Capitolul IV – Izvoarele dreptului

Secţiunea 1 – Teoria generală a izvoarelor de drept

I. Definiţie. Clasificare

Norma juridică reprezintă voinţa de stat, fie că aceasta este edictată chiar de

organele competente ale statului, fie că, fiind creaţia altui subiect, este doar recunoscută,

sancţionată de stat. În ambele cazuri, norma juridică se deosebeşte de alte reguli de

conduită socială şi prin aceea că ea poate fi impusă, la nevoie, de către organele de stat.

Ţinând cont de aceste elemente ce constituie diferenţa specifică, precum si de faptul ca

norma juridică este o regulă socială – acesta fiind genul proxim - putem defini norma

juridică drept o regula socială (generală si impersonală) care exprimă o voinţă de stat şi

care poate fi realizată, la nevoie, cu ajutorul organelor de stat.

Sursa dreptului, fie că e vorba de drept pozitiv, sau de drept subiectiv, îl constituie

norma juridică. Sursa normei juridice este însă variată. De aceea, şi sensurile noţiunii de

« izvor de drept » sunt variate. Putem antama aceasta chestiune atât la un nivel general,

cât şi la modul concret.

Distincţia cea mai des întâlnită este aceea între izvoarele de drept formale şi cele

materiale.

Izvoarele formale ale dreptului sunt formele de exprimare a normelor juridice, pe

când izvoarele materiale, sau fundamentul dreptului se referă la sursele de configurare a

dreptului, la factorii care determină însuşi fenomenul juridic. Astfel, un izvor principal al

dreptului, în sens material, îl constituie, fără îndoială, politica partidului majoritar; şi

conştiinţa juridică reprezintă un alt izvor de drept, în sens material.

Problema izvoarelor dreptului în sens material nu constituie preocuparea «teoriei

generale a dreptului », ci a «filosofiei juridice». Ea a constituit subiectul cercetărilor unor

doctrinari precum G. Ripert1, în lucrarea Forţele creatoare ale dreptului, ale lui Fr.

Geny2, în Ştiinţă şi tehnică în dreptul privat pozitiv. Acesta din urmă porneşte în lucrarea

sa de la ideile dezvoltate de Laband3 care vorbeşte despre constantele dreptului, despre

«dat» în drept. Aceeaşi idee este dezvoltată la noi în ţară de Anita Naschitz în volumul

1 2 3

1

Teorie şi tehnică în procesul de elaborare a dreptului4. Toate aceste contribuţii încearcă

să dezvăluie, pe de o parte, ceea ce se impune celui ce crează dreptul şi să evidenţieze

ceea ce nici legislatorul nu poate ocoli, iar pe de altă parte, aspectele asupra cărora

legiuitorul poate efectiv să intervină. Se consideră că reprezintă « dat » în drept condiţiile

reale (ale vieţii materiale), condiţiile istorice, condiţiile raţionale şi cele ideale, care ţin de

conştiinţa individuală şi colectivă. Restul poate fi « construit » în drept.

O altă distincţie se face între izvoarele de drept directe (imediate) şi cele indirecte

(mediate), care pot fi aplicate doar prin intermediul primelor. Apoi izvoarele de drept pot

fi, în funcţie de forma în care apar, scrise sau nescrise, iar în funcţie de sursa lor şi de

forţa lor juridică – oficiale, atunci când provin de la un organ de stat, sau neoficiale, în

celelalte cazuri, dar şi interne, când provin dintr-o sursă naţională, sau externe, când sunt

creaţie internaţională.

Se mai vorbeşte, în funcţie de alte criterii, despre izvoare sociologice, istorice,

juridice sau materiale.

Disciplina pe care o studiem împreună se preocupă de izvoarele dreptului în sens

formal, adică de modul de exprimare a dreptului, de modalitatea de instituire sau

recunoaştere de către puterea de stat a normelor juridice în procesul de creare a

dreptului5. Acestea pot fi scrise, cum sunt legile, deciziile judecătoreşti, convenţiile

internaţionale etc., sau nescrise, aşa cum sunt cutumele. De asemenea, ele pot fi izvoare

directe (imediate), sau indirecte (mediate), acestea din urmă devenind izvoare ale

dreptului prin intermediul celor directe. Cutuma sau echitatea sunt exemple de asemenea

izvoare mediate în dreptul pozitiv românesc actual. De asemenea, izvoarele dreptului pot

fi interne sau externe, după cum sunt adoptate în interiorul statului, sau sunt rezultatul

colaborării internaţionale, aşa cum este cazul tratatelor internaţionale. Indiferent de faptul

că sunt creaţia statului, în totalitate, sau sunt rodul negocierilor cu alte state, în ambele

cazuri vorbim despre norme juridice, pentru că ambele reprezintă voinţa de stat6.

