Informe Defensorial Nº 153

8/4/2019 Informe Defensorial N 153

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Nios, nias y adolescentes enabandono: aportes para un nuevo

modelo de atencin

Serie Informes Defensoriales - Informe N 153

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E N S O R A D E L P

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B L IC A D E L

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NDICE

PRESENTACIN

INTRODUCCIN

CAPTULO ILA OBLIGACIN DE PROTECCIN A LOSNIOS, NIAS Y ADOLESCENTES ENESTADO DE ABANDONO

1.1. Marco normativo de la obligacin deproteccin a los nios, nias y adolescentesen estado de abandono

1.1.1. Marco internacional de la obligacinde proteccin a los nios, nias yadolescentes en estado de abandono

1.1.2. Marco nacional de la obligacinestatal de proteccin de los nios,nias y adolescentes en estado deabandonoa) La Constitucin Poltica de 1993b) El Cdigo de los Nios y

Adolescentes y otras normas

CAPTULO IIEL ABANDONO Y LAS MEDIDAS DEPROTECCIN

2.1. La nocin y naturaleza del abandono comosituacin de vulneracin de derechos de los

Defensora del PuebloJirn Ucayali N 388Lima 1 - PerTelfono: (511) 311-0300Fax: (511) 426-7889E-mail: [email protected]

Internet: http:// www.defensoria.gob.peLnea gratuita: 0800-15170

Primera edicin: Lima, Per, agosto del 2011.400 ejemplares.

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional delPer N 2011-10291

El presente informe fue elaborado por el equipo dirigidopor Mayda Ramos Balln, Adjunta para la Niez y la Adolescencia de la Defensora del Pueblo, e integradopor Matilde Cobea Vsquez, Rosa Vallejos Lizrraga,Jorge Vega Fernndez, Carlos Villarroel Quinde yMiguel Avalos Alba.

La edicin del texto estuvo a cargo de Mario Razzeto.

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Defensora del Pueblo

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Nios, nias y adolescentes en abandono:aportes para un nuevo modelo de atencin

nios, nias y adolescentes y su diferenciacon la situacin de riesgo.2.1.1. La nocin de abandono2.1.2. La naturaleza del abandono2.1.3. Diferencia entre la situacin de

abandono y la situacin de riesgo

2.2. Las medidas de proteccin frente a lasituacin de abandono2.2.1. Nocin de medidas de proteccin2.2.2. Finalidad de la adopcin de las

medidas de proteccin en casos desituacin de abandono o vulneracinde derechos fundamentales

2.2.3. Naturaleza de la autoridadcompetente para adoptar medidas deproteccin en casos de situacin deabandono2.2.4. Algunos criterios para la adopcin yejecucin de las medidas de proteccin

2.2.5. La regulacin relativa a la adopcinde medidas de proteccina) En la legislacin supranacional

a.1.) La Convencin sobre losDerechos del Nioa.2.) Las Directrices sobre lasModalidades Alternativas deCuidado de los Nios de lasNaciones Unidas

b) En la legislacin comparadalatinoamericanab.1.) Naturaleza de la autoridadcompetente para adoptar medidasde proteccinb.2.) Las causales que determinan

la adopcin de medidas deproteccinb.3.) Finalidad de las medidas deproteccinb.4.) Los tipos de medidas deproteccin

CAPTULO IIIEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACINTUTELAR EN EL PER

3.1. Concepto y nalidad del procedimiento deinvestigacin tutelar

3.2. Las formas de inicio del procedimiento deinvestigacin tutelar

3.3. La autoridad competente en el procedimientode investigacin tutelar3.3.1. Antecedentes3.3.2. La autoridad competente en el actualCdigo de los Nios y Adolescentes

