INTERVENÇÃO DOESTADO NAPROPRIEDADE PRIVADA

Prof. Alain Alan

Considerações Gerais A funcionalização social da propriedade, maiormente no que

respeita à matéria urbanística e agrária, ampliaram a intervenção estatal no direito dos particulares (ver art. 1.228 do C. Civil)

Daí porque a face autoritária do Estado encontra na propriedade privada, notadamente a imóvel, um largo campo de atuação – o Estado usa do poder de polícia.

Segundo José Afonso da Silva, as limitações administrativas englobam tudo o que afete qualquer dos caracteres do direito de propriedade dos particulares, quais sejam:

Direito absoluto: assegura ao proprietário de modo amplo o uso, a ocupação, a modificação e a disponibilidade do bem.

Direito exclusivo: diz respeito somente ao proprietário. Direito perpétuo: permanece em continuidade no patrimônio do

proprietário, passando depois para um sucessor.

Considerações Gerais

As limitações ao direito de propriedade baseiam-se ou no Direito Privado, preponderantemente, ou no Direito Público; dentre estas últimas figuram as limitações administrativas, que abrangem:

Restrições que afetam o caráter absoluto; Restrições que afetam o caráter exclusivo (v.g. servidão,

requisição ou ocupação temporária); Restrições que afetam o caráter perpétuo (v.g.

desapropriação)

Tais limitações visam a atender o interesse público. Mas como o direito de propriedade é previsto no art. 5º, XXII, da CF/88, as inflexões desse direito deve ter respaldo na própria CF/88 ou na lei.

Considerações Gerais As restrições administrativas consistem em limitações

incidentes sobre as faculdades de uso, ocupação e modificação da propriedade, sempre visando o atendimento de interesse público.

Assim, podem implicar numa imposição de fazer, de se abster de algo ou de deixar de fazer.

Tem as seguintes características: Generalidade – aplicam-se a todos ou proprietários ou bens

inseridos em determinada situação. Unilateralidade – decorrem da lei e dispensa anuência do

particular. Imperatividade – devem ser cumpridas obrigatoriamente. Não confiscatoriedade – não acarretam, em princípio, perda da

propriedade ou dano patrimonial grave; se tal ocorrer, cabe indenização.

Considerações Gerais Dentre as restrições administrativas menos

gravosas situam-se as seguintes: Recuo frontal, lateral ou de fundo das obras. Muro e passeio. Alinhamento. Nivelamento.

Em matéria urbanística: Restrições de uso decorrentes da lei de zoneamento. Restrições advindas da taxa de ocupação,

coeficiente de aproveitamento ou gabaritos.

Modalidades de intervenções estatais

Limitações administrativas. Servidão administrativa. Ocupação temporária. Requisição administrativa. Tombamento. Desapropriação.

Limitações Administrativas

“São restrições gerais e abstratas emanadas do exercício do poder de polícia, que atingem o caráter absoluto da propriedade privada, tolhendo o poder de uso, gozo e disposição de um número indeterminado de propriedades particulares.

Consistem, em regra, em obrigação genérica de não fazer (obrigações negativas), v.g., a proibição do proprietário edificar acima de determinada altura”. (Dirley)

Servidão administrativa São restrições estatais parciais e concretas ao direito de

propriedade (incidem em propriedades determinadas, afetando seu caráter exclusivo). Sua base legal é o art. 40 do Dec.-lei nº 3.365/41.

Provém da concepção de servidão do Direito Civil (art. 1.378 do CC), como um direito em favor de um prédio (dominante) sobre outro prédio (serviente), pertencentes a donos diversos e visa a aumentar a utilidade do primeiro com limitações ao segundo, não sendo essencial que eles sejam contíguos.

Implica num ônus real de uso instituído pela Administração sobre imóvel privado para atendimento do interesse público. Implica em obrigações de não fazer (servidão ‘non aedificandi’, como a proibição de construir em terrenos marginais às ferrovias) ou de fazer (cortar árvores, aparar mato).

São injunções concretas realizadas em determinada propriedade particular e têm natureza de direito real. Ex: Servidão de energia elétrica, através da colocação de postes e linhas de distribuição, impondo ao particular a obrigação de suportar.

Ocupação temporária É uma restrição estatal que atinge a exclusividade da propriedade

particular. O Poder Público, por seus agentes ou por empreiteiros utiliza provisoriamente terrenos não edificados, vizinhos a obras públicas, sendo essa utilização provisória necessária à realização destas obras.

É provisória e incide sobre bens imóveis, com regramento legal no Dec.-lei nº 3.365/1941 (Lei das Desapropriações), que prevê indenização a final mediante ação própria.

O Poder Público pode ser determinado a prestar caução, se exigida pelo proprietário, cf. Dec.-lei nº 3.365/1941 e a ocupação temporária deve ser precedida da declaração de utilidade pública, cf. orientação jurisprudencial.

Se causar dano, rende ensejo a indenização posterior. Ela pode ocorrer no caso de iminente perigo público – CF/88, art. 5º,

XXV) ou ainda do regime próprio dos contratos disciplinados pela Lei nº 8.666/1993 e pela Lei nº 8.987/1995.