4 Anita Naschitz, Teorie şi tehnica în procesul de elaborare a dreptului, Ed. Academiei, Bucureşti, 19695 Ioan Ceterchi, Ion Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucureşti, ediţia aIII-a,1998, p.71.6 De la ratificarea Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, drepturile subiective pot fi realizate, la nevoie, nu numai cu ajutorul organelor de stat, ci şi cu ajutorul unor organe internaţionale, cum este Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg.

2

II. Teoria generală a izvoarelor de drept

Întrebarea care se pune este «unde găseşti norma care guvernează relaţia sau

situaţia dată ?».

Problema izvoarelor de drept în sens formal, tehnic-juridic, adică a formei de

exprimare a normei juridice, poate fi abordată atât la un nivel general, cât şi la un nivel

concret.

La nivel general, încercăm să răspundem la întrebarea «unde îşi au locul normele

ce pot fi aplicate, la nevoie, cu ajutorul organelor de stat ?»

O analiza diacronică precum şi sincronică a izvoarelor de drept ne conduce la

ideea că obiceiul juridic, actul normativ juridic, practica judecătorească, doctrina,

contractul, actele normative non-juridice, echitatea şi analogia au constituit, în diferite

epoci istorice şi state izvoare de drept.

a). Cutuma sau obiceiul juridic constituie cel mai vechi izvor de drept şi este o

sursă nescrisă a dreptului constând într-un uz ce e respectat o perioadă mai îndelungată,

fiind considerat obligatoriu.

Cutuma poate fi sancţionată, recunoscută de către stat printr-o dublă modalitate:

fie să fie aplicată direct de către instanţe, situaţie în care cutuma apare ca izvor direct, aşa

cum este cazul ţărilor cu sistem juridic anglo-saxon, fie să se facă referire la cutumă într-

un act normativ scris, cum este cazul art. 600 şi urm. din Codul Civil, situaţie în care

vorbim despre cutumă ca izvor mediat de drept. Deşi cutuma este, prin excelenţă, un

izvor nescris, culegerile de cutume au căpătat forma scrisă, cum au fost Oglinda Saxonă

din 1230, Aşezămintele lui Ludovic cel Sfânt, din 1270, Pravila Rusă din sec. IX-XIII7.

Ca şi apariţia unei cutume, încetarea aplicării ei are loc tot în urma unui proces

lent, prin non-uzajul ei treptat şi repetat, ceea ce în limbajul juridic poartă numele de

cădere în desuetudine8.

b). Actul normativ juridic

Actul normativ poate fi politic, moral, juridic (atunci când cuprinde norme

juridice) etc. Actele normative juridice reprezintă o manifestare unilaterală de voinţă a

unui organ competent de stat ce cuprinde reguli de conduita care produc efecte erga

omnes şi care pot fi aduse la îndeplinire, la nevoie, prin forţa de constrângere a statului.

7 8 idem.

3

Acestea reprezintă cel mai important izvor de drept. Actele normative de altă natură decât

juridică pot fi izvoare de drept doar mediat.

Actele juridice sunt manifestări de voinţă ce produc efecte juridice. Ele pot fi

normative sau nenormative, adică individuale. Dacă actele juridice individuale, fie că

sunt creaţia particularilor, sau a organelor de stat, produc efecte doar faţă de un număr

limitat de persoane determinate, actele juridice normative constituie o manifestare de

voinţă etatică ce conţine reguli de conduită, adică dispoziţii generale şi impersonale.

Actul normativ juridic constituie cel mai important izvor de drept.

Asemenea acte au existat din cele mai vechi timpuri, în Sumer (Lipit-Istar, Ur-

Nammu), Mesopotamia (Codul Hammurabi – sec. XVIII î.H.), India (Legea lui Manu –

sec. III î.H.), China (Legea Mu), Grecia Antică (Legile lui Solon – sec VII î.H.), Imperiul

Roman (Legea celor XII Table – sec. V î.H.)9 etc. Ele erau, în cea mai mare parte, o

culegere de cutume cu tentă religioasă. În Evul Mediu, importanţa legii creşte în

detrimentul cutumelor, procesul intensificându-se odată cu centralizarea statelor. Sunt

cunoscute astfel, Codul penal Carolina în Germania (1592), Codul maritim (1673) şi

Codul comercial (1681) în Franţa, Pravilniceasca condică (1780) şi Codul Caragea

(1818), la noi.

