INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I - TESTE 4 DE NOV. 2011

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I - TESTE 4 DE NOV. 2011

(PROF. DR. JOSÉ ALBERTO VIEIRA)

Tiago Guerreiro/FDL 22227 1

As componentes fáctica e normativa da ordem social

A ordem social é: é um factor cultural que há ordem social. Mas podemos agoradistinguir nela dois momentos distintos. Uma realidade diz-se ética ou normativa quando

só se compreende do ponto de vista da norma. Não se cifra numa mera descrição, antes

se dirige a orientar a conduta humana, pautando o processamento desta. Uma ordem

normativa é necessariamente uma ordem de condutas humanas. No entanto, nem todas

as ordens de condutas humanas são normativas.

Ser

Há em toda a sociedade elementos de mero facto, que contribuem para ordem social,

sem que possuam qualquer índole normativa.

Dever Ser

Nenhuma ordem social se esgota porém nesta ordem do ser. Entram na sua composição

também considerações de dever ser. Não se pode dizer que só que é assim; em relação

a certo sector da ordem social teremos de dizer que o sentido só se apreende como um

dever ser assim. A convivência humana é uma realidade ética, que acordaconsiderações de dever ser.

Neste aspecto da ordem social encontramos bipolaridade, ou uma tensão, entre ser e

dever ser, que nos vai acordando para a complexidade do fenómeno jurídico.

Ordem Normativa

A ordem normativa é por um lado um facto porque, tendo sido participada em medida

mais ou menos vasta pelos membros da sociedade, integra o próprio ser desta como

que é. Por outro lado exprime um dever ser, insito na sua específica realidade, e como

tal é entendida pelos seus destinatários.

A ordem normativa é um ser, efectivamente, mas um ser que tem o sentido de um

devido, dum dever ser. Nenhuma combinação de causas e efeitos é susceptível de

absorver em si a riqueza das ordens normativas.

Toda a ordem normativa é uma ordem inviolável. Pode o homem adequar ou não a ela

a sua conduta; tal rebelião, enquanto se não propagar no todo social, não põe em

causa a vigência da regra. Como toda a realidade ética, a conduta prevista é proposta

aos membros da comunidade, mas não é uma conduta fatal.






Ordem normativa e ordem técnica

A ordem técnica é a ordem de agir do homo faber, dominado a natureza de modo aobter bens que esta não oferece espontaneamente. A técnica implica uma ordem de

condutas

A lei técnica

A ordem técnica exprime-se por leis, que traduzem o encadeamento das

condutas, necessário para a consecução dos objectivos em vista.

O dever, que está insito na formulação das leis técnicas, pode introduzir a

pensar que estas são ainda leis éticas, por exprimirem um dever ser. Mas não é

assim. A eticidade não se satisfaz com uma referência formal a um dever, tem

de traduzir-se nua qualquer forma de imperatividade. As leis técnicas não têm

imperatividade: pois se começa sempre por "se queres". Caso o sujeito não

queira obter aquele resultado, não violou nenhum dever.

O sujeito pode pois desinteressar-se da aplicação da lei. É o contrário do que

acontece na autêntica lei ética ou normativa, em que o destinatário da norma

está necessariamente implicado nela, queira ou não queira: o desinteressetraduz-se pois por rebelião.

A lei técnica traduz-se sempre numa outra expressão da lei natural, que o

homem captou, e cuja aplicação lhe faculta o resultado desejado. A aparência

da normatividade da lei técnica desfaz-se se a transpusermos para uma

formulação meramente descritiva.

A normatividade é aparente e a ordem técnica não pertence à ordem normativa

da sociedade. Pode porém o conteúdo da regra técnica ser assumido por uma

verdadeira regra ética.






As instituições

A ordem social existe em todas as sociedades, na sociedade civil como nas restantes. Asrelações sociais não podem ser arbitrárias. O que representa o elemento essencial de

toda a sociedade, e constitui o fundamento profundo da ordem existente, são as

instituições que lhe são próprias.

Uma sociedade não pode ser confundida com uma mera justaposição de indivíduos. O

que caracteriza cada uma destas sociedades são as ligações que existem ente os seus

membros. São uma realidade de índole cultural. Elas unificam os participantes numa

nova unidade. Deve-se-lhes dar a designação de instituição mas tal designação é

ambígua. Por instituição entende-se normalmente instituições públicas, instituições de

caridade… Tal acepção, de momento, nada nos interessa.

Designação

Instituição designa etimologicamente, o que está numa sociedade, o que permanece

para além da evolução; por isso faz a unidade dos seus membros. As instituições são

realidades objectivas, porque não dependem do estados psíquicos dos membros, são

supra-individuais; mas não tem existência própria. Não são meras entidades subjectivas,embora só permaneçam se participadas pelas pessoas que são os seus suportes.

A Teoria da Instituição

Hariou definia instituição como "uma ideia de obra ou empreendimento que vive e

perdura no meio social". Adeptos desta teoria são também Renard, Delos e Santi

Romano.

Não devemos esquecer que a vida social não se descreve só de modo naturalístico.

Compõem-na também sentidos, relações de valores - elementos de ordem cultural. Esses

elementos dão afinal a essência de cada sociedade. São eles que permitem que esta

permaneça íntegra no tempo para além da variação dos seus membros.

A ordem social funda-se em instituições: pode exprimir-se por regras, mas essas devem

corresponder às instituições sociais.






A evolução social

A ordem social fundada nas instituições permite a identidade e a duração dasociedade. As instituições não são imutáveis, variam sempre: por vezes muito lentamente,

por vezes com grande rapidez. Nesta, as estruturas tradicionais são progressivamente

afectadas e transformadas pelo contacto com formas de vida diferentes. Daí resulta

sempre a invasão e o predomínio dos elementos mais técnicos.