Requisição administrativa Pode ser civil ou militar e incidir sobre bens móveis e imóveis ou

serviços prestados por particulares, prevista no art. 5º, XXV, da CF/88 e no art. 1.228, § 3º, in fine, do C. Civil.

Sua característica nuclear e sua justificativa, no que a diferencia da ocupação temporária, é o iminente perigo público (ex. inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, epidemia).

Quando incidir sobre bem imóvel, não passará de uma ocupação temporária (art. 5º, XXV, CF).

Quando incidir sobre bem móvel ou serviço, tem molde próprio de requisição administrativa e poderá implicar em perda irrecuperável (materiais de primeiros socorros, gêneros alimentícios).

Caso haja dano, cabe indenização posterior. A Constituição Federal, em seu art. 22, III, confere competência

privativa da União para legislar sobre as requisições civis e militares em caso de iminente perigo público ou guerra.

Tombamento

“É modalidade de restrição da propriedade privada que visa à proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

Depende de um procedimento administrativo prévio, no qual o proprietário tem direito à ampla defesa e por meio do qual se examina o valor histórico e artístico do bem, concluindo, constatado esse valor, com a inscrição do bem no “Livro de Tombo”. (Dirley)

Tombamento Rege-se basicamente pelo Dec.-lei nº 25, de

30.11.1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, estabelece o processo de tombamento, sanções, etc.

Pode recair sobre bens móveis ou imóveis, privados ou públicos e são de três tipos:

Tombamento de ofício – incide sobre bens públicos por ato do IPHAN, a nível nacional, ou respectivo órgão competente nas demais esferas de governo, notificando-se a quem o bem pertencer.

Tombamento voluntário – recai sobre bem privado e realiza-se mediante simples concordância de seu proprietário, a seu pedido ou em atendimento a notificação.

Tombamento compulsório – quando o proprietário recusa-se a anuir com a inscrição do bem, por isso instaurando-se um processo administrativo para esse fim.

Efeitos do Tombamento Imodificabilidade do bem tombado – não poderá ser mutilado,

demolido ou reformado, sendo que a reparação, pintura ou restauração dependem de autorização – atingem bens públicos e privados;

Limites à alienabilidade – Se pertencer ao domínio público, torna-se inalienável para particulares, mas pode ser transferido de uma entidade pública para outra; Se particular, a União, Estados e Municípios têm direito de preferência, cabendo ao adquirente fazer a transferência do registro no prazo de 30 dias.

Fiscalização do Poder Público – vigilância constante; direito de acesso ou ingresso no bem;

Insuscetibilidade de desapropriação – salvo para manter o próprio tombamento; no caso de bens públicos, as entidades maiores não podem desapropriar das entidades menores;

Restrições a imóveis vizinhos – não podem ser erguidas obras que impliquem em redução ou visibilidade do bem, nem se permite colar anúncios ou cartazes.

Considerações finais sobre o Tombamento

Se o tombamento tiver alcance geral, como as cidades de Olinda e Ouro Preto, v.g., não cabe indenização.

No caso de tombamento de imóvel isolado, em princípio cabe indenização, salvo proibição, desde que demonstrado o prejuízo direto e material.

O tombamento sujeita-se a revogação e também à anulação por ilegalidade. Nos termos do Dec.-lei nº 3.866/41, artigo único, o tombamento realizado pelo IPHAN pode ser cancelado pelo Presidente da República, de ofício ou em grau de recurso, por motivo de interesse público.

O Dec.-lei nº 27/1937 prevê sanções administrativas por infrações ao tombamento (multas diversas e demolição).

Ver art. 165 CP e art. 62 a 65 da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605, de 12.02.1998)

Desapropriação

“Consiste na transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF. art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em título da dívida pública de emissão aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF. art. 184)”. (Hely)

Desapropriação “É a forma mais drástica de intervenção estatal na

propriedade, que afeta o próprio caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade”. (Dirley)

Consiste numa forma originária de aquisição da propriedade de um bem pelo Estado e se realiza mediante procedimento que comporta duas fases:

– Fase declaratória – indicação da necessidade ou utilidade pública ou interesse social do bem.

– Fase executória – fixação do preço (justa indenização) e a efetiva transferência do bem para o domínio do expropriante.

Desapropriação – Fase declaratória Por seu intermédio é deflagrado o procedimento

expropriatório, erigido como condição de regularidade da sua tramitação.

Indica-se, através da declaração, a necessidade ou utilidade pública ou, ainda, o interesse social do bem para fins de desapropriação, a destinação específica a ser dada ao bem e a identificação do bem a ser expropriado.

A competência para declarar a desapropriação é privativa dos entes políticos, salvo quando a lei atribuir essa competência a outras entidades da Administração Indireta – Ex.: DNER – Dec.-lei 512/69.

Desapropriação – Fase declaratória

A declaração de desapropriação pode ser feita pelo Poder Executivo (mediante decreto) ou pelo Poder Legislativo (através de lei de efeitos concretos).

