VIILAS FUENTES DEL DERECHO

Vicente VillavicencioTESIS 7

LAS FUENTES DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO. CONCEPT0. CLASIFICACION: LA LEY, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA .LA DOCTRINA. LA ESTRUCTURA JERARQUICA DE LAS LEYES. LA NORMA JURÍDICA( aspecto objetivo ) y LA RELACIÓN JURÍDICA ( aspecto subjetivo).

LAS FUENTES DEL DERECHO CONCEPT0

Introducción

El Derecho es “ordenación de la conducta humana hacia el bien del hombre y la sociedad” 1 y tiene como fin principal la aplicación de la justicia en el caso concreto y la defensa de los intereses de la vida social. El derecho es la solución de casos singulares, esa es la” idea de un derecho vivo, profundamente vinculado a la idea de justicia.

Por ello Recasens Siches ha expresado que el derecho “ha salido de las profundidades de la vida social”. Y quien sino la persona como ser relacionado es la que por su perturbación ontológica crea los conflictos que se presentan en la vida social, familiar, económica, política, que ameritan soluciones justas.2

El derecho debe restablecer así los derechos y los deberes, los mandatos y prohibiciones que al transgredirse requieren “soluciones justas de los problemas que se presentan en la realidad histórica” y fija los criterios para resolver por la vía de la conciliación o la fuerza de la sanción los supuestos de hecho que se presentan a los diversos actores de la vida en sociedad. Existen en el mundo moderno medios alternativos de solución de conflictos, como el arbitraje u otros que se aplican en la práctica, por convenios entre las partes que tiene planteados conflictos de intereses.

El secreto del derecho como medio de reparación es que se constituye en el instrumento para lograr el que a cada quién se le dé lo suyo, lo que le corresponde. Los campos de batalla es este aspecto son muy diversos desde la negativa al ejercicio de los derechos constitucionales hasta el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales para un trabajador.

La palabra fuente es el sitio donde “brota “el agua. En Derecho: fuentes del derecho es el acto, el órgano, el fenómeno “donde brota” el derecho. Señala Recasens Siches: “...buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho.”

Concepto

Bobbio citado por Aguiló Regla define las fuentes del derecho como” los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas”, por los diferentes órganos del estado que tienen asignada poder normativo, de conformidad con el principio de la legalidad. También los particulares en los convenios que regulan sus deberes y derechos establecen condiciones y requisitos jurídicos que se constituyen “en ley entre las partes” para su cumplimiento.3

1 OLASO LUIS MARIA, Introducción al Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, 1998, Caracas, Venezuela, pagina 68.2 Hay una dignidad moral … que depende del uso de la libertad que cada quien haga… y una dignidad ontologica innata que ni se obtiene ni se pierde obrando… cabe ser buena o mala persona en sentido moral, pero siempre sobre la base de que se es persona…..enriquecido o empobrecido-por la adición o sustracción del valor propio de una conducta que reafirma-o desmiente con el obrar lo que por naturaleza se es… el respeto a la persona y a su libertad debe caracterizar el trato humano. El riesgo del mal uso de la libertad tiene su base en las tendencias e inclinaciones de la persona. “. “… una visión lúcida, realista del hombre y de la historia no puede dejar de descubrir la alienación, no puede ocultarse el hecho de que existe una ruptura de las relaciones: del hombre consigo mismo, con los otros, con Dios. Ahora bien, puesto que el hombre es por excelencia el ser-en-relación, una ruptura semejante llega hasta las raíces, repercute en todo” ( repasar tesis 1 razonabilidad del pecado original ) 3 Leer el artículo 1159 del Código Civil.

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Pero es la persona como ser en relación, con su moralidad, socialidad juridicidad y politicidad la que va creando “desde las profundidades de la vida social” la necesidad de las regulaciones legales, la descripción de las “meras hipótesis”, que pueden o no darse en la realidad y los “efectos jurídicos” que se le atribuyen. Asimismo hay otros acontecimientos con consecuencia jurídica que se generan con independencia de la voluntad de la persona, como el nacimiento y la muerte.

CLASIFICACION: LA LEY, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA .LA DOCTRINA.

Introducción.

En este aspecto señalaremos la clasificación de las fuentes en primer lugar y luego los cuatro tipo de fuentes tradicionales que se distinguen en los diversos sistemas jurídicos con el objetivo de precisar el alcance de las diversas nociones que enriquecen lo que se ha entendido en la doctrina como definiciones de las fuentes , precisando el tema de las fuentes próximas, que conforman en nuestro concepto un solo bloque conceptual con las fuentes intermedias y últimas.Los autores han clasificado las fuentes del derecho así:Fuentes próximas.Fuentes intermedias.Fuente última.

Clasificación:

Fuentes próximas:

Dentro del Estado y la sociedad son los modos de manifestación de la voluntad jurídica predominante en un pueblo. Es el concepto técnico-jurídico que alude a la creación de la norma por una autoridad reconocida por el Derecho positivo mediante un procedimiento señalado en la legislación constitucional.

Es en los Poderes Públicos de donde surgen las normas jurídicas:Asamblea constituyente: Procedimiento.Constitución: ProcedimientoLeyes: Asamblea Nacional Decretos- leyes, reglamentos, resoluciones, instrucciones: Poder Ejecutivo, Poder Estatal, Poder Municipal.Sentencia: Poder Judicial.

Leer el procedimiento de formación de la ley y elaborar un esquema de los poderes públicos en Venezuela de acuerdo a la CRBV.4

Fuentes intermedias:

Están en la misma naturaleza humana, más allá del Estado y de la sociedad, la cual es esencialmente humana y social, basada en el orden universal de las cosas traducido “a nuestra conciencia racional de la idea de orden y de justicia.

La persona es fundamentalmente por su naturaleza efusiva, tiene intimidad pero se manifiesta, se da y acepta lo que le dan o entregan los demás.5 Se puede así dar algo constructivo o destructivo, el bien o el mal. “El hecho de que en todos los pueblos existe el derecho como “fenómeno social” demuestra que brota de la misma naturaleza humana, donde hay sociedad hay derecho. Como dice Del Vecchio: Hay una fuente de la fuente de derecho, y es el espíritu humano y su propia y esencial naturaleza; pues de ningún modo puede prescindirse del concurso de aquellas fuerzas vivas de la conciencia de las que nace realmente el Derecho.

4 Leer los artículos 16 al 18; artículos 136 al 298 y los artículos 204 al 215 el procedimiento de formación de las leyes.5Pasiones: “El término pasiones pertenece al patrimonio del pensamiento cristiano. Los sentimientos o pasiones designan las emociones

o impulsos de la sensibilidad que inclinan a obrar o a no obrar en razón de lo que es sentido o imaginado como bueno o como malo...las emociones y los sentimientos pueden ser asumidos en las virtudes o pervertidos en los vicios...ejemplos eminentes de pasiones son el amor y el odio, el deseo y el temor, la alegría, la tristeza y la ira (Catecismo de la Iglesia Católica 1763-1775).

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En el trasfondo de las fuentes intermedias esta la persona individual y social y la ética. Sin embargo algunas notas sobre la ética6

Pero esta materia se estudiara como más detalle en la filosofía del derecho. Fuente última:

“Finalmente para la filosofía trascendente, la fuente última del Derecho se encuentra en el Ser Supremo creador del orden universal y que imprime la noción del orden y de la justicia en la conciencia de los hombres. En el estudio de la ley como fuente de derecho se citarán un somero análisis de las leyes divinas y humanas.

La materia las fuentes intermedias y la fuente última toca su estudio a la filosofía del derecho y en cuanto a las fuentes próximas es decir a las fuentes de derecho positivo objetivo se estudia este año. Pero las tres clases de fuentes lejos de excluirse se complementan, el ideal es que las normas jurídicas no se aparten de las exigencias naturales de la persona como ser relacionado, su dignidad y libertad.7

Solo estudiaremos pues las fuentes próximas.