Hoje em dia, a própria evolução social passou a ser orientada e controlada do exterior,

através do aperfeiçoamento das técnicas adequadas. O Direito é o instrumento capaz

de provocar mudanças na sociedade.

As ordens tradicionais das comunidades perdem as suas origens nos tempos, e são

caracterizadas por uma coesão profunda dos seus membros. As suas instituições são

muito duradouras.

A intervenção da civilização técnica leva a uma alteração deste estado de coisas.

Desenvolve-se um tipo de agremiação urbana em que o povo se transforma em massa.

O lugar que pertencia às instituições é em grande parte ocupado pelos "slogans". Os

vínculos sociais afrouxam e o elemento voluntário, em lugar do elemento histórico, passa

a desempenhar o papel proeminente na génese da regra. Isto significa que em taissociedades a ordem social, embora unitária é diversamente participada nos seus

sectores menores, com características específicas ou diferenciadas.

A regra escrita. A ordem social não postula a existência dum corpo escrito de regras. A

ordem social já se apresentava com o mesmo significado antes do aparecimento da

escrita, e as instituições continuam hoje operantes, levem ou não à formulação de regras

escritas.






A redução do Direito ao facto. Empiristas e realistas.

O Direito surgiu-nos, num primeiro momento, como um facto. Mas pouco a pouco vamo-nos apercebendo de uma outra dimensão, essa normativa, que faz integrar o Direito

entre as ciências normativas. Semelhante enquadramento não é universalmente aceite.

Certas escolas propugnam a caracterização do Direito como uma mera ciência de factos

sociais. Empiristas e realistas, todo o Direito se resumiria ao estudo de factos.

Empirismo

Tudo se resumiria a um encadeamento de factos, que funcionariam como causas e

efeitos. Nas relações sociais encontraríamos a causa das relações jurídicas e a ciência

do Direito limitar-se-ia a apurar a expressão desta resultante directa dos fenómenos

sociais.

A sua visão unilateral é insuficiente justamente por deixar de fora o aspecto essencial

do Direito como propulsor da mudança social, e não apenas como produto desta.

Realismo

O empirismo foi continuado ou fortalecido pelos vários realismos contemporâneos.O realismo jurídico norte-americano vai ao ponto de reduzir toda a regra a uma mera

previsão da maneira como o juiz decidirá aquele caso. A regra é um facto, precedendo

outro facto futuro.

Conceber a regra como uma previsão da decisão do juiz deixa por explicar justamente

o essencial - qual é o critério que impele o juiz, pois este não se pode evidentemente

basear numa previsão do que ele próprio vai decidir. A ciência do Direito não se reduz

a receitas imediatistas para advogados.

A integração duma lacuna, portanto a resolução de um caso concreto que não é

contemplado por nenhuma regra jurídica, supõe um raciocínio que está para além de

toda a seriação de causas e efeitos. Supõe um dever ser; ultrapassa a descrição do

facto.

Para saber o que é o jurídico precisamos de um critério, e é mediante este que

chegamos à solução de casos concretos. A eliminação da norma ou, mais vastamente, de

todo o elemento deôntico (de dever ser) levaria a tornar impossível distinguir as

seriações jurídicas de causas e efeitos das restantes seriações. Há um transbordar do






Direito em relação ao facto, e esta doutrina não consegue captar todo o sentido

daquele.






Imperatividade (caracteriza a ordem ética e a ordem normativa)

Toda a ordem ética é caracterizada pela imperatividade.A ordem ética baseia-se numa noção de dever e há que entender este em sentido

próprio. Por isso a ordem ética exprime-se por regras, e a regra é na essência um

dever ser. Nada tem de condicional, não é uma mera descrição dum processo

desencadeado por um acto humano ou facto de natureza, não é uma espécie de

conselho - pretende em absoluto realizar-se.

As ordens éticas ou normativas são caracterizadas pela imperatividade. A expressão

"imperatividade" destina-se a traduzir esta exigência incondicionada ou categórica de

aplicação, exprimindo assim a essência dessas ordens.

Esta imperatividade, este sentido do dever, é próprio de toda a ordem ética. Não se

pode pensar que uma ou mais ordens emprestam imperatividade às restantes. Interessa

é o próprio sentido objectivo de cada ordem, que é imprescindível para a

compreendermos como tal.

Não procuramos saber quais as razões por que as pessoas, na esmagadora maioria dos

casos, obedecem às normas jurídicas. Podem fazê-lo por medo, ou por interesse; tal

como podem fazê-lo com o sentido do cumprimento de um dever moral. A moral reforçaa imperatividade da ordem jurídica ao considerar a obediência às autoridades

políticas.

Há regras que participando da imperatividade que é própria da ordem jurídica,

consistindo portanto num dever ser, não representam todavia imperativos, tomadas por

si. A imperatividade que aqui nos ocupa é somente a imperatividade própria da ordem

normativa no seu conjunto, não cabe cada regra em particular.






Direito objectivo e direito subjectivo

Uma vez assente que o direito é fenómeno social, passámos ao estudo da sociedade,observámos a ordem que em toda a sociedade se encontra, individualizámos enfim

dentro desta uma ordem jurídica.

Direito é palavra ambígua. O uso corrente não dá por esta ambiguidade, fundado

numa efectiva origem comum a todas as acepções.

Distinção fundamental do direito em: objectivo (Direito) e subjectivo (direito). Direito das

Sucessões é uma realidade objectiva: está-se mais perto da ideia de uma ordenação da

vida social. O direito de suceder é uma realidade subjectiva; refere-se necessariamente

a um sujeito dado para significar que ele goza de uma certa posição favorável. O

Direito das Sucessões é uma realidade que não se encerra na titularidade de ninguém;

não é subjectiva.

Relação entre as duas acepções

Há uma prioridade, pelo menos lógica, do momento objectivo sobre o subjectivo.

