Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDAD DE SEVILLA
CENTRO DE FORMACION PERMANENTE
INSTITUTO ANDALUZ
INTERUNIVERSITARIO DE CRIMINOLOGIA MASTER UNIVERSITARIO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO
PENAL
LA FUNCION DE LA PENA EN EL DELITO CULPOSO: UNA PERSPECTIVA DE POLITICA CRIMINAL EN
MEXICO
TESIS QUE PRESENTA
PAULINA RODRÍGUEZ SALMERÓN. Para optar al grado de Maestra en Derecho Penal
Asesor de tesis: Maestro GERMAN GARCIA MONTEALEGRE
Tlaxcala, Tlaxcala, México. Mayo del 2011.
Í N D I C E
INTRODUCCIÓN.
CAPITULO I
BREVES REFERENCIAS DOGMATICAS ………...……………….…………….
1.1 Sistema Penal…………………………………………….……........................
1.2 Paradigmas Penales……………………………………….……………….....
1.3 Criminología y Política Criminal………………………….……………….....
1.4 Victimización y Sobrevictimización…………………….…………………….
1.5 Sistemática de la Teoría del Delito…….……………….……………….……
1.5.1 Teoría del Delito y el pensamiento anterior a Franz Von
Liszt……………………………………………………………….………....
1.5.2 Culpabilidad en la teoría Causalista……………….……………………….…
1.5.3 Culpabilidad en la teoría Finalista………………….……………………..….
1.5.4 Culpabilidad en la teoría Funcionalista……………………………………......
1.5.5 Imputación Objetiva …………………………………….……………………
1.6 Culpa versus Dolo………………..………….………………………………..
CAPITULO II. CONSIDERACIONES SOBRE EL TIPO
CULPOSO/IMPRUDENTE EN EL DERECHO PENAL MEXICANO Y E N
EL DERECHO PENAL ESPAÑOL……………………………………….……
2.1 Análisis del tipo Culposo en el Derecho penal Mexicano………………………...
2.1.1 Código Penal Federal……………………………………………………………
2.1.2 Codificaciones penales estatales……………………………………...…………
2.1.3 Criterios Jurisprudenciales Mexicanos………………………………………….
2.2 Derecho Comparado: El tipo imprudente en el Código Penal Español….………..
2.3 Análisis de Casos prácticos. Particularidades y características…………………...
2.4 El impacto Social del delito culposo en México…………………………………..
CAPITULO III
LA FUNCION POLITICO CRIMINAL DEL DELITO CULPOSO: UN
PARADIGMA POR RESOLVER EN MEXICO… ……………………………….
3.1 Eficacia de la Dogmática jurídico penal respecto al tipo culposo en México…….
1
1
2
5
9
13
14
20
21
23
25
30
37
37
37
38
42
45
50
53
60
60
3.2 La función de la pena en el Derecho penal mexicano: el abismo de la prevención
general y el fracaso de la prevención especial. Breve critica………………………….
3.2.1 Breve critica a la prevención general……………………………………………
3.2.2 Breve critica a la prevención especial…………………………………………...
3.3 Propuestas alternativas para los delitos culposos en México……………………...
CONCLUSIONES……...... ... ... ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ... ...... ... .. .... ... ... .
FUENTES DE INFORMACIÓN ……………….………………………………………………………..
65
66
68
70
80
83
INTRODUCCION
Vivimos escenarios en donde es común la comisión de delitos culposos o
imprudenciales, especialmente aquellos cometidos en el transito de
vehículos y dentro de los que podemos vernos involucrados cualquier
persona de cualquier condición muy independientemente de nuestra
instrucción, educación e inclusive nuestro grado de consenso en la
normatividad; trasladándonos el sistema a un confl icto penal y asumiendo
un nuevo y estigmatizante rol que nunca se buscó: el de del incuente. De
esta forma, quedamos expuestos a un proceso idéntico al de los delitos
dolosos y al l ibre arbitrio del juzgador quien, en atención al rango que
actualmente corresponde a la culpa dentro de la sistemática de la ley
vigente, holgadamente aplica una regla general de la culpa partiendo del
t ipo penal abierto y relacionándolo con lo que la ley define como culpa, en
una disposición de carácter general que se encuentra fuera del t ipo, sin
detenerse, -por no tener instrumentos para ello, en atención a la exigencia
del principio de legalidad- a hacer un detallado estudio sobre dicha forma
de culpabil idad, sin extremar su dil igencia para obtener la mas exacta
determinación de los hechos, sin indagar intensamente el l imite de esta
culpabil idad, es decir, cual es la línea divisoria entre la culpabil idad y la
inculpabil idad, ya que el legislador no se ha detenido para reparar en ello,
sobrevictimizando procesalmente a quien nunca buscó tal resultado. La
estadística lo demuestra: las absoluciones a autores de deli tos culposos son
la excepción a la regla.
El derecho penal actual, en la bifurcación del binomio doctrina-ley ha
tomado una vertiente cada vez mas separada de las construcciones
dogmáticas mas acreditadas de hoy día. Estamos inmersos en un debate
entre el principio del derecho penal mínimo y la creciente necesidad de
proteger los bienes de mayor valía. Derecho penal del enemigo, enemigos
en el derecho penal, supresión y no supresión del derecho penal, derecho
penal de dos velocidades. La realidad jurídica posit iva y vigente parece no
haber asimilado aún la existencia de los avances en la ciencia penal. La
dogmática penal entonces, encontrará plena justif icación y eficacia en la
medida que sea aplicada en el derecho penal posit ivo. Así, en verdad el
derecho estará al servicio del hombre.
En virtud de lo anterior, este proyecto t iene como finalidad proponer las
razones por las cuales considero necesario modificar los preceptos de
derecho penal que enmarcan la responsabil idad de aquellas personas que,
sin aquella voluntad criminal, cometen un resultado típico, originándose
así, una doble victimización: la correspondiente a quien ha sufrido el
resultado, que bien pudo haber participado en tal resultado y la relativa a la
que sufre el autor de la conducta. No se puede desatender que la culpa es
cierto que altera la armonía jurídica y el orden social, pero también es
cierto que no podemos pasar por alto que la ataca en un grado menor que el
dolo, porque no se castigan resultados, se castigan conductas, y el derecho
penal debe reconocer que la culpa no hace a su autor enemigo.
¿Por qué y para que se castiga? La ciencia del derecho penal y en especial
la polít ica criminal se han fundamentado sobre tales interrogantes. El
fundamento, el f in y el l ímite de la pena se ha dicho, es la culpabil idad. Y
es justamente este elemento del delito uno de los temas mas interesantes y
polémicos en el Derecho Penal. Su existencia es entonces el presupuesto de
la punibil idad, sin embargo su sola existencia no la legit ima. Por que para
que en la realidad la pena “valga la pena” debe ser funcional. Ni el
kantiano retribucionismo, ni el fracaso del prevencionismo. La retribución
como tal, equivale a una venganza maquil lada, en donde se cobra con la
l ibertad, con el dolor del castigado. El l ibre albedrío o la l ibertad de
decidir y de actuar es indemostrable. Su intencionalidad, no debe ser
sancionable. Considero fi rmemente que ninguna pena corporal resarce el
daño causado por la comisión de un delito, y en especial, de un delito
culposo. La pena para los delitos culposos, hoy por hoy, debe quedar
redimida hacia la sublimación de otras alternativas. A mi parecer, las penas
en los delitos culposos crean un mal mayor al que se pretende evitar. Es
por eso que comparto la postura de los funcionalistas: el castigo no puede
seguir siendo visto como una simple consecuencia jurídica del delito. Es
necesario revisar si desde el punto de vista polít ico criminal -desde el
punto de vista preventivo- es necesario el cast igo. Y ese, es justamente el
punto central del presente trabajo.
El contenido de la presente investigación atiende al método dialéctico,
razón por la cual consta de tres capítulos. En el primer capitulo se revisa la
dogmática jurídico penal relativa a los conceptos clave del presente
trabajo: sistema penal; polít ica criminal; victimización y la
sobrevictimización procesal; teoría del delito en su desarrollo y sus
principales exponentes desde el esquema objetivo-subjetivo hasta las
modernas doctrinas funcionalista e imputación objetiva y f inalmente con la
culpa.
En el capitulo segundo, se analiza que tanta implicación tiene el discurso
penal en la practica, la ley vigente, los hechos, los casos prácticos, el
Derecho Español, la praxis de los procedimientos penales en contra de
autores de delitos culposos. Se detecta así cual es el impacto social de la
normatividad vigente relativa a delitos culposos, poniendo de rel ieve que
en esta clase de delitos el derecho penal crea un mal mayor al que pretende
evitar. No se dirige hacia el factor común, que es el delito doloso. Genera
dos victimas. Surge así, la antitesis.
Finalmente, en el tercer capitulo, la síntesis: el resultado de la
confrontación de los avances en la doctrina contra la legislación penal. Los
vicios en la práct ica. Los fracasos. Las victimas del sistema penal que aún
sin conciencia criminal se traducen en un número más de los enemigos del
derecho penal, así como las manifestaciones que fundamentan en la
presente investigación, la crit ica al sistema penal vigente y las posibles
alternativas para un tratamiento procesal acorde a las condiciones de los
agentes del deli to que carecen de conciencia dolosa, con la mira de sembrar
la reflexión sobre la ineficacia de la pena en México a los autores de
delitos culposos.
1
CAPITULO I
BREVES REFERENCIAS DOGMÁTICAS.
TEMARIO: 1.1 Sistema penal 1.2 Paradigmas penales A) Sistema penal acusatorio B)
Sistema penal inquisitivo C) Sistema penal mixto 1.3 Criminología y política Criminal
1.4 Victimización Y Sobre-victimización. 1.5 Sistemática de la teoría del delito 1.5.1
Teoría del delito y el pensamiento posterior a Franz Von Liszt A) Sistema Clásico o
causalismo B) Sistema neoclásico, normativismo o causalismo valorativo C) Sistema
de la acción final, finalismo o corriente finalista de la acción D) Sistema funcionalista
o funcionalismo 1.5.2 Culpabilidad en la teoría Causalista 1.5.3 Culpabilidad en la
teoría finalista 1.5.4 Culpabilidad en la teoría funcionalista 1.5.5 Imputación Objetiva
1.6 Culpa versus dolo. 1.6.1 Dolo. 1.6.2 Culpa. A) Culpa conciente. B) Culpa
inconciente. C) Tipos abiertos y tipos cerrados.
La perfección sistemática y la limpieza conceptual no son valores jurídicos en sí mismos,
sino valores al servicio de respuestas adecuadas a su tiempo.
WINFRIED HASSEMER.
1.1 SISTEMA PENAL.
Se ha considerado al sistema penal por autores como E.R. Zaffaroni como el control social punitivo
institucionalizado, que en la practica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de
delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo un actividad normativizadora que genera la ley
que institucionaliza el procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los caos y condiciones para
actuar. Esta es la idea general de “Sistema penal” en un sentido limitado, abarcante de la actividad del
legislador, del publico, de la policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal. En un sentido más
amplio, entendiendo por sistema penal al “control social punitivo institucionalizado” caben en el acciones
controladoras y represores que aparentemente nada tienen que ver con el sistema penal1.
El caso mexicano, se estructura por tres subsistemas operativos: el subsistema policial, conformado por el
Ministerio Publico dirigido por la autoridad administrativa, el subsistema judicial, y el subsistema
penitenciario o de ejecución dirigido nuevamente por la autoridad administrativa.
1.2 PARADIGMAS PENALES
Los sistemas de enjuiciamiento históricamente conocidos son el sistema acusatorio y el
sistema inquisitivo. Se ha concluido, casi de manera generalizada, que es el sistema
acusatorio el que mayormente garantiza el respeto al hombre y su dignidad.
De ambos, surge el sistema penal mixto, el que si bien no es autónomo por no tener rasgos
diferenciales de las vertientes principales, si se ha perfilado como una opción de aplicación
en la actualidad, tal es el caso mexicano.
El sistema penal actual, es entonces producto de la evolución de los sistemas de
enjuiciamiento ya referidos, aun y cuando la vida y la experiencia procesal de los
enjuiciamientos nos indican al sistema acusatorio como el modelo que permite que la
decisión judicial se ocupe de la verdad real del conflicto en un plano garantista.
1.3 CRIMINOLOGIA Y POLITICA CRIMINAL.
El profesor Rodríguez Manzanera2 esclarece que la expresión criminología es un termino convencional,
utilizada por vez primera por el antropólogo francés Topinard, aunque su definitivo asentamiento en la
comunidad científica venga con Rafael Garofalo, quien junto a Cessar Lombrosso y Enrico Ferri constituyen
el trípode esencial de la aparición de la nueva ciencia.
Posteriormente esta corriente ideológica evolucionó hacia la llamada “criminología clínica”, la que con el
mismo objeto de estudio, el hombre como un ente individual, atrae el estudio de especialistas abocados al
estudio del delincuente de acuerdo a la “patología” que presente, tales como psiquiatras, médicos generales,
psicólogos, trabajadores sociales, pedagogos, sociólogos, etc., quienes con sus conocimientos establecerán
1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4ª ed. Edit. Cárdenas Editor y distribuidor. México. 1998. p. 30. 2 RODRIGUEZ MANZANERA, Luís. CRIMINOLOGIA. Edit. Porrúa, México, págs. 8-9.
cual es el diagnostico y el tratamiento adecuado para el delincuente. Evidentemente, la criminología clínica
no deja de pertenecer a la escuela positivista.
La criminología de esta estirpe se baso entonces en el estudio de la personalidad del delincuente, denominada
también “del paso al acto” –explicando el “porque” un sujeto “se hace” delincuente. Es menester resaltar que
consecuencia de esta ideología es el paradigma actual del delincuente como un sujeto pobre, poco instruido,
sin trabajo estable, alcohólico o drogadicto, de familia disfuncional o carente de esta.
La criminología Latinoamericana se ha caracterizado por seguir los modelos positivistas, analizando
biológica y sicológicamente al delincuente como factores de la criminalidad. Luis Marcó del Pont en su
Manual de Criminología menciona que en la época de los setentas en nuestro país nos sumergíamos en las
prisiones estudiando los “tipos” de delincuentes como la investigación que realizó sobre ladrones en la cárcel
Santa Martha Acatitla en la Ciudad de México en la Revista Mexicana de Ciencias Penales en el articulo
“Investigación sobre ladrones en un medio carcelario” en 19783.
La mayoría de las recomendaciones de prevención primaria ha contribuido a reafirmar los señalados
estereotipos de la delincuencia, al considerar que la falta de trabajo, la carencia de educación formal, y en
general, la penuria por la que atraviesan los segmentos menesterosos, que va desde problemas de acceso al
sistema de salud hasta de manera absurda, la carencia de actividades deportivas o de “aprovechamiento del
tiempo libre”, son justamente los factores que producen criminalidad. Esta creencia, que no se distancia de
las conjeturas desprendidas por la clínica criminológica en sus acciones practicas en los centros de reclusión
al elaborar los estudios de personalidad tanto de delincuentes como de presuntos delincuentes, esta dirigida a
la llamada criminalidad convencional, como si ésta fuera la única que se manifestara en la sociedad4.
Todo ello esta hoy cuestionado seriamente y las corrientes modernas de la Criminología tienen como objeto
de estudio a la “desviación” que es un concepto mucho mas amplio que el del delito. Una conducta desviada
puede estar incluida o no en los códigos penales y ser objeto de interés del criminólogo, y puede ser o no
delito en los términos tradicionales. La criminología tradicional estaba aprisionada por las conductas
tipificadas en los Códigos Penales, ya que los aportes al estudio de la “desviación” han sido realizados
fundamentalmente por los sociólogos. Esto implica que la criminología estudie las cuestiones relativas a
quien “es”, y quien “no es”, “delincuente”, en función de lo que la sociedad, en un lugar y en tiempo
determinado, considera como conducta desviada.
En la actualidad, la escuela positivista (con la criminología general y la criminología clínica) se ha tratado de
clasificar, para efectos didácticos, dentro de las corrientes criminológicas junto a la criminología
3 MARCO DEL PONT; Luís. INVESTIGACION SOBRE LADRONES EN UN MEDIO CARCELARIO. REVISTA MEXICANA DE CIENCIAS PENALES. México, 1978, núm. 1 Pág. 95 citado por MARCÖ DEL PONT; Luís. MANUAL DE CRIMINOLOGIA, Edit. Porrúa, 3 ed. México, 1999 Pág.15. 4 TENORIO TAGLE, Fernando. Ciudades Seguras I. cultura, Sistema Penal y Criminalidad. Edit. Fondo de Cultura Económica. Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. P. 25-26.
organizacional o de política criminal, la criminología interaccionista y la llamada nueva criminología: la
criminología critica o radical.
La criminología interaccionista, deja atrás al estudio del delincuente y considera que es la interacción entre el
individuo que transgrede la ley penal y la sociedad, la que define quien es, o no es delincuente. Esto implica
que sea entonces la propia ley, los procesos, las instituciones, y las autoridades sean quienes aplican una
“etiqueta” a los que resulten seleccionados por no poder haber evitado la criminalización, por no tener los
instrumentos necesarios para ello, como el poder económico. Dentro de esta escuela, se encuentra la teoría
del etiquetamiento.
La criminología critica o radical, engloba también a la criminología de la reacción social. Incursiona en el
campo de estudio de esta ciencia con el estudio de las relaciones sociales desde la perspectiva del análisis de
la sociedad capitalista: la sociedad es desigual, y el derecho penal también tiene un trato desigual. Es así
como la desviación es tratada a partir de la ciencia político-económica arrojando una severa crítica al derecho
penal.
En la destacada obra de Alessandro Baratta, el autor niega el principio de la igualdad ante el derecho penal y
el principio y fin de la prevención a través del nuevo paradigma criminológico: El >>labelling Approach<<
o enfoque de la reacción social, teorías que ponen el acento sobre las características particulares que
distinguen la socialización y los defectos de socialización a los cuales están expuestos muchos de los
individuos que llegan a ser delincuentes. Muestran que esta exposición no reside tanto en la disponibilidad
del individuo como en la diferenciación de los contactos sociales y en la participación en subculturas, y el
influjo sobe la socialización del individuo según el contenido especifico de los valores, positivos o negativos,
de las normas y técnicas que las caracterizan, de los fenómenos de estratificación, desorganización y
conflictividad ligados a la estructura social.
Las clases subalternas están, al mismo tiempo, interesadas en un decidido desplazamiento del actual política
criminal relativa a importantes zonas socialmente nocivas -todavía inmunes al proceso de criminalización y
de efectiva penalización- (piénsese en criminalidad política de los detentadores del poder, en la mafia, etc.)
pero socialmente bastante mas dañosas en muchos casos que la desviación criminalizada y perseguida. Las
clases subalternas son, en verdad, las seleccionadas negativamente por los mecanismos de criminalización.
Las estadísticas indican que en los países de capitalismo avanzado, la gran mayoría de la población carcelaria
es de extracción proletaria, en particular la que pertenece a la capas subproletarias y, por ende, a las zonas ya
marginadas socialmente como ejercito industrial de reserva para el sistema de producción capitalista. Es
natural que a estas formas de desviación estén particularmente expuestas las clases mas desfavorecidas por
este sistema de distribución5.
POLITICA CRIMINAL.
5 BARATTA, Alessandro. Criminología Critica y Critica del Derecho Penal. 8ª ed. Edit. Siglo XXI. México. 2004. p 211.
La expresión “política Criminal” según E. Bacigalupo, expresa un programa de reforma del Derecho Penal
dirigido fundamentalmente contra la teoría de la retribución, con fines esencialmente preventivos. Política,
en general, implica utilidad social. La política criminal, presupone, por lo tanto, una concepción utilitaria del
Derecho Penal y fundamentalmente de la pena: el derecho penal se legitima por su utilidad para la
prevención del delito y, en consecuencia, para la protección de los bienes jurídicos. En el pensamiento penal
moderno, esta concepción se manifiesta en la tendencia cada vez mas marcada, a la prevención especial6.
De acuerdo a lo expuesto por E. R. Zaffaroni, se entendió por “política criminal” la posición de una escuela
de principios de siglo, para la cual era la política del Estado que, guiada por la criminología se dedicaba a
combatir el delito. La política criminal así entendida tenía al derecho penal como límite, concebido, como la
“carta magna” del delincuente: la política criminal podía combatir el delito hasta el límite en que se lo
permitía el derecho penal. La política criminal defendía a la sociedad y el derecho penal defendía la
delincuente. Política criminal y derecho penal se hallaban, pues, en permanente contradicción. Tal fue el
concepto de Fran Von Liszt.
Claus Roxin, en una de sus conferencias dictada en mayo de 1992, refirió: “El problema palpitante de cómo
debemos proceder contra personas, que han vulnerado las reglas esenciales de la convivencia social, con el
añadido de dañar o poner en peligro a los individuos y a la propia sociedad, constituye el objeto principal de
la política criminal. Precisamente, la política criminal se encuentra ubicada en un punto medio singular entre
la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la practica”7.
En otros términos, el objeto principal de la Política Criminal, sobre todo en los tiempos actuales como lo
destaca Roxin, consiste fundamentalmente en determinar como debe procederse con las personas que han
transgredido una norma penal y cometido algún delito; por eso es que la Política Criminal, entendida como
teoría, trata de “desarrollar una estrategia definitiva de lucha contra del delito”, basada “en los conocimientos
objetivos del delito en sus formas de manifestación empíricas y jurídicas”8.
Asi las cosas, para los seguidores de la “Política Criminológica” existen diversas tendencias que tienen como
común denominador el discurso de la prevención de violencia intersubjetiva y estructural, entre las que se
encuentran las siguientes tendencias: Política Criminal alternativa, Derecho Penal Mínimo, Garantismo Penal
y Abolicionismo Penal.
La política Criminal Alternativa, consiste, de acuerdo a A. Baratta, en cuatro indicaciones estratégicas: La
primera, construir una teoría de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y una política
6 BACIGALUPO, Enrique. Estudios de derecho Penal y Política Criminal. Edit. Cárdenas editor y distribuidor. México. 1999. p. 32. 7 ROXIN, Claus. Conferencias dictadas como profesor visitante de la facultad de derecho de la Universidad AUTONOMA DE Barcelona, en mayo de 1992. Últimos desarrollos de la Política Criminal. 1º trad. De Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malaree, Barcelona, Edit. PPU (promociones y Publicaciones Universitarias) Colección IURA-3 1989. p9, 10 y ss. Citado por MARQUEZ PIÑERO Rafael. Teoría del Delito. Edit. Porrúa. México. 2006. p. 53. 8 LOZANO TOVAR, Eduardo. Política Criminológica Integral. Edit. Universidad Autónoma de Tlaxcala. México. 2002. p. 66
criminal a favor de las clases subalternas; la segunda, realizar una política criminal alternativa al sistema
imperante que supere al derecho penal y dirigir los mecanismos de criminalización hacia la delincuencia
económica, la macro delincuencia y los crímenes de cuello blanco, la despenalización de diversos
comportamientos y tratar de disminuir la violencia estructural que el Estado ejerce sobre las clases
subalternas. La tercera, pretende abolir la prisión, previa utilización de sustitutos penitenciarios, como la
suspensión condicional, la semilibertad, el régimen de permisos, y la nueva evaluación del trabajo carcelario
en todos los sentidos. La cuarta y última estrategia, debe tomar en cuenta la función de la opinión pública y
sus procesos ideológicos y sicológicos a través de los medios de comunicación social que apoyan y legitiman
el vigente derecho penal desigual.
El derecho penal Mínimo o Minimalismo penal es la denominación que se da a aquellas corrientes que
buscan la máxima reducción cuantitativa de la intervención penal, la mayor ampliación o extensión de los
límites de los derechos y garantías, y la rígida exclusión de otros medios de intromisión coercitiva,
comenzando por los instrumentos extradelito o extrajuicio9. Esta tendencia surge en Italia como una
respuesta a las leyes contra el terrorismo que restringían las garantías y derechos fundamentales de los
ciudadanos. Es A. Baratta quien propone los principios en el III encuentro de Criminología Critica en
Managua Nicaragua el 11 de Septiembre de 198510. Estos principios los clasifica en Principios Intra-
sistemáticos del Derecho Penal que son los que establecen los requisitos para crear y mantener las especies
delictivas en el Derecho Penal, y Principios extra-sistemáticos del Derecho penal que son los que indican los
criterios políticos y metodológicos necesarios para descriminalizar una conducta y lograr así la solución de
los conflictos sociales11.