Fuentes próximas: El estudio de las fuentes próximas, comprende los cuatro tipos de fuentes fundamentales en derecho

que son las siguientes: 1) La ley. 2) La costumbre. 3) La jurisprudencia.4) La doctrina que se denomina “elaboración racional del derecho”.

La ley

El primer aspecto a señalar en materia de ley esta constituida por las diversas regulaciones que se dictan para establecer los derechos y los deberes, los mandatos y prohibiciones en una sociedad. Basados en el respeto a la dignidad de la persona y su libertad, a la naturaleza de las cosas y la cultura de cada pueblo, la política debe en ejercicio del poder desde la razón purificada por la ética y la virtud de la prudencia, teniendo en cuenta principios universales inmutables, elaborar y aprobar las leyes con respeto a la justicia, sin que prive el interés o la preponderancia del poder.8

La ley constituye la fuente del Derecho y de Justicia. La causa esencial de la cual nace la ley esta centrada en las facultades superiores de la persona: inteligencia y voluntad, que dicta regulaciones en los diferentes ámbitos sociales. Es natural la necesidad de regulación, de orden, de reglas de conducta en la comunidad en la cual se encuentren personas, que crean desequilibrios en las relaciones interpersonales que ameritan la aplicación de la Justicia. Existe una raíz de legalidad en las realidades de la persona en su moralidad, socialidad, juridicidad y politicidad. Además de la necesidad por ley natural de dictar reglas que regulen sus diversas relaciones y de una autoridad que las defina y decida los conflictos de intereses de los miembros de la sociedad. Desde un estado hasta un municipio, junta de copropietarios, club, fundaciones, asociaciones

En el plano social la ley humana es necesaria para el orden, el ejercicio de la libertad y la instauración de la justicia. Si la aplicación de la leyes fallan se irrespeta la dignidad humana, la libertad y la justicia. Fueron “tres realidades” las que influyeron en el predominio de la ley como fuente del derecho... el “... nacimiento del Estado Moderno; las ideas racionalistas de la ilustración y la consagración de los derechos individuales por el liberalismo...”9

En este sentido es oportuno citar- nuevamente- al Papa Benedicto XVI en su carta encíclica “Dios es Amor” publicada el 25 de diciembre de 2005 al referir que “la justicia es el objeto y, por tanto, también la medida intrínseca de toda política. La política es más que una simple técnica para determinar los ordenamientos públicos: su origen y su meta están precisamente en la justicia, y ésta es de naturaleza ética. Así pues, el Estado se encuentra inevitablemente de hecho ante la cuestión de cómo realizar la justicia aquí y ahora. Pero esta pregunta presupone otra más radical: ¿qué es la justicia? Éste es un problema que concierne a la razón práctica; pero para llevar a cabo rectamente su función, la razón ha de purificarse constantemente, porque su ceguera ética, que deriva de la preponderancia del interés y del poder que la deslumbra, es un peligro que nunca se puede descartar totalmente...”10.

6 Leer anexo 17

8 Repasar los conceptos y alcances de la justicia distributiva, paginas 19,20 y 21 de la tesis 69 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL, Introducción al Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, 2007, tercera edición, Tomo II Caracas, Venezuela, pagina 150.10 PAPA BENEDICTO XVI, Encíclica Dios Es Amor, diciembre 2006, ediciones trípode, Caracas Venezuela, pagina 39

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El orden justo de la sociedad y del Estado es una tarea principal de la política. Un Estado que no se rigiera según la justicia se reduciría a una gran banda de ladrones dijo una vez San Agustín: «Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia» (De Civitate Dei, IV, 4: CCL 47,102)”. 11

De seguidas estudiaremos el concepto de ley y sus diversas clases.

Concepto y clases de ley12

Estudiaremos la definición propuesta por Santo Tomás de ley “Ordenación de la razón, dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la

comunidad”.

Un análisis de esta definición es el siguiente:

Ordenación

La expresión ordenación es concretar preceptos a través del mandar, prevenir, disponer distribuir, clasificar; en síntesis formular en preceptos, mandatos, criterios con el uso de la razón, con entendimiento, conocimiento, prudencia, discernimiento reflexión y juicio, que dispongan de las normas jurídicas que regulen la conducta de quienes forman parte de la organización social.

En síntesis ordenación es establecer los deberes y derechos de las personas en su vida de relación, los mandatos y las prohibiciones y constituir un sistema de sanciones, en caso de incumplimientos.

La ordenación de los actos humanos se hace en un universo que en cuanto a la persona le caracteriza por la libertad. No tiene como en las leyes físicas “la patentización de un orden de hechos”. “Las leyes referidas al hombre”, «son también una ordenación de “carácter necesario”»13, pero del libre acatamiento de los derechos y deberes. Ello se traduce en que la racionalidad de la ley “describe y delimita el modo de obrar bueno y se diferencia del malo”14. Describen el deber que es el fundamento de la Justicia, para la aplicación en el derecho y crea un sistema de sanciones para quienes no hagan la libre observancia de sus mandatos. Es en este orden de ideas los dos principios básicos del orden moral, haz el bien y evita el mal y del orden jurídico, da a cada quien lo suyo.

“... Expresa Cicerón: “veo que ésta fue la enseñanza de los más sabios: que la ley no ha sido excogitada por el ingenio humano, ni es algo pronunciado por los pueblos, sino algo eterno que rige a todo el mundo con la sabiduría del mandar y del prohibir”.

RazónEl vocablo razón, concebida como la facultad de entender es uno de los instrumentos de la persona

como ser compuesto de espíritu y materia para concebir desde los principios básicos del orden moral y del orden jurídico el arte de construir nuestra vida en sociedad, la propia y la de los demás o bien construimos o la perjudicamos y se engarzan todo un sistema de ilícitos y sanciones en las diversas ramas del derecho . La razón es una facultad del alma humana arraigada en el cuerpo que tiene como condicionamientos el conocimiento sensitivo para dar nacimiento al conocimiento intelectual. Y tiene como vinculo indestructible la búsqueda de la verdad.

Señala Santo Tomás, De Veritate, q 15, alc, que “El entendimiento se refiere al conocimiento simple y absoluto, pues decimos que alguien entiende cuando por así decir, lee la verdad interiormente en la esencia de la cosa y de las personas. En cambio, la razón se refiere al discurso por el que el alma humana llega al

11 PAPA BENEDICTO XVI, Encíclica Dios Es Amor, paginas 38 y 40. Es de resaltar otra indicación respecto del amor que en este mismo capitulo sobre la justicia hace la Encíclica: El segundo aspecto es que “el amor-caritas siempre será necesario, incluso en la sociedad más justa. No hay orden estatal, por justo que sea, que haga superfluo el servicio del amor... siempre habrá sufrimiento que necesite consuelo y ayuda. Siempre habrá soledad... El Estado que quiere proveer a todo, que absorbe todo en sí mismo, se convierte en definitiva en una instancia burocrática que no puede asegurar lo más esencial que el hombre afligido –cualquier ser humano necesita: una entrañable atención personal. Lo que hace falta no es un Estado que regule y domine todo, sino que generosamente reconozca y apoye, de acuerdo con el principio de subsidiaridad las iniciativas que surgen de las diversas fuerza sociales y que unen la espontaneidad con la cercanía a los hombres necesitados de auxilio” 12 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL op. cit. Estudiar y leer la etimología y acepciones y definiciones de la ley en Tomo II, pagina 130, 131,132, edición 200713

GÓMEZ PÉREZ RAFAEL , Deontología jurídica, pagina 19.14 FÉLIX SAURÍ JOSE MARIA, La moral cristiana, ediciones Ayse, 1998, Caracas, Venezuela.