Se de iniciativa do Poder Legislativo, cabe ao Executivo praticar todos os atos necessários à sua efetivação.

A fase executória, no entanto, pode ter sua competência delegada para entidades da Administração Indireta e para concessionários ou permissionários de serviço público.

Desapropriação – Fase declaratória Efeitos da declaração:

Sujeitar o imóvel à força expropriatória do Estado Fixação do ‘estado’ do bem, definindo-se suas

condições físicas, melhoramentos e benfeitorias. Atribuir ao Estado o direito de adentrar no imóvel

declarado. Fixação do termo inicial para o prazo de caducidade

da declaração* * (prazo para efetivar a desapropriação = 05 anos, se fundado em necessidade ou utilidade pública;e 02 anos, se fundado no interesse social, inclusive para fins de reforma agrária)

Desapropriação – Fase executória Compreende os atos pelos quais se efetiva a

transferência do bem expropriando e pode ser:

Administrativa ou extrajudicial – é amigável e verifica-se quando há acordo entre as partes acerca do valor da indenização.

Judicial – quando não há acordo acerca do valor da indenização e se inicia com a propositura da ação própria, à luz dos art. 11 a 30 do Dec.-lei nº 3.365/1951, aplicável tanto na hipótese de desapropriação por interesse social, quanto por necessidade pública.

Desapropriação – Sujeitos Sujeito Ativo – quem tem competência para

desapropriar – cf. art. 2º do Dec.-lei nº 3.365/1941: U, E, M, DF e T Quando tratar-se de desapropriação por interesse social,

além da competência comum dos entes políticos, compete privativamente ao Município a desapropriação para os fins do art. 182 e privativamente à União para os fins do art. 184 da CF.

Sujeito passivo: o expropriado – pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

Desapropriação – Pressupostos Em face do texto constitucional, os

pressupostos são

necessidade pública; interesse público; interesse social.

Desapropriação OBJETO:

Bens corpóreos (móveis e imóveis) Bens incorpóreos (direitos, exceto os personalíssimos, as

ações, patentes, fundos de comércio, nome de empresa, etc. Bens públicos ou privados.

INDENIZAÇÃO: À luz do texto constitucional, deve a indenização ser justa,

prévia e em dinheiro, salvas as exceções legais (art. 182, § 4º e 184 da CF/88), com o valor mais amplo possível.

Visa a reconstituir o que o expropriado perdeu e deixou de ganhar, assim incluindo os danos emergentes, lucros cessantes, juros compensatórios e moratórios, correção monetária e honorários de advogado – estes, cf. art. 27, § 1º do Dec.-lei nº 3.365/41 e alterações posteriores)

Desapropriação Indireta Desapropriação indireta ou apossamento

administrativo é a que se realiza sem o atendimento das formalidades legais.

Decorre de esbulho perpetrado pelo Estado, porque interfere na propriedade e pratica atos de domínio sem prévia ação ou prévio título.

Cabe ação possessória ou ação judicial por desapropriação indireta ou, ainda, ação de ressarcimentos de danos causados por apossamento administrativo.

Direitos do desapropriado Direito de retrocessão – exigir de volta o

bem imóvel caso este não tenha o destino declarado na desapropriação; tredestinação do bem = desvio de finalidade pública para particular.

Direito de extensão – Quando o Poder Pública desapropria parte do bem, mas com este ato torna imprestável a parte remanescente e não desapropriada, por isso podendo exigir que a desapropriação se estenda ao resto da coisa.

Desapropriação por zona Também chamada de desapropriação extensiva, caracteriza-se

por abranger: A área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se

destina; As zonas que se valorizarem extraordinariamente como um corolário

da realização do serviço; A declaração de utilidade pública deverá compreender a área

contígua ou zonas, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

Essa modalidade de desapropriação de área maior que a necessária para a construção de uma obra pública ou serviço público pode servir para:

Continuidade futura ou complementação da obra ou serviço público. Possibilitar a venda das áreas ou zonas excedentes que se valorizaram

em conseqüência da realização da obra ou serviço público.

Base Legal da Desapropriação Constituição Federal – art. 5º, XXIV; art. 22, II; art. 182, §§ 3º e 4º, III;

art. 184 usque 186; art. 243. Lei nº 8.257, de 26.11.1991 – disciplina o processo. Dec.-lei nº 3.365, de 21.06.1941 – Lei Geral de Desapropriações. Lei nº 4.132, de 10.09.1962 – casos de desapropriação por interesse social; Lei nº 4.593, de 29.12.1964 – obras de combate à seca; Dec.-lei nº 1.075, de 22.01.1970 e alterações – imissão provisória na posse

de imóveis residenciais urbanos; Lei nº 8.629, de 25.02.1993 – reforma agrária; Lei Complementar nº 76, de 06.07.1993, com as alterações da Lei

Complementar nº 88, de 23.12.1996 – dispõe sobre o procedimento do contraditório especial, de rito sumário, para a o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária;

Lei nº 10.257, de 10.07.2001 – disciplina a desapropriação prevista no art. 182, § 4º, III da CF/88.