El garantismo penal es el modelo propuesto por Luigi Ferrajoli quien afirma que garantismo penal y derecho
penal mínimo son, sinónimos que designan un modelo teórico y normativo de derecho penal capaz de
minimizar la violencia de la intervención punitiva, sometiéndola a estrictos limites impuestos para tutelar los
derechos de la persona. Por lo que respecta al delito, estos limites son las garantías penales sustanciales,
desde el principio de estricta legalidad o taxatividad de los hechos punibles, o los de su lesividad,
materialidad culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden con las garantías procesales y
orgánicas: la contrariedad, la paridad entre acusación y defensa, la estricta separación entre acusación y juez,
la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y publicidad del juicio, la
independencia interna y externa de la magistratura y el principio de juez natural. “Así pues, mientras las
9 PEREZ PINZON; Álvaro Orlando. Curso de Criminología. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 2001. P. 144 citado por MARTINEZ BASTIDA, Eduardo. Ob Cit. p. 59. 10 GONZALEZ VIDAURRI, Alicia y SANCHEZ SANDOVAL, Augusto. Criminología. Edit. Porrúa, México, 2005. p. 167 citado por MARTINEZ BASTIDA, Eduardo. Ob Cit. p. 60. 11 Los principios intra sistemáticos son el principio de legalidad, de taxatividad, de irretroactividad de la ley, de supremacía de la ley penal sustantiva, de representación popular, de respuesta contingente, de proporcionalidad, de humanidad, de idoneidad de la pena, de subsidiaridad, de implementación administrativa de la ley penal, de respeto a las autonomías culturales, de la primacía de la victima, de imputación personal, de responsabilidad por el acto, de la exigibilidad social del comportamiento alternativo. Los principios extra sistemáticos, son el principio de la no intervención útil, de la privatización de los conflictos, de la politización de conflictos, de la conservación de las garantías formales, de la sustracción metodológica de los conceptos “criminalidad” y “pena”, de la especificación de los conflictos y de los problemas, general de prevención, de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales.
garantías penales se orientan a minimizar los delitos, o sea a reducir al máximo lo que el poder legislativo
puede castigar, las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, o sea a reducir al máximo
sus márgenes de arbitrio”12.
Finalmente, el abolicionismo penal constituye, para Stan Cohen, una anti-política criminal, ya que considera
al derecho penal como un sistema concebido para hacer daño. Causa sufrimientos innecesarios que se
reparten socialmente de modo injusto, es estigmatizante y produce perdida de dignidad. Busca entonces
abolir al sistema penal reanimando las comunidades, las instituciones y los hombres. Louk Hulsman propone
el reemplazo del sistema penal por instancias intermedias o individualizadas de solución de conflictos, que
atiendan a las necesidades reales de las personas involucradas y no a un macronivel estatal. Por su parte, el
profesor Thomas Mathiensen considera que la abolición de las cárceles es la meta que debe perseguir la
política criminal radical.
1.4 VICTIMIZACION
El concepto del vocablo <<victima>> apela a dos variedades. <<vincire>>: animales que se sacrifican a los
dioses y deidades, o bien, <<vincere>>, que representa el sujeto vencido. Y así, <<victim>> en ingles,
<<victime>> en francés y <<vittima>> en italiano13.
Respecto a las victimas de los delitos, la victimología surge como una disciplina de la criminología o como
una ciencia independiente, cuyo marco se reduce a la problemática de este sector. La victimología penal, la
disciplina mas joven de las ciencias penales, ha emergido de ellas como una disciplina especializada, que se
ocupa de investigar los rasgos de la victima del delito. Por eso, el objetivo primordial del interés de la
victimología penal se centro en la persona de la victima. A continuación del desarrollo de las investigaciones,
el objetivo se ha ampliado, se ha vuelto mas preciso y la victimología ha llegado a ser una ciencia
independiente aunque, de múltiples maneras, vinculada con otras ciencias penales14.
En el primer Simposio sobre Victimología en Jerusalén, Israel, en 1973, surgió la definición de victimología,
como el estudio científico de las victimas del delito. Al respecto, Elias Neuman en su obra Victimología,
refiere que si bien este concepto se ve influido actualmente por otro mucho mas amplio que alude a toda
victima social –que hará evolucionar el campo nosológico de esta disciplina.- como introducción del presente
estudio vale señalar que la victima puede constituirse en el factor desencadenante en la etiología del crimen y
asumir, en ciertos hechos y circunstancias, un rol de acompañamiento que integra al delito. Es preciso
visualizarla dejando de lado el preconcepto de su “inocencia”, sostenido a ultranza. El sujeto pasivo: muerto,
vencido, humillado, patrimonial, física o moralmente, no es siempre –ni mucho menos- sinónimo de
12 FERRAJOLI, Luigi. Garantías y Derecho Penal en Itercriminis num. 2, segunda época, marzo 2002. Instituto Nacional de Ciencias Penales. P. 248 y 249. citado por MARTINEZ BASTIDA, Eduardo. Ob. Cit. p. 63. 13 NEUMAN; Elías. Victimología. el Rol de La Victima. Edit. Cárdenas. México. 1992. p 24. 14 HOLYST, Brunon. Criminología. Tomo II. Edit. BUAP. México, 1995. p 178.
inocencia15. Tal es el caso, refiere el autor al ejemplo del investigador hindú Abdel Fattah, al accidente de
transito que le cuesta la vida o lesiones de cualquier tipo a la victima como única responsable: la verdadera
victima es el agente que ha sufrido daños psicológicos o materiales a causa del accidente y al que la ley tiene
como victimario16.
Se considera <<Victimidad>> el objeto de la victimología, es decir, una mayor susceptibilidad a convertirse
en victima; y la victimización, es decir, la conducción de la victima potencia a que quede perjudicada por el
delito17.
Al respecto, Brunon Holyst refiere que en la actualidad, muchas investigaciones, se centran alrededor de la
cuestión de la culpa de la victima. Desde esta óptica se ha elaborado el tema de la topología de las victimas.
B. Mendelshon, por ejemplo. Basándose en los estudios de las victimas, realizados por medio de un
cuestionario de 300 preguntas, presento una concepción de un cierto paralelismo biopsicosocial entre el autor
y la victima, apoyo la topología sobre el criterio. Distingue cinco tipos de victimas:
1. la que es completamente inocente,
2. la victima de su propia ignorancia
3. la culpable en la misma medida que el delincuente
4. la que es mas culpable que el autor
5. la victima que es exclusivamente culpable del delito.
No obstante que el estudio de la victima se ha dirigido casi exclusivamente al agraviado, pasivo, o victima
del delito, y existen una infinidad de tratados y discursos sobre el tema, hoy se estudia una nueva forma de
victimización que nada tiene que ver con aquel que sufre el resultado o impacto del delito: se trata de la
victima de la violencia institucional, racional y legitima del Estado.
Elias Neuman, en su obra Victimología, realiza una interesante tipología de las victimas, iniciando, con la ya
mencionada clasificación de Mendelshon y concluyendo con una clasificación personal. En la misma,
Neuman divide a las victimas en victimas individuales, familiares, colectivas y sociales o del sistema social.
El último grupo, el del sistema social, se enfoca a determinados grupos comunitarios por medio del sistema
penal. Dicha clasificación abarca:
1. Leyes que crean delincuentes (drogadictos, usuarios, tenedores)
2. Menores con conductas antisociales
3. Detenidos en sedes policiales (vejaciones, tratamiento cruel, tortura)
15 NEUMAN; Elías. Victimología. el Rol de La Victima. Edit. Cárdenas. México. 1992. p 22. 16 FATTAH, Ezzat Andel. Quelques Problemes Poses Á La Justice Pénale Par La Victimologie. En “Annales Internationales de Criminologie. Paris, 1966, año V, 2 semestre, p. 355 y ss. Y “El Rol de la Victima enla determinación del Delito”, ponencia presentada en las jornadas Internacionales de Criminología. Mendoza, junio 22 al 28 de 1969. citado por NEUMAN; Elías OB. Cit. p. 239. 17 L.W. FRANK. O WiktimologiiI Wiktimonosti.1976. citado por HOLYST, Brunon. Criminología. Tomo II. Edit. BUAP. 1995. p 190.
4. Inexistencia de asistencia jurídica
5. Exceso de detenciones preventivas
6. Prisiones de máxima seguridad, promiscuas
7. Inoperancia de la reinserción social
8. Dificultades para el resarcimiento económico de las victimas.
En ese sentido, de la victimización del procesado y el condenado en prisión, Neuman18 interpreta a la norma
fundamental en la que nadie puede ser declarado autor de un delito sin juicio previo, con una aplicación
violatoria de la norma, por estar las cárceles repletas de detenidos preventivamente. Casos en los que un
sujeto se encuentra en estado de detención por años resultando penado con una sentencia considerablemente
menor. Los procedimientos inquisitivos y escriturales que se caracterizan por su duración. Cualquier juicio
puede adquirir dimensiones teratológicas. El primer efecto es el descrédito y menosprecio de la justicia en la
conciencia popular. El segundo es la exasperada desesperación en que se hunde al procesado preso. El tercero
es la victimización que recae en seres inocentes (los familiares). A la incertidumbre que acarrea la perdida de
la libertad, se liga la convivencia forzada, la ociosidad, el reacondicionamiento sexual y la problemática
familiar. La familia se ve privada además, económicamente.
No existe una guardia permanente de abogados para días sábados, domingos y feriados para cubrir la defensa
de cualquier involucrado en un delito. Tras la tortura devienen nuevas humillaciones que victimizan al
procesado. Incomunicación, inexistencia de asistencia penal, procedimientos penales inquisitivos de
dimensiones matusalénicas, el ambiente carcelario que implica de por si una nueva vejación, el sufrimiento
de la familia que debe reacondicionar su vida, son formas de victimización del procesado para el que la ley
ha creado una presunción de inocencia hasta que una sentencia decida lo contrario.
En múltiples oportunidades, el procesado no conoce al juez que ha de sentenciarlo sobre todo cuando la causa
llega al tribunal de Alzada. De esta manera no resplandece la justicia y siente el justiciable que es un
expediente, una categoría legal y no un ser humano. Así se subraya una mayor victimización.
Las cárceles mexicanas no son sanas ni limpias. Muchos custodios parecen odiar a los internos, y gozan
humillando a la victima ante los ojos de los demás. La pena privativa de libertad se ha utilizado con excesiva
generalidad y las instituciones que la adjetivan son y sirven para victimizar, para degradar. Las prisiones de
máxima seguridad solo podrían ser útiles para un mínimo de reclusos de real peligro social. Finalmente,
respecto a los liberados como victimas, se recomienza un <<ciclo infernal>>: no hay empleo para el recién
liberado, a quien le surgen sus antecedentes, proporcionando un ejemplo típico de los estrado de la
victimización por el sistema penal y social.
Al respecto, cabe citar al Dr. Molina Flores, quien categoriza a las victimas en su obra <<Victimización y
Sistema Penal>> de la cual tomamos la siguiente definición: Delincuente victima del sistema operativo
penal: El caso de las personas imputables que han cometido un delito y sufren daños en la detención o en
18 NEUMAN; Elias. Ob. Cit. P. 298.
prisión, aunado a los gastos económicos que implica su defensa durante el proceso y la estigmatización que
como delincuentes les asigna el sistema penal y la misma sociedad19. Explica que en cada etapa del
procedimiento penal, se escenifican diferentes etapas de victimización: en la averiguación previa, debido al
origen, posición económica, cultura o por la misma restricción de la libertad que se encuentra el indiciado, la
policía investigadora vulnera sus derechos realizando procedimientos policiales e injustos, por parte de los
titulares de la agencia investigadora, reciben violaciones a sus garantías individuales y procesales, en lo que
respecta a los peritos, cuando no son profesionales o por sus dictámenes deficientes una persona resulta
condenada, dentro del escenario judicial, cuando se vulneran sus garantías procesales, son victimas de la
burocracia, en el caso de la prisión, cuando son vejadas y sometidas a castigos, humillaciones, cuando se les
niegan derechos, o son forzados a realizar pagos.
Reyes Calderón define a la victima del proceso penal, como aquella que sufre daño en sus derechos
fundamentales, en su dignidad humana y en la consecuencia de la justicia, debido a la inoperancia del sistema
penal20.
De acuerdo al Dr. Zamora Grant, han surgido formas de sobre-victimización o victimización de los
inculpados o sentenciados desde el sistema de justicia penal, que son dignas de agrupar y por ende, evaluar.
Sobre-victimizar desde el sistema penal, implica observar en el despliegue funcional de la justicia penal,
afectaciones directas al ámbito personal de quien habría sufrido la comisión de un delito, generadas
paradójicamente desde el propio sistema penal, afectaciones que, sin embargo, no necesariamente
constituyen un delito así tipificado, pero si graves agravios que lesionan sus derechos reconocidos por la Ley.
Victimizar desde el sistema penal, implica en su reflexión, observar las formas en que el mismo, en sus
procesos de incriminación y ejecución, lesionan al inculpado o sentenciado por una comisión típica y
penalmente relevante, y/o por la afectación a sus derechos fundamentales.
1.5 SISTEMATICA EN LA TEORIA DEL DELITO.
La teoría del delito constituye, a juicio de Rafael Márquez Piñero, una de las grandes bases, si es que no es la
más importante, del derecho penal. A partir de ahí, podemos hablar del comienzo de la parte sustancial del
derecho penal21. Entendemos por teoría del delito, la explicación científica y ordenada de lo que debe
considerarse como delito. Con el nacimiento o inicio de la dogmática jurídica la teoría del delito encontró una
seria evolución. El saber jurídico penal nos permite, a través de la teoría del delito, estudiar, investigar y
construir a delito como su objeto de conocimiento. Es unánime la aceptación en la comunidad de quienes
estudiamos derecho penal, que el delito es un fenómeno aparejado a la misma humanidad, no así su
construcción científica a la que podríamos calificar de reciente. A la fecha, no se ha dicho la última palabra
respecto a una teoría del delito acabada.
19 MOLINA FLORES, Pedro. Victimización y Sistema Penal. Universidad Autónoma de Tlaxcala. Edit. Gudiño Cicero S.A. de C.V. México. 2005. p. 35. 20 REYES CALDERON; José Adolfo. Victimología Edit. Cárdenas 2ª ed. México 1998, p 88. citado por MOLINA FLORES: Ob. Cit. P. 37. 21 MARQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría del Delito. Edit. Porrúa. México. 2006 p. 1.
E. R. Zaffaroni, manifiesta al respecto:
<<Es necesario reconocer que si bien es verdad que la sistemática del delito puede construirse sólo como un
instrumento clasificatorio o pragmático, que renuncia a toda indagación de su funcionalidad respecto del
poder punitivo, con lo que queda en puro análisis de la ley que se desentiende de la formación en el marco
del estado y del poder, no es menos cierto que también tiene capacidad para asumir y remarcar en forma
manifiesta esta funcionalidad y, por ende, para construir un sistema en atención a ella>>22.
1.5.1 LA TEORIA DEL DELITO Y EL PENSAMIENTO POSTERIOR A FRANZ
VON LISZT.
A) SISTEMA CLASICO, CAUSALISMO.
Históricamente, las principales doctrinas sobre teoría del delito sin duda alguna inician con Franz Von Liszt,
quien junto con Beling pertenece a lo que hoy denominamos la concepción clásica, el causalismo o el sistema
clásico.
Franz Von Liszt estableció que el delito era una conducta antijurídica (caracteres objetivos) culpable y
punible (caracteres subjetivos) y en relación a la culpabilidad la consideró como una causación psíquica de
un resultado socialmente dañoso, que podía asumir la forma de dolo cuando se quería causar el resultado
antijurídico o de culpa cuando el mismo sobrevenía como consecuencia de imprudencia o negligencia, por lo
que se debía investigar en definitiva para saber si había un delito eran dos nexos causales: uno físico:
cuestionando si la conducta causo el resultado, y otro Psíquico cuestionando si hay una relación psicológica
entre la conducta y el resultado.De esta forma encontramos conceptuada a la culpabilidad, objeto de nuestro
estudio: como una relación psicológica entre la conducta y el resultado en forma de dolo o culpa.
En 1906 Ernest Von Beling enuncia su teoría del tipo penal (tatbestand) en su obra La Doctrina del Delito
Tipo donde define lo siguiente: “El delito-tipo (gesetzliche tatbestand) es un concepto fundamental para todo
el Derecho Penal. Su importancia no se limita a la de constituir el esquema unitario para cada figura delictiva
autónoma, esquema en el cual todas las características de estas se enhebran como en un hilo. Todos los
delito-tipos son, en consecuencia, de carácter puramente descriptivo; en ellos no se expresa aun la valoración
jurídica calificante de lo <<antijurídico>>23. Es así como aparece el concepto tipicidad: acción adecuada a
un delito-tipo, antijurídica, culpable, de la que explicaba: “toda acción, por antijurídica y culpable que sea, si
no es incluíble en los tipos legalmente establecidos –lo atípico- para el jurista significa una acción no
22 ZAFFARONI; Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal. Parte General. 2’ ed. Edit. Porrúa. México. 2005. p. 376. Para Zaffaroni, una teoría del delito que opta solo por construcciones clasificatorias o pragmáticas, desentendida de su funcionalidad para el poder, es una teoría a medias, que tiende al aislamiento enquistante y se desvincula del mismo derecho penal, reduciéndose a su tarea de facilitación del entrenamiento y la decisión de casos en un tablero de ajedrez supuestamente jurídico. 23 VON BELING, Ernst. La Doctrina del Delito Tipo. Trad. Por Sebastián Soler. Edit. Depalma. Argentina. 1944. p. 16.
punible; y viceversa, acción típica significa un acción digna de pena según la medida de las penas
correspondiente y conforme a las demás disposiciones legales relativas a la punibilidad24.
La separación del aspecto externo (injusto) con respecto al aspecto interno (culpabilidad) en el sistema de
Von Liszt, Beling y Radbruch, da lugar al llamado concepto psicológico de culpabilidad. Los hechos
psíquicos de la vertiente interna, es decir, según la concepción imperante a la sazón, solo dolo e imprudencia
constituyen la culpabilidad. Ciertamente, esta solución surgió como consecuencia de la consideración
naturalística, pero también del afán, orientado al derecho publico de expulsar valoraciones imprecisas fuera
del concepto de culpabilidad y de sujetar la culpabilidad a datos verificables con seguridad25.
B) SISTEMA NEOCLASICO, NORMATIVISMO O CAUSALISMO VALORATIVO
La teoría clásica empezó a tener fisuras en su estructura y la idea convergente en relación a la culpabilidad de
Liszt y Beling fue puesta en tela de juicio con Reinhard Frank a quien se ha señalado como padre de la
escuela normativa, normativismo o causalismo valorativo, que origina la concepción neoclásica en la teoría
del delito, la que representa una crítica y superación al sistema causal, especialmente en cuanto a la
culpabilidad. James Goldschmidt termino de elaborar dicha doctrina en 1913, expuesta en su trabajo
<<concepción normativa de la Culpabilidad>>. En los años treintas y cuarentas los estudios y doctrinas de
Edmundo Mezger se pusieron a la cabeza del movimiento de ideas jurídico penales iniciadas con los aportes
de los precursores como Binding, el mismo Von Liszt, Beling y M. E. Mayer, quienes llegan a concluir que
en ciertos delitos no existía la relación psicológica entre la conducta y el resultado, ya que en delitos
imprudenciales no se podía demostrar culpabilidad ni capacidad de demostración, quedando de esta forma,
múltiples delitos impunes al no establecerse el nexo psicológico, es decir, existirían delitos sin culpabilidad, o
bien, no pudieran existir este tipo de delitos, por ausencia del elemento culpabilidad. Surgió así, el estudio de
los elementos subjetivos del injusto.
En el nuevo esquema, la acción se concebía de la misma forma que en el anterior. La tipicidad, como ratio
essendi de la antijuricidad. Se ve afectada por el descubrimiento de los elementos normativos del tipo y los
elementos subjetivos del injusto. La antijuricidad, según expresa Daza Gómez, es una lesión objetiva de la
normas de valoración, la acción típica surge como una lesión, en la medida que no hay causas de
justificación. Esta es la forma en que se afirma la valoración de la tipicidad y la antijuridicidad, con lo cual se
verifica la existencia de elementos normativos específicos del tipo. En la concepción normativa, la
culpabilidad es un juicio de reproche al autor por haber realizado un hecho típico y antijurídico, pudiendo
haber actuado conforme lo ordena el derecho. La culpabilidad, además de tener un contenido de carácter
psicológico (el dolo y la culpa) es un juicio de desvalor. La culpabilidad es reproche.
24 Idem. 25 JAKOBS, Günther, Derecho Penal, parte General. Fundamentos y teoría de la Imputación; traduc. Joaquín Cuello Contreras, José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, 2ª ed., corregida, Madrid, 1997, pp. 568, 569. citado por ROMARN QUIROZ, Verónica, La Culpabilidad Y La Complejidad de su Comprobación. Edit. Porrúa, 2000. p. 5.
Por su parte, Graf Zu Dohna sostiene que al haber situado la concepción psicológica, la esencia de la
culpabilidad en la relación psíquica del autor con su hecho, fueron pasados por alto dos problemas: el
primero, que en esa referencia la culpa no cuadra en absoluto, porque en ella falta, precisamente la relación
psíquica, el segundo, que con el establecimiento de esa relación, para la culpa no se ha dicho todavía nada
definitivo, pues, a pesar de existir el dolo, puede faltar la culpabilidad. Es suficiente recordar el estado de
necesidad disculpante y el aturdimiento, que disculpa un exceso en la defensa necesaria. Son estas
consideraciones las que hicieron fallar por la base la teoría psicológica de la culpabilidad, en un largo
proceso. Y las que han conducido al reconocimiento de que, tanto en el juicio de culpabilidad, como en el
establecimiento de la antijuricidad, se trata del resultado de una valoración, a la que están sometidos tanto el
tipo objetivo como el subjetivo26.
Hacia 1910 se observo que para precisar la tipicidad de ciertas conductas no quedaba otro recurso que tomar
en cuenta aspectos subjetivos, los cuales se llamaron <<elementos subjetivos del injusto>> por ejemplo <<el
propósito>>, el <<animo>> etc.
De esta forma se fractura el esquema Objetivo-subjetivo y se reemplaza por el del injusto que es un juicio de
desvalor del acto y la culpabilidad el reproche que de este acto desvalorado se le hace al autor por haber
podido en forma exigible actuar de otra manera. (Edmundo Mezger)27.
Con Mezger, la reprochabilidad elimina al nexo psicológico incluyendo al dolo y la culpa en el tipo, por lo
que los pilares fundamentales de la culpabilidad son la imputabilidad, la conciencia de la significación
antijurídica del acto y la exigibilidad de conducirse conforme a derecho, en los casos legal y racionalmente
exigibles.
El sistema neoclásico, o normativismo, entonces, surge porque su esfuerzo se centro en buscar la razón de la
reprochabilidad en al vinculación del acto psíquico al orden normativo. Goldschmidt, recurrió a la llamada
por el “norma de deber” que existe junto a la “norma de derecho”, para justificar el reproche. El derecho se
refiere a la conducta externa y el deber a la conducta interior. La base del juicio de culpabilidad es haber
violado la norma de deber, pero el acto psicológico y los motivos del comportamiento continúan siendo los
elementos para realizar la comparación entre la acción llevada a cabo por el autor y la que se esperaba de el
conforme al deber28.
C) SISTEMA DE LA ACCION FINAL, FINALISMO O CORRIENTE FINALISTA DE LA ACCION.
El concepto de la acción final, corriente finalista de la acción o finalismo, nace por 1930 con Hans Welzel, y
la publicación de su libro Derecho Penal Alemán. Según asevera Daza Gómez, esta teoría se inicio también
con Von Weber y Graf Zu Dohna, y ha sido seguida por ius penalistas como Niese, Reinhart Maurach,
Günther Stratenwerth, Armin Kaufmann (discípulo de Welzel con quien dirigió algunos seminarios) , Claus
26 ROMAN QUIROZ, Verónica. Ob. Cit. P. 8. 27 MONARQUE UREÑA, Rodolfo, “Lineamientos Elementales De La Teoría General Del Delito”. Edit. Porrúa, México, 2000. pág. 14 28 MONTERROSO SALVATIERRA, Jorge Efraín. Culpa y Omisión en la Teoría del Delito. Edit. Porrúa. México, 1993. p 50.
Roxin y Günther Jakobs (quien fuera alumno de Welzel). Siendo estos dos últimos considerados como
<<post-finalistas>>.
Hans Welzel es el indiscutible jurista que da nacimiento a la llamada <<teoría de la acción finalista>> que
plantea una sistematización de la dogmática jurídico penal que se aparta de la sistemática de la dogmática
llamada <<causalista>>29. Puede cifrarse el trabajo <<Causalidad y acción>> de 1931, como el nacimiento
de la dogmática penal finalista. A partir de entonces, perfila el autor la teoría finalista de la acción, elevando
dicha noción a concepto central de la teoría del delito y operando una profunda revolución en el entero
sistema jurídico-penal, dando lugar a una nueva concepción del delito, y aun del Derecho Penal30.
<<La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre puede prever, dentro de ciertos
limites, las consecuencias de su actividad, proponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme
a su plan. Actividad final es obrar orientado conscientemente a un fin, mientras que el acontecer causal no
esta dirigido a un fin, sino que es resultante de los componentes causales en cada caso. Por eso la finalidad es
vidente, la causalidad es ciega>>31.
Con Hans Welzel, se dio la evolución del causalismo al finalismo, el que ha sido adoptado por los grandes
autores contemporáneos por haber resuelto serios problemas que se habían originado en el estudio de la teoría
del delito.
Esta corriente, nació hace 40 años lo que la coloca en un plano de novedad en el campo jurídico, y en México
la recibimos hace poco más de una década.
D) SISTEMA FUNCIONALISTA O FUNCIONALISMO.