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conocimiento de una cosa partiendo del conocimiento de la otra”. Se expresa que inteligencia es “conocimiento inmediato y directo de una cosa” y razón “entendimiento en cuanto conoce discursivamente, de forma mediata en indirecta, es decir cuando pasa de una verdad a otra utilizando la lógica y la experiencia”15.

La “ordenación de la razón es regular las relaciones de las personas en el espacio y en tiempo dirigida a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica .Es requisito general de cualquier ley que al ser dictada de acuerdo a la ordenación de la razón sea dirigida a buscar y lograr estos fines del derecho en el plano social como “la realización del bien propio de todos los hombres que la componen”16.

Promulgación de la Ley por aquel que tiene a su cuidado la comunidad: Leyes divinas y leyes humanas.

La ley es promulgada por “aquel que tiene a su cuidado la comunidad”; en el plano temporal “... es la autoridad política en la sociedad civil”17.La promulgación es esencial para tener conocimiento, noción, juicio, prudencia de la aplicación de las normas de la ley.

En el ámbito constitucional se encuentran las normas de la formación de las leyes y el procedimiento que debe cumplirse para su publicación en Gaceta Oficial, fecha en la cual adquiere vigencia, salvo que tenga una vacatio legis ( vacación legal) y se fije otro tiempo para que sea aplicable. Con el tema de la promulgación y publicación se conecta una ficción legal prevista en el Código Civil en su artículo 2. El mismo señala que “La ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento”en el caso de las leyes humanas que de de seguidas veremos.Clases de leyes:

Se clasifican en leyes divinas y leyes humanas-Entre las leyes divinas se encuentran las siguientes:

-Ley Eterna: Es el plan de la divina sabiduría que conduce el universo a su fin. Santo Tomás de Aquino escribe: Plan de la sabiduría divina que es la directriz de todas las acciones y movimientos que se dan en lo creado; “se realiza de modo necesario en las criaturas no dotadas de razón; en las criaturas racionales se ha de cumplir de forma consciente y libre. En ese sentido la ley eterna es la primera y gran ley moral”18.-Ley Natural:Santo Tomás la define: Participación de la ley eterna en criatura racional y libre. La ley natural es una ley moral y por tanto ofrecida a la libertad, es universal e inmutable., que ya hemos estudiado. La ley natural es una ley moral y por tanto ofrecida a la libertad; el incumplimiento de la ley natural es una afirmación de esa misma ley, de modo semejante a como “la hipocresía es un homenaje que el vicio rinde a la virtud” EI primer principio de la ley natural es hacer el bien y evitar el mal, en esto todos estamos de acuerdo, en lo que quizás haya disensiones es en lo que se considera bueno o malo-Ley Divino-Positiva:Ordenación promulgada en la revelación sobrenatural, “solo se entiende a partir de la fe sobrenatural, es decir, del asentimiento del hombre a las verdades reveladas por Dios” 19. Según Santo Tomás era necesario que el hombre pudiera conocer sin ningún género de duda lo que tiene que hacer y lo que tiene que evitar. En todas las religiones existen “paneles de aviso”. “Existen “…constantes éticas fundamentales…” que recorren las grandes religiones y la historia espiritual de la humanidad… matar a una persona inocente, por la razón que sea, es algo que cualquier ser humano, sino esta completamente depravado, reconoce en su interior como malo”.20 Son evidencias que el Dios Creador del Cielo y de la Tierra ha mostrado para ser entendidas y aceptadas de manera libre- he aquí donde radica la complejidad del problema- por los hombres. La creación deja traslucir sus indicaciones para la persona y los pueblos. En el caso de los diez

15 EDICIONES RIALP, diccionario, tomo 19, 1981, Madrid, España, pagina 688.

16 GÓMEZ PÉREZ RAFAEL op. cit pagina 20.

17 GÓMEZ PÉREZ RAFAEL op. cit pagina 20Ibídem.18 GÓMEZ PÉREZ RAFAEL op. cit pagina 23.19GÓMEZ PÉREZ RAFAEL op. cit pagina 22.20 RATZINGER JOSEPH, Dios y el mundo, editorial sudamericana, Buenos Aires, Argentina, 2005, pagina 131.

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mandamientos esta claro el camino que Dios ha marcado a los hombres, para la religión cristiana. Se resumen en el Amor a Dios los tres primeros y al prójimo los otros siete.

Entre las leyes humanas se hallan:-Ley Civil: “Elaborada y promulgada por la autoridad política” de acuerdo a los

procedimientos pautados en la legislación constitucional.-Ley Eclesiástica: Elaborada y promulgada por la autoridad eclesiástica, que se denomina

Derecho Canónico, el cual forma parte del pensum de la carrera de derecho en la Universidad.

Caracteres de la ley:

1) Generalidad y abstracción:

Las leyes se dictan para la colectividad y quedan sometidos a ella todos los que tengan domicilio, residencia o morada dentro del territorio de un Estado. Es decir “están sometidos a ella todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma”21

2) Permanencia

Las leyes solo pueden derogarse por otras leyes, solo “pueden extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la Constitución o en las leyes...pero las leyes no deberían “durar más de lo que persiste la situación o situaciones para que fueron dictadas; así tenemos, por ejemplo, la cláusula rebus sic stantibus, que subordina la validez de los contratos o tratados internacionales a la permanencia de las circunstancias que lo originaron”22.

3) Legitimidad formal:

En el Estado moderno existen una serie de órganos distintos a los tradicionales de la primigenia división de poderes de Montesquieu, legislativo, ejecutivo y judicial que gozan de acuerdo a sus atribuciones y competencias, en fundamento al principio de la legalidad, de poder normativo. Pero es necesario apuntar que desde el punto de vista formal es solo la ley en sentido estricto la dictada por el Poder Legislativo23

En la doctrina se estudian algunos principios generales aplicables a las leyes, tales como: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, la ley no tiene efecto retroactivo, la renuncia de las leyes en general no surte efectos, la autoridad de la ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentran en la República.24

En el campo de las leyes que regulan la sociedad existe una jerarquía que debe tener como esencia la persona como su esencia y razón de ser. Los pueblos democráticos colocan en el centro de las leyes a la legislación constitucional que debe contener todo el proyecto de la Nación y las reglas de juego de la convivencia social y las formulas para dirimir los conflictos de intereses de los diversos grupos sociales.

La constitución es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización política del Estado, la competencia de los diversos poderes y los derechos concedidos al status de las personas “(Constitución en sentido material)25 y continua con instrumentos legales con contenido de diversa jerarquía que regulan todos los aspectos de la vida social, de acuerdo al poder normativo y competencia del órgano que la dicta.

La ley en un sentido amplio comprende los siguientes actos: constitución, decretos leyes, reglamentos. Pero en un sentido restringido la ley esta definida en la CRBV ( artículo 202) como el “ acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador” el cual tiene un proceso de elaboración: iniciativa ( (CRBV 204 y 281, numeral 7); discusión y sanción ( CRBV 207); promulgación ( acto por el cual el jefe del Estado

21 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL, opt. cit, pagina 133. Leer los artículos 27 al 36 del Código Civil.22 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASA Op. cit. pagina 133-13423 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. cit. 133- 134 leer los caracteres internos de la ley referidos a su legitimidad basada en criterios morales y justos. En este texto se señala que la ley debe ser honesta, justa, posible, adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo, clara, provechosa.24 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASA Op. cit. pagina 135-138. Leerlo y resumirlo.25 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASA Op. cit. pagina 139. Leerlos y resumirlos

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atestigua la existencia de una ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la hagan cumplir) y publicación que “ es la notificación solemne de la ley a los súbditos” al publicarse en Gaceta Oficial con el “ cúmplase “ ( artículo 215 CRBV).