Podemos falar também de uma derivação do direito subjectivo do objectivo. O direito

subjectivo é uma dessas situações concretas, resultantes da aplicação de uma genéricaprevisão normativa.






Direito objectivo e ordem normativa

No Direito (objectivo) podemos distinguir 3 acepções principais, pois o Direito pode ser

entendido como:

Justiça

Usa-a a referência à ordem normativa para afinal focar o que deveria ser o objectivo

principal desta - a justiça.

Ordem normativa e Ciência

Entre as duas restantes acepções há uma intercomunicação muito visível.

O objectivo da ciência é a própria ordem normativa.

A acepção do Direito que nos aparece em primeiro plano é a de ordem normativa.






Direito e ordem jurídica

A ordem jurídica é uma realidade muito mais englobante que as regras pelas quais ela

se traduz. A utilidade da expressão está justamente em nos permitir fixar a ordem em

si.

O direito é mais que uma série de regras.

Orientações normativistas em que "Direito" e "regras jurídicas" se confundem

praticamente. O Direito nunca poderia ser só regra ou série de regras teria pelo menos

de ser um complemento destas, uma totalidade. Não é por o Direito se traduzir por

regras que podemos permitir que uma visão dispersa faça perder o sentido do conjunto.

Entendemos ordem jurídica como uma noção englobante em que se inscrevem:

As instituições

Os órgãos

As fontes de Direito

A vida jurídica ou actividade jurídica.

As situações jurídicas.Todos estes elementos compõem o tecido que é a ordem jurídica global de uma

sociedade. Pode estranhar-se que não incluamos justamente as regras jurídicas mas as

regras, ou o complexo normativo, não são a ordem jurídica, mas expressão desta.

Quando se fala de Direito pode-se referir a mesma totalidade, porque o Direito é

necessariamente sistema ou ordem. Neste sentido Direito e ordem jurídica equivalem-se.

Mas pode-se também tomar Direito como a expressão da ordem jurídica. Essa

expressão é dada justamente pelas regras. O Direito seria o complexo normativa que

exprime a ordem jurídica total.

O sistema normativo acaba por surgir em primeiro plano como objecto de análise no

âmbito do Direito objectivo. Pretende-se excluir as situações que, no seu aspecto

concreto, são realidade dos sujeitos. Elas compõe assim a ordem jurídica, como

realidade concreta, mas não o Direito objectivo.






As regras jurídicas

As regras jurídicas exprimem a ordem jurídica.

Numa regra jurídica distinguem-se dois elementos:

Previsão

Estatuição

Estes designam-se por vezes antecedente e consequente mas são menos expressivas,

pois só indicam a posição relativa dos dois elementos.

Em toda a regra jurídica se prevê um acontecimento ou estado de coisas e se estatuem

consequências jurídicas para o caso de a previsão se verificar historicamente. À

previsão de cada regra se chama a factispécie, no seu sentido de figura ou modelo dum

"facto". A estatuição é o efeito jurídico (por exemplo, a obrigação de indemnizar) que a

norma associa à verificação da factispécie (por exemplo, a danificação de coisa

alheia). Mas os textos normativos podem ser formulados na ordem inversa.

Factispécie A palavra que usamos é um neologismo.

Falam alguns em "tipo legal". A expressão é equívoca, pois traz confusão com a

teoria do tipo, como processo de concretização.

A expressão "hipótese normativa" não seria incorrecta, mas é de difícil

generalização.

Recorrem outros a expressões estrangeiras consagradas.

Outros consideram preferível o latim medieval factispecies.

Não vemos motivo para não aportuguesar a palavra, falando simplesmente em

factispécie.






A expressão "fontes do Direito"

A ordem jurídica é uma realidade histórica. À regra jurídica que a exprime deve

corresponder uma génese, historicamente ocorrida.

Fontes

Fonte representa antes de mais uma imagem, e de tal vastidão que se adapta a várias

realidades jurídicas. De "fontes do Direito" tem-se falado e pode-se falar nos seguintes

sentidos:

Histórico

Têm-se em atenção as origem históricas dum sistema e as influência que sobre

eles se exerceram. Direito Romano é fonte do nosso Direito.

Instrumental

São documentos que contêm os preceitos. Alguns falam em fontes iuris

cognoscendi, que se contraporiam às fontes iuris essendi, ou fontes em sentidotécnico-jurídico. A desaparição das primeiras não atinge subsistência à regra,

como realidade ideal que se liberta do veículo que serviu à sua

relevação. Mesmo que, após publicada uma lei num jornal oficial,

desaparecessem todos os exemplares a lei contínua a existir, enquanto de algum

modo pudesse ser aprovada.

Orgânico

São os órgãos incumbidos da produção de regras jurídicas. É um sentido que

interessa especialmente o Direito Público.

Técnico jurídico ou dogmático

São os modos de formação e relevação das regras jurídicas.

Sociológico ou material

Será o circunstancialismo social que provocou, determinada norma. É uma

acepção pouco aconselhável. Não há uma derivação directa da norma a partir

da circunstância social, pelo que é inconveniente falar em fonte.






Fontes do Direito (apenas Direito objectivo)

O que se abrange é exclusivamente o Direito objectivo. O Direito é muito mais vasto, se

entendido como ordem jurídica, pelo que tomada à letra a expressão "fonte de Direito"abrangeria também as instituições.

A expressão "fonte do Direito" é imprópria. Utilizamo-la porque é corrente. Fala-se em

fonte do Direito porque há uma realidade que tem o sentido de conter normas jurídicas.






A formação e revelação das regras

Diz-se que as fontes do Direito são modos de formação e revelação de normas jurídicas.Mas há autores para quem as fontes do Direito são só modos de revelação, e outros

para quem elas são só modos de formação de normas jurídicas.

Ambiguidade oculta na definição corrente de fontes do Direito

Quando se fala em revelação tem-se em vista a manifestação exterior, que pode ser o

texto da lei. A regra, objecto ideal, revela-se nos factos.