El funcionalismo es un movimiento propio de la ciencia social, especialmente, de la sociología. Su
denominación surge por el estudio de las funciones sociales dentro de la estructura social. En el campo del
derecho penal, el funcionalismo se fundamenta en la función político criminal de esta rama, lo cual dota de
elementos de utilidad social a los tradicionales elementos del delito. Claus Roxin es el máximo exponente de
esta doctrina; retoma el pensamiento de Von Liszt sobre política criminal, y parte de la premisa que el fin de
la pena es la prevención general. El mismo Roxin refiere, respecto al tipo penal, lo siguiente: “solo teniendo
claro cual es la tarea que el tipo penal debe cumplir en el derecho penal, es posible juzgar si la teoría del tipo
de Welzel cumple con sus funciones”32. Es en su libro <<La culpabilidad y prevención en Derecho
Penal>>, donde sin duda alguna la sistemática funcionalista surgió a la luz.
Para Roxin, el tipo penal debe cumplir con tres funciones: la función de garantía del tipo, que implica que
todo ciudadano debe tener la posibilidad, antes de realizar un hecho, de saber si su acción es punible o no. La
29 ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Teoría del Delito. 9ª ed. Edit. Porrúa. México, 2000. p. 81 30 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Evolución de la Dogmática penal post-finalista. Edit. Porrúa. México. 2006. p. 71. 31 WELZEL; Hans. Derecho Penal Alemán. P. 53 y 53. citado por DAZA GOMEZ; Carlos. Ob. Cit. P. 39. 32 ROXIN, Claus. Teoría del Tipo Penal. Versión Castellana de Enrique Bacigalupo. Edit. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1979. p. 168.
tarea de determinar legalmente la punibilidad en tal medida, había sido asignada al tipo penal ya por el propio
Beling. Solo mediante esta función se da cumplimiento a la exigencia del principio <<nulla poena sine
lege>>. En segundo termino, la función del tipo penal en referencia a la regulación del error que es la
función de diferenciar diversas especies de errores, conforme al cual el tipo penal tiene la tarea de describir
todos los elementos a los cuales debe referirse el dolo del autor. Y la función sistemática del tipo, consistente
en el concepto que destaca del amplio ámbito de los hechos antijurídicos, aquellas acciones y omisiones que
entran en consideración para la aplicación de una pena. Un concepto fundamental del sistema de derecho
penal que pueda insertarse entre los elementos <<acción>> y <<antijuridicidad>>. En su <<tipo>>, Beling
entendió haber encontrado este concepto, que posteriormente se impuso en toda la sistemática moderna del
Derecho Penal.
La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes
términos: el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar en función de lo que
resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema33.
Roxin desarrolla un sistema teleológico, sostiene que la base del sistema esta en la idea del fin, especialmente
de fin de la política criminal. Propone la idea de una vuelta al pensamiento político-criminal como objetivo
de interés científico y desde ahí su influencia sobre la dogmática penal. Lo mas destacado, es que orienta las
categorías del delito al deber ser de la política criminal: mientras que el tipo establece las tablas legales, es
decir, prohibiciones fundamentales a modo de anunciar para todos los ciudadanos a efecto de prevención
general, y la antijuridicidad designa la conducta correcta en casos de conflicto, el siguiente grado de delito
hace referencia a la cuestión de si es necesaria una sanción contra el autor concreto desde puntos de vista
jurídico penales34.
Según algunos autores, la mayor revolución del derecho penal actual se le puede atribuir a
uno de los mas atrevidos discípulos de Welzel: Günther Jakobs padre del funcionalismo
normativista. Para Jakobs la misión del Derecho Penal no reside de manera inmediata en la
protección de bienes jurídicos (porque, siguiendo a su maestro Welzel, considera que el
Derecho Penal llega normalmente <<demasiado tarde>>, esto es, cuando la lesión del bien
jurídico ya es irreparable: <<nadie devolverá la vida a un muerto>>), sino que la misión de
la pena es la garantía de la identidad normativa de la sociedad, o sea el aseguramiento de
vigencia de la norma. Por consiguiente, el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un
hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto
quebrantamiento de la norma. Estudia también el tema de la imputación objetiva,
33 POVEDA PERDOMO, Alberto. Reseña sobre la teoría del Delito y las escuelas Dogmáticas. Articulo en página web. www.derechopenalcolombia.com . Publicado: «Reseña sobre la teoría del delito y las escuelas dogmáticas». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 6, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1999, p. 89 a 106. 34 ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal. Trad. Por Francisco Muñoz Conde, Edit. Reus, S. A. Madrid, 1981, p. 41. citado por DAZA GOMEZ, Carlos. Ob. Cit. p.170.
formulando sugerentes instituciones como el incremento del riesgo, el principio de
confianza, el principio de imputación a la victima35 .
1.5.2 CULPABILIDAD EN LA TEORÍA CAUSALISTA
Como se ha referido con anterioridad, la corriente causalista se integra por dos sistemas a saber: el clásico y
el neoclásico. La culpabilidad es precisamente, el punto de discrepancia en estos dos sistemas, ya que en el
sistema clásico parte del planteamiento del concepto psicológico de la culpabilidad. En la teoría psicologista,
la culpabilidad consiste en un nexo psicológico e intelectual de dolo o culpa entre la conducta del sujeto y el
resultado producido o la puesta en peligro de algún bien jurídicamente tutelado, por lo que su contenido es el
siguiente: que tenga como presupuesto la imputabilidad y, que exista un nexo psicológico en forma de dolo o
culpa entre la conducta y el resultado.
Las formas de la culpabilidad son el dolo y la culpa. La imputabilidad en general se caracterizaba como
presupuesto de la culpabilidad o de la pena. Dicho esquema, choco con grandes problemas, como se ha
referido con anterioridad: el explicar satisfactoriamente a la culpa, sobre todo la inconsciente y las causas de
exclusión de la culpabilidad, pese a la existencia del dolo.
Tanto en el dolo como en la culpa encuentran los sicologistas un querer y una relación síquica entre el sujeto
y el hecho realizado por el; la diferencia radica simplemente en que el primero el agente quiere el resultado,
en tanto en la segunda, no lo quiere; pero ocurre que ambos conceptos carecen de elemento común; no son
aspectos de un mismo fenómeno, <<es innegable que el dolo es un hecho psicológico, pues esta caracterizado
por la voluntad o intención de su autor de llevar a cabo el resultado del crimen. Pero, en cuanto a la culpa, no
se puede establecer una conexidad sicológica entre la voluntad del autor y el resultado de su acción>>36.
La teoría normativa, además exige que el sujeto en particular le fuere racionalmente y legalmente exigible,
haberse conducido conforme a la disposición de la norma. Su contenido es: un presupuesto de imputabilidad,
la reprochabilidad, que significa que el agente le sea lógico, racional y legalmente exigible conducirse
conforme a la norma (exigibilidad de la conducta esperada) y, que el agente de la conducta debe poseer
conciencia de la significación antijurídica del hecho.
Ahora bien, en relación a la culpa como forma de culpabilidad, implica falta de previsión o de cuidado,
impericia y aun temeridad, siempre que esas manifestaciones de la voluntad produzcan un resultado típico no
querido por el agente.
1.5.3 CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FINALISTA 35 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit. p. 108. 36 MAURACH, Reinhart. Tres conferencias. Bogota, publ. Universidad externado de Colombia, separata de la Revista de la Universidad, Vol. VI, num. 3, 1965. p. 190. citado por REYES ECHANDIA, Alfonso. Ob. Cit. P. 5.
En el finalismo, se incluye al dolo en la acción típica, relegando a la culpabilidad el juicio
de valoración o conciencia de antijuricidad.
La culpabilidad entonces es un juicio de reproche que se formula al autor por no haber adecuado su conducta
al derecho, a pesar de que estaba en situación de hacerlo. Sus elementos son: Imputabilidad, Conocimiento de
la antijuridicidad y Exigibilidad.
Una de las grandes aportaciones de la teoría finalista, ha sido el establecer la culpa en los delitos llamados
imprudentes ya que anteriormente era imposible establecer el nexo psicológico entre la culpa y el resultado,
puesto que no se podía demostrar la culpabilidad ni la capacidad de demostración, lo que traía aparejado que
muchos comportamientos quedaran impunes al no establecerse el nexo psicológico.
Welzel, fundamenta la culpa en lo que puede denominarse exigencia del derecho para el desarrollo social
ideal. Efectivamente, dice el autor alemán que todo aquel individuo que quiere tomar parte irrestricta en la
vida social, tiene sobre si una exigencia que le impone el derecho, consistente en la obligación de
proporcionar a su actividad un mínimo de dirección finalista para que, adaptándose a las situaciones reales,
pueda preservar la integridad de aquellos bienes que el propio derecho tiene interés en conservar incólumes.
Este mínimo de actividad finalista consiste en el cumplimiento del deber de observancia de la diligencia
necesaria para no dañar esos bienes jurídicamente protegidos y de la omisión del deber surgirá, como expresa
Welzel, el disvalor de la acción en los tipos culposos, que específicamente se ubica <<en la omisión de una
dirección finalista mejor, impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos>>37.
Welzel afirma que los tipos en particular no describen el contenido finalista que corresponde a la acción, sino
que se rigen por el principio que consiste en la obligación de no producir causalmente una lesión a un bien
protegido y al violar este principio resulta el desvalor de la acción, consecuencia de la inobservancia de la
diligencia jurídicamente impuesta, y de esta inobservancia se obtiene el fundamento para reprocharle al autor,
en orden a la culpabilidad, por lesionar el deber objetivo de diligencia por lo que la culpabilidad en delitos
culposos hay que probar la antijuridicidad objetiva y después la omisión de la diligencia objetiva en el marco
del tipo de injusto, par separarlo de la culpabilidad, ya que <<la lesión del deber objetivo de diligencia es un
problema de tipo y pertenece al tipo de injusto, pero no a la culpabilidad>>38.
Finalizamos con Reinhart Maurach quien establece que el resultado típico de las conductas culposas es cierto
que es idéntico al de las dolosas, solo que la distinción esta en que la conducta del doloso esta impresa por
una finalidad especifica y en las culposas también hay una finalidad pero dirigida hacia un resultado
indiferente y extratípico. Maurach establece que el injusto estriba en <<la fatal falta de cuidado>>39. Agrega
Maurach que la falta de cuidado tiene dos puntos de partida: referidos a la previsibilidad del resultado y a su
evitabilidad40.
37 WELZEL, Hans. Derecho penal, Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1956. Pág.137. 38 WELZEL, ob. Cit. pág., 137. 39 MAURACH, tratado, tomo II, pág. 221. 40 VELA TREVIÑO, Sergio, Culpabilidad e inculpabilidad. Edit. Trillas México 1997. Pág. 243.
Sin embargo, el <<talón de Aquiles>> del finalismo gira en torno a los delitos culposos, ya que en estos el
resultado es precisamente ajeno a la esfera de querer finalistamente pretendida por el agente. <<Nunca
lograron los finalistas explicar convincentemente –para decirlo con palabras mas autorizadas, las de Roxin-
cómo hechos imprudentes son acciones típicas, a pesar de que la voluntad del sujeto no esta dirigida a la
realización del resultado típico>>41.
1.5.4 CULPABILIDAD EN LA TEORÍA FUNCIONALISTA
El sistema funcionalista reconoce la herencia inmediata del finalismo, y admite que la
acción típica o es dolosa o bien culposa, sin embargo difiere en la forma de entender la
teoría del delito y es en la culpabilidad donde sus discrepancias son mas acentuadas. Esto
es así porque para los funcionalistas la función que desempeña la pena es esencial para
entender los fines y limites que persigue el derecho penal siendo la culpabilidad, la medida
de la pena.
La critica del funcionalismo hacia el finalismo, se basa en que este ultimo considero que el
fundamento de la culpabilidad se encontraba en la <<posibilidad de actuar de modo
distinto>> o mas aun de <<haber podido obrar en el sentido de la ley>>. A pesar de este
esfuerzo, los funcionalistas consideran que este fundamento es una ficción difícil de
verificar empíricamente en el caso concreto y por tanto científicamente insostenible, pues
cabe suponer que el individuo pudo elegir actuar en diversos sentidos, no es posible probar
que el sujeto pudo obrar <<en modo distinto>> o de <<obrar en el sentido de la ley>>42.
La culpabilidad es el límite de la pena, de manera que la pena no podrá rebasar nunca la
medida de culpabilidad, pero si podrá reducirse si así lo aconsejan los criterios preventivos
especiales como la resocialización del delincuente43. La culpabilidad debe fundarse, en
esta nueva concepción, en la necesidad de imponer una pena cuando <<se este siempre en
situación de demostrar que es necesaria para alcanzar una soportable convivencia
social>>44.
41 ROXIN; Claus. La Problemática de la Imputación Objetiva. Traducción de Enrique Casas Barquero, CPC num. 39, Madrid. 1989, p. 750. citado por POLAINO NAVARRETE; Miguel. OB. Cit. p. 96. 42 ORELLANA WIARCO, Octavio A. Teoría del Delito. 9º ed. Edit. Porrúa. México. 2000. p. 189. 43 ROXIN Claus. Strafrecht, Allgemeiner teil, 3/46 (Derecho Penal, Parte General, p. 99. citado por POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. Cit. p.105. 44 ORELLANA WIARCO, Octavio A. Ob. Cit.. p. 189.
La sistemática funcionalista penal pone énfasis en la problemática del fracaso de la pena
privativa de libertad, y la poca atención que los penalistas prestan a la criminología, y
propone un estudio dogmático del delito estrechamente relacionado a la política criminal,
donde la función de la pena y la función del derecho penal respondan a la praxis social que
permita consolidar la estructura social45.
En la actual ciencia del Derecho Penal se discute vivamente la cuestión de si la pena se
puede justificar por la culpabilidad del delincuente. La tesis más radical, partidaria de
suprimir por completo el concepto de pena, se basa en la siguiente premisa: la culpabilidad
supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto a como lo ha hecho;
pero una libertad de voluntad, de esta clase no existe, o como todo el mundo reconoce, no
se puede demostrar científicamente; aunque existiera en abstracto, no se podría demostrar
en todo caso con seguridad si un delincuente concreto puede actuar de modo distinto en el
momento de cometer el delito. Puesto que no es posible demostrar la existencia de la
culpabilidad y dado que no se pueden derivar deducciones científicas de premisas
indemostrables, tampoco se puede trabajar con el concepto de culpabilidad”. Concluye:
<<si la pena es la respuesta a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la
culpabilidad lleva consigo, la supresión de la pena>>46.
Para Roxin el término culpabilidad no es adecuado para designar tal categoría pues <<el
legislador, desde puntos de vista jurídico penales, quiere hacer responsable al autor de su
actuación. La categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político
criminales a la cuestión de la necesidad jurídico penal de sancionar en el caso concreto.
Pues el legislador, como el juez que interpreta su voluntad, solo puede deducir esa
respuesta de los postulados de la teoría del fin de la pena>>. Roxin especifica que <<el
grado de responsabilidad es, por tanto, el ámbito en que la política criminal referida al
autor penetra directamente en la dogmática del derecho penal>>47.
En la culpabilidad, a la que se prefiere llamar responsabilidad, que se integra por los
conceptos culpabilidad y necesidad de prevención general, le corresponderá más que el
tema de si el sujeto pudo obrar o no como lo hizo, lo que importará será, en última
45 ORELLANA WIARCO, Octavio A. Ob. Cit. p. 167. 46 ROXIN, Claus. Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal. Trad. Por Francisco Muñoz Conde, Edit. Reus, S. A. Madrid, 1981, p. 41. citado por DAZA GOMEZ, Carlos. Ob. Cit. p.170. 47 Idem. P 172.
instancia, si desde el punto de vista de los fines de la pena y, por tanto, preventivamente es
necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho típico y antijurídico,
es decir, su configuración se hace desde los fines de la pena48.
1.5.5 IMPUTACION OBJETIVA.
Para el penalista germano Günther Jakobs,49 catedrático de la Universidad de Bonn, la
pena no tiene como función reparar bienes jurídicos, sino confirmar la identidad normativa
de la sociedad. De esta manera el Derecho penal reacciona frente a un hecho delictivo en
cuanto quebranta la norma, no en cuanto se presenta la lesión de un bien jurídico50. De
esta manera, “el funcionalismo jurídico penal (de Jakobs) se concibe como aquella teoría
según la cual el Derecho Penal esta orientado a garantizar la identidad normativa, la
constitución y la sociedad”51. Dentro de su teoría, una de sus figuras más importantes,
indudablemente, es la Imputación Objetiva.
Para seleccionar de los muchos resultados que una acción puede causar aquellos que
realmente están desaprobados por el derecho surge esta doctrina que atribuye penalmente
el resultado causado que además, ha tenido su origen en un peligro previo desaprobado por
el derecho y del que aquel resultado es concreta realización52.
Este nuevo componente puede definirse como una técnica que ayuda a resolver problemas
sobre la atribución de resultados a la acción cometida por el sujeto activo. Por ello se
incluye en el tipo objetivo. Con ella se varía la conformación de los elementos de la
tipicidad. La teoría de la imputación objetiva sirve para resolver problemas en los delitos
de resultado y peligro concreto. En últimas es un complemento de las teorías que han
servido para resolver los problemas de causalidad y que explican en que condiciones una
acción (causa) es la condición para que se produzca un resultado (efecto). Ahora la
culpabilidad es capacidad de motivación, autocontrol. El sujeto actúa culpablemente
48 POVEDA PERDOMO, Alberto. Reseña sobre la teoría del Delito y las escuelas Dogmáticas. Articulo en página web. www.derechopenalcolombia.com . Publicado: «Reseña sobre la teoría del delito y las escuelas dogmáticas». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 6, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1999, p. 89 a 106. 49 Alumno de Hans Welzel y Armin Kaufmann, el Doctor en Derecho Günther Jakobs ha desarrollado una serie de publicaciones sobre problemas fundamentales del derecho penal y construcción del sistema jurídico penal tanto de la perspectiva dogmática como iusfilosófica. 50 ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Ob. cit. p. 192. 51 Ídem. 52 CUELLO CONTRERAS, Joaquin. El Derecho Penal Español. Curso de Iniciación. 2° ed. Edit. Civitas. Madris. 1996. p. 470.
cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de
llamado de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad concreta
de autocontrol, de modo que le era psíquicamente una alternativa de conducta conforme a
derecho. El gran avance que representa esta teoría está constituido por el abandono del
obstáculo interpretativo que constituye el indemostrable libre albedrío. La capacidad de
motivación ha sido definida por un hecho concreto: Que el individuo al cual está dirigida la
norma penal se pueda motivar a realizar la conducta de acuerdo a lo que la ley prohíbe o
manda.
Este autor aporto a la ciencia del derecho penal el <<principio del riesgo>> el que explica
como debemos imputar un resultado a una persona, es decir, se propone la introducción de
criterios normativos relacionados con los fines del derecho penal en el juicio de atribución
de responsabilidad.
La imputación objetiva, constituye la base, el fundamento del pensamiento Jakobsiano y en
tal sentido, adquieren un papel preponderante los cuatro principios en los que el maestro
basa su teoría:
• Riesgo admisible ( o riesgo permitido)
• Principio de confianza
• Actuación a propio riesgo
• Prohibición de regreso.
La institución de riesgo permitido se ubica como el primer nivel de imputación al tipo
objetivo, restando la realización de ese riesgo en el resultado dentro del fin de protección
de la norma, por lo que la causalidad no es ya el elemento determinante para la atribución
de responsabilidad. Se trata de un riesgo normal de la vida cotidiana, legitimado
históricamente53. Sobre el principio de riesgo permitido, Jakobs explica:
<<Cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los
intervinientes actúan de buena fe: a través de un apretón de manos puede
transmitirse, a pesar de todas las precauciones, una infección; en el trafico rodado
53 ONTIVEROS ALONSO. Miguel. Legítima Defensa e Imputación Objetiva. Edit. INACIPE. México. 2006. p.145
puede producirse un accidente que, al menos mientras exista trafico, sea inevitable;
un alimento que alguien ha servido puede estar en mal estado sin que sea posible
percatarse de ello; una anestesia médicamente indicada, y aplicada conforme ala
>>lex artis<<, puede provocar una lesión, un niño puede sufrir un accidente de
camino a la escuela aunque se hayan establecido medidas de seguridad adecuadas,
y, al menos para personas de avanzada edad, puede que un acontecimiento que es
motivo de alegría sea demasiado excitante. Esta trivial constatación no conduce, sin
embargo, a la conclusión de que esos contactos sociales deben ser evitados: desde
el contacto corporal pasando al trafico rodado, la invitación a comer y beber, el
tratamiento medico y que los niños acudan a la escuela, hasta el hecho de provocar
alegría; y ello por una doble razón: en primer lugar, porque en la mayoría de los
casos renunciando a este tipo de contactos no se obtiene un balance positivo –el
ermitaño probablemente solo viva sano y feliz en la leyenda- y, en segundo lugar, y
sobre todo, porque por regla general no hay alternativa a estos contactos: ¿Quién
puede permitirse el convertirse en un ermitaño?...Una sociedad sin riesgos no es
posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad…>>54.
El principio del riesgo origina la figura jurídica de <<riesgo permitido”, y es fundamental
para la imputación de un tipo objetivo. Solo es objetivamente imputable un resultado
causado por una acción humana cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado que se ha realizado en el resultado típico55>>. Este principio, implica
entonces la necesaria existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado (no permitido e
implícito en la acción) y que se convierte en la base del juicio de imputación objetiva.
Respecto del principio de confianza, Jakobs afirma que al entrelazarse los
comportamientos de los seres humanos, no forma parte del rol del ciudadano controlar de
manera permanente a todos los demás. Se trata de casos en los que cualquiera resulta
garante de la evitación de un curso dañoso, pero tal situación no se convertirá en nociva si
todos los actuantes se comportan correctamente. Por ejemplo, el medico que confía en que
su bisturí esta esterilizado, o el que retira su vehiculo de un taller y confía en que los frenos
54 GUNTHER, Jakobs. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Trad. Por Manuel Cancio Meliá. México, Edit. Ángel Editor, 2002. p. 33. 55 GUNTHER, Jakobs. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. México, Edit. Ángel Editor, 1996. p. 142 citado por DAZA GOMEZ, Carlos. Teoría General del Delito. México, Edit. Flores Editor. 5ª ed. 2006 p. 93.
han sido correctamente reparados. El principio de confianza significa que, a pesar de la
experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su
comportamiento correcto, (no como suceso psíquico, sino como estar permitido confiar)
este principio otorga libertad de acción a pesar del peligro de un desenlace negativo pues
de este peligro ha de responder otra persona56.
La actuación a propio riesgo se aplica en bienes jurídicamente protegidos que se
encuentran a disposición de su titular, y el consentimiento del titular hace desaparecer la
realización del tipo, casos en los que la victima con su comportamiento justifica que la
consecuencia lesiva le sea atribuida.
La prohibición de regreso se aplica en el tema de la autoría y la participación, en la que la
participación va mas allá del riesgo permitido y una conducta que se atiene al riesgo
permitido y a la que otro sujeto, fuera de la competencia del primero, enlaza un
comportamiento delictivo.
La imputación objetiva se introduce en la tipicidad: el tipo objetivo no se puede reducir a la
conexión de condiciones entre comportamientos y resultados, sino a los resultados,
conforme a pautas político-criminales57.
La imputación objetiva prioriza la discusión respecto a que no todos los comportamientos
con efectos causales de producción de un daño deben considerarse no permitidos; por el
contrario, también puede suceder que terceras personas o la victima misma conviertan en
peligrosa una conducta que por si misma era inocua, o que ese cambio se haya producido
sencillamente por una desgracia de la que nadie tiene que responder58.
En la culpabilidad de la imputación objetiva, la renormativización implica la aplicación de
penas para mantener la confianza general en la vigencia de la norma. Por ello el concepto
de culpabilidad se construye en torno al concepto prevención general positiva. La
culpabilidad se entiende básicamente como deslealtad para con las normas.
56 MARQUEZ PIÑERO, Rafael. Ob. Cit. p. 74. 57 RUIZ RODRIGUEZ, Virgilio. Teoría de la Ley Penal. Edit. Porrúa. México. 2004. p. 143. 58 GUNTHER Jakobs. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. México, Edit. Ángel Editor, 2002. p. 7.
La culpabilidad es definida como la responsabilidad derivada de un déficit en la
motivación jurídica. La culpabilidad deviene como falta de fidelidad al Derecho o,
brevemente, como infidelidad al Derecho, por lo que la función de esta categoría es la
caracterización de la falta de motivación conforme a Derecho de un sujeto como
fundamento del conflicto social que constituye el delito. La determinación de la
culpabilidad se hace estableciendo las presiones sociales achacables al autor afectado por
la atribución de la culpabilidad y las cualidades perturbadoras del autor aceptadas por el
Estado y por la sociedad o que han de soportarlas terceros, incluso la víctima.
En particular, en los delitos imprudentes, la adecuación social y el riesgo permitido se concatenan con el
cuidado necesario en el tráfico, como elemento objetivo del tipo imprudente. Adecuación social, riesgo
permitido y deber objetivo de cuidado sirven, de este modo, para definir el contenido del tipo objetivo
imprudente59.
1.6 CULPA VERSUS DOLO
Para atender el estudio de la culpa y el dolo, es necesario realizar un análisis de la teoría
del delito, y su transformación a través de las diversas corrientes o sistemáticas ya
definidas en los subcapítulos anteriores. De estos, es imprescindible tener presente que
parten de la misma definición estructural del delito: La conducta típica, antijurídica y
culpable pero la diferencia entre cada una de ellas se encuentra en la concepción de sus
elementos, en particular, de la culpabilidad.