De seguidas los conceptos sobre Constitución, Decretos Leyes y Reglamentos.

Constitución: “Es el documento dotado de especial solemnidad, garantía y estabilidad que contiene las normas

referentes a las estructuras fundamentales del Estado y proclama los derechos ciudadanos”. La CRBV de 1999 tiene dos partes: la dogmática: “que declara los derechos y deberes ciudadanos (titulo III artículo 19-135) y la orgánica que organiza la estructura de nuestra república…”. 26

En el Estado los diferentes órganos de su estructura tiene poder normativo respetando sus atribuciones y competencias de acuerdo a la Constitución y las leyes y al principio de la legalidad.

El Poder Ejecutivo por ejemplo aplicando la Constitución de manera directa puede dictar decretos leyes basados en la legislación constitucional con habilitación que le otorga el Poder Legislativo. (CRBV 203, 236 numeral 8) y también puede dictar, sin habilitación del poder legislativo decretos en caso de que declare un estado de excepción y decrete la restricción de las garantías constitucionales (artículo 326 numeral 7).

En esta modalidad existen los decretos leyes de los gobiernos de hecho, que son los que se forman con ocasión de revoluciones o golpes de estado en que no desaparece por agresión o no existe el poder legislativo.

También el Ejecutivo esta autorizado a dictar reglamentos sin alterar el espíritu, propósito y razón de la ley. “El reglamento es la norma jurídica de carácter general dictada por la Administración Pública , para su aplicación a todos los sujetos de derecho y en todos los casos que caigan dentro de sus supuestos de hecho”.27

La costumbre

Definiciones:

Se distinguen tres conceptos: La clásica: Es el consentimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso”. La analítica: “Es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.La sintética: “ Es la norma creada e impuesta por el uso social”.28

Clases:La doctrina distingue tres clases de costumbres: conforme a la ley ( secundum legen); al margen de la ley ( praeter legem) y contra la ley ( contra legem). 29

En esta materia se debe estudiar el valor de la costumbre como fuente de derecho en los sistemas jurídicos anglosajón y europeo continental30 y en las diversas ramas del derecho. En el derecho público se detalla de seguidas en el derecho internacional público, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal y derecho procesal. En el derecho privado el valor de la costumbre en el derecho civil y mercantil.

Por ejemplo en el derecho internacional público que rige las relaciones de los diversos Estados que esta en transformación permanente en las diversas reglas escritas rige la costumbre como práctica general aceptada como fuente principal junto con los Tratados (artículo 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).

En el derecho constitucional en los países de constitución escrita la costumbre no es fuente directa de derecho y en los países que no tiene constitución escrita como Inglaterra la costumbre es fuente de derecho en

26 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASA Op. Cit. pagina 13927 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASA Op. Cit. pagina 145. Leer las clases de reglamentos.28 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 156. Leer en este texto los elementos de la costumbre, su materia y objeto.29 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 168. Leer y resumir los conceptos. 30 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 174 y 178.Leer y resumir.

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el conjunto de usos y costumbres. En nuestro país rige el régimen de constitución escrita, aunque la costumbre puede significar una “alteración del sentido de un precepto constitucional que se produce sin modificar su texto “.31.

En materia de derecho administrativo la costumbre como precedente judicial es de “gran valor para la acción de las autoridades administrativas hasta el punto de formar parte de la legalidad administrativa” 32

(artículo 11 de la ley orgánica de procedimientos administrativos).En materia penal rige el principio de que nadie puede ser castigado sino hay una ley escrita, previa y

cierta que describa el delito y la pena. Por tanto es muy claro que no existe posibilidad alguna que se le de a la costumbre el carácter de dispositivo legal que tipifique un delito y señale una pena.

En esta materia hay que señalar como excepción el derecho penal internacional, donde la costumbre es fuente de derecho y en la historia se ha podido castigar hechos no descritos de manera previa, aplicándola como fuente en base a la analogía. Los juristas de Nuremberg declararon que “el derecho internacional escapa a este principio de los códigos penales nacionales, pues ese derecho se basa en usos y costumbres. Las infracciones no pueden ser descritas con antelación. Para qué tipo de actos pueden ser calificados como infracción, es preciso referirse al hábito jurídico o a las infracciones previstas en las convenciones internacionales que establecen el derecho basado en la costumbre. 33

En materia de derecho procesal no tiene valor la costumbre, salvo en los ámbitos indígenas (CRBV 260).

En la materia de derecho privado en Venezuela la costumbre no es fuente directa de la ley, el código civil venezolano la excluye en su artículo 4 distinguiéndose diversos supuestos de acuerdo a la clase de costumbre.34

En el derecho mercantil en base a que “ el tráfico mercantil se regulo en sus orígenes por los usos mercantiles “ se ha aceptado como fuente de derecho- supletoria- si la costumbre es uniforme , publica y generalmente ejecutada en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio.

El derecho mercantil tiene como principios la celeridad, la seguridad y la confianza. Las personas crean unas reglas activas, dinámicas, rápidas en sus transacciones comerciales siendo un derecho de ejecución expedita. Este aspecto ha adquirido más importancia ahora que existen tecnologías y telecomunicaciones. Los negocios han adquirido un carácter internacional en los diversos mercados las operaciones de compra y venta a través de internet han fracturado todas las fronteras y por ende en el plano jurídico el concepto de soberanía esta sometido a interferencias que hace más cada día del la tierra una aldea.La jurisprudencia

En la Instituta del Señor Justiniano en su titulo I de la justicia y el derecho señala:1. Justicia es al constante y firme voluntad que da á cada uno su derecho.2: Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de los justo y de lo injusto.35

31 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 17532 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 17533

Al terminar la segunda guerra mundial nació la necesidad de juzgar a las personas que habían cometido actos contra la humanidad , pero no existía un instrumento legal penal que describiera tales conductas, que además se caracterizaron por la crueldad y la maldad de una cúpula de mando que no se mancho las manos de sangre, pero que planifico y ordenó ejecutar masacres colectivas de personas de nacionalidad judía, gitanos y ancianos en un número incalculable, se dice que cinco millones. Solo existían los tratados internacionales y las costumbres propias del derecho internacional público... Los acusados no podían pretender ignorar el carácter ilegal de sus acciones. Y concluyeron que, incluso si el tribunal violaba el principio de no retroactividad de las leyes penales, estaría justificado por el estado de necesidad, lo cual venía a decir que ciertos crímenes son demasiados monstruosos como para no estar perseguidos por el derecho de costumbre o el derecho natural, a falta de ser expressis verbis por el derecho internacional convencional.Este razonamiento conducente a la incriminación no puede proceder más que por analogía, argumento Robert H. Jackson representante del Presidente Harry Truman de los Estados Unidos quien resumía así en su informe: “Nos proponemos castigar los actos que han sido considerados como crímenes desde la época de Caín y se hallan designados como tales en todos los códigos civilizados”. Esta limitación por la ética del principio de la legalidad consagraba el derecho natural como un derecho supralegal, un derecho de la razón”. 34 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 175-17635

PIO XII en un discurso en el I Congreso de la Unión de Juristas Católicos Italianos el 6 de noviembre de 1949 en documentos jurídicos, páginas 297-300, señalaba que el abogado “no está llamado por su profesión a dedicarse a la especulación teológica para conocer el objeto de su estudio pero sino sabe levantarse a la visión de la realidad suma y trascendente, de cuya voluntad deriva el orden del universo visible y de aquella pequeña parte de éste que es el género humano con sus leyes inmanentes y moralmente necesarias, le será imposible ver en toda su admirable unidad y en sus más íntimas profundidades espirituales la trama de las relaciones sociales, a las que el derecho preside y sus normas reguladoras...Cicerón señala que “ la naturaleza o la esencia del derecho no puede derivarse sino de la naturaleza misma del hombre; y como por otra parte, esa naturaleza no puede ser conocida, ni siquiera aproximadamente, en su perfección, dignidad y elevación y en los fines que gobiernan y subordinan así las acciones, sin la “conexión ontológica” por la cual esta ligada a la causa trascendente es evidente que al jurista no le será posible adquirir un sano concepto del Derecho, ni conseguir una

