis que nos proponemos a realizar parte del estudio previo realizado por el grupo de

investigación que nos precedió y el cual mostró como fue el desarrollo de la posición de la

Corte respecto del reconocimiento de una estabilidad reforzada para las mujeres

embarazadas.

A partir del análisis realizado previamente a este trabajo, en el cual se muestra la evolución

jurisprudencial de la Corte desde sus inicios hasta el año de 1.999, se hace claro que este

órgano jurisdiccional decide fortificar paulatinamente su posición sobre una protección más

efectiva a las trabajadoras embarazadas. El tribunal de lo constitucional reconoce que si las

trabajadoras privadas u oficiales son despedidas sin autorización del inspector de trabajo o,

en el caso de las servidoras públicas, si se da el despido sin que medie un acto

administrativo debidamente motivado por parte del jefe del respectivo organismo, la

destitución será nula y operará el derecho de reintegro, sin perjuicio de las indemnizaciones

especiales que consagre la ley.

La anterior posición se desprendió del estudio realizado al Numeral 3 del Artículo 239 del

Código Sustantivo del Trabajo, en la sentencia C-470 de 1997 con ponencia del magistrado

Alejandro Martínez. El numeral bajo análisis consagra que la mujer despedida, sin la

correspondiente autorización, tiene derecho a una indemnización equivalente a 60 días de

salario más las 12 semanas de descanso remunerado que establece el Artículo 236 del

Código. La Corte aclaró que este mecanismo solo protegía adecuadamente a la mujer

embarazada; de acuerdo con el mandato constitucional, siempre que se entendiera que el

despido era nulo y por lo tanto debía operar un derecho de reintegro.

En esta nueva investigación entraremos a indagar por aspectos más concretos sobre la

protección especial reconocida en ese momento por la jurisdicción constitucional.

Esperamos mostrar a lo largo de este trabajo cual ha sido la posición de la Corte sobre los

requisitos fácticos que ella misma ha determinado que se deben hacer presentes para que el

derecho sea efectivamente tutelado y seremos testigos de dos posiciones jurisprudenciales

al respecto, una de ellas más exigente que la otra en cuanto al número de requisitos fácticos

necesarios para lograr la protección constitucional. Esta lucha entre posiciones sigue sin

83

definirse por completo, por lo cual no se han logrado unificar los criterios que deben guiar a

toda la jurisdicción constitucional.

Igualmente tocaremos el tema de las presunciones que ha establecido la Corte respecto de

los hechos fácticos que exige para que se tutele el derecho de las trabajadoras embarazadas

mediante la acción de amparo, ya que esto implica una mayor o menor carga probatoria

para las demandantes y así mismo, conllevará un mayor o menor grado de protección

efectiva para el derecho subjetivo de las tutelantes.

También trataremos tangencialmente, el tema de las empleadas que han sido contratadas

por empresas de servicios temporales y como a raíz de una sentencia que buscaba brindar

protección a la mujer embarazada, la Corte se pronunció sobre esta modalidad de

contratación.

Como ya lo adelanté, ninguno de estos puntos que me dispongo a tratar son pacíficos

dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunque el primero de los

mencionados presenta un mayor grado de uniformidad que el segundo. En ambos casos se

han producido sentencias que desdicen o reflejan posiciones diferentes frente a

pronunciamientos previos de la misma corporación. Se evidencia en ciertos fallos el

resurgimiento de una línea de pensamiento que viene a enmarcar el sentido de algunas

decisiones posteriores, para posteriormente ser de nuevo apabullada por la tesis contraria,

con lo cual se inicia nuevamente el ciclo de lucha que han tenido estas diferentes posturas.

La importancia de entender estas variaciones radica en que, de acuerdo con la tesis

imperante en un momento dado, será viable o no la procedencia de la acción de tutela, y

con ello, se hará posible una protección mucho más expedita que la otorgada dentro del

proceso ordinario que deba instaurarse como mecanismo preferente.

84


I. Orígenes del reconocimiento a una protección especial

La declaración por parte del tribunal constitucional, sobre una protección amplia a las

mujeres trabajadoras en estado de embarazo no fue inmediata. En unos primeros

pronunciamientos, la Corte decidió adoptar una posición que tan solo realizaba cierta

pedagogía constitucional sin entrar a tomar decisiones que realmente trascendieran al

ámbito efectivo de protección62.

A partir de la sentencia C-470 de 1997 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez

Caballero, en la cual se cuestionaba la exequibilidad del artículo 239 del Código Sustantivo

del Trabajo en su ordinal tercero, se empezó a reconocer una protección amplia a la mujer

embarazada que es despedida de su empleo. Esta posición de la Corte fue reiterada

constantemente estableciendo una clara línea jurisprudencial que fue confirmada entre otras

por las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-739 de 1998, T-232 de 1999, T-315 de

1999 y T-625 de 1999.

El máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, en su sentencia C-470 de 1997 entra a

explicar cuales son los motivos que justifican una especial protección por parte del

ordenamiento para con la mujer embarazada, sin embargo, en dos sentencias posteriores;

que serán punto de partida para el desarrollo subsiguiente del tema, establece cuales son las

condiciones para que dicha protección se pueda hacer efectiva mediante una acción de

tutela y no se deba acudir de forma preferente a otro mecanismo judicial. Igualmente se

establecen los requisitos fácticos que debe ponderar el juez de amparo para conceder la

protección demandada. Las sentencias que establecen estos requisitos fácticos son las

sentencias T-373 de 1998 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes y T-426 de 1998

con ponencia del Magistrado Alejando Martínez, quien había sido ponente de la sentencia

C-470 de 1997 que dio origen a esta línea.

62 Véase la sentencia: T-511 de 1992.

85

II. Procedencia de la tutela como medida transitoria o como acción principal

Una vez la Corte reconoció el derecho al cual gozan las trabajadoras embarazadas de una

estabilidad reforzada, a través la sentencia de constitucionalidad C-470 de 1997, esta

corporación continuó apoyando abiertamente esta posición, sin embargo, aclaró que no en

todos los casos en los cuales se presente la violación de un derecho fundamental será

procedente la tutela, ya que este es un mecanismo establecido por el constituyente que se

erige como medida subsidiaria frente a cualquier otro mecanismo de protección consagrado

en el ordenamiento.

La sentencia T-373 de 1998 con ponencia de Eduardo Cifuentes expuso la cuestión

referente a la excepcionalidad de la tutela en la siguiente forma: “Sin embargo, como es

ampliamente conocido, para que proceda la acción de tutela no basta con que se encuentre

conculcado o amenazado un derecho que, como la igualdad, tiene carácter de derecho

fundamental. En efecto, entre otros requisitos de procedibilidad, se exige que no exista otro

medio de defensa judicial que, de manera idónea y eficaz, sirva para reparar o evitar la

lesión iusfundamental.” (subrayado nuestro).

En la citada sentencia la Corte dijo igualmente que la tutela, como mecanismo transitorio

que busca prevenir la consumación de una lesión, se puede interponer en dos eventos. “En

primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de su

empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo

vital de la futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas

mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre,

discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el

mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en

general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son

absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las

86

mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no

esta en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de

los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia. Si

se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de

tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del

mínimo vital de la mujer afectada63.

En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo

ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente

constitucional64 siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que

le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca

un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para

postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado,

pues tal postergación, - atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las

dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado

laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de

la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los

primeros meses después del parto-, no hace otra cosa que desestimular decididamente la

opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo

de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión debatida es puramente

constitucional, si la violación de las normas que confieren una especial protección a la

mujer embarazada es clara y contundente - vgr. en la hipótesis -, de que se hubieren

aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la

discriminación - y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente

arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional.” (subrayado

nuestro).

63 Cfr. Sentencia T-606 de diciembre 12 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz; T- 311 de junio 15 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández; T-119 de marzo 11 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-270 de mayo 29 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-662 de diciembre 9 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 64 Sentencia T-100 de marzo 9 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

87

Con este fallo, la Corte Constitucional estableció dos sub-reglas claras que ella misma

resaltó y que permitían al operador jurídico establecer cuando la tutela es procedente.

Cuando esta corporación enuncia la primera de las causales por las que puede proceder la

tutela, ejemplifica claramente situaciones en las cuales la mujer no cuenta con otro apoyo

económico al interior de la familia, como puede ser el brindado por un esposo o un

compañero que colabore con los gastos propios del hogar, o cuando pese a contar con este

apoyo, el ingreso que ella percibe es indispensable para lograr sufragar adecuadamente los

gastos propios y los de su familia. No se trata pues, de la simple disminución al ingreso

familiar que conlleve a una planificación de gastos y probablemente a ciertas abstenciones

que podrían considerarse menores, sino que la tutela procederá exclusivamente en aquellos

casos en los cuales debido al despido contrario al ordenamiento jurídico, el mínimo vital de

la madre y el nasciturus se vea en riesgo, con lo cual se pone igualmente en entre dicho la

vida de madre e hijo.

Sin embargo, considera la Corte que existe otro evento en el cual pese a no ponerse en

riesgo el mínimo vital, el debate puede ser decidido por el juez de tutela. Este evento es

aquel en el cual se controvierte un tema meramente constitucional, en el que la violación a

la carta es flagrante y además se genera un daño grave. De acuerdo con la sentencia T-100

de 199465, la tutela adquiere las características de proceso preferente frente a otra vías

judiciales cuando estas no reparan adecuadamente todos los agravios provocados por la

infracción constitucional.

Dijo la Corte en la última sentencia citada: “A igual desprotección del derecho

constitucional, lleva el negar la procedencia de la acción de tutela, so pretexto de que

existe otro medio judicial de defensa del derecho, cuando un menor reclama judicialmente,

a través del proceso alimentario, no sólo los alimentos que le debe el padre, sino también

su amor, cuidado y guía; ó cuando un trabajador reclama, a través del proceso laboral

ordinario, no sólo la nivelación salarial con sus iguales en el trabajo, sino la terminación

65 M.P Carlos Gaviria Díaz.

88

definitiva del trato discriminatorio con el que se le vulnera permanentemente la propia

dignidad.

En conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela debe

examinar, en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable al

caso, es igual o más eficaz que aquella.

La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de

tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar

si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho

fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluídos TODOS los aspectos

relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental

vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa.

Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser

examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la

protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción

de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la

Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la

protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y

eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de

competencia de las jurisdicciones ordinarias.”

Así pues, tenemos dos causales de procedencia, la una, busca proteger de un perjuicio

inminente deducido de la afectación del mínimo vital, y la segunda, se da por no existir un

mecanismo jurisdiccional que proteja completamente todos los aspectos importantes

relacionados con la vulneración al derecho fundamental conculcado.

La Corte Constitucional ha reconocido que la jurisdicción ordinaria es la adecuada para

determinar el monto de las indemnizaciones a que tiene lugar la trabajadora que ha sido

despedida de su trabajo. Igualmente es adecuada la jurisdicción contencioso administrativa

para solucionar las disputas en las cuales se cuestione mediante una acción de nulidad y

89

restablecimiento del derecho las destituciones que se realicen sobre mujeres embarazadas

que sean servidoras públicas. Considera así mismo que los procedimientos judiciales

establecidos son los adecuados, por lo que las sentencias que ha proferido esta Corte han

concedido la tutela como mecanismo provisional para evitar que se cause un daño

irremediable al mínimo vital mientras se adelanta el proceso correspondiente, y no, como

mecanismo preferente frente a los demás procesos jurisdiccionales.

III. Requisitos fácticos que deben presentarse para la procedencia de la tutela

En la mencionada sentencia T-373 de 1998 el Magistrado Cifuentes expuso ciertos

requisitos para que la tutela fuera procedente cuando esta se interpone como mecanismo

que busca evitar un perjuicio, dichos requisitos, son los siguientes: “los elementos fácticos

que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la

estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se

ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la

desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el

empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora;

(4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta

evidente y el daño que apareja es devastador.”

Posteriormente a esta sentencia, se presentó la sentencia T-426 de 1998 con ponencia del

Magistrado Alejandro Martínez Caballero, quien había sido el ponente de la C-470 de 1997

y en la cual el magistrado quiso precisar algunos puntos que había dejado esbozado en su

primer fallo. En esta oportunidad, Martínez Caballero reitera la excepcionalidad de la

procedencia de la tutela, y recuerda que esta será procedente como medida transitoria

cuando se busque proteger el mínimo vital de la madre y el hijo.

En esta sentencia se tocan dos temas nuevos y son, por una parte, la estabilidad que rige el

sistema laboral colombiano en punto de la modalidad de contrato de trabajo por término

90

fijo, y por otra parte, la relación entre el despido a la trabajadora embarazada y la violación

al derecho a la igualdad.

El primer tema concluye con la idea de que si el empleado se encuentra vinculado

mediante un contrato a término fijo y tiene ciertas expectativas de conservar su empleo,

este no le puede ser arrebatado si es que subsisten las causas que dieron origen al contrato,

pese a que expire el plazo inicialmente pactado.

El segundo de los temas, es decir, la relación entre el derecho de igualdad y el despido de

mujer embarazada, se evidencia cuando el Magistrado considera que no deben ser cuatro

los requisitos exigidos para la procedencia de la tutela en casos de afectación al mínimo

vital, sino que el juez de tutela debe realizar una comprobación fáctica adicional consistente

en que el despido sea efectivamente producto del embarazo, ya que de lo contrario, no se

entendería violado el principio de igualdad del cual parte la Corte para considerar que la

mujer debe ser reintegrada a su empleo. Dice la sentencia:

“Pues bien, la comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional debe

evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del

derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el

período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época

del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código

Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía

conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado

oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una

consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente

relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el

Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la

prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que

no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora

oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata

91

de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del

niño que está por nacer”

Con este requisito adicional se abre paso una nueva posición al interior de la Corte, la cual

se preocupa no solo por ver como repercute el despido sobre la madre embarazada y su

hijo, sino que se pregunta igualmente si es la razón de su embarazo la causa del retiro, ya

que solo en este evento podríamos afirmar que se presenta una discriminación y por lo tanto

una violación manifiesta al artículo 13 de la Constitución. En este momento surge entonces

una visión subjetiva de la violación, ya que indaga por las motivaciones que llevaron a

realizar el despido, mientras la valoración anterior era de corte más objetivo y solo buscaba

establecer si se cumplían los requisitos fácticos, los cuales no observaban la motivación

interna que tenía el empleador.

Se inicia por lo tanto, un sutil enfrentamiento entre las argumentaciones que tratan estos

casos. Mientras algunas decisiones tan solo verifican la existencia de los primeros cuatro

hechos, otras sentencias realizan un análisis adicional para establecer si con el despido se

está violando el derecho a la igualdad, para ello se requiere establecer si el despido se dio a

causa del embarazo.

La mayoría de las sentencias que respaldan la posición que indaga por la existencia de los

cuatro requisitos enunciados en la sentencia de Cifuentes tuvieron como ponentes a los

magistrados Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández y Fabio Morón66. Esta

posición tuvo una mayor fuerza en el 2.000.

Al tiempo que se seguían expidiendo sentencias con dicha tendencia más objetivista, la

posición de Martínez Caballero se mantuvo constante y se empezó a hacer más fuerte ante

otros magistrados. En los múltiples fallos que versaban sobre este tema y en los que este

magistrado fue ponente, replicó el pensamiento que había planteado desde las sentencias C-

66 Dicha posición se ve entre otras en las sentencias T-1566 de noviembre 23 de 2.000 M.P. Alfredo Beltrán, T-005 de enero 13 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández, T-1181 de septiembre 7 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández, T-1392 de octubre 11 de 2.000 M.P. Fabio Morón, T-1569 de noviembre 12 de 2.000 M.P. Fabio Morón y T-1611 de noviembre 21 de 2.000 M.P. Fabio Morón.

92

470 de 1997 y T-426 de 1998. Esta posición de Martínez fue seguida mayormente en las

sentencias cuyos ponentes fueron los magistrados Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar y

Álvaro Tafur67. Esta línea se volvió preponderante en el 2001 aunque no hizo que la primer

posición desapareciera por completo; inclusive, algunos de los fallos de este segundo grupo

de magistrados eran inconsistentes con su posición anterior, ya que en algunos casos

exponían una posición diferente y aislada frente a lo que normalmente venían sosteniendo,

para aseverar que solo se requería que el juez comprobara cuatro (4) elementos fácticos en

lugar de los cinco (5) planteados desde la T-426 de 199868.

El tema de este debate adquiere trascendental importancia al analizar la sentencia SU-879

de 2.000. En esta sentencia se acumulan las demandas de personas que consideran que sus

derechos fundamentales se han visto vulnerados con la disolución y liquidación de la Caja

Agraria, ordenada por el gobierno mediante Decreto 1065 del 26 de junio de 1999. Varias

de las accionantes se encontraban en estado de embarazo y habían notificado

oportunamente su empleador acerca de su estado de gravidez. En este fallo, el magistrado

Vladimiro Naranjo adopta los cinco requisitos fácticos que se deben establecer para

verificar si realmente el despido viola un derecho fundamental.

Su argumentación al negar las pretensiones de las accionantes gira principalmente en torno

al requisito por el cual el despido debe ser consecuencia del estado de embarazo para que se

entienda que el retiro de la empleada viola el principio de igualdad. Vladimiro Naranjo

expone que estando demostrado que los despidos obedecen al proceso de disolución y

liquidación de la Caja Agraria, mal podría aducirse que las mujeres fueron despedidas de su

trabajo en razón de su estado de embarazo, y por lo tanto no se viola el principio de

igualdad ya que se les dio un trato similar respecto de los demás trabajadores de la entidad.

67 Postura que se refleja entre otras en las sentencias T-1025 de agosto 9 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1121 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1126 de agosto 25 de 2000 M.P. Alejandro Martínez, T-1558 de noviembre 21 de 2000 M.P. Fabio Morón, T-1465 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón, T-130 de febrero 6 de 2001 M.P. Fabio Morón, T-154 de 2001 M.P. Fabio Morón, T-1090 de octubre 16 de 2001 M.P. Álvaro Tafur, T-1045 de octubre 3 de 2001 M.P. Álvaro Tafur, T-1209 de noviembre 16 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-255A de marzo 2 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-1101 de octubre 18 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda, T-1201 de noviembre 13 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda. 68 Un ejemplo de ello son las sentencias T-1102 de noviembre 13 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-207 de diciembre 19 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda y T-308 de abril 29 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda.

93

Se entra a preguntar el magistrado en un segundo instante, si dicha decisión viola el

derecho a la protección especial del mínimo vital del cual gozan las mujeres embarazadas y

observa que pese a la liquidación de la entidad, a las trabajadoras en estado de embarazo o

cobijadas por el período de lactancia materna no han sufrido desmedro alguno. Dice un

aparte de la sentencia: “además de las indemnizaciones previstas en la Convención

colectiva (sic), se les pagaron las prestaciones legales, extralegales e indemnizaciones

especiales que para estas situaciones prevén las normas de los trabajadores oficiales,

consistente en el pago de la licencia en dinero de la licencia de doce (12) semanas de

descanso si la misma no se ha disfrutado y una indemnización especial de sesenta (60) días

prevista para cuando el despido se produce dentro de los tres meses subsiguientes al parto,

además de que continuaron recibiendo los servicios de las Empresas Promotoras de Salud

(EPS) a las cuales se encontraban afiliadas.”, por lo anterior concluye que la tutela

tampoco sería viable para proteger una afectación al mínimo vital de aquellas accionantes.

Esta sentencia de unificación; que por lo mismo fue tomada en sala plena, no tuvo sin

embargo la trascendencia que se esperaría en búsqueda de una posición única de la Corte

sobre los elementos fácticos que permiten que se tutele el derecho al reintegro de las

mujeres embarazadas.

Posteriores sentencias a la SU-879 de 2000 siguieron tomando como base los 4 requisitos

planteados por Cifuentes, despreciando un tanto el elemento de la intención subjetiva del

empleador al despedir a la mujer embarazada69 y manteniendo un criterio un tanto más

objetivo que no se cuestiona directamente por el motivo del retiro.

Durante este enfrentamiento de posiciones se empezó a ver que el sector subjetivista

empezó a influenciar a su contrario. A pesar de que en algunas sentencias no se mencionaba

directamente la necesidad del juez de tutela en entrar a establecer si el retiro del empleo se

debía al estado de embarazo de la trabajadora, la posición que inició exponiendo Martínez

Caballero caló en el sector más objetivista de la Corte y en las sentencias de este sector se

69 Entre ellas, resaltamos las sentencias T-352 de marzo 292001 M.P. Alfredo Beltrán, T-1102 de noviembre 13 2001 M.P. Rodrigo Escobar, T-207 de diciembre 19 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda y T-308 de abril 29 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda.

94

empezó a dilucidar un cuestionamiento sobre este punto; en algunos casos de manera

explícita y en otros de forma implícita. Aunque no lo exponían como elemento

independiente, se le relacionaba con alguno otro de los elementos que debe examinar el

juez y que son unánimemente aceptados por ambos sectores.

Así por ejemplo, en la sentencia T-207 de 2002 se dijo que la Corte presumía que la causa

del despido era el embarazo de la trabajadora cuando el empleador no solicita previamente

la autorización de despido a la autoridad del trabajo competente. Con este ejemplo se

evidencia cierta reticencia a aceptar de manera independiente el quinto elemento

reconocido en las sentencias T-426 de 1998 y SU-879 de 2000, pero que en todo caso

impregna el análisis realizado por la Sala y que finalmente se hace evidente en la necesidad

de establecer si el empleador decidió retirar del empleo a su trabajadora como consecuencia

directa del embarazo. En esta sentencia del 2002 la sala mezcla dos hechos que tienen

entidad independiente como lo son 1) la autorización de la autoridad del trabajo para

despedir a la empleada, lo cual es un requisito meramente formal y 2) la discriminación que

se evidencia al despedir a la mujer embarazada en razón de esta circunstancia, en el cual sí

se realiza un análisis de la conducta volitiva del empleador.

La sentencia SU-879 de 2.000 puede ser un hito importante con las reformas que ha

emprendido el gobierno en entidades estatales como el I.S.S, ECOPETROL y TELECOM.

Sin embargo, previendo lo anterior, el Congreso de la república estableció el llamado retén

social dentro de la Ley 790 que busca renovar y modernizar la rama ejecutiva nacional al

permitir la fusión y supresión de varias entidades y organismos nacionales. El Artículo 12

de la mencionada Ley consagra:

“Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que

establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el

desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres

cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física,

mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los

requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de

95

vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la

presente ley.”

Con la anterior previsión se establece que en principio las personas que se suponen más

indefensas no pueden ser despedidas de su cargo, lo cual no obsta para que las mujeres

embarazadas no contempladas en el artículo puedan ser despedidas, y con tal despido,

lleguen a sentir vulnerados sus derechos fundamentales.

Depende ahora de la Corte continuar con la posición que expresó en la sentencia de

unificación SU-879 de 2.000 y la cual se desarrolló en circunstancias similares a las que se

espera que se presenten en los próximos meses. Si el tribunal mantiene la misma posición,

nos permite creer que los eventuales despidos que se realicen a mujeres embarazadas no

tendrán como ser cuestionados mediante acciones de tutela si se pagan las indemnizaciones

correspondientes, ya que al analizar si se cumple el requisito que exige que el despido sea

consecuencia del estado de embarazo, el juez de tutela deberá reconocer que este no se

encuentra presente y por lo tanto, no será procedente el recurso de amparo. Igualmente, la

entidad empleadora deberá mostrar que a causa de las indemnizaciones que oportunamente

cancele tampoco se pone en riesgo el mínimo vital de las mujeres embarazadas.

IV. Peso de las cargas probatorias.

Considerando los diferentes elementos que ha establecido la jurisprudencia como

necesarios para determinar si la tutela puede proceder para amparar el derecho que se

estima infringido, entraremos a analizar como exige la Corte que estos sean demostrados.

Respecto del requisito que exige que el despido se ocasione durante el periodo denominado

como fuero de maternidad; es decir, durante el embarazo y los tres meses siguientes, es

indispensable que la actora pruebe su calidad de embarazada o de madre durante la época

en la que terminó la relación laboral. La forma más adecuada será adjuntando el certificado

médico que de cuenta del embarazo o de la fecha del parto.

96

Frente al segundo elemento, esto es, que el empleador conociera del estado de gravidez de

la actora, la Corte ha dicho que esto puede haberse dado ya porque la trabajadora lo notificó

en debida forma o porque su estado era notorio. Es decir, que no se requiere en todos los

casos de una notificación escrita, lo importante es que el conocimiento del embarazo sea

concluyente. Así pues, en sentencia T-308 de 200270 la actora estuvo incapacitada por

amenaza de aborto, y pese a no mediar comunicación escrita, era improbable que el

empleador desconociera esta condición. Igualmente el tribunal constitucional al referirse al

tema del hecho notorio en materia de las trabajadoras embarazadas ha sostenido71 la

posición que se transcribe a continuación de la sentencia T-362 de 1999 con ponencia del

Dr. Alfredo Beltrán Sierra: “En el caso bajo estudio, cuando la actora fue desvinculada, el

20 de septiembre de 1998, tenía entre cinco y seis meses de embarazo. En efecto, en la

declaración surtida con ocasión de la prueba pedida por el Magistrado ponente, la actora

dice que para tal fecha, tenía 6 meses (folio 60). La hija de la demandante nació el 27 de

1999, lo que indicaría que tenía, al menos para el 20 de septiembre de 1998, 5 meses de

embarazo. Si bien es cierto que la actora no informó a la entidad sobre su estado, como lo

señala expresamente en tal declaración, también es cierto que en una mujer con cinco o

seis meses de embarazo, se han producido los suficientes cambios físicos que convierten tal

estado en un hecho notorio.”

Frente al tercer requisito exigido, sobre el cual no existe uniformidad, esto es, sobre la

necesidad de que el despido se haya realizado como consecuencia del embarazo; la Corte

ha sostenido constantemente al referirse a los trabajadores contratados por término fijo72,

que el simple acaecimiento del término no es motivo suficiente para dar por terminada la

relación laboral, ya que “el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre

constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de

70 M.P. Manuel José Cepeda. 71 Ver entre otras las Sentencias T-1456 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz y T-1070 de octubre 11 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Tribiño 72 Ver Modalidades Contractuales: El Contrato A Término Fijo

97

expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió

a cabalidad sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”73.

En otro aparte de esta investigación nos hemos referido con más detalle a la imposibilidad

del empleador de dar por terminado el contrato laboral por el mero acaecimiento del

término pactado. Esta regla que rige para toda relación laboral es igualmente aplicada en

punto de la protección especial a la mujer embarazada. Sin embargo, en la sentencia T-1101

de 2.001 con ponencia de Manuel Cepeda74 se analiza el caso de una mujer que pese a estar

vinculada a una empresa de servicios temporales, el trabajo desempeñado ha sido constante

y excede los límites establecidos por ley para este tipo de vinculación, por este motivo, la

Sala considera que en realidad el contrato laboral es de modalidad a término indefinido. Ya

que la empresa en la que se encontraba en misión aún requería personal, se establece que el

despido se debió a su estado de embarazo y por lo tanto se ordenó el reintegro de la

trabajadora.

Esta sentencia es muy importante, ya que la Corte reconoce la desprotección en que se

encuentran los empleados vinculados a las empresas de servicios temporales y la ineficacia

del gobierno en la supervisión que debe prestar, por lo que conmina al Ministerio de

Trabajo a tomar correctivos. Debido a esta declaración, la Sala consideró, como ya lo

mencioné, que el trabajo desempeñado por la actora se regía por la modalidad de término

indefinido y no se podía regular por los parámetros establecidos por la ley para los

contratos por duración de obra, ya que las obras realizadas eran contínuas.

Para resumir, siempre que la mujer sea despedida encontrándose dentro de su fuero de

maternidad, se presume que el motivo del despido será el embarazo, lo cual puede aplicar a

cualquier tipo de modalidad contractual, así la trabajadora no se encuentre en un contrato a

término indefinido. Será el empleador quien deberá contradecir dichas presunciones.

73 Sentencia T-426 de agosto 18 de 1998 M.P. Alejandro Martínez. 74 Op. cit. Sentencia T-1101 de 2.000

98

Un cuarto hecho a probar es el despido sin que medie autorización del inspector de trabajo

si se trata de trabajadora oficial o privada, o en el caso de las empleadas públicas, una

resolución motiva del jefe del organismo correspondiente. Es claro que en estos eventos, se

realiza una negación indefinida que no se debe probar y por lo tanto será el empleador

quien deberá desvirtuar lo dicho.

No ha sido constante la posición de la Corte en cuanto quién debe correr con la carga

probatoria de la afectación al mínimo vital, el cual es el último elemento fáctico requerido.

Mientras que en algunas oportunidades los fallos han exigido que sea la accionante quien

pruebe así sea sumariamente la afectación que aduce, en otras ocasiones ha considerado el

tribunal que la afirmación realizada por quien exige la protección estatal es suficiente y es

el empleador quien debe desvirtuar estas aseveraciones.

Esta diferencia entre los diversos fallos no corresponde a una posición más o menos clara

entre sectores al interior de la Corte, sino que se ha presentado aleatoriamente, inclusive en

diversos fallos con un mismo ponente.

El tema se trató claramente en la sentencia T-373 de 1.998 en la cual se afirmó que “La

acción de tutela se caracteriza por ser un procedimiento preferente y sumario que, si bien

contiene ciertas garantías mínimas y necesarias para la validez constitucional de un

proceso judicial, sin embargo, no está sometido a la amplitud y al rigorismo de otros

debates judiciales que admiten una mayor participación de las partes y un más amplio

despliegue de sus derechos procesales. No obstante, la arbitrariedad judicial se controla

en la medida en que el juez constitucional exija, dentro de las características propias de

cada caso, una prueba suficiente del dicho del actor y permita que la contraparte

controvierta, dentro de un plazo muy breve, las pruebas aportadas” (subrayado nuestro).

De lo expuesto en esa oportunidad por esa entidad se entendería que siendo el actor quien

alega un determinado hecho, deberá presentar prueba suficiente de esto, sin que exista

ningún tipo de tarifa legal que haga por lo tanto engorrosa la prueba del hecho alegado y

que consecuencialmente implique una mayor propensión a la impunidad de la violación del

99

derecho fundamental. Igualmente, se entiende que no en todos los casos se requerirá la

misma prueba, ya que cada situación es diferente, por lo cual serán los hechos circundantes

los que permitirán que el juez logre un mayor convencimiento de acuerdo con el material

presentado en cada una de las disputas.

Sin obviar lo anteriormente dicho se supondría que es a la actora a quien le compete

presentar pruebas, si quiera sumarias, de los hechos que alega. Sin embargo, en fallos

posteriores, los magistrados flexibilizaron su posición en algunos casos, ya que de las

pruebas aportadas no se deducía fácilmente la afectación al mínimo vital y ellos entraron a

considerar que la mera afirmación del perjuicio era válida y que le competía posteriormente

al empleador, desvirtuar lo dicho.

Así pues, en sentencia T-1181 del 2.000, con ponencia del magistrado José Gregorio

Hernández, se debatía el derecho de reintegro que tenía una trabajadora embarazada a quien

le fue cancelado su contrato de trabajo en medio de una relación laboral anormal, ya que la

empresa demandada no había realizado los aportes correspondientes a la seguridad social

de la empleada, pese a que aquella realizaba las retenciones correspondientes sobre el

salario de esta.

En esta oportunidad la empleada no allegó una prueba encaminada a demostrar afectación

alguna a su mínimo vital, pero en todo caso la Corte consideró que “se presume que la falta

de salario ha afectado el mínimo vital de la demandante, pues no se aportó prueba en

contrario.”

Por el contrario, en otras sentencias la Corte Constitucional ha considerado que la falta de

pruebas suficientes de parte de la actora, que permitan corroborar la afectación a su mínimo

vital, hacen imposible que se tutele su derecho. Con esta posición se deduce que la simple

afirmación no es suficiente, sino que se debe convencer a la sala del hecho de urgencia que

amerita que se conceda la tutela y que por ende no da espera a la solución del conflicto

mediante otro procedimiento jurisdiccional menos expedito.

100

En la sentencia T-1245 de 2000 se dijo: “En varios pronunciamientos75 la Corte

Constitucional ha negado la acción de tutela de trabajadoras desvinculadas en estado de

embarazo, por ausencia de prueba de afectación del mínimo vital.

(...) No se encuentra en el material probatorio que reposa en el expediente la real

afectación del mínimo vital de la madre y del hijo por nacer, lo cual como ya se mencionó

es indispensable76 para que proceda la tutela y además, se convierte en un elemento

necesario para que el juez constitucional adquiera competencia para decidir un asunto

como el que ahora se estudia, pues sin esta condición la jurisdicción competente seguirá

siendo la ordinaria.” (subrayado nuestro).