Quando se fala em formação tem-se em vista o facto de que derivam regras (o acto

legislativo, por exemplo). E assim, atender-se-á também a aspectos da génese da

norma, que estão ausentes no primeiro sentido.

"Direito Privado" interessa mais ao primeiro sentido: procuram-se as regras tais como

elas se revelam, e sem ter em grande conta o seu processo de formação. A fonte é pois

vista como a resultante final, e não como um processo.

Direito Público atenderá mais ao modo de formação das leis em si, e por isso falará de

fontes do Direito atendo a factos e até preferivelmente a tipos de actividade de certosórgãos. E como a lei é também um efeito de Direito e os efeitos derivam dos factos, a

referência a facto normativo é irrepreensível.

No plano prático a situação é diversa. Não podemos esquecer a coexistência com

estudos de Teoria Geral do Estado, em que se deverão considerar os factos normativos

com um interesse muito particular. Na nossa análise refluamos mais para o segundo

sentido, de fonte do Direito como o modo de revelação da norma jurídica. A fonte será

o elemento que contém a regra. É a interpretação que permite extrair a regra desse

dado. O que interessa não é o acto mas o preceito que ele emana.

Como realidade histórica, a norma jurídica há-de ter uma génese - acto legislativo,

pronúncia do acórdão com força obrigatória geral, etc. Estes são factos normativos e

encontram-se na origem de toda a norma. A consideração desse facto normativo é

indispensável para muitos efeitos.






Aspectos da ordem normativa: ordem religiosa, moral, de trato social e jurídica

A ordem normativa da sociedade é uma ordem complexa. Entram na sua composição

quatro ordens diferentes que traduzem aspectos também diferentes do dever, inerente

à vida em sociedade.

A Ordem Religiosa

Ordem normativa que assenta num sentido de transcendência. Ordena as condutas

tendo em vista as relações com Deus.

É em parte intra-individual: como na zona relevantíssima em que ordena cada pessoa a

Deus. Mas repercute-se também na ordem social enquanto, com a mesma finalidade,

ordena condutas exteriores de membros da sociedade.

Sempre a ordem religiosa influenciou de algum modo a ordem social. Não há sociedade

cuja ordem não reflicta de alguma maneira este elemento.

A Ordem Moral

Ordem de condutas, que visa o aperfeiçoamento da pessoa, dirigindo-a para o Bem.Em grande parte é intra-individual. Dirige-se ao aperfeiçoamento do indivíduo, não da

organização social. Todavia, qualquer que seja a posição que se adopte quanto à fonte

da norma moral, esta acaba por se repercutir sobre a ordem social. A moral positiva

representa o conjunto de regras morais, ou aceites como tal, que vigoram numa

sociedade. Essas regras determinam comportamentos e relações sociais em medida

necessariamente vasta, pois o aperfeiçoamento individual só se realiza na participação

social. Também elas compõem a ordem ética da sociedade. Os comportamentos sociais

não podem ser compreendidos se ignorarmos as convicções morais imperantes.

Toda a ordem moral, mesmo que de não generalizada aceitação, aspira à

transformação da ordem social, fazendo banir dela elementos nocivos ao

aperfeiçoamentos dos seus membros, tenderá a fazer implantar as condições favoráveis

para tal.

A Ordem de Trato Social






Regras de cortesia ou de civilidade. É expressa pelos usos ou convencionalismos sociais,

subdistinguindo-se ainda sectores específicos, como os relativos à cortesia, à moda, às

práticas profissionais.Muitos destes usos formam-se no interior de um círculo social.

A violação destes usos provoca a reprovação social e até sanções sociais difusas. Não

põe todavia em causa nenhuma regra jurídica da comunidade.

As regras de trato social podem todavia em condições especiais ganhar um certo

reflexo jurídico.

A Ordem Jurídica

Ordena os aspectos mais importantes da convivência social e exprime-se através de

regras jurídicas. Os valores cuja prossecução visa são a justiça e a segurança.






Sanções Jurídicas (Estatuição)

A coercibilidade desemboca sempre na susceptibilidade da aplicação de sanções. A

sanção está ligada à imperatividade. Toda a regra jurídica, ou outra, pode ser assistida

por uma sanção, que reforça a sua imperatividade. A sanção é sempre uma

consequência desfavorável que atinge aquele que violou uma regra. A sanção não é um

facto, é um efeito jurídico, conteúdo de uma regra jurídica que prevê a violação de

uma regra de conduta. A sanção implica pois sempre a entrada em vigor de novas

regras sancionatórias. Estas são regas subordinadas e complementares das regras

principais, que actuam no caso de aquela não terem sido observadas. A sanção é pois a

estatuição de uma regra sancionatória. A regra sancionatória pode ser por sua vez

sancionada. Entra em acção uma nova regra sancionatória, cuja previsão é a violação

da primeira regra sancionatória.

As várias espécies de sanções distinguem-se pela função que desempenham. Propõem-se sempre impor uma consequência desfavorável em reacção à violação de uma regra,

mas podem ter finalidade:

compulsória

reconstitutiva;

compensatória;

preventiva

punitiva

Várias sanções podem acumular-se numa só violação. Ex: Um homicídio pode pôr em acção

sanções compensatórias (indemnização por danos pessoais por exemplo), preventivas (medidas

de segurança) e punitivas (prisão).

* Sanções Premiais

Aos actos das partes podem corresponder, em vez de consequências desfavoráveis,

prémios ou vantagens.






* Protecção coactiva preventiva da norma jurídica

A ordem jurídica não actua só após a violação consumada, pode prever também

intervenções pela força se necessário for, para prevenir ou evitar violações das regras.