1.6.1 DOLO
La noción del dolo, de acuerdo a lo que refiere Díaz Aranda en su obra del mismo nombre,
se remonta al Derecho Romano, como se desprende del rescripto del emperador Adriano
<<In Maleficiis voluntas spectatur, non exitus>>, haciendo la diferencia entre <<dolus
bonus>> y <<dolus malus>> destacándose en este primer momento la exigencia del dolo
o la culpa para considerara culpable a un sujeto. Requisito que desaparece con la influencia
canónica religiosa a partir de la cual por culpabilidad ha de entenderse no solo el dolus y la
culpa del Derecho Romano, sino que, e.g., el homicidio ha de considerarse también
cometido con culpabilidad si el autor mata por simple caso fortuito cuando se disponía a
realizar algo no permitido: <<versari in re illicita im putatur omnia quoe sequantur ex 59 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ob. Cit. P. 279.
delicto>>. Por ello, se puede decir que en el Derecho Romano la concepción del dolo,
constituía una garantía para el autor de un hecho delictivo.
El dolo, para Rafael Márquez Piñero, es la mas genuina encarnación de la culpabilidad, su
mas grave especie, y desde luego, la mas común en los delitos. Es la más importante de las
formas de culpabilidad. El carácter antisocial del agente se manifiesta aquí por el hecho de
que el autor obra a pesar del conocimiento de la significación antisocial de su acto, dicho
conocimiento no le ha impedido cometer el hecho60.
Para E. Diaz Aranda, se entiende por dolo, el obrar con el propósito de violar una norma
del tipo penal61.
De la tipicidad legal se desprende que el dolo se puede dividir a su vez en dolo directo y
dolo eventual, el primero se distingue a su vez en dolo directo de primer grado y dolo
directo de segundo grado.
1.6.2 CULPA.
La culpa comparte con el dolo la prohibición de una conducta, solo que la gran característica de la conducta
culposa es que en ella se viola un deber de cuidado. Para Daza Gómez, el tipo culposo no individualiza la
conducta por la finalidad, sino porque en la forma en la que se obtiene esa finalidad se viola un deber de
cuidado62.
La culpa se define por Verónica Román Quiroz como la voluntaria omisión de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho.
Decimos omisión voluntaria, porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de la inteligencia, que no
previó las consecuencias dañosas de un hecho, sin embargo, en su origen este vicio de la inteligencia se
remonta hacía la voluntad, porque, por un vicio de la voluntad, no empleó la reflexión con la cual podía
iluminarse y conocer esas consecuencias siniestras. Si la culpa fuera mero vicio de la inteligencia, por lógica
consecuencia no sería imputable, ni moral ni políticamente. Lo es precisamente porque la negligencia tuvo
causa en la voluntad del hombre. Decimos consecuencias previsibles, porque la esencia de la culpa reside en
totalmente en la previsibilidad. Puede uno no prever de ningún modo una consecuencia que se ocasiona
después. Puede uno preverla como posible, pero esperar evitarla, y después no conseguir evitarla. Se tiene la
mera culpa, no sólo en la primera hipótesis, sino también en la segunda, siempre que no se haya obrado con
60 ROMAN QUIROZ, Verónica. Ob. Cit. P. 42. 61 DIAZ ARANDA, Enrique. Ob. Cit. p. 115. 62 DAZA GOMEZ, Carlos. Teoría General del Delito. Edit. Flores Editor y Distribuidor, .A de C.V. 5ª ed. México, 2006. p. 273.
el fin de causar daño. Si uno obraba con el fin de causar daño, en esta segunda hipótesis, el hecho es doloso,
porque el dolo surge del primer fin. Pero si uno obraba con un fin inocente, con respecto al segundo efecto no
hay más que mera culpa, porque tanto vale no prever un efecto, como prever que no sucederá63.
Para Arturo Zamora Jiménez64, las acciones imprudentes- culposas- son cualitativamente menos graves que
las dolosas, en ellas hay, pues, un menor grado de rebelión contra el ordenamiento jurídico, y, en
consecuencia un menor grado de reprochabilidad social, por mas que los daños cuantitativamente puedan ser
mucho mas graves que los causados dolosamente, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del
articulo 9 del Código Penal Federal podemos determinar que el fundamento del delito imprudente es <<la
infracción del deber de cuidado>>. Resalta dicho autor que el uso de mecanismos cada vez mas peligrosos en
nuestra sociedad, se causan comparativamente mas resultados dañosos provenientes de conductas
imprudentes tanto en la conducción de vehículos de motor como en algunas actividades laborales de riesgo
frente a la causación dolosa, así se llegan a registrar hasta ocho muertes por imprudencia frente a una dolosa.
La doctrina y la norma suelen distinguir dos clases de culpa, aunque se utilizan diferentes
conceptos para denominarlas: culpa consciente e inconsciente; culpa con previsión y sin
previsión, culpa con representación y sin representación.
A) CULPA CONSCIENTE, CON PREVISION O CON REPRESENTACION.
Esta modalidad de la culpa, para E. R. Zaffaroni, es aquella en que el sujeto activo se ha
representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la ha rechazado en la
confianza de que llegado el momento, lo evitará o no acontecerá. Este es el linde de la
culpa con el dolo (dolo eventual). Aquí hay un conocimiento efectivo del peligro que
corren los bienes jurídicos, que no debe confundirse con la posibilidad de producción del
resultado, que es cuestión que hace a lo conativo y no a lo cognoscitivo, y que caracteriza
al dolo eventual. En la culpa con representación lo único se conoce efectivamente es el
peligro65.
Esta especie de culpa, para muchos autores, se aproxima al dolo y en consecuencia la han
estimado mas grave que la inconsciente. Refiere L. Jiménez de Asua al respecto que en
esta clase de culpa el agente ha previsto como posible el daño que ha ocurrido, sin que, sin
embargo, lo haya querido; pero debió prevenirlo, ora tomando las precauciones necesarias
para evitarlo, ya absteniéndose de obrar. En esta especie, el agente tiene la consciencia de 63 ROMAN QUIROZ; Verónica. Ob. Cit. P. 52-53. 64 ZAMORA JIMENEZ, Arturo. Cuerpo del Delito y Tipo Penal. Edit. Ángel Editor. P. 156. 65 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. Cit. P 463.
la posibilidad del mal causado; pero difiere esencialmente de el, en razón de que el autor
del mal no ha tenido la intención de producirlo. La culpa próxima del dolo supone que el
mal ocasionado entro en la previsión el agente como una consecuencia necesaria, o, por lo
menos habitual del hecho que la produjo, el autor que conocía la naturaleza y las
circunstancias de la acción, debió haber previsto el resultado66.
Indica Cuello Calón que la culpa es consciente cuando el agente se representa como
posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en cuenta
confiando en que no se producirán.
B) CULPA INCONSCIENTE, SIN PREVISION O SIN REPRESENTACION.
Continua E. R. Zaffaroni, refiriendo respecto a esta modalidad, que no hay un conocimiento efectivo del
peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, porque se trata en el supuesto en que el
sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo ha
hecho. En estos acontecimientos sólo hay un conocimiento potencial del peligro de los bienes jurídicos
ajenos.
Culpa inconsciente, en opinión de Jiménez de Asúa, es la ignorancia de las circunstancias del hecho, a pesar
de la posibilidad de previsión del resultado (saber y poder). Dicha ignorancia descansa en la lesión de un
deber concreto, que el autor debía haber atendido, porque su cumplimiento pudo haberle sido exigible.
En este tipo de culpa, no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta, se introduce para los
bienes jurídicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha producido y debido representarse la
posibilidad de producción del resultado y sin embargo no lo ha hecho. Es pues, una conducta en donde no se
prevé lo previsible y evitable, pero mediante la cual se produce una consecuencia penalmente tipificada.
Puede imaginarse el caso de quien limpia una pistola en presencia de otras personas, sin medir el alcance de
su conducta se produce el disparo, y resulta muerto o lesionado uno de los que se hallaban en el lugar. El
evento era indudablemente previsible, por saber todos lo peligroso del manejo de armas de fuego; sin
embargo, el actuar del sujeto fue torpe al no prever la posibilidad de un resultado debió haber previsto y
evitado67.
C) TIPOS ABIERTOS Y TIPOS CERRADOS.
66 JIMENEZ DE ASUA, Luís. Tratado de Derecho Penal. Vol V. La culpabilidad. 4ª ed. Edit. Losada. Buenos Aires. 1992. p. 1121. 67 ROMAN QUIROZ, Verónica. Ob. Cit. P.60.
Los tipos culposos abiertos son los que deben ser completados (cerrados) por el juez, acudiendo a una
disposición o norma de carácter general que se encuentra fuera del tipo68.
El tipo abierto, por si mismo, resulta insuficiente para individualizar la conducta prohibida. Esto es lo que
sucede siempre con los tipos culposos, puesto que no es posible individualizar la conducta prohibida sin o se
acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su cargo que tenia el activo del delito69.
A contrario sensu, un tipo cerrado es la descripción de un hecho culposo prohibido por la ley, incluyendo en
su contenido tanto la conducta prohibida como su modalidad culposa, por ejemplo: homicidio culposo,
lesiones culposas, estragos culposos, etc.
El sistema de numerus clausus garantiza la seguridad jurídica, ya que permite conocer previamente qué
conductas pueden ser cometidas por imprudencia y qué pena les corresponden. Asimismo, con este sistema
se pretende confirmar, al menos en principio, el carácter excepcional de la incriminación imprudente,
derivado de la menor gravedad del injusto imprudente, determinante, a su vez, de la disminución de la
necesidad y merecimiento de pena70.
La riqueza de las construcciones dogmáticas penales ha evolucionado desde el siglo pasado de forma
avasallante. El delito culposo, tema central del presente trabajo de investigación no podía explicarse
aisladamente en un campo donde las perspectivas son cada vez mas amplias y complejas, situación que
ocasiono el acervo de información incluida en el presente capitulo. El sistema penal como soporte en la
aplicación de la teoría del delito es el presupuesto necesario en toda investigación seria, ya que el saber penal
solo puede justificarse y legitimarse a través del sistema penal en su doble aspecto: normativo y operativo,
materializándose en sus subsistemas. Policial, judicial y penitenciario. Así las cosas, el <<ius puniendi>> que
se aplica en las diversas etapas o fases procesales dentro del sistema penal, se dirige hacia un fin: la pena, la
que encuentra sus límites y su fundamento en la culpabilidad, razón por la cual se analizan superficialmente
las principales doctrinas criminológicas hasta concluir con la política criminal. El objeto de la criminología
ha variado fundamentalmente conforme a las distintas corrientes que hoy conocemos. En las de tipo
tradicional se conocen como criminología clásica o positivista, era el estudio del delincuente, los factores que
lo llevarían al delito, su <<peligrosidad>> y el posible tratamiento posterior. La criminología de esta estirpe
se baso entonces en el estudio de la personalidad del delincuente, denominada también <<del paso al acto>>
–explicando el <<porque>> un sujeto <<se hace>> delincuente, pero al no encontrarse apegada a la realidad
ontológica del hombre las causas de la desviación sugeridas por esta criminología, se gesta una revolución
que introduce en la criminología la teoría del etiquetamiento debido a la influencia de corrientes sociológicas
como el interaccionismo, de donde nace la criminología critica, lo que implica el desplazamiento del objeto
de estudio del hombre delincuente hacia los mecanismos de criminalización diferencial de conductas e
68 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Edit. Cárdenas. México. P. 454 69 DAZA GOMEZ, Carlos. Teoría General del Delito. Edit. Flores Editor y Distribuidor, .A de C.V. 5ª ed. México, 2006. p. 326. 70 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El Delito Imprudente. 2 ed. Edit. B de F. Buenos Aires, Argentina. 2005 P XXIII
individuos. Finalmente, la criminología organizacional aparece como la oportunidad de aplicar las medidas
necesarias y eficaces para combatir a la delincuencia: el derecho penal se legitima por su utilidad para la
prevención del delito y, en consecuencia, para la protección de los bienes jurídicos, a través de diversas
tendencias que tienen como común denominador el discurso de la prevención de violencia intersubjetiva y
estructural, entre las que se encuentran la Política Criminal alternativa, el Derecho Penal Mínimo, el
Garantismo Penal y el Abolicionismo Penal. Al mismo tiempo que se ha estudiado la posibilidad de evitar
mayores afectaciones a los agentes de un hecho delictivo, a través de cada una de las opciones ya citadas,
aparejadamente ha surgido una disciplina considerada como la mas joven de las ciencias penales, la
victimología, entendida como una disciplina especializada, que se ocupa de investigar los rasgos de la
victima del delito. Por eso, el objetivo primordial del interés de la victimología penal se centro en la persona
de la victima. No obstante, victima, no es solo quien recibe el daño o resiente el resultado del hecho delictivo.
Victima, también puede ser quien causa el resultado delictivo: El caso de personas que han cometido un
delito y sufren daños en la detención o en prisión, aunado a los gastos económicos que implica su defensa
durante el proceso y la estigmatización que como delincuentes les asigna el sistema penal y la misma
sociedad, que sufre daño en sus derechos fundamentales, en su dignidad humana y en la consecuencia de la
justicia, debido a la inoperancia del sistema penal. Tal sobrevictimización, o doble victimización, es la que se
origina cuando el derecho penal vigente absorbe a los autores de delitos culposos en procesos idénticos a los
delitos dolosos, sin considerar que estos carecen de voluntad criminal.
La culpabilidad culposa, se enmarca por la revisión de las bases de la sistemática en la teoría del delito, la
que casi unánimemente se considera ha iniciado con el sistema clásico, su desarrollo neoclásico y el
criticado normativismo, la teoría finalista de la acción, y la responsabilidad jurídico penal en el sistema
funcionalista del que surgen aspectos de suma importancia para la presente investigación como la restricción
del uso derecho penal y la aplicación de la pena en los casos necesarios. La imputación objetiva advierte
importantes rubros en la comisión de conductas culposas, como el estudio del riesgo en las sociedades
actuales o las conductas imprudentes de las victimas. La culpa, sin duda, es una compleja figura del derecho
penal, que ha despertado las más interesantes reflexiones que apuntan a su redención, y que lamentablemente
no han alcanzado al caso mexicano, como se analizará en los siguientes capítulos.
CAPITULO II
CONSIDERACIONES RELATIVAS AL TIPO CULPOSO/IMPRUDENT E
EN EL DERECHO PENAL MEXICANO Y EN EL DERECHO PENAL
ESPAÑOL.
TEMARIO: 2.1. Análisis del tipo culposo en el Derecho Penal Mexicano. 2.1.1
Codigo Penal Federal 2.1.2 Codificaciones Penales Estatales 2.1.3 Criterios
Jurisprudenciales en México 2.2 Análisis de casos prácticos. Particularidades y
Características 2.3 Derecho Comparado: El tipo imprudente en el Código Penal
Español. 2.4 El impacto social del delito culposo en México.
2.1 ANÁLISIS DEL TIPO CULPOSO EN EL DERECHO PENAL M EXICANO
1.1.1 EL CODIGO PENAL FEDERAL MEXICANO.
El artículo 60 del Código Penal federal, establece la obligación al juzgador de calificar la
gravedad de la culpa, la que si bien queda a su prudente arbitrio, debe tomar en
consideración las siguientes circunstancias especiales en los delitos culposos:
• La mayor o menor facilidad de prever y evitar el daño resultó.
• El deber del cuidado del inculpado que le es exigible por las circunstancias y
condiciones personales que el oficio o actividad que desempeñe le impongan;
• Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes;
• Si tuvo tiempo para obrar con la reflexión y cuidado necesarios; y
• El estado del equipo, vías y demás condiciones de funcionamiento mecánico,
tratándose de infracciones cometidas en los servicios de empresas transportadoras,
y en general, por conductores de vehículos.
En igual sentido se pronuncia el artículo 77 del Código Penal para el Distrito Federal.
Evidentemente, si suponemos que el hombre, el ser humano, puede y debe prever ciertas
situaciones y circunstancias, en las que le toca actuar y trabajar pero no las prevé causando
un hecho delictivo, entonces debemos tener en cuenta las posibilidades y los limitantes de
cada persona en concreto. La norma jurídica, al permitir que sea el juzgador –o el agente
del Ministerio Público- quien tenga que legislar sobre el momento culminante de la
violación al deber de cuidado, abre una peligrosa fuente de injusticias.
De la anterior idea, surge la siguiente reflexión: no podemos hablar de que existe un deber
de cuidado general, pues lo que si existe es que a cada conducta corresponde un deber de
cuidado. Es indudable que la acción prohibida no se individualiza en el tipo culposo por el
fin en si mismo (pues de ser así no seria culpa sino dolo) pero se individualiza la forma de
seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la obtención de ese fin,
por lo que resulta indispensable tomarlo en cuenta para conocer la conducta de que se trata,
a efectos de determinar si esa conducta fue programada ajustándose al deber de cuidado o
en forma violatoria del mismo. Así las cosas, un Código penal que es permisivo respecto al
resolutor para que sea este quien holgadamente tome la decisión de acuerdo a lo que el
considere procedente, o justo, o necesario, sin detenerse a estudiar detalladamente sobre la
forma de culpabilidad y su gravedad, y sobre todo, para que indague intensamente entre el
limite de la culpabilidad o inculpabilidad, origina, como sucede en la realidad, que los
procesados por delitos culposos, prácticamente tengan negada una absolución.
2.1.2 CODIFICACION PENAL ESTATAL.
Evitando entrar al análisis de 32 legislaciones locales por economía en la presente
investigación, solo se consideran algunos estados de la República Mexicana:
El artículo 21 del Código Penal para el Estado de Veracruz, define que las acciones u
omisiones delictivas solamente pueden llevarse a cabo dolosa o culposamente:
<<Obra con dolo, el que conociendo las circunstancias que integran la descripción legal,
quiere o acepta la realización de la conducta o hecho legalmente descritos>>.
<<Hay culpa cuando violando un deber de cuidado se realiza una conducta o hecho cuyas
consecuencias eran previsibles y no se previeron; cuando habiéndose previsto se confía en
que no sucederán; o por impericia>>.
El artículo 12 del Código de defensa Social del estado de Puebla, establece que las
conductas delictivas solo pueden realizarse dolosa o culposamente. El articulo 14. la
conducta es culposa, si se produce el resultado típico, que no se previo siendo previsible, o
previo confiando en que no se produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado
que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.
En el Estado de Tlaxcala, el artículo 6 ordena que los delitos pueden ser: intencionales, de
culpa; y preterintencionales. El delito es intencional si se ejecuta voluntariamente una
acción u omisión queriendo o aceptando el resultado. Es delito de culpa, el que se comete
sin intención, por imprudencia, imprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o de
cuidado, causando igual daño que con un delito intencional. El delito es preterintencional
si se causa un daño mayor que el que se quiso causar, habiendo dolo directo respecto del
daño querido y culpa con relación al daño causado. No es delictuoso el daño causado sin
intención ni culpa.
En el estado de Oaxaca, el articulo 8o. prevé que los delitos solo pueden cometerse dolosa
o culposamente: obra dolosamente el que, conociendo los elementos subjetivos del hecho
típico, quiere o acepta su realización; y obra culposamente el que no provee el cuidado
posible y adecuado para no producir, o en su caso evitar, la previsible y evitable lesión
típica del bien jurídico.
En el norte del país, en el Estado de Chihuahua se establece en el artículo 15. Principio de
acto el delito solo puede ser realizado por acciones o por omisiones dolosas o
imprudenciales, penadas por la ley. Articulo 18. Dolo e imprudencia las acciones u
omisiones delictivas pueden ser: dolosas. obra dolosamente, quien conociendo la ilicitud
de sus actos realiza un hecho típico, cuyo resultado quiere o acepta. O imprudenciales.
Obra imprudencialmente el que produce el resultado tipico, que no previo siendo
previsible, o previo confiando en que no se produciría, o cuando se produce por impericia,
en virtud de la violación de un deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.
Finalmente en el sur, el Estado de Chiapas prevé en el artículo 15. Concepto de dolo y
culpa. Las conductas delictivas solo pueden realizarse dolosa o culposamente. Obra con
dolo directo el que sabe lo que hace y quiere hacerlo. Obra con dolo eventual el que
previendo como posible el resultado típico acepta su realización. El dolo directo aplica
para las consecuencias directas y/o necesarias de la conducta y el dolo eventual aplica para
las consecuencias concomitantes de la misma. obra con culpa con representación, el activo
que produce el resultado típico que previo y confió en que no se produciría. Obra con culpa
sin representación, el activo que produce el resultado típico que no previo siendo
previsible. Incumpliendo el activo en ambos casos un deber de cuidado que personal y
objetivamente le era exigible observar.
Como es de advertirse, la culpa se reduce a la violación de un deber de cuidado. Tal deber
de cuidado se produce a través de tres hipótesis:
• No prever las consecuencias previsibles de un hecho.
• Prever las consecuencias previsibles de un hecho pero confiarse en que no
sucederán.
• La impericia.
Ya la doctrina ha denominado a las primeras dos hipótesis como culpa inconciente, sin
previsión o sin representación y culpa conciente, con previsión o con representación. Sin
embargo en el código penal veracruzano no existe definición legal de ninguna de estas tres
clases de culpa.
Si tratamos de deshebrar la disposición legal que define a la culpa, en las hipótesis
planteadas, tenemos que la culpa es la violación del deber de cuidado. En este caso, la
antijuridicidad de la conducta típica surge – o la contrariedad entre la norma y la conducta-
por que el agente no presta la atención, la cautela, el esmero, suficiente como para
preservar los bienes jurídicamente tutelados. Al respecto comenta S. Vela Treviño que el
legislador, impone una obligación genérica, dirigida a todos los sujetos del derecho penal,
de guiar su comportamiento atendiendo a ese conjunto de reglas mínimas necesarias para
la convivencia social71. Tanto el comentario de Vela Treviño como la propia ley, hacen
mutis cuando se trata de explicar ¿Cómo se evita el violar un deber de cuidado? O ¿Cuáles
son las reglas mínimas que debo seguir para no violar un deber de cuidado? O ¿todos
debemos comportarnos exactamente de la misma forma en circunstancias parecidas? O
¿todos estamos obligados a comportarnos de acuerdo a unas reglas mínimas
independientemente de nuestra condición? O ¿Qué sucede cuando el titular del bien
jurídico fue el que violó el deber de cuidado? Precisamente, esa laguna legal, es la que
origina que la culpa sea sumamente compleja para acreditarse, llegando en algunos casos a
ser indemostrable. Lo grave, es que origina en la vida pragmática que el juzgador y el
agente del Ministerio Público decidan y definan cual es el papel de garante que le
corresponde a una persona en función de lo que ellos consideran era su obligación, y de
acuerdo a su arbitrio, como debían haberse comportado.
Respecto a la imprevisión, o culpa inconciente, es casi unánime el criterio de que es la
culpa mas leve –y que a mi juicio debería salir del derecho penal urgentemente- pues la
regla para comprobar que <<algo>> que no se previo, era previsible, de nueva cuenta nos
lleva al arbitrio del que resuelve, sin garantía de legalidad alguna, pues no hay reglamentos
ni ordenamientos para un sin fin de conductas que en todo caso, como se referirá mas
adelante, se guían por normas éticas, sociales, culturales o religiosas y no por normas
jurídicas, a lo que equivale salir del derecho penal para explorar campos subjetivos que
ninguna relación tienen con el deber ser de nuestra materia. ¿Como se puede demostrar si
es previsible o no que suministrar un medicamento a una persona alérgica –y que lo
desconoce- le causara una reacción que la llevara a la muerte? ¿Cómo se puede demostrar
si es previsible o no que se reviente una llanta y que me impacte contra otro vehiculo o
contra los peatones lesionando o causando la muerte? ¿Quien define lo previsible y lo
distingue de lo imprevisible? Evidentemente, quien resuelve. ¿En que se basa? ¿Acaso en
la ley penal? ¿Aplica el principio de legalidad? ¿Garantiza la aplicación justa de la ley la
interpretación analógica? Quizá estamos frente a un fracaso sin resolver.
La segunda forma de la culpa, la culpa consiente, con representación o con previsión, se ha
catalogado como una culpa muy próxima al dolo eventual (que es aquel en el que el agente
se representa o prevé el resultado pero lo consiente o acepta). En estos casos, el sujeto
realiza una construcción mental en la que se imagina el posible o probable efecto de su 71 VELA TREVIÑO, Sergio. Culpabilidad e Inculpabilidad. 2º ed. Edit. Trillas. México. 1997. p. 249
acción. Pero impertinentemente, imprudentemente, decide realizar la conducta violatoria
del deber de cuidado. Cuello Calón72 indica que la culpa es conciente cuando el agente se
representa como posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no
las toma en cuanta confiando en que no se producirán.
La impericia. Este vocablo se deriva del latín <<imperitia>>, que significa falta de
experiencia, el diccionario de la Real Academia dice que una persona tiene pericia cuando
tiene práctica, experiencia, habilidad para algo. La impericia supone, entonces, el ejercicio
de una actividad determinada para la que se requieren conocimientos mas o menos
especializados; podría, pues, calificarse de imperito al ingeniero que construye un puente
que luego cae por fallas ostensibles en su cimentación o errores de cálculo respecto del
peso que es capaz de soportar73.