Son múltiples las sentencias que se encuentran en una u otra posición, y como dije, no

existe una regla clara que nos permita distinguir si realmente existe un sector de la Corte

que propugne por una mayor diligencia probatoria de parte de la accionante, u otro sector

reacio a que se impongan estas cargas ya que podrían llegar a ser consideradas como

limitantes para la efectiva protección del derecho vulnerado. Podríamos decir que son los

hechos mismos circundantes al caso los que llevan a la respectiva sala a exigir una mayor o

menor diligencia frente a la prueba de la afectación del mínimo vital. Será indudable por

ejemplo que para las mujeres cabeza de familia se generará una mayor afectación con la

simple incapacidad de percibir un sueldo, pero en estos casos, dicha condición se constituye

en una prueba de la afectación del mínimo vital, lo cual no es igual a ninguna luz, a que la

sola afirmación de la vulneración pueda en unos casos ser descartada como prueba,

mientras que en otros casos se constituya en elemento pilar del fallo.

75 Sentencias T-653 de agosto 30 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz, T-879 de noviembre 8 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-904 de noviembre 16 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 76 Ver sentencias T-119 de marzo 11 de 1997, T-373 de julio 22 de 1998 y T-426 de agosto 18 de 1998.

101

CONCLUSIONES.

• A pesar de que la Corte se negó a reconocer plenamente en sus primeros años, que la

mujer embarazada es acreedora a una protección especial de parte del Estado, ahora

tiene una posición clara al afirmar que esta sí se consagra en nuestro ordenamiento y

que se desprende del especial interés que tiene el conglomerado en proteger la familia,

la igualdad, el trabajo, la vida digna, la salud y a los niños.

• La mujer que se encuentre en el llamado fuero de maternidad; que comprende el

periodo de gestación y los tres meses posteriores al alumbramiento, y que sea despedida

sin que se cumpla con lo dispuesto por el ordenamiento para tal evento, podrá pedir su

reintegro. Inclusive, dicha protección puede extenderse luego del fuero de maternidad,

si se demuestra que la causa del despido es el embarazo, tal como se planteó en la

sentencia T-1153 de 2.000 anteriormente mencionada .

• El derecho de reintegro puede ser exigido a través de las vías jurisdiccionales

pertinentes para el caso, según se trate de trabajadora privada, o de empleada pública.

La tutela procede como mecanismo transitorio o como demanda principal

• Excepcionalmente se podrá interponer una acción de tutela como mecanismo

transitorio, cuando se busca proteger a la madre y al menor de una seria consecuencia,

tal como una afectación en su mínimo vital. Se podrá también pedir el amparo si es que

el debate es meramente constitucional y debido a la violación, el despido apareja un

daño evidente.

• La jurisprudencia ha establecido una serie de elementos fácticos necesarios para que la

tutela pueda ser procedente, los cuales son de carácter indiscutido a nivel

jurisprudencial. A partir de la sentencia T-373 de 1998, un sector de la corte ha

considerado que se deben acreditar la existencia de cuatro elementos fácticos que son:

1) que el despido se de durante el fuero de maternidad, 2) que a la fecha del despido el

102

empleador conociera del estado de embarazo, 3) que no se haya pedido la autorización

correspondiente o no se haya motivado debidamente el acto administrativo y 4) que se

amenace el mínimo vital de la madre. Otro sector, basado en la sentencia T-426 de 1998

ha sostenido que a los cuatro elementos anteriores se les debe añadir un requisito

adicional, el cual es que el despido del empleo se haya dado como consecuencia del

estado de embarazo. Esta posición se evidencia claramente desde las sentencia T-426 de

1998 y que es posteriormente reafirmada, entre otras en la SU-879 de 1998.

• En materia probatoria se han presentado diferentes posiciones sobre como debe

acreditarse suficientemente la afectación al mínimo vital de la madre. La Corte ha

tenido variaciones jurisprudenciales ya que en algunos casos no acepta las simples

afirmaciones de la accionante sino que requiere pruebas así sean sumarias de esta grave

afectación. En otras oportunidades la Corte ha decidido que el simple hecho de no

recibir un sueldo lleva a que se presuma que se da una afectación al mínimo vital de la

mujer embarazada y que en todo caso, es la entidad demandada quien debe entrar a

controvertir la afectación que alega la actora.

• Respecto del requisito que impone que el empleador conozca del estado de embarazo, la

Corte ha dicho que este conocimiento no se realiza únicamente mediante

comunicaciones escritas, ya que existen eventos que permiten que el empleador sepa

del embarazo y que por lo tanto dan cumplimiento a esta exigencia. Uno de estos

eventos puede ser una incapacidad laboral a causa de un embarazo riesgoso. De todas

formas, se presume que el empleador conoce del embarazo cuando este genera un hecho

notorio, lo cual se presume que ocurre a partir del quinto mes de embarazado.

• El Código Sustantivo de Trabajo establece una presunción, y es que si el retiro del

cargo se da durante el período denominado fuero de maternidad la causa del despido es

el embarazo.

• En cualquier caso, no se puede aducir como causa justificante de la terminación del

contrato el que haya llegado el término pactado al inicio del contrato a término fijo.

103

Dice la Corte que si el servicio ha sido prestado adecuadamente por parte del

trabajador, y si aún persisten las causas que dieron origen a la relación laboral, no puede

verse afectada la expectativa del trabajador en mantener su empleo, y por lo tanto, el

contrato le deberá ser renovado.

104

ANÁLISIS CRÍTICO

* La Corte ha consolidado indudablemente su posición frente a la protección especial que

deben recibir la mujeres embarazadas, debido a que en desarrollo de los postulados del

Estado Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en estado de

embarazo conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de

una particular protección por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros,

el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado; a no ser

discriminada por razón de su estado de embarazo, a recibir algunos derechos o prestaciones

especiales mientras se encuentre en estado de gravidez; y, al amparo de su mínimo vital

durante el embarazo y después del parto. Adicionalmente, la especial protección

constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la

familia.

Es por lo tanto muy reconfortante observar como el debate que alguna vez se presentó en la

Corte de si estas mujeres debían disfrutar de una protección más amplia o no, quedó

superado y en sobre ese punto, la jurisprudencia es clara al reconocer dicha protección en

sentido amplio.

* Ya que la acción de tutela es una acción que requiere de condiciones excepcionales, no

toda vulneración a un derecho fundamental se deberá conocer por el juez constitucional.

Este solo conocerá de casos excepcionales que impliquen que la tutela funcione como un

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo es la afectación del

mínimo vital de la madre y su hijo al haber sido vulnerados los derechos especiales que le

confiere el estado; o cuando se debatan asuntos meramente constitucionales, siempre que

sea flagrante la violación de las normas que consagran esta protección especial y que de

ello se derive un daño considerable.

Debido a esta excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido ciertos requisitos que

exigen la comprobación de elementos fácticos determinados para que el amparo pueda ser

105

concedido por el juez de tutela. Estos requisitos tenían inicialmente un matiz más objetivo

puesto que dentro de su comprobación no se exigía valorar si el despido realizado por el

empleador había sido determinado en razón del estado de embarazo de la trabajadora. Esta

posición se empezó a ver menos frecuentemente ante el fortalecimiento de un sector de la

Corte que decidió adoptar adicionalmente un quinto elemento como requisito para la

procedencia de la tutela.

Es claro que a menor cantidad de requisitos exigidos por el tribunal constitucional, será

mucho más factible que el recurso de amparo sea procedente a favor de la mujer lo incóa.

Si bien este quinto elemento consistente en que el despido sea consecuencia del embarazo

busca establecer si hubo un trato desigual, esto no es requisito para que eventualmente se

pueda ver vulnerado el derecho a la estabilidad reforzada de una mujer embarazada, y, que

como consecuencia de ello se pongan en peligro su vida y la de su hijo al verse afectado su

mínimo vital.

Consideramos que si bien el elemento de la desigualdad puede reflejar que se presenta una

múltiple vulneración a los derechos de la madre, ya que se ataca un derecho fundamental,

además del mínimo vital y los otros que según el caso se puedan evidenciar, no es correcto

que la Corte haga que la protección del juez dependa de la vulneración al derecho

consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Compartimos la posición expresada en la

sentencia T-1084 de 2002 en la cual se dice que “La especial protección que se le brinda a

la mujer embarazada surge principalmente de la protección al derecho fundamental a la

maternidad y de manera secundaria, a los demás derechos fundamentales afectados con

ocasión del despido, como la estabilidad laboral, el mínimo vital o la seguridad social,

porque así lo imponen el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad,

y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza.” (subrayado nuestro).

Consideramos pues, que la violación al derecho a la igualdad no debe convertirse en

obstáculo para que la jurisdicción constitucional pueda tutelar un caso, en el que por

cumplirse con los otros cuatro requisitos, sea necesaria la protección del juez para evitar la

106

afectación al derecho a la maternidad al perjudicarse directamente el mínimo vital de la

madre y su hijo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para la viabilidad del recurso de amparo,

deben ser coherentes con la finalidad que se pretende conseguir al instaurar dicha acción,

por lo tanto, si lo que se busca tutelar es el derecho a la maternidad, no entendemos como

es que este no se podría defender eventualmente si en el caso en cuestión no se presenta una

violación al derecho a la igualdad. Ambos derechos tienen entidades diferentes que no

dependen el uno del otro, y ya que la discriminación por el embarazo es solo uno de los

eventos en el cual el derecho a la maternidad se ve vulnerado en el ámbito laboral, no

consideramos necesario que la jurisprudencia exija su concurrencia para poder tutelar la

protección especial de la cual gozan las mujeres embarazadas por encontrarse en este

estado.

* Pese a nuestra posición personal sobre la conveniencia de analizar la violación del

derecho a la igualdad para determinar si se deben tutelar los derechos de la mujer

embarazada, es cierto que la seguridad jurídica es un bien de vital trascendencia en

cualquier ordenamiento, y si la posición de la Corte respecto de las mujeres embarazadas

que se analizó en la SU-879 de 2000 fue la de declarar que la acción no podía prosperar por

no haber sido su despido consecuencia de su embarazo sino de la liquidación de la Caja

Agraria, esperaríamos cierta coherencia de parte de esta Corte frente a las futuras acciones

de tutela que se puedan iniciar a raíz de la reestructuración de las entidades estatales tanto

del orden nacional como territorial. Debemos igualmente tener en cuenta que el retén social

establecido por la Ley 790 disminuirá notablemente los conflictos originados de manera

directa por la desvinculación del trabajador, ya que de manera legal se establece una mayor

estabilidad a los sectores que la Corte ha considerado tradicionalmente como merecedores

de una especial protección por parte del Estado.

Es importante reconocer sin embargo, que en caso de obviar el análisis de la

consecuencialidad del embarazo con el despido, la decisión de la Corte deberá ser similar

respecto de las mujeres despedidas. En el caso ya tratado por la corporación, no se probó

107

que se hubiese puesto en riesgo el mínimo vital de las mujeres embarazadas debido a que se

pagaron efectivamente las indemnizaciones a que había lugar y se realizaron los aportes

correspondientes al sistema de salud en seguridad social.

Si el Estado asegura que este mínimo requerido por la madre no se vea afectado, es de

esperar que las posibles acciones de tutela que se lleguen a instaurar no fructifiquen.

* Frente a la sutil variación que ha presentado la Corte ante el rigor probatorio frente a la

afectación del mínimo vital, consideramos que no se puede considerar que en algunos casos

se exijan pruebas diferentes a la aseveración realizada por las madres afectadas, mientras

que en otras ocasiones la corporación considere que la afirmación realizada es suficiente.

Es lógico que cuando las madres son cabeza de familia, se considere probada la afectación

al mínimo vital, pero en esos casos la prueba viene dada en razón de este hecho especial ya

que al seno familiar no ingresa más dinero que aquel que la madre devenga en razón de su

salario, pero esta situación no es entendible cuando mujeres que sin alegar esta situación u

otra similar son puestas en condiciones probatorias diametralmente opuestas que traen

como consecuencia la procedencia de la tutela para una y la improcedencia para la otra.

Sería más adecuado, para la efectiva protección del derecho vulnerado, así como más

concordante, de acuerdo con la gran relevancia que adquiere esta tutela especial a una

mujer gestadora de vida, que la simple aseveración de afectación al mínimo vital fuese

suficiente para que el juez de tutela exigiese al empleador el tener que desvirtuar esta

afirmación.

Decimos esto, ya que es apenas lógico que la imposibilidad de percibir un salario afectará

en mayor o menor medida el cuidado que la madre podrá dar a su hijo y a si misma.

Adicionalmente, es menester recordar que el hecho alegado es similar al realizado en la

demanda de alimentos, en la cual la imposibilidad de obtener ingresos suficientes que le

procuren satisfacer ciertas necesidades no debe ser probada por el demandante, ya que se

convierte en una negación indefinida, que de acuerdo con las normas generales del derecho,

no deberá ser probada por quien la alega.

108

Finalmente recordamos que es el empleador quien se encuentra en una posición dominante

frente al trabajador y es por eso que a este último se le deben dar unas mayores ventajas

para que pueda asegurarse una real garantía de sus derechos y si el empleador se dispone a

dar por terminada una relación contractual, debe conocer y ser responsable por las

consecuencias que esto acarree. En todo caso, será prudente no conformarse con la mera

afirmación de este hecho, ya que como hemos visto en algunos casos, una prueba que

fácilmente pudo haber sido aportada a tiempo y que tal vez por confianza no lo fue, hace

que la acción se vuelva improcedente.

De igual forma, será sencillo para el empleador probar que debido a la oportuna

cancelación de las indemnizaciones a que haya lugar, el mínimo vital de madre e hijo

quedan salvaguardados.

Este trabajo nos permite tener un espectro más amplio de la materia y nos sirve como

soporte para argumentar en casos similares, previendo cualquier aspecto que eventualmente

pueda perjudicar el interés que se esté defendiendo.

Esperamos pues que con esta labor, el lector se logre adentrar y conocer los sutiles debates

que aún persisten en esta materia y que de seguro pasarían inadvertidos a quien, sin realizar

un análisis detenido del mismo se remite a un limitado número de sentencias que traten el

punto. ¿Cuál será el devenir de este enfrentamiento de posiciones?, ¿Cómo afectará este

desenvolvimiento la aplicación de la tutela especial reconocida constitucionalmente?. Estas

cuestiones se irán resolviendo a la par con la expedición de nuevos fallos, en los cuales de

seguro surgirán nuevos interrogantes.

109

CUARTA PARTE

LIMITES FRENTE AL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI * Germán Camilo Gantiva Hidalgo


INTRODUCCIÓN

La primera parte de este trabajo, se enfocó en dar a conocer la jurisprudencia de nuestra

Corte Constitucional en lo relacionado con los límites frente al ejercicio del ius variandi, en

el período comprendido entre el año 1991 – 1999. En ese primer trabajo, se reconocieron

cuatro límites:

1. La propia dignidad del trabajador, lo que implica que el trabajador sea considerado

un fin en sí mismo y no se considere simplemente como un medio para alcanzar

los fines que el empleador se proponga77.

2. El ius variandi no puede colocar al trabajador en una condición que le resulte

injusta y que incluso pueda llegar a derivar en desmejoras en la salud física o

mental del trabajador78.

77 Sentencia T- 407 del 5 de Junio de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

110

3. Otro límite señalado fue la protección al derecho a la vida, ante la posibilidad que o

bien el trabajador necesite que se efectúe el traslado de su sitio de trabajo. O bien

sea reconsiderado el traslado que lo está afectando79 .

4. Límite a la salud física y mental de los niños del trabajador80.

Así, en este nuevo desarrollo jurisprudencial, se tratará de mostrar si la lista de límites antes

mencionada se ha mantenido estática durante el período objeto de análisis de este trabajo, o

si por el contrario esta lista se ha modificado.

78 Sentencia T- 441 del 12 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. También puede verse en relación con el límite de la salud del trabajador, T-484 del 27 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 79 Sentencias T-484 del 27 de Octubre 1993 M.P José Gregorio Hernández y T-120 del 12 de Marzo de 1997 M.P Carlos Gaviria Díaz. 80 Sentencia T-503 del 13 de Julio de 1999 M.P Carlos Gaviria Díaz.

111


I. De los límites del ius variandi

La Corte Constitucional durante este período, ha reiterado su jurisprudencia81 en el sentido

de entender el Ius Variandi como la facultad del patrono para realizar modificaciones de

las condiciones de trabajo durante el curso de la relación laboral. Claro está, dicha facultad

no resulta absoluta, existen ciertos límites que la Corte ha reconocido en su jurisprudencia:

1. Respeto a los derechos fundamentales en cabeza del trabajador

1.1) El ejercicio del derecho del ius variandi no puede ser violatorio de los derechos

fundamentales que se encuentran en cabeza del trabajador, es así como la Corte lo

estableció en la sentencia T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández:

“(...) (“ius variandi”) no es absoluta, pues ella puede resultar violatoria de derechos

fundamentales si se ejerce de modo arbitrario y sin una clara justificación sobre el

motivo por el cual los cambios se producen y en torno a su necesidad.

(...) El llamado “ius variandi” es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto

relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.”

1.2) En este mismo sentido podemos observar la sentencia C-386 del 5 de Abril del 2000

M.P Antonio Barrera Carbonell, en la que se demandó la inconstitucionalidad del literal b)

parcial, del artículo 1° de la Ley 50 de 199082

81 Ver, por ejemplo, las sentencias C-386 del 5 de Abril de 2000, M.P Antonio Barrera Carbonell, T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández, T-209 del 22 de Febrero de 2001, M.P Alfredo Beltrán Sierra, T-346 del 30 de Marzo de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería, T-611 del 8 de Junio de 2001, M.P Jaime Córdoba Triviño, T-1094 del 17 de Octubre de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, T- 468 del 13 de Junio de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett 82 Artículo 1°. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

112

La Corte en sus consideraciones, haciendo referencia al ius variandi, señala que en el

ejercicio de los poderes que emanan de la subordinación, el empleador no puede atentar

contra los derechos fundamentales, los establecidos en el código laboral, ni contra los

establecidos en el contrato de trabajo, convención, pactos colectivos, los derechos

reconocidos unilateralmente por parte del empleador o los acordados por las partes.

(Subraya fuera de texto)

Así, la Corte en éste fallo de constitucionalidad, trae a colación la sentencia T- 407 del 5 de

Junio de 1992 reiterando que:

“(…) el ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma

constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N),

así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el Art. 53 de la

Carta en lo que concierne al estatuto de trabajo... En últimas debe tomar en cuenta

que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman

al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano

libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia

distributiva a cargo del patrono”83.

En relación con este límite (respeto por los derechos mínimos del trabajador), se encuentra

también la sentencia T -346 del 30 Marzo del 2001 con ponencia de Jaime Araújo

Rentaría.

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste

para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato y no

deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

83 Sentencia C-386 del 5 de Abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

113

2. Que no implique desmejoras a la situación del trabajador

En sentencia T-965 de Julio 31 del 2000 la Corte reitera su jurisprudencia respecto a otro

límite del ius variandi geográfico al decir que el traslado debe obedecer a necesidades del

servicio y que no implique condiciones menos favorables para el empleado. En este mismo

sentido se puede consultar la sentencia T- 468 del 13 de Junio del 2002.

3. Si se efectúa un traslado, se debe realizar a cargo equivalente al original

Al tratarse del ius variandi geográfico, los traslados deben realizarse a cargos equivalentes

al original (misma categoría y funciones afines), pero además, en algunas ocasiones se

deberá consultar el entorno social del trabajador, para evitar perjuicios de gran

envergadura, así fue señalado por la Corte en reiteración de jurisprudencia en la sentencia

T-1234 del 22 de Noviembre de 2001.

4. Respeto a las condiciones dignas y justas

En la sentencia T-611 del 8 de Junio de 2001, M.P Jaime Córdoba Triviño, se reitera la

jurisprudencia84 de los límites al ius variandi: el respeto a las condiciones dignas y justas

(Art. 25 C.P) y respeto de los principio mínimos fundamentales que se establecen en el

artículo 53 Constitucional85.

5. No desconocer el núcleo esencial del derecho del trabajo

En la sentencia T -611 del 8 de Junio de 2001 M.P Jaime Córdoba Triviño, citando

jurisprudencia unificadora (sentencia SU- 519 DE 1997), la Corte señaló que:

84 Sentencia T- 483 del 27 de Octubre de 1993, M.P José Gregorio Hernández. 85 También se puden ver las sentencias T -346 del 30 de Marzo del 2001, M.P Jaime Araújo Rentaría, sentencia T- 047 del 31 de Enero de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis y la sentencia T-218 del 21 de Marzo de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis

114

“En virtud del ius variandi el patrono no puede desconocer el núcleo esencial del

derecho al trabajo ni puede contrariar el principio de a igual trabajo igual salario

para establecer diferencias que fomenten discriminaciones salariales o presiones en

contra del derecho de asociación sindical”.

Es importante, para efectos prácticos e intelectuales aclarar lo que se debe entender por

núcleo esencial del derecho al trabajo, pues éste, no sólo hace referencia al derecho a una

remuneración sino además a la facultad de ejercer la actividad laboral escogida.

6. Del límite que el ius variandi encuentra en el fuero sindical

En la sentencia C-201 del 19 de Marzo de 2002 con ponencia de Jaime Araújo Rentaría, la

Corte se pronunció respecto a la constitucionalidad de varias disposiciones normativas del

Código Sustantivo de Trabajo que regulan temas atinentes al régimen del sindicato. Dentro

de las disposiciones demandadas se encontraban los artículos 405 y 408 del CST86, la Corte

en sus consideraciones encuentra que dichas disposiciones se ajustan a la Constitución, por

cuanto consagran una garantía para el trabajador aforado en el sentido que el ius variandi

no puede ser ejercido por el empleador sin la respectiva autorización judicial, lo cual es

radicalmente diferente a entender como lo hizo el demandante que en esas normas se

faculta al empleador para desmejorar las condiciones de los trabajadores y al juez para que

autorice al empleador a desplegar una conducta en tal sentido, sin que se califique la justa

causa para ello.

II. ¿Los límites mencionados operan con igual rigor tanto en el ámbito público como

en el privado?

86 Art. 405. “Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos , ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo.” Art.408 “El juez negará el permiso que hubiere solicitado el patrono (hoy empleador) para despedir a un trabajador amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo, o para trasladarlo si no comprobare la existencia de una justa causa (...)”. (Los apartes subrayados y en negrilla fueron los demandados)

115

1. En sentencia de tutela T- 355 del 27 de Marzo de 2000 con ponencia de José Gregorio

Hernández se recalcó que la Corte mantiene una línea jurisprudencial al señalar que el

trato dado al ius variandi no puede ser igual en tratándose de miembros que pertenecen a

organismos estatales, donde no sólo se compromete el interés individual. Tal es el caso de

los organismos que integran la Fuerza Pública, ya que sus miembros durante la prestación

de su servicio están sujetos a una mayor flexibilidad, claro está, sin desconocer sus

derechos fundamentales.

2. Una de las posibilidades del ejercicio del ius variandi es efectuar traslados. Sin embargo,

aún cuando se pueda aplicar tanto en la esfera de lo público como de lo privado, en materia

de traslados existen diferencias según sea el tipo de empleador, porque al tratarse de una

entidad estatal media siempre el interés general y los principios de la función pública que

les permiten tomar decisiones en forma más expedita. Así, algunas entidades cuentan con

plantas globales y flexibles87, las cuales le permiten a la administración pública mayor

capacidad de manejo de su planta de funcionario, con el objeto de ser más eficientes en la

prestación de su servicio y atender las cambiantes necesidades del servicio88. Así, este tipo

de plantas les permite a estas instituciones reasignar a sus funcionarios en las diferentes

dependencias del territorio nacional, claro está, atendiendo siempre a criterios razonables

que sólo tienen por objeto la mejor prestación del servicio.

3. Para poder tener un mayor entendimiento sobre los efectos de límites al ius variandi, la

Corte en sentencia T-1094 del 17 de Octubre de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, se

pronunció en el siguiente sentido:

“(...) es menester distinguir dos situaciones concretas : i) Las relacionadas con

actividades que no comportan el carácter de esenciales ni comprometen 87 Fiscalía General de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Registraduría Nacional del Estado Civil, la Aeronáutica Civil, cuerpos de la Fuerza Pública, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 88 Sentencia T- 468 del 13 de Junio del 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett. En relación con el manejo que se le da a las plantas globales y flexibles se puede ver entre otras sentencias, T-615 del 18 de Diciembre de 1992, M.P José Gregorio Hernández, T-715 del 16 de Diciembre de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández, T-965 del 31 de Julio de 2000, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1498 del 2 de Noviembre de 2000, M.P Martha Victoria Sáchica, T-346 del 30 de Marzo de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería

116

directamente funciones propias del Estado, evento en el cual el ejercicio del ius

variandi es de aplicación restrictiva, y ii) Las relacionadas con actividades

esenciales dentro del cumplimiento de los fines del Estado, caso en el cual el

empleador goza de un mayor grado de discrecionalidad o flexibilidad para el

ejercicio de esta potestad, precisamente, en razón de la naturaleza de tales

actividades y del objetivo social que se persigue con el cumplimiento de las

mismas”

III. Procedencia de la acción de tutela para controvertir el ius variandi

En la sentencia T-965 de Julio 31 del 2000 se deja en claro que en el ámbito público, en

principio, la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir la legalidad o

constitucionalidad de las decisiones de traslado, ello sería competencia del juez

contencioso administrativo. Sin embargo, resulta relevante la síntesis que hace la Corte de

su jurisprudencia, estableciendo las circunstancias en las que sería procedente la tutela, y en

la que sostiene:

“(...) la precitada acción sólo es viable si se encuentra que el acto de traslado es

ostensiblemente arbitrario, siempre que, adicionalmente, se cumpla alguna de las

siguientes condiciones:

(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del

servidor público o de alguno de sus miembros del núcleo familiar, especialmente

porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle

el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es

intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo

familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u

originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando

quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o integridad

personal del servidor público o de su familia(...)

Ha negado la procedencia de la acción de tutela cuando no resulta como efecto

inevitable del traslado, una verdadera ruptura de la unidad familiar o una afectación

117

inevitable de la salud del empleado o de los miembros de su familia. Igualmente, la

jurisprudencia ha negado el amparo constitucional, cuando el afectado argumente

el desmejoramiento de las condiciones materiales o de la infraestructura de trabajo;

alegue la vulneración del derecho a la educación porque deba abandonar estudios;

o, aduzca una desmejora relativa de sus condiciones económicas por un aumento de

los gastos necesarios para trasladarse a la localidad de destino(...)

(...) el hecho de que no proceda el amparo constitucional no significa que la

persona afectada no pueda acudir a otro medio de defensa judicial (...)”89

En este mismo sentido sobre la procedencia o no de la acción de tutela como mecanismo

apto para cuestionar el ius variadi encontramos la sentencia T-209 de Febrero 22 del 2001;

la sentencia T- 346 del 30 de Marzo del 2001; sentencia T-383 de Abril de 2001, y la

sentencia T-1234 del 22 de Noviembre de 2001.

89 Sentencia T-965 del 31 de Julio de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

118

CONCLUSIONES

1. Los siguientes son los límites al ejercicio del ius variandi reconocidos por la

jurisprudencia durante este periodo:

• Respeto a los derechos fundamentales

• No desmejoramiento a la situación del trabajador

• Al tratarse de traslado debe realizarse a un cargo equivalente

• Respeto a las condiciones dignas y justas

• No desconocimiento del núcleo esencial del derecho del trabajo

• En el fuero de que gozan ciertos trabajadores sindicalizados

2. La aplicación de los límites señalados será restrictiva o flexible, según el empleador

tenga carácter privado o público. Será restrictiva en tratándose de empleadores con carácter

privado, y cuando sea un empleador de carácter público, respecto de actividades que no

tienen el carácter de esenciales ni comprometen directamente funciones propias del Estado.

Por el contrario existe una prerrogativa en cabeza de entidades de carácter público ya que

por el servicio que prestan, se les ha reconocido que se encuentren constituidas por plantas

globales y flexibles, respecto de las cuales la aplicación de los límites al ius variandi se

lleva a cabo de forma flexible, claro está, sin desconocer nunca los derechos fundamentales

de los trabajadores.

3. En el ámbito público en principio la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir

la legalidad o constitucionalidad de las decisiones que impliquen el traslado del

funcionario público, sin embargo, esta posibilidad ha sido restringida por la Corte a ciertos

eventos donde el acto además de ser ostensiblemente arbitrario debe ser acompañado de

otras circunstancias tales como la afectación de la salud del trabajador o de un miembro de

su familia, cuando se pone en peligro su vida o la de un miembro de su familia, o cuando el

traslado tiene como consecuencia necesaria el rompimiento de la unidad familiar .

119

ANÁLISIS CRÍTICO

En el desarrollo de la relación que surge a partir del contrato laboral celebrado entre

empleador y trabajador, se presentan una serie de obligaciones, derechos y facultades

radicadas en cabeza de cada una de dichas partes. Dentro de las más importantes facultades

que se encuentran en cabeza del empleador, es la facultad que tiene éste para modificar

durante la ejecución del contrato de trabajo, las condiciones de trabajo acordadas con el

trabajador, en cuanto al tiempo, modo y lugar. Esta facultad de modificación, se deriva del

poder de dirección empresarial y de subordinación, por medio de las cuales se le facilita al

empleador la consecución de los fines empresariales. Sin embargo, bajo el pretexto de la

consecución de los fines empresariales, no puede pretenderse transgredir los derechos cuya

titularidad corresponde al trabajador, pues él es una persona a quien se le debe dar un trato

como tal y no como un simple medio a servicio del empleador.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en cuanto al señalar que el ius variandi

no es absoluto, por tanto, su ejercicio encuentra límites tales como: respeto a la dignidad

del trabajador, que no implique desmedro a la situación del trabajador, respeto a los

derechos fundamentales en cabeza del trabajador, etc. Estos límites, reconocidos por la

Corte Constitucional no han sido expuestos como si se tratara de una lista taxativa, por el

contrario, se han venido reconocido nuevos límites según la situación fáctica de que se

trate. El que la Corte no haya formulado una lista taxativa, reconoce que la facultad del ius

variandi no sólo pueda ser usada en un solo sentido o es pétrea, muy por el contrario el

ejercicio del ius variandi tiene un espectro de aplicación amplio cuyas consecuencias se

irradian a las diferentes facetas de la vida del trabajador, por ello, resulta conveniente el

modo cómo la Corte Constitucional en materia de limites al ius variandi, se ha pronunciado,

es decir, sin restringir los límites a un catálogo jurisprudencial.

Pero, se podría decir que la gama de límites establecidos por la Corte tienen como eje o

centro, el reconocer que el trabajador es una persona y no un simple medio, pues es a

partir de este concepto que se le impone al empleador la obligación de analizar la

120

situación personal del trabajador, a quien busca modificarle sus condiciones laborales, para

determinar si con la variación a la situación laboral, se vulneran los derechos en cabeza del

trabajador o de uno de los integrantes de su núcleo familiar, tal y como puede suceder con

sus hijos.

Estudiando así los límites al ius variandi, se podría entender que dichos límites sólo se

erigen como restricciones al empleador que le impiden la consecución de los fines

propuestos en virtud de la iniciativa empresarial. Por el contrario, los límites que se han

reconocido, propenden a estructurar relaciones laborales dentro de entornos de respeto por

la dignidad, revirtiendo en beneficio de ambas partes contratantes, pues de un lado se le

garantiza al trabajador el respeto a sus derechos y por el otro lado, no se le niega al

empleador alcanzar los fines pretendidos, sino que se le permite alcanzarlos en un marco

contractual, en el que él actúa como un sujeto que se adecua al derecho que rige en un

momento determinado en un territorio determinado.

121

QUINTA PARTE

IUS VARIANDI POR INICIATIVA DEL TRABAJADOR * Germán Camilo Gantiva Hidalgo


INTRODUCCIÓN

En la primera parte de esta investigación, se señaló que el ius variandi a petición del

trabajador surgió en el año de 1992 en la sentencia T-593 con ponencia de José Gregorio

Hernández, en la cual la Corte sopesó el derecho que tiene el empleador de dirigir su

empresa y los derechos de una trabajadora madre de familia que busca el traslado del lugar

de trabajo atendiendo a circunstancias especiales que rodeaban el caso.

Los pronunciamientos que se habían dado al respecto se cimentaban en tesis como la

aplicación del trato diferencial positivo, el cual busca la protección de ciertas personas que

se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, cuyo objetivo es alcanzar una

igualdad real y efectiva.

Sin embargo, la protección al ius variandi a iniciativa del trabajador sólo había sido

intentado por docentes vinculados al Estado como servidores públicos, caso en el cual la

Corte manifestó que ante la inexistencia de una plaza para reubicar al docente, no se

122

Luis

Hasta cuando? Antes de la sentencis T-593? Antes de este analisis? CAMILO

vulnerarían los derechos fundamentales del docente y se daría aplicación a la noción trato

diferencial positivo, dándole trámite preferente a la solicitud respecto a otras solicitudes.

123


En la presente investigación podremos distinguir los adelantos que en la jurisprudencia se

han presentado en torno al Ius Variandi por iniciativa del trabajador. No obstante, es

necesario precisar que hasta el momento los pronunciamientos que sobre el particular ha

hecho la Corte Constitucional, han sido bastante casuistas, por lo que resulta del todo

complejo trazar una línea jurisprudencial con parámetros claramente demarcados. Es por

esto que la evolución del ius variandi a petición del trabajador, ha ido avanzando de la

mano con la protección de otros derechos, de rango fundamental.