Sanções Compulsórias

De prisão

De carácter pecuniário

Direito de retenção

Destinam-se a actuar sobre o infractor da regra para o levar a adoptar, tardiamente

embora, a conduta devida. Não deixa de ter havido infracção, mas procura-se chegar

à situação que resultaria da observância da regra através do comportamento do

infractor. Procura-se atingir um resultado final quanto possível semelhante, por

intermédio doutras sanções, mas prescindindo-se da colaboração do faltoso. Em certos

casos reage-se ao ilícito não cumprimento através de meio destinados a infligir um

sofrimento ou uma privação ao faltoso de modo a forçá-lo a cumprir. As sanções

compulsórias não são frequentes.

De prisão

Suponhamos que um pai, condenado à prestação de alimentos, se omite. Poderá

ser preso, até que pague. A finalidade compulsória da prisão evidencia-se na

circunstância de esta cessar logo que a pensão alimentícia for paga. O que

interessa não é pois castigar o infractor , mas conseguir que a obrigação seja

cumprida afinal

De carácter pecuniário

A requerimento do credor, o tribunal condenará o devedor inadiplente ao

pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento

ou por cada infracção.

Direito de retenção

Outra hipótese de sanção compulsória, fora da prisão por dividas.

Ninguém pode recusar a entra de coisa alheia alegando que o dono não pagouo que devia. Mas em certos casos a retenção da coisa alheia torna-se possível:






quando há uma certa entre a causa da divida e a detenção do objecto. Aquele

que tem eu seu poder, de boa fé, coisa alheia, na qual fez beneficiações, pode

recusar-se entregá-la ao titular dela enquanto não for indemnizado dasdespesas feitas. Quem não é dono pode reter para compelir o dono a pagar.

Temos então uma hipótese de direito de retenção. Também neste caso a sanção

é um meio compulsório, pois a restituição deve fazer-se logo que a dividida seja

satisfeita

Sanções Reconstitutivas (reposição, restauração da situação)

A reacção da ordem jurídica à inobservância da norma é a imposição da reconstituição

em espécie da situação a que se teria chegado com a observância. Reconstitui-se a

situação que existiria senão tivesse havido violação.

Direito das obrigações

O mesmo acontece no domínio do Direito das Obrigações pelo menos quando

for possível a execução específica. Ex: Na base da figura chamada direito decrédito ou obrigação está o dever de realizar uma prestação em benefício de outrem, o

credor. Suponhamos que o devedor não cumpre. Nem por isso o credor perder o direito

à prestação. O devedor continua vinculado a realizá-la, enquanto ela for possível. Por

isso o credor pode exigir judicialmente essa prestação, e com a sua realização, pelo

devedor ou por terceiro, o seu direito satisfaz-se. Se o devedor ainda então não cumprir, o credor recorre ao processo

executivo ou execução, que se destina justamente a dar realização efectiva ao direito declarado. A mandado do tribunal, a coisa é retirada ao devedor e

entregue ao credor. Pode em certos casos chegar-se à acção executiva sem se passar pela acção de condenação. Assim acontece se o credor, mesmo não tendo

um sentença, tiver já um título executivo. Este é um acto, formalizado de maneira a que a lei liga também o atributo da certe za.

Prestação de facto (829.º C.C. e +)

Se a prestação a que o devedor se obrigou consiste na realização de um facto,

já é mais difícil chegar à execução específica. Essa realização é mesmo

impossível quando a prestação tem por objecto uma actividade de

características pessoais.

o Prestação de facto negativo: se a prestação consiste em não fazer uma

determinada obra e o devedor a realiza, mas for possível desfazê-la, a obraserá desfeita pelo devedor ou à custa dele.






o Prestação de facto positivo fungível: se a prestação é de facto mas esse

facto pode ser realizado por outras pessoas, além do devedor o credor tem o

direito de requerer que o facto seja realizado por terceiro à custa do devedor. o Obrigação de contratar: se alguém se tiver obrigado a celebrar certo

contrato e faltar à promessa pode o credor, nos casos normais, obter sentença

que funciona como sucedâneo da declaração de vontade da outra parte. Tudo

se passa como se houvesse contrato e a parte faltosa fica vinculada como se

tivesse dado o seu consentimento, para ele.

Indemnização específicaReconstituição da situação através do recurso a um bem equivalente. Em sentido

amplo, a indemnização abrange tudo aquilo que há direito a receber em

consequência de se ter sofrido um dado que outrem deve reparar. A lei dá

preferência à indemnização específica, sempre que não haja motivo para a

afastar. Se houve destruição de um bem do credor, a indemnização consistirá

primacialmente na entrega de bem igual. Há uma sanção reconstitutiva: dá-se a

reconstituição natural.

Sanções Compensatórias

Há sempre indemnização. Constitui situação que embora diferente, seja todavia

valorativa, equivalente à primeira. Não há reconstituição da situação anterior. A sanção

compensatória opera sempre através de uma indemnização de danos sofridos.

Consoante a natureza do dano assim podemos distinguir várias modalidades. A

indemnização pode-se destinar a cobrir:

Falta do próprio bem devido

Não se cumpre o prometido e esse só será cumprido se houver coacção o que

não é admissível. Mas como não pode chegar-se a um bem igual ao devido

então o infractor é condenado a pagar uma quantia que represente a perda. Ex:

pintor extremamente dotado que não pode ser substituído por qualquer outro.

Outros danos patrimoniais






Os danos sofridos pela violação da norma vão com frequência além da falta do

próprio bem devido. Por isso, esses danos podem não ser totalmente cobertos

pela reconstituição natural. Hipóteses em que alguém deixa de lucrar emconsequência do facto de certa prestação não ser realizada no momento devido,

sendo obtida tardiamente. Não obstante a situação final ser igual à devida há

para o credor danos patrimoniais, é forma de sanção da violação de regra o

dever de os indemnizar. E o mesmo acontece se o equivalente da prestação não

cobrir todos os danos sofridos.