La ley penal vigente no aporta mucho sobre que acciones resultan prohibidas por culpa,
solo se limita a describir el resultado típico y la exigencia de la causación imprudente o
culposa, a través de la regla general de la culpa, lo que resulta igual a un tipo penal abierto.
Es urgente que se enfoquen criterios para elaborar descripciones mas precisas del
comportamiento prohibido y que se adecue la ley a la vanguardia criminológica en un
tratamiento específico para los autores de esta clase de <<delincuencia>>, por llamarle de
esta manera, pues desde mi postura, los infractores por imprudencia, están muy lejos del
prototipo del delincuente doloso.
2.1.1 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE DELITOS CULPOSOS.
CULPA, ELEMENTOS DE LA . La culpa requiere por parte del sujeto
activo, en primer término, un comportamiento irreflexivo, negligente, descuidado,
en una palabra, omisivo de las cautelas y precauciones exigidas por el estado para
hacer posible la vida gregaria;
Amparo directo 779/1963. Alfredo Cortes García. Enero 29 de 1964. Unanimidad
de 4 votos. Ponente Mtro. Alberto González Blanco. 1º Sala. Sexta Época, vol.
LXXIX, 2º parte, Pág. 16.
72 CUELLO CALON; Eugenio, Derecho Penal, Parte General. T. I. edit. Bosch casa editorial. 18ª ed. Barcelona. 1980. p. 470 citado por ROMAN QUIROZ, Verónica. Ob. Cit. p. 59. 73 REYES ECHANDIA, Alfonso. Culpabilidad. Edit. Temis S.A. 3ª ed. Colombia, 1999. p. 98.
DELITOS IMPRUDENCIALES. PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN
DE LA PENA DEBE EXAMINARSE LA GRAVEDAD DEL PROCEDER
DEL ACTIVO DE ACUERDO CON LAS CIRCUNSTANCIAS
GENERALES Y REGLAS ESPECIALES ESTABLECIDAS
RESPECTIVAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 56 Y 61 DEL CÓDIGO
PENAL DEL ESTADO DE GUERRERO. La sentencia reclamada es violatoria
de garantías, si en lugar de calificar la gravedad de la conducta cuando impone al
sujeto activo una sanción por la comisión de un delito imprudencial, resalta el daño
que produjo el ilícito, el acto u omisión falto de previsión, negligente, carente de
pericia, irreflexivo o desprovisto de cuidado, y la relación de causalidad entre el
actuar y el daño causado. Ello es así, porque la individualización de la pena, en el
ámbito de la legislación punitiva estatal, tratándose de los delitos imprudenciales,
descansa sobre el principio básico de la gravedad de la conducta, lo que significa
que el juzgador debe tomar en cuenta, además de las circunstancias generales a que
se refiere el artículo 56 del Código Penal del Estado de Guerrero, los aspectos que
se especifican en el diverso numeral 61 de dicho ordenamiento, relativos a la mayor
o menor facilidad de prever y evitar el daño que resultó, el deber de cuidado del
agente que le es exigible por las circunstancias y condiciones personales del oficio
o actividad que su desempeño le impongan, el hecho de si el inculpado ha
delinquido anteriormente en circunstancias semejantes, la cuestión de si tuvo
tiempo para obrar con la reflexión y cuidado necesario, y el estado del equipo, usos
y demás condiciones de funcionamiento mecánico, en tratándose de infracciones
cometidas en los servicios de empresas transportadoras y en general por
conductores de vehículos. Por tanto, el juzgador al momento de individualizar la
pena, no debe ponderar datos ya apreciados como elementos constitutivos del
delito, pues de hacerlo recalificaría la conducta del sentenciado al realizar un doble
reproche respecto de una misma determinación, antes bien, debe examinar la
gravedad del proceder imprudente del activo de acuerdo a las reglas especiales
indicadas, lo que significa graduar la culpa del acusado a fin de establecer la
sanción que resulte aplicable.
No. Registro: 177.996. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. XXII, Julio de 2005. Tesis: XXI.3o.15 P. Página: 1414
DELITOS CULPOSOS, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN
CASOS DE (LEGISLACIÓN PENAL DEL ESTADO DE CAMPECHE) . Para
la punición de los delitos culposos en el ámbito de la legislación penal del Estado
de Campeche, se debe atender necesariamente a lo establecido en la parte final de
su artículo 57, en donde categóricamente se dispone que en la hipótesis de ilícitos
culposos la individualización de la pena descansa sobre el principio básico de la
gravedad de la culpa; y aunque en ese mismo precepto se señala que el resolutor
debe tomar en cuenta, además, las circunstancias generales que se especifican en el
diverso numeral 49, no debe soslayarse que tal remisión es complementaria, pues lo
fundamental en el caso de delitos de carácter imprudencial, es que se califique la
gravedad de la culpa de acuerdo a las reglas especiales, lo que significa que el
órgano jurisdiccional está obligado a realizar un examen de la conducta
imprudente, a fin de establecer la sanción que resulte aplicable. De esto se sigue,
que la mayor o menor gravedad de la imprudencia, es factor básico para
individualizar la pena que en su caso se aplique a los responsables de los delitos
culposos; por tanto, si en el fallo definitivo no se califica el grado de la culpa y, aún
así, se individualiza la pena como si se tratara de un delito de intención, se infringe
el artículo 57 del Código Penal para el Estado de Campeche y en vía de
consecuencia los artículos 14 y 16 constitucionales, lo que da lugar a que se
conceda el amparo solicitado.
No. Registro: 193.862. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. IX, Junio de 1999. Tesis: XIV.3o.2 P. Página: 939
IMPRUDENCIA. ES UNA FORMA DE CULPA Y NO UNA
CALIFICATIVA, POR LO QUE DEBE PRECISARSE EN EL AUTO DE
FORMAL PRISION Y NO EN SENTENCIA. Es inexacto que en el auto de
formal prisión no debe resolverse si se trata de un delito culposo o imprudencial
sino hasta que se dicte sentencia, pues la imprudencia es una forma de culpa y no
una circunstancia modificativa o calificativa del delito, y como tal debe precisarse
en el citado auto de formal prisión, por ser esta la etapa del procedimiento penal en
la que se fija la litis.
No. Registro: 201.427. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. IV, Septiembre de 1996. Tesis: XIV.2o.14 P. Página: 656
RESPONSABILIDAD PENAL. CORRESPONDE AL AGENTE DEL
MINISTERIO PUBLICO ACREDITAR LA, EN SUS DIVERSOS GR ADOS.
Si bien es cierto que la anterior Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, sostuvo el criterio jurisprudencial publicado en la página 1555 de la
Segunda Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985,
cuyo texto y rubro dice: "IMPRUDENCIA, DELITOS POR. PRUEBA DE LA
RESPONSABILIDAD.- La responsabilidad penal derivada de culpa o imprudencia
debe probarse plenamente, pues en cuanto a ella la ley no consigna ninguna
presunción juris tantum, como sucede en tratándose de delitos intencionales", tal
criterio se fincaba en la presunción de intencionalidad delictuosa, prevista en el
artículo 9 del Código Penal Federal, vigente hasta el trece de enero de 1984, en que
fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto que derogó esa
disposición legal, por lo que al desaparecer la misma, quedó a cargo del órgano
acusador probar plenamente en el proceso penal que el acusado actuó
intencionalmente al perpetrar el hecho típico, descrito en la ley penal, como así
también lo preceptúa el artículo 26 del Código Penal del Estado de Nuevo León, al
señalar que toda persona acusada de un delito se presume inocente mientras no se
pruebe su culpabilidad, infiriéndose conforme a esta norma, que en todo caso la
carga de la prueba de la responsabilidad penal en sus diferentes grados como son
intencional, imprudencial o preterintencional, es a cargo del Ministerio Público
como órgano técnico de la acusación.
No. Registro: 202.774. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. III, Abril de 1996. Tesis: IV.3o.10 P. Página: 466
2.2 DERECHO COMPARADO. EL TIPO IMPRUDENTE EN EL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL
El motivo de la inclusión del derecho comparado obedece a nuestra tradición jurídico penal
indudablemente germana. El perfeccionamiento y la actualización de nuestros más grandes
iuspenalistas mexicanos así lo comprueban, cuando la continuación de sus estudios
traspasa fronteras para llegar al continente europeo: Alemania y España, sin duda alguna,
son la vanguardia en derecho penal. Los principales discursos sobre teoría del delito se han
creado en aquel país. Von Liszt, Beling, Mezger, Welzel, Roxin, Jakobs entre otros son
alemanes. <<Tatbestant>> (delito-tipo) es una figura pilar de la teoría del delito, también
de origen germano. Evidente y lamentablemente, tal tradición jurídica no se aplica al pie de
la letra. Poseemos culturas diferentes y por lo tanto nuestra gente se comporta diferente a
quienes se dirigen las normas de aquel país. Además, la corruptela mexicana, que nos ha
colocado en los tristemente primeros lugares a nivel mundial, combinada con la
mediocridad, han originado que los grandes avances en nuestra materia se queden
prácticamente en el limbo, originando nuestro ya conocido estancamiento legal. Por citar
algún ejemplo, tenemos aquella famosa reforma constitucional del cuerpo del delito a la
teoría del tipo, y viceversa. Pero no se trata de equiparar culturas, ya que resultaría
imposible, sino de seguir tradiciones que están garantizadas como eficaces.
Así las cosas, procederemos a la comparación con el Codigo Penal Español tal y como se
desprende de algunas de las reformas más destacables y de aplicación a la presente
investigación.
CODIGO PENAL ESPAÑOL.
El Código Penal de España data de noviembre de 1995. Ha sufrido diversas reformas que
cada vez se ajustan más a su exposición de motivos. La causa mayor de dichas reformas a
un código <<del siglo pasado>> es, alcanzar los principios de resocialización
constitucionales. Así, sobresalen como pautas aplicables al presente trabajo las siguientes
disposiciones de la exposición de motivos del código penal español:
<< La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena
de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general
adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima
permite estructurar de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala
de penalidad aplicable a ambos. Se establece en cinco años la duración de la pena que permite
distinguir entre la grave de prisión y la menos grave, con lo que se consigue una regulación
armonizada con la distribución de competencias entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia
Provincial prevista en la ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que la Audiencia Provincial
conocerá de los delitos castigados con penas graves y los Juzgados de lo Penal de los delitos
castigados con penas menos graves. Se suprime la pena de arresto de fin de semana, cuya
aplicación práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos, por la pena de
prisión de corta duración -de tres meses en adelante en los delitos-, por la pena de trabajo en
beneficio. En relación con la sustitución de las penas se incluye como novedad que en el caso
de que las penas no excedan de dos años en relación con los reos no habituales puedan ser
sustituidas por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, con la finalidad de potenciar la
aplicación de esta última modalidad penológica y conseguir un claro efecto resocializador y
reeducativo. Por último, se introducen determinadas reformas técnicas que afectan, entre otros,
al concepto de reo habitual, a la extinción de responsabilidad criminal, a los plazos de
prescripción de los delitos y a la cancelación de los antecedentes penales>>74.
Sobresale del fragmento de la exposición de motivos, la aplicación de medidas de prevención general en
relación directa con su funcionalidad: penas corporales mas leves, distinción entre penas graves y menos
graves, sustitución de penas, cancelación de antecedentes penales, entre otros, todas ellas derivadas sin duda
alguna, de los principios del derecho penal mínimo y antiestigmatizante.
La referida ley contiene además en su capitulo de delitos en particular, tipos penales cerrados, sancionando,
por ejemplo, al homicidio culposo –imprudente, en su legislación- con pena de prisión de uno a cuatro años,
la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia
y porte de armas, de uno a seis años o en su caso la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años75. Destaca además, que esa legislación distingue a
los delitos de las llamadas <<faltas>> las que se caracterizan por ser producto de la imprudencia,
categorizada en leve o grave, y en las que se denota la bondad de la ley: impone únicamente penas
pecuniarias o de privación o suspensión de derechos, no así la privativa de libertad, aun y cuando se cause la
muerte. Admite, además, el perdón judicial76. Sin embargo, criminaliza la velocidad inmoderada en
74 El Código Penal de España data de 1995, (en el presente estudio, a su actualización hasta el año 2007). 75Artículo 142: 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. 2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años. 76 Artículo 621. (FALTAS CONTRA LAS PERSONAS) 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 3. Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito, serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días. 4. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año. 5. Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación
vehículos, el uso de drogas, o alcohol al conducir, la temeridad, e inclusive la conducción sin los permisos o
licencias para conducir77. Sobre el particular, Corcoy Bidasolo reflexiona en su tesis doctoral que el sistema
español pretende confirmar el carácter excepcional de la incriminación imprudente, determinante de la
disminución de la necesidad de la pena que debería obedecer al principio de la ultima ratio del Derecho
Penal, no obstante, por el elevado numero de delitos imprudentes tal principio junto con el de intervención
minima no han sido considerados.
He de señalar respecto a esta ley que posee importantes rubros en el campo de la reparación del daño, ya que
es el propio Código penal el que remite en sus artículos 109 y 116 a la ley civil como posibilidad para el
agraviado para exigir su indemnización:
del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un año. 6. Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. 77 De los delitos contra la Seguridad Vial: Artículo 379 1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. 2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. Artículo 380: 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años. 2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior. Artículo 381. 1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior. 2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior. 3. El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente precepto se considerará instrumento del delito a los efectos del artículo 127 de este Código. Artículo 383: El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Artículo 384: El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Las mismas penas se impondrán al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. Artículo 385 Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días, el que originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas: 1.ª Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio. 2.ª No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo.» Disposición adicional. Revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad. El Gobierno impulsará, de acuerdo con las administraciones competentes, una revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, para adecuar los mismos a las exigencias derivadas de una mayor seguridad vial.
<< Art. 109. 1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a
reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El
perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción
Civil>>.
<<Art. 116. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también
civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de
un delito o falta los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno>>.
De igual forma, respecto a la reparación del daño trasladada a la orbita civil, esta clase de responsabilidad no
recae únicamente en el agente del delito, ya que también pueden serlo subsidiariamente otras personas físicas
(naturales) o morales (jurídicas), resaltando la hipótesis del Estado como responsable civil:
<<Artículo 121. El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y
demás Entes Públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por
los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o
funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios
públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada
del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de
procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad
indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse
simultáneamente contra la Administración o Ente Público presuntamente responsable civil
subsidiario>>.
De interés para mi investigación, el artículo 114, que aplica la teoría de la imputación objetiva
específicamente con la culpa de la victima:
<< Art. 114. Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o
perjuicio sufrido, los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su reparación o
indemnización>>.
El Código penal español, y su ley adjetiva, la ley de enjuiciamiento criminal no solo siguen la tradición
jurídico penal germánica sino que para nuestro beneplácito, se aplica en nuestro mismo idioma, lo que sin
duda alguna, facilita su comprensión y se convierte en un medio mas para alcanzar nuestro derecho penal
ideal.
2.3 ANÁLISIS DE CASOS PRÁCTICOS. PARTICULARIDADES Y
CARACTERÍSTICAS.
No podríamos continuar con el presente trabajo de investigación sin incluir en el mismo
algunos casos prácticos en los que queda manifiesta la aplicación de la ley penal para los
delitos culposos.
La aplicación concreta de la ley por parte del juzgador no ha cumplido con los fines
esenciales del derecho penal en virtud de que no se ha dado una verdadera vinculación
entre la dogmática penal y la política criminal. Peor aun si nos trasladamos a la fase de
averiguación previa o investigación ministerial, pues es justo ahí donde se violentan con
mayor gravedad los derechos de la personas denunciadas. Es en las oficinas del Ministerio
Público donde los involucrados en delitos culposos conocen el inicio de su suplicio. Un
autor de un hecho culposo difícilmente podrá comprobar que la violación del deber de
cuidado en realidad la cometió la victima. Si fue detenido en flagrancia, sufrirá prisión
preventiva en tanto no se acuerde su libertad. Y la prisión, así sea sufrida solo por un
instante, encierra, estigmatiza, vulnera. Lo común es que el agente del Ministerio Público
aún y cuando este convencido de la inocencia del inculpado, opte por consignarlo para que
sea el juez y no el quien lo libere de toda responsabilidad. Cuando este queda a disposición
del juez, el juez opta por trabarle la formal prisión para que sea el tribunal de alzada quien
lo libere y así sucesivamente. Conflictos civiles o mercantiles convertidos en penales,
casos de verdadera inculpabilidad o ausencia de conducta, continúan bajo la sombra de la
prisión en espera de que alguna autoridad resuelva su libertad. De nada les sirve la bondad
de la libertad provisional bajo caución, si esta última no es asequible. No es posible saber,
a través de los ojos de la sociedad, si una persona es responsable o no de la acción delictiva
que se reprocha. Pero lo que si es posible saber, es la carencia de efectividad de las
instituciones operativas del sistema penal. La corrupción que impera. Es lamentable que en
nuestro país todo lo que “huele” a Ministerio Público, abogado, juez penal, policía,
magistrado y relativos, sea sinónimo de corrupto.
En la practica cotidiana de la aplicación de la ley penal, como se ha venido sosteniendo, la
violación al deber de cuidado plantea una serie de problemas particulares, siendo uno de
los mas delicados el que surge cuando el propio titular del bien jurídico afectado ha
violado el deber de cuidado, o bien cuando el autor causa el resultado porque otro ha sido
quien ha violado el deber de cuidado. Cabe citar los innumerables casos de accidentes en
transito de vehículos en los que el peatón es quien viola el reglamento de transito, por
cruzar la calle con semáforo en verde, o por cruzar por zonas no permitidas evadiendo el
<<paso cebra>> el clásico evasor del puente peatonal que prefiere ganarle el paso a los
vehículos aun cuando tenga que brincar mallas, los ciclistas que circulan en autopistas que
expresamente prohíben el transito de bicicletas, los que tratan de cruzar la calle cuando
descienden de un camión urbano por delante cuando esta arrancando, y en el caso de los
conductores, los que tratan de ganarle al rojo del semáforo, los que se pasan altos, los que
circulan a exceso de velocidad, los que circulan con los frenos dañados, etc. En todos estos
casos, será probable responsable y enfrentará un proceso penal, quien haya causado el
resultado delictivo, independientemente de la responsabilidad que pudiera surgirle al
agraviado o a la victima, pues el juzgador argumentara, <<concurrencia de culpas>>, y en
nuestro sistema, no solo no cabe en el derecho penal, la compensación de culpas, sino que
inclusive no es siquiera un parámetro para el juzgador a la hora de definir las
circunstancias para individualizar la pena.
Es innegable que, como se analizo en el primer apartado, existe ya la construcción
dogmática que bien podría resolver en gran medida la problemática de la comprobación de
la culpa, por lo que seria factible es establecer algunas directrices que podrían ayudar a
resolver casos concretos y garantizar así un mejor y mas efectivo derecho penal, sin
embargo, la legislación mexicana no solo niega la aplicación de los avances de la ciencia
penal, sino que los refuerza a través de su jurisprudencia En los siguientes casos, los
involucrados en el hecho delictivo a titulo de autores, fueron atraídos hacia juicios penales,
algunos inconclusos, convirtiéndose, como lo habíamos expuesto en la segunda victima del
sistema.
A manera de muestra, realicé una pequeña investigación el los juzgados penales de la
ciudad de Córdoba, Veracruz. En este distrito Judicial, se cuenta con tres juzgados. Dos de
primera instancia y uno menor. Solo logré acceder a la información en los libros de registro
del juzgado primero de primera instancia, y al juzgado primero menor.
De acuerdo a la competencia que les otorga la ley, los juzgados de primera instancia
conocen, respecto a delitos culposos, únicamente homicidio culposo. En los libros de los
años 2006 y 2007 del juzgado primero de primera instancia (que fueron los que se me
permitieron) resulto lo siguiente: Año 2006: 10 homicidios dolosos contra 7 culposos. Año
2007: 12 homicidios dolosos contra 6 culposos.
Como se advierte, en el juzgado de primera instancia, se arroja que respecto al año 2006,
de los siete procesos por homicidios culposos, solo uno encuentra aún en trámite, mientras
que los seis restantes fueron concluidos con sentencia condenatoria, que a la fecha se
encuentran firmes. Por lo que respecta al año 2007, de seis procesos por homicidios
culposos, todos fueron concluidos con sentencia condenatoria y respecto a la muestra, no
existe una sola absolución.
En el caso del juzgado Primero menor, la incidencia en los delitos culposos de lesiones y
daños, fue definitivamente mayor.
Sobresale del análisis de los años 2006 y 2007 del juzgado primero menor, que de la totalidad de los procesos
concluidos con sentencia ejecutoria, todos han sido condenatorias, puesto que en el caso del sobreseimiento,
este se debe a que la parte agraviada, haya otorgado el perdón judicial. De igual forma a la primera instancia,
no se registró una sola sentencia absolutoria.
2.4 EL IMPACTO SOCIAL DEL DELIO CULPOSO EN MEXICO.
Retomando la teoría de la tridimensionalidad del derecho, ahora la figura prismática nos
arroja a un nuevo mundo en el que el derecho no puede ser visto, como antaño, como un
universo ideal ajeno a la cotidianeidad del mundo ontológico. Los hechos sociales del día a
día van transitando un camino que pareciera que toma un rumbo distinto al de la norma
jurídica. Ya acertadamente E.R. Zaffaroni refiere en su obra “Derecho Penal, Parte
General” que cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el
comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc., como
ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino
construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una sociología falsa78.
Y esto es así porque el derecho penal descansa en una serie de silogismos lógico-jurídicos
que armonizan en cualquier sistema legal: “las penas mas graves disminuyen el numero de
delitos”, “penando a los ladrones se tutela la propiedad”, “los locos son peligrosos”, “el
78 ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal, Parte General. Edit. Porrúa.2ª ed. México. 2005. p. 23.
reincidente es mas peligroso que el primario”, “la pena disuade”,. “la ejecución penal
resocializa”, “todos son iguales antes la ley”, “el único que establece penas es el
legislador”, “la intervención punitiva tiene efecto preventivo”, “la prisión preventiva no
es una pena”, “si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia”, “el consumidor de
tóxicos prohibidos se convierte en delincuente”, “la pena estabiliza el derecho”…79
lamentablemente, los hechos sociales son abstractos, son cambiantes, mutantes,
paradójicos, inexplicables. Y es precisamente esa disociación entre los hechos sociales y el
derecho penal la que origina la ineficacia de su objeto.
Considero que el mismo origen desentendido de los hechos sociales es el que eleva al mundo del derecho a la
ideal categoría del deber ser, cuando su destinatario siempre es un ser humano, como lo consideró Hans
Schultz: siempre es un ser imperfecto como lo son las personas. El derecho penal, debe partir de la
concepción del ser humano, como epicentro de atención y verdadero destinatario de la norma penal. El ser
humano, no es una cosa o un instrumento al servicio del estado para que este logre sus fines, sino una
persona, es, la medida entonces de las cosas, y en particular, un fin en si mismo. Para que el estado tenga una
verdadera justificación del uso del ius puniendi este último no debe ser ilimitado ni arbitrario.
La sociedad mexicana, ante la profesionalización de la delincuencia exige el
endurecimiento de las penas y los legisladores responden al reclamo pasando por alto los
avances en política criminal. Las instituciones, en especial la del Ministerio Publico, lejos
de crear cordialidad y protección generan miedo y desconfianza. La prueba de ello es la
cifra negra originada en gran medida por los ciudadanos que optan por no denunciar ante la
incredulidad de quien tiene el monopolio de la acción penal. El proceso de criminalización
se inicia desde las oficinas del Ministerio Publico y la prisión preventiva. Al respecto cabe
citar las palabras de Sergio García Ramírez y de Rene González de la Vega:
<<En la actualidad es preciso que la institución del Ministerio Publico
cumpla con una honda revisión, depure su organización y su funcionamiento,
entienda las necesidades de la justicia, asuma una misión mas amplia e intensa que
garantice su presencia y grandeza en el porvenir>>…<<hoy se puede criticar al
79 Al respecto, E. R. Zaffaroni refiere que a todas estas proposiciones acerca del comportamiento humano no están sometidas a verificación, pero se las suele dar por verdaderas en el derecho penal. Así se demuestra el error metodológico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saber jurídico y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son sociológicos y por ende, una ciencia del ser, apartada del derecho.
Ministerio Publico por su falta de liderazgo, su nula especialización en la
investigación de los delitos, que le conllevan al fracaso de su función>>80.
En el mismo sentido se ha pronunciado Moreno Hernández:
<<Desde hace ya muchos años se han venido escuchando las llamadas
públicas, cada vez mas desesperadas, por una mejor y real administración de la
justicia penal. Constantemente se escucha, tanto de los doctos como de los legos,
sobre la innegable existencia de una crisis de la justicia penal; de que la
administración de justicia penal ha fracasado, porque no ha resultado funcional,
porque no ha logrado satisfacer las aspiraciones o reclamos de la colectividad, y
porque en vez de proteger debidamente los derechos humanos, se ha convertido en
un instrumento de dominación y de sujeción frente al Estado>>81.