I. ¿En qué situaciones el trabajador podría hacer uso del ius variandi?

1. Trabajo en condiciones dignas y justas

La Corte al abordar la garantía de realizar el trabajo en condiciones dignas y justas, en la

sentencia T-026 del 24 de enero de 2002 dispuso que esa garantía se puede abordar desde

una doble perspectiva, por un lado desde las facultades del empleador en uso del ius

variandi, sujetándose a los límites constitucionales, y desde otra perspectiva supone la

facultad del trabajador de exigir la satisfacción de las garantías necesarias para el

cumplimiento de su labor, es decir, supone una facultad para el trabajador de demandar de

su empleador una conducta activa en su favor.

2. Protección a la salud

En la sentencia T-077 del 29 de Enero del 2001 la actora Bethsy Burgos de Anzola solicita

su reubicación alegando el impacto negativo que ocasionó en su núcleo familiar el traslado

a la ciudad de Tunja y el no favorecimiento del clima para su salud; pese a que es negada la

tutela por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial, la Corte deja en

claro que existen ciertas circunstancias especiales en las cuales se puede mediante la tutela

124

ordenar el traslado del trabajador para que sus derechos no sean conculcados, verbigracia,

situaciones de salud, para que pueda llevar a cabo su labor en una ciudad donde pueda ser

atendido, siempre que exista una vacante en la que se le pueda reubicar.

En este mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-704 del 5 de Julio de 2001,

con ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que reiterando jurisprudencia1,

dispuso: “(...) es perfectamente posible para el juez de tutela ordenar el traslado de

trabajadores del Estado, o que se agoten todas las gestiones pertinentes en caso de no

existir vacantes, para salvaguardar sus derechos en condiciones dignas y justas, y a la

salud en conexión con la vida y la integridad física, que son desconocidos cuando por

razón de la distancia, del difícil acceso a los lugares de trabajo y de las particulares

condiciones de salud, los trabajadores tienen que arriesgar su integridad física y hasta su

vida para asistir al empleo y cumplir con su deber.” (Subraya fuera de texto)

3. Protección a la vida

Dispuso la Corte en la sentencia T-704 del 5 de Julio de 2001 “(...) No sólo se está

vulnerando el derecho a la vida cuando está cercano a la muerte, sino cuando el mal

estado de salud de la persona es tal que se está menguando su calidad de vida. Si el

trabajador tiene que someterse a dolores, incomodidades y menguas de salud por los

largos desplazamientos a su lugar de trabajo, es función del juez de tutela proceder en

concordancia para que cese tal vulneración.”

También en relación con la protección a la vida como fundamento para que el trabajador

ejerza el ius variandi, la Corte se pronunció al respecto en la sentencia T-752 del 17 de

Julio del 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil, en esta tutela, la actora Marlene Márquez, solicita

al DAS sea trasladada a la ciudad de Santa Marta o Barranquilla, la Corte observa que

respecto a su situación médica, los servicios requeridos han sido prestados de forma

idónea, así mismo, el empleador le facilitó los mecanismos para conservar la unidad

1 Ver sentencia T-694 de 1998 M.P Antonio Barrera Carbonell, T-455 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara, y T-023 de 1997 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

125

familiar más la actora desechó tales oportunidades y en cuanto a una situación que ponga

en peligro su vida lo que sería una consideración más para poder conceder el traslado

solicitado para la actora, la Corte señala que este peligro es inherente a su labor como

auxiliar de inteligencia en el DAS.

4. Protección a la libertad religiosa

Vale la pena comentar la sentencia T-982 del 13 de Septiembre del 2001 que fue

mencionada anteriormente cuando se habló del reintegro por vulneración a los derechos

fundamentales90. Recordemos que en los hechos de este proceso, la actora fue obligada a

trabajar los sábados pero debido a sus creencias religiosas ella solicitó que dichas horas de

trabajo fueran redistribuidas en el resto de la semana laboral, frente a lo cual hubo una

negativa por parte de su empleador.

Las facultades de dirección del empleador se ven limitadas si con estas se vulneran

derechos fundamentales de los trabajadores.

5. Cuando el trabajador sufra una disminución física

En la sentencia T-1040 del 27 de Septiembre del 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil. La Corte

en esta sentencia de tutela reconoce el deber que tienen los empleadores de reubicar a los

trabajadores que durante la ejecución del contrato de trabajo sufran disminución física, así

mismo se señaló que “el derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances

diferentes dependiendo el ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan

determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que

desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la

reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el

desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser

reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la

90 Ver. Cap. Derecho de Reintegro. Supra

126

obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la

oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.

(...) el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del

trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el ejercicio real de

este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para

que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor.”2

En el presente caso se le ordena a la empresa Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A.,

asignarle a la demandante un cargo con funciones compatibles con su estado de salud, así

como realizar la determinada capacitación.

2 Sentencia T-1040 del 27 de Septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

127

CONCLUSIONES

1. El ius variandi por iniciativa del trabajador se tutela, protegiendo derechos

fundamentales como lo son:

• Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas

• Derecho a la vida

• Derecho a la salud

• Derecho a la libertad religiosa

2. El ius variandi por iniciativa del trabajador no se limita a la posibilidad de solicitar

traslado del lugar de trabajo por parte del trabajador sino, también se puede ejercitar para

que sean modificadas otras condiciones, por ejemplo en cuanto al tiempo.

128

ANÁLISIS CRÍTICO

El ius variandi, es una palabra de origen latina que se traduce como “derecho de variación”,

ésta ha sido considerada como una facultad que tiene el empleador, es decir, puede o no

hacer uso de ella.

Cuando se le ha dado por título a este trabajo ius variandi por iniciativa del trabajador, no

significa con ello, que la jurisprudencia haya reconocido que esta facultad también se

encuentra en cabeza del trabajador, lo que queremos dar a conocer, es como el trabajador

puede por su iniciativa promover que el empleador modifique las condiciones laborales

durante la ejecución de un contrato de trabajo, sin embargo, el ius varindi en su sentido lato

conlleva, que desde su iniciativa hasta su concreción se encuentren en el ámbito exclusivo

del empleador, es decir, no existe ingerencia alguna por parte del trabajador.

Cuando hablamos del ius variandi en cabeza del trabajador, nos enfrentamos ante una

situación en la cual el trabajador siente que alguno de sus derechos está siendo conculcado

y por ello, promueve que el empleador modifique la relación contractual, puesto que al no

ser una facultad de aquél, por su propia voluntad no podría transformar o variar la relación

contractual. Los derechos que sirven de fundamento para promover el ius variandi, pueden

ser de diferente especie, tales como, derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la

libertad religiosa, entre otros. Esto nos permite inferir que el ius variandi por iniciativa del

trabajador debe su existencia a otro derecho cuya protección se busca.

El cambio fundamental que se observó durante el periodo analizado, tiene origen en la

propia iniciativa de los trabajadores, pues antes, éste sólo era intentado por profesores que

prestaban su servicio al Estado, por el contrario, durante este segundo periodo se pudo

observar como trabajadores del sector privado han motivado la modificación de la relación

contractual.

129

El que los trabajadores puedan de una forma fundamentada promover el ius variandi,

posibilita que la relación laboral, se ajuste a la realidad, según lo haga saber el trabajador al

empleador quienes son las partes del contrato de trabajo, sin embargo, como lo ha

señalado la Corte cuando sea el trabajador quien por su iniciativa ocasione el ejercicio del

ius variandi, éste, esta supeditado a que las condiciones del empleador así lo permitan,

pues nadie está obligado a lo imposible.

Así, con esta posibilidad la jurisprudencia está reconociendo que el trabajador quien

también es una verdadera parte del contrato de trabajo, tenga la posibilidad de hacer que el

empleador modifique la relación contractual, ello no significa que se le esté despojando al

empleador de una de las facultades que se le ha reconocido, por el contrario, en mi

criterio, se le está enviando el mensaje a los empleadores que se debe hacer uso del ius

variandi no sólo cuando las necesidades de la empresa así lo amerite, sino que se debe

también hacer uso de esa facultad, cuando determinadas situaciones particularísimas del

trabajador en la que se afecte alguno de sus derechos así lo exija, siempre y cuando ello no

agrave en gran medida la situación del empleador o como ya se dijo, lo ponga en una

situación imposible de cumplir.

130

SEXTA PARTE

SALARIO: NOCION Y ASPECTOS BASICOS *Catalina Santos Angarita

Germán Camilo Gantiva Hidalgo

INTRODUCCIÓN

En estudio jurisprudencial que se realizó por parte del grupo de investigación anterior

pudimos observar la importancia que ha dado la Corte Constitucional al pago del salario y

de cómo esta resaltó su estrecho vínculo con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales

como lo son el derecho a la vida, a la subsistencia, a la salud y al trabajo. Inclusive

consideró el hecho mismo del pago del salario como un derecho fundamental.

El grupo anterior mostró así mismo cual es el contenido prestacional que comprende el

concepto de salario y de cómo la Corte había pasado de una concepción un tanto

restringida, que se comprendía únicamente por los elementos contemplados en la ley, a una

concepción mucho más amplia, la cual toma en consideración el bloque de

constitucionalidad y con ello, el Artículo 1 del Convenio número 95 de la OIT que

establece: "El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su

denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por

acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud

131

de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o

deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

De acuerdo con esa disposición la Corte considera “que para efectos del significado que en

nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del

derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud

de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones

que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la

cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del

vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías,

horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen

remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado”91.

Al relacionarse tan estrechamente el pago efectivo del salario con el ejercicio de tantos

derechos fundamentales, la Corte debió estudiar cuando es procedente la solicitud del pago

de salario a través del la acción de tutela, puesto que no podemos considerar que en todo

caso que se adeude alguna suma por este concepto podremos remitirnos a la jurisdicción

constitucional, ya que en esa medida se estaría invadiendo la competencia de la jurisdicción

laboral y por otra parte se estaría alterando la función de la jurisdicción constitucional que

se transformaría en virtud de la realidad en una jurisdicción de pagos laborales.

En esta segunda parte del análisis jurisprudencial que nos corresponde realizar

analizaremos como ha sido la evolución de la jurisprudencia frente a estos temas

mencionados, pero además, profundizaremos en aspectos que anteriormente se habían

planteado pero que en los últimos años han sido desarrollado de manera más conciente por

parte de los magistrados de la Corte.

91 Sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1.999. MP. Carlos Gaviria Díaz

132


I. Noción de Salario

Sobre los aspectos generales que tocan con la noción de salario como tal, podemos

encontrar en este período varios pronunciamientos entre los cuales podemos encontrar

especialmente relevante la sentencia C-1218 de 200192 en la cual se demanda la

inconstitucionalidad de la totalidad del Artículo 134 de la Ley 115, la cual es la ley general

de educación93. En dicho pronunciamiento la Corte retrocede respecto de la posición

jurisprudencial lograda en la Sentencia de Unificación 995 de 1999 y regresa a una noción

de salario anterior y un tanto más limitada.

El actor de la acción pública de inconstitucionalidad consideró que la bonificación

establecida por la ley 115 en su artículo 134 genera una desigualdad manifiesta frente a los

emolumentos recibidos por otros educadores que no se encuentran en las zonas establecidas

en dicho artículo. Consideró igualmente que el recibir dicha bonificación constituía otro

salario, con lo cual se percibían dos salarios con dineros del tesoro publico por parte de una

misma persona, en violación de las disposiciones constitucionales.

La Corte dijo al respecto que:

“(L)a Corte en forma general ha sostenido que constituye salario “no sólo la

remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en

dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del

servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título

gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie

92 Sentencia C-1218 de 21 de noviembre de 2.001 MP. Álvaro Tafur Gálviz 93 Articulo 134: Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

133

no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a

cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en

especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por

disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para

ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados

convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador,

cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con

efectos en la liquidación de prestaciones sociales94”. ”95.

Cabe recordar que la primer y más restringida noción de salario intentada por la Corte se

expuso en la sentencia C-521 de 1995 con ponencia del magistrado Antonio Barrera

Carbonell. Posteriormente en la sentencia SU-995 de 1999 la Corte había adoptado una

noción mucho más amplia, la cual fue ratificada en sentencias posteriores tales como la T-

857 de 2000, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero y la T-003 de 2002 con

ponencia del doctor Alfredo Beltrán Sierra.

Si bien se da un desconocimiento de la jurisprudencia vigente pese a que considerábamos

que esta noción ya había sido superada, esta posición un tanto limitada no se expresa

después del análisis más profundo que había antecedido la noción adoptada en la sentencia

de unificación, razón por la cual, no consideramos que se produzca un enfrentamiento entre

posiciones de manera abierta, sino que lo dicho en esta providencia puede ser tan solo el

rezago de la tesis superada y que pudo ser adoptada sin haber sido previamente considerado

la discusión que se había dado sobre el punto en concreto.

Otro punto importante que toca la sentencia C-1218 de 2.001 es el acercamiento que realiza

la Corte Constitucional para armonizar la doctrina constitucional respecto de la sostenida

por el Consejo de Estado. En dicha sentencia se expone igualmente la interpretación que la

última corporación ha dado de la noción de salario, y la cual citamos a continuación.

94 Sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995. 95Sentencia C-1218 de noviembre 21 de 2.001 M.P. Alvaro Tafur Galvis

134

“Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado96, afirman

que, para el sector público, el concepto de salario comprende todas las sumas que

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios, tales

como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc.,

adicionales a la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos.”

Como vemos, esta sentencia tiene otro contenido realmente importante adicionalmente del

puramente jurídico. Constantemente se ha criticado la pugna mas o menos frecuente que se

presenta entre las altas cortes y sus posiciones jurisprudenciales y doctrinales, ya que las

interpretaciones que ellas realizan tienden a ser encontradas en varios puntos; sin embargo,

en lo que toca con la definición de salario, esta sentencia otorga un valor adicional ya que al

hacer referencia expresa a lo dispuesto por el Consejo de Estado da un matiz político de

uniformidad y seguridad a la decisión, la cual otorga un mayor valor al que tendría una

decisión que es solamente adoptada por una de las máximas corporaciones jurisdiccionales

colombianas.

La línea uniforme que se había venido trazando desde la expedición de la sentencia de

unificación SU-995 de 1.999 se vio truncada con lo dicho en la sentencia C-1218 de 2001,

sin embargo, fue retomada en otras sentencias, como por ejemplo en la T-003 de 2002 y

que se soporta a su vez en las sentencias T-081 de 2.000, la sentencia T-837 de 2.000 y la

T-857 del mismo año, todas con ponencia de Alejandro Martínez Caballero, las cuales

buscaban dar una mayor certeza a los operadores jurídicos al hacer breves recuentos

jurisprudenciales sobre el tema. Dicho magistrado busca exponer la evolución de las

96 Vid. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón, 21 de junio de 1996, Radicaciones No. 839 y No. 847. También en el Concepto de esa misma Sala y del mismo Ponente, del 21 de febrero de 1997, Radicación No. 954, rendido en los siguientes términos: “II. Elementos integrantes del salario. De conformidad con la ley, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones (artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la ley 50 de 1990)”.

Ver, igualmente, la Sentencia dictada por la Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, del 14 de noviembre de 1996, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Expediente No. 12242.

135

diferentes líneas jurisprudenciales y la tesis actual en cada una de ellas, por lo que para

nuestro análisis jurisprudencial constituyen un punto obligatorio de referencia al

incursionar en este nuevo período de investigación y crítica. La última de las sentencias

referidas expone los siguientes parámetros:

a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía

constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva

directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. (Sentencias T-089 de 1999, T-

211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992).

b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario

debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean

generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las

modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes

contratantes”97.

c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la

jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse

por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios a un

trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como

se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”98.

(Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de

1995).

d) En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para

reclamar los salarios en mora, la Corte consideró en la sentencia SU-995/99, que ello es

posible si se está ante un perjuicio irremediable que pone en peligro el derecho

fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos, claro está, que mientras "no

se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y

97 Sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 98 Ibid idem.

136

distintas de las que provienen de su trabajo”. En efecto, si hay elementos de juicio que

indican que el trabajador tiene otros ingresos que le permiten subsistir dignamente sin el

salario, la tutela no puede prosperar.

e) Así mismo, en principio no procede la acción de tutela para el reconocimiento,

liquidación o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo

puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia

T-01 de 1997 y SU-995 de 1999.

f) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto

es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y

psicológica”99. (Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de

1997).

g) El concepto de mínimo vital del trabajador no debe confundirse con la noción de

salario mínimo, como quiera que la “garantía de percibir los salarios y las demás

acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa, antes que en una

consideración meramente cuantitativa”100. De ahí pues, que la valoración del mínimo

vital corresponde a las condiciones especiales de cada caso concreto y no al monto de

las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas

mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su

trabajo”. Para entender lo anterior con precisión, puede consultarse también la

sentencia T-220 de 1998 y la T-439 de 2000.

h) En aquellos casos en los que el trabajador cumple con los requisitos legalmente

establecidos para declarar renta y complementarios, el juez de tutela podrá evaluar el

tiempo en que la mora patronal no le cause un perjuicio irremediable. (Sentencia SU-

995 de 1999).

99 Ibid idem. 100 Ibid idem.

137

i) El accionante debe indicar la vulneración al mínimo vital que alega, y el juez podrá

valorar las condiciones expuestas, con base en la buena fe, que deberá presumirse

(C.P. art. 83). Sentencia SU-995 de 1999.

j) La situación económica del empleador, sea este público o privado, no es un motivo

justificado para incumplir el deber legal y constitucional de pagar oportunamente los

salarios de los trabajadores. No obstante, si la deudora es una entidad pública, la

orden del juez de tutela “deberá ser que, en un término razonable fijado por el juez, se

cree una partida presupuestal, si no existiere, o se realicen las operaciones necesarias

para obtener los fondos, bajo el entendido de que los créditos laborales vinculados al

mínimo vital, gozan de prelación constitucional”101. Sentencias T-015 de 1995, T-146

de 1996, T-220 de 1998.

k) La orden que imparte el juez de tutela para proteger el derecho fundamental al

pago oportuno de los salarios podrá extenderse a la totalidad de las sumas debidas.

En otras palabras, en la sentencia SU-995/99 se precisó, que para lograr la completa

protección de los derechos fundamentales comprometidos, la orden debe extenderse no

sólo a las sumas adeudadas, sino a la garantía de pago de las mesadas futuras.

Tratándose de entidades públicas, si hay carencia de recursos, también el juez de tutela

debe ordenar que se cree la partida presupuestal correspondiente.

l) La prima semestral, según la SU-995/99 también es protegible por tutela, no así otras

prestaciones que previamente deben ser reconocidas y decretadas. Los aportes a la

seguridad social, consecuencia lógica de la relación laboral, también se deben proteger en

la decisión.

II. Forma de pago del Salario

101 Ibid idem.

138

Los parámetros expuestos por parte de la sentencia T-857 de 2.000 ya mencionada fueron

reiterados literalmente en la sentencia T-03 de 2.002 con ponencia del magistrado Alfredo

Beltrán Sierra. En esta oportunidad la sala tiene sin embargo la oportunidad de hacer

referencia a un tema que anteriormente no se había tratado con tanto detenimiento, y es

sobre la forma en la que el empleador puede liberarse de su obligación de pago del salario.

El asunto se aborda cuando el actor pide que la empresa para cual trabaja le pague el salario

adeudado y por lo cual se encuentra subsistiendo en condiciones deplorables. El actor

afirma que eventualmente la empresa demandada le entrega vales por diez mil pesos y hasta

por veinte mil pesos semanales, lo cual no le alcanza pasa suplir en lo más mínimo las

necesidades de su esposa y su hijo menor de edad.

La Corte, además de reconocer la imperatividad en el pago oportuno del salario al

trabajador, entra a estudiar la conducta del empleador con el pago en vales. Lo primero que

hace es analizar cuales son las disposiciones consagradas en el artículo 53 constitucional

para evidenciar que si bien nada se dice sobre la forma en que debe realizarse el pago, la

remisión que se hace a los tratados y convenios internacionales, así como su reiterada

jurisprudencia sobre el bloque de constitucionalidad le obligan a revisar si algo ha

dispuesto el ordenamiento internacional.

El Convenio 95 de la OIT en su artículo 3, numeral 1 dice que: “Los salarios que deban

pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en moneda de curso legal, y deberá

prohibirse el pago con pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considere

representativa de la moneda de curso legal”102.

La sentencia resuelve ordenar el pago de los salarios atrasados y además condena a que se

cancele en dinero el valor dado en vales, con lo cual lo pagado se entiende que se pierde a

favor del trabajador.

102 Sentencia T-03 de enero 17 de 2.002. Nótese como la misma Corte resalta la prohibición expresa del pago en vales al trabajador.

139

III. Pago de Salarios Durante la Huelga

En lo que toca con el derecho colectivo del trabajo hemos realizado una investigación

centrada con este amplio sector del derecho laboral103, sin embargo, en lo que toca con los

pagos a los trabajadores que se encuentran en huelga nos tendremos que referir en esta

parte del trabajo por cuestiones de unidad temática.

Ha sido controvertido durante este nuevo período de investigación el tema que ahora

tratamos, ya que se han producido tanto sentencias de constitucionalidad como sentencias

de tutela con visiones opuestas por parte de los magistrados integrantes de la Corte.

El primer debate sobre el tema se dio en razón de la demanda de inconstitucionalidad

presentada por los actores Alirio Muñoz y Diana Teresa Sierra104. En dicha demanda se

atacó el Artículo 449 del Código Sustantivo del Trabajo tal como fue modificado por la Ley

50 de 1.990105. Los actores consideraron que si la huelga es un derecho constitucional, se

opone al ejercicio de dicha previsión el que se suspendan los contratos laborales, ya que si

no se recibe suelde durante el período que esta dure, los trabajadores tienen que soportar las

consecuencias negativas de su decisión de declarar la huelga y en esa medida se trata de

evitar el ejercicio de este derecho. Les parece inconcebible que el ejercicio de un derecho

legitimo traiga consigo una consecuencia negativa. Consideran igualmente que es injusto

que se permita que algunos sigan trabajando en algunas dependencias, ya que ello merma el

poder del sindicato que ha declarado la huelga.

103 Ver Investigación Jurisprudencial Sobre Derecho Colectivo Del Trabajo 104 Sentencia C-1369 de octubre 11 de 2.000 M.P. Antonio Barrera Carbonell 105 Se transcribe la norma y se resalta en negrilla la parte demandada. Artículo 449. Subrogado por el artículo 64 de la ley 50/90. la huelga sólo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure. El empleador no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos, salvo en aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del respectivo inspector del trabajo, para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias o elementos básicos, y para la ejecución de las labores tendientes a la conservación de cultivos, así como para el mantenimiento de semovientes, y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias.

140

La Corte divide su análisis en varias partes para realizar un mejor análisis de la demanda

planteada e incluye el análisis de dos artículos más.

El Artículo 51 regula las causales por las cuales se produce la suspensión del contrato de

trabajo, que pueden ser imputables a una de las partes de la relación de trabajo o ambas, es

decir, tanto del trabajador como del empleador. Expresamente en el numeral 7 se prevé la

suspensión del contrato “por huelga declarada en la forma prevista en la ley”.

De otra parte, la segunda de las referidas disposiciones establece:

“Artículo 53. Efectos de la suspensión. Durante el periodo de las suspensiones

contempladas en el Art. 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el

servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero

durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya

surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los

trabajadores. Estos periodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar

vacaciones, cesantías y jubilaciones”.

La Corte realiza un recuento histórico sobre el ejercicio del derecho de la huelga para

mostrar como las consecuencias negativas de esta se han morigerado, ya que si en un

principio se podía despedir a los huelguistas, ahora se les prohíbe despedir o contratar

nuevo personal que reemplace las labores paralizadas. Para la Corte la suspensión no es

nociva ya que permite que el contrato se reanude después de la huelga.

Sobre el no pago de salarios, la Corte observa que con esa restricción se busca que se

propenda por una solución dialéctica y no una sometida a la presión ejercida por una de las

partes.

En todo caso la Corte no se conforma con este análisis y analiza con mayor cuidado el

argumento expuesto por el cual el ejercicio de un derecho legítimo está generando

consecuencias negativas y llega a la conclusión de que el contrato de trabajo es

141

sinalagmático perfecto y si el empleador no se beneficia debido al cese de actividades es

apenas lógico que el trabajador también soporte las consecuencias de la ausencia de

ingresos para la empresa. Expone otro argumento que compartimos plenamente y es que en

caso de mantenerse la obligación de cancelar salarios, el derecho de huelga se ejercería de

manera indiscriminada aun cuando no existiese un conflicto y los trabajadores tendrían una

remuneración asegurada por no trabajar.

El análisis del no pago de salarios se enmarca dentro de la equidad y si a la empresa le

corresponde soportar unas consecuencias negativas es lógica que tanto empleador como

empleados deban soportarlas.

Entra la Corte en otra etapa de su análisis para decir que la huelga puede ser lícita o ilícita.

En el segundo caso no se trata realmente de una huelga sino de un paro de actividades en la

cual los trabajadores no gozan de la protección otorgada por la declaratoria de huelga de

conformidad con la ley. Dentro de la huelga lícita, existe aquella que se produce por causas

legítimas respecto de las condiciones de trabajo y las cuales son imputables al empleador,

como cuando se incumplen deberes legales exigibles tales como el pago de salarios. En

estos casos, el empleador deberá seguir cancelando el monto de los salarios ya que

constitucionalmente el no pago de los salarios se deduce de la ausencia de culpa del

empleador en el cese de actividades, pero cuando este se debe exclusivamente a su

comportamiento nada justifica que no pague a sus empleados. Dicha culpa deberá ser

previamente declarada por parte de un juez para poder exigir el pago de los salarios

debidos.

Finalmente la Corte encuentra ajustado a la constitución el que se permita el ingreso a

ciertos empleados para que realicen actividades de conservación o indispensables para la

seguridad de las instalaciones tales como establece el Artículo acusado, ya que ello no

implica el desarrollo de actividades productivas corrientes para la empresa.

142

La Corte declara exequible la norma acusada bajo el entendido de que no hay lugar al pago

de salarios durante la huelga salvo que esta se genere por incumplimiento de deberes

exigibles al empleador.

Los magistrados José Gregorio Hernández y Alfredo Beltrán salvan sus votos de la

sentencia dictada, puesto que ellos considerar que al ser la huelga un derecho de rango

constitucional es ilógico que se establezca una consecuencia negativa no deseada por parte

de los trabajadores como lo es la pérdida de su salario, consecuencia que deben soportar

incluso aquellos trabajadores no sindicalizados que no tomaron parte en la decisión de la

declaratoria de huelga pero que igual deben acatar dicha decisión. Consideran igualmente

que en la práctica la instancia de la huelga se ve provocada por una reticencia del

empleador a llegar a un acuerdo con los trabajadores.

En otra sentencia; pero en esta ocasión una de tutela106, la sala pudo analizar el caso de una

profesora de una entidad pública declara que participó en una huelga y que pese a haber

recuperado el tiempo el ministerio no le había pagado el sueldo correspondiente. La Corte

al estudiar los hechos del caso se encuentra con que la trabajadora prestaba sus servicios a

una entidad pública educativa para las cuales se encuentra vedado el derecho de huelga

debido a la función que cumple dicho servicio público. Igualmente le hace ver a la

accionante que ella no participó en huelga alguna sino en un paro. Durante su análisis de

fondo, reitera lo expresado en la sentencia C-1369 de 2.000 al decir que en todo caso, el

empleador no tiene la obligación de pagar los salarios de los trabajadores huelguistas del

tiempo que dure la huelga, salvo que dicha huelga se produzca por una causa

exclusivamente imputable a él.

El mismo magistrado Araujo precisa el tema de la huelga imputable al empleador en la

sentencia C-201 de 2.002107, ya que si bien la Corte, con muy buen tino había establecido la

subsistencia unilateral de la obligación de cancelar los salarios a cargo del empleador

cuando este incumple con obligaciones que le son exigibles, la previsión legal establece

106 Sentencia T-1059 de octubre 5 de 2.001 MP. Jaime Araujo Renteria 107 Sentencia C-201 de marzo 19 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería

143

únicamente que se prohíbe declarar la huelga salvo de conformidad con la ley y por

incumplimiento de las obligaciones salariales.

En dicha demanda se ataca entre otras normas la disposición contenida en el Artículo 379

del Código Sustantivo del Trabajo108 tal como fue modificado por la Ley 584 de 2.000. El

actor considera que esta previsión hace imposible ejercer la huelga por culpa del empleador

por causa distinta a motivos salariales, así como imposibilita ejercer el derecho de huelga

por solidaridad entre organizaciones sindicales.

Lo primero que hace la corte al analizar la norma es analizar el concepto de salarial y si

bien reconoce que dicha noción debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto con su

jurisprudencia, en especial con la SU-995 de 1.999, por lo que se le da un sentido amplio,

reconoce en todo caso que dicha norma es restrictiva e impide el ejercicio de la huelga, por

lo cual afirma que “Como puede verse, el término salario, aunque amplio, tiene una

connotación que se circunscribe de manera exclusiva a la remuneración por el trabajo

realizado o, en palabras de la Corte, a la “retribución al servicio que se presta a un

empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual.”109 En este orden de

ideas, la huelga imputable al empleador por el incumplimiento de las obligaciones

salariales, a que hace referencia la norma acusada, está restringida a aquellas

circunstancias directamente relacionadas con el no pago del salario debido a los

trabajadores.

Sin ignorar, por supuesto, que el derecho a recibir oportunamente el salario constituye no

sólo un medio de subsistencia sino de dignificación del trabajo y la vida humana, la Corte

considera que la huelga puede ejercerse por los trabajadores afectados por el

incumplimiento de obligaciones distintas a las meramente económicas tales como, por 108 Se trascribe la norma y se resalta en negrillas la parte demandada. “Artículo 379. Prohibiciones. Es prohibido a los sindicatos de todo orden: (...) e. Modificado por el artículo 7 de la ley 584 de 2000. Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores;” 109 Sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell

144

ejemplo, el pago de los aportes al sistema de seguridad social o, en general, cualquier

deuda insoluta por parte del empleador distinta al salario o a los factores salariales, a que

puedan tener derecho los trabajadores por disposición legal, contractual o

reglamentaria.” (subrayado fuera de texto).

En todo caso, a renglón seguido la Corte aclara que tampoco debe considerarse que todo

incumplimiento contractual puede conducir a legitimar el ejercicio del derecho de huelga,

sino que será la autoridad competente quien deberá sopesar en cada evento la legitimidad

de la declaratoria.

Para terminar, la sala expone que ya que la normativa constitucional no restringe el derecho

de huelga para algunos tipos específicos de ella, se encuentra constitucionalmente

permitido la huelga por solidaridad, esto es, la que se adelanta por parte de los empleados

de un sindicato asociado a una confederación de sindicatos para solidarizarse con los

empleados huelguistas de otro sindicato confederado. La Corte considera en todo caso que

será necesario que ambos se encuentren perteneciendo a la misma asociación o

confederación de sindicatos.

En razón de lo anterior, se declara inexequible la expresión “salariales” de la norma

demandada.

IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria

El Código Sustantivo del Trabajo, atendiendo a la importancia del pago del salario y con el

fin de proteger al trabajador al momento de su entrega, consagró en sus artículos 138 y 139

el lugar y tiempo del pago, así como a quién debe hacerse el mismo.

De esta manera estableció, que:

145

“Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador

presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después que éste cese.

Queda prohibido y se tiene por no hecho el pago que se haga en centros de vicios o

lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que

se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.”110

De la misma manera, dispuso que:

“El salario se paga directamente al trabajador o a la persona que él autorice por

escrito”111

No obstante, y atendiendo que las citadas normas datan de hace más de 50 años, es preciso

tener en cuenta que los procedimientos administrativos de las empresas cada vez deben ser

más eficientes, lo cual ha sido fácilmente atendido por la tecnología y los servicios

prestados por las entidades financieras.

Es así como muchos empleadores han optado por hacer el pago del salario a sus

trabajadores a través de depósitos directos a sus cuentas bancarias, y de esta manera evitar

el dispendioso proceso de pagarle en cheque o efectivo a cada uno de sus trabajadores en el

sitio de trabajo. Con dicho procedimiento se ha logrado además, dar la protección del

salario que la misma ley buscó, al evitar que los trabajadores sean víctimas de la

inseguridad al salir del sitio de trabajo el día en que se les haga el pago del salario.

Sin embargo, algunos trabajadores han considerado que tal procedimiento afecta sus

derechos fundamentales como el derecho a la libertad, a la intimidad e incluso el derecho al

trabajo. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de este tema

por primera vez en sentencia del 20 de enero de 1995, y sosteniendo que el pago por

consignación no contraría las disposiciones del artículo 139 del C.S.T. Afirmó la Corte en

sentencia T-014 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero:

110 Artículo 138 C.S.T. 111 Artículo 139 C.S.T.

146

“Podrá decirse que estando permitido el pago por cheque o por giro postal no habrá

motivo para considerar anormal el pago mediante consignación en la cuenta

bancaria del trabajador. Esto no contradice el Código Sustantivo del Trabajo,

artículo 139, que ordena "el salario se paga directamente al trabajador o la persona

que él autorice por escrito" porque el banco es un simple intermediario y quien puede

manejar el dinero es el titular de la cuenta.”112

Sustenta también la Corte su posición, en el convenio 95 de la O.I.T., en los siguientes

términos:

"1. Los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en moneda

de curso legal, y deberá prohibirse el pago en pagarés, vales, cupones o en cualquier

otra forma que se considere representativa de la moneda de curso legal.