Danos não patrimoniais

A reparação dos danos não patrimoniais é pois mais uma forma de sanção, pela

qual se pretende (embora só de modo muito grosseiro ou aproximado) atribuir

uma compensação do prejuízo sofrido. Ex: indemnização pela morte de alguém.

Sanções Punitivas

A pena consiste numa sanção imposta de maneira a representar simultaneamente um

sofrimento e uma reprovação para o infractor. Já não interessa reconstituir a situaçãoque existiria se o facto se não tivesse verificado, mas aplicar o necessário castigo ao

violador. Têm função repressiva: Penas criminais, penas civis, sanções previstas fora do

direito criminal e até independentemente da prática de qualquer acto criminoso. Existem

ainda as penas disciplinas que correspondem às infracções disciplinas (praticadas por

funcionários contra disciplina administrativa.

Sanções Preventivas

Reage-se à violação de uma regra jurídica, e por isso há verdadeira sanção; mas a

finalidade da sanção é prevenir violações futuras, de que a anterior prática do ilícito

justifica o receio - medidas de segurança. A quem pratica factos previstos na lei penal

podem-se aplicar providências desta ordem. Não têm função punitiva: função punitiva

tem a penas. Aqui a função é evitar a prática futura de crimes que concretizem a

tendência para delinquir que o passado revela. Ex: interdição do exercício de profissão;

medidas de segurança privativas da liberdade; pagamento imediato de todas as prestações na

falta de pagamento de uma; inibição do exercício da tutela às pessoas que tenham praticado

factos ou incorrido em situações cuja índole faz temer justamente um mau exercício do cargo; a






inabilitação para o exercício de funções públicas; todas as sanções em que se visa

primariamente uma garantia contra a prática dum acto ilícito.

Modalidades da ineficácia

Ineficácia é a não produção de efeitos a que o acto se dirige. Distinguem-se 3 tipos de

ineficácia, por ordem decrescente de gravidade:

Inexistência jurídica:

Corresponde àqueles casos mais graves em que verdadeiramente se pode dizer quepara o direito não há nada. Não há sequer uma base que permite afirmar-se que

existiu um acto inválido. Ex: um casamento, contrato celebrado entre duas pessoas, é

inexistente sempre que falta declaração de vontade de um ou de ambos nubentes.

Invalidade:

Dá-se a invalidade quando a lei considera o próprio acto que deveria ser fonte dos

efeitos, sem valores. Pode revestir duas modalidades: a nulidade e anulabilidade,

consoante a gravidade relativa do vício ou defeito do acto. O acto anulável produz

efeitos como se fosse válido, mas pode ser destruído, ao passo que o acto nulo é

ineficaz desde logo. E isto porque a nulidade corresponde a vícios de maior gravidade.

Anulabilidade: é como que deixada na disponibilidade daquele cujo

interesse tutela: se quiser invoca-a, mas senão quiser não a invoca. Senão a

invocar o vício sana-se, a partir de certo prazo, e o acto é considerado

válido para todos os efeitos. Nem os outros sujeitos, nem sequer o juiz,

podem suprimir a passividade do interessado, fazendo actuar a invalidade.Se pelo contrário o interessado quiser impor a anulabilidade, deve promover

a pronúncia judicial. Ex: ?

Anulabilidade: como em princípio visa proteger um interesse público, actua

desde o princípio, independentemente da declaração judicial, e não se sana

com o decurso do prazo. Se o juiz verificar a presença de uma nulidade não

anula o acto, declara-o nulo; e pode fazê-lo mesmo que as partes não

tenham pedido essa declaração. Ex: ?

Ineficácia em sentido restrito:






Muitas vezes a lei não considera inválido o acto que não observou os requisitos legais,

mas impede que ele produza todas ou parte das consequências que se destinava a

produzir. Há então uma mera ineficácia, total ou parcial. Lei geral, lei especial e lei excepcional

Lei geral: fixa o regime regra para uma determinada matéria. Ex: Código Civil.

Lei especial: adapta o regime regra à matéria da lei geral conferindo, no entanto,

solução particulares que são diversas da lei geral. Contudo, existe conformidade de

princípios com a lei geral. Ex: Código Comercial relativamente ao Código Civil.

Lei excepcional: lei em que se adoptam princípios jurídicos contraditórios aos da lei

geral. Ex: Hipotético tratamento fiscal mais favorável para os Açores, face à sua situação

geográfica, em relação ao restante país.

Notas:

Tendo duas leis, uma especial/excepcional e outra geral, aplica-se sempre a

especial/excepcional;

Uma lei é especial ou excepcional por relação a uma lei geral;

Uma lei pode ser especial em relação a uma lei e geral em relação a outra;

No âmbito da lei especial/excepcional aplica-se sempre esta e não a lei geral;






Lei formal (Detalhe U.E - Direito Comunitário) vs Lei material (Detalhe)

Lei formal: expressão normativa da função legislativa do Estado:

Lei da Assembleia da República (leis constitucionais, leis ordinárias reforçadas e leis

ordinárias tocu (?))

Decreto-lei do Governo

Decreto-legislativo Regional

Face à existência da U.E, coloca-se em causa a lei formal como a verdadeira expressão

normativa da função legislativa do Estado. Serão os actos jurídicos da U.E lei em sentido

formal?

(1)Regulamentos e (2)Directivas (em português, directrizes) - são leis em sentido

formal: Têm conteúdo normativo, contêm regras jurídicas e são por conseguinte fonte de

Direito no sentido tradicional. Regulamento: acto jurídico através do qual a U.E pratica

um acto legislativo que vigora directamente nas ordens jurídicas dos Estados-membros.