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“Ser justo significa dar a cada uno cuanto le es debido. Esto se refiere a los bienes temporales de naturaleza material. El ejemplo mejor puede ser aquí la retribución del trabajo o el llamado derecho al fruto del propio trabajo y de la tierra propia. Pero al hombre se le debe también la reputación, el respeto, la consideración, la fama que se ha merecido. Cuanto más conocemos al hombre más se nos revela su personalidad, su carácter, su inteligencia y su corazón. Y tanto mas caemos en la cuenta- y debemos caer en la cuenta-del criterio con que debemos “medirlo” y que significa ser justos con él. Por todo ello es necesario estar profundizando continuamente en el conocimiento de la justicia. No es ésta una ciencia teórica. Es virtud, es capacidad del espíritu humano, de la voluntad humana e, incluso del corazón. Además, es necesario orar para ser justos y saber ser justos.”36

El estudio de la jurisprudencia lo hemos iniciado con los conceptos del Emperador Justiniano y con una frase sobre la justicia de Juan Pablo II. La razón de ello es que la ciencia jurídica debe verse bajo la perspectiva de la justicia y no en una configuración solo política, sin que ambas se excluyan. Lo esencial en materia de derecho es dar a su titular lo suyo, su derecho, lo que le corresponde.

La solución de los conflictos intersubjetivos es la bóveda de la clave del sistema legal y lo que conduce a ello es la jurisprudencia que nace en las sentencias de los jueces en cada caso en concreto. La jurisprudencia es la prudencia del derecho “no es otra cosa que la prudencia de lo justo, pues derecho, lo justo y lo suyo son sinónimos... la perspectiva del jurista es la perspectiva de la justicia, de lo justo; en otras palabras, es la perspectiva de la acción justa. Se trata de decir, de declarar lo que se debe hacer para dar a cada uno su derecho en el caso concreto, en la relación jurídica particular de que se trata. La prudencia y la justicia son dos virtudes que se han estudiado por los filósofos griegos y la filosofía de la edad media. La prudencia es el juicio práctico que nos dice en cada caso lo que conviene hacer o dejar de hacer, la que nos enseña los medios que conducen al fin que pretendemos, la que nos indica cuando y como debemos obrar. La prudencia lleva de la mano a las demás virtudes para que consigan su finalidad y en materia legal para los abogados, jueces y legisladores especialmente se cohesiona con la justicia.37

Estos aspectos comprenden tanto la elaboración de las constituciones y las leyes, que es una función de la política y de los políticos38, así como la solución de los jueces que crea de manera especifica la jurisprudencia de los casos concretos donde hay conflictos de intereses, en que los abogados reclaman el derecho y la justicia. En esta lucha por el derecho de donde depende muchas veces la existencia material y

ordenación sistemática de éste, si no es renunciando a ver al hombre y a las cosas humanas fuera de la luz que emana de la divinidad para iluminarle el camino fatigoso de sus investigaciones”. Entre otras orientaciones formativas en este sentido el Papa indica:

1) La mirada del jurista digno de este nombre se cierne sobre un horizonte amplísimo, cuya extensión y variedad están significadas por las mismas realidades a las que debe dirigir su atención.2)Tiene que conocer ante todo, las cosas divinas, divinarum rerum notitia, no sólo porque en la vida humana social la religión debe ocupar el primer puesto y dirigir la conducta práctica del creyente, a la que también el derecho deberá dictar sus normas; no solo porque algunas de las principales instituciones como la del matrimonio, tienen un carácter sagrado que el derecho no puede ignorar; sino sobre todo porque sin este conocimiento superior de las cosas divinas el panorama humana que es el segundo y más inmediato objeto, humanarum rerum notitia, sobre el cual debe posarse la mente del jurista, quedaría privado de aquel fundamento que supera todas las vicisitudes humanas en el tiempo y en el espacio y reposa en lo absoluto, en Dios.3)El error del racionalismo moderno ha consistido precisamente en la pretensión de querer construir el sistema de derechos humanos y la teoría general del derecho considerando la naturaleza del hombre como un ente que existe por sí mismo, carente de toda referencia necesaria a un Ser superior, de cuya voluntad creadora y ordenadora dependa en la esencia y en la acción. 4) La cosas divinas y humanas, que según la definición de Ulpiano, forman el objeto más general de la jurisprudencia , están tan íntimamente unidas , que no se puede ignorar las primeras sin perder al mismo tiempo la exacta valoración de las segundas.

36 JUAN PABLO II , discurso en la audiencia general 8 de noviembre 1978 en Juan Pablo II, enseñanza al pueblo de Dios, Madrid 1979,pp.43 4637 Un poema de Anacreonte dice que los Dioses repartieron dones en la creación y al hombre le cayo por suerte algo muy diferente a los animales: la prudencia “Pero es un regalo que exige ser conquistado. Un obsequio difícil de poseer, porque el gobierno más difícil es el gobierno de uno mismo. Supone colocar y mantener a la razón en el vértice de una pirámide, donde se amontonan las libertades , los deberes, las responsabilidades, los sentimientos, los gustos,, las afinidades, las manías, las rarezas, las aficiones: una especie de circo ingobernable” Cita del texto de José Ramón Ayllon.

38 En el caso de los abogados que se dedican a la política. Estos abogados están vistos con simpatía por Azorin, de la

generación literaria del 98 en España, quien refiere que la presencia de los abogados en política “dominan han de dominar, dominarán” porque el político como el abogado es un hombre de acción. Tanto unos como otros son “organizadores de hechos y constructores de tesis con el propósito de lograr adhesiones para las soluciones propugnadas.”

El político mantiene puntos de vista sobre el conflicto general y su cliente genérico es el pueblo en sus diversas manifestaciones sociales. “De otra parte el abogado aborda conflictos particulares que surgen con motivo de la aplicación del derecho y trata de alcanzar soluciones para los mismos” .Ambos arbitran soluciones en las diversas concepciones de lo que se entiende por Justicia en el plano individual y social.

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moral de los que se encuentran metidos en el conflicto de intereses, “la abogacía es la disciplina de la libertad dentro del orden. Los conflictos entre lo real y lo ideal, entre la libertad y la autoridad, entre el individuo y el poder, constituyen el tema de cada día. En medio de esos conflictos cada vez más dramáticos, el abogado no es una hoja en la tempestad. Por el contrario, desde la autoridad que crea el derecho o desde la defensa que pugna por su justa aplicación, el abogado es quien desata muchas veces ráfagas de la tempestad y puede contenerlas”39. La jurisprudencia se debe centrar en la aplicación de la justicia en el caso concreto. Se podría definir como el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas con ocasión de los juicios sometidos a su resolución, las cuales, aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanan”40

En esta materia solo una observación que veremos en el tema de la interpretación e integración y es el valor de la jurisprudencia en Venezuela de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las interpretaciones en materia de principios y normas constitucionales, su contenido y alcance las cuales son de carácter vinculantes para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República41

En razón de que la jurisprudencia emana de la solución de los conflictos de los particulares entre si o con el Estado por el Poder Judicial se hace necesario citar tres conceptos que ustedes estudiaron tesis5 y que verán en la materia de Derecho Procesal: jurisdicción, acción y proceso.42 La doctrina

“Es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente específicamente de sistematizar sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas señalando reglas para su aplicación, ya para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa” Asimismo se deben estudiar los conceptos de aforismo y equidad.43

Los principios generales del derechoEsta materia se estudiara en el tema de la interpretación e integración.