Epoca de glorie a actului normativ juridic a început în secolul al XIX-lea, cu

Codurile lui Napoleon. Astăzi, chiar şi în sistemul de common-law (anglo-saxon) cel mai

important izvor de drept este actul normativ scris.

c). Practica judecătorească (precedentul judiciar sau jurisprudenţa)

La început, judecătorii nu aveau la îndemână legi scrise. Judecătorul era şi

creatorul regulii de drept. Astfel, hotărârea dată de judecător, într-un domeniu, devine

obligatorie în soluţionarea unei cauze similare viitoare, adică devine izvor de drept.

În dreptul roman, jurisprudenţa a căpat o mare importanţă prin intermediul aşa-

numitului drept pretorian. Hotărârile pretorilor şi ale altor magistraţi cu ocazia

soluţionării unor cauze concrete, prin care se corecta, adapta sau completa vechiul drept

civil roman au devenit obligatorii, la început, pentru magistratul care le-a emis, apoi,

pentru toţi magistraţii10.

9 10 I. Ceterchi, I. Craiovan, op. cit., p.85.

4

În unele sisteme de drept, precum cel de common-law, jurisprudenţa este izvor

direct de drept, iar in altele, precum cel romano-german, nu. Adagiul nullum crimen sine

lege, nulla poena sine lege a devenit, la început în ramura penală, principiu de drept.

Totuşi, şi în ţările cu sistem bazat pe actul normativ, ca unic izvor de drept, jurisprudenţa

constituie, în mod excepţional, izvor de drept mediat. Astfel, în ţara noastră, jurisprudenţa

Curţii Europene de la Strasbourg sau deciziile instanţei supreme în soluţionarea

recursului în interesul legii sunt considerate, în unele opinii, creatoare de drept11.

d). Doctrina nu este astăzi, izvor de drept. In secolul al III-lea, la Roma, scrierile

celor mai mari jurisconsulţi, precum Paul, Papinian, Ulpian şi Gaius constituiau izvor de

drept. Rezumate ale acestor scrieri au fost preluate în Codul lui Iustinian, Corpus Iuris

Civilis, şi au constituit izvor de drept până în secolul al IX-lea. De asemenea, ştiinţa

dreptului influenţează, fără îndoială, atât pe legiuitor, cât şi pe interpret, pe judecător. De

exemplu, ideile lui Vespasian Pella au stat la baza creării Curţii Penale Internaţionale.

Ţinând cont de puterea ei de influenţă şi de faptul că şi astăzi, «doctrina celor mai

reputaţi jurişti» este enumerată ca bază a deciziilor în dreptul internaţional public

(conform Convenţiei din 1967 privind Dreptul tratatelor), am putea considera doctrina un

izvor mediat de drept.

e). Contractul este izvor de drept, mai ales în plan internaţional, tratatele

internaţionale nefiind altceva decât acorduri de voinţă între state. Magna Charta

Libertatum a fost încheiată ca un gen de contract între Ioan fără de Ţară şi baronii,

cavalerii şi orăşenii răsculaţi în 1215. Ea este astazi act constituţionala pentru Marea

Britanie. Contractul este, de regulă, act individual juridic, sunt efect al dreptului, şi nu

creatoare de drept. In mod excepţional, contractul poate avea şi caracter normativ. Astăzi,

contractele sunt acte normative, mai ales în plan internaţional, când contractele sunt

încheiate între state. De asemenea, pot fi considerate izvoare de drept Contractele

colective de muncă, mai cu seama contractul colectiv unic pe econimie si contractele

colective la nivel de ramură. Ele sunt acorduri de voinţă între Guvern, Patronat şi

Sindicate.

f). Actele normative nonjuridice

11

5

In Evul Mediu, actele normative monjuridice formau un corp comun cu cele

juridice. De principiu, ele nu sunt izvoare de drept, totuşi, în mod excepţional, în anumite

epoci, ele au fost asemenea izvoare. Astfel, dreptul canonic instituit de biserica catolică

avea o largăspândire în Europa, în perioada feudală12. Unele acte, provenind de la

sindicate, instituie norme obligatorii. Astfel, în epoca socialistă, sindicatele aveau un

drept redus de reglementare. Spre exemplu, Codul eticii şi echităţii socialiste a constituit

izvor de drept.

g). Echitatea nu este, la noi, izvor de drept, decât mediat ; astfel, chiar Constituţia

face apel la principiile echităţii şi justitiei, ca şi criteriu de apreciere a normelor privind

taxele şi impozitele, spre exemplu. De asemenea, Convenţia privind dreptul tratatelor din

1967 enumeră echitatea printre principiile de de interpretare a tratatelor şi soluţionare a

litigiilor internaţionale.

h). Analogia este considerată fie un izvor de drept mediat, fie o metodă de

interpretare. Ea se bazează pe faptul că judecătorul nu are drept să refuze judecarea

litigiilor pe motiv că legea e întunecoasă sau neclară, în caz contrar, facându-se vinovat

de denegare de dreptate, conform Codului Civil român. Analogia nu este permisă în

dreptul penal.