De conformidad con el derecho positivo mexicano, corresponde a la secretaria de Seguridad Publica Federal
proponer la Política Criminal en el ámbito federal que comprenda la normas, instrumentos y acciones para
prevenir de manera eficaz la comisión de delitos, estableciendo las medidas que garanticen la congruencia de
la política criminal entre las dependencias de la administración publica federal y vía el Consejo Nacional de
Seguridad Publica establecer políticas, acciones y estrategias de coordinación en materia de prevención del
delito y política criminal para todo el territorio nacional, tal y como lo previene el articulo 30 bis fracciones I,
II, VI; de la Ley Orgánica de la Administración Publica federal. No obstante de tal declaración de corte
formal (legal), hoy es inexistente una política criminal preventiva y congruente con un Estado respetuoso de
los Derechos fundamentales en nuestro país, ya que en México, el instrumento por antonomasia de la Política
Criminal lo constituyen las leyes penales, identidad que va más lejos al combinarse el binomio <<Política
Criminal-prisión>>82.
Todo lo anterior ha traído como consecuencia, que el sistema de violencia estructural de control social
punitivo en el estado Mexicano se encuentre deslegitimado y en crisis, tal y como lo advierte Moisés Moreno
Hernández, por las siguientes causas:
a) La existencia de leyes penales obsoletas (tanto sustantivas como procesales y ejecutivas) que
además de no adecuarse totalmente a los principios que la propia Ley fundamental establece, ya que
80 Citados por ROMAN QUIROZ, Verónica. Ob. Cit. p.265. 81 Aequitas, MORENO HERNANDEZ; Moisés. Sinaloa, México, 1998, Poder Judicial del Estado de Sinaloa, Supremo Tribunal de Justicia, El sistema de justicia penal en México, pp. 5 y ss. Citado por ROMAN QUIROZ, Verónica. Ob. Cit. p. 265. 82 MARTINEZ BASTIDA, Eduardo. Ob. Cit. p. 19.
no responden a las necesidades actuales ni se corresponde a las concepciones de la ciencia penal y
de la política criminal modernas.
b) Deficiente administración de la justicia penal
c) Deplorable estado de las prisiones, donde, además de la superpoblación carcelaria, es también
observable abuso de poder, corrupción administrativa y desvinculación con otros sectores del
sistema de justicia penal.
d) Abuso del recurso de prisión preventiva, producto de la poca observancia de las disposiciones
constitucionales y de la falta de imaginación de otras alternativas mejores.
e) Déficit cuantitativo y particularmente cualitativo de personal de los diferentes sectores del sistema
de justicia penal, por falta de criterios uniformes de selección y de programas coordinados para la
capacitación y actualización de dicho personal.
f) Insuficiencia crónica de recursos materiales y financieros. Que redunda en el fortalecimiento de la
justicia penal en sus diversos aspectos.
g) Poco desarrollo de la investigación penal y criminológica, interesada en establecer las bases
científicas de la política criminal del Estado Mexicano.
h) Falta de planificación integral de la Política Criminal. En fin, del Estado Mexicano, bajo los
criterios mas adecuados, según exigencias de un Estado democrático de derecho. Lo anterior
redunda en la falta de coherencia dentro del propio sistema de justicia penal, y en la falta de
coordinación entre los diversos sectores que conforman la política social general, lo que, a su vez,
revela una cierta falta de responsabilidad política y una cómoda actitud pasiva ante los cambios
sociales y ante los fenómenos que provocan inseguridad publica y justificada reacción de la
colectividad83.
Si bien el derecho penal no resuelve problemas, sino que se torna como un atenuador de estos, al buscar
minimizar el estrés, la impotencia, y demás sentimientos y emociones derivados de la violencia, también es
cierto que es el mismo derecho penal el que retoma esa misma violencia que trata de menguar depurándola a
través de la maquinaria institucional y convirtiéndola en una violencia que debe ser racional y legitima. El
estado entonces se encuentra legitimado para ejercer el >>ius puniendi<< con un mosaico de principios
rectores, siempre y cuando, esta legitimación no se base en la arbitrariedad de los sistemas totalitarios. En un
estado social y democrático, el estado debe ser un verdadero garante de los derechos humanos, y la vía es el
reconocimiento y la aplicación de los principios de legalidad, legitimidad, de acto, de bien jurídico, de
presunción de inocencia, de seguridad o certeza jurídica, de culpabilidad y proporcionalidad, de intervención
mínima, pero además, que tales derechos y libertades tengan verdadera aplicación en el plano material, esto
es, en la realidad social.
No obstante lo anterior, si la ley en general tiene como una de sus características la coercitividad,
indudablemente la ley penal se erige como el mejor ejemplo de la ley coercitiva. Y esta coercitividad se
ejerce de igual forma contra quien infringe la ley dolosa o culposamente. Los procesos para delitos culposos
83 MORENO HERNANDEZ; Moisés. Política Criminal y Reforma Penal. Edit. Ius poenale, México, 1999. p. 53,55. citado por MARTINEZ BASTIDA, Eduardo. Ob. Cit. p. 21.
o dolosos son los mismos. Dolo y culpa establecen hipótesis de delitos graves y no graves, con la consabida
consecuencia de la posibilidad o no de una caución. Ambos acarrean la posibilidad de ser “fichado” a través
de la estigmatizante y desmoralizante ficha signalética. Para ambos procede la orden de aprehensión. Ambos
encausan, encierran. La prisión es la misma, el trato es el mismo, el uniforme es el mismo, la comida es la
misma, las actividades son las mismas. Es casi invisible la línea divisoria entre las consecuencias que se
sufren por la comisión de un delito por dolo o por culpa.
Es innegable que quien piensa en la idea “criminalidad” realiza una construcción mental relativa a cualquier
delito doloso. La inaplazable exigencia social de endurecer las penas, va dirigida, sin duda alguna, hacia el
personaje en contra del cual el grueso social busca un castigo ejemplar. “La Ciudad del Miedo”, fue un
termino que obligaba a recordar el asalto que devino en la muerte de una figura del mundo del espectáculo, y
que fue nota durante varios días, sino es que semanas a lo largo y ancho de nuestro país. El “mocha orejas” la
“mataviejitas”, el “asesino de cumbres”, el “caníbal” y otras tristes celebridades anti-héroes del mass media,
lógicamente sacudieron al colectivo social, el que se escandaliza de la creciente delincuencia en nuestro país,
especialmente en las grandes urbes.
Sin embargo con la idea de “criminal” nadie voltea la mirada al ciudadano “normal”. Al "hombre medio", el
"hombre consciente", el "hombre diligente", "el hombre razonable"..el baremo será "lo exigible a un hombre
diligente en la situación concreta del autor”84.-Ser jurídicamente mitologico- que puede ser de cualquier
estrato social. Que puede contar con educación. Instrucción escolar y no precisamente básica. Quizá es un
profesionista. O alguien que tiene un modo honesto de vivir. Que es un paterfamilias ejemplar. O una mujer
diligente e intachable. O un joven que ha alcanzado a comprar su primer vehiculo producto de su trabajo.
Que no anda sucio. Que evita las adicciones. Probablemente guste de hacer ejercicio. Que profese alguna
religión. Que sea amable. Educado. Nadie representa al criminal bajo esta perspectiva. Porque nadie recuerda
que el delito culposo también recibe el mismo tratamiento que el doloso. Que estigmatiza. Que encierra. Y
que somete a quien comete la conducta típica en un encarnizado proceso de violencia que dicen es “racional
y legítima”. El impacto social del delito culposo, bien cae en el extremo opuesto de aquel fin del derecho
penal: “crear un mal menor al que se pretende evitar”.
Asi las cosas, tenemos que el impacto social de los delitos culposos forma un viciado trayecto sin principio ni
final: por una parte la sociedad se encuentra incrédula y desencantada ante el sistema penal, mismo que se
basa en normas positivas, vigentes pero ineficaces, producidas por toda una maquinaria legitimada que
desconoce o prefiere desconocer los avances en materia política criminal, pero que al mismo tiempo crea
leyes “sobre pedido” tratando de congraciar a la >>vox populi<< que clama por endurecimiento de penas y
castigos retrogradas e inhumanos, bajo sofismas aberrantes como los que se parafrasearon con Zaffaroni, y
que desata, para los que cometen delitos culposos, la mas perfecta venganza pública, para contrarrestar la
privada.
84 CORCOY BIDASOLO. Ob. Cit. P. 110
La culpa se define genéricamente sin siquiera distinguir, como lo hace el código penal
federal, qué tipos penales son susceptibles de cerrarse con la norma relativa a la culpa.
Hace mutis cuando se trata de explicar ¿Cómo se evita el violar un deber de cuidado? O
¿Cuáles son las reglas mínimas que debo seguir para no violar un deber de cuidado? O
¿todos debemos comportarnos exactamente de la misma forma en circunstancias
parecidas? O ¿todos estamos obligados a comportarnos de acuerdo a unas reglas mínimas
independientemente de nuestra condición? O ¿Qué sucede cuando el titular del bien
jurídico fue el que violó el deber de cuidado? Precisamente, esa laguna legal, es la que
origina que la culpa sea sumamente compleja para acreditarse, llegando en algunos casos a
ser indemostrable. Lo grave, es que origina en la vida pragmática que el juzgador y el
agente del Ministerio Público decidan y definan cual es el papel de garante que le
corresponde a una persona en función de lo que ellos consideran era su obligación, y de
acuerdo a su arbitrio, como debían haberse comportado.
La norma jurídica, al permitir que sea el juzgador –o el agente del Ministerio Público-
quien tenga que legislar sobre el momento culminante de la violación al deber de cuidado,
abre una peligrosa fuente de injusticias. No existe un deber de cuidado general, pues lo que
si existe es que a cada conducta corresponde un deber de cuidado. Así las cosas, un Código
penal que es permisivo respecto al resolutor para que sea este quien holgadamente tome la
decisión de acuerdo a lo que el considere procedente, o justo, o necesario, sin detenerse a
estudiar detalladamente sobre la forma de culpabilidad y su gravedad, y sobre todo, para
que indague intensamente entre el limite de la culpabilidad o inculpabilidad, origina, como
sucede en la realidad, que los procesados por delitos culposos, prácticamente tengan
negada una absolución. La muestra 2006 2007 en los juzgados penales en el distrito que
encabeza la ciudad de Córdoba, Veracruz, así lo comprueba.
Es evidente que aplicamos la teoría causalista en nuestro sistema vigente. Aún y cuando
nuestra tradición penal germánica dicta los avances en la ciencia penal y estos apuntan
desde hace mucho a considerar a este sistema como superado, tal parece que nos hemos
estancado en la primitividad jurídica. El análisis de los Códigos penales alemán y español
arroja interesantes propuestas especialmente funcionales y de >>ultima ratio<< para los
delitos culposos. Ambos, contienen tipos cerrados, los que garantizan mayor certeza para
los justiciables.
Ahora bien, ¿Que impacto causa la aplicación de las disposiciones relativas a la culpa? tipos penales abiertos,
penas excesivas, estigmatización, encierro, exceso de facultades en los juzgadores que inquisitivamente
dictan condenas y que originan la victimización en los autores del delito culposo. Como ya se refirió, vivimos
una paradoja: por un lado la sociedad exige el endurecimiento de las penas, bajo un escudo equivalente al
utilizado en la venganza privada, y por otro la criminología argumenta duras críticas al sistema. Tal parece
que el derecho penal de hoy en día no logra congraciarse con ningún sector.
CAPITULO III
LA FUNCION POLITICO-CRIMINAL DEL DELITO CULPOSO: UN
PARADIGMA POR RESOLVER.
‘
3.1 Eficacia de la dogmática jurídica respecto al tipo culposo en México. 3.2 La
función de la pena en los delitos culposos: El abismo de la prevención. 3.2.1 Breve
critica a la prevención general. 3.2.2 Breve Critica a la Prevención especial 3.3
Propuestas Alternativas para delitos culposos.
La pena no es un problema metafísico ni una realización moral, sino una
amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como somos las
personas.”
Hans Schultz
3.1 EFICACIA DE LA DOGMATICA JURIDICA RESPECTO AL TIPO CULPOSO EN MEXICO.
Una necesaria reflexión en el presente trabajo es relativa al análisis sobre el grado de eficacia –ojala
eficiencia- que ha arrojado la dogmática sobre la ley en lo tocante a los delitos culposos. Ya en el primer
capitulo se desarrollo brevemente, un recuento sobre la culpabilidad y el delito culposo. Las teorías,
evidentemente no coinciden en tema de la culpa. Algunos autores, inclusive aseguran que es una figura
imposible de comprobar. La tendencia de quienes son –somos- partidarios del derecho penal mínimo, es la de
evitar continuar con la tradición de incluir al delito culposo como una forma mas de culpabilidad, y por tanto,
seguirle dando el mismo trato a sus autores creando así, una doble victimización, -o sobrevictimización-,
como lo plantea el dr. Zamora Grant, “victima del sistema operativo penal”, según el dr. Molina Flores, o
“victima del proceso penal”, según Reyes Calderón.
La dogmática jurídico penal se ha fundado en las opiniones científicas en el derecho penal, y su efectividad
surge cuando se aplica razonadamente a la ley. La dogmática penal tiene la función de proporcionar
seguridad jurídica a los individuos, particularmente en la aplicación concreta de la ley, la que tiene que
ajustarse a ciertos criterios o principios, o lineamientos, al hacer la propuesta para la formulación de la ley o
la interpretación de esta para su aplicación. La dogmática tiene que procurar hacer realidad los contenidos de
tales principios fundamentales, como son lo de legalidad, de acto, de bien jurídico, de culpabilidad entre
otros, que son categorías que deben ser plasmadas o reconocidas en la ley por el legislador, o categorías
formales que se encuentran ya plasmadas o reconocidas en la ley por el legislador, o reconocidas en la ley
penal vigente y que sirven para orientar la actuación del juzgador. Una dogmática que se aparte de esos
principios no puede cumplir con la función de ofrecer seguridad jurídica. Lo anterior plantea –tanto al
legislador como al juzgador, en el ejercicio de sus respectivas funciones político-criminales- la necesidad de
buscar o seleccionar, dentro de tantas, la construcción dogmática que resulte mas adecuada para los fines
político criminales que se relacionan con tales funciones85.
Así las cosas, tenemos que la dogmática ha creado vastísimas doctrinas en torno al derecho a castigar y el fin
de dicho castigo, mismo que la criminología crítica moderna ha despedazado basándose llanamente, en la
observación de los hechos reales. Si el modelo prevencionista no se ha logrado justificar con los delitos
dolosos, menos aun se podrá aplicar con los culposos. Lo grave es que a la fecha, la ley sigue yaciendo ajena
a la realidad social. Y este alejamiento es, en mi criterio, originado por la naturaleza eminentemente
normativa del derecho penal, contraria a la criminología que trabaja con datos fácticos. Al respecto, y en
igual sentido, se pronuncia Orellana Wiarco: “A pesar de que podemos considerar que la sociología criminal
y la sociología jurídico penal, como lo plantea Baratta, se refieren a campos interrelacionados, la verdad es
que para algunos criminólogos la dogmática del delito y las teorías sociológicas de la criminalidad viven un
distanciamiento, pues opinan que mientras la criminología contemporánea ha avanzado, la ciencia jurídica ha
quedado en el atraso; y ello se puede observar en el escaso interés que muestran algunos penalistas en la
relación de la política criminal y la criminología”86. Cabe hacer la precisión personal en el sentido de que la
ciencia jurídica no es que se haya quedado en el atraso, puesto que esta también ha evolucionado, y en el caso
particular, el funcionalismo es el ejemplo clave de la unión de dogmática y política criminal, por lo que en
realidad lo que se ha estancado es la legislación penal. Esto significa que la existencia de una dogmática
85 LOZANO TOVAR. Ob. Cit. p. 139. 86 ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Teoría del Delito. Sistemas Causalista, Finalista y Funcionalista. 9º ed. Edit. Porrúa. México. 2000. p.166.
jurídica excelente o aún perfectible que considere los mejores avances en política criminal, no tendrá un
verdadero valor por si misma, si no se encuentra al servicio del hombre, a través de la ley.
Baratta ha puesto al derecho penal, y especialmente, a los iuspenalistas “de cabeza” con sus atinadas
disertaciones criticas hacia nuestra disciplina, de las que no tenemos aun la respuesta adecuada a sus duras
reflexiones de la talla como aquella de “el derecho penal, el derecho desigual por excelencia”, que la etiqueta
de “delincuente” esta distribuida de modo desigual entre los individuos, o la contradicción al discurso
jurídico penal relativo a que este protege bienes importantes para la sociedad –los bienes jurídicos tutelados-
cuando en realidad no lo hace equitativamente.
El supuesto carácter subsidiario del derecho penal, vaga en la doctrina y encuentra en ella sus grandes
fundamentos, mientras que en el plano legal no encuentra cabida, pues el endurecimiento de las penas y la
eterna creación de tipos penales nos conducen exactamente al lado opuesto de dicho principio. Mas alejado
aun, se encuentra la posibilidad de examinar o comprobar en la realidad la aplicación de dicho dispositivo,
pues es innegable que el derecho penal como instrumento de prevención general es el más delictivo de todos
los fraudes que pudiéramos localizar en el catalogo penal. Es obvio que el derecho penal debe manejarse
cautelosamente pues el costo social ha sido bastante alto.
Un derecho penal que presume la culpabilidad y permite la aplicación de penas extremadamente rigurosas no
puede demostrar su capacidad para la protección de valores fundamentales87.
Si agregamos, que en la practica el juzgador, -o el agente del Ministerio Público- con su amplia facultad
discrecional sencillamente comprueban si la conducta causo el resultado, muy a la usanza del esquema
objetivo de Liszt-Beling y para la responsabilidad, si ese resultado fue producido por alguna de las hipótesis
de la culpa, sin detenerse a hacer un detallado estudio sobre dicha forma de culpabilidad, sin extremar su
diligencia para obtener la mas exacta determinación de los hechos, sin indagar intensamente en el limite de la
culpabilidad, originando así que sea su interpretación la que de por comprobada la culpa, legislando el
porque con <<x>> conducta efectivamente se violó un deber de cuidado, y dejando, al autor del delito
culposo, en total indefensión. ¿Contra qué puedo defender a un procesado por un delito culposo, cuando
quien determina la culpa no es la ley, sino un falible ser humano?
La cuestión de cómo medir la culpa del acusado, es acaso la más ardua del tema de delitos
culposos. En efecto, el tipo culposo es, un claro ejemplo de ley penal en blanco.
De las diversas nociones de culpa en el derecho penal mexicano evidentemente sobresale la idea <<violar un
deber de cuidado>> ¿y como se viola un deber de cuidado? No previendo lo previsible (culpa sin
representación, inconciente) previendo lo previsible pero confiándose en que no sucederá el resultado, (culpa
con representación, conciente) o por impericia. Pero no existe definición legal de ninguna de estas tres clases
de culpa. Mucho menos existe un catalogo relativo a la gravedad de la culpa.
87 BACIGALUPO, Enrique. Estudios de Derecho Penal y Política Criminal. Edit. Cárdenas. México, 1999. p 24.
Los 32 Códigos penales vigentes en México, con excepción del federal, no precisan que acciones resultan
prohibidas por culpa, solo se limita a describir el resultado típico y la exigencia de la causación imprudente o
culposa (a través de la regla general), lo que define al delito culposo como un <<numerus apertus>>. Es
urgente que se apliquen criterios para elaborar descripciones mas precisas del comportamiento prohibido y
que se adecue la ley a la vanguardia en política criminal con un tratamiento específico para los autores de
delitos culposos. Si el derecho penal se aplica sometiéndolo a reglas científicas –y reduciendo así la
liberadísima discrecionalidad- el resultado será una aplicación mas segura de este. Cuanto mas desarrollada
esté la legislación penal en concordancia con los avances dogmáticos, mas seguridad e igualdad se
conseguirá en la aplicación de la ley.
Ya en el capitulo primero se desarrollaron estas figuras jurídicas del discurso penal. Pero de nueva cuenta, la
norma penal hace silencio, y deja que los jueces, los agentes del Ministerio Público o el nivel reglamentario
del Estado llene ese marco. Cuando se acusa a un automovilista de causar la muerte de otro por invadir el
carril contrario de la carretera y embestirlo frontalmente, se le está reprochando la inobservancia de una
norma reglamentaria, casos típicos, los de transito, en los cuales al menos hay reglamentos y deberes escritos
y objetivos (o al menos objetivables). ¿Qué sucede cuando ni siquiera existe reglamento alguno? Si un
mecánico indica a su asistente que quite las ruedas de un automóvil, y que lo deje parado sobre cuatro
caballetes y el asistente no apoya adecuadamente uno de ellos, y el auto cae matando al mecánico, no hay
reglamento federal, estatal ni municipal que diga cómo se pone un auto sobre caballetes. Sin embargo, nadie
diría que la conducta del asistente deba quedar impune. ¿Por qué? Pues porque actuó mal. Violó un deber de
cuidado ¿Y por qué debía ese cuidado? Si no existe ninguna norma de derecho positivo que le indique "para
parar un auto así, debes hacer esto y aquello, y omitir tal otro". ¿Qué es lo que nos lleva a considerarlo dentro
de un tipo penal?
El problema está en que para juzgar la conducta como culposa -y por tanto, poder considerarla típica-, es
menester salir del Derecho Penal (más, salir directamente del Derecho) y entrar en el campo quizá de la ética
para conocer cuáles son concretamente las diligencias que exige la naturaleza del deber de cuidado, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar para cuya determinación caemos
otra vez en el problema ético: qué conducta es la correcta, y qué es lo que hace que la conducta efectivamente
desarrollada por el actor no sea la correcta. Ya sobre el tema desde el siglo pasado autores como
Almendingen88 consideraron que la culpa salía del campo del derecho para sumergirse en el de la ética. Dicha
idea fue cultivada por Seuffert:
Puesto que el dolo es voluntad y previsión, ha de ser, por ende, un proceso psicológico mientras que la
culpa, por ser falta de previsión, no solo es un real estado psicológico, sino también desviación de lo
88 Autor que nació y creció en el siglo XVIII, creador de la tesis de que “el juicio referente al dolo pertenece a la psicología, el juicio sobre la culpa, pertenece a la ética y al derecho” Ueber das kulpose verbrechen, en Bibliographie für peinliche rechtswissenschaft, vol. II citado por JIMENEZ DE ASUA, Luís. Tratado de Derecho Penal, Tomo V –La culpabilidad-. 4ª ed. Edit. Losada. Buenos Aires. 1950. p 286.
normal. De los justo; de donde se deduce que no es posible establecer entre ambos un concepto común que
los abarque”89.
Así las cosas, es urgente estrechar la relación entre la dogmática jurídico penal en los delitos culposos y la
política criminal, en el sentido de la verdadera esencia de la necesidad y funcionalidad de la pena. Las
tendencias modernas han de recaer en nuestros códigos penales, pues no podemos continuar en la paradoja de
la brillantez de la doctrina penal ante la deprimente realidad penal: endurecimiento de penas corporales,
redundancia insistente de estas ultimas como únicas opciones, con la obvia consecuencia de sobrepoblación
penitenciaria, fracasos de resocialización y readaptación, en pocas palabras. Derecho penal desigual.
3.2 LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL MEXICANO: EL ABISMO DE LA
PREVENCIÓN GENERAL Y EL FRACASO DE LA PREVENCION ESPECIAL. BREVE CRITICA
La penalidad, es, sin duda alguna, la consecuencia jurídica del delito, y dentro de sus dos grandes
fundamentos encontramos al retribucionismo y al prevencionismo, relacionados con el absolutismo y el
utilitarismo respectivamente. Evidentemente, la pena como retribución –o como venganza estatal- no permite
la mínima posibilidad de evitar la delincuencia futura, ni elimina las posibles causas del acto castigado como
pueden ser individuales o sociales. A quien se le impone una pena como vil consecuencia de su hecho, se le
esta causando un daño (aunque esté legitimado y se considere racional) y lo lógico será una nueva reacción
del castigado de coraje y frustración que lo convertirá en mas inadaptado de lo que ya era cuando recibió el
castigo.
Como ya se ha profundizado en el tema por diversos autores como el doctor S. Ortiz Ortiz, en las ultimas
décadas del siglo XIX irrumpe en el derecho penal una nueva dimensión de la pena, ya no entendida como un
problema filosófico justificativo a la manera kantiana o hegeliana (teorías absolutas), sino ahora desde una
concepción teleológica que postula la racionalidad de la pena, o si se quiere, la consecución de fines de
utilidad social a través de la practica penal (teorías utilitarias). Surge así la prevención como alternativa a la
retribución90. Zaffaroni la considera como un modelo legitimante del poder punitivo. Uno de los
prevencionistas del máximo rango en la materia es, sin duda, Claus Roxin, quien considera al respecto, que la
prevención trabaja <<ante-delictum>> con la posibilidad de evitar la producción de daños, y sus
consecuencias para las victimas mientras que la represión actúa <<post-delictum>> y es en muchos casos
ineficaz. Para W. Hassemer, “es una fastidiosa lucha de trincheras: retribución contra rehabilitación, clásicos
contra modernos, penas represivas contra penas preventivas, teorías absolutas contra relativas. El batallón
entre retribución y prevención se encuentra en el cielo de los conceptos jurídico penal y ocasionalmente unos
y otros ganan algunas batallas, pero en el mismo nivel, mientras que abajo, en el mundo terrenal, se ejecuta
89 JIMENEZ DE ASUA, Luís. Tratado de Derecho Penal, Tomo V –La culpabilidad-. 4ª ed. Edit. Losada. Buenos Aires. 1950. p 286. . 90 ORTIZ ORTIZ, Serafín. Los Fines de La Pena. Edit. Instituto de Capacitación de la Procuraduría General de la Republica. México. 1993. p. 136.
todo tipo de penas sin que se les conceda la oportunidad de echar una miradita al cielo. Las teorías del
sentido de la pena son a menudo una clara justificación para el distanciamiento entre teoría y <<praxis>>”91.