Otras fuentes del derechoEn esta materia se puede señalar que de acuerdo al principio de la legalidad dentro del Poder Público

tienen poder normativo una serie de entes públicos nacionales, estadales y municipales, siempre que se

39 COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Proceso Civil, editorial Bde F, Montevideo-Buenos Aires, cuarta edición, 2005, pagina 16-1740 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 18341.CRBV, artículo 335. 42

La jurisdicción es la prerrogativa, autoridad o poder deber y función de determinados órganos públicos, especialmente del poder judicial, que de acuerdo al principio de la legalidad tienen la función de resolver en los diferentes ámbitos del Derecho conflictos de intereses, teniendo por norte la verdad y administrando la justicia en el caso concreto. Es lo que se expresa bajo la denominación latina imperuim, que permite excluir de la jurisdicción muchas actuaciones de los jueces y administradores. La jurisdicción es “ la función pública, realizada por órganos competentes del estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual , por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución” Eduardo Couture distingue tres elementos de la función jurisdiccional:1)La forma o elementos externos del acto jurisdiccional, se entiende la presencia de partes, de jueces y de procedimientos establecidos en la ley. 2)El contenido se considera la existencia de un conflicto , controversia o diferendo de relevancia jurídica que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdicción, mediante una decisión que pasa en cosa juzgada y la coercibilidad o ejecución de las sentencias.3)La función se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y los demás valores jurídicos, mediante la aplicación , eventualmente coercible del derecho. Es esencial en la actividad del Estado el ejercicio de la jurisdicción. Se trata de dirimir conflictos y decidir controversias. El hacerse justicia por si mismo esta prohibido. De allí la razón de ser de que “privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de jurisdicción.” “La función jurisdiccional en su eficacia es, pues un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez es un medio de acceso a los valores que son, ésos sí, los que merecen la tutela del Estado” ( COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Proceso Civil pagina 34 ) La Acción: “Es el derecho subjetivo público de pedir la intervención del órgano jurisdiccional para resolver la controversia que se plantea en la demanda, mediante la declaración de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto” ( PESCI FELTRI MARIO , teoría general del proceso, editorial jurídica venezolana, segunda edición 2003) Esta acción requiere: 1) La existencia de un órgano público que pertenezca al poder judicial o jurisdiccional, que sea competente para pronunciarse sobre la controversia planteada. 2) Legitimación procesal para ser parte en juicio. 3) Acto procesal constitutivo de la relación procesal formalmente válida. 4) El interés procesal. El proceso es un cúmulo de actos, una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de

resolver, mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a su decisión . La simple secuencia no es proceso, sino procedimiento, la idea de proceso es teleológica, lo que lo caracteriza en su fin la : decisión ( COUTURE EDUARDO, op. cit. pagina 99 ) OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL op. cit. pagina 184 a 202 leer y resumir conceptos.

43 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL op. cit. pagina 216. Leer y resumir el valor de la doctrina como fuente de derecho, los conceptos de aforismo y equidad 216-228

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respeten las normas de carácter constitucional y legal a la cual se encuentra sometidos en sus objetivos y fines. Cada uno de estos órganos dentro de los límites de su competencia puede promulgar normas jurídicas.

Se pueden mencionar los Estados, Municipios, los Institutos Autónomos como entes descentralizados que puede dictar normas en el marco de su competencia.

En materia del derecho del trabajo todo los aspectos de contratación colectiva que se acuerdan con las empresas públicas o privadas, los cuales son ley entre las partes. En efecto en los contratos colectivos en cuanto a las condiciones de trabajo constituyen un acuerdo obligatorio entre patronos y trabajadores.

Igualmente las normas jurídicas individualizadas reconocidas por la doctrina como fuente de derecho entre las que se encuentran las sentencias judiciales, los negocios jurídicos de los particulares y los actos administrativos.44

La Estructura Jerárquica de las LeyesEs de señalar en primer lugar acorde con lo que hemos expuesto en tesis anteriores que la dignidad

de la persona, su libertad, sus derechos humanos, son la razón y ser del derecho. “…El principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana”.45

Ello se hace necesario señalarlo. Porque la alambicada conformación de la Constitución como ley de leyes, sus diferentes planos, no pueden justificar una aplicación normativa del Derecho a las situaciones de hecho de la realidad social, política o económica, sin tener en cuenta su finalidad principal, cual es la solución justa de los conflictos de intereses que se presenten en la realidad histórica. La dimensión justa cimentada en los valores superiores de la persona debe estar siempre presente sin restar importancia a la dimensión normativa, que estructura, organiza y especifica los derechos y d los deberes correlativos.

Nuestra CRBV señala en su artículo 2 que “Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación , la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” y entre los fines esenciales del Estado “ la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.

En cuanto a la dimensión normativa el orden jurídico esta constituido por normas de distinto rango, entre otras, constitucionales, legales, reglamentarias. La constitución define las atribuciones y competencias del Poder Público y a ellos deben sujetarse en su ejercicio quien ejerce la autoridad en el gobierno. Dicha enunciación es conocida en los sistemas jurídicos bajo la denominación del principio de la legalidad. Además en la constitución se señala los deberes, derechos y garantías de los ciudadanos.

El principio de la legalidad constitucional es una forma de explicar la teoría de la jerarquía de las leyes, que pauta la prelación de las normas constitucionales en su aplicación a todo el ordenamiento jurídico.

La base de la teoría de las nulidades por inconstitucionalidad o de ilegalidad tiene su esencia en esta armonía del sistema jurídico como sólido pilar.

En el primer plano de la legalidad están la constitución, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.En el segundo plano de la legalidad esta constituido por los reglamentos y las normas generales de

carácter administrativo.En el tercer plano de la legalidad esta conformado por los actos individuales como las sentencias, los

negocios jurídicos y los actos administrativos.De esta manera las leyes dictadas son en ejecución de las normas de la constitución.Así la ejecución de la legislación se subdivide en Justicia y Administración ejercidas por el Poder

Judicial y el Poder Ejecutivo que deben realizarse como ejecución inmediata de la constitución.Este enmarañado concepto que parece aislado conforma el cuerpo de las leyes en su más amplio

sentido, constitución, legislación y administración. Pero el espíritu que da vida y existencia a su aplicación a las situaciones de hecho es la persona como razón y ser del derecho y la justicia como clave de la bóveda del ordenamiento jurídico.

El Poder Judicial encarnado en todos los jueces en el encargado de aplicar la justicia en base al derecho y la verdad, en los casos concretos. El poder ejecutivo en su actuación administrativa esta sometido al principio de la legalidad administrativa como secuela del principio de la legalidad constitucional. La legalidad administrativa significa que todos los actos de la administración han de ser cumplidos o realizados dentro de las normas jurídicas preestablecidas y a las que ella misma ha dictado, todo conforme a la legislación y a la constitución. En el orden jurídico constituido por normas de distinto rango cada una

44 OLASO LUIS MARIA- JESÚS MARIA CASAL Op. Cit. pagina 229 a 232. Leer y resumir conceptos de los aspectos indicados.45 CATECISMO DE LA IGLESIA CATOLICA, ediciones trípode , Caracas, 1998. número 1881

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depende de las otras lo cual permite una “ordenación escalonada”, que se denomina la “pirámide jurídica” señalada antes.

Por ejemplo: La Constitución señala el derecho al trabajo. Primer plano.La Ley Orgánica del Trabajo dicta las normas que definen el contrato de trabajo tanto individual

como colectivo y otras normas jurídicas en relación con el trabajo, salario , prestaciones sociales, antigüedad, cesantía, trabajo domestico. Primer plano.

Se dicta un reglamento de la ley orgánica del trabajo por el poder ejecutivo que desarrolla y amplia muchos aspectos de dicha ley sin desvirtuar su espíritu, propósito o razón. Tercer plano.