3.4. La resolucin del inicio del procedimientode investigacin tutelar

3.5. Las causales que habilitan el inicio delprocedimiento de investigacin tutelar

3.6. Las medidas provisionales de proteccin enel procedimiento de investigacin tutelar

3.7. La actividad de investigacin durante elprocedimiento

3.8. Las etapas decisoria y de impugnacin en elprocedimiento de investigacin tutelar

3.9. Algunos problemas identi cados en lalegislacin que regula el procedimiento deinvestigacin tutelar3.9.1. Sobre las causales de inicio del

procedimiento de investigacin

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tutelar3.9.2. Sobre los exmenes mdico-legales

exigidos para derivar los nios, niasy adolescentes al Inabif

3.9.3. Sobre las medidas de proteccina) Las medidas de proteccin

provisionalesb) La medida de atencin integralen un establecimiento de proteccinespecialb.1. Atencin en Centros Preventivosde Nios y Adolescentes de la PoliciaNacional del Perb.2. Atencin en los centros de salud-hospitales

3.9.4. Sobre los informes tcnicosmultidisciplinarios

3.9.5. Sobre la asesora o asistencia legalde las personas implicadas en elprocedimiento

3.9.6. Naturaleza de las diligencias deinvestigacin

3.9.7. Sobre la conclusin anticipada delproceso

3.10. Comentario nal

CAPTULO IV ANLISIS DE LA INFORMACINOBTENIDA DE LA REVISIN DEEXPEDIENTES DE INVESTIGACINTUTELAR

4.1. Aspectos generales4.1.1. Caractersticas de los nios, nias y

adolescentes sujetos a investigacin

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tutelara) Nmero y sexo de los nios,

nias y adolescentes sujetos ainvestigacin tutelar

b) Edad de los nios, niasy adolescentes sujetos a

investigacin tutelarc) Situacin familiar de los nios,nias y adolescentes sujetos ainvestigacin tutelar

4.1.2. Cuestiones generales relativas alprocedimientoa) rganos encargados de la

investigacin tutelarb) Causales que determinan el inicio

del procedimientoc) Formas de inicio del procedimientod) Noti cacin al Ministerio Pblico

de la resolucin que da inicio alprocedimiento

e) Disposicin de las medidas deproteccin provisionales

f) Tipos de medidas de proteccin4.2. Actuacin de diligencias durante el

procedimiento de investigacin tutelar4.2.1. Tipos de diligencias actuadas durante

el procedimiento de investigacintutelara) Actuacin de diligencias

orientadas a la identi cacin delos nios, nias y adolescentes enpresunta situacin de abandono

b) Resultados de las periciaspelmatoscpicas, las solicitudesde certi cado de nacido vivo y

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actas de nacimiento4.2.2. Evaluaciones mdico-legales de

los nios, nias y adolescentes enpresunta situacin de abandonoa) Actuacin de las evaluaciones

mdico-legales de los nios,

nias y adolescentes en presuntasituacin de abandonob) Resultados de algunas

evaluaciones mdico-legales delos nios, nias y adolescentes

4.2.3. Diligencias relativas a losantecedentes patolgicos y de riesgoa) Actuacin de las diligencias

relativas a los antecedentespatolgicos y de riesgo

b) Resultados de las diligenciasrelativas a los antecedentespatolgicos y de riesgo

4.2.4. Las declaraciones de las personascomprendidas en el procedimiento deinvestigacin tutelara) Declaraciones de los nios, nias

y adolescentesa.1. Nmero de nios, nias yadolescentes que prestaron susdeclaracionesa.2. Presencia de losrepresentantes del MinisterioPblico y abogado defensordurante la declaracin de losnios, nias y adolescentes

b) Declaraciones de los padres ymadres de los nios, nias yadolescentes en presunta situacin

de abandonob.1. Declaraciones de lospadresb.2. Presencia de losrepresentantes del MinisterioPblico y abogado defensor

durante la declaracin de lospadresb.3. Declaraciones de lasmadresb.4. Presencia de losrepresentantes del MinisterioPblico y abogado defensordurante la declaracin de lasmadres

c) Declaraciones de familiaresc.1. Nmero de casos en losque se tom la declaracin a losfamiliaresc.2. Presencia de losrepresentantes del MinisterioPblico y abogado defensordurante la declaracin de losfamiliares

d) Declaraciones de los tercerosresponsablesd.1. Nmero de casos en losque se tom la declaracin de losterceros responsablesd.2. Presencia de losrepresentantes del MinisterioPblico y abogado defensordurante la declaracin de losterceros responsables