La prevención general se dirige hacia la comunidad para reforzar su confianza en la vigencia del orden
jurídico o afirmación del derecho (positiva) y por la vía de la intimidación a través de la amenaza de la pena.
La prevención especial, se dirige hacia el infractor. La positiva para tratar de resocializarlo e integrarlo a la
comunidad, y la negativa para inocuizarlo apartándolo de la sociedad mediante el internamiento.
El estudio de la prevención es harto importante: es donde converge el derecho penal con la política criminal.
Si la pena tiene una función preventiva, luego entonces la política criminal encuentra cabida perfecta en este
rubro. La teoría es sencillamente brillante pero lamentablemente no cumple con su cometido. La utilidad de
la política criminal actual en el sistema penal veracruzano, y por que no decirlo, en el mexicano, en los
delitos culposos es, sin duda alguna, patética. No existe justificación alguna para la pena en los delitos
culposos en orden de prevenir el delito en un plano general.
3.2.1 BREVE CRITICA A LA PREVENCION GENERAL
En el plano positivo, está de más decir que el <<ius puniendi>> del estado se ha desacreditado. Nadie cree
en el sistema. Como se refirió en el anterior apartado, en nuestro país la sociedad no cree en el Estado como
protector de los bienes jurídicos. Para que un grupo social se motive por el sistema penal, este tendría que
tener un alto grado de credibilidad. Ya con anterioridad lo refirió Baratta, al decir que la prevención general
genera altos costos sociales, estigmatización, desintegración familiar, desconfianza en la ciudadanía, etc., y
tal prevención no se dará mientras no exista una transformación radical del sistema penal. Por tanto, es
pragmáticamente imposible reforzar una confianza que sencillamente no existe.
Ni que decir del sentido negativo de la prevención general: Indudablemente se acercan más al
retribucionismo que al mismo prevencionismo. El sufrimiento de unos para la ejemplarización de otros es
una medida sumamente cruel. Cabe recordar el triste periodo de los paradigmas punitivos denominado
venganza pública: decapitaciones, marcas infamantes, enjaulamientos, azotes, desmembramientos, hogueras,
cocciones, todo lo inimaginable que causara el peor de los sufrimientos para servir de ejemplo al pueblo. La
función de la prevención general negativa, es bastante discutible: la disuasión a través de la intimidación no
es otra cosa más que reprimir utilizando el miedo.
Tratar de mantener el respeto o la confianza en el derecho penal a base de violencia moral me parece arcaico,
y peor aun cuando esta más que probado que esa supuesta prevención simplemente, no funciona. Si no se ha
logrado intimidar a los antinómicos autores de delitos dolosos, pues es claro que la delincuencia le lleva un
paso adelante al estado, pues tal parece que las formas graves de delincuencia se van perfeccionando con
91 HASSEMER, Windfried. Por que no debe suprimirse el Derecho Penal. Trad. ONTIVEROS ALONSO, Miguel. Edit. INACIPE. México. 2003. p. 23
mayores y mejores técnicas92, con lo que se demuestra que “no le tienen miedo” y por lo tanto, no se
intimidan, -mas bien podríamos decir que quien se intimida actualmente, es el Estado- mucho menos se
podrán prevenir delitos culposos con este fallido sistema.
Insisto, de nueva cuenta, que no hay eficacia en este caso, pues de ser así, el sector de la sociedad que podría
temerle al castigo, que es quien infringe la ley por un descuido –y no por desprecio a la norma- es justamente
el que cada día eleva más y mas el índice de muertes por delitos culposos. Si en efecto, a través de la
intimidación, se pudiera evitar la comisión de delitos culposos, tal clase de “delincuencia”, sencillamente, no
existiría, o en todo caso, su nivel sería bajísimo.
Desde mi concepción, no hay relación entre una amenaza dirigida al grueso de la sociedad, y un sector de
esta, que ni siquiera sueña con delinquir. Si voy transitando por la calle y observo en un portal de periódicos
y revistas una noticia relativa a la pena de prisión que acaba de recibir “x” persona, por cualquier delito, tal
noticia no la procesaré en un aviso tal y como “debes evitar realizar tal conducta, pues de lo contrario, te
puede pasar exactamente lo mismo que a ese sujeto” pues en todo caso, ni en la peor de mis pesadillas se me
ocurriría delinquir, y no por temerle al castigo del Estado, sino por propia convicción, en atención a mis
principios93, y para el caso de los delitos culposos es evidente que nadie piensa en cometerlos: “las personas
generalmente se frenan de cometer delitos debido a criterios morales, por lo tanto las amenazas de sanción
tienen poca influencia”94 Quizá la prevención general negativa surtiría efectos en los delincuentes dolosos
pero, ¿Es necesaria la corrección, la resocialización y a veces la inocuización de los agentes imputados como
imprudentes inconscientes, en una sociedad de riesgo como la que nos ocupa95? El autor de un delito culposo,
en la mayoría de los casos, no es un individuo con mentalidad criminal, no es un desadaptado, es solo un
imprudente, rodeado como cualquiera de nosotros de una serie de peligros o riesgos que originan esta clase
de delincuencia, y que originan también, una doble victimización. Ya referí en el primer capitulo la figura
del riesgo como factor determinante en la delincuencia culposa, mismo que debe ser considerado dentro de
nuestro campo para crear un mejor derecho penal.
3.2.2 BREVE CRITICA A LA PREVENCION ESPECIAL
92 Basta recordar la llamada “industria” del secuestro: la delincuencia no solo tiene una perfecta organización jerarquizada y delimitada respecto a las funciones de cada integrante, sino que también trabajan con una impecable disciplina –pues de no hacerlo les puede costar la vida- y algunos casos muy sonados en los medios de comunicación, han llegado al extremo de trabajar con “manuales operativos”, en los que se contempla el a-b-c para llevar a cabo el acto delictivo. Ni que decir de la otra clase de delincuencia: la “de cuello blanco” a la que la prevención general no le afecta en lo más mínimo, pues tienen la certeza de que el derecho penal es exclusivo para los pobres. 93 A propósito del tema, el Dr. Miguel Ontiveros Alonso, en conferencia dictada en el puerto de Veracruz, titulada “Teoría del Bien Jurídico” en abril del año 2004, en la que estuve presente, interrogaba al auditorio: ¿Por qué ustedes, nosotros, no salimos a cometer algún delito en este preciso instante… por que no robamos un auto, en lugar de comprarlo..? Ninguna de las respuestas fue en el sentido de temerle al castigo. La gran mayoría contesto que no lo haría por la educación que recibió en casa, por su familia, porque no es correcto, porque no es lo que debe de enseñar a sus hijos, etc. La conclusión del tema se cerró en que la prevención general negativa no es precisamente el principal freno de la delincuencia. 94 ORTIZ ORTIZ; Serafín. Ob. Cit. p. 193. 95 HERRERA BAZAN, Simón. Ob. Cit. p.19.
En lo que hace a la prevención especial, la situación no puede ser peor: de nueva cuenta la ideología <<re>>:
la pena de prisión ni readapta, ni reinserta, ni reeduca, ni resocializa: es utópico pensar en prevención
positiva, pues la resocialización encierra una gran contradicción: es imposible restituir a la sociedad a quien
precisamente se le aparta de ella. En el caso de los delitos culposos, es trágico enviar al infierno de la
violencia estructural a quien no necesita tal “sacudida”. En todo caso, si analizamos la función de la
prevención especial positiva, ¿para que vamos a reintegrar (y esto, solo en teoría) a quien de facto ya esta
reintegrado? ¿Para que vamos a rehabilitar (otra vez, en teoría) a quien no es un desadaptado? ¿Por que se
enjaula en estos casos a los ciudadanos del derecho penal?
Solo queda el sentido negativo: encierro, neutralización, estigmatización, envilecimiento, despersonalización,
degradación. Aquí si se cumplen a la perfección. Lo grave es, poner en la mesa que tan valido –o mejor
dicho, que tan eficaz- es someter a un autor de un delito culposo a una pena de esta naturaleza, sacrificando
su libertad, en interés de alcanzar cualquiera de las formas de prevención. ¿La pena privativa de libertad sirve
para algo útil? Ya Zaffaroni ha referido una verdad nada difícil de inferir: “los riesgos de homicidio y
suicidio en prisión son mas de diez veces superiores que en la vida libre”96. Los fines supuestamente
preventivos del derecho penal y la protección de los bienes jurídicos, no deben –ni pueden- alcanzarse a costa
de durezas excesivas en las penas.
Si tales fines de la pena, no han funcionado estando dirigidos hacia la generalidad, sin distinguir entre delitos
dolosos o culposos, al momento de distinguir los culposos, el fracaso se acentúa: Los delitos culposos tienen
sus raíces en diferentes circunstancias y condicionamientos que los delitos dolosos. Para algunos autores, con
los que compartimos postura, la complejidad y los rasgos de la personalidad como posibles causas
individuales de la delincuencia culposa nos conducen a problemas éticos de nuestros tiempos97. Dichos
problemas surgen porque la prevención de los delitos dolosos nuca se dará en la misma forma que en la de
los delitos culposos. No comparto la postura de Jiménez de Asúa cuando considera que la autentica finalidad
de la sanción penal en la culpa, que es psicológicamente falta de atención, es para hacer que el individuo que
menosprecia el cuidado impuesto por el deber jurídico social, aumente la alerta debida ante el temor de que la
pena conminada en la ley recaiga en él por negligente o imprudente. No podemos comulgar con tal postura,
ante la avasallante realidad que nos demuestra que el derecho penal no ha alcanzado a las llamadas
ideologías << re >> ni resocializa, ni rehabilita, ni reeduca, ni repersonaliza, ni reinserta, ni readapta, y esto,
nos dirige hacia búsquedas de alternativas verdaderamente eficaces, que se apartan del derecho penal, el
derecho desigual por excelencia.
96 DAIGLE, en “Rev. Sc. Crim. Et. Droit pénal comparé, no. 2, abril- junio 1999, p. 303. citado por ZAFFARONI; Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit. p. 63. 97 Sobre el tema, HOLYST, Brunon en el tomo II de Criminología editada por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla refiere a PS Dagiel: La delincuencia Fortuita. El estudio del Derecho Penal y de Criminología. Varsovia 1981, p. 79. en donde refiere a los delitos culposos como “delitos fortuitos” considerando que en la actualidad, los delitos fortuitos se han convertido en uno de los principales problemas sociales: la profiláctica de los delitos fortuitos posee rasgos particulares debido a los rasgos específicos de la delincuencia fortuita, lo que origina un problema en su prevención: en los delitos fortuitos no aparecen factores en el momento de su preparación tales como preparativos, incentivos, complicidad.
Por las razones expuestas creo que es de urgente necesidad reconocer que en lo que hace a los delitos
culposos, la penas típicas en nuestro sistema y en especial la corporal, carecen de funcionalidad: no es
demostrable que los fines de esta clase de pena cumplan con una optima política criminal: la prevención
general.
3.3 PROPUESTAS ALTERNATIVAS PARA LOS DELITOS CULPOSOS EN MEXICO.
Ya en los subcapítulos anterior se argumentaron los motivos por los cuales, considero recomendable evitar la
pena de prisión para los delitos culposos. A manera de recuento, y de forma superficial, enumero algunos de
ellos:
1. El delito culposo origina doble victimización.
2. No es posible prevenir delitos culposos.
3. Los autores de delitos culposos no sienten “desprecio por la norma”.
4. La complejidad de comprobación de la culpa.
5. La naturaleza extrajuridica de la culpa.
6. La corrupción en los sistemas operativos.
7. Las disposiciones legales sobre la culpa son arcaicas, rebasadas por la dogmática jurídica.
8. No existe un tratamiento procesal acorde a las circunstancias específicas del agente del delito.
9. La pena corporal no resocializa, ni rehabilita, ni reeduca.
10. Los autores de delitos culposos, carecen de voluntad criminal, no son el prototipo del grueso de la
delincuencia.
11. Los autores de delitos culposos, no requieren ser resocializados, ni reinsertados, ni reeducados.
12. La realidad social nos muestra que vivimos en una sociedad de riesgo.
13. El ius puniendi aplicado a agentes de delitos culposos, crea un mal mayor al que pretende evitar.
14. El derecho penal, siempre llega tarde.
15. La pena de prisión no cumple con ninguna utilidad social.
Es urgente prevenir los delitos culposos. La primacía de la prevención sobre la represión se destaca por
Arturo Santorio, basándose en la “grave crisis de los sistemas punitivos”, por lo cual defiende la preferencia
de prevenir, sobre la de castigar, en vista precisamente de la insuficiencia de los métodos penales
propiamente dichos. Pero la prevención que se propone en este apartado, dista de la función preventiva actual
y tradicional del derecho penal, la que es claro que no ha cumplido con su cometido. Nos referimos, en un
primer termino, a la prevención social, la que no necesariamente debe de estar inmersa en la ley. En este
punto me apoyo sustancialmente en los criterios de Zaffaroni, y su postura relativa a que el derecho penal no
puede resolver todos los conflictos habidos y por haber en la sociedad. El control social informal sea
institucional o no, debe de involucrarse y comprometer a sus integrantes, llámese familia, escuela, iglesia,
etc., a que cumplan un verdadero papel eficaz en la cotidianeidad. De esta manera, el control social informal
extra-legal puede llegar a jugar un papel determinante en la disminución de conductas consideradas como
delictivas.
Pero como no todos los integrantes de la sociedad nos regimos por normatividades religiosas, morales, o
sociales, o en ciertos casos, aun cuando las personas aceptan someterse a tales ordenamientos, dichas
normatividades no suelen ser las mismas, y en algunos casos llegan a ser contradictorias, por lo que no
puede quedarse el control social, a la deriva del libre albedrío de un sujeto. La convivencia armónica dudo
mucho que pudiera garantizarse en un sistema regido por el abolicionismo penal. Comparto la postura de
Hassemer cuando asevera que el derecho penal no debe de suprimirse. La conclusión de la presente
investigación no se puede basar en sueños utópicos o irrealizables, sino de una postura coherente y
alcanzable. No podemos hacer a todos los transgresores <<ciudadanos>> del derecho penal, pues los
“malos” ciudadanos, es decir, los enemigos <<hostis>>98, no son ni serán motivados por la norma. Al
respecto, muy idóneo el reciente discurso de Jakobs:
“Quien continuamente se comporta como Satán, al menos no podrá ser
tratado como persona en Derecho en lo que se refiere a la confianza de que
cumplirá con sus deberes; pues falta el apoyo cognitivo para ello. Cuando
ocurre una sospecha muy fundada de la comisión de determinados hechos,
como por ejemplo, contra la autodeterminación sexual o contra la
propiedad, el riesgo de reincidencia >>per se<< constituye un motivo de
ingreso en prisión provisional, ello sucede porque el lado cognitivo de la
conducta personal –imprescindible para la orientación, se tome como se
tome- ha decaído de modo mas o menos evidente; por consiguiente, se trata
de una fuente de peligro, como en relación con un animal salvaje, pero no
del trato con una persona. Como muestra la disposición acabada de citar
del derecho de la prisión provisional, y como también cabe apreciar en las
medidas de seguridad antes mencionadas, en Estado se toma un derecho a
la prevención sin denominarlo necesariamente pena. Sin embargo, si que
hay nominalmente “penas” en una serie de leyes recientes que el legislador
llama leyes par la “lucha” contra el delito, es decir, casos en los que le
98 E. R. Zaffaroni, proyecta un discurso en “El Enemigo en el Derecho Penal” basado en que resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho penal (o de cualquier otra rama) de un estado Constitucional de Derecho, puesto que el trato diferenciado (o sea el trato de una persona como no persona, sino como una cosa peligrosa, sin importar la extensión de los derechos de los que se priva a la persona por este titulo) provoca una contradicción que implica pasar al estado de policía. Cuando se trata a un ser humano como algo meramente peligroso, se le niega su carácter de persona, se le causa sufrimiento con el encerramiento como si fuera una suerte de enjaulamiento de un ente peligroso. En la medida en que el derecho penal como programador del poder jurídico de contención del estado de policía, deje de cumplir esa función, o sea, en la medida que legitime el trato como enemigo de algunas personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance del poder punitivo sobre todos los ciudadanos y abre el espacio al estado de policía.
importa menos mantener la configuración normativa, la vigencia del
ordenamiento jurídico, sino en los que por el contrario, se trata de prevenir
delitos. Se pretende luchar contra la criminalidad económica, el terrorismo,
el trafico ilegal de drogas toxicas y otras formas de aparición de la
criminalidad organizada, los delitos sexuales, y finalmente e incluyéndolo
todo, los hechos graves en general. Si se observa que es aquello –mas
exactamente quienes son aquellos- contra los que se pretende “luchar”, se
constata que se trata de individuos que en su actitud (delitos sexuales), en
su vida económica (criminalidad económica, relativa a las drogas y otras
modalidades de criminalidad organizada) o por su imbricación en una
organización criminal (terrorismo, criminalidad organizada) se han
apartado, probablemente, de modo permanente, pero, en todo caso, con
cierta seriedad, del Derecho, dicho de otro modo: que no prestan la
garantía cognitiva mínima que es imprescindible para el trato como
persona en Derecho.”99.
El delito, o el comportamiento desviado en un lugar y en un tiempo determinado, siempre
se considerará como un atentado a la armonía social. Sin embargo, en los delitos culposos,
como se insiste, el titular no tiene el perfil para considerarlo enemigo: el, no decidió
apartarse “del buen camino”.
Al respecto se cita a Roxin: la prevención especial “no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Ello puede ocurrir de tres maneras:
corrigiendo al corregible; intimidando al que por lo menos todavía es intimidable; y haciendo inofensivo
mediante la pena de privación de la libertad a los que no son corregibles ni intimidables”100. Es atendible la
postura de Roxin, aunque criticada porque no justifica las medidas estatales necesarias para su consecución,
en el sentido de que deja la pena de prisión, únicamente para casos realmente necesarios, y no para la
totalidad de las conductas desviadas, como sucede en la actualidad. Aun así, aunque se considera como
“incompleta” su propuesta, pues un primer paso para la sublimación del derecho penal en realidad pudiera ser
su minimización a través de aplicar la dureza de su fuerza a quienes verdaderamente se la merecen:
secuestradores, homicidas dolosos, violadores, delincuencia organizada con relación a delitos contra la salud,
etc.
99 El maestro Jakobs en una conferencia denominada “Persona Versus Enemigo” llevada a cabo en nuestro país, en la ciudad de México, D.F. el 28 de septiembre del 2005, por invitación de la Universidad de la barra Nacional de abogados. 100 ROXIN, Claus. Sentido y limites de la Pena Estatal, en Problemas Básicos de Derecho Penal. Citado por HERRERA BAZAN; Simón. Ob. Cit. p. 17.
Si bien es cierto que seria arbitrario considerar a todos los autores de delitos culposos como sujetos ajenos al
derecho penal, sí podemos con certeza afirmar que la mayoría de autores del delito culposo se muestran
como un buen ciudadano, que, desde luego, actúa y se comporta no motivado por la norma, sino por sus
principios y valores morales, religiosos o sociales. Por lo tanto, el tiene el derecho a tener la oportunidad de
ser tratado como “persona”. Y si la sociedad no tiene las herramientas necesarias para tratar de evitar todos
los riesgos que originan la comisión de los delitos culposos, la ley debe de tener los instrumentos legales, con
base en la dogmática, para la creación de un sistema penal respetuoso de la dignidad, por lo menos para los
involucrados en el drama penal por ser “descuidados”. Si bien no la totalidad, por lo menos la mayoría de los
autores de los delitos culposos, no necesitan ser resocializados, ni readaptados, ni rehabilitados. Los sujetos
que realizan actos imprudentes sin consciencia, no pueden ni deben ser considerados como delincuentes, sino
meros infractores de un cuidado debido, que no está previsto en el ordenamiento, sino en las reglas éticas,
morales, sociales o culturales. Su reclusión, en realidad provoca un mal muchísimo mayor y evidentemente
desproporcionado al que se pretende atacar, pues le acarrearía mas perjuicios que beneficios, tanto a el, como
al resto de la sociedad. Por lo tanto, no podríamos justificar la pena como prevención especial. Mucho menos
general. No podemos sacrificar estos casos e incluirlos en el grueso de la estadística criminal, en pro de la
supuesta prevención general. Ante estos casos, el sistema funcional opta por otro tipo de penas, reduciendo la
imposición de penas corporales. Reitero, no podemos caer en el extremo del abolicionismo, pero si podemos
restringir a nuestro desgastado sistema con el principio de la ultima ratio101.
A propósito del tema anterior, cabe la propuesta de Silva Sánchez102 y al que Herrera Bazán retoma, “de dos
velocidades” en el que el derecho penal interviniera para resolver conflictos efectivamente relevantes, y no de
simples resultados típicos, los que el derecho penal, ni ningún otro, puede evitar. Silva Sánchez distingue dos
modelos: uno tradicional y otro mesurado o limitado, referido a acciones derivadas de la asunción de riesgos
socialmente permitidos, en los que no se puede considerar que se hubiera activado un riesgo no permitido,
por ejemplo los cometidos por vehículos que circulan a velocidad permitida103.
En el caso de las circunstancias relacionadas con la “violación del deber de cuidado”, bien se puede
reestructurar a la reglamentación secundaria, mucho antes de llegar al estudio integro del derecho penal desde
la perspectiva de legislación penal: al respecto caben las siguientes reflexiones:
Nadie debe emprender el estudio de una profesión sin que peritos en la materia analicen al sujeto en toda la
complejidad de su persona físico-psíquica. La selección del operario del profesional debe generalizarse. A
nadie se le otorga hoy el titulo de piloto de aviación sin severas y numerosas pruebas de esta clase. Nadie
101 Ultima ratio: el último recurso al que hay que recurrir a falta de otros menos agresivos o lesivos. Según el principio de subsidiariedad o principio de intervención mínima. 102 SILVA SANCHEZ; Jesús M. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Post-industriales. Cuadernos Civitas. Madrid. 1999. p. 124. citado por HERRERA BAZAN; Simón. Ob.Cit. p. 25. 103 En sentido contrario se pronuncia E. R. Zaffaroni en su obra “El Enemigo en el Derecho Penal” (p. 183) cuando refiere que el derecho penal nunca se detiene, de un movimiento constante de avances y retrocesos. No cabe hablar de un derecho penal de tercera velocidad, sino de un retroceso del derecho penal. En una visión dinámica como la señalada, el derecho penal no tiene velocidades, sino que tiene caja automática, o sea, una palanca que indica solo avance y retroceso.
debe obtener un certificado para guiar vehículos sin los mismos requisitos. Ya Patrizi, a comienzos de siglo
(pasado) hablo de “automovilismo y psicometría” demostrando que para conseguir la patente de conductor se
deberá someter a quien la pretende a un examen psicofisiológico, pues “la ciencia tiene métodos e
instrumentos rigurosos” para saber si aquel puede o no ser un buen profesional. No dejan de ser medios
preventivos otros que en su índole propia afectan carácter represivo. Por eso, la segunda forma de prevenir
los delitos culposos perpetrados por quienes manejan automotores, seria la de sancionar con penas, que
fueran progresivamente aumentando en razón de las sucesivas reincidencias, todas las infracciones a las
ordenanzas o reglamentos de circulación que se han dictado en vista de prever accidentes luctuosos; incluso
al conductor que llegara a un determinado número de reincidencias en la inobservancia de las reglas sobre
velocidad, se le podría retirar temporalmente primero y definitivamente después, el permiso de manejar
vehículos de esa clase, y con mayor motivo todavía cuando se hubieren causado con reiteración daños en
personas o cosas.
Continuando con el tema de los delitos culposos cometidos en transito de vehículos –quizá la forma más
común de perpetrar daños, lesiones y homicidio culposo- se refiere lo siguiente: En ciertas sociedades,
especialmente las urbanas, muchos ciudadanos procuran tener automóvil. No obstante el poseer auto no
significa ser un buen conductor, muy a pesar de contar con una licencia para conducir. Existen personas con
imperfecciones físicas, o sicológicas, como defectos en la vista, incapacidad de autocontrol en circunstancias
de riesgo, irritabilidad, neurosis, etc. Que jamás renunciarían a manejar un coche. Habría que tener un perfil
moral muy recto y un sentido de la responsabilidad muy desarrollado como para saber renunciar a la
comodidad por solo tener en cuenta una posibilidad hipotética de un accidente que quizá no ocurra nunca.
Middendorff, reporta que las investigaciones criminológicas hacen pensar que muchos de los conductores
que comenten frecuentemente infracciones de trafico son, a la vez, personas que incumplen otras
obligaciones impuestas por la sociedad pues suelen tener antecedentes de abuso de alcohol, agresividad, y
conflictos en la vida diaria104. No obstante, no es siempre el factor subjetivo el determinante en los delitos
culposos en transito de vehículos, pues es igualmente importante considerar otros factores no personales,
tales como la calidad de las carreteras y autopistas, su correcta señalización, las condiciones de la maquinaria
etc.