Directiva: Regimes jurídicos em que a U.E fixa um conjunto de obrigações aos Estados-membros para que estes transponham o regime jurídico incerto na directiva para a sua

ordem jurídica. Tem propósito de harmonização de um regime comunitário mas, essa

harmonização é feita deixando aos Estados-membros a liberdade para integrar esse

regime na sua ordem jurídica através da forma que entenderem. Trata-se de uma fonte

de direito menos agressiva e que fere menos a soberania de cada Estado-membro,

comparativamente ao regulamento.

(3)Decisões: São obrigatórias mas tem destinatários determinados, logo, não têm

carácter normativo, não são fonte de Direito enquanto formação de normas jurídicas.

Através das decisões a U.E não cria Direito, não cria regras jurídicas.

(4)Recomendações e (5)Pareceres: Não têm carácter vinculativo, não representam nem

decisões jurídicas, nem normas jurídicas. Nenhum dos conteúdos típicos do Direito

aparecem nas recomendações e pareceres. Emitem apenas decisões sem vincular

destinatários.

Lei material: leis, que o sendo, não provem do exercício da função legislativa:

Regulamentos do Governo (poder não legislativo, apenas regulamentar)






i. Decreto regulamentar: sujeito a promulgação do Presidente da República.

ii. Resolução normativa do conselho de ministros: decisão tomada por todos os

membros do governo que contém normas jurídicasiii. Portarias: regulamentos do governo da autoria de um único ministro ou de dois

ou mais ministros consoante a competência da portaria.

iv. Despachos normativos de cada ministro: regulamento criado apenas por um

ministro segundo a sua competência.

Lei não é apenas expressão do poder do Estado. Há actos legislativos que provem de

organizações internacionais mas sobretudo na ordem jurídica interna a Constituição e a

lei ordinária reconhece a outras entidades, que não o Estado, o poder de criarem leis(em sentido material):

Autarquias locais (municípios e juntas de freguesia): regulamentos de higiene...

Institutos públicos e privados: avisos do Banco de Portugal, Instituto de Seguros de

Portugal tem competência para criar uma norma...

Regulamento da Faculdade...

Notas:

Em caso de divergência Direito Comunitário/Direito Interno prevalece o Direito

Comunitário, prevalecendo inclusive sobre a Constituição dos Estados-membros,

exceptuando a matéria dos Direitos Fundamentais.

Ter em conta a disposição hierárquica dos regulamentos do governo. Fonte de grau

inferior não pode dispor de fonte de grau superior!

A lei não é apenas uma manifestação normativa do Estado, decorre de qualquer

exercício de um poder normativo que pode ser atribuído a uma entidade que não é

Estado, quer ao nível internacional, quer ao nível interno.

Estado reconhece a outras entidades (infra) poder normativo mas é subordina a

validade desse Direito à compatibilidade com o Direito do Estado.






Publicação

Acto que é normalmente indispensável para conferir à lei a obrigatoriedade. Destina-sea tornar possível o conhecimento por todos. A lei não nasce para ser mantida secreta.

Para que todos possam pautar por ela a sua conduta, são mesmo organizadosprocessos com a função específica de tornar possível o conhecimento geral. A vida

jurídica processa-se daí por diante como se a lei fosse efectivamente conhecida porcada um. A ignorância da lei é juridicamente irrelevante.

As formas de publicação variam muito com os tempos e lugares. Processo que oferece o

máximo de certeza: a publicação num jornal oficial. Mas as leis gerais nãopormenorizam o processo de publicação. Dispõe o artigo. 5/1 do C.C. que a lei só se

torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial. Refere-se à lei, o que excluir oscostumes, os tratados e acordos internacionais, as normas corporativas e os diplomasdas autarquias locais. Não quer isto que não estejam sujeitos também a publicação; mas

se o estiverem é por força de regras especiais, e não do art.5.

Para as leis centrais, o jornal oficial é em Portugal o Diário da República. Este ainda sesubdivide em várias séries, conforme os diplomas cuja publicação está em causa. Em

Portugal s ainda órgãos do Estado certos órgãos locais, como os governadores civis einstitutos autárquicos. Também os diplomas emanados destas entidades devem' ser

publicados no jorna oficial? Seria absurdo admitir que o C.C impusesse actuação tão

desconforme com a pratica actual. O art. 5/1 do C.C. deve pois ser objecto deinterpretação restritiva.

O legislador não quer na realidade referir todas as leis, mas só aquelas que devam ser

publicadas no jornal oficial. Portanto a norma ínsita naquela disposição deve formular-se assim: a lei que deva ser publicada no jornal oficial só se torna obrigatória com essa

publicação.

Não há regras uniformes quanto à publicação. Há ainda formas de publicação não

dependentes da inserção no jornal oficial: assim, as posturas e regulamentos locais sãoafixados "no lugar de estilo" Legislação comunitária n figura no DR.






Rectificações

A publicação deve reflectir integralmente o texto original, que faz fé. Por vezes issonão acontece. A anomalia pode consistir na alteração posterior dum texto já

promulgado. Para ocorrer a este segundo tipo de divergências inserem os jornaisoficiais rectificação de textos anteriormente publicados.

Em principio, a rectificação confunde-se com o próprio texto do diploma, pelo que seriadesnecessário dai por diante distinguir o texto ordinal e a rectificação. Mas a utilização

abusiva do processo provoca problemas delicados. Pode a incorrecção havida nãoprejudicar a apreensão pelo público da regra legal; mas pode, pelo contrário,

acontecer que o significado só fique completo com a publicação da rectificação. EmPortugal rectificações a diplomas publicados na 1ª serie do DR só são admitidos ate

60/90 dias da publicação do texto rectificado.