"2. La autoridad competente podrá permitir o prescribir el pago del salario por

cheque contra un banco o por giro postal, cuando este modo de pago sea de uso

corriente o sea necesario a causa de de circunstancias especiales, cuando un

contrato colectivo o un laudo arbitral así lo establezca, o cuando, en defecto de

dichas disposiciones, el trabajador interesado preste su consentimiento".113

Ahora bien, la Corte es consciente que la determinación del empleador de consignar el

salario del trabajador en una cuenta bancaria, implica que el trabajador deba abrir dicha

cuenta y celebrar un contrato con una entidad financiera con la cual no tiene opción de

negociar ningún aspecto del contrato. En este sentido, se podría entender que el trabajador

se ve expuesto a una limitación de su libertad contractual, derecho que por lo demás es de

rango fundamental.

112 Sentencia T-014 de enero 20 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero 113 Artículo 3 Convenio 95 OIT

147

La Corte ha precisado en sentencia T-1001 de 2000 con ponencia del Magistrado

Vladimiro Naranjo Mesa , reiterando lo sostenido en la citada sentencia T-014 de 1995,

que:

“La libertad que protege la Constitución Política no puede confundirse con la defensa de todos los deseos de un ser humano. Exigir por medio de la tutela el cumplimiento de los anhelos, con el argumento de que los ordenamientos que no nos gustan o que implican alguna dificultad significan un atentado a la libe tad es un esquema insostenible que convertiría a la acción de tutela en algo que escapa a la razón jurídica y llevaría el ejercicio del derecho al terreno de la anarquía.

r

La libertad que protege la Constitución es aquella que le permite al hombre realizar

su individualidad dentro de una sociedad.

Las contingencias individuales no le pueden quitar valor a los compromisos que

permiten la armonía social.

Es razonable buscar formas de pagar un salario a través de un banco, estando, como en el caso que motiva esta tutela, ubicada la agencia bancaria cerca allugar de trabajo y no ocasionando costos al trabajador. La molestia porque en el

Banco la atención es "demorada" como dice la actora en su memorial de

impugnación, no significa violación a un derecho fundamental.

El mismo Convenio 95 de la OIT dice que están prohibidas las limitaciones a la

libertad de DISPONER del salario (art. 6º) y la Recomendación 85 numeral III exige

al empleador comunicarle al trabajador "el lugar de pago".

Todo lo anterior permite concluir que la forma de pago adoptada no viola ningún derecho fundamental porque una cosa es la manera de hacerle llegar al asalariado el sueldo y otra muy distinta impedirle a él que disponga de la

148

retribución recibida. Por supuesto que todo esto debe manejarse sin que se ocasione algún abuso que torne difícil la recepción del salario (…)” (Negrillas

fuera de texto)114.

Estos criterios han sido reiterados por la Corte Constitucional a lo largo de su existencia,

sin haber mayores limitaciones a la posibilidad de realizar el pago a través de consignación

en cuenta bancaria. Lo anterior, sin perjuicio de las prohibiciones hechas respecto de

retenciones de salario por parte de las entidades financieras, como lo expresó la

Corporación en sentencia T-602 de 1998 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

En esta ocasión, la entidad financiera en la cual fue consignado el salario de la demandante,

omitió deducir inmediatamente del saldo de la cuenta, un retiro que la demandante hizo.

Por esta razón, posterior a este retiro, el saldo era más alto del que realmente debía ser, ante

lo cual la demandante procedió a retirar la totalidad del saldo restante. Cuando la entidad

financiera detectó su error, decidió deducir de la siguiente consignación a la cuenta, el valor

que la accionante había retirado de más.

La Corte concedió la acción de tutela a la trabajadora, ordenando a la entidad financiera que

le permita retirar su salario normalmente y le reactive nuevamente su tarjeta débito, con los

siguientes argumentos que destacamos:

“Ni el gerente de la sucursal aduce que existe norma que lo autorice a

retener los salarios que le consignen a la actora en su cuenta de ahorros, ni

de existir tal norma podría aplicarse sin violar los derechos fundamentales de

ésta última. Debe señalarse a BANCAFE que, de lo que se paga a la trabajadora a

título de salario, no puede retener cantidad distinta a la que el asalariado autorice

por escrito, las correspondientes a retención en la fuente y seguridad social, y las que

ordene la autoridad judicial competente. Así, la sucursal de Belén de Umbría sólo

puede bloquear a la peticionaria su cuenta de ahorros, en caso de que le garantice

114 Sentencia T-1001 de agosto 3 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

149

una manera diferente, y al menos tan eficaz como esa, para cancelarle oportuna e

íntegramente su salario.”115

Y de la misma manera concluyó:

“La actuación de la entidad demandada no sólo violó el derecho al debido

proceso de la actora; es un claro ejemplo de extralimitación en el ejercicio

del propio derecho, que vulnera lo establecido por el Constituyente en el

artículo 95 Superior sobre los deberes de todos, y directamente afectó, de

manera contraria a derecho, la garantía constitucional consagrada en el

artículo 53 para el pago oportuno de los salarios; en efecto, la docente

cumplió con la tarea que le fue asignada por su superior, el patrono consignó

oportunamente el salario que aquella causó con su labor, pero la trabajadora no

pudo disponer de su remuneración porque un intermediario financiero encargado

contractualmente de realizar el pago, decidió apropiar los dineros devengados por la

docente, y destinarlos a cubrir una obligación no convenida con ella ni declarada

judicialmente -de serlo, se desprendería del contrato de la cuenta-.

Según se afirmó en la solicitud de amparo, María Herlinda no tiene como

sufragar sus necesidades mínimas y las de sus hijos menores, mientras la

decisión demandada no se varíe; y según se desprende del expediente, tal

reclamo es cierto porque la cuota alimentaria que recibe la actora también se

consigna en la cuenta de ahorros de ella en BANCAFE, y la misma resultó

afectada por la decisión de esa sucursal bancaria, consistente en cambiar la

destinación de los depósitos, y abonarlos todos al pago de lo que se niega a reclamar

por la vía judicial debida.

Así, es claro que la sucursal demandada afectó indebidamente el mínimo vital de

María Herlinda Moncada Ramírez, y debe ordenársele que inmediatamente

descongele el manejo de la cuenta de ahorros de la actora, que abone a ella las

115 Sentencia T-602 de octubre 22 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Diaz

150

consignaciones que se le hicieron desde que le suspendió el uso de la misma, y que

reconozca la correspondiente indexación de las sumas consignadas a título de

salario. De esta forma, la Corte confirma los fallos proferidos en el trámite del

presente proceso.”116

Para concluir, es preciso remitirnos al pronunciamiento hecho por la Corte en sentencia T-

1627 de 2000 con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica y en el cual recoge

los pronuciamientos hechos desde 1995 sobre el tema de la siguiente manera:

“No se presenta violación de los derechos constitucionales por el hecho de que el

empleador decida cancelar los salarios mediante el sistema de abono en cuenta de

una entidad financiera seleccionada por el patrono, aún si no cuenta con la

autorización de los empleados, siempre y cuando ello no implique imposibilidad para

que el trabajador disfrute de su salario o que el acceso a la entidad se torne en

extremo difícil”.117

“De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, no se considera entonces

que exista una limitación desproporcionada o irrazonable de la libertad contractual y

la autonomía personal cuando se impone el pago por abono en cuenta en desarrollo

de procesos de reestructuración o de modernización empresarial.”118

De todas formas, la Corte le respeta al trabajador su derecho a oponerse a la decisión del

empleador de hacer el pago de salario a través de consignación en cuenta bancaria, pero

insistiendo que deben utilizarse otros mecanismos judiciales, ya que de conformidad con el

estudio realizado, no existe ningún derecho fundamental vulnerado como consecuencia de

la utilización de este procedimiento. Así sostuvo la Corte este fundamento:

“Por otra parte, ha indicado que la inexistencia de una violación de un derecho

fundamental no implica que el trabajador no pueda acudir ante los medios judiciales

116 Sentencia T-602 de octubre 22 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Diaz 117 Sentencia T-1627 de noviembre 23 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica 118 Ibid Idem.

151

ordinarios a fin de controvertir las decisiones de sus patronos”119

V. Salario del Trabajador Secuestrado

El secuestro de una persona, definido como el arrebato, sustracción, retención u

ocultamiento de una persona, configura más que un delito un flagelo que día a día cuestiona

al Estado como organización social y política. Pero más allá de una simple preocupación

por castigar conductas delictivas como el secuestro, el Estado debe preocuparse por

proteger a quienes se ven directa o indirectamente afectados con él, como el núcleo familiar

de la víctima. Del secuestro sobrevienen una serie de situaciones jurídicas, sociales y

económicas que el Estado debe evaluar y crear mecanismos de protección para las víctimas

del secuestro.

Es así, como en materia laboral surge un lógico cuestionamiento, y éste es, la suerte que

corre el vínculo contractual del secuestrado mientras dura su cautiverio. Es claro que se da

una especie de suspensión del contrato de trabajo, ya que el trabajador no cumple con sus

obligaciones y en este sentido se pensaría que el empleador tampoco estaría obligado a

cumplir las suyas. Incluso se podría afirmar, que al faltar el trabajador al trabajo

indefinidamente sin permiso del empleador, y al no haber ejecución de las obligaciones del

trabajador, habría incluso una justa causa para dar por terminado el contrato.

Precisamente en aras de evitar esta situación, la Corte determinó que el trabajador debe

seguir devengando su salario y prestaciones sociales durante el tiempo que se encuentre

privado de su libertad, con el fin de proteger sus derechos fundamentales y los de su

familia, como el derecho a la vida y a la subsitencia. Así lo sostuvo la Corte

Constitucional en sentencia T-015 de 1995 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera

Vergara:

119 Ibid Idem.

152

“La finalidad de las normas protectoras del trabajo tienden a satisfacer la justicia

social y el equilibrio que deben guardar las relaciones entre trabajadores y

empresarios -en este caso el Estado-, las cuales quedan menoscabadas como sucede

en el asunto que se examina, no por culpa del trabajador en lo que hace al

desempeño normal de sus funciones sino que como se ha expresado, por razones de

fuerza mayor, originadas en uno de los delitos más graves que atentan contra la vida,

la dignidad humana, la libertad, el trabajo y la familia, cuyo sustento se ve afectado

en perjuicio de víctimas inocentes del repudiable delito atroz del secuestro.

No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como

causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral y más bien, los

principios enunciados que se fundan en la equidad y en los criterios de equilibrio

social imponen la obligación de pagar el salario a quien, víctima de una

desaparición forzada que por obra de terceras personas, se ve imposibilitado para

prestar sus servicios, quedando en estado de indefensión”.120

La Corte estima que con el secuestro de un trabajador, se vulneran derechos que el Estado

está en obligación de proteger, tales como la familia como núcleo fundamental de la

sociedad y los derechos del menor que gozan de protección inmediata. Por esta razón, el

núcleo familiar que depende exclusivamente del salario del trabajador secuestrado, verá

afectado su derecho a la vida, a la subsistencia y al mínimo vital entre otros, por lo que el

Estado debe entrar a solucionar esta situación de manera oportuna para evitar un perjuicio

irremediable.

Ahora bien, la Corte consideró prudente fijar algunos requisitos para que proceda el pago

de salarios al trabajador secuestrado. En este sentido, se hizo una diferenciación entre el

secuestro y el desaparecimiento de la persona. Por tal razón, en sentencia T-158 de 1996

con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía se sostuvo lo siguiente:

120 Sentencia T-015 de enero 23 de 1995 MP Hernando Herrera Vergara

153

“Todo lo anterior, en resumen, indica que aunque el Inspector de Policía de Puerto

Nuevo desapareció, no es posible asegurar que fue por causa de un secuestro.

Ciertamente, los motivos por los cuales puede desaparecer una persona son múltiples

y, por lo tanto, la sola desaparición, huérfana de otros medios de prueba, no puede

arbitrariamente tomarse como indicio de uno solo de ellos, verbi gratia el secuestro.

Y, en el caso que nos ocupa, fuera del endeble sustento probatorio que acompaña la

pretensión de la parte demandante, es notable, por vía ejemplo, la falta de las

exigencias económicas o los comunicados a los que usualmente acuden los

delincuentes que se dedican al secuestro y la extorsión, manifestaciones estas que

razonablemente habrían podido sugerir el secuestro del desaparecido. En otras

palabras, la acción de tutela no releva de la prueba del secuestro, delito que no se

presume o infiere de la simple desaparición de una persona.”121

Esta posición ha sido reiterada en pronunciamientos siguientes como las sentencias T-292

de 1998, T-637 de 1999, T-1699 de 2000 y T-105 de 2001.

Ahora bien, afirma también la Corte en sentencia T-1699 de 2000 con ponencia de la

Magistrada Martha Victoria Sáchicaque se debe probar el cargo que ocupaba el trabajador

víctima del secuestro para lo cual es necesario distinguir entre el empleado del sector

privado y el empleado público. El trabajador privado de acuerdo con la mencionada

sentencia, para acceder a sus salarios durante su secuestro es necesario probar la relación

laboral con el empleador, para lo cual bastará aportar la copia del contrato de trabajo.

En el caso del empleado público también se hace necesaria la prueba del cargo que

ocupaba. La sentencia T-158 de 1996, exige que si se trata de un empleado publico se

deberá aportar una fotocopia del acta de posesión y una fotocopia del decreto que hace el

nombramiento., lo cual se expresó en los siguientes términos:

“...está probado que el señor Carlos Alberto Gómez Roa, para la fecha de su

desaparición, ocupaba el cargo de Inspector de Policía de Puerto Nuevo, Guaviare,

121 Sentencia T-158 de abril 23 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía

154

pues en el expediente figuran (folios 34, 35, 41, 55 y 56) la copia del decreto de la

Gobernación del Guaviare número 93 del 4 de octubre de 1993, por el cual se

trasladó a dicho señor de la Inspección de El Unilla a la de Puerto Nuevo...

“ una fotocopia del acta de posesión número 345 del 4 de octubre de 1993, según la

cual el señor Carlos Alberto Gómez Roa asumió el cargo de Inspector de Policía de

Puerto Nuevo.”122

Son claros los fundamentos utilizados por la Corte Constitucional para conceder el pago de

salarios y prestaciones sociales a los trabajadores secuestrados y los cuales se entienden

bajo el supuesto que no puede haber suspensión ni terminación del contrato ya que el

secuestro configura una causal de fuerza mayor, y atendiendo a la protección de los

derechos fundamentales de las personas que dependen económicamente del trabajador

secuestrado. Sin embargo es preciso delimitar el alcance de este derecho en el tiempo, ya

que el secuestro podría prolongarse indefinidamente en el tiempo, pero la protección del

trabajador secuestrado no puede contar con la misma suerte.

La protección dada a la familia mediante el mecanismo de la acción de tutela es temporal y

las razones para ello según lo expuesto en sentencia T-093 de 2002 son dos

principalmente :

1.) No puede haber un sacrificio desproporcionado del empleador. El fin del pago de

salarios durante un tiempo determinado es darle a la familia del secuestrado un tiempo

suficiente para recuperarse de tal calamidad y para buscar medios alternativos para su

subsistencia. En la hipótesis de prolongar indefinidamente el pago de los salarios del

secuestrado se estaría incurriendo en una restricción indebida de los intereses del empleador

así como en una limitación a la necesidad del mismo de contar con los recursos necesarios

para cumplir adecuadamente su función.

2.) La acción de tutela tiene un carácter subsidiario frente a los demás mecanismos de

protección, y también tiene un carácter transitorio, que de todas formas obliga a los

122 Sentencia T-158 de abril 23 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía

155

familiares de la persona secuestrada a iniciar los tramites pertinentes para así buscar una

protección ya no transitoria sino permanente.

Antes de llegar a esta conclusión, la Corte tuvo la siguiente evolución que tuvo como

estructura, las normas que sobre protección al secuestrado se habían expedido:

“...para evitar un perjuicio irremediable en razón de la noción jurídica de fuerza

mayor que impidió la prestación normal de los servicios del trabajador, debe ordenar

la corte al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, seccional Bolívar, la cancelación

de los salarios y prestaciones correspondientes a que tiene derecho el señor Jesús

Parra Moreno a partir del día en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado

por el mismo recobre su libertad o hayan trascurrido los dos años siguientes a dicha

fecha...”123

La Corte llego al limite temporal de dos años deduciéndolo de la aplicación analógica de

los artículos 96 y 97 del Código Civil. Según el Código Civil surge una presunción de

muerte cuando la persona ha desaparecido de su domicilio y se ignore su paradero. Si

después de dos años la persona no ha aparecido se declarará la muerte presunta.

Posteriormente se expide el decreto 2239 de 1995 el cual estableció un procedimiento

especial para el pago de salarios a los secuestrados dentro del estado de conmoción interior

decretado dentro de este mismo año, así como establece un limite, pues hace obligatorio el

pago de los salarios del secuestrado a empresas que cuenten con mas de 50 empleados en su

nómina. Asimismo impone un límite temporal de un año para el pago de estos salarios,

contariando la tendencia jurisprudencial en límites temporales sostenida por la sentencia T-

014 de 1995.

Cabe aclarar que este decreto fue declarado inexequible en sentencia C-135 de 1996, pues

según la Corte estas medidas de protección a las victimas del secuestro tienen ninguna

relación directa con la declaración de estado de excepción. Asimismo la Corte afirma que

123 Sentencia T-015 de enero 23 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara

156

tales medidas no deben ser tratadas mediante estados de excepción pues merecen tener una

regulación clara y especifica en la ley.

En el año de 1996 se expide la ley 282 por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar

algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se

expiden otras disposiciones. Creó normas tendientes a la protección de víctimas, tales como

la creación del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal como una cuenta

especial del Departamento Administrativo de la Presidencia y cuya función principal era la

suscripción de una póliza de seguros que cubriera el salario del secuestrado y sus

prestaciones sociales. Así reza el artículo 22 de la mencionada ley:

“Pago de salario a secuestrados. El Fondo a que se refiere al artículo 9o, de la

presente Ley tomará un seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y

prestaciones sociales del secuestrado. El Gobierno Nacional reglamentará su

funcionamiento.”124

Cabe anotar que esta póliza no ha sido constituida por falta de presupuesto.

Esta ley no establece un límite temporal expreso para el pago de salarios al trabajador

secuestrado, por lo que en sentencia T-093 de 2003, se hizo una interpretación de esta ley,

considerando que dicha norma había establecido un término de 1 año durante el cual el

empleador debía seguir reconociendo el salario y las prestaciones sociales del trabajador

secuestrado. Aun cuando adopta dicha interpretación, concluye que la mencionada

protección no puede ser superior a 2 años, ya que la esta medida no puede significar un

sacrificio desproporcionado en cabeza del empleador. Así lo expresó la Corte en la citada

sentencia con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil:

“La protección otorgada a la familia por medio de la acción de tutela es temporal

por dos razones. En primer lugar porque la protección al mínimo vital de la familia

del secuestrado no puede implicar un sacrificio desproporcionado en cabeza del

124 Artículo 22 Ley 282 de 1996

157

empleador. (…) Por tal motivo dicha protección se otorga durante un periodo

razonable para permitirle a la familia tener tiempo suficiente para encontrar otros

mecanismos de subsistencia y poder hacerle frente a su situación. (…) En segundo

lugar porque la protección otorgada por la acción de tutela es subsidiaria frente a

las demás acciones judiciales pertinentes y lo que justifica su desplazamiento es la

necesidad de evitar un perjuicio irremediable.(…) Las anteriores razones llevaron a

que la jurisprudencia de esta Corporación estableciera que durante los dos años

siguientes al secuestro, el empleador está obligado a cancelar el salario de la

persona secuestrada a su familia a cabo de los cuales cesa la protección. Con

posterioridad, el artículo 24 de la ley 282 de 1996 estableció un término de un año

durante el cual los empleadores deben cancelar tales salarios. En el presente caso,

la demandante ha recibido el salario de su compañero durante dos años. Por lo

tanto, la Corte considera qus su pretensión de extender más allá de los establecido

por la jurisprudencia de esta Corporación y por la misma ley no puede prosperar.”125

Cabe anotar finalmente que en la ley 589 de 2000, el legislador consagró la obligación del

Estado de continuar el pago de salarios para trabajadores secuestrados y para aquellos

víctimas de la desaparición forzada.

“Artículo 10: (…)Parágrafo 1°. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien

actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que

tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un

servidor público.

Parágrafo 2°. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El

servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro.”126

Se puede observar que la ley hizo una distinción entre los trabajadores víctimas del

secuestro y los trabajadores víctimas de la desaparición forzada. En el primer caso,

es decir para los trabajadores secuestrados autorizó el pago de salarios hasta que se

125 Sentencia T-093 de febrero 7 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil 126 Artículo 10 Ley 589 de 2000

158

produzca la libertad del sujeto, mientras que para la víctima de la desaparición

forzada estableció un límite de dos años. Dicha distinción fue declarada inexequible

en sentencia C-400 de 2003 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, ya

que “el contenido de injusticia de los delitos es el mismo y también demanda de

protección de las familias de las víctimas”.127

Por otro lado, esta sentencia hace extensiva la aplicación de la norma en mención a los

trabajadores particulares, ya que en su concepto, si bien existen diferencias entre los

servidores públicos y los trabajadores particulares, dichas diferencias no deben generar una

protección disminuida en el derecho a la continuidad en el pago de salarios, ya que

“(…) al hacerlo se consagra un tratamiento discriminatorio que no guarda

correspondencia con el marco de protección planteado por la institución, pues ya no

solo protege la seguridad social y el mínimo vital de las familias de tales

trabajadores afectados sino que brinda una protección especial derivada solo de la

condición de servidor público”128.

Esta distinción además, viola el principio de igualdad en opinión de la Corte.

La citada providencia, hace una importante aclaración, respecto de un tema que se generaba

inquietudes. Dicha aclaración se refiere al trabajador secuestrado vinculado laboralmente

mediante un contrato de trabajo a término fijo. Estableció la Corte que puede haber otras

causas, diferentes a la libertad del trabajador, que pueden extinguir la obligación del

empleador como la muerte del secuestrado o desaparecido, la declaratoria de presunción de

muerte por desaparecimiento, la terminación del periodo constitucional o legal cuando sea

el caso de funcionarios sujetos a ello, o el cumplimiento de los contratos a término fijo.

Afirmó la Corte, que en los casos de periodos legales o constitucionales o contratos a

término fijo, la autoridad que conoce el proceso puede determinar la continuidad en el

pago de salarios

127 Sentencia C-400 de 2003 MP Jaime Córdoba Triviño 128 Ibid Idem.

159

“(…)hasta tanto se produzca la libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la

muerte presunta del secuestrado o desaparecido, si se infiere que entre el desempeño

del trabajador como servidor público o particular y las causas del secuestro o la

desaparición existe un vínculo inescindible.”129

129 Ibid Idem.

160

CONCLUSIONES

Pese a lo dicho de manera aislada en la sentencia C-1218 de 2001, en general la Corte

mantiene la noción amplia de salario que integra las disposiciones contenidas en el

Convenio 95 de la OIT

El concepto de salario no tiene solo una noción jurídica sino social que puede permitir

que se considere como tal un ingreso que premie el ejercicio de la labor en zonas

riesgosas del territorio nacional.

La línea jurisprudencial ha sido relativamente constante, pero ha precisado algunos

temas adicionales a partir de la sentencia SU-995 de 1.999 los cuales han sido recogidos

en sentencias que muestran el estado de la línea jurisprudencial. Dichas sentencias son

en su mayoría de ponencia del magistrado Alejandro Martínez.

Al integrar las disposiciones del bloque de constitucionalidad vemos que la parte del

salario que ha de pagarse en efectivo no puede cancelarse sino en moneda de curso

legal y no en vales pagarés u otros.

Durante la huelga no subsiste la obligación de pagar los salarios a los trabajadores

aunque sí lo que se relaciona con la seguridad social, de lo contrario se alteraría el

equilibrio contractual y se generaría un enriquecimiento sin causa por parte del

trabajador.

Sí habrá lugar a recibir el pago del salario, aún durante una huelga, cuando esta se

genere por incumplimiento de las obligaciones patronales exigibles, las cuales no deben

ser únicamente de tipo salarial, sino que pueden ser por ejemplo la falta de pago de los

rubros de seguridad social.

161

No todo incumplimiento en las obligaciones patronales da lugar a la declaratoria de

huelga, esta obligación incumplida debe ser relevante y será evaluada en cada caso.

En Colombia es permitida la huelga por solidaridad entre sindicatos asociados a una

misma asociación o confederación sindical.

El pago por consignación en cuenta bancaria es perfectamente válido y no contraría las

disposiciones del artículo 139 C.S.T., porque el banco es un simple intermediario y

quien puede manejar el dinero es el titular de la cuenta.

Si bien se presenta una limitación a la libertad contractual ni de la autonomía del

trabajador, La libertad que protege la Constitución Política no puede confundirse con la

defensa de todos los deseos de un ser humano. Exigir por medio de la tutela el

cumplimiento de los anhelos, con el argumento de que los ordenamientos que no nos

gustan o que implican alguna dificultad significan un atentado a la libertad es un

esquema insostenible que convertiría a la acción de tutela en algo que escapa a la razón

jurídica y llevaría el ejercicio del derecho al terreno de la anarquía.

El secuestro de un trabajador impide que éste cumpla sus obligaciones por motivos de

fuerza mayor. Por esta razón no es posible dar por terminado el contrato de trabajo, ni

suspenderlo, y por el contrario éste debe seguir vigente.

En este sentido, y con el fin de proteger los derechos fundamentales del núcleo familiar

del trabajador secuestrado, éstos tendrán derecho a recibir dichos emolumentos, hasta

dos años después del secuestro del trabajador.

Si bien la Corte exigía la demostración del secuestro del trabajador, con pruebas como

la exigencia de dinero por parte de los captores, su posición fue revaluada y se extendió

la protección al trabajador víctima de la desaparición forzada.

162

Después de variaciones de tipo normativo, finalmente se estableció un límite temporal

para el pago del salario y prestaciones sociales, el cual consiste en dos años contados a

partir del secuestro o de la desaparición del trabajador, según el caso.

163

ANÁLISIS CRÍTICO

I. Noción de Salario

En general la Corte ha adoptado la noción amplia de salario que se desprende del Convenio

95 de la OIT, y si bien se han producido sentencias aisladas que retoman una concepción

inicial y un tanto más limitada de la noción de salario, vemos que en líneas generales no se

han producido variaciones sensibles y que la línea principal sigue encaminada hacia lo

dispuesto en la sentencia de Unificación 995 de 1999.

Las sentencias de la Corte se han preocupado por registrar los nuevos planteamientos y la

forma en que se han presentado de una manera precisa. Esto se ha realizado mediante

pequeños resúmenes incluidos en sentencias de tutela, la mayoría con ponencia del

magistrado Alejandro Martínez. Este proceder genera un excelente punto de referencia para

todos aquellos que no se han adentrado en los intrincados estudios de evolución

jurisprudencial. Nada más adecuado que un recuento jurisprudencial de la misma entidad

que la forja. Independientemente de los cambios en las posiciones expuestas, es loable el

deseo de la Corte por tratar de dar un punto de referencia seguro a quienes necesitan

conocer de sus decisiones y de la evolución de las mismas.

II. Forma de Pago

La posición expuesta por la Corte es compartida por nosotros, ya que es apenas lógico que

el salario se pague en dinero, lo cual además es concordante con la disposición legal

contenida en el artículo 136 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual prohíbe el trueque,

salvo que se pacte una remuneración suministrada parcialmente en alojamiento, vestido y

alimentación para el trabajador y su familia.

164

Vemos que la posición de la Corte que prohíbe el pago en bonos o en vales se establece en

aquello referido para la parte no pactada en dinero, sin embargo cabe preguntarse si la parte

estipulada en especie puede ser establecida en estos medios de pago.

El Convenio 95 de la OIT no establece ninguna prohibición frente a esto. La restricción

establecida por el Convenio se refiere solo a la porción del salario que se debe pagar en

especie. La legislación interna establece en el Artículo 129 del Código Sustantivo del

Trabajo que “Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración

ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del

servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al

trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley”.

Entendiendo lo anterior en un sentido amplio, podríamos considerar que el pago en vales o

bonos puede realizarse entre tanto las partes así lo hayan pactado previamente de manera

expresa y por escrito, tal como lo demanda el pacto del salario en especie.

Para llegar a la concepción amplia, tenemos en cuenta las disposiciones del bloque de

constitucionalidad y la libertad contractual que la legislación concede a las partes. Sin

embargo, en un sentido mucho más restringido, y siguiendo una interpretación mucho más

literal, vemos que la disposición legal se refiere a una contraprestación directa en un listado

no taxativo, lo cual podría dar lugar a pensar que los vales o bonos no generan una

contraprestación directa como tal puesto que han de ser previamente redimidos para obtener

el beneficio.

Consideramos sin embargo que la interpretación más ajustada respecto a las relaciones

laborales actuales debe ser la primera, ya que si bien el empleador puede brindar la

contraprestación directa al empleador, puede ser más eficiente y beneficioso que un tercero

la pueda prestar de forma más adecuada.

165

El tema es relevante en la medida en que se ha constituido como práctica corriente de

algunas empresas el pagar o bonificar a sus empleados con bonos que son recibidos por

gran variedad de establecimientos de comercio como medio efectivo de pago.

III. Pago Durante la Huelga

Concordamos plenamente con la posición de la Corte Constitucional en considerar que el

empleador no tiene la obligación de cancelar salarios durante el tiempo que dure la huelga

salvo si es por causa imputable a este. Consideramos que si bien el derecho laboral es un

derecho protector, no debe olvidarse que este derecho regula un contrato entre particulares

que libremente deciden contratar en búsqueda de un beneficio mutuo. Es inaudito

considerar que una de las partes deba correr con todos los costos de la empresa incluyendo

el beneficio que debe recibir el empleado aún en los eventos en que este no le provee

ningún tipo de provecho al empleador.

La huelga es en si un medio de presión bastante severo en sentido económico, que implica

para el empleador mantener inactiva su producción y tener que asumir en todo caso los

costos fijos y variables que se generen independientemente de la producción del bien o del

servicio ofrecido. Sería desproporcional que además de esto, se imponga la obligación,

inequitativa para con el empleador, de tener que cancelar los rubros correspondientes a

sueldos a aquellos que no se encuentran laborando.

Es una cuestión de equidad y proporcionalidad el establecer que en caso de surgir

diferencias ambas partes deban sacrificar parte de sus utilidades si no hacen todo lo

necesario por evitar llegar hasta esas instancias. Concordamos con la Corte cuando esta

infiere que con esta medida se busca lograr una solución mediante medios menos nociva

que la declaratoria de huelga.

Finalmente, es también compartida la consideración de los efectos éticos y económicos

nocivos que puede traer el establecer la obligación de pagar a los empleados, incluso, en

166

aquellos eventos en los cuales la huelga no tenga origen en el incumplimiento de

obligaciones patronales exigibles, ya que los trabajadores se verían incentivados a ejercer

indiscriminadamente este derecho constitucional, bajo la certeza que frente a su inactividad

serán igualmente recompensados.

IV. Salario Depositado en Cuenta Bancaria

No se puede ser indiferente frente a los procesos administrativos y financieros que ahora

rigen dentro de las organizaciones empresariales. Estos se caracterizan o se deben

caracterizar por brindarle a los empresarios la mayor eficiencia y racionalización de tiempo

y recursos, con un gran apoyo de la tecnología y servicios brindados por todas aquellas

entidades que de alguna manera les presten sus servicios.

En esta manera, compartimos totalmente la posición adoptada por la Corte en este tema, al

no restringir las normas del derecho laboral (que fueron redactadas hace más de 50 años) a

procesos obsoletos e ineficientes que de una forma pueden entorpecer la gestión

administrativa.

Por otro lado, el depósito de salario en cuenta bancaria ofrece grandes ventajas para el

trabajador, así como logra cumplir con los objetivos de las normas laborales que en este

sentido se expidieron. La entidad financiera simplemente actúa como un intermediario y es

el trabajador el titular y único facultado para manejar el dinero consignado en su cuenta.

De la misma manera, se evita el peligro al que puede estar expuesto el trabajador, de recibir

el dinero en efectivo en el lugar de trabajo.

Por estas razones, encontramos que la posición de la Corte Constitucional, se adapta a las

disposiciones legales sobre el tema, y logró armonizarlo con los principios constitucionales

que de alguna manera el trabajador pueda considerar vulnerados con esta práctica.

167

V. Salario del Trabajador Secuestrado

Este tema sin duda alguna es una novedad dentro del mundo laboral, y precisamente por no

ser un tema antes regulado ni tratado de manera clara, total y expresa ha dejado muchos

vacíos, interrogantes e incluso contradicciones que valdría la pena aclarar.