Existe además un contrato colectivo de la empresa con sus trabajadores. Tercer planoMás abajo en la jerarquía de las normas existe un obrero que en el caso concreto trabaja en una

fábrica y es despedido. El despido justificado e injustificado y el pago de prestaciones sociales a este trabajador hay que aplicarle los derechos que le corresponden de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo.

Es decir toda la normativa citada en los tres planos de la legalidad: constitución, derecho al trabajo; definición de contrato de trabajo y su contrato de trabajo en la fabrica X. De esta manera también se dispone cuales son los deberes del patrono con respecto a este trabajador.

Pero el patrono no le paga las prestaciones y el obrero tiene que demandar en los tribunales y después de un juicio se emite una sentencia condenando al patrono a pagar las prestaciones sociales. Tercer plano.

De esta forma cada norma esta condicionada por otra u otras superiores de las que constituye un acto de aplicación y a su vez cada norma es condicionante de las normas de inferior rango, las cuales deben aplicarse con total armonía desde la constitución que consagra el derecho al trabajo, hasta la sentencia del Tribunal del trabajo en todos y cada uno de los planos citados antes

“El orden jurídico es una larga jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales desempeña un papel doble: en relación con los que están subordinados tiene carácter normativo (es condicionante); en relación con los superiores es un acto de aplicación (es condicionado)”.

Cada norma recibe su validez formal de otra norma situada en plano superior por la cual esta condicionada:

Los Reglamentos, por ejemplo, se fundamentan en las leyes, que están situadas en un plano superior de legalidad.

Las leyes se fundamentan en la Constitución que es la norma suprema o fundante de todo el ordenamiento jurídico positivo.

Para concluir una pregunta. Si la Constitución es la norma superior ¿en que se funda? La respuesta es múltiple y depende de la filosofía de las diversas escuelas jurídicas, subjetivas, objetivas y mixtas, que ya estudiamos en el tema del derecho natural y derecho positivo.

El basamento para nuestro concepto es el derecho natural y sus exigencias básicas basadas en la dignidad de la persona, su libertad y su condición de ser relacionado perturbado.46

Dentro del esquema del tema nos corresponde dar unos lineamientos básicos de dos nociones esenciales: La norma jurídica y la relación jurídica, objeto de los dos temas siguientes.

La norma jurídica es “el núcleo fundamental del Derecho considerado en su aspecto objetivo” y la relación jurídica “constituye el elemento más importante desde el punto de vista subjetivo.

46 Repaso del tema 4 en los aspectos Concepto y características del derecho natural. Concepto y características del derecho positivo. Complementación del derecho positivo y el derecho natural. Los derechos humanos.

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ANEXO 1.

La persona es un ser libre ético. Por naturaleza cada persona esta por dentro determinada por las realidades éticas fundamentales47.“La reflexión ética acompañó siempre al saber humano. La Filosofía se dedicó al estudio de la conducta moral del hombre.

Sócrates en el Diálogo a Critias, afirma que la Ética es la ciencia de las ciencias. La razón es obvia: según Sócrates, la decadencia que padecía Grecia en su tiempo provenía de la crisis de la vida moral de los atenienses. Mas tarde Aristóteles escribió que la persona humana se distingue del animal porque conduce su vida moralmente” “El hombre es un animal ético ” 48.

En esta materia hay que diferenciar entre Ética Filosófica y Teología Moral.La primera “deduce y argumenta a favor de la vida moral sólo desde la razón”.La segunda si bien deduce desde la razón «sin embargo asume los valores éticos y argumenta a partir

de la revelación, de los datos que le ofrecen la Biblia y los Evangelios, “especialmente la vida y enseñanzas de Jesús”»49.Otra diferencia es respecto a fin. La Ética Filosófica propone al hombre a través de su actuación ética, que se perfeccione como persona y sea feliz en la tierra. La Teología Moral persigue la perfección sobrenatural, pues considera que el cristiano es Hijo de Dios por la Gracia, que es el efecto del Amor de Dios

47 GÓMEZ PÉREZ RAFAEL, Problemas Morales de la existencia humana editorial quinto centenario c. a. leer en las pp. 27-29 Las tres realidades éticas fundamentales son:1) La realidad de la conciencia , componente natural de toda persona. “Es una realidad de experiencia”. Todos los hombres juzgan, cuando actúan, si están obrando bien o mal. La conciencia es, pues, una forma de conocimiento típicamente humana: de conocimiento intelectual”. La conciencia es un juicio de la inteligencia de carácter práctico que aplica los primeros principios a los actos concretos.2)La determinación de la moralidad de los actos humanos mira a su objeto, fin y circunstancia. El objeto es aquella realidad perseguida por el acto, la materia del acto. El fin es la intención que mueve al agente a realizar el acto. Las circunstancias son diversos factores o modificaciones que afectan al acto humano. “Para que un acto sea bueno ha de ser bueno el objeto, las circunstancias y el fin. Un acto es malo si es malo cualquiera de los tres elementos: el objeto, las circunstancias y el fin.3)La ley moral. Es el código de moralidad objetiva. Para los no creyentes la ley moral natural, resumida en los primeros principios entre los que se destaca para todo hombre haz el bien y evita el mal. Para los creyentes los mandamientos y las bienaventuranzas como indicaciones normativas para la vida moral. Es necesario un código de moralidad objetivo, una ley que indica al hombre de manera natural o revelada cuando un acto humano es bueno por su objeto, fin y circunstancia. Hay actos humanos como robar, matar, violar, difamar que todo hombre dotado de inteligencia y de voluntad libre considera malos. Como hay actos humanos como amar, perdonar, tolerar, servir, que se consideran buenos.

Análisis de casos: Analice y reflexione este caso: Jim Jones era dirigente de una secta religiosa en los Estados Unidos. Su fanatismo hizo que lo persiguieran las autoridades y se traslado a Guyana en Sur América. Se creía con la verdad absoluta y sostenía que era el camino para la salvación. Su capacidad de sugestión y convicción fue de tal extremo que llevo a todos sus copartidarios al convencimiento de que había que marcharse de este mundo al cielo por la vía de un suicidio colectivo que se ejecuto en Guyana. Su poder de convencimiento era impresionante. Fascinaba a sus seguidores quienes le entregaron su persona y patrimonio. ¿Cómo calificaría estos actos humanos de Jones y sus seguidores. ¿Se puede ser sincero y actuar erróneamente de acuerdo al objeto del acto?. ¿Es buena la vía del suicidio colectivo por el solo hecho de que el sentimiento de las personas que lo realizaron, lo hayan aprobado? ¿Lo que hicieron estas personas es bueno o malo independientemente de sus personales intenciones?Analice y delibere este caso: Charles Manson que tomaba una droga llamada LSD se crucificaba delante de sus seguidores y sostenía que estaba haciendo el trabajo de Dios; tenía un poder de sugestión impresionante y convenció a un grupo de jóvenes desorientados de clase media, sin afecto y formación familiar sin principios, sin carácter que debían seguir sus indicaciones para librar al mundo de una serie de personas que le hacían daño con su conducta. Les manifestaba: tu sientes que estas haciendo lo correcto es bueno hazlo. Ordeno matar a una artista y a los dueños de un supermercado; los jóvenes los descuartizaron en sus casas. Sus ordenes estaban llenas de argumentaciones y razones convincentes. Como se califica sus acciones . ¿El que me parezca que es bueno, por qué lo sienta será suficiente para que la acción se califique de buena? 48 FERNÁNDEZ AURELIO ,Moral Fundamental, ediciones vértice, Caracas, Venezuela 2003 página 25.49 FERNÁNDEZ op. cit. pagina 25.