Secţiunea 2 – Izvoarele dreptului românesc actual

Sistemul de drept românesc este un sistem romano-german, în care principalul

izvor de drept este actul normativ scris.

In ierarhia izvoarelor de drept din ţara noastra, Constituţia ocupă poziţia de frunte,

toate celelalte izvoare fiind subordonate acesteia.

Astăzi, în Romania, se aplică şi norme adoptate anterior Constituţiei, dar care nu

contrazic prevederile acesteia. Este vorba de unele Decrete ale Consiliului de Stat ; cu

toate acestea, cele mai multe dintre actele normative în vigoare sunt adoptate după 8

decembrie 1991.

Problema ierarhiei izvoarelor de drept este strâns legată de cea a forţei juridice a

acestora. În funcţie de acest criteriu, al forţei juridice, izvoarele de drept se ordonează

12 idem.

6

începînd de la cel care se aplică prioritar faţă de orice alt izvor de drept şi pâna la cel

care, pentru a produce efecte juridice, trebiue să fie în acord cu toate celelalte.

În Romania, principalul izvor de drept este legea. Însă termenul de „lege” poate fi

înţeles în două sensuri. În sens larg, lege este sinonim cu act normativ ( sau, mai rar, cu

regula de drept). În acest sens este utilizată noţiunea de „lege” în art. 51 din Constituţie,

spre exemplu, sau în unele din prevederile Legii 24/2000 privind tehnica legislativă. În

sens restrâns, tehnic-juridic, legea este actul normativ provenit de la Parlament, adoptat

după o procedură prestabilită şi care se bucură de supremaţie faţă de toate celelalte

izvoare de drept, aşa cum foloseşte Constituţia termenul în art.72. Pentru definiţia legii în

acest sens, restrîns, criteriul procedurii de adoptare este la fel de important ca şi cel al

organului de la care provine. Astfel, prof.T.Drăganu consideră că, în cazul nerespectării

procedurii de adoptare, legea este inexistentă. În ce priveşte cel de al doilea criteriu, al

organului adoptator, subliniem că, în Romania, ca în majoritatea statelor, Parlamentul are

drept de reglementare primară, noţiune ce exprimă competenţa Parlamentului de a adopta

legi în orice domeniu, fără restricţii13.

Conform art. 72 din Constituţie, legile sunt constituţionale, organice şi ordinare.

a). Noţiunea de „legi constituţionale” se referă, într-o accepţie largă atât la

Constituţie, cât şi la legile de revizuire a acesteia. Referitor la actele cu valoare

fundamentală pentru un sistem de drept naţional se mai utilizează şi noţiunea de „Bloc

constituţional”, semnificând o „Constituţie” formată din mai multe acte. Aşa este cazul

constituţiei franceze, formată din Constituţia din 1958, Declaraţia fanceză a Drepturilor

omului şi cetăţeanului şi Preambului Constituţiei din 1946. In sistemul constituţional

austriac, „blocul constituţional este format din tratate internaţionale, legea de organizare a

Curţii Constituţionale etc.

Cum putem detaşa constituţia de celelalte legi? Pentru aceasta, putem utiliza mai

multe criterii.

După un criteriu material, vizând obiectul de reglementare, remarcăm că, spre

deosebire de legile obişnuite, care reglementează fiecare, un anumit segment al vieţii

sociale, Constituţia conţine norme care dirijează societatea în intregul sau, reguli

13 Parlamentul francez nu se bucură de aceeaşi competenţă, el având în domeniu legislativ, o competenţă de atribuire, în sensul că poate adopta legi numai în domeniile expres şi limitativ prevăzute de Constituţia din 1958.

7

referitoare atât la principalele autorităţi ale statului cât şi la drepturile omului şi

cetăţeanului. Constituţia poate fi considerată „legea legilor”.

După un criteriu formal, referindu-ne la procedura de adoptare a constituţiei,

remarcăm ca ea este guvernată de principii aparte, faţă de procedura legislativa obişnuită.

Există reguli speciale de adoptare şi de intrare în vigoare a constituţiei, iar referitor la

revizuirea acesteia, procedura este destul de dificilă, vizând transformarea constituţiei

într-o lege perenă, pe cât posibil. Constituţia este adoptată de o adunare specială,

denumită Adunare Constituantă, Convenţie etc., e votată cu o majoritată calificată, cu vot

deschis, în solemnitate, e supusă referendumului, atât constituţia în sine, cât şi legile de

revizuire a constituţiei etc. Constituţia prevede chiar în textul ei dacă şi cum poate fi

modificată. Spre exemplu, Constituţia SUA este considerată din acest punct de vedere, o

constituţie rigidă, iar cea a României, una semirigidă. Deşi în majoritatea statelor

Constituţia e detaşată de celelalte legi prin procedura de adoptare, există care o asemenea

departajare nu există. Este cazul marii Britanii, a Elveţiei, unde constituţia se revizuieşte

după procedura legislativă ordinară.