Lo primero que debe abordarse es la naturaleza del pago que el empleador debe hacer a la

familia del trabajador secuestrado. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte

Constitucional no hay en la ley norma expresa que permita la terminación del contrato con

justa causa, ni tampoco es una situación que encaje dentro de las causales de suspensión del

contrato de trabajo.

No obstante, se debe considerar que el salario en términos legales, es aquella

contraprestación directa del servicio, por lo que, en el caso del trabajador secuestrado, al no

haber prestación del servicio (así sea por motivos de fuerza mayor), no se puede considerar

ni denominar el pago como salario. El pago en este caso no tiene un carácter retributivo

puesto que no existe la realización de un trabajo y en este sentido este pago tendría en

cambio un carácter de auxilio a los familiares o beneficiarios del secuestrado que por tal

hecho quedaron gravemente afectados. Este pago se asemeja mas al que recibe el trabajador

como auxilio en virtud de una enfermedad o accidente que lo incapacita para prestar el

servicio.

Por otro lado, los pronunciamientos de la Corte Constitucional presentan una evidente

contradicción con las disposiciones legales en materia de suspensión del contrato de

trabajo, ya que de acuerdo con la Corporación el secuestro no es una causal de suspensión

del contrato del vínculo laboral. No obstante, fue enfática en afirmar que la interrupción

del servicio por parte del trabajador se dio por motivos de fuerza mayor, tal y como se

sostuvo en sentencia T-015 de 1995 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera

Vergara:

168

“(…)No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como

causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral”

“Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse en este asunto, pues a

causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba

en pleno ejercicio de sus actividades laborales.”130

Al afirmar que debe aplicarse la noción de fuerza mayor en los casos en que se interrumpe

el servicio por el secuestro del trabajador, inmediatamente estaríamos frente al numeral 1

del artículo 4 de la Ley 50 de 1990 el cual subrogó el artículo 51 del C.S.T. y conforme al

cual:

“El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su

ejecución.131”Sumado a lo anterior, encontramos que durante varios años la Corte

incurrió en un error de tipo conceptual al equiparar el secuestro, con el secuestro

extorsivo. En varias demandas negó la tutela porque el accionante no demostró el

secuestro del trabajador con la exigencia de los captores de una suma de dinero. Lo

anterior puede evidenciarse con el siguiente aparte: “...desde el desaparecimiento del

señor Valencia Arboleda no se ha tenido noticia alguna sobre su paradero y sus

presuntos captores no han exigido pago de suma alguna por su liberación. Todo lo

anterior, demuestra que no existe prueba alguna del alegado secuestro del

desaparecido.” 132

Remitiéndonos a las normas en materia penal, se debe concluir que la exigencia de

cualquier utilidad a cambio de la libertad del secuestrado, únicamente configura el tipo

penal de secuestro extorsivo, y dicha característica no se encuentra dentro de los tipos

penales de secuestro simple y desaparición forzada.

130 Sentencia T-015 de enero 23 de 1995 MP Hernando Herrera Vergara 131 Artículo 51 C.S.T. subrogado por el artículo 4 de la Ley 50 de 1990 132 Sentencia T-1699 de diciembre 7 de 2000. M.P (E) : Marta Victoria Sáchica Méndez.

169

La Corte de alguna manera trato de subsanar esta imprecisión en sentencia C-400 de 2003,

extendiendo la protección otorgada a las víctimas de la desaparición forzada y dándole las

mismas garantías al trabajador víctima de la desaparición que al trabajador secuestrado.

Por otro lado, encuentro que la Corte ha entrado en una contradicción frente a la naturaleza

del derecho al mínimo vital, y lo hizo precisamente con sus pronunciamientos acerca del

pago del salario al trabajador secuestrado.

La Corte ha determinado que el derecho al mínimo vital se trata de un derecho individual,

es decir que el titular de dicho derecho es la persona del tutelante y no su familia. La Corte

ha sostenido que “ante todo es de anotar que el derecho fundamental al mínimo vital es un

derecho fundamental individual y no colectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce del

mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios para una

existencia digna, es individual. La persona humana, en sí misma considerada, requiere de

los recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del

derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho como uno

colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es errónea.”133

Sin embargo, la Corte ha concedido el amparo constitucional, reflejado en el pago del

salario del trabajador secuestrado, actuando como accionante la cónyuge del trabajador, o

sus hijos, por la afectación al mínimo vital de la familia como consecuencia del secuestro

del trabajador. En este sentido se observa, no solo que se protege a la familia del

trabajador, sino que, es tan evidente que la titularidad del derecho es de la familia y no

exclusivamente del trabajador (como se afirmó en sentencia T-148 de 2002), que incluso el

cónyuge del trabajador o sus hijos pueden pedir directamente la protección del derecho,

actuando como accionante directo de la tutela.

133 Sentencia T-148 de marzo 1 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa

170

SÉPTIMA PARTE

EL SALARIO MINIMO VITAL *Catalina Santos Angarita

INTRODUCCION

Después de más de diez años de la expedición de la Constitución Política de 1991, hemos

visto la evolución y funcionamiento de muchas de las instituciones por ella creadas, y cómo

se ha intentado defender todos aquellos principios y derechos consagrados para los

ciudadanos. Con la adopción del denominado Estado Social de Derecho, ha surgido la

obligación de ir más allá del simple cumplimiento de los deberes más elementales, y se ha

hecho un gran esfuerzo por mejorar la calidad de vida, no sólo de la sociedad en conjunto,

sino también de cada uno de los individuos que la conforman.

Es así, como fueron elevados a rango constitucional muchos principios, y al referirnos en

concreto a los principios especiales del Derecho Laboral, nos remitimos expresamente a

aquellos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Hemos visto a lo largos

de estos años, que tales principios han ido cobrando gran trascendencia en el Estado, e

incluso algunos de ellos han llegado a ser considerados como derechos fundamentales con

todo a lo que ello conlleva.

171

Por esta razón, y en aras de una defensa justa de los que han sido considerados derechos

fundamentales, la Corte Constitucional, ha asumido un rol muy importante en la protección

de tales derechos. Nos interesa en particular analizar la evolución que ha tenido el

principio de la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del

trabajo, el cual, desde las primeras sentencias de la Corte Constitucional en 1992, dejó de

ser un principio para convertirse en dos derechos: el derecho al mínimo vital, y el derecho a

la movilidad salarial.

De acuerdo con lo anterior, vemos como a pesar que en los debates de la Asamblea

Constituyente se haya discutido y finalmente aprobado este artículo, bajo el entendido que

toda persona tendría derecho a una remuneración mínima (fijada por el gobierno teniendo

en cuenta los factores económicos actuales), que dicha remuneración mínima tuviera el

carácter de vital, (es decir que con ella pudiera satisfacerse las necesidades mínimas del ser

humano), y que además fuera móvil, (es decir que ésta no perdiera su capacidad adquisitiva

con los procesos inflacionarios), la Corte Constitucional desde sus inicios entró por

segregar este principio, trayendo como consecuencias, algunas imprecisiones y

confusiones, sobre todo en materia de competencia.

Lo primero que sostuvo la Corte con respecto al salario mínimo vital, y con lo cual queda

completamente revaluado lo anterior, es que “el mínimo vital a que se hace referencia en el

articulo 53 de la Constitución Política no corresponde al salario mínimo legal, sino al

mínimo de ingreso a que toda persona tiene derecho para mantener el nivel de vida que

espera alcanzar por razón del trabajo que ha realizado.” En su criterio, no pueden ser

iguales, en tanto el salario mínimo vital se refiere a “los requerimientos básicos

indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no

solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación,

vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la

preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las

exigencias más elementales del ser humano.”134

134 Sentencia T-011 de enero 29 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo

172

Aun cuando esta última noción ha sido la más aceptada dentro de la misma jurisprudencia

de la Corte, no se puede ser indiferente a los diversos pronunciamientos en los cuales se

varió radicalmente el alcance de la noción “mínimo vital”, los cuales se ven claramente en

los siguientes apartes: “…salario mínimo vital, que se ha definido como aquella suma

estrictamente necesaria para cubrir las necesidades básicas de alimentación, educación,

vestuario y vivienda”135. “(mínimo vital) debe permitir el ejercicio y realización de los

valores y propósitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones

legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador.”136 “Si la

remuneración que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades - materiales,

sociales y culturales - que se reputan indispensables para reponer sus energías y, además,

llevar una vida social y familiar normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no

podrá ser reputada digna, pues, dejará de servir como instrumento para construir una

existencia libre y valiosa”.

Diferenciar el concepto de salario mínimo vital, del salario mínimo legal trajo como

consecuencia, lógicamente, no tener unos criterios fijos para determinar el salario mínimo

vital, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, pero como vemos en las

mencionadas sentencias, no se pudo delimitar claramente su alcance, y se partió desde una

noción elemental, hacia una bastante amplia, lo que pudiera tener incidencia a la hora de su

defensa judicial.

Con respecto a este tema, es importante mencionar, que la Corte Constitucional ha

afirmado reiteradamente a lo largo de toda su jurisprudencia, que el derecho al salario

mínimo vital, es un derecho fundamental, ya que está en estricta relación con el derecho a

la vida, a la salud, y en general, al derecho fundamental a la subsistencia. Se deduce de lo

anterior, que el salario mínimo vital, es amparado por la acción de tutela, y cualquier acto

que atente contra el mismo, directa o indirectamente podrá ser protegido por este

mecanismo judicial. Al respecto agregó la Corte: “La acción de tutela no es el mecanismo

idóneo para lograr la cancelación de acreencias laborales, pues para ello existen medios de

135 Sentencia T-1006 de diciembre 9 de 1999 MP José Gregorio Hernández Galindo 136 Sentencia SU-995 de 1999 MP Carlos Gaviria Díaz

173

defensa judicial ordinarios a los que puede acudir el afectado con miras a satisfacer sus

pretensiones, salvo que el no pago de ellas esté afectando su mínimo vital o el de su

familia, o que se esté vulnerando un derecho fundamental como el de la igualdad.”137

(negrillas del texto)

Hasta el año de 1999, la Corte Constitucional ha abordado el tema del salario mínimo vital

de esta manera. Es ahora el objeto de esta investigación, analizar como se ha manejado este

mismo tema a partir del año 2000, y si la Corte ha mantenido su criterio uniforme, o si por

el contrario ha variado las líneas jurisprudenciales con respecto al mismo.

137 Sentencia T-1001 de diciembre 9 de 1999 MP Jose Gregorio Hernandez Galindo

174


No es difícil ignorar que un gran porcentaje de las acciones de tutela revisadas por la Corte

Constitucional, se refieren en su mayoría a la vulneración al derecho fundamental al

mínimo vital, por lo cual la Corte ha reiterado sus pronunciamientos, en especial acerca del

alcance de dicho derecho.

Si bien se ha enfatizado en que “la valoración del mínimo vital no es una calificación

objetiva, sino que por el contrario obedece a situaciones concretas”138, se ha tratado de

unificar el criterio en relación con dicha valoración. En este sentido la Corte ha sostenido

que el salario mínimo vital “está constituido por los requerimientos básicos indispensables

para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo

relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda,

seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de

una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más

elementales del ser humano.”139

Aun cuando esta ha sido la noción más reiterada por la Corte en las sentencias posteriores

al año 1999, debe tenerse en cuenta que la sentencia de unificación SU-995 de 1999 marcó

una pauta muy importante en el tema, creando un precedente constitucional, que

indudablemente es tenido en cuenta en todas las sentencias referentes al tema de pagos

salariales.

La Corte ha seguido sosteniendo que el derecho al mínimo vital es un derecho fundamental,

en tanto obedece a la “suma absolutamente indispensable para cubrir las necesidades

básicas de educación, alimentación, vestuario y seguridad social y sin la cual la dignidad

138 Sentencia T-205 de febrero 29 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell 139 Sentencia T-199 de febrero 28 de 2000 MP José Gregorio Hernández Galindo

175

humana se ve afectada”140 , y en este sentido la relación directa con los derechos

fundamentales de primer grado es evidente. Es solamente bajo este supuesto que es

concebible el alcance del mínimo vital como “institución de justicia elemental que se

impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones

humanas límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que

frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la sociedad no responden

de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la

dignidad humana”.141

No obstante, la Corte ha insistido que el derecho al mínimo vital solo debe obedecer a

situaciones concretas, por lo que su alcance varía dependiendo de las condiciones de vida

propias del trabajador y de la calidad de vida que éste desee tener. Es por esta razón, que la

Corte ha reiterado, partiendo de un criterio unificado por la providencia SU-995 de 1999,

en sentencias como la T-820 de 2000, T-897 de 2000, T-919 de 2000 que más allá de la

satisfacción de las condiciones básicas de subsistencia (salud, vivienda, alimentación,

vestido, educación y seguridad social), se ven comprometidas las aspiraciones legítimas, no

sólo del trabajador, sino además de su grupo familiar, lo cual da un alcance mucho más

amplio al derecho al mínimo vital. Es así como la Corte expresó que “la figura de la

retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental

de las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de

las garantías a la vida (Art. 11 C.P.), a la salud (Art. 49 C.P.), al trabajo (Art. 25 C.P.), y a la

seguridad social (Art. 48 C.P.); pero no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera

subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los

valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones

legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador.”142

Debido entonces, a que la valoración del alcance del derecho al mínimo vital obedece a

situaciones concretas dependiendo de las condiciones particulares de cada trabajador, la Corte

140 Sentencia T-306 de marzo 21 de 2000 MP. Jose Gregorio Hernandez Galindo 141 Sentencia T-1085 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero en remisión a la sentencia SU- 225 de 1999 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 142 Sentencia T-820 de julio 5 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-897 de julio 17 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero; T-919 de julio 17 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

176

Constitucional en este período, optó por establecer unos criterios bajo los cuales se pueda

calificar cuándo se da verdaderamente una afectación a dicho derecho.

Debe empezar por decirse, que la Corte ha hecho algunas presunciones para determinar la

afectación al mínimo vital. En este sentido se ha dicho que “el mínimo vital se presume

afectado, cuando la suspensión en el pago del salario se prolonga indefinidamente en el

tiempo, de tal suerte que se coloca al trabajador y a su familia en una situación económica

crítica que afecta sus derechos fundamentales y que hace necesaria la intervención rápida y

eficaz del juez de tutela para restablecer su goce, correspondiéndole al demandado la

demostración de que el peticionario de la tutela cuenta con otros ingresos o recursos, con los

cuales pueda atender sus necesidades primarias y vitales y las de su familia.”143

Además de la presunción de afectación del derecho al mínimo vital cuando el no pago de los

salarios se prolonga indefinidamente en el tiempo, también la Corte ha sido clara en

determinar, que la afectación es aún más evidente, cuando el salario del trabajador se

constituye en su única fuente de ingresos. Así lo ha expresado esta corporación en

pronunciamientos como el T-468 de 2001.

Ahora bien, la Corte ha expresado en sentencias como la T-539 de 2001 y T-237 de 2001 que

“el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué

necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por

vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad

humana se pueden ver afectados de manera irreparable. En este punto, es necesario

enfatizar el hecho de que, no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la

afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de

pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela

tener la certeza de tal situación.” (subrayas y negrillas del texto).

143 Sentencia T-321 de marzo 23 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis, T-178 de febrero 14 de 2001 MP José Gregorio Hernández Galindo

177

Es por esta razón que en varios pronunciamientos, se ha concluido que “se debe partir del

principio de la buena fe, pero que el actor no queda exonerado de probar los hechos dentro de

las orientaciones del decreto 2591 de 1991, especialmente de los artículos: 18

(restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 ( presunción de veracidad si se piden

informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 (convencimiento

del juez que exonera de pruebas adicionales).144 O sea que no se exige la prueba diabólica

(demostración a plenitud de que no se tienen otros ingresos), sino que se requiere algo que le

permita al juez deducir que el salario es el único ingreso y que el no pago afecta gravemente al

trabajador, sirve por ejemplo la prueba documental sobre deudas contraídas, la situación

concreta y perjudicial en que han quedado los hijos o el cónyuge del trabajador, la misma

cuantía del salario cuando esta es baja y hace presumir que quien lo recibe depende de él, pero

al menos debe existir un principio de prueba no basta la sola afirmación, menos la hecha

de manera genérica para varios trabajadores.”( Negrillas de la Sala).145

No obstante lo anterior la Corte expresó en sentencia T-818 de 2001 que la afirmación del

accionante de no recibir remuneración, es una negación indefinida que no requiere prueba

la tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, al afirmar el

demandante que no ha recibido oportunamente su salario y partiendo del principio de buena

fe, se presume afectado el derecho al mínimo vital, quedando obligado el demandado a

probar, que el demandante cuenta con otras fuentes de ingreso, para desvirtuar la

presunción de afectación al mínimo vital. En el mismo sentido “La Corte ha precisado que

si se afirma que el derecho al mínimo vital está siendo vulnerado y ello se demuestra

indiciariamente, corresponde al juez de tutela determinar si en efecto se configura dicha

vulneración. Ello se desprende de la especial función asignada al juez de garantizar los

derechos fundamentales.”146, es decir, que la sola prueba indiciaria sería suficiente para

probar la afectación al derecho al mínimo vital.

144 El cuidado sobre la prueba debe ser tenido en cuenta por quien instaura tutela. Por ejemplo, por no haber prueba suficiente no prosperó la reclamación de unos profesores universitarios, Sentencia T-335 de marzo 23 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 145 Sentencia T-1088 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero, T-683 de julio 28 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, T-237 de febrero 26 de 2001 MP Rodrigo Escobar Gil, T-468 de mayo 7 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis, T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett, T-539 de mayo 21 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis 146 Sentencia T-795 de julio 27 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:

178

Sin embargo, y frente a una posible contradicción, la Corte Constitucional en sentencia T-

148 de 2002 con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda, recogió todos los criterios

expresados por la Corte para llegar a la siguiente conclusión, la cual parece resumir la

posición actual de la Corporación. Es así como en torno al incumplimiento en el pago de

salarios y la consecuente vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital es posible

precisar las siguientes hipótesis fácticas mínimas:

“1) Que exista un incumplimiento en el pago del salario al trabajador que por su parte ha

cumplido con sus obligaciones laborales;

2) Que dicho incumplimiento comprometa el mínimo vital de la persona. Esto se presume

cuando:

a) el incumplimiento es prolongado o indefinido. La no satisfacción de este requisito lleva

a que no se pueda presumir la afectación del mínimo vital, la cual deberá ser probada

plenamente por el demandante para que proceda la acción de tutela.

b) el incumplimiento es superior a dos meses, salvo que la persona reciba como

contraprestación a su trabajo un salario mínimo.

3) La presunción de afectación del mínimo vital debe ser desvirtuada por el demandado o

por el juez, mientras que al demandante le basta alegar y probar siquiera sumariamente que

el incumplimiento salarial lo coloca en situación crítica, dada la carencia de otros ingresos

o recursos diferentes al salario que le permitan asegurar su subsistencia.

4) Argumentos económicos, presupuestales o financieros no son razones que justifiquen el

incumplimiento en el pago de los salarios adeudados al trabajador. Lo anterior no obsta

para que dichos factores sean tenidos en cuenta al momento de impartir la orden por parte

del juez de tutela tendiente a que se consigan los recursos necesarios para hacer efectivo el

pago.

179

En resumen, las hipótesis fácticas mínimas que deben cumplirse para que puedan tutelarse

el derecho fundamental al mínimo vital mediante la orden de pago oportuno del salario

debido son las siguientes: (1) Que exista un incumplimiento salarial (2) que afecte el

mínimo vital del trabajador, lo cual (3) se presume si el incumplimiento es prolongado o

indefinido, salvo que (4) no se haya extendido por más de dos meses excepción hecha de la

remuneración equivalente a un salario mínimo, o (5) el demandado o el juez demuestren

que la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales puede atender sus necesidades

primarias vitales y las de su familia, (6) sin que argumentos económicos, presupuestales o

financieros puedan justificar el incumplimiento salarial.”

Es con esta sentencia, y con este aparte en específico, con el que se acaba definitivamente

la incertidumbre o imprecisión que suscitaba la simple expresión en la que se sostenía que

la afectación al derecho al mínimo vital se presumía si se prolongaba indefinidamente en

el tiempo.

Ahora bien, remitiéndonos a la naturaleza del derecho fundamental al mínimo vital, es

necesario expresar que la Corte ha determinado que se trata de un derecho individual, es

decir que el titular del derecho al mínimo vital es la persona tutelante y no su familia. La

Corte ha sostenido que “ante todo es de anotar que el derecho fundamental al mínimo vital

es un derecho fundamental individual y no colectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce

del mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios para

una existencia digna, es individual. La persona humana, en sí misma considerada, requiere

de los recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del

derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho como uno

colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es errónea.”147

Se afirma también en la sentencia antes citada que aceptar que el derecho al mínimo vital es

un derecho colectivo implica“desconocer el principio la autonomía individual. Tal principio

se vería injustificadamente restringido al exigir al trabajador que ha cumplido con sus

147 Sentencia T-148 de marzo 1 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa

180

obligaciones pasar a depender integralmente de su cónyuge en caso del incumplimiento

salarial del empleador. La persona del trabajador perdería así gran parte de su

independencia como consecuencia exclusiva del incumplimiento patronal, lo que es

contrario a su libertad.”

Por otro lado, se debe resaltar el despliegue que ha tenido el derecho en mención, en tanto

se ha extendido a otro tipo de relaciones jurídicas, diferentes a las laborales. Lo anterior se

refleja claramente en lo expuesto por la Corte en sentencia T-818 de 2001 con ponencia del

magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterando lo que ya se había sostenido en

sentencia T-500 de 2000 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero: “Es

claro entonces que aún tratándose de contratos de prestación de servicios, la tutela ha de

proceder, cuando la falta de pago de la remuneración correspondiente afecte la subsistencia

mínima de la persona. Así lo consideró esta Corte al afirmar que el “...contrato de

prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la viabilidad

de la tutela...” (negrilla fuera de texto)

Finalmente, consideramos trascendente hacer referencia a las sumas que se entienden

incluidas dentro del salario mínimo vital. El criterio de la Corte respecto a este tema,

reiterando lo que había expresado la sentencia de unificación SU-995 de 1999 con ponencia

del Magistrado Carlos Gaviria es, según lo sostenido en sentencia T-439 de 2000 con

ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero que :

“(…) integró el Convenio 95 de la OIT, referente al salario, en el bloque de

constitucionalidad y consideró que la voz “salario” para la protección judicial a su

pago cumplido, debe entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la

relación laboral y constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías, horas

extrasAdopta esta posición como reflejo de una concepción garantista.”148 (subrayas

fuera del texto)

148 Sentencia T-439 de abril 14 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

181

En conclusión, debe entenderse que al hablarse de salario, está comprendido todos aquellos

emolumentos directamente retributivos del servicio, así como las prestaciones sociales,

vacaciones, indemnizaciones, y de acuerdo con lo expresado anteriormente, los honorarios

por la prestación de servicios independientes.

Es en estos aspectos, como se refleja la importancia del derecho al mínimo vital en el

Estado colombiano, y el importante rol protector que ha cumplido la Corte Constitucional,

quienes en una posición paternalista, le han dado un alcance bastante amplio a este

principio.

182

CONCLUSIONES

La Corte Constitucional a partir de 1999, con respecto al derecho al salario mínimo vital,

mantiene la posición que venía sosteniendo desde 1992. Por esta razón, ha defendido

rigurosamente su tesis bajo la cual el salario mínimo vital no equivale al salario mínimo

legal. De esta forma, ha propugnado por la defensa de las condiciones de vida digna, que

no se agotan en la satisfacción de necesidades básicas biológicas, sino que por el contrario,

compromete otros aspectos tales como la vivienda, la educación, la salud, la alimentación,

el medio ambiente e incluso las aspiraciones particulares del trabajador y su grupo familiar.

De acuerdo con lo anterior, la Corte no modifica ni varía su criterio al afirmar que el

derecho al mínimo vital es un derecho fundamental, ya que está en directa relación con el

derecho a la subsistencia. Por el contrario, este criterio se hace cada vez más fuerte,

haciendo que los jueces de tutela, cada vez tengan más competencia en materia laboral.

A manera de conclusión, se deduce entonces, que la posición de la Corte Constitucional

frente a este tema, no ha presentado ninguna variación significativa, y que en cambio, se

notó una ratificación expresa de lo que se había venido sosteniendo. En este sentido, la

jurisprudencia objeto del presente estudio nos muestra que la Corte en los últimos años, ha

dedicado su esfuerzo a ampliar y profundizar en la naturaleza y alcance del mencionado

derecho, y es entonces cuando hace una calificación del derecho al mínimo vital como un

derecho individual, cuando crea unas presunciones de afectación del derecho y cuando fija

unas hipótesis fácticas mínimas que debe tener el juez para determinar la afectación del

derecho en mención y de esta forma tratar de evitar la invasión de competencias.

183

ANALISIS CRITICO

Me remito directamente al origen del principio de la remuneración mínima vital y móvil, en

tanto la Corte Constitucional desde su comienzo le dio una interpretación, en mi opinión

errada, y siguiendo con la misma interpretación, mantuvo la separación de este principio en

dos derechos diferentes: el salario mínimo vital y la movilidad. Sin embargo,

posteriormente entendió que la movilidad se refería al salario mínimo vital motivo por el

cual, en sentencia C-1064 de 2001, expresó el espíritu de la Asamblea Constituyente al

aprobar el artículo 53 de la Constitución Política. Para tal efecto hizo la siguiente

transcripción del debate a partir de las grabaciones:

“En efecto, sobre este punto es ilustrativo el debate del día 18 de junio (primer debate

en plenaria), en el que previo a la votación del artículo 53 el constituyente Juan

Carlos Esguerra preguntaba por el significado de la expresión “remuneración

mínima, vital y móvil”, a lo cual le respondió el constituyente Toro que el sentido que

le había dado el autor al artículo (constituyente Guerrero Figueroa) era por una

parte la remuneración necesaria para la subsistencia (en cuanto a mínima vital) y,

por otra parte, en cuanto a móvil, referida a los “reajustes periódicos que se hacen o

pueden hacer de acuerdo con el costo de vida”. Ante la explicación dada por el

constituyente Toro, el constituyente Esguerra replicó que si con ello se pretendía era

consagrar el aumento automático de todos los salarios del país él proponía votar en

paréntesis la parte en cuestión. Las intervenciones posteriores aclararon que el

correcto sentido de la expresión era que la remuneración mínima debía ser vital y

móvil, y no que debiera haber un “aumento automático” de todos los salarios del

país. Explicación ante la cual el constituyente Esguerra afirmó que si era “sólo para

la mínima” no tenía ninguna observación salvo la de “eliminar la coma después de

mínima” para que el sentido del artículo sea el de la movilidad de la remuneración

mínima, y no se preste a la confusión encontrada en el debate. Habiéndose procedido

184

a eliminar la mencionada coma, el artículo fue votado en su totalidad siendo

aprobado por 57 votos afirmativos, 1 negativo y una abstención.”

Es entendible que la Corte, en su papel protector de la Carta Política, haga extensiva la

protección constitucional al salario mínimo vital, ya que no se puede ignorar que el salario

mínimo legal, en las particulares condiciones económicas nacionales, no cumple del todo

con su fin principal, esto es, de asegurarle una vida digna a los trabajadores. Sin embargo,

la Corte le ha dado un alcance tan amplio al salario mínimo vital, que es prácticamente

evidente, que en materia del pago de acreencias laborales, la acción de tutela dejó de ser un

mecanismo excepcional, para convertirse en la regla general, usurpando completamente, la

competencia de la jurisdicción ordinaria.

Lo anterior tiene implicaciones, no solamente en el pago de salarios como tal, sino que

además ha venido a influir en otros aspectos, como en el principio de movilidad, que como

veremos más adelante, no es defendible vía tutela, salvo que se vea afectado el mínimo

vital.

Ahora, si se acepta la noción de mínimo vital sostenida en sentencias T-820 de 2000, T-

897 de 2000 y T-919/00 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, según

la cual:

“(…) no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica

del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de

vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo

familiar que depende económicamente del trabajador”149

se estará desvirtuando del todo la figura del mínimo vital, ya que se estarán incluyendo en ella

las remuneraciones más altas, y esta nunca fue la naturaleza del principio.

149 Sentencia T-820 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-897 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero T-919 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

185

Por otro lado, encuentro completamente desviada la posición de la Corte expresada en

sentencia T-439 de 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero que

sostiene respecto del salario mínimo vital, que

“(…)la voz “salario” para la protección judicial a su pago cumplido, debe

entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la relación laboral y

constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías, horas extras) ya que

Colombia integró el Convenio 95 de la OIT, referente al salario, en el bloque de

constitucionalidad”. 150

Comparto la tesis bajo la cual se debe proteger como derecho el salario, entendiendo como

tal la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que el trabajador reciba en dinero o

en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o

denominación que adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del

trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso

obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones, tal como lo consagra el artículo 127 del

C.S.T. subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

Bajo este entendido, y derivado del mismo principio constitucional (remuneración mínima

vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo) se deduce que el

trabajador presta sus servicios buscando una contraprestación por los mismos que le

permita una subsistencia digna. Dicha remuneración es el salario, en los términos de la Ley

Laboral colombiana. Los otros pagos, como las primas, cesantías y vacaciones, tienen una

finalidad diferente a la que tiene el salario, y en este sentido no están en directa relación con

los derechos a la vida, salud, alimentación, vestuario, entre otros. De hecho, la vitalidad de

su carácter se ve seriamente cuestionada por su frecuencia, es decir, si bien el pago es

habitual (ya sea anual en el caso de las cesantías y las vacaciones o semestral en el caso de

las primas), no es frecuente ya que es un pago al año o dos en el caso de la prima legal de

servicios, por lo que una persona no puede alegar la afectación de un derecho fundamental

por una suma que recibe esporádicamente en el año.

150 Sentencia T-439 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

186

Siguiendo un criterio similar, la Corte determinó en sentencia T-306 de 2000 con ponencia

del Magistrado Jose Gregorio Hernandez Galindo, que:

“(…) aparece claro que si para el pago oportuno de salarios y mesadas pensionales

se ha otorgado la protección de la tutela en aras de salvaguardar el mínimo vital de

los peticionarios, y por ende de otros derechos fundamentales como la dignidad o la

vida, también es procedente amparar el pago de una indemnización por despido

unilateral, en el entendido de que esa suma servirá precisamente para cubrir las

necesidades básicas, mientras se consigue otro nuevo empleo. La indemnización

viene a convertirse casi en un salario futuro para el desempleado, por el tiempo que

está sin trabajo.”151

Encuentro inadmisible, que la indemnización por despido sin justa causa, cuya naturaleza y

objeto es una reparación por la determinación injustificada de dar por terminado el contrato

de trabajo, adquiera ahora el carácter de salario, y peor aún, que su no pago se considere

afectación al mínimo vital. Con lo anterior no se quiere dar a entender que el empleador no

deba cumplir con su obligación de reconocer dicha indemnización, sino que existen

mecanismos establecidos para reclamarlos, como el juicio ejecutivo o el juicio ordinario en

la jurisdicción ordinaria laboral, y una conclusión como la adoptada por la Corte, implica

una invasión de competencias, ya que se estará trasladando, como en la mayoría de los

casos relacionados con los pagos derivados del contrato de trabajo, al juez de tutela.

En este mismo sentido, y respecto del concepto del salario protegido por el derecho al

mínimo vital, observo con gran preocupación que dicho derecho se ha extendido a

relaciones jurídicas diferentes de las laborales, otorgándole carácter de salario, a los

honorarios reconocidos por la prestación de servicios independientes. Es así como se

observa que la Corte ha afirmado en sentencia T-818 de 2001 con ponencia del Magistrado

Marco Gerardo Monroy Cabra, que

151 Sentencia T-306 de 2000 MP José Gregorio Hernández.

187

“(…)aún tratándose de contratos de prestación de servicios, la tutela ha de

proceder, cuando la falta de pago de la remuneración correspondiente afecte la

subsistencia mínima de la persona. Así lo consideró esta Corte al afirmar que el

“...contrato de prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela,

no afecta la viabilidad de la tutela...” (negrilla fuera de texto)152

No es posible que al contrato de prestación de servicios independientes, el cual se

caracteriza precisamente por no reunir los elementos propios de la relación laboral, en

específico el elemento subordinación, se le extiendan los beneficios propios de las

relaciones laborales, ya que lo que se está logrando, es una laboralización de una relación,

cuyo régimen aplicable no es el laboral, sino el civil o comercial. La preocupación no

surge solamente de esto, sino que además, se corre el peligro que cualquier negocio jurídico

(arrendamiento, mutuo, entre otros) en tanto represente la única fuente de ingresos del

deudor, se convertirá en un proceso de conocimiento del juez de tutela, por afectar el

mínimo vital del accionante (principio especial del derecho laboral), y peor aún, que se le

dé el carácter de salario para efectos de la protección judicial, a pagos que no lo son.