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a los hombres. De esta manera trata de orientarle a conseguir no sólo la felicidad temporal como la Ética, sino que pretende que alcance la bienaventuranza de la vida eterna50.

En esta materia no haremos un análisis de la moral evangélica y de la religión, aunque es preciso señalar algunos conceptos.“Los términos “Ética y Moral” tiene el mismo origen etimológico: Ética deriva del griego “ethos” y significa” costumbre” mientras que “moral “deriva del latín “mos” que también significa “costumbre”. Por consiguiente, ambos términos tienen la misma significación semántica. No obstante con el tiempo el termino “Ética” designó la ciencia filosófica, mientras que “Moral” se reservaba para las éticas de origen religioso51.

La ley moral natural esta en el hombre inscrita en su corazón y en su mente. La persona descubre en su interior una voz por estar dotada de inteligencia, voluntad y libertad que le indica “que no todo lo que se puede físicamente hacer (por ejemplo quitar la vida a este otro hombre) se debe hacer. Cosas que se pueden hacer físicamente no se pueden hacer moralmente52.

La moral natural parte de unas reglas objetivas genéricas: haz el bien y evita el mal; no hagas a otro lo que no quisieras que te hiciesen a ti; nunca esta permitido hacer el mal para obtener un bien; todo cuánto queráis que os hagan los hombres hacédselo también vosotros.

La persona es un “...animal ético...”, un ente corpóreo espiritual, inteligente, con voluntad libre y responsable, con afectividad, emociones y sentimientos.

La persona como ser relacionado es necesario reflexionarlo para captar con especial particularidad el sistema de normas que regulan sus actividades sociales en el Derecho.

El hombre cuando en sus relaciones sociales que es el campo de actuación del Derecho actúa externamente construye o destruye creando, bien o mal, orden o desorden en las relaciones entre los miembros de la sociedad y organiza o desorganiza el orden real existente.

El juicio de valor desde la recta razón debe tratar de comprender “ qué es lo justo, el derecho en sí mismo “ conforme a la dignidad humana, su libertad. Las normas jurídicas deben reflejar “ lo justo por naturaleza” para cada pueblo, con arreglo a su idiosincrasia , peculiaridad, tradición, cultura, conforme a principios de orden universal. Aun para los no creyentes la ley moral es una guía, un faro en todos los lugares, para distinguir lo constructivo de aquello que es destructivo para el hombre “ 53 tanto en el plano nacional como internacional.

Los pueblos, juristas, políticos, legisladores, sociedad civil, organismos internacionales con criterios de lo justo en relación con las reglas éticas violadas deben disponer la descripción en supuestos de hecho y la asignación de consecuencias jurídicas, con sanciones y reparaciones, de todos aquellos hechos , que atentan contra la dignidad humana, la libertad y la justicia, la solidaridad, la verdad, el pluralismo y todos los valores superiores de la persona y de la sociedad.

“La elaboración y la estructuración del derecho no es inmediatamente un problema teológico, sino un problema de la “recta ratio”, de la recta razón. Esta recta razón debe tratar de discernir (más allá de las opiniones de moda y de las corrientes de pensamiento de moda) qué es lo justo, el derecho en sí mismo, lo que es conforme a la exigencia interna del ser humano de todos los lugares, y que lo distingue de aquello que es destructivo para el hombre”.54 El acto humano interno y externo, su objeto, fin y circunstancia proyecta para al derecho cuando violenta el valor justicia, la necesidad de regularlo. El acto humano externo comprende dos aspectos. Tales son la dimensión subjetiva y objetiva de la acción. La dimensión subjetiva esta dentro de la persona en su intimidad. La dimensión objetiva se refleja en la realidad y es la que es objeto principal, de manera principal, de todos los supuestos de hecho y de las consecuencias jurídicas.

En la dimensión subjetiva “yo actuó” al igual que el “yo quiero” de la voluntad, supone un sujeto que ejerce la acción pero que, al mismo tiempo, es modificado por ella porque la acción, al fin y al cabo, nunca se separa de la persona. No existe “ el construir”, sino “ alguien que construye”, ni el “ correr” , sino “ alguien que corre” y que al construir y al correr se cansa, se fatiga, se fortalece o se perfecciona” 55, no existe el contrato sino alguien que contrata, no existe el acto administrativo sino los funcionarios del poder ejecutivo

50 FERNÁNDEZ op. cit. pagina 26.51 FERNÁNDEZ op. cit. pagina 32.52 GOMEZ PÉREZ , opt. cit. pagina 32.53 54 Palabras de agradecimiento pronunciadas por el Cardenal Joseph Ratzinger - Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe. Cardenal Ratzinger el 10 de Noviembre de 1999 sobre la Crisis del Derecho ,con ocasión de serle conferido el grado de doctor honoris causa en derecho por la Facultad de Derecho de la universidad italiana LUMSA.

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que lo dictan, no existe la ley sino los legisladores que la estudian sancionan y promulgan, no consta“el delito” sino alguien que lo comete.

En la dimensión objetiva se encuentra que el “yo quiero “ y “ yo actuó” ...”causa la acción” ...la produzco”...” la genero “. “Me acompaña inseparablemente pero no se identifica conmigo. Bajo este aspecto, la acción aparece como un producto, como un hecho objetivable . “Un hecho es un trozo de historia” 56, una realidad distinta a mi ser y precisamente, por eso, con la capacidad de interferir y modificar el mundo en el que surge”57.

Como expresivos de la dimensión objetiva en el mundo de las relaciones de las personas en sus diversos escenarios de la vida social, política o económica generan diversas regulaciones como por ejemplo la compra-venta entre dos particulares de un objeto mueble ( un celular ) o de un bien inmueble ( un apartamento) o por incumplimiento de una normas dictadas por el Estado, una sanción de multa o una discusión o aprobación de una ley publicada en Gaceta Oficial, o unas lesiones personales causadas en riña. Es decir en el plano legal un contrato, un delito o un acto administrativo.

Ustedes estudiaran el contrato en sus elementos esenciales (objeto, consentimiento y causa) pero su validez jurídica queda cuestionado y puede ser objeto de nulidad si el objeto es ilícito, inmoral, asimismo si hay vicios del consentimiento, error, dolo o violencia. Si alguien lo obligan con amenaza de muerte a firmar un contrato esta violencia vicia el consentimiento, porque no es un acto libre. Si alguien le falsean la realidad y lo hacen incurrir en error se vicia el consentimiento.

Asimismo aprenderán las nociones del delito y verán su vínculo con el mal y el castigo aplicable a quienes lesionen derechos humanos como la vida, la libertad, el patrimonio.

Igualmente los actos administrativos dictados por los órganos del Estado pueden estar afectados de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad por haber sido prescritos de manera arbitraria e incumpliendo los requisitos de forma y de fondo y violentando el principio de discrecionalidad y normas derechos o garantías de carácter constitucional.

En resumen la dimensión subjetiva se inserta en el campo de la moral, de la religión de la ética y la dimensión objetiva en el derecho, íntimamente vinculada a cada persona que como ser relacionado, con los demás objetiviza en la realidad de los ámbitos sociales, hechos que son regulados por las normas jurídicas. Ambas están estrechamente vinculadas.

55BURGOS JUAN MANUEL, Antropología, una guía para la existencia, ediciones palabra, 2003, Madrid , España pagina 224.56CARNELUTTI FRANCESCO, las miserias del proceso penal paginas 45 y 46 respecto al hecho objetivable, significa “ un hecho es un trozo de historia” ...de camino que se ha hecho...pequeña historia, la historia de los individuos...el delito es un trozo de camino del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas... las pruebas sirven ... para reconstruir la historia... un trabajo de habilidad y de paciencia, sobre todo en el cual colaboran la policía , el ministerio público 57 BURGOS JUAN MANUEL, op. cit., pagina 223 y 224.

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