En lo que respecta a el campo de nuestra disciplina, resulta necesario, el estudio de la conducta del imputado,
su encuadre legal en un tipo penal concreto, un tipo específicamente culposo en algunos delitos, tales como
daños, homicidio, lesiones. Cabe citar al Código Penal federal, que si bien no contiene tipos culposos
cerrados, pues no contiene disposición alguna sobre la definición de homicidio culposo, lesiones culposas,
daños culposos, etc, si considera, en su articulo 60, 61 y 62, relativos a la aplicación de sanciones en delitos
culposos, que solo se impondrán en relación a los siguientes delitos: evasión de presos, ataques a las vías de
comunicación, peligro de contagio, lesiones leves y levísimas, lesiones que dejen cicatriz perpetua y notable
en la cara; lesiones que perturben para siempre la vista, o disminuya la facultad de oír, entorpezca o debilite
104 MIDDENDORFF, W. Punishment and prevention of traffic offenses. (La penalidad y la prevención de delitos de trafico)” conferencia pronunciada en el Congreso de Criminología en Atenas, en septiembre de 1972. citado por HOLYST, Brunon. Ob. Cit. p. 325.
permanentemente una mano, un pie, un brazo, una pierna o cualquier otro órgano, el uso de la palabra o
alguna de las facultades mentales; lesiones de las que resulte una enfermedad segura o probablemente
incurable, la inutilización completa o la perdida de un ojo, un brazo, de una mano, de una pierna o de un pie,
o de cualquier función orgánica o cuando el ofendido quede sordo, impotente o con una deformidad
incorregible, incapacidad permanente para trabajar, enajenación mental, la perdida de la vista o del habla o de
las funciones sexuales; lesiones que pongan en peligro la vida; homicidio simple, homicidio en razón del
parentesco, daño en propiedad ajena, y daño en cosa propia en perjuicio de tercero. Aun y cuando la
legislación federal limita al investigador y al juzgador al estudio exclusivo de los tipos penales ya descritos
respecto a la posibilidad de ser cometidos culposamente, finalmente cae en el mismo esquema que las
legislaciones estatales: tipos abiertos que facultan al juez para acudir a la norma general de la culpa.
Así las cosas, el evitar la pena corporal para los delitos culposos, la estigmatización que causa la ficha
signalética, el castigo social producto del proceso penal y todo lo que de ahí se deriva en la sobre
victimización o doble victimización se lograría al buscar opciones alternativas y vanguardistas como el
trabajo a favor de la comunidad, o cualquier otra opción que garantice el pago de la reparación del daño, tal y
como la cuestión vinculada con la indemnización reclamada por la víctima o sus derechohabientes, que se
puede ventilar en un proceso distinto, de índole civil (y ante los tribunales de ese fuero), en el cual se
demandará no sólo al autor del hecho (por ejemplo, quien conducía el vehículo) sino también a quienes por
disposiciones legales o contractuales, pudieran ser obligados a indemnizar. Entre ellos, el dueño del vehículo,
el empleador del autor del hecho (si el hecho fuera en ocasión del trabajo), la compañía aseguradora del
riesgo de responsabilidad civil, etc. Estas otras personas (que jamás podrían ser responsabilizadas
penalmente) sí pueden responder civilmente frente al reclamo. La regla principal en este caso seria entonces
del campo del derecho civil, que establece la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa, o del
principal por el hecho de su dependiente. Esta responsabilidad, insisto, será civil (o sea, el indemnizar los
daños causados) y nunca penal.
Si nos trasladamos a la órbita civil, entonces, la culpa no será necesariamente relevante. Se responderá por el
riesgo, es decir, por haber introducido (riesgo creado) en la sociedad una cosa riesgosa, y no por la culpa del
que la utilizaba. Es innegable que es más fácil para el damnificado, demostrar que el demandado es dueño de
la cosa, que demostrar que quien la utilizaba incurrió en culpa, además que finalmente ante cuestiones
culposas, lo practico y lo conveniente no es fomentar la primitiva venganza privada en la que quien cause el
resultado tenga que pagar con su libertad por no tener recursos ante la actitud represiva de quien sufrió el
resultado o los agraviados. Mejor es, buscar la reparación del daño traducida en dinero, a través de la
indemnización civil. Tal propuesta seria una doble solución para el problema de la doble victimización:
prevención del delito y prevención victimal, al reducir el porcentaje de personas victimizadas, pues quien
reciba el resultado del delito tendrá el derecho a recibir justicia y reparación, mientras que quien origina el
delito culposo y se procesa por tal motivo, tendrá el derecho a que se le respete su dignidad.
En cuanto hace a la política criminal, es urgente su aplicación real en los subsistemas penales, tanto
normativos como operativos, cuidando siempre que exista una interrelación que garantice una efectiva
“sinergia” criminológica. Como se ha venido sosteniendo, mientras el derecho penal y en especial los ius
penalistas mantengan una actitud alejada del campo de la criminología, difícilmente se recobrará la
credibilidad y la confianza en las leyes, pero para lograr tal cometido, se requiere de los aportes de la política
criminal, donde la función de la pena y del derecho penal respondan a las necesidades de la estructura social.
El subsistema legislativo, debe especializarse y apartarse de la costumbre de dale al pueblo lo que pida y
aplicar verdaderos criterios criminológicos, evitando con la eterna creación de tipos penales y criminalización
de conductas, y parando el endurecimiento de penas corporales, retomando así mismo, las opciones punitivas
que a la fecha, existen dentro del catalogo respectivo. No es tema central de la presente investigación el
analizar y criticar, pues no es novedoso ni atingente, el fracaso histórico que refiere Baratta: la reclusión ni
rehabilita, ni readapta, ni resocializa. Luego entonces el fracaso de la pena corporal no ha servido de ejemplo
para redefinir los criterios de quienes tienen a su cargo, la creación de la norma, quienes insisten en la
redundante tarea de sobrepoblar reclusorios para después crear nuevas edificaciones, cada vez más fuertes,
mas altas, con mas personal, de mayor “seguridad”. El futuro nos debe llevar hacia cárceles reservadas
únicamente para los casos mas intolerables de violaciones a las reglas de convivencia y de manera
simultanea, la aplicación de penas alternativas que tiendan a disminuirse progresivamente.
El poder ejecutivo, debe reestructurarse en su totalidad. Especialmente en el subsistema operativo policial, en
donde Ministerio Publico y policía, deben profesionalizarse a la postre de los innumerables tratados y
discursos que a la fecha se han elaborado por connotados juristas extranjeros y nacionales.
Finalmente, y de acuerdo a lo recogido en esta investigación, hemos comprobado que no existe un
tratamiento procesal ni en las legislaciones estatales, ni en la legislación federal, adecuado y dirigido a los
autores de delitos culposos. Si bien las construcciones científicas no han concluido respecto al tema de
culpabilidad, y en especial de la culpa, estas bien se enfocan a buscar alternativas de política criminal para
redimir al tipo culposo. Ya en el subcapitulo anterior se plasmaron las miserias –parafraseando a Hassemer-
del derecho penal, del que su discurso lamentablemente no ha alcanzado a la legislación. Así, no podemos
considerar eficaz a la dogmática si se ha quedado atrapada en el limbo. Cabe hacer la precisión de que la
ciencia jurídica no es que se haya quedado en el atraso, puesto que esta también ha evolucionado, y en el caso
particular, el funcionalismo es el ejemplo clave de la unión de dogmática y política criminal, por lo que en
realidad lo que se ha estancado es la legislación penal.
Las propuestas concretas, y con esto concluyo, son, en primer término, distinguir a los ciudadanos del
derecho penal, de sus verdaderos enemigos –esto significa, que comulgo con la idea del derecho penal del
enemigo- pues un primer paso para la sublimación del derecho penal en realidad pudiera ser su minimización
a través de aplicar la dureza de su fuerza a quienes verdaderamente se la merecen: secuestradores, homicidas
dolosos, violadores, delincuencia organizada con relación a delitos contra la salud, etc. Así, considero viable
abolir la pena de prisión para autores de delitos culposos o, en su caso, reducirla a su mínima expresión.
Como no es posible dejar al control social informal la prevención de delitos culposos, entonces la ley debe de
tener los instrumentos legales, con base en la dogmática, para la creación de un sistema penal respetuoso de
la dignidad. Cabe entonces la propuesta de Silva Sánchez, la cual comparto, de establecer dos vías en el
proceso penal, la que todos conocemos, y una equivalente a la de las faltas en el derecho penal español.
Cerrar tipos penales, y así garantizar certeza jurídica. Legislar en torno a la reparación del daño, la que, de
acuerdo al modelo español, bien puede salir del derecho penal y trasladarse al civil, pues lo practico y lo
conveniente no es fomentar la primitiva venganza privada en la que quien cause el resultado tenga que pagar
con su libertad por no tener recursos ante la actitud represiva de quien sufrió el resultado o los agraviados.
Mejor es, buscar la reparación del daño traducida en dinero, a través de la indemnización civil la que
entonces podrá trascender hacia terceras personas, incluyendo al propio Estado. Evidentemente, las sanciones
serian las relativas a la privación o suspensión de derechos, como el ejercicio de la profesión o retiro de la
licencia para conducir, pero sobre todo, la aplicación de medidas de seguridad a través de un programa
especial para quienes infringen reglamentos y que son susceptibles de ser sometidos a vigilancias periódicas.
Está mas que comprobado que la represión no ha funcionado.
En los últimos años ha sido sobresaliente el reconocimiento de la dignidad humana. Diversos códigos penales
han sido estructurados incluyendo tipos penales concernientes a penar la discriminación y la sociedad ha
volteado los ojos hacia el cuidado y conservación de este valor. Y nuestra disciplina es uno de los grandes
riesgos para la dignidad humana. Si hoy por hoy, el ser humano es el centro de todas las cosas, el campo de
nuestro conocimiento debe actualizarse y proyectarse hacia el respeto de la dignidad, para que en verdad el
derecho esté al servicio del hombre.
CONCLUSIONES
No hay nada nuevo bajo el sol. Las reflexiones emanadas de la presente investigación han
reforzado firme y sobretodo, científicamente la tendencia ideológica con la cual se inició.
Ese es el gran logro. De ser la hipótesis una postura intuitiva, se convirtió en una
aseveración argumentada. En principio, muchas de las ideas surgieron por cuestiones de
convicción personal, sin embargo, ninguna de ellas logró ser autentica, pero todas, al
avance de la investigación fueron encontrando respaldo doctrinal. Así, se comprobó
fehacientemente que en México el delito culposo debe recibir una reestructuración, tanto a
nivel de la ley sustantiva, como adjetiva, para evitar seguir siendo una fuente de injusticias
en contra de los imprudentes.
La dogmática jurídico penal ha evolucionado constante y profundamente en la teoría del
delito, y aun cuando no se ha dicho la última palabra, es bien cierto que los avances en
materia de culpabilidad han rebasado y dejado atrás por años a la normatividad vigente
mientras que el sistema penal se ha encargado de reclutar día a día a un numero cada vez
mayor de procesados por delitos culposos y a quienes se les estigmatiza y somete a
procesos idénticos a los dirigidos para autores de delitos dolosos: pena corporal,
identificación administrativa, ordenes de aprehensión, solo en lo que respecta al
tratamiento procesal. Desde el punto de vista criminológico: criminalización,
estigmatización y victimización causados por el derecho penal.
Durante mucho tiempo, la teoría del delito evolucionó desde el sistema causalista
generando fuentes de conocimiento científico hasta las más modernas construcciones
doctrinales como el funcionalismo y la imputación objetiva. La gran critica se recibió de la
criminología, la que cada vez tomaba una vertiente mas alejada del derecho penal,
originando así impecables teorías y posturas con paradójicos fracasos en la realidad social,
ante el descrédito de la población y la casi nula confianza en el sistema penal. La
prevención, general o especial, tal y como ahora la conocemos, no evita la comisión de
delitos culposos. Nadie, salvo con algún dote adivinatorio, podría augurar un evento
culposo futuro, sencillamente, por que no lo quiere. Los autores de delitos culposos
tampoco sienten desprecio por la norma. Por el contrario, el prototipo del infractor culposo
bien puede ser el que tenemos cualquiera de nosotros, que no consideramos violar la
norma, y mucho menos cometer, por ejemplo, un homicidio.
Por lo anterior, el infractor de la ley por delitos culposos, al no tener las circunstancias
personales características del delincuente doloso, difícilmente requerirá ser reinsertado,
resocializado, reeducado, o readaptado.
He podido constatar que es cierto que la culpa altera la armonía y el orden social, sin
embargo su ataque es mucho menor que el del dolo, ya que la ley no castiga resultados,
sino conductas. El trato que se dirige hacia sus autores, considerándolos como cualquier
otro infractor de la norma origina que no solo sea uno el agraviado o victima del delito,
sino dos victimas del mismo evento: quien causo el resultado y quien lo sufrió.
Sin embargo, el derecho penal vigente castiga y envuelve en un drama penal a quien no
merece el trato de <<enemigo en el derecho penal>>. Si la pena de prisión, está
comprobada en nuestra sociedad como un fracaso institucional, su utilidad se reduce aun
en mayor proporción en los autores de delitos culposos por las razones antes expuestas. Y
aun cuando pareciera que no puede haber una agravante más, la hay: la corrupción, la falta
de experiencia y la mediocridad de muchos de los operadores del sistema penal.
Las construcciones dogmáticas sobre la culpa apuntan a que esta es casi indemostrable, lo
que origina que sea sumamente compleja su comprobación: no hay reglas para demostrar
como se viola un deber de cuidado. En los casos en los que no hay una disposición
secundaria que fundamente el juicio de responsabilidad, en la culpa, esta orilla a salir del
derecho penal para entrar a la ciencia del bien y del mal: la ética.
No obstante, el derecho vigente contiene disposiciones arcaicas que se resisten a adoptar
las ideas de vanguardia, creando así un mal mayor al que se pretende evitar.
La sociedad va mutando, crece, cambia, evoluciona. La población que habita en zonas
urbanas vive en un constante riesgo. Y no se nos puede exigir vivir en una eterna
precaución, pues de lo contrario nadie saldría siquiera a la calle. Y ese riesgo, debe ser
analizado como un elemento contemporáneo con el que tenemos que vivir, y al que la ley
tiene que alcanzar, evitando criminalizar a todo aquel que infrinja la delgada línea que
divide la culpabilidad.
Los datos fácticos arrojan que la mayoría de los delitos culposos se originan en el tránsito
de vehículos. Y que los procesos penales culminan en sentencias condenatorias. Es
necesario modificar los preceptos y de ser posible incluir en la ley adjetiva un
procedimiento especial para los delitos culposos, con las bondades que operan en sistemas
que aplican el derecho penal mínimo.
Los tipos penales deben cerrarse, para evitar que el amplio y falible libre arbitrio del juez
sea el que decida quien es, o quien no es responsable de un resultado delictivo. La
interpretación judicial debe adoptar los nuevos parámetros en delitos culposos:
compensación de culpas, culpa de la victima, riesgos creados.
Finalmente, debemos aceptar que el derecho penal actual no ha cumplido ni con las
expectativas de la población, quien vive una eterna exigencia de endurecimiento de las
penas, ni con las expectativas criminológicas. Respuestas como el Código penal vigente en
el Estado de Veracruz solo originan la creación de reclusorios cada vez más complejos y su
consiguiente sobrepoblación. Las consecuencias jurídicas de los delitos culposos deben
dirigirse hacia evitar la promoción de la venganza privada y disponer medidas más eficaces
que el enjaulamiento de sus autores: la reparación del daño.
La reparación del daño bien puede salir del campo del derecho penal y trasladarse al civil,
a través de la responsabilidad objetiva, y que sea la misma ley la que contenga una vasta
referencia hacia quien se hará cargo de cubrir tal reparación, que puede ser un tercero, y la
forma en la que pueda cubrirse tal obligación. Para el titular del delito culposo,
inhabilitación o suspensión de derechos, vigilancia de la autoridad, semilibertad. No más
que eso.
FUENTES DE INFORMACIÓN
1. BACIGALUPO, Enrique. Estudios de Derecho Penal y Política Criminal.
México, Edit. Cárdenas editores, 1999. 623 pp.
2. BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos Elementales de la teoría General del
Delito. 2ª ed. México, Edit. Hammurabi, 1989.
3. BAUMANN, Jürgen. Derecho Penal. Conceptos Fundamentales y Sistema.
Trat. De la 4ª reimpresión, Buenos Aires, Argentina. Edit. Ediciones Depalma.
1972. 274 p.
4. BARATTA, Alejandro. Criminología Critica y Critica al Derecho Penal. 8ª
ed. Edit. Siglo XXI. México. 2004. 258 p.
5. BARRITA LOPEZ, Fernando. Delitos, Sistemáticas y Reformas Penales.
México, Edit. Porrúa, 1998. 359 p.
6. CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. Derecho Penal Mexicano, parte general.
México, Edit. Porrúa, 1999.
7. CODIGO PENAL Y DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL
ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE. Edit. Cajica, 2004.
8. CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
9. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El Delito Imprudente. Criterios de
Imputación del Resultado. 2° ed. Buenos Aires, Argentina. Edit. B de F Ltda. 2005.
10. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal Español. Curso de
Iniciacion, Parte General. 2° ed. España. Edit. Civitas S.A: 1996 569 pp.
11. DAZA GOMEZ, Carlos. Teoría General del Delito. Sistema Finalista y
Funcionalista. 5ª ed. Edit. Flores Editor y Distribuidor. México, 2006. 359 pp.
12. DIAZ ARANDA, Enrique. Dolo. Causalismo-Finalismo-Funcionalismo y la
Reforma Penal en México. México, Edit. Porrúa, 5ª ed. 2004. 270 pp.
13. FEIJÓO SANCHEZ, Bernardo. Teoría de la Imputación Objetiva. Edit. Ángel
editor. México, 2000. 154 pp.
14. HASSEMER, Winfried. Por qué no debe suprimirse el Derecho Penal. Trad.
Ontiveros Alonso, Miguel. Edit. INACIPE. México. 2003. 37 pp.
15. HERRERA BAZAN, Simón. La Imputación Objetiva En El Juicio De Tipicidad.
Edit. Flores Editor y Distribuidor. México, 2005. 433 pp.
16. HERRERA BAZAN, Simón. Riesgo, Imprudencia y Derecho Penal. Edit. Flores
Editor y Distribuidor. México, 2006. 76 pp.
17. HOLYST, Brunon. Criminología. Concepto de Sistema. Tomo II. México. Edit.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. 1995. 340 pp.
18. JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Edit. Ángel Editor,
México. 2002.100 pp.
19. JAKOBS, Günther, POLAINO NAVARRETE; Miguel, LOPEZ BETANCOURT;
Eduardo. Función De La Pena Estatal Y Evolución De La Dogmática Post-
Finalista. (Estudios De Derecho Penal Funcionalista) Edit. Porrúa, México. 2006.
194 pp.
20. JIMENEZ DE ASUA, Luís. Tratado de Derecho Penal. Tomo V. la Culpabilidad.
4ª ed. Edit. Losada. Buenos Aires, Argentina. 1992, 1152 pp.
21. LOPEZ BETANCOURT, Eduardo. Teoría del Delito. 8ª ed. Edit. Porrúa. México
2000. 313 pp.
22. LOZANO TOVAR, Eduardo. Política Criminológica Integral. Edit. Universidad
Autónoma de Tlaxcala. México. 2002. 252 pp.
23. MALO CAMACHO, Gustavo. Derecho Penal Mexicano. 3ª ed. México, Edit.
Porrúa, 2000. 714 pp.
24. MAGNA IURIS. Monografia Juridica, Centro De Investigaciones Juridico
Politicas. (Cjurep) Universidad Autonoma de Tlaxcala. ORTIZ ORTIZ, Serafín,
MOLINA FLORES, Pedro, ZAMORA GRANT, José. La Victimizacion en el
Derecho Penal. 2004.
25. MANCILLA OVANDO, Jorge Alberto. Teoría legalista del delito. 2ª ed. México,
Edit. Porrúa, 1994.
26. MARCÓ DEL PONT K, Luís. Manual de Criminología. 3 ed. México. Edit.
Porrúa, 1999.
27. MARQUEZ PIÑERO, Rafael. Derecho Penal, parte general. 2a ed. Edit. Trillas,
México. 1991. 307 pp.
28. MARQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría del Delito. Edit. Porrúa UNAM. México.
2006. 109 pp.
29. MARTINEZ BASTIDA, Eduardo. Política Criminológica. Edit. Porrúa. México.
2007. 109 pp.
30. MEDINA PEÑALOZA, Sergio J. Teoría del Delito. Causalismo, Finalismo,
Funcionalismo e Imputación Objetiva. 2ª ed. Edit. Ángel. México. 349 pp.
31. MEZGER, Edmund. Tratado De Derecho Penal. Parte General. Trad. de la 6ª
edición Alemana. 2ª edición. México, Edit. Cárdenas Editor y
Distribuidor.1990.459 pp.
32. MOLINA FLORES, Pedro. Victimización y Sistema Penal. Universidad Autónoma
de Tlaxcala. Edit. Gudiño Cicero S.A. de C. V. México. 2005. 258 pp.
33. MONARQUE UREÑA, Rodolfo. Lineamientos elementales de la teoría general
del delito. 1a ed. México, Edit. Porrúa, 2000. 191 pp.
34. MONTERROSO SALVATIERRA, José Efraín. Culpa y Omisión en la
Teoría del Delito. Edit. Porrúa. México, 1993. 206 pp.
35. NEUMAN, Elías. Victimología. El Rol de la Victima en los Delitos Convencionales
y No Convencionales. México. Edit. Cárdenas Editor y Distribuidor. 1992. 324 p.
36. NICORA, Guillermo, La culpa en el derecho Penal Argentino. Artículo en página
Web. [email protected] 1999.
37. ONTIVEROS ALONSO, Miguel. Legítima Defensa e Imputación Objetiva. Edit.
INACIPE. México. 2006. 321 pp.
38. ORELLANA WIARCO, Octavio. Curso de Derecho Penal, Parte General. Edit.
Porrúa, 1999. 144 pp.
39. ORELLANA WIARCO, Octavio. Teoría del delito, sistemas causalista, finalista y
funcionalista. 9a ed. México, Edit. Porrúa, 2000. 217 pp.
40. ORTIZ ORTIZ, Serafín. La justicia Penal y el Estado de Derecho
Mexicano. Revista Summa. Departamento de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Autónoma de Tlaxcala. No. 3 Abril 2003.
41. REVISTA DE DERECHO “LEX CRATOS”. El ABC del Derecho. ORTIZ
Cabrera Miguel Ángel. Universidad de las Américas, Puebla. Año 1, numero 2,
primavera. 56 p.
42. REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURIDICAS DE PUEBLA.
Derecho Penal y Sistema Penitenciario. Problemáticas en la Contemporaneidad.
FERRAJOLI, Luigi. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. MEDINA CUENCA,
Arnel. Verano 2007. num. 19. 205 pp.
43. REYES ECHANDIA, Alfonso. Culpabilidad. 3ª ed. Edit. Temis. Colombia. 1999.
229 pp.
44. REYNOSO DAVILA, Roberto, Teoría General del Delito.3ª ed. México. Edit.
Porrúa, 2000. 217 pp.
45. RODRIGUEZ MANZANERA, Luís. Victimología. Estudio de la Victima. 3ª ed.
Edit. Porrúa. México, 1996. 464 pp.
46. ROMAN QUIROZ, Verónica. La Culpabilidad y La Complejidad De Su
Comprobación. México, Edit. Porrúa, 2000. 319 pp.
47. ROXIN, Claus. Teoría del Tipo Penal. Tipos abiertos y Elementos del Deber
Jurídico. Versión Castellana de Enrique Bacigalupo. Edit. Depalma. Buenos Aires,
Argentina. 1979. 303 pp.
48. RUIZ RODRIGUEZ, Virgilio. Teoría de la Ley Penal. Edit. Porrúa. México. 2004.
160 pp.
49. STRUENSEE, Eberhard. Temas sobre teoría del delito. México, Edit. INACIPE,
1999.185 pp.
50. TENORIO TAGLE, Fernando. Ciudades Seguras I. cultura, Sistema Penal y
Criminalidad. Edit. Fondo de Cultura Económica. Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología. 129 pp.
51. TERRADILLOS BASOCO, Juan. La Culpabilidad. Edit. Indepac Editorial. 2002.
129 pp.
52. VELA TREVIÑO, Sergio. Culpabilidad e inculpabilidad: teoría del delito. 2a ed.
México, Edit. Trillas, 1997. 415 pp.
53. VILLAREAL PALOS, Arturo. Culpabilidad y Pena. 2ª ed. Edit. Porrúa. 2001. 151
pp.
54. VON BELING, Ernst. La Doctrina del Delito-Tipo. Edit. Depalma. Buenos Aires,
Argentina. 1944. 235 pp.
55. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. 2ª ed. 4ª reimpresión. Edit.
Cárdenas México 1998. 857 pp.
56. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA; Alejandro y SLOKAR; Alejandro. Derecho Penal. Parte
General. 2ª ed. Edit. Porrúa. México. 2005. 1083 pp.
57. ZAMORA JIMENEZ, Arturo. Cuerpo del Delito y Tipo Penal. Edit. Ángel Editor. México. 2000.
191 pp.