Como se afirmó inicialmente, la Corte le ha dado gran trascendencia a los principios

especiales del Derecho Laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de

Colombia, tal como se evidenció en el caso del salario mínimo vital, el cual se puede

deducir de los derechos que están directamente relacionados con él. Sin embargo, después

del estudio de la jurisprudencia de la Corte, se puede notar claramente una evolución hacia

la confusión total del principio al salario mínimo vital, con el principio de oportunidad. Es

decir, la Corte prácticamente equiparó estos dos principios hasta el punto de establecer la

presunción bajo la cual, el pago inoportuno del salario hace presumir la afectación al

mínimo vital, lo cual trae como consecuencia, lo expresado por la Corte, y esto es, que la

oportunidad en el pago del salario también sea considerada un derecho fundamental.

En cuanto a la naturaleza del derecho al mínimo vital, considero que la Corte entra en

contradicción al afirmar que es un derecho individual, ya que reiteradamente ha sostenido

152 Sentencia T-818 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra

188

que el derecho al mínimo vital no se refiere exclusivamente a la satisfacción de las

necesidades básicas del trabajador, que además debe permitir el ejercicio y realización de

los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las

aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador. En

este sentido se entiende que el derecho al mínimo vital afecta y se relaciona también con los

derechos del grupo familiar.

Incluso en sentencias como la T-093 de 2003 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar

Gil, se ha concedido el amparo constitucional, reflejado en el pago del salario del trabajador

durante dos años, actuando como accionante la cónyuge del trabajador, por la afectación al

mínimo vital de la familia como consecuencia del secuestro del trabajador. En este sentido

se observa, no solo que se protege a la familia del trabajador, sino que, es tan evidente que

la titularidad del derecho es de la familia y no exclusivamente del trabajador (como se

afirmó en sentencia T-148 de 2002), que incluso el cónyuge del trabajador puede pedir

directamente la protección del derecho, actuando como accionante directo de la tutela.

En conclusión, y entendiendo que la Corte Constitucional tiene a su cargo la guarda de la

Carta Política, encuentro que su posición desborda los límites de protección, hasta el punto

que se ha llegado a catalogar como derechos fundamentales, principios que individualmente

considerados no lo son. Lo anterior con las desfavorables consecuencias de tratar de

establecer el imperio de la tutela, anulando la justicia ordinaria de nuestro país, quitándole

al Estado una de sus principales funciones como lo es la de administrar justicia.

189

OCTAVA PARTE

LA MOVILIDAD SALARIAL *Catalina Santos Angarita

INTRODUCCION

En una economía como la nuestra, en la que constantemente el mercado varía y los precios

fluctúan, adquiere importancia el principio de la movilidad salarial, con el cual se pretende

mantener el poder adquisitivo real del salario. Se sabe que una gran parte de los ingresos

salariales de los trabajadores está destinada al consumo, por lo que se ha consagrado el

derecho de reajustar las asignaciones, estimando los cambios del mercado y de la moneda,

tratando de minimizar el impacto del proceso inflacionario en los trabajadores.

Ahora, si bien la movilidad se deriva de circunstancias económicas, completamente ajenas

y externas de la relación laboral, su importancia ha llegado al punto tal, de considerarse un

principio protector de dicha relación, y su incumplimiento permite incluso, la intervención

judicial para reestablecer el derecho que ha sido quebrantado. La Corte Constitucional en

sentencia T-102 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero

afirmó que: “la retribución, por lo menos debe mantener el valor que tenía cuando se fijó

dentro de la relación laboral, siempre y cuando no aparezcan modificaciones (cantidad y

calidad de trabajo) que alteren ese valor recíproco de la prestación. No debe olvidarse que

190

el contrato de trabajo es un contrato realidad. El Estado y la sociedad no pueden ser

indiferentes a la realidad que la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda

lógicamente desvaloriza el salario. Es por ello que el salario se torna móvil, debiendo

actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva, solo así, en un Estado Social de

Derecho, se puede afirmar que la relación laboral es conmutativa”. Y agrega, que esto es

completamente evidente “en la relación jurídica laboral donde no impera

indiscriminadamente la autonomía de la voluntad de las partes, sino que, en desarrollo de

la especial protección que se le da al trabajo, se aplican automáticamente disposiciones

que vienen DE FUERA de la voluntad de los contratantes. La necesidad de esa equitativa

proporción significa que si se rompe la proporción deja de ser justa”153.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el rompimiento de esta

equitativa proporción, llama a soluciones jurídicas en busca del restablecimiento del

equilibrio perdido, lo cual se refleja en la intervención judicial en la relación laboral,

ordenando los reajustes correspondientes, para evitar no sólo la pérdida de la capacidad

adquisitiva del salario, sino también para evitar un enriquecimiento sin causa por parte del

empleador. Lo anterior ha sido expuesto por la Corte en sentencia T-102 de 1995 con

ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, los siguientes términos:

“…si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por mas

de un año a pesar de que la cantidad y calidad de trabajo permanecen

inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en

razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el

empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto

no seria correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la

vigencia de un orden justo (Preámbulo y Art. 2º C.P), para lo cual el Estado tiene la

facultad de dirigir la economía con el fin de asegurar que todas las personas, en

particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios

básicos (Art.. 334 C.P)”.154

153 Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero 154 Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y posteriormente en sentencias T-276 de junio 3 de 1997, T-461 de septiembre 3 de 1998 y T-013 de enero 21 de 1999

191

Ha intentado también la Corte ser consciente de la importancia que a nivel

macroeconómico puede tener este principio, afirmando en sentencia T-102 de 1995 con

ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, que

“(…)obviamente, a nivel de las políticas macroeconómicas del Estado, este principio

no debe ser interpretado en forma rígida, puesto que debe ser armonizado con las

otras finalidades que la propia Constitución atribuye al Estado en materia

económica, tales como la racionalización de la economía, dar pleno empleo a los

recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores

ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, así como velar por

el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad

adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad adquisitiva del

salario”155.

Por otro lado, la Corte Constitucional reiteró los criterios para la fijación del salario mínimo

legal establecidos en la ley 278 de 1996, y según los cuales el cual debe ser reajustado

anualmente para evitar que éste pierda su capacidad adquisitiva, y en este sentido, se utiliza

el mismo criterio para reajustar las demás asignaciones. Estos criterios fueron resaltados

por la Corte Constitucional a raíz de la demanda de constitucionalidad contra el artículo 8

de la Ley 278 del 30 de abril de 1996 y con la cual decidió esta Corporación en sentencia

C-815 de 1999 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, que:

“(…) al fijar el salario mínimo, en caso de no haberse logrado consenso en la

Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, el

Gobierno deberá motivar su decreto, atendiendo, con el mismo nivel e incidencia,

además de la meta de inflación del siguiente año, a los siguientes parámetros: la

inflación real del año que culmina, según el índice de precios al consumidor; la

productividad acordada por la Comisión Tripartita que coordina el Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al ingreso nacional; el

155Op cit. Sentencia T-102 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero

192

incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente, que habrá de

reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección constitucional del

trabajo (art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y

móvil (art. 53 C.P.); la función social de la empresa (art. 333 C.P.) y los objetivos

constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (art. 334

C.P.), uno de los cuales consiste en "asegurar que todas las personas, en particular

las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos".

Es claro que tales criterios deben usarse obligatoriamente año tras año, para hacer el

reajuste del salario mínimo legal. Sin embargo, la Corte Constitucional afirmó en sentencia

T-102 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero que la

expresión:

“remuneración móvil no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los

salarios”156.

Finalmente, con respecto a la protección judicial del principio objeto de nuestro estudio, es

necesario aclarar que por tratarse de un conflicto que surge por la afectación del salario, su

protección debe tramitarse por medio de la justicia ordinaria laboral. La Corte

Constitucional ha reiterado que la tutela no es el mecanismo idóneo para pedir el pago de

acreencias laborales, o su reajuste periódico, salvo que su omisión afecte el mínimo vital

del trabajador, o viole el derecho a la igualdad o atente contra cualquier otro derecho

fundamental.

156 Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero

193


Hasta los tres primeros trimestres del año 2000, no había habido mayor pronunciamiento

acerca de la movilidad salarial, con excepción de algunas acciones de tutela en las cuales se

determinó, que el incumplimiento en el pago de salarios, no solamente obliga al empleador

a pagar la totalidad de las sumas adeudadas, sino que además éstas deben estar

actualizadas para cumplir con el mandato constitucional bajo el cual se afirma que el

salario debe ser móvil. Lo anterior se puede ver reflejado en lo sostenido en sentencia T-

034 de 2000 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz:

“(…) los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además

del cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes, la actualización de los valores

que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron

el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal

actualización desarrolla claros principios constitucionales, en especial el que surge del

artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración laboral debe ser móvil, a fin de proteger

el poder adquisitivo de los trabajadores, lo que se logra normalmente mediante la

indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en términos reales

con el paso del tiempo,..."

En este mismo sentido en la sentencia T-1367 de 2000 con ponencia de la Magistrada (E)

Cristina Pardo Schelsinger, se afirmó:

“El retardo en el que incurre el empleador -privado o público-, que se verifica por el

lapso transcurrido entre la fecha en que se causan los salarios y aquélla en que el pago

se hace efectivo -máxime si dicho pago se produce en virtud de una orden judicial-,

causa un grave perjuicio económico a los actores. Quienes están obligados a pagar

salarios, prestaciones o pensiones, deben cubrir oportunamente todas las sumas

adeudadas y actualizarlas.”157

157 Sentencia T-1367 de octubre 10 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger

194

Hacia finales del año 2000, un importante pronunciamiento de la Corte Constitucional, marcó

un importante precedente para el tema de la movilidad salarial. Esta sentencia surgió a raíz de

una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 547 del 23 de diciembre de 1999, en la cual

se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la

vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre del 2000, ya que sus disposiciones no

contemplaron las apropiaciones para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento

que compensara la pérdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores

públicos.

En dicha ley se apropiaron los recursos necesarios para atender los aumentos de los

servidores públicos del Estado del nivel nacional siempre que su salario fuera igual o

inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para los altos funcionarios

del Estado. El actor demandó por una violación al derecho a la igualdad, y por la

vulneración al derecho a una remuneración justa así como por la violación al principio

constitucional del salario móvil.

En esta oportunidad afirmó la Corte que:

“(…)la remuneración debe asegurar un mínimo vital, como lo ha entendido la

jurisprudencia de esta Corte y, además, ser móvil, de modo que siempre guarde

equivalencia con el precio del trabajo”158.

Agregó a lo anterior que

“(…) la equivalencia debe ser real y permanente, y conseguirla supone

necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo

periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de

158 Sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell

195

contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos

reales conserve su valor.”159

La Corte en la sentencia antes citada, expone una diferenciación entre el ajuste del salario,

y el incremento, de la siguiente manera:

“(…) el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde

propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la

remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique,

aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales

de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la

necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al

valor del trabajo. “160

Es así como llega a determinar la Corte Constitucional que es deber del Estado, no sólo

conservar el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento, teniendo en

cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos que estén de acuerdo con la

naturaleza y el valor propio de su trabajo, permitiéndoles asegurar un mínimo vital que le

permita satisfacer los requerimientos de un nivel de vida digno y justo. Según la Corte este

deber surge:

“i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de

la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de

dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho

subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y

garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de

vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en

la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la necesidad de asegurar la

159 Ibid Idem. 160 Ibid Idem.

196

igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y

móvil (art. 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto

para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (arts. 48, inciso

final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para

asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan

acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334) y viii) de la prohibición al

Gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se

encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo

cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede disminuir los referidos

derechos.

El deber de preservar el valor de los salarios y de hacer los reajustes periódicos para

satisfacer las necesidades vitales del trabajador, se deduce también del art. 187 de la

Constitución. En efecto, si la asignación de los miembros del Congreso se debe

ajustar cada año en proporción igual al promedio ponderado de los cambios

ocurridos en la remuneración de los servidores de la administración central, es

porque el Constituyente consideró que los fenómenos económicos y particularmente

la inflación afectan la estabilidad de los ingresos laborales y que resultaba necesario

preservar el poder adquisitivo de éstos, para asegurar unas condiciones de vida

dignas y justas.”161

Por otro lado, la Corte en esta sentencia determinó que la ley demandada, se había

concebido ajustada a una serie de criterios macroeconómicos, por lo que además quiso

evaluar lo que se había sostenido en sentencia C-815 de 1999, respecto de los criterios que

debían tenerse en cuenta para ajustar el salario mínimo y por ende los demás salarios.

Manifiesta la Corte en esta oportunidad que

“(…) los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos al monto de la

inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumple a cabalidad con los

161 Sentencia C-1433 de octubre 23 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell

197

mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los

trabajadores.”

De esta forma, el criterio relevante para los ajustes salariales, será únicamente la inflación

del año anterior, dejando de lado los criterios enunciados en la parte resolutiva de la

sentencia C-815 de 1999.

Después de las consideraciones citadas, la Corte decidió para este caso, declarar

inexequible la norma en lo relativo al ajuste salarial de los servidores públicos por el año

2000, ordenando al Congreso de la República a reajustar retroactivamente los salarios antes

de la expiración de la vigencia fiscal, es decir, se debía reconocer el ajuste desde el 1 de

Enero de 2000.

Con posterioridad a esta sentencia, surgieron numerosas demandas en cuyas pretensiones se

solicitaba el reajuste de los salarios causados entre el 1 de enero de 2000 y la fecha de

promulgación de la sentencia. En estas oportunidades determinó la Corte, en primer lugar,

que la tutela no es procedente para pedir el reajuste si no se demuestra la afectación al

mínimo vital; y como segunda medida, afirmó que la Corte en la sentencia C-1433 de

2000, sólo habló de la actualización de los salarios, lo cual es diferente al reajuste. En estos

términos se expuso este tema en sentencia T-683 de 2001 con ponencia del Magistrado

Marco Gerardo Monroy Cabra:

“Están debidamente probadas dentro del expediente, los siguientes hechos:

a. Que el hospital San Rafael de Girardot procedió a cumplir con la sentencia C-

1433/2000. Expidió al efecto los Acuerdos tendientes a la actualización de los

salarios de sus trabajadores;

b. Que el Hospital San Rafael de Girardot, le pagó a sus trabajadores los meses de

noviembre y diciembre y la prima de navidad del año 2000, cancelados de acuerdo

con los nuevos valores, pero que no ha pagado los diez primeros meses de ese año.

198

Con base en los anteriores aspectos fácticos se tiene que carece de respaldo la

decisión del juez de tutela en cuanto la concedió por el derecho a la igualdad. En

efecto, la discriminación existente se superó con la expedición de los Acuerdos 0020

y 0025 de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Girardot y con el pago de

unos meses del año 2000.

El problema radica entonces en la exigibilidad mediante tutela del pago íntegro de

los salarios. Es evidente que el salario se debe pagar completo y si se han

actualizado los salarios mediante norma, se entiende que hay que pagarlos en su

integridad. Pero, para que esto sea reclamable mediante tutela es indispensable que

el peticionario demuestre que se le ha afectado el mínimo vital. En el presente caso

no existe ninguna prueba que lo demuestre. Es mas, en la solicitud de tutela ni

siquiera se mencionó que se les afectara el mínimo vital; los hechos se refieren a

aspectos de la macroeconomía, constituyen un enjuiciamiento al modelo neoliberal y

hacen referencia a la sentencia C-1433/2000 y al derecho al reajuste del salario.

Sea de advertir que mediante tutela no se pueden reajustar los salarios y que la C-

1433/2000 se refirió a la actualización del salario, lo cual es diferente al

reajuste.”162

Un año después de pronunciada la sentencia C-1433 de 2000, se presentó nuevamente una

demanda de constitucionalidad, esta vez contra el artículo 2° de la Ley 628 de 2000, Ley

de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001.

Entre los fundamentos de la demanda se encuentra, que en la Ley 628 de 2000 se previó un

incremento salarial inferior al IPC del año 2000, de manera que no se respetaban los

parámetros para el aumento de las remuneraciones de los servidores públicos en el

porcentaje de la inflación del año anterior. Alegaba el actor que con esta previsión se

desconocían los preceptos constitucionales referentes al salario móvil y la jurisprudencia de

162 Op cit. Sentencia T-683 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra

199

la Corte Constitucional, sobre el aumento de salario, en especial la decisión de la Sala Plena

adoptada en la sentencia C-1433 de 2000.

La Corte Constitucional en este caso consideró respecto del alcance del artículo 53

específicamente del derecho constitucional a mantener la capacidad adquisitiva del salario,

y es así como en sentencia C-1064 de 2001 con ponencia de los Magistrados Manuel José

Cepeda y Jaime Córdoba Triviño se expuso:

“El inciso 1º del artículo 53 de la Constitución establece dentro de los principios

fundamentales, que debe desarrollar el estatuto del trabajo, el derecho a una

“remuneración mínima vital y móvil”. Este enunciado ha sido interpretado por la

jurisprudencia constitucional como un derecho constitucional de los trabajadores a

mantener el poder adquisitivo real del salario, pese a que, ni del texto del artículo 53,

ni de las discusiones en la Asamblea Constituyente se desprende un tal derecho.

En efecto, una interpretación gramatical del texto del artículo 53 conduce a la

conclusión de que éste establece un mandato dirigido al legislador consistente en

incorporar al estatuto del trabajo, entre otros, el principio fundamental de una

remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo,

lo cual no significa la consagración explícita de un derecho al reajuste anual del

salario de forma que se mantenga su poder adquisitivo real.

La interpretación genética o histórica de la norma constitucional arroja otro

resultado. Al parecer la intención del constituyente al consagrar el principio

fundamental de remuneración mínima vital y móvil fue diferente al de ajustar

anualmente los salarios de todos los trabajadores de acuerdo con el costo de vida.

Tal conclusión se desprende de los antecedentes constitucionales de dicha norma ya

que la eliminación de la coma después de la palabra mínima buscó que el aumento

anual con el costo de vida fuera sólo para el salario mínimo.”163

163 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño

200

Ahora bien, no obstante lo anterior, la Corte afirma, que la interpretación que ésta le ha

dado al principio del salario mínimo vital y móvil ha sido reforzado con otras fuentes de

derecho y con las propias circunstancias de vida del trabajador. Es así como sostiene en la

citada providencia que:

“(…) una interpretación sistemática de la Constitución permite en efecto afirmar que

con base, entre otros, en los fines de construir un orden social justo (Preámbulo y

artículo 2), los principios fundamentales de Estado social de derecho, dignidad

humana, solidaridad y trabajo, los deberes sociales del Estado – entre ellos los que

tienen que ver con promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el

mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la Constitución; tomar medidas para que la

igualdad sea real y efectiva; proteger especialmente al trabajo en todas sus

modalidades; garantizar los medios para que las pensiones mantengan su poder

adquisitivo constante; asegurar la igualdad de oportunidades para todas las

personas – y el mandato del Estado de intervenir de manera especial para asegurar

que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo

a los bienes y servicios básicos, es posible fundamentar un derecho constitucional en

cabeza de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario.“164

Y agrega que:

“(…) los Convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relativos a

la protección del salario, aprobados respectivamente mediante las Leyes 54 de 1962

y 18 de 1968, refuerzan la conclusión según la cual el derecho a un salario justo

presupone derecho a mantener el poder adquisitivo del mismo.” 165

Por lo anterior la Corte llega a concluir que:

164 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño 165 Ibid Idem.

201

“De la jurisprudencia también se deduce que el derecho a mantener el poder

adquisitivo del salario desarrolla principios fundantes de la república colombiana

constituida como Estado social de derecho y basada en la dignidad humana, la

solidaridad social y el trabajo (art. 1 C.P.). La anterior interpretación está acorde

con numerosas sentencias de esta Corporación en el sentido en que el reajuste

salarial, fundado en la dignidad humana, no comprende exclusivamente el salario

mínimo. En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del artículo

53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real

de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los

convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes

jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho

dentro de unos lineamientos muy precisos que ahora conviene señalar. “166

Tales lineamientos se refieren básicamente a ciertas limitaciones y condiciones que la Corte

impone al principio del salario móvil, en aras de proteger los demás cometidos estatales,

que también dependen de la debida apropiación del presupuesto anual. En este sentido, lo

primero que afirma la Corte Constitucional, es que el derecho a mantener el poder

adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto. Este primer lineamiento fue

expresado por la Corporación en los siguientes términos:

“El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un

derecho absoluto, como no lo es ningún derecho en un Estado Social y Democrático.

La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario

como derecho limitable es un desarrollo específico de la doctrina según la cual los

derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la

posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo. Así lo

ha reiterado esta Corporación cuando ha interpretado derechos de diversa

naturaleza y contenido. “167


202

Lo anterior no implica el desconocimiento de derechos justificados en la prevalencia del

interés general. De hecho se hace una diferenciación entre la limitación a un derecho y el

desmejoramiento del mismo. Al respecto afirmó la Corte en la sentencia objeto del

presente análisis que:

“(…) es importante insistir en la distinción entre la naturaleza limitable del derecho,

consustancial a todos los derechos constitucionales en un Estado Social de Derecho,

de un lado, y el desmejoramiento de los derechos sociales, de otro. La prohibición de

desmejora de los derechos sociales de los trabajadores no convierte a dichos

derechos en absolutos, ni implica que el derecho a un reajuste para responder a la

inflación que afecta a la población en general deba ser reconocido en forma absoluta

a todos los servidores públicos, independientemente de su nivel de ingresos”168.

Ahora, se expresa en la sentencia antes citada, que la Corte Constitucional se apartó de la

línea de precedentes que se había venido sosteniendo desde 1992 con respecto al carácter

limitable de los derechos constitucionales. Con esta desviación, se pudo advertir que:

“(…) en la C-1433 de 2000 no se apreció el peso de la situación real del país ni la

mayor o menor importancia de las finalidades de la política macroeconómica”, por

lo que “En la presente sentencia la Corte no puede ser indiferente a la realidad

económica y a la situación social. No obstante, la Corte apreciará los elementos de

juicio fácticos correspondientes, no desde la perspectiva de una u otra teoría

económica, sino de su relevancia constitucional en un Estado Social de Derecho

fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, en la solidaridad y en la

prevalencia del interés general.”169

Es por estas razones que la Corte Constitucional expresamente opta por apartarse de lo

sostenido en la sentencia C-1433 de 2000, aun cuando reitera que la Constitución protege


203

un derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario, se aparta de varios aspectos por

lo que:

“(i) no impartirá una orden específica contentiva de una fórmula única para

aumentar los salarios de todos los servidores públicos, (ii) ni aplicará un concepto

formal y matemático del principio de igualdad, (iii) ni sujetará la ley de presupuesto

principalmente a la Ley 4 de 1992, (iv) ni se partirá de la premisa según la cual los

derechos son absolutos, (v) ni se abstendrá de ponderar otros derechos y fines

constitucionales, analizados a la luz del contexto constitucional y real

colombiano.”170

Encaminándose hacia la decisión adoptada, la Corte hace una distinción de las escalas

salariales del los servidores públicos, considerando que para aquellas que se encuentran por

debajo del promedio ponderado171, su derecho a la movilidad es intangible. Pero para las

demás remuneraciones, es posible hacer una limitación de dicho derecho, no sin antes

realizar un juicio de razonabilidad.172

Una vez hecho el juicio de razonabilidad, la Corte considera que en el caso de la demanda,

no existe una desproporción entre el fin deseado y el medio empleado, por lo que es

procedente limitar a los servidores públicos con mejores salarios el derecho a mantener el

poder adquisitivo real de su salario, con el fin de liberar y destinar recursos a cubrir las

necesidades relativas al gasto público social. No obstante aclara la Corte, que la

justificación a la limitación del derecho es estrictamente temporal, es decir, que no podría

limitar un derecho en un contexto económico o en unas circunstancias determinadas en las

170 Ibid Idem. 171 Establecer un promedio ponderado es una manera de fijar una cifra que sirva de parámetro para introducir una distinción en el conjunto de los servidores públicos. 172 El juicio de razonabilidad supone tres pasos. El primero de ellos consiste en analizar el fin buscado por la decisión adoptada por el Gobierno; el segundo, en analizar el medio adoptado para llegar a dicho fin; y el tercero, en estudiar la relación entre el medio y el fin. La intensidad del juicio de razonabilidad depende de la relevancia constitucional de los valores que podrían ponerse en riesgo con la medida que sea objeto de análisis. Advierte la Corte que en este caso debe aplicarse un juicio estricto por cuanto la norma demandada ha sido cuestionada precisamente porque puede llegar a afectar derechos constitucionales como el salario móvil, el mínimo vital o la dignidad. (Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda)

204

cuales sea innecesaria la limitación. No sería ajustado a la Constitución que los

trabajadores sean los únicos ni los primeros que deban ser llamados a solidarizarse con la

situación del país.

Ahora bien, también es importante aclarar que con esta sentencia, lo que se buscó fue

limitar un derecho, más no anularlo o desconocerse, por lo que se sigue reconociendo algún

porcentaje de incremento salarial. Es en este porcentaje donde se verifica la limitación al

derecho, ya que éste será inferior al establecido según la inflación causada, y el cual será

proporcional al monto del salario. De acuerdo con lo anterior, se entenderá que para los

trabajadores que devenguen menos del salario ponderado, su derecho a la movilidad es

intangible para no afectar su derecho al mínimo vital. En adelante, los trabajadores tendrán

un aumento inferior, siendo menor para los trabajadores que devenguen más salario. Así lo

expresó la Corte en la sentencia C-1064 de 2001 con ponencia de los magistrados Manuel

José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño:

“(…) los porcentajes de aumentos salariales para los servidores de las escalas

superiores no puede ser igual o mayor a los de los incrementos para los de las

escalas inmediatamente inferiores. De lo contrario se desconocerían los principios de

equidad y progresividad. Además, entre una y otra escala o grado salarial, las

distancias entre los porcentajes de aumento no pueden ser grandes con el fin de

evitar diferencias desproporcionadas. Dentro de estos criterios generales

corresponde a las autoridades competentes determinar el porcentaje de aumento

para cada escala o grado salarial. Escapa a la órbita de la Corte señalar porcentajes

específicos. Ello corresponde al margen de discrecionalidad de las autoridades

competentes.”

Por otro lado, la sentencia C-1064 de 2001, trató también el tema de los criterios de fijación

del salario mínimo, con el fin que este mantenga su poder adquisitivo, y no se vea afectado

con los cambios macroeconómicos del mercado. Afirma que la sentencia C-1433 de 2000:

205

“(…) decidió que el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario llevaba

ineludiblemente a la conclusión de que todos los salarios del sector público debían

ser reajustados anualmente con base en la inflación causada en el año

inmediatamente anterior, o sea, estableció un método específico y una fórmula

precisa de indexación salarial con base en el índice de precios al consumidor”

y después de analizar los anteriores pronunciamientos de la Corte en sentencias como la C-

815 de 1999, C-710 de 1999, T-102 de 1995, la Corporación concluye, que si bien el

mínimo de aumento de los salarios debe ser el IPC del año que expira, aún para la fijación

del salario mínimo es necesario ponderar diversos parámetros de la situación social y

económica.

Es por esto que la Corte:

“(…) estima que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación

salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las

sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la C-1433 de 2000. Esta

es una de las razones por las cuales en la presente sentencia no se reitera dicha

orden ni se fija una fórmula específica y única de indexación (la indexación con base

en la inflación del año anterior) de todos los salarios de los servidores públicos

cobijados por la ley de presupuesto parcialmente demandada.”173

En todo lo expuesto anteriormente, es claro que los pronunciamientos analizados se refieren

exclusivamente a las demandas de las normas que se ocupan de los ajustes salariales de los

servidores públicos, dejando un vacío en cuanto a trabajadores particulares se refiere. Este

vacío podría llevarnos a concluir que los trabajadores del sector privado no podrían aspirar

al reajuste anual de sus salarios. De hecho, se presentó una demanda de las normas del

código sustantivo del trabajo, y de la ley 50 de 1990, en tanto no prevén el reajuste anual de

los trabajadores particulares, incurriendo en una violación al derecho a la igualdad, ya que

dicho reajuste si se ha previsto para los trabajadores del sector público. Por esta razón la

173 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.

206

Corte Constitucional en sentencia C-1549 de 2000 con ponencia de la Magistrada (E)

Martha Victoria Sáchica se declaró inhibida para pronunciarse al respecto por tratarse de

una omisión legislativa absoluta.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha ordenado el reajuste de salarios de

trabajadores pertenecientes al sector privado, en acciones de tutela en las que considera que

la negativa del empleador para hacer el reajuste en los salarios, afecta derechos

fundamentales por lo cual prospera la acción. Incluso afirmó en sentencia T-276 de 1997

con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, que la movilidad salarial,

no solo en el nivel mínimo, es un derecho de trabajadores tanto públicos como privados :

“…ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer

que solo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos

indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que

devengan más del salario mínimo”174.

Por último, nos referimos a la protección judicial al derecho al salario móvil, en el cual la

Corte ha sostenido reiterado hasta la fecha, que la tutela no es el mecanismo idóneo para

pedir el pago de acreencias laborales, o en este caso, el reajuste de sus salarios, salvo que la

omisión de este acto, afecte el mínimo vital, (que como ya afirmamos anteriormente, la

Corte lo define como un derecho fundamental), o atente contra cualquier otro derecho

fundamental. De otra forma, se tendrá que acudir a la jurisdicción ordinaria.

Es así como en sentencia T-683 de 2001 con ponencia del magistrado Gerardo Monroy

Cabra, se afirmó:

“(…) Sea de advertir que mediante tutela no se pueden reajustar los salarios”, así

como en abundante jurisprudencia se estableció como regla general que “la tutela no

es el medio judicial idóneo para exigir el pago de acreencias laborales, a menos que

se trate de personas que directamente se encuentren afectadas en su mínimo vital, o

de pensionados que por carecer de otro ingreso se hallen en situación de debilidad

174 Sentencia T-276 de junio 3 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo

207

manifiesta, y que no puedan tener una subsistencia digna por causa de la

inobservancia de las obligaciones de los entes públicos o privados en cumplir sus

compromisos laborales”.175

De esta manera, la no afectación del mínimo vital, hace improcedente la acción de tutela, en

casos en los que se solicita el reajuste de un ingreso de carácter laboral, remitiendo estos

casos la Corte, a la justicia laboral ordinaria. Lo anterior se afirmó en sentencias T-325 de

2002 con ponencia del magistrado Alvaro Tafur Galvis y T-438 de 2002 con ponencia del

magistrado Manuel José Cepeda, en los siguientes términos:

“[Ahora bien ] acceder al reajuste que los accionantes pretenden, no afecta su

mínimo vital, porque, tal como lo certifica el Fondo accionado, todos ellos disfrutan

de una mesada pensional que supera los $10.000.000.oo, la que, además, se cancela

cumplidamente. Y si bien algunos se encuentran en delicado estado de salud, todos

están siendo debidamente atendidos.

(…) el mecanismo de tutela no puede ser utilizado para suplantar a los jueces

ordinarios en la definición de asuntos que deben ser resueltos por éstos, en cuanto la

situación de los afectados no amerita una solución inmediata.”

175 Sentencia T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett

208

CONCLUSIONES

La Corte Constitucional en sus sentencias entre el año 2000 y el año 2003, tuvo dos

pronunciamientos que indicaron una variación en los precedentes que desde 1995 se habían

venido sosteniendo.

Tales cambios se vislumbran en los pronunciamientos hechos en las sentencias C-1433 de

2000 y C-1064 de 2001. Con la primera sentencia, hubo una incompatibilidad con la ratio

decidendi de las sentencias que se constituían en precedentes inmediatos y directos de dicha

sentencia. En sentencias C-710 de 1999 y C-815 de 1999, se había determinado que con el

fin de determinar el salario mínimo legal, el reajuste salarial fuera efectuado con la

ponderación de varios criterios entre los cuales, “además de la meta de inflación del

siguiente año, a los siguientes parámetros: la inflación real del año que culmina, según el

índice de precios al consumidor; la productividad acordada por la Comisión Tripartita que

coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al

ingreso nacional; el incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente,

que habrá de reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección

constitucional del trabajo (Art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración

mínima vital y móvil (Art. 53 C.P.); la función social de la empresa (Art. 333 C.P.) y los

objetivos constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (Art.

334 C.P.), uno de los cuales consiste en "asegurar que todas las personas, en particular las

de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos”.

No obstante este precedente referente a los criterios relevantes para el reajuste del salario

mínimo, la sentencia C-1433 de 2000, estableció una fórmula única para la fijación del

aumento salarial, ordenando, sin mencionar otros parámetros de ponderación, que los

aumentos salariales deben corresponder “por lo menos al monto de la inflación del año

anterior”.

209

En esta sentencia, adicionalmente, se ordenó el reajuste salarial de acuerdo a este criterio de

todos los salarios de los trabajadores del sector público, en aras de una defensa absoluta del

derecho al salario móvil. Aun cuando la sentencia fue proferida en el mes de octubre de

2000, se ordenó ajustar los salarios a partir de la fecha y a pagar los ajustes retroactivos de

los meses anteriores, lo cual implicó una mayor designación del presupuesto para este fin.

Posteriormente, en sentencia C-1064 de 2001, nuevamente se apartó la Corte

Constitucional de los precedentes anteriores, esta vez con respecto de la sentencia C-1433

de 2000. En términos generales, la Corte consideró su posición con respecto a la movilidad

salarial, evaluando la importancia de las condiciones macroeconómicas actuales del país y

la del presupuesto nacional, el cual a pesar de ser limitado, debe ser suficiente para cubrir

las demás necesidades de la sociedad.