Problema grave é o de determinar neste caso quais os efeitos resultantes do texto

inicialmente publicado, se desconforme com o original. Não houve uma verdadeira lei,

pois o texto não correspondeu a nenhum acto legislativo. A publicação da rectificaçãonão surge como verdadeira revogação do diploma incorrectamente publicado. A

primeira formulação verá cessar automaticamente os seus efeitos com a publicação darectificação. à sombra del se podem ter celebrado actos e constituído direitos, que

merecem respeito por assentarem na garantia muito particular que é dada pelo jornal

oficial. Por isso têm de se considerar ressalvados os efeitos aparentemente produzidospelo texto incorrectamente publicados.

Pode acontecer que antes da entrada em vigor da lei o seu texto seja rectificado.

supondo que a rectificação altera o sentido do texto. O prazo de vacatio legiscomeçará a correr da nova publicação. O mesmo se deverá entender se se fizer

rectificação parcial, em que nada se disponha sobre a entrada em vigor, quanto aparte afectada por essa nova rectificação.






Vigência

Com a publicação a lei fica em condições de produzir efeitos; passa a ser um elementovinculante dentro da ordem jurídica. A vigência da lei pode começar com a publicação,

ou pode começar só em momento posterior. A vigência dá-se com a entrada em vigorda lei. Em casos em que não há forma de publicação obrigatória pois então a lei entra

em vigor no momento em que nela se determinar. Se nada se determinar, entende-seque entra imediatamente em vigor.

Se há forma de publicação que condiciona a entrada em vigor o princípio geral é que

se deve observar uma vacatio legis, ou seja, um intervalo entre a publicação e avigência da lei. Para as posturas e regulamentos locais, o art. 53 do Código

Administrativo português diz mesmo que esse prazo não pode ser inferior a oito dias.Para a generalidade das leis, o artigo 5/2 do Código Civil dispõe igualmente quedecorrerá um intervalo entre a publicação e a vigência da lei. Isso quer dizer que

durante esse tempo a lei antiga mantém a sua vigência.

Os prazos normais de vacatio dos diplomas emanados do Governo central são fixados

no art.2 da referida lei 6/83. As leis começam a vigorar no continente 5 dias após apublicação no Diário da República; no Açores e na Madeira 5 dias após a publicação. É

aplicável à contagem dos prazos o art. 279c do C.C.

Estes são os prazos normais pode haver variações. Para mais:

dificuldade de apreensão de certas leis, como códigos, que exigem exameprolongado.

dificuldade de adaptação das pessoas ao novo regime

Para menos:O legislador pode reduzir esse prazo atendo a considerações de urgência, sempre que

não houver disposição hierarquicamente superior que imponha uma determinada

vacatio. A fixação legal da vacatio e expressamente apresentada de modo supletivo.Pode o legislador chegar ate a supressão total da vacatio Há certos casos em que a

imediata entrada em vigor da lei é uma necessidade absoluta: por inadiável urgência - caso de catástrofe publica para evitar o prejuízo ou frustração dos objectivos da lei.






Cessão ou termo da vigência

As leis que não estiverem sujeitas a prazos especiais de vigência permanecemtendencialmente para sempre. A antiguidade da lei nunca é argumento contra a sua

aplicação. A vigência duma lei pode ser porem suspensa. O principio é o de que quemtem mais competência para fazer e revogar leis pode também suspendê-las

A suspensão pode fazer-se por prazo limitado ou ilimitado. Através da suspensão da leichega-se muitas vezes a resultados semelhastes aos que se obteriam com a sua

revogação.Mas pode a própria lei ser atingida , e não apenas os seus efeitos; dá-se a cessão ou

termo de vigência da lei. Deixando de parte as hipóteses de anulação da lei, podemosdizer que a cessão da vigência so se da por:

Costume contra legem

Dizendo-se que a lei só cessa de vigorar quando for revogada por outra lei, o

legislador pretende excluir necessariamente o costume contrario e o desuso. A

relevância do costume contrario deriva da admissão do costume contra legem.O mero desuso duma lei não importa a extinção desta.

Caducidade

Dá-se por mero efeito da superveniência dum facto, e por tanto independemente danova lei: nisto se distingue da revogação. Os preceitos referidos prevêem a caducidade,

pois começam por ressalvar a lei que se destine a ter vigência temporária. Mas avigência temporária é apenas uma das causas da caducidade. Podemos dizer que está

se dá: quando a própria lei prevenir um facto que leve à cessão da sua vigência. Esse

facto pode ser:

o meramente cronológico. Uma lei pode estabelecer qual o seu prazo de

duração.

o um facto doutra ordem, o termo da lei é nela previsto. quando desaparecem os pressupostos da aplicação da lei. A lei não vale em

abstracto, mas pela inserção numa certa situação social, que dá os pressupostosda sua aplicação. Aqui temos uma impossibilidade definitiva de aplicação da

lei, que não pode deixar de implicar a extinção desta.






Revogação (7.º/1 C.C.)Não interessa de que órgãos provém. A revogação opera no domínio da mesmahierarquia de fontes e com a entrada em vigor! Constituição revoga qualquer lei. Arevogação ocorre somente se a lei nova versar sobre a matéria da lei antiga, tem lugarporque há uma incompatibilidade entre lei nova e lei antiga.

Revogação total: revoga-se todo o decreto de lei 9/2009...

Revogação parcial: revoga-se apenas o artigo 75.º/1 C.C...

Revogação expressa: legislador declara qual ou quais normas deixam de

vigorar devido à lei nova.

Revogação tácita: legislador não a declarou e a lei nova é incompatível com a

anterior (7.º/2 C.C.). Revogação global: todo direito referente a uma área da ordem jurídica é

substituído (exemplo decreto de lei que aprovou o código civil).

Notas (7.º/3 C.C.):

Lei geral nova, não revoga lei especial ou excepcional anterior.

Lei especial ou excepcional nova, não revoga lei geral anterior.

Notas (7.º/4 C.C.):

Diplomas (A,B,C). A(1990)->revogaB(2000)->revoga?C(A)(2010).

revoga B mas não reencorpora a A.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I - TESTE 4 DE NOV. 2011