In ce priveşte forţa juridică, Constituţia e superioară tuturor celorlalte izvoare de

drept. Poziţia superioară a Constituţiei îşi găseşte legitimarea în teoria contractului social.

Pentru supravegherea respectării Constituţiei chiar de catre legislatorul ordinar, s-

a creat în timp un control de constituţionalitate realizat fie de catre instanţele

judecătoreşti ordinare, fie de către instanţe special create.

b). Legea organică este, în sistemul de drept românesc, o lege

infraconstituţională şi supralegală, în sensul că urmează pe scara ierarhiei imediat după

constituţie şi deasupra legilor ordinare. Pentru definirea ei există un criteriu material, în

sensul că legile organice se adoptă în domeniile expres şi limitativ prevăzute în

Constituţie, precum şi un criteriu formal, de procedură. Legile organice se adoptă cu

majoritatea absolută ( jumătate plus unu din numărul membrilor fiecărei Camere), nu se

pot adopta legi organice în perioada prelungirii mandatelor adunărilor şi nici nu poate fi

abilitat Guvernul să emită ordonanţe în domeniile rezervate legilor organice.

c). Legile ordinare sunt actele normative elaborate de Parlament după o

procedură prestabilită, în domenii care, prin importanţa lor, justifică adoptarea de legi.

Ele sunt superioare, ca forţă juridică, celorlalte izvoare de drept. Observăm că, daca

8

pentru definrea legilr constituţionale sau organice ap putut utiliza n criteriu material,

pentru definirea celor ordinare, ne rămâne doar criteriul formal; aceasta, deoarece

Parlamentul, având drept de reglementare primară, poate adopta legi în orice domenii

apreciază că este necesar. Procedura legislativă este comună atât legilor organice cât şi

celor ordinare, cu singura difertenţă că, pentru votarea lor finală este de ajuns o majoritate

simplă ( jumătate plus unu din numărul de membri prezenţi în fiecare cameră, ce

respectarea cvorumului legal). Deoarece procedura legislativă face obiectul de studiu, în

profunzime, a materiei Dreptului Constituţional, nu vom sublinia decât faptul că iniţiativa

în vederea adoptării de legi vine, de cele mai multe ori , de la Guvern, dar ea poate veni şi

de la parlamentari sau cetăţeni. Proiectul, odată transmis secretariatului Camerei, este

discutat în comisia de specialitate, apoi dezbătut în plen, supus votului şi transmis spre

promulgare la Preşedintele României. Legea intră în vigoare după publicarea ei în

Monitorul Oficial.

d). Tratatele internaţionale ocupă un loc mai deosebit în ierarhia izvoarelor de

drept din România. Poziţia lor în această ierarhie se desprinde din interpretarea

sistematica a prevederilor art. 11 şi 20 din Constituţie, a celor din legea specială, 4/1991

privind încheierea şi ratificarea tratatelor, precum şi din Legea nr.24/2000 privind tehnica

legislativă ( art. 6, 20, 68). Putem remarca astfel că unele tratate se ratifică prin lege

organică, altele prin lege ordinară, iar altele prin hotărâre de guvern sau instrucţiune a

miniştrilor, tratatele având, în dreptul intern român, forţa juridică a actului de ratificare,

dacă nu este vorba despre un tratat privind drepturile omului14. Tratatele sunt rodul

colaborării dintre state, şi nu a muncii parlamentului, prin aceasta deosebindu-se de

proiectele de legi. Dacă In privinţa proiectelor le legi Parlamentul este suveran, putându-

le mdoifica în orice dispoziţie, atunci când ratifică un tratat, marja de manevră a

Parlamentului este redusă la posibilitatea formulării de rezerve.

Pentru această categorie de tratate există o prevedere specială, art.20 din

Constituţie, care specifică poziţia lor în ierarhia dreptului intern, în sensul că ele au

14 Constituţia face o distincţie între cele două tipuri de tratate, cele privind drepturile omului şi cele privind alte domenii decât drepturile omului, distincţie care trebuie păstrată şi prin interpretării. În Franţa, spre exemplu, principiul reciprocităţii în aplicarea tratatelor a ras fără acoperire, pentru categoria tratatelor din domeniul drepturilor omului.