En este sentido, la Corte se apartó de lo sostenido en sentencia C-1433 de 2000 al afirmar

que ningún derecho, incluso los de rango constitucional, son absolutos, y que por ende cabe

la posibilidad de limitarlos, sin que esto implique desconocerlos. Bajo este argumento, la

Corte optó por limitar el derecho a la movilidad salarial en aquellos trabajadores cuyos

salarios fueran superiores al promedio salarial ponderado.

Con este mismo criterio, la Corte decidió que deben ponderarse otros derechos y fines

constitucionales a la luz de las particulares condiciones dentro del contexto económico y

social, para determinar la posibilidad de limitar cualquier otro derecho. Es por esto que

afirmó que la sentencia C-1433 de 2000 no apreció el peso de la situación real del país ni la

mayor o menor importancia de las finalidades de la política del mismo. Por lo tanto la Corte

se aparta de dicha sentencia, ya que no se puede ser indiferente a la realidad económica y a

la situación social. Aunque comparte la premisa según la cual la Constitución protege un

derecho a mantener la capacidad adquisitiva del salario, llega a la conclusión de que es

necesario limitar el derecho de mantener el poder adquisitivo real del salario, para los

servidores públicos que devengan un salario superior al promedio salarial ponderado, y es

razonable en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y económico como el

210

actual, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de progresividad, equidad y

proporcionalidad.

211

ANALISIS CRÍTICO

La movilidad salarial, ha sido un tema que desde sus inicios ha presentado gran confusión.

Es evidente que incluso la Corte Constitucional aún no había podido determinar si la

movilidad salarial era predicable únicamente del salario mínimo, o si por el contrario, era

un principio completamente autónomo e independiente y por lo tanto, aplicable a todos los

salarios sin importar su monto.

Tal confusión se evidencia en el análisis que del origen del principio consagrado en el

artículo 53 de la Constitución Política hizo la Corte, y a raíz del cual entendió que la

remuneración mínima vital y móvil, solamente se había consagrado para la remuneración

mínima. Con base en dicho análisis y de la interpretación garantista que hizo la

Corporación a la luz de la situación de pobreza del país y de los otros principios

constitucionales, decidió extenderse a los demás salarios. Así lo manifestó la Corte en

sentencia C-1064 de 2001 con ponencia de los Magistrados Manuel José Cepeda y Jaime

Córdoba Triviño:

“Al parecer la intención del constituyente al consagrar el principio fundamental de

remuneración mínima vital y móvil fue diferente al de ajustar anualmente los salarios de

todos los trabajadores de acuerdo con el costo de vida. Tal conclusión se desprende de los

antecedentes constitucionales de dicha norma ya que la eliminación de la coma después de

la palabra mínima buscó que el aumento anual con el costo de vida fuera sólo para el

salario mínimo (…) En conclusión, si bien de una interpretación literal e histórica del

artículo 53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo

real de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios

internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, la

Corte considera que la Constitución protege dicho derecho dentro de unos lineamientos

muy precisos.”176

176 Sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.

212

Sin embargo, debido al respeto a los precedentes jurisprudenciales, la Corte optó por

proteger la movilidad de todos los salarios, haciendo pronunciamientos como el de la

sentencia C-1433 de 2000, el cual repercutió en una alta designación del presupuesto

nacional para cubrir los reajustes, de todo el año fiscal comprendido entre el 1 de Enero y el

30 de diciembre de 2000, lo cual solamente podría tener efectos negativos en la protección

de otras necesidades básicas que también son deber del Estado proteger.

Si bien es cierto que la función de la Corte Constitucional, es proteger y velar por el cabal

cumplimiento de la Carta Política, también es de esperarse que en cumplimiento del

principio de solidaridad, no puede influir de manera tan radical en la apropiación de los

recursos nacionales, sobretodo en tiempos en los que uno de los principales fines del estado

es sanear el déficit fiscal, y poder de esta forma, en la medida de lo posible, cumplir los

demás cometidos estatales.

La sentencia C-1433 de 2000, analizada desde una perspectiva macroeconómica, tiene unos

aspectos positivos y unos negativos. Dentro de los positivos, se puede mencionar, que al

mantener constante o aumentar el poder adquisitivo de los salarios, los trabajadores podrán

seguir consumiendo, y entre mayor sea el consumo, mayor será la demanda. Esto pone en

movimiento la economía, y podría ser benéfico para la misma.

Sin embargo, para poder mantener constante o aumentar el poder adquisitivo de los

salarios, el Estado debe designar mayor parte del presupuesto para lograrlo. Esto, dentro de

un país dónde hay déficit fiscal, implica que éste seguirá aumentando, obstruyendo uno de

los principales objetivos gubernamentales, situación que si no es resuelta, no permite que el

presupuesto pueda ser asignado eficientemente entre las otras obligaciones del Estado.

Por otro lado, si los salarios aumentan por encima del salario equilibrio, la oferta de trabajo

aumenta, es decir, entre más altos sean los salarios, más personas querrán ofrecer sus

servicios y ser contratadas. Como consecuencia inmediata del aumento de la oferta de

trabajo, vendrá la disminución de la demanda de trabajo, lo cual se reflejará visiblemente en

el incremento del porcentaje de desempleo en el país. Lo anterior sin perjuicio de que entre

213

mayores sean los costos laborales y menores los recursos para cubrirlos, el Estado se verá

en la obligación de recortar personal.

Las anteriores consecuencias son las más evidentes dentro del sector público, ya que dicho

pronunciamiento se refirió exclusivamente a los servidores públicos. Sin embargo, y frente

a una omisión del legislador frente a la situación de los trabajadores del sector privado, la

Corte ha ordenado vía tutela los reajustes salariales de trabajadores particulares. Por esta

razón, los trabajadores entraron a demandar por reajustes equivalentes a la inflación

causada en el año inmediatamente anterior, creando una gran preocupación en las empresas

del sector privado, ya que, aún en un tema no regulado para su sector, los jueces han estado

fallando a favor de los trabajadores en este aspecto, guiados por la jurisprudencia de la

Corte Constitucional.

Considero pertinente, que se haga un pronunciamiento expreso al respecto, ya que si bien es

acertada la posición de la Corte en sentencia C-1549 de 2000, al declarase inhibida para

pronunciarse frente a una omisión absoluta de la ley la cual sólo podría ser competencia del

Congreso de la República, en mi opinión no puede ser tan sencillo como ordenar los

reajustes de igual forma para los trabajadores particulares que como se ha venido haciendo

para los servidores públicos. Esto se debe a que de una u otra forma, el Estado debe hacer

unas apropiaciones del presupuesto destinadas a cubrir los incrementos salariales, mientras

que en el sector privado, dichos incrementos implicarían un sacrificio en cabeza del

empleador, quien sin mandamiento legal expreso, tendrá que destinar una parte de los

ingresos, para cubrir incrementos más altos de los que la situación actual le permite.

Ahora bien, con buen criterio la Corte Constitucional se apartó de lo expresado en la

sentencia C-1433 de 2000, al afirmar en sentencia C-1064 de 2001 que el derecho a la

movilidad salarial no es un derecho absoluto, y en tanto sea razonable, es completamente

válido limitar dicho derecho con el fin único y exclusivo de proteger otros derechos y fines

del Estado, con un presupuesto nacional, que como es conocido por todos, es

completamente limitado e insuficiente para cubrir todas las necesidades insatisfechas de la

población.

214

NOVENA PARTE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO

DEL SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES *Catalina Santos Angarita

INTRODUCCION

Una de las grandes novedades que introdujo la expedición de la Constitución Política de

1991, fue la adopción de la acción de tutela como mecanismo judicial para la inmediata

protección de los derechos fundamentales. Es así como consagra el artículo 86 de la Carta

Política:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o

por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la

tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,

215

podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su

resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra

particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta

afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se

halle en estado de subordinación o indefensión.”

Se deduce claramente, que aquellos derechos que la Constitución catalogue como

“fundamentales” gozarán de la garantía de ser resueltos preferente y ágilmente, para evitar

perjuicios irremediables para los titulares de dichos derechos.

Es por esta razón, que meses después el Gobierno expidió el Decreto 2591 de 1991,

reglamentando todo lo referente a la acción de tutela los derechos protegidos por ésta,

principios, cuando procede, legitimación para ejercerla, personas contra las cuales puede

dirigirse y contenido de la solicitud.

Se determinó en este decreto que:

“La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades

públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que

trata el artículo 2o. de esta ley (derechos fundamentales). También procede contra

acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el

Capítulo lll de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a

216

que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto

jurídico escrito.”

El capítulo III del decreto, se refiere a los casos en los que procede la acción de tutela en

contra de particulares, en estos términos:

“1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación del servicio público de educación para proteger los derechos

consagrados en los artículos 13, 15, 16,18,19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la

Constitución.

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la

intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien

la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la

acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o

indefensión con tal organización.

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace

violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la

solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el

artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En

217

este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la

publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en

condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en

cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se

encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular

contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que

solicite la tutela.”

Por otro lado, se expresó que la acción de tutela sería improcedente en los siguientes casos:

“1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser

reparado en su integridad mediante una indemnización.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas

corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los

demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no

obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o

violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que

se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,

218

salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

Es así como todos los ciudadanos encontraron en la acción de tutela el medio judicial

que más rápido le daba solución o ponía fin a la vulneración de sus derechos. Por un

momento se dejó de lado la disposición constitucional según la cual, la mencionada

acción solo procedería para violaciones de los derechos que la Constitución

calificara como fundamentales177.

Dicha confusión se presentó básicamente, porque si bien dentro de la Constitución Política

se incluyó un capítulo denominado “De los derechos fundamentales”, es bien sabido que

por inconvenientes presentados antes de la promulgación de la Carta Política, dentro de este

capítulo no quedaron incluidos derechos que por naturaleza son considerados

fundamentales, así como se catalogaron como tales, derechos que no tienen dicho carácter.

Es así como le correspondió a los jueces y en especial a la Corte Constitucional, evaluar en

cada caso concreto la naturaleza de los derechos que se estaban protegiendo, para

determinar si su vulneración ameritaba la aplicación del procedimiento de la acción de

tutela.

Haciendo referencia expresa al tema que nos ocupa, esto es, a la procedencia de la acción

de tutela para el pago de salarios, cabe resaltar que en los primeros años, la Corte había

aceptado la noción de salario que introdujo la Ley 50 de 1990 y que modificó el Código

Sustantivo del Trabajo. Dicha noción se refiere a la remuneración o contraprestación que el

trabajador recibe por el servicio que le presta al empleador. Dentro de este concepto, el

legislador ha sido enfático en determinar los factores que constituyen o hacen parte del

salario y de la misma forma, los factores que se excluyen o no hacen parte de los pagos

177 Decreto 2591 de 1991: Artículo 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión.

219

salariales. Tal parece que años después la Corte cambiaría de parecer, y adoptaría otra

noción de salario, tal como veremos más adelante.

Surgió entonces la inquietud sobre si la acción de tutela debía o no proceder frente al pago

de los salarios, ya que, es claro que el derecho al salario no era un derecho que la

Constitución hubiera catalogado como “fundamental”. Adicionalmente, muchos años atrás

se había creado una jurisdicción especial, esta es, la jurisdicción laboral, y que dentro de

sus competencias estaba, precisamente, resolver entre otros, conflictos que surgían por el

incumplimiento de las obligaciones que surgen de la relación laboral, ya sea por parte del

empleador o del trabajador.

Por lo anterior, se creería que es claro que la acción de tutela no debería proceder, pero se

pudo observar en los primeros diez años de jurisprudencia de la Corte, que ésta estuvo

marcada por tres posiciones, las cuales no se presentaron progresivamente, sino que por el

contrario se presentaron coetánea y simultáneamente.

Es así como se establece una primera posición de la Corte Constitucional, la cual viene

dada por la regla general de la improcedencia de la tutela para el pago de salarios, pues

existe otro mecanismo de defensa judicial, enmarcado en el proceso laboral (ordinario o

ejecutivo) y la procedencia como regla de excepción. Estas son las palabras de la misma

Corte Constitucional, en sus primeras sentencias como en la T-128 de 1993 con ponencia

del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo :

“Ya que, según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 únicamente puede entenderse

como irremediable aquel perjuicio "...que sólo pueda ser reparado en su integridad

mediante una indemnización...", no era ésta la hipótesis que se daba en el proceso

que se examina, pues el uso del proceso ejecutivo de conformidad con las reglas

legales pertinentes conduce -como en efecto ha acontecido en gran parte de los casos

materia de la presente acción, según las pruebas practicadas por la Corte- al pago

efectivo de las sumas adeudadas, de tal manera que el daño causado a los

trabajadores por la mora de la Empresa no reviste el carácter de irremediable en los

220

términos de la citada disposición. En consecuencia, no cabía la tutela ni siquiera

como mecanismo transitorio.”178

En estos mismos términos, se lee la adopción de esta posición, los cuales se pueden deducir

de los siguientes apartes:

“En el campo laboral, aunque está de por medio el derecho al trabajo en condiciones

dignas y justas y existen motivos para que en casos excepcionales pueda la acción de

tutela ser un instrumento con mayor aptitud para salvaguardar aquél y otros

derechos fundamentales, tiene lugar la regla general, ya que las controversias

originadas en una relación de trabajo, bien por vinculación mediante contrato o por

nexo legal y reglamentario con entidades públicas, tienen suficientes mecanismos de

control, defensa y resolución en los procesos ordinarios, ampliamente desarrollados

de tiempo atrás en nuestro sistema jurídico”179.

También se afirmó:

“Entre el medio judicial que se señale como alternativo y los derechos fundamentales

conculcados o amenazados debe existir una relación de efectividad, es decir, ha de

tratarse de un instrumento al alcance de la persona y dotado, cuando menos, de la

misma idoneidad e inmediatez de la acción de tutela para que pueda afirmarse que,

dada su existencia, ella es improcedente.

Por eso, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la existencia de los

medios ordinarios de defensa judicial ‘será apreciada en concreto, en cuanto a su

eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”180.

Esta posición, fue durante varios años, la regla general para resolver los casos en los cuales

se instauraban acciones de tutela para el pago de salarios. Pero como toda regla general

178 Sentencia T-128 de marzo 30 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 179 Sentencia T-001 de enero 21 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 180 Sentencia T-437 de septiembre 16 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

221

siempre tiene su excepción, se empezaron a dar pronunciamientos que se constituyeron en

la excepción a la regla general, y que se elevaron como una segunda posición de la Corte en

este tema. Aunque exista el otro mecanismo de defensa judicial, la tutela es procedente

como un mecanismo más idóneo, más eficaz, más inmediato en la protección del derecho o

de los derechos que se invocan como vulnerados o como amenazados y en todo caso para

evitar un perjuicio irremediable, estas son las palabras de la Corporación en sentencia T-

457 de 1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón:

“Es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86

debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de

protección inmediata de derechos Constitucionales fundamentales que, por su

naturaleza tiene la acción de tutela. De no ser así se estaría haciendo una burda y

mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción de los principios vigentes en

materia de efectividad de los derechos y con el desconocimiento absoluto del querer

expreso del Constituyente. En otros términos, en virtud de lo dispuesto por la carta

del 91, no hay duda que ‘el otro medio de defensa judicial ’ a disposición de la

persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha

de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr

efectivamente y concretamente que la protección sea inmediata. No basta con la

existencia pues en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es

inferior a la de la acción de tutela”181.

Y continúa la Corte en sentencia T-441 de 1993 con ponencia del Magistrado José Gregorio

Hernández Galindo:

“Un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y

con suficiente aptitud a la salva- guarda del derecho fundamental invocado. En

consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela

en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la

181 Sentencia T-457 de julio 14 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.

222

protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda

intentarse ante los jueces”182.

Una tercera posición, fue la que intentó establecer una serie de condiciones y criterios bajo

los cuales procedería la acción de tutela, las cuales se resumen básicamente en la estrecha

relación que se presenta entre el incumplimiento en el pago del salario y los derechos a la

igualdad, el mínimo vital, la subsistencia, las condiciones dignas y justas de trabajo entre

otras, ya que la Corte se había ocupado de estos derechos en otras sentencias, concluyendo

firmemente que todos ellos, eran derechos fundamentales.

El haberle dado el carácter de fundamental a derechos como el mínimo vital y el principio

de oportunidad en el pago del salario, no tuvo otra consecuencia, sino que en la práctica la

procedencia de la acción de tutela se convirtiera la regla general, y su improcedencia la

excepción.

Siendo así el panorama, y concluyendo que dentro de estos primeros años la Corte manejó

diferentes posiciones, se hace especialmente importante estudiar como se ha abordado el

tema a partir del año 2000, y en especial con el cambio de magistrados, para finalmente

establecer cual es el criterio que maneja la Corporación acerca de la procedencia de la

acción de tutela para el pago de salarios.

182 Sentencia T-441 de octubre 12 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

223


Es preciso comenzar afirmando, que durante el periodo analizando se fue consolidando la

tercera posición a la que hacíamos referencia anteriormente, esto es, la fijación de criterios

a través de los cuales se podían identificar los casos en los que, tratándose de pago de

salarios, procede la acción de tutela.

Es así como la sentencia T-306 de 2000 con ponencia del Magistrado José Gregorio

Hernández Galindo, teniendo en cuenta pronunciamientos hechos desde 1992 y reiterando

lo expuesto en la sentencia T-01 de 1997, resume estos criterios de la siguiente manera:

“La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de

obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha

admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente

sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan

expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que

se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial

para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente.

Así, ha encontrado la Corte que puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el

pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital; que es posible intentar la

acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una

persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso;

que cuando la entidad obligada al pago de la pensión revoca unilateralmente su

reconocimiento, procede la tutela para restablecer el derecho del afectado; que es posible

restaurar, por la vía del amparo, la igualdad quebrantada por el Estado cuando se

discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones,

favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y

demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro; que resulta admisible la

224

tutela para eliminar las desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos

colectivos de trabajo con el objeto de desestimular la asociación sindical.”183

Bajo estos criterios, la Corte defiende enfáticamente su posición, la cual reitera

masivamente en todas las sentencias de tutela presentadas en este periodo, y según el cual

la procedencia de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales es excepcional, es

decir que la acción de tutela no procede como mecanismo principal y solamente cuando se

presenten las condiciones enunciadas, podrá haber lugar a dicha acción.

En los casos de violación al derecho de igualdad, específicamente la vulneración del

principio “a trabajo igual salario igual”, la Corte ha sostenido en sentencia T-047 de 2002

con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis que:

“(…) frente al caso específico de una controversia laboral mediante la cual se

pretenda alcanzar por los trabajadores o empleados una nivelación salarial, por

encontrarse desempeñando funciones de mayor jerarquía y responsabilidad que las

que les corresponden, por ser aquellas distintas a las establecidas para el cargo para

el cual fueron contratados o vinculados, con el fin de obtener la remuneración que

les corresponde por las labores realmente desempeñadas, la Corte ha negado el

amparo constitucional declarando la incompetencia de la jurisdicción constitucional

para resolver el asunto, por tratarse de una controversia de tipo legal, la cual tiene

señalada sus propios medios de defensa judicial.”184

Es así, como la Corte ha mantenido la posición fijada en las sentencias como la T-355 de

1999 y T-707 de 1998 y en las cuales se denegó el amparo de la tutela en los siguientes

términos: “si se compara la versión de los hechos aducida por los actores con la informada

por EMCALI al Juez Trece Penal del Circuito de Cali, resulta claro que difieren de manera

casi diametral; ahora bien: en este caso no correspondía a los falladores de instancia, ni

procede en sede de revisión, entrar a valorar los medios de prueba que respaldan las versiones

183 Sentencia T-306 de marzo 21 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández. 184 Sentencia T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis

225

encontradas, porque los actores cuentan con la vía ordinaria laboral para la defensa judicial de

todos los derechos cuyo restablecimiento solicitaron al juez de tutela, y a ninguno de ellos se

le está ocasionando un perjuicio irremediable que se pueda hacer cesar con la orden de

amparo. “ (subrayas de la Corte)

Además agrega:

“Efectivamente, las versiones encontradas de los accionantes y la empresa demandada

plantean una situación procesal en la que, para establecer qué partes de ellas

corresponden a la verdad sobre los hechos, procede dar curso a la contradicción de las

piezas de convencimiento aportadas, y ordenar la práctica de otras. Tales labores se

deben adelantar en el marco de un proceso ordinario, porque sólo de manera

excepcional ha aceptado la Corte Constitucional que la tutela desplace a la vía

ordinaria en la reclamación de obligaciones de dar que tienen origen en relaciones

laborales.”185

En este mismo sentido, la Corte reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria en estos

casos, al expresar en sentencia T-1156 de 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro

Martínez Caballero:

“En este orden de ideas, la Sala no entrará estudiar si los trabajadores

desempeñaban funciones diferentes a las inicialmente contratadas en la relación

laboral y si tenían derecho a una mayor remuneración, pues esa valoración fáctica y

jurídica corresponde a la jurisdicción ordinaria y no al juez de tutela. Finalmente, la

Sala considera que esa situación también podía analizarse por el comité de

escalafón, de acuerdo con la convención colectiva de la empresa, quien prevé el

concurso interno como mecanismo idóneo para autorizar los ascensos”.186

(subrayado del texto)

185 Sentencia T-355 de mayo 18 de 1999 MP Antonio Barrera Carbonel citada en la sentencia T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis 186 Sentencia T-1156 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

226

Considera la Corte en sentencia T-047 de 2002 con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur

Galvis que su posición refleja

“(…) un profundo respeto por la jurisdicción ordinaria, por lo tanto, no ha entrado a

realizar una valoración fáctica y jurídica de la situación expuesta a fin de establecer

los alcances y términos del denominado “contrato realidad”.187

Ahora bien, la Corte ha sido enfática en afirmar, que en estos casos en los que se alega

violación al derecho a la igualdad, la tutela solo será procedente en los casos en los que se vea

afectado el mínimo vital, se trate de personas cuya indefensión sea evidente (como personas

de la tercera edad, o mujeres en estado de embarazo), que se esté frente a un perjuicio

inminente e irremediable que el otro mecanismo judicial no pueda resolver de manera

eficiente o que haya una discriminación claramente establecida que deba hacerse cesar de

inmediato. Esto último se refiere a los casos en los que el empleador arbitrariamente somete al

trabajador a condiciones salariales desiguales, frente a trabajadores cuyas funciones son

exactamente iguales en todo aspecto.

Tales situaciones han sido resueltas por la Corte Constitucional en varias sentencias en las que

la desigualdad se presenta como consecuencia de una discriminación hecha a causa de que

ciertos trabajadores no se quieran acoger al régimen de cesantías de la ley 50 de 1990 o porque

se han afiliado a las organizaciones sindicales de las Empresas. En estos casos, en los que la

Corte ha encontrado una discriminación evidente de estos trabajadores frente a los que no se

encuentran en estas situaciones, ha prosperado la acción de tutela.

Ahora bien, en los casos de procedencia de tutela por el no pago de salarios, es preciso

reiterar, que la Corte se ha encargado de tratar los temas referentes al derecho al mínimo

vital y a la oportunidad en el pago del salario. Es así como se ha determinado que el

mínimo vital es “aquella suma estrictamente necesaria para cubrir las necesidades básicas

de alimentación, educación, vestuario y vivienda”188. “(mínimo vital) debe permitir el

187 Sentencia T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis 188 Sentencia T-1006 de diciembre 9 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández

227

ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta

compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende

económicamente del trabajador.”189 “Si la remuneración que el trabajador obtiene no le

permite satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan

indispensables para reponer sus energías y, además, llevar una vida social y familiar

normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no podrá ser reputada digna,

pues, dejará de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa”.

Por todo lo anterior, a lo largo de la jurisprudencia de la Corte se ha establecido que el

derecho al salario mínimo vital, es un derecho fundamental, ya que está en estricta relación

con el derecho a la vida, a la salud, y en general, al derecho fundamental a la subsistencia.

Esta calificación del mínimo vital como derecho fundamental, lo hace especialmente

importante dentro del presente tema de estudio, ya que de ahí se deriva una procedencia

directa de la acción de tutela frente a cualquier evento en el que se vea afectado el mínimo

vital.

Ahora bien, el problema habría surgido en el hecho de no tener criterios fijos para

determinar el mínimo vital ni cuando éste se veía afectado, por lo que la Corte optó por

establecer una serie de condiciones y presunciones, con el fin de poder aclarar los casos en

los que el mínimo vital se estaba viendo afectado y por ende, la acción de tutela podría

proceder para su protección.

En sentencia T-321 de 2001 con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis se ha dicho

que:

“(…) el mínimo vital se presume afectado, cuando la suspensión en el pago del salario

se prolonga indefinidamente en el tiempo, de tal suerte que se coloca al trabajador y a

su familia en una situación económica crítica que afecta sus derechos fundamentales y

que hace necesaria la intervención rápida y eficaz del juez de tutela para restablecer su

189 Sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999 MP Carlos Gaviria Díaz

228

goce, correspondiéndole al demandado la demostración de que el peticionario de la

tutela cuenta con otros ingresos o recursos, con los cuales pueda atender sus

necesidades primarias y vitales y las de su familia.”190

Con este aparte queda clara, no solo la presunción establecida, sino que además el principio de

oportunidad en el pago del salario, es determinante en el evento de esclarecer si hay afectación

del derecho al mínimo vital, constituyéndose en un derecho fundamental, al igual que el

mínimo vital.

Finalmente, en sentencia T-148 de 2002 con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda

quedan resumidas las hipótesis fácticas mínimas en torno al incumplimiento en el pago de

salarios y la consecuente vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital:

“(1) Que exista un incumplimiento salarial (2) que afecte el mínimo vital del

trabajador, lo cual (3) se presume si el incumplimiento es prolongado o indefinido,

salvo que (4) no se haya extendido por más de dos meses excepción hecha de la

remuneración equivalente a un salario mínimo, o (5) el demandado o el juez

demuestren que la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales puede

atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia, (6) sin que argumentos

económicos, presupuestales o financieros puedan justificar el incumplimiento

salarial.”191

Muy relacionado con lo anterior, está la determinación de la Corte de extender a otras

relaciones jurídicas, la protección al mínimo vital creada para los salarios. Es así como en

sentencia T-500 de 1999 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy se

estableció:

“(…) aún tratándose de contratos de prestación de servicios, la tutela ha de proceder,

cuando la falta de pago de la remuneración correspondiente afecte la subsistencia

190 Sentencia T-321 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis, T178 de 2001MP José Gregorio Hernández Galindo 191 Sentencia T-148 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa

229

mínima de la persona. Así lo consideró esta Corte al afirmar que el “...contrato de

prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la

viabilidad de la tutela.”192

Ahora, no solamente la Corte precisó los casos en los cuales procedía la acción de tutela

para el pago de salarios, fijó los criterios y estableció presunciones para determinar cuando

había afectación al derecho al mínimo vital, y extendió este derecho a relaciones jurídicas

diferentes a las laborales, sino que además optó por adoptar una noción de salario diferente

a la que se hace referencia en los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 y que durante

años se había utilizado.

En este mismo sentido, determinó que la tutela también debía proceder en los casos en los

que se demandara por el pago de la indemnización legal por despido sin justa causa. Es así

que se determinó en sentencia T-306 de 2000 con ponencia del Magistrado José Gregorio

Hernández Galindo, que:

“(…) es procedente amparar el pago de una indemnización por despido unilateral, en

el entendido de que esa suma servirá precisamente para cubrir las necesidades

básicas, mientras se consigue otro nuevo empleo. La indemnización viene a

convertirse casi en un salario futuro para el desempleado, por el tiempo que está sin

trabajo.”193

Respecto de otras acreencias de tipo laboral, como son las prestaciones sociales, y en

concreto las cesantías, las cuales han sido objeto de estudio por parte de la Corte

Constitucional, es preciso aclarar que éstas son una prestación social consistente en el pago

de un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por cualquier fracción

trabajada. Son un beneficio que la ley impuso en cabeza del empleador, sin ser un pago

directamente retributivo, y naturalmente, sin ser salario en ningún sentido.

192 Sentencia T-500 de 1999 MP Marco Gerardo Monroy Cabra 193 Sentencia T-306 de marzo 21 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández.

230

De acuerdo con lo anterior, la Corte se pronunció respecto de la cancelación de los intereses

de cesantía atrasados, y en sentencia T-052 de 2000 con ponencia del Magistrado

Vladimiro Naranjo Mesa, sostuvo:

“En el caso concreto, la cooperativa demandada reconoció que de lo corrido del año,

al peticionario se le adeudaban los salarios de los últimos 3 meses y medio, lo cual

constituye, sin lugar a dudas, una omisión reiterada que, de acuerdo con la

jurisprudencia de la Corte, hace presumir la vulneración del derecho al mínimo vital

del actor. Lo anterior cobra más fuerza si se tiene en cuenta que, como consta en el

expediente, la remuneración mensual del peticionario apenas supera el salario el

mínimo legal. Esta presunción, sin embargo, no puede aplicarse al retraso en el pago

de los intereses sobre las cesantías, pues tal prestación, a diferencia de los salarios,

sólo se liquida anualmente, hecho que de plano descarta una posible vulneración del

mínimo vital.”194

A pesar de este pronunciamiento, es sorprendente que en posteriores sentencias de

demandas en los cuales se reclaman salarios y prestaciones atrasadas, la Corporación haya

decidido otorgar vía tutela el pago inmediato de los salarios y de las prestaciones

adeudadas, alegando la afectación del mínimo vital. Esta tesis se encuentra en

pronunciamientos como los de la sentencia T-053 de 2000 . Con ponencia del Magistrado

Vladimiro Naranjo Mesa, y en el cual se ordenó al pago de salarios y prestaciones sociales

adeudadas en los siguientes términos:

“(…)Ordenar al representante legal de la Asociación de Municipios del Norte de

Nariño "ASONORTE", que en forma inmediata proceda a realizar las gestiones

necesarias para garantizar al actor el pago de lo adeudado, si todavía no se ha hecho

y, además, garantice el cumplimiento oportuno de los obligaciones derivadas de la

relación laboral.”

194 Sentencia T-052 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa

231

Todo lo expuesto anteriormente, es solamente la consecuencia lo expresado en la sentencia

SU-995 de 1999 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, y con la cual se

empieza a afirmar que:

“(…) la voz “salario” para la protección judicial a su pago cumplido, debe

entenderse en todas las cantidades que tienen origen en la relación laboral y

constituyen remuneración (primas, vacaciones, cesantías, horas extras). Adopta esta

posición como reflejo de una concepción garantista.”195

En conclusión, debe entenderse que al hablarse de salario, está comprendido todos aquellos

emolumentos directamente retributivos del servicio, así como las prestaciones sociales,

vacaciones, indemnizaciones, y de acuerdo con lo expresado anteriormente, los honorarios

por la prestación de servicios independientes.

Es así como resumimos la posición de la Corte en este periodo, y encontramos la gran

importancia que ha cobrado el pago de salarios y demás acreencias laborales dentro del

mundo jurídico, especialmente con la elevación de muchos de sus principios a rango

fundamental.

195 Sentencia T-439 de abril 14 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

232

CONCLUSIONES

La Corte Constitucional desde el año 2000 ha hecho énfasis en que la acción de tutela, es

un mecanismo que procede solo excepcionalmente para el pago de acreencias laborales, y

que la regla general al respecto, es la improcedencia por haber otro mecanismo judicial.

La acción de tutela procederá entonces excepcionalmente en los casos en que haya un

perjuicio irremediable y que el otro mecanismo judicial no sea lo suficientemente eficaz

para poner fin a la grave situación del accionante.

También se sostiene que procederá la acción de tutela cuando se vea afectado el mínimo

vital, para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de

la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso; para restablecer

el derecho del afectado cuando la entidad obligada al pago de una pensión la revoca

unilateralmente; para restaurar la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina

entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones,

favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y

demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro; para eliminar las

desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el

objeto de desestimular la asociación sindical.

En este sentido, se aprecia que la tesis de la Corte Constitucional se ha mantenido

uniforme. Sin embargo, es preciso anotar que debido al mayor alcance que se le dio al

salario, al ampliar su noción e incluir más factores que lo constituyen, se extendió por ende

la aplicación de la acción de tutela.

233

ANALISIS CRITICO

Como se afirmó inicialmente, la Corte ha sostenido enfáticamente en sus últimos años de

jurisprudencia, que la acción de tutela para el pago de salarios y acreencias laborales, es un

mecanismo que opera únicamente de manera excepcional. En otras palabras, la

improcedencia de la acción de tutela se erige como la regla general, y la procedencia como

su excepción.

No obstante lo anterior, es evidente la ampliación que se hizo de la noción de salario, la

catalogación del derecho al mínimo vital y la oportunidad como derechos fundamentales y

la extensión que se hizo de la afectación de estos derechos fundamentales a otras relaciones

jurídicas y otros emolumentos que por naturaleza no son salariales.