9

prioritate faţă de legile interne, chiar Constituţia urmând a fi interpretată în lumina

acestor tratate15, ele constituind un criteriu de apreciere a Constituţiei.

Problema concordanţei dintre tratate şi legislaţia internă, în special cu Constituţia,

în alte domenii decât drepturile omului, se pune anterior ratificarii lor. Dacă este cazul,

întâi se revizuieşte Constituţia şi apoi se ratifică tratatul, salvîndu-se astfel principiul

supremaţiei Constituţiei faţă de orice alt izvor de drept.

Deşi „Parlamentul este (…) unica autoritate legiuitoare” ( art.58 din Constituţie),

unele izvoare de drept sunt rodul muncii autorităţilor administrative, în frunte cu

Guvernul. Subliniem însă că aceste izvoare de drept sunt inferioare, ca forţă juridică,

legilor.

Conform art. 107 şi 114 din Constituţie, şi Guvernul adoptă acte normative:

hotărâri şi ordonanţe, între cele două tipuri de acte existând deosebiri fundamentale, care

se vor releva din cele ce urmează.

e). Ordonanţele au o poziţie aparte înte actele cu valoare normativă din ţara

noastră. Din interpretarea dispoziţiilor art. 58 , 107 şi 114 din Constituţie reiese că, dacă

din punct de vedere formal, organic sunt acte de natură administrativă, din punct de

vedere material sunt de natură legislativă, altfel spus, deşi sunt adoptate de o autoritate

administrativă, Guvernul, din punct de vedere al domeniului de reglementare şi al forţei

juridice, sunt comparabile cu legea. Ordonanţele sunt rodul delegării legislative:

Parlamentul, unica autoritate legiuitoare, „mandatează”, „deleagă” Guvernului

competenţa de a adopta acte cu valoare de lege, efectul acestei delegări fiind ordonanţele.

Evident că în această ecuaţie Parlamentul rămâne pe o poziţie superioară, putând oricând

verifica şi limita competenţa atribuită, delegarea ramânând o excepţie de la regula

conform căreia dreptul de reglementare primară revine Parlamentului. Fiind vorba de o

excepţie, normele ce reglementează delegarea, sunt de strictă interpretare.

Aşa cum dispune art. 114 din Constituţie, ordonanţele pot fi obişnuite, sau de

urgenţă. Ordonanţele obişnuite constituie regula, iar cele de urgenţă, excepţia.

Ordonanţele obişnuite se adoptă de către Guvern în baza unei legi de abilitare adoptate

anbterior de Parlament, lege care determină în mod obligatoriu domeniul şi data până la

15 Art. 4 din Constituţie a fost interpretat in lumina tratatelor internaţionale, astfel încât o enumerare limitativă a devenit enunciativă.

10

care pot fi adopotate ordonanţe şi, în mod facultativ, supunerea acestora, ulterior,

aprobării Parlamentului. Constituţia prevede că Parlamentul nu poate delega Guvernului

dreptul de a emite acte normative în domeniul rezervat legilor organice. Ordonanţele nu-

şi fac efectul decît înlăuntrul termenului de abilitare.

Ordonanţele de urgenţă sunt acte menite a permite Guvernului să iasă din situaţii

de criză care necesită măsuri urgente. În acest scop, Guvernul va putea emite acte având

forţa juridică a legii, numai „în cazuri excepţionale”; acestea vor intra în vigoare imediat,

după depunerea lor spre aprobare la Parlament16

f). Hotărârile sunt actele pe care Guvernul le adoptă prin putere proprie. Trebuie

subliniat faptul că nu toate hotărârile sunt izvoare de drept. Hotărârile sunt acte cu

caracter administrativ, atât din punctul de vedere al organului emitent, cât şi al

domeniului de reglementare; ele au rolul de a pune legile în executare. Unele sunt acte

individuale, altele normative. Numai acestea din urmă constituie izvoare de drept.

Dacă legile sau ordonanţele ce nu respectă poziţia lor în ierarhia izvoarelor de

drept, adica sunt contrarii actului normativ superior, Constituţiei, sunt sancţionate prin

controlul de Constituţionalitate, efectualt de Curtea Constituţională, hotărârile, în aceeaşi

ipoteză, sunt supuse controlului de legalitate efectuat de instanţele judecătoreşti prin

contenciosul administrativ. Ca şi legile sau ordonanţele, hotărârile sunt prevăzute de

Constituţie, însă au forţă juridică subordonată primelor.

Legea 24/2000 privind tehnica legislativă reglementează legile, ordonanţele şi

hotărârile, ca un prim eşalon al izvoarelor de drept, iar celelalte acte normative, într-un

capitol distinct, justificat de poziţia lor inferioară faţă de cele din prima categorie, ele

nefiind prevăzute nici de Constituţie, cu excepţia decretelor.

g). Decretele prezidenţiale sunt, în cea mai mare parte, acte individuale. La fel ca

şi în cazul hotărârilor guvernului, doar Decretele cu caracter normativ sunt izvoare de

drept. In realizarea atribuţiilor ce-i revin, conform Constituţiei, Preşedintele are

competenţa de a emite acte normative, decrete, pentru a dispune în situaţii de criză, cum

16 Guvernul a abuzat de această competenţa în două moduri: i) a adopotat asemenea acte chiar şi când nu putea fi justificat un « caz excepţional » şi ii) a intervenit cu ordonanţe de urgenţă în domeniile rezervate legilor organice, interpretând în mod extensiv o normă ce reglementa o excepţie. Curtea Constituţională, chemată a dirigui comportamentul autorităţilor în limitele prevăzute de legea fundamentală, a vădit, prin deciziile sale, o conduită oscilantă, în privinţa primului aspect şi una îngăduitoare, sub cel de al doilea. ( vezi Deciziile Curţii Constituţionale

11

este cazul declarării stării de război sau de catastrofă. Decretele sale trebuie sa se

conformeze actelor cu caracter legislativ, putând fi atacate pentru nelegalitate la

contenciosul administrativ.

h). Instrucţiunile şi ordinele miniştrilor nu sunt prevăzute de Constituţie. Ele

sunt însă prevăzute în legi, precum Legea 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea

Guvernului României şi a ministerelor, sau în Legea nr.24/2000 privind tehnica

legislativă. În adoptarea acestor acte, miniştrii sunt ţinuţi respecte izvoarele de drept

superioare, de cele mai multe ori trebuind să specifice în chiar textul instrucţiunii sau al

ordinului, în baza cei dispoziţii superioare emit respectivul act. În cazul nerespectării

normelor superioare, sancţiunea anulării instrucţiunilor se poate aplica de către organul

ierarhic superior, Guvernul, sau de către instanţa de contencios administrativ, pe motiv de

nelegalitate.

În privinţa denominaţiunii, în general, „instrucţiunile” sunt acte normative, iar

„ordinele” - acte de aplicare, individuale, însă această regulă nu este mereu respectată.

Unele acte emise de miniştri poartă numele de „norme metodologice” sau „norme

de aplicare”, dar există acte cu aceeaşi denumire emise chiar de Guvern, având caracterul

unei hotărâri.

De aceeaşi forţa juridică se bucură şi actele emise de autorităţile administrative

centrale de specialitate. ( de verificat la Iorgovan. Unele autorităţi, cel autonome, sunt

independente de Guvern, iar altele, deşi nu sunt ministere, sunt subordonate Guvernului.

Actele tuturor trebuie să se conformeze hotărârilor guvernului?)

La nivel local, acte normative emit atât Consiliile locale, cât şi cele judeţene,

Prefecţii, cât şi Primarii. Toate aceste autorităţi sunt ţinute în activitatea lor normativă să

respecte izvoarele juridice din primul eşalon, inclusiv hotărârile Guvernului. De

asemenea, actele cu caracter normativ adoptate la nivel local sunt condiţionate de

aducerea lor la cunoştinţa publică.

i). Hotărârile consiliilor locale şi judeţene, deşi diferă, din punctul de vedere al

organului emitent, sunt similare ca procedură şi forţa juridică. Cele două categorii de acte

normative au domenii relativ diferite de reglementare, în sensul că hotărârile Consiliilor

locale dispun asupra aspectelor de interes orăşenesc sau comunal, iar cele judeţene,

12

asupra chestiunilor de interes judeţean, în ambele cazuri aplicându-se principiul

autonomiei administrative teritoriale.

j). Hotărârile Delegaţiei Permanente a Consiliului judeţean sunt acte emise de

către această autoritate, care însă nu mai este prevăzută în legea nouă a administraţiei

publice locale, Legea 215/2001, de aceea este de prev că asemenea acte vor ieşi treptat

din câmpul normativ.

k). Ordinele Prefectului sunt acte emise de reprezentantul Guvernului în teritoriu

In scopul aplicării unitare pe întreg teritoriul ţării a dispoziţiilor emise de autorităţile

contrale: Parlament, Guvern, Preşedinte. Prefectul este ţinut să respecte autonomia locală,

motiv pentru care nu are autpritatea de a dispune în legătură cu actele emise de

autorităţile autonome locale, nici pe motiv de oportunitate, nici pe motiv de legalitate,

singura cale ce-i stă la dispoziţie fiind aceea de a ataca în contencios administrativ actul

considerat ilegal, acesta fiind suspendat de drept până la luarea de către instanţă a unei

hotărâri definitive şi irevocabile.

l). Dispoziţiile primarilor sunt, de cele mai multe ori, acte de aplicare, însă, aşa

cum Guvernul, ca autoritate executivă, la nivel central, poate adopta normative, şi

primarul, autoritate executivă la nivel local, poate adopta norme juridice.