Esto claramente trae como consecuencia, una incongruencia entre lo que la Corte afirma y

lo que realmente está logrando con sus pronunciamientos. Todos los encabezados de sus

sentencias, promulgan la procedencia excepcional de la tutela para el pago de acreencias

laborales, pero con la ampliación que se mencionaba anteriormente, el campo de acción de

la tutela se abrió considerablemente, y sus efectos prácticos se traducen en que la

procedencia de la acción de tutela se convirtió en la regla general y la improcedencia la

excepción.

Las normas que regulan el tema, y la misma Corte sostiene rotundamente que la acción de

tutela debe operar en los casos en los que, aún existiendo otros mecanismos judiciales, estos

no son lo suficientemente eficientes para poner fin o evitar un perjuicio irremediable. Sin

embargo considero que la Corte se ha ido al extremo, ya que ha considerado que la justicia

ordinaria laboral, en ningún caso es lo suficientemente eficiente para resolver los casos que

por naturaleza son de su competencia.

Se debe considerar que la justicia ordinaria, en este caso la laboral fue creada para resolver

los conflictos jurídicos que surgen del contrato de trabajo, y que asumir el conocimiento de

234

todos los casos que involucran el pago del salario, de una forma invade su competencia y

ponen en tela de juicio su eficiencia, creando una inseguridad por parte de la sociedad hacia

la justicia ordinaria.

Por otro lado, encuentro completamente errada la determinación de incluir dentro del

salario los pagos que se hacen por concepto de honorarios, indemnizaciones por despido sin

justa causa y el auxilio de cesantía con sus respectivos intereses. Es realmente preocupante

que el juez de tutela conceda el amparo a quienes solicitan por esta vía estos pagos, bajo el

argumento de protección del mínimo vital.

Entiendo y hasta cierto punto comparto la protección que se le debe dar al pago del salario.

Pero la Constitución y la ley fueron claros en proteger el salario como contraprestación

directa de los servicios personales y subordinados, proporcionales a la cantidad y calidad

del trabajo. Pero las prestaciones sociales e indemnizaciones no tienen ese carácter. Las

prestaciones sociales son beneficios en cabeza del empleador que se otorgan una vez al año

(cesantía y sus intereses) o dos en el caso de la prima legal de servicios. Por este motivo,

no se puede pensar que el pago inoportuno de las mismas, afecte la digna subsistencia del

trabajador o se cause un perjuicio irremediable que no pueda ser resuelto por la justicia

ordinaria.

De hecho, las cesantías son un auxilio que el trabajador causa por cada año de servicios, y

que constituye un ahorro con el que el trabajador pueda contar en el momento en que esté

cesante. Por esta razón, el trabajador no puede hacer uso de este auxilio durante la vigencia

del contrato de trabajo, y excepcionalmente podría pedir su pago parcial, por motivos

expresamente definidos por la ley (vivienda y educación). Mientras esté vigente el contrato

de trabajo, es completamente absurdo que, bajo el argumento de afectación al mínimo vital,

se le conceda al trabajador el pago de un auxilio del cual no puede disponer a la vigencia

del contrato de trabajo.

En el caso de la indemnización por despido sin justa causa, es más alarmante aún la

posición de la Corte, ya que la misma ley le dio la facultad al empleador de dar por

235

terminado el contrato sin justa causa reconociéndole una indemnización al trabajador por la

decisión intempestiva. Lo anterior en ningún momento implica que dicha indemnización

adquiera carácter de salario, o que el incumplimiento en su pago afecte el mínimo vital del

ex trabajador, porque esa no es su naturaleza. No se puede extender la responsabilidad o la

presunción que se hace en contra del empleador de afectación al mínimo vital del

trabajador, hasta después de terminado el contrato, incluso cuando éste ya no es ni siquiera

empleador del accionante, sólo por el hecho de catalogar la indemnización como salario.

Considero completamente absurdo que la Corte pueda aceptar que haya salario sin relación

laboral vigente.

Ahora bien, es entendible que la Corte haya hecho extensible la protección a pagos que de

una u otra forma se derivan de la relación laboral, aun cuando no tengan carácter de salario.

Pero encuentro del todo inadmisible, que la Corte haya determinado que la acción de tutela

debe proceder en los casos en los que no se haga el pago de los honorarios pactados en un

contrato de prestación de servicios.

No veo de ninguna manera, cómo esta situación encaje dentro de las requisitos de

procedencia de la tutela establecidos por las normas que regulan dicha acción. Pero lo que

más debe preocuparnos, es que se empieza por afirmar que el no pago de honorarios afecta

el mínimo vital del contratista independiente, ya que prácticamente implica equiparar dicho

pago al salario, y de esta manera, se le empezará a dar la protección de la relación laboral, a

un vínculo jurídico que no tiene tal carácter por no presentar los elementos propios para

configurarlo.

Dichos elementos, especialmente la subordinación fueron los que dieron origen a toda la

protección y regulación que existe en torno al contrato de trabajo, y precisamente el

contrato de prestación de servicios, se caracteriza por carecer del elemento subordinación,

por lo que es completamente inadmisible darle la protección de la relación laboral, a una

relación jurídica que no tiene la necesidad de ser protegida por unas normas que fueron

creadas alrededor de unos elementos de los que ésta carece.

236

DECIMA PARTE

IGUALDAD SALARIAL * Germán Camilo Gantiva Hidalgo


INTRODUCCIÓN

Debemos partir de las bases establecidas por el anterior trabajo de investigación

jurisprudencial, el cual se desarrolló en torno a los siguientes temas:

I. Que el principio “a trabajo igual salario igual” es una verificación específica y

práctica del principio constitucional de igualdad. Para garantizar la efectividad de este

principio se debían distinguir dos situaciones esenciales:

1. Diferenciación de salarios: implica un trato diferente que es permitido al empleador,

ya que se asignan salarios diferentes a trabajadores diferentes en razón de su

producción.

2. Discriminación de salarios: se asignan salarios diferentes a trabajadores cuya

producción o rendimiento es igual, lo cual no le está permitido al empleador por

atentar contra el principio analizado.

237

II. Garantizar la efectividad del principio de igualdad no implica efectuar una

equiparación matemática que llegue a ser ciega, sin tener en cuenta las diferencias fácticas

de las situaciones jurídicas que se consideren, porque a partir de estas diferencias se

permite dar un trato diferencial sin que ello implique que el reconocer la diversidad

conlleve vulnerar el principio de igualdad.

III. Toda diferenciación que se efectúe en la política salarial debe estar fundada en

razones que justifiquen su trato distinto, así, le corresponde al juez, ayudándose del Test de

Razonabilidad, determinar si lo que está haciendo el empleador es diferenciando o

discriminando a sus trabajadores en razón de su salario. Son tres los elementos que

estructuran el Test de Razonabilidad, que a su vez, deben ser probados por el empleador:

1. Elemento empírico: demostrar que se trata de situaciones de hecho diferentes.

2. Elemento normativo: que exista un fin normativo que justifique racional y

proporcionalmente la diferencia.

3. Elemento valorativo: que la medida adoptada sea razonable y se adecue a los

principios y valores constitucionales antes expuestos”196.

Así, se puede concluir que la Corte al aplicar el mencionado Test, ha invertido la carga de

la prueba poniéndola en cabeza del empleador, pues es a éste a quien le toca justificar su

decisión de diferenciar el salario de un empleado respecto de otro, por el contrario, al

trabajador sólo le corresponde aportar el término de comparación.

IV. Para hablar de nivelación o paridad salarial es necesario que el trabajo se lleve a cabo

en condiciones de jornada y eficiencia iguales. La valoración de la eficiencia corresponde a

situaciones objetivas en razón de los resultados de su labor y no a las calidades especiales

de naturaleza personal que en potencia podrían hacer que un trabajador fuere más eficiente

respecto a otro.

V. Dentro de los principales casos que la Corte analizó durante este período, se destacan:

196 Sentencia T-230 del 13 de Mayo de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

238

1. Discriminaciones por pertenecer a un régimen sindical: hay dos posiciones a

saber:

• El salario no puede ser factor de discriminación entre un trabajador que

pertenece al sindicato frente a trabajadores no sindicalizados.

• Para la Corte no es razonable que los trabajadores que suscribieron un

pacto colectivo con el empleador, tenga mejores condiciones que los

trabajadores que suscribieron una convención colectiva por pertenecer a

un sindicato.

2. Discriminaciones por estar sujeto al régimen retroactivo de cesantías.

239


I. Naturaleza del derecho a la igualdad salarial

En la sentencia T- 335 del 23 de Marzo del 2000, con ponencia del Magistrado Eduardo

Cifuentes Muñoz, se reconoce que el derecho a la igualdad salarial es un derecho

fundamental reconocido y garantizado por el artículo 13 de la Constitución197, la Corte

expresamente señala “(...) El derecho a la igualdad salarial – a trabajo igual, salario

igual-, está consagrado, de forma explícita, en el artículo 143 del CST. Sin embargo, lo

anterior no obsta para afirmar que se trata de un derecho derivado del principio

constitucional de igualdad (C.P art.13), según el cual todas las personas merecen ser

tratadas con igual consideración y respeto.” (Subraya fuera de texto).

Concluye la Corte diciendo que el derecho fundamental en cabeza del trabajador de recibir

por parte del empleador un trato con igual consideración y respeto, constituye el

fundamento constitucional del principio reconocido en el Art. 143 del CST –a trabajo igual

salario igual-. Entonces, el principio constitucional de igualdad consagrado en el Art. 13 de

la Constitución, se convierte en un límite a la autonomía del empleador, especialmente en

aquellos eventos donde el empleador deba establecer las condiciones de trato que dará a sus

trabajadores.

II. Ámbito de exigibilidad del derecho a trabajo igual salario igual

Se podría pensar que ante la libertad de los particulares para definir las reglas que

gobiernan sus relaciones –autonomía de la voluntad privada-, implicaría que el derecho de

197 Se puede consultar en este sentido, entre otras sentencias: T-102 del 13 de Marzo de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero, T-230 del 13 de Mayo de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-664 de 1994, M.P Fabio Morón Díaz, T-079 del 28 de Febrero de 1995, M.P Alejandro Martinez Caballero, SU-519 del 27 de Febrero de 1997, M.P José Gregorio Hernández.

240

igualdad no tendría aplicación en las relaciones laborarles que se generaran entre ellos. Sin

embargo, la Corte ha reconocido que el derecho de igualdad no opera de forma exclusiva

frente al Estado, éste también se puede exigir frente a un particular198, conclusión a la que

se llega al analizar la naturaleza misma del derecho que como quedó señalado es un

derecho que se deriva del principio constitucional de igualdad (C.P Art.13). En

consecuencia, al extender la aplicación del principio de igualdad al ámbito laboral, se limita

el alcance de la autonomía de la voluntad del empleador.

III. Del Test de razonabilidad para justificar un trato diferenciado

1. Trato justificado en general

Una vez más y siguiendo una línea jurisprudencial trazada 199, se reconoce que las razones

de tipo subjetivo o “preferencias personales” (mero capricho o deseo del empleador, la

predilección o animadversión del empleador hacia uno de sus trabajadores200), no pueden

ser el parámetro establecido para establecer diferencias salariales, es decir, queda prohibida

toda razón que no pueda ser “razonablemente justificada”.

Entonces, sólo se atenta contra la igualdad cuando no existen criterios razonables y

objetivos para dar un trato diferente.

“(...) la justificación del trato no puede radicarse en argumentos meramente

formales, como la denominación del empleo o la pertenencia a regímenes

aparentemente diferentes. La valoración de la igualdad, especialmente en lo que se

refiere al contrato de trabajo –contrato realidad-, exige que el fallador estudie las

circunstancias específicas de cada caso concreto para definir si, en realidad, existe

198 Sentencia T-335 del 23 de Marzo de 2000 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz 199 Ver, Sentencias T-230 del 13 de Mayo de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, T-143 del 30 de Marzo de 1995,M.P Antonio Barrera Carbonell, y SU-569 del 29 de Octubre de 1996, M.P Antonio Barrera Carbonell, entre otras. 200 Sentencias T- 597 del 7 de Diciembre de 1995, M.P José Gregorio Hernández, T-311 del 23 de Junio de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.

241

un trato asimétrico en materia salarial, respecto de personas que se encuentran en

las mismas circunstancias de hecho, que no encuentra justificación alguna o que

tiene por finalidad afectar el ejercicio pleno de los derechos –individuales o sociales-

de los trabajadores.”201

En este mismo sentido se pronunció la sentencia T-458 de Mayo 2 del 2000, Álvaro Tafur

Galvis, reiterando la jurisprudencia señalada, al citar especialmente la sentencia SU-569 de

1996, haciendo referencia a: “(...) para efectos de garantizar el principio a trabajo igual

salario igual que se traduce en la fórmula de que el valor del trabajo debe corresponder al

valor del salario, puede establecer diferencias salariales, siempre que exista una

justificación razonable, basada en la cantidad, calidad y eficiencia en el trabajo, en la

jornada de trabajo o en otras circunstancias relevantes, aun cuando se trate de

trabajadores que desempeñen una misma labor.” (Subraya fuera de texto).

Reiterando los lineamientos señalados respecto a lo que se puede entender por criterios

objetivos y razonables podemos ver la sentencia T- 1075 del 18 de Agosto del 2000, M.P

Alejandro Martínez Caballero, en la que se dijo que se podrían tener como criterios

objetivos y razonables lo establecido en el Art. 1° del Convenio 111 de la OIT, como en el

Art. 53 de la C.P. También, se puede ver la sentencia T- 1156 del 1 de Septiembre del

2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, la sentencia T-470 del 2 de Mayo del 2000, M.P

Alvaro Tafur Galvis, la sentencia T-103 del 18 de Febrero del 2002, M.P Jaime Córdoba

Treviño, la sentencia T- 470 del 2 de Mayo de 2000, M.P Alvaro Tafur Galvis, y la

sentencia T-218 del 21 de Marzo de 2002, M.P Alvaro Tafur Galvis.

2. Trato justificado a partir de una norma:

Es interesante la pregunta que la Corte se formula en la sentencia T-439 del 14 de Abril de

2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, la pregunta señalada es la siguiente: ¿es factible

que una norma establezca una diferenciación salarial entre quienes reúnen los requisitos

para un puesto público y quienes no lo reúnen?.

201 Sentencia T-335 del 23 de Marzo de 2000 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

242

La Corte encuentra que el Convenio 111 en su Art. 1° y 2° de la OIT202 sí lo permitiría.

Para la Corte esta normatividad que fue incorporada a nuestra legislación mediante la Ley

22 de 1967 y ratificada en 1969, establece diferencias objetivas que no generan

discriminación, permitiendo establecer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

las calificaciones exigidas para el empleo.

Ahora, la distinción que se puede hacer a partir del Convenio 111 de la OIT, sólo se

permite si cumple con unas características: que sea razonable, estar contenida en norma

válida y que sólo rija hacia futuro. No se le podría dar efectos retroactivos puesto que no se

podría aplicar la norma en contra del trabajador.

3. Del trato diferenciado a partir de situaciones de hecho disímiles

La Corte se refiere al trato diferenciado a partir de situaciones de hecho disímiles en la

sentencia C-994 del 19 de Septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jaime Araújo

Rentería, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo primero (1)

del Decreto Legislativo 284 de 1957203. La Corte estableció que el problema jurídico a

resolver, era determinar si se establecía trato discriminatorio respecto a los trabajadores al

202 El artículo 1º del Convenio dispone: “1. A los efectos de este convenio, el término “discriminación”, comprende: A) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de trato en el empleo y la ocupación. B) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación” El artículo 2º del Convenio señala: “Todo miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto” 203 “Artículo primero. Cuando una persona natural o jurídica dedicada a los ramos de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleos realice las labores esenciales y propias de su negocio o de su objeto social mediante el empleo de contratistas independientes, los trabajadores de éstos gozarán de los mismos salarios y prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria, en la respectiva zona de trabajo, de acuerdo con lo establecido en las leyes, pactos convenciones colectivas y fallos arbitrales. (...)” (lo subrayado fue lo demandado.)

243

servicio de una asociación petrolera, al no hacer extensivo a su favor el régimen salarial y

prestacional a que tienen derecho los empleados de la persona natural o jurídica dedicada a

las actividades petroleras, como sí se hace extensivo a los trabajadores del contratista

independiente.

La Corte primero en sus consideraciones entra a establecer que la norma demandada se

ajusta a la Constitución, pues se encuentra garantizando los derechos de los trabajadores del

contratista independiente al hacerlos acreedores de iguales prerrogativas laborales que a los

trabajadores de la beneficiaria. Este mismo trato encuentra su sustento en el principio de

igualdad de los trabajadores ante la ley, conforme al cual quienes desempeñan un mismo

trabajo deben recibir un mismo salario. Entonces, no se discrimina cuando las hipótesis

sobre las que recae el supuesto trato discriminatorio son totalmente disímiles, como ocurre

en este caso, puesto que la norma regula una relación en particular –la del contratista

independiente y la persona natural o jurídica beneficiaria que contrata sus servicios para

que lleve a cabo sus labores esenciales de su objeto social-, totalmente diferente a la que

surge en un contrato de asociación, toda vez que en este tipo de contrato, no se puede

afirmar que una parte sea beneficiaria de los servicios prestados por un contratista

independiente, por ello los trabajadores no están al servicio de la empresa beneficiaria sino

de la asociación como tal.

IV. Eventos en los cuales se puede hablar de necesaria paridad salarial

Reafirmando la jurisprudencia que fue objeto de estudio en el trabajo anterior 204, la Corte

señaló en la sentencia T- 067 de Enero 25 de 2001, con ponencia de Alejandro Martínez

Caballero, lo siguiente: “(...) Respecto del tema específico de la igualdad en materia

salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser

igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos

fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la

misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las

204 Sentencia SU-519 del 15 de Octubre de 1997, M.P José Gregorio Hernández

244

responsabilidades son iguales.” Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia T-047 del 31

de Enero de 2002, M.P Alvaro Tafur Galvis, y sentencia T-218 del 21 de Marzo de 2002,

M.P Alvaro Tafur Galvis. En este mismo sentido también se pronunció la sentencia T- 439

del 14 de Abril del 2000, que estableció: “(...) que trabajo igual desempeñado en puesto,

jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe dar lugar a remuneración

igual.”

Como se puede ver, aplicar este principio de igualdad salarial implica que existan

circunstancias de hecho similares. No se hace referencia a una plena identidad sino a

situaciones comparables en las que no existan diferencias de gran magnitud, puesto que de

no ser labores equiparables no podría invocarse el principio objeto de estudio. Así es

establecido en la sentencia T-1098 del 18 de Agosto del 2000, M.P Alejandro Martínez

Caballero.

Sin embargo, la Corte en sentencia T- 540 de Mayo 11 del 2000, con ponencia del

magistrado Fabio Morón Díaz, señaló que no toda diferencia en el trato dado a los

trabajadores significaba por ende una vulneración al derecho de igualdad, pues cada caso

es particular y en algunas oportunidades puede éste ser justificado o no.

V. Tutela como mecanismo idóneo para exigir el respeto a la igualdad salarial

En la sentencia T- 1156 del 1 de Septiembre del 2000, la Corte se pregunta si la tutela es el

mecanismo idóneo para pedir la aplicación del principio a trabajo igual salario igual, en el

caso de personas que no tengan relación laboral vigente. La Corte considera que en su

jurisprudencia se ha establecido que tal principio se puede pedir mediante tutela cuando

exista relación laboral vigente, porque dicho mecanismo sólo se puede instaurar cuando

exista amenaza o vulneración actual de los derechos fundamentales. Al tratarse de un ex

trabajador para buscar la aplicación de este principio se debe acudir a la jurisdicción

ordinaria.

245

Esto es reiterado por la sentencia T- 103 del 18 de Febrero del 2002, con ponencia de Jaime

Córdoba Triviño.

246

CONCLUSIONES

1. El derecho a la igualdad salarial es un derecho fundamental, por tratarse de un

derecho derivado del principio de igualdad Art. 13 C.P, lo cual no se opone al hecho que

tenga su consagración explícita en el Art. 143 CST.

2. El derecho a trabajo igual salario igual, opera tanto frente al Estado como en

relación con los particulares, ya que se trata de un derecho de rango constitucional que se

deriva del Art. 13 de la C.P.

3. El trato diferenciado para que no se entienda discriminatorio debe fundamentarse en

criterios razonablemente justificados – Test de razonabilidad-.

4. Se habla de paridad salarial en cuanto el trabajo sea desempeñado en igual puesto,

jornada y condiciones de eficiencia iguales. Ello implica que las situaciones de hecho

sujetas a análisis sean comparables, es decir, no implica identidad.

Sin embargo, no toda diferencia per se implica vulneración de la igualdad.

5. Según lo sentado por la Corte en la sentencia T-047 del 31 de Enero de 2002, M.P

Alvaro Tafur Galvis, se sigue la línea jurisprudencial205 conforme a la cual, quien tiene la

carga de probar la inexistencia o razonabilidad y objetividad del trato diferente corresponde

al empleador, y el afectado real o presuntamente por el trato desigual sólo debe aportar el

término de comparación.

6. La tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la protección al trabajo igual salario

igual, siempre y cuando se trate de relaciones laborales vigentes.

205 Sentencia T- 079 del 28 de Febrero de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero.

247

ANÁLISIS CRÍTICO

Desde nuestro propio texto Constitucional se propugnó el derecho a la igualdad,

estructurándose como pilar de nuestro Estado. El derecho a la igualdad ha irradiado la

relación laboral en sus diferentes facetas, entre ellas el salario, y es a partir del artículo 13

Constitucional en unión con el artículo 143 del CST, que se puede hablar del principio a

trabajo igual salario igual. Para garantizar este derecho, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha señalado que se permite el trato diferenciado, pero no discriminatorio,

para la Corte, resulta discriminatorio cuando a una misma situación se le da un trato

diferente careciendo de criterios objetivos y razonables. Para poder determinar si un trato

diferente en realidad es objetivo y razonable se acude al test de razonabiliadad por el cual

se invierte la carga de la prueba, quedando en cabeza del empleador.

Así, el principio de igualdad salarial se presenta como otro mecanismo de protección para

el trabajador, por el cual se busca evitar que el salario sea usado como factor de

discriminación o de diferenciación negativa entre trabajadores que desempeñan labores

comparables.

El empleador quien ostenta la libertad a la hora de fijar los parámetros bajo los cuales los

trabajadores que tiene a su servicio serán retribuidos, se encuentra ante un límite de orden

Constitucional como lo es el respeto al derecho a la igualdad, es así que tanto el

ordenamiento jurídico, como nuestra jurisprudencia, sin desconocer este albedrío de los

empleadores, han encausado su manifestación de voluntad partiendo de la base de la

existencia del derecho a la igualdad.

La jurisprudencia Constitucional no ha diseñado nuevos límites a la voluntad del

trabajador, por el contrario, a través de su jurisprudencia ha recreado una realidad que

parte de la Carta Fundamental, pues al dejar establecido en su jurisprudencia el test de

razonabilidad sólo ha articulado la norma que sin este tipo de mecanismos podría tornarse

inoperante.

248

Es necesario que se pueda hablar en ciertas condiciones reconocidas por la Corte

Constitucional, de paridad salarial, pues el salario es un mecanismo que facilita que los

empleadores desplieguen su conducta en un sentido diferente al esperado por las normas

que integran nuestro ordenamiento jurídico.

249

BIBLIOGRAFÍA

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GÉNY, FRANCOIS. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo.

Citado por López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Op cit. Pág. 162

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Derecho Laboral en la Nueva Constitución, 1ª. Ed., Bogotá, Editorial Leyer, 1995.

JURISPRUDENCIA

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Hidrón, 21 de junio de 1996, Radicaciones No. 839 y No. 847.

o Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Javier Henao

Hidrón, del 21 de febrero de 1997, Radicación No. 954

o Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, del 14 de

noviembre de 1996, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Expediente No. 12242.

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o C-037 de febrero 5 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo

o C-1064 de octubre 10 de 2001 MP Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba

Triviño

o C-1218 de noviembre 21 de 2.001 M.P. Alvaro Tafur Galvis

250

o C-131 de abril 1 de 1993 MP. Alejandro Martínez Caballero

o C-1369 de octubre 11 de 2.000 M.P. Antonio Barrera Carbonell

o C-1433 de octubre 23 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell

o C-201 de marzo 19 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería

o C-386 del 5 de Abril de 2000, M.P Antonio Barrera Carbonell

o C-400 de 2003 MP Jaime Córdoba Triviño

o C-470 de septiembre 25 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero

o C-521 de noviembre 16 de 1995. MP. Antonio Barrera Carbonell

o C-918 de noviembre 18 de 1.999 MP. José Gregorio Hernández

o SU- 225 de 1999 MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

o SU-047 del 29 de enero de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero y

Carlos Gaviria

o SU-1067 de agosto 16 de 2.000 MP. Fabio Morón Díaz

o SU-250 de mayo 26 de 1.998 M.P. Alejandro Martínez Caballero

o SU-256 de mayo 30 de 1.996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa

o SU-519 del 15 de Octubre de 1997, M.P José Gregorio Hernández

o SU-519 del 27 de Febrero de 1997, M.P José Gregorio Hernández.

o SU-569 del 29 de Octubre de 1996, M.P Antonio Barrera Carbonell

o SU-667 de noviembre 12 de 1.998 MP. José Gregorio Hernández

o SU-995 de diciembre 9 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

o SU-995 del 9 de diciembre de 1.999. MP. Carlos Gaviria Díaz

o T-001 de enero 21 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

o T-003 de enero 17 de 2.002. MP. Alfredo Beltrán Sierra

o T-003 de mayo 11 de 1.992 MP. José Gregorio Hernández

o T-005 de enero 13 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández

o T-011 de enero 29 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo

o T-013 de enero 21 de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra

o T-014 de enero 20 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero

o T-015 de enero 23 de 1995 MP Hernando Herrera Vergara

o T-023 de 1997 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

o T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis

251

o T-047 de enero 31 de 2002 MP Alvaro Tafur Galvis

o T-047 del 31 de Enero de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis

o T-052 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa

o T-079 del 28 de Febrero de 1995, M.P Alejandro Martínez Caballero

o T-093 de febrero 7 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil

o T-100 de marzo 9 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

o T-1001 de agosto 3 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

o T-1001 de diciembre 9 de 1999 MP Jose Gregorio Hernandez Galindo

o T-1006 de diciembre 9 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández

o T-102 de marzo 13 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero

o T-1025 de agosto 9 de 2000 M.P. Alejandro Martínez

o T-1040 del 27 de Septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil

o T-1045 de octubre 3 de 2001 M.P. Álvaro Tafur

o T-1059 de octubre 5 de 2.001 MP. Jaime Araujo Renteria

o T-1070 de octubre 11 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Tribiño

o T-1085 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

o T-1088 de agosto 18 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

o T-1090 de octubre 16 de 2001 M.P. Álvaro Tafur

o T-1094 del 17 de Octubre de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil

o T-1101 de octubre 18 de 2.001, MP: Manuel José Cepeda

o T-1102 de noviembre 13 2001 M.P. Rodrigo Escobar



o T-1153 de septiembre 1 de 2.000, MP. Alejandro Martínez

o T-1156 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

o T-1181 de septiembre 7 de 2.000 M.P. José Gregorio Hernández

o T-119 de marzo 11 de 1.997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz

o T-120 del 12 de Marzo de 1997 M.P Carlos Gaviria Díaz.

o T-1201 de noviembre 13 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.

o T-1209 de noviembre 16 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar

o T-1243 de septiembre 7 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero

252

o T-128 de marzo 30 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

o T-130 de febrero 6 de 2001 M.P. Fabio Morón

o T-1328 de diciembre 10 de 2001MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

o T-1366 de octubre 10 de 2.000 MP. Cristina Pardo Schlesinger

o T-1367 de octubre 10 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger

o T-1392 de octubre 11 de 2.000 M.P. Fabio Morón

o T-143 del 30 de Marzo de 1995,M.P Antonio Barrera Carbonell

o T-1456 de octubre 30 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz

o T-148 de marzo 1 de 2002 MP Manuel José Cepeda Espinosa

o T-1498 del 2 de Noviembre de 2000, M.P Martha Victoria Sáchica

o T-154 de febrero 12 de 2001 MP. Fabio Morón Díaz

o T-1558 de noviembre 21 de 2000 M.P. Fabio Morón

o T-1566 de noviembre 23 de 2.000 M.P. Alfredo Beltrán

o T-1567 de noviembre 2 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz

o T-1569 de noviembre 12 de 2.000 M.P. Fabio Morón

o T-158 de abril 23 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía

o T-1611 de noviembre 21 de 2.000 M.P. Fabio Morón.

o T-1627 de noviembre 23 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica

o T-166 de abril 1 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

o T-1699 de diciembre 7 de 2000. M.P (E) : Marta Victoria Sáchica Méndez.

o T-1755 de diciembre 14 de 2.000 M.P. Fabio Morón Díaz

o T-178 de febrero 14 de 2001 MP José Gregorio Hernández Galindo

o T-199 de febrero 28 de 2000 MP José Gregorio Hernández Galindo

o T-205 de febrero 29 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell

o T-207 de diciembre 19 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda

o T-209 del 22 de Febrero de 2001, M.P Alfredo Beltrán Sierra

o T-218 del 21 de Marzo de 2002, M.P Álvaro Tafur Galvis

o T-230 del 13 de Mayo de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

o T-237 de febrero 26 de 2001 MP Rodrigo Escobar Gil

o T-255A de marzo 2 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar

o T-270 de mayo 29 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero

253

o T-276 de junio 3 de 1997 MP José Gregorio Hernández Galindo

o T-306 de marzo 21 de 2000 MP. Jose Gregorio Hernandez Galindo

o T-308 de abril 29 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda.

o T-311 de junio 15 de 1.996, MP: José Gregorio Hernández

o T-311 de junio 15 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández

o T-311 del 23 de Junio de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.

o T-321 de marzo 23 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis

o T-335 del 23 de Marzo de 2000 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

o T-346 del 30 de Marzo de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería

o T-346 del 30 de Marzo de 2001, M.P Jaime Araújo Rentería

o T-346 del 30 de Marzo del 2001, M.P Jaime Araújo Rentaría

o T-352 de marzo 29 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán

o T-355 del 27 de Marzo de 2000, M.P José Gregorio Hernández

o T-373 de julio 22 de 1.998 MP. Eduardo Cifuentes.

o T-407 del 5 de Junio de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

o T-426 de agosto 18 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero

o T-436 de abril 13 de 2.000 MP. José Gregorio Hernández

o T-437 de septiembre 16 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

o T-439 de abril 14 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

o T-441 de octubre 12 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

o T-441 del 12 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

o T-455 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara

o T-457 de julio 14 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.

o T-461 de septiembre 3 de 1998. MP. Alfredo Beltrán Sierra

o T-468 de mayo 7 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis

o T-468 del 13 de Junio de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett

o T-483 del 27 de Octubre de 1993, M.P José Gregorio Hernández.

o T-484 del 27 de Octubre de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

o T-500 de 1999 MP Marco Gerardo Monroy Cabra

o T-503 del 13 de Julio de 1999 M.P Carlos Gaviria Díaz.

o T-539 de mayo 21 de 2001 MP Alvaro Tafur Galvis

254

o T-546 de mayo 15 de 2.000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

o T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett

o T-546 de mayo 24 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett

o T-555 de mayo 15 de 2.000 MP. Fabio Morón Díaz.

o T-597 del 7 de Diciembre de 1995, M.P José Gregorio Hernández

o T-602 de octubre 22 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Diaz

o T-606 de diciembre 12 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz

o T-611 del 8 de Junio de 2001, M.P Jaime Córdoba Triviño

o T-615 del 18 de Diciembre de 1992, M.P José Gregorio Hernández

o T-653 de agosto 30 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz

o T-662 de diciembre 9 de 1.997, MP: Alejandro Martínez Caballero.

o T-664 de 1994, M.P Fabio Morón Díaz

o T-683 de julio 28 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra

o T-694 de 1998 M.P Antonio Barrera Carbonell,

o T-715 del 16 de Diciembre de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

o T-732 de julio 10 de 2.001. MP. Jaime Córdoba Triviño

o T-768 de junio 22 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero

o T-778 de junio 22 de 2.000 M.P. Alejandro Martínez Caballero

o T-795 de julio 27 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

o T-818 de 2001 MP Marco Gerardo Monroy Cabra

o T-820 de julio 5 de 2000 MP Alejandro Martínez Caballero

o T-879 de noviembre 8 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz


o T-902 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero

o T-904 de noviembre 16 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

o T-911 de julio 17 de 2.000 MP. Alejandro Martínez Caballero


o T-920 de octubre 30 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil

o T-929 de octubre 31 de 2.002 MP. Jaime Córdoba Triviño

o T-965 del 31 de Julio de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

255

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

o Sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces”, Ediciones Uniandes –

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POUND, ROSCOE. Hierarchy of sources and forms in different systems of law. Tulane

Law Review 477 (1933). Citado por López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los

jueces. Op cit. Pág. 144

256

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INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL · PDF fileobtener lo que el profesor DIEGO LOPEZ MEDINA1 ha llamado las sentencias fundadoras, las sentencias hito y las sentencias confirmadoras de