În afară de autoritătile de stat, acte normative ce se încadrează în categoria

izvoarelor de drept pot emite şi alte instituţii precum universităţile, Colegiile Midicilor şi

Farmaciştilor, Camera Notarilor Publici etc. Toate aceste organe trebuie să respecte

normele juridice din primul eşalon.

m). Cutuma este prevăzută ca izvor de drept mediat atât de către Constituţie,

art.41 al.6, cât şi de Codul Civil, art.600 şi urm., în privinţa relaţiilor de vecinătate. De

asemenea, cutuma intră în sistemul de drept românesc şi prin intermediul ormelor

dreptului internaţional public, mai cu seamă în domeniul dreptului maritim şi portuar.

Sunt însă şi ramuri de drept în care utilizarea cutumei ca izvor de drept este exclusă. Este

cazul dreptului penal.

n). Jurisprudenţa pătrunde în dreptul românesc pe mai multe căi, fiind şi ea, un

izvor de drept mediat şi secundar, ca importanţă. Art. 329 din Codul de Procedură Civilă,

având şi un corespondent în Codul de Procedură Penală, prevedea, în vechea redactare că

13

dezlegarea dată de instanţa supremă problemelor controversate de drept în soluţionarea

recursului în interesul legii e obligatorie. In noua redactare s-a renunţat la specificarea

caracterului obligatoriu al deciziei Curţii Supreme. Dacă înainte de modificarea survenită,

eram îndreptăţiţi să vorbim despre crearea unei jurisprudenţe, pe calea soluţionării

recursurilor în interesul legii, astăzi problema rămâne deschisă. Fără îndoială că soluţiile

instanţelor superioare constituie pentru tinerii judecători un îndrumar, atâta timp cât ele

sunt expresia unei gândiri juridice profunde şi echilibrate şi, mai cu seamă, a

independenţei puterii judecătoreşti. Totuşi, în caz de îndoială, judecătorii nu sunt ţinuţi de

deciziile altor instanţe, dimpotrivă, legea prevede că „judecătorii sunt independenţi şi se

supun numai legii”. Ţinând cont de toate aspectele enunţate, consideră că cel puţin

deciziile date de Curtea Supremă în secţiuni unite pot fi recunoscute şi la noi ca izvor de

drept.

În ce priveşte deciziile Curţii Constituţionale, cu certitudine, acestea sunt izvor de

drept, Curtea Constituţională acţionând ca un „legislator negativ”17 atunci când înlătură

de la aplicare o prevedere neconstituţională sau când relevă interpretarea conformă

Constituţiei, interpretarea fiind şi ea creatoare de reguli juridice.

Deciziile Curţii Europene a Drepturilor Omului de la Strassbourg au, de

asemenea, valoare normativă. Interpretările date Convenţiei Europene a Drepturilor

Omului de către Curtea Europeană de la Strassbourg sunt obligatorii pentru statele

membre Consiliului Europei. În lumina acestui fapt, integrăm şi soluţiile acestei instanţe

în jurisprudenţa cu caracter obligatoriu în Romania.

o). Contractul nu este, în general izvor de drept în ţara noastră. Cu toate acestea,

unele contracte colective de muncă pot fi integrate în această categorie graţie caracterului

lor obligatoriu la nivelul întregii economii sau a unei ramuri a acesteia . Datorită acestui

aspect, ele devin normă cvasi-imperativă pentru toţi subiecţii de dreptul muncii.

p). Doctrina nu este nici ea, de principiu, izvor de drept, decât în ramura

dreptului internaţional, însă ea influenţează cu certitudine atât pe legiuitor cât şi pe

interpret18.

17 Vezi I. Deleanu, Justiţia constituţională, 18 exemplu T. Ionaşcu, E. Baraş teoria privind restrângerea efectelor nulităţii numai la clauza afectată direct, şi nu la întreg contractul, teorie preluată imediat de legislaţie, V Pella, crearea Curţii Penale Internaţionale

14

q). Echitatea este un izvor mediat de drept. Fac referire la ea art. 53 al II şi art.41,

al.II din Constituţie, precum şi Codul Civil, Codul de Procedură Civilc.

r). Principiile fundamentale ale dreptului sunt uneori izvor de drept în ramura

civilă. Totuşi există deseori dificultăţi de formulare a acestor principii, motiv pentru care

utilizarea lor ca izvoare de drept este restrânsă.

15