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4.2.5. Los informes de los equipos tcnicosmultidisciplinariosa) Nmero de casos en los que se

emiti informes tcnicosb) Estructura de los informes

tcnicos

c) Entidad que elabor los informestcnicosd) Tipos de informes tcnicose) La reinsercin familiar en los

informes tcnicos evolutivos4.2.6. Diligencias orientadas a la bsqueda,

ubicacin e identi cacin de lospadres, madres, familiares o tercerosresponsablesa) Pedidos de informacin sobre

denuncias por secuestro o

desaparicin del menor de edad, yde bsqueda, ubicacin de padres,madres, familiares y tercerosresponsables

b) Solicitudes de copia de cha deinscripcin en el Reniec de lospadres, madres, familiares y/oterceros responsables

c) Noti caciones a travs de mediosde comunicacin

d) Resultados de algunas diligenciasorientadas a la bsqueda,ubicacin e identi cacin de lospadres, madres, familiares oterceros responsables

4.2.7. Evaluaciones y exmenes a lospadres, madres, familiares o tercerosresponsables

4.2.8. Visitas sociales inopinadas4.3. La conclusin del procedimiento de

investigacin tutelar4.3.1. Conclusin de la etapa administrativa

a) Sentido de los informes nales delInabif

b) Observaciones a los Informesnales del Inabif por parte de losrganos judiciales

c) Pedidos de informacincomplementaria o pedidos porparte del Ministerio Pblico

4.3.2. Pronunciamiento de los rganos jurisdiccionalesa) Sentido de los dictmenesb) Sentido de las resoluciones

judiciales de primer grado

c) Algunos criterios quefundamentaron las opinionesscales y las decisiones judiciales

c.1) En los dictmenes scalesc.2) Criterios expuestos en lasresoluciones judiciales

d) La declaracin de prdidade la patria potestad en elprocedimiento de investigacintutelar

e) Las medidas de proteccinadoptadas al concluir elprocedimiento de investigacintutelar

4.3.3. La etapa de impugnacina) Noti cacin de la resolucin de

primer gradob) Interposicin de recursos

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PRESENTACIN

La situacin de abandono que afecta a miles de nios,nias y adolescentes en el pas constituye una de lasprincipales preocupaciones de la Defensora del Pueblo.

Segn cifras del Programa Integral Nacional para elBienestar Familiar (Inabif), se calcula que en nuestropas existen aproximadamente 17 mil nios, nias yadolescentes en abandono, albergados en Centros de Atencin Residencial (CAR). Sin embargo, esta cifra norecoge el gran nmero de nios, nias y adolescentesque se encuentran en las calles, como producto degraves problemas de desestructuracin familiar que, enmuchos casos, tienen a la pobreza como teln de fondo.En razn de ello, en abril del 2010 presentamos elInforme Defensorial N 150 El derecho de los nios,

nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacinde los Centros de Atencin Residencial estatales desdela mirada de la Defensora del Pueblo.

Las visitas de supervisin que se llevaron a cabo parala elaboracin de dicho informe, permitieron advertirque muchos nios y adolescentes que residan en losCAR no contaban con una resolucin que ordenarasu permanencia en dichos centros, aun cuando lalegislacin prev que sta es una medida de proteccinque debe ser dictada en el marco de un procedimientode investigacin tutelar.

Esta situacin, entre otras, determin la necesidad deelaborar un informe defensorial que permitiese conocercmo se desarrolla el procedimiento de investigacin tutelaren el pas y cules son las tendencias que lo de nen.

impugnatoriosc) Tiempo de duracin del

procedimiento de investigacintutelar

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

ANEXOS

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El Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que elprocedimiento de investigacin tutelar se tramita enel mbito administrativo bajo la responsabilidad delMinisterio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes),a travs del Inabif. Sin embargo, hasta la fecha, esteorganismo solo ha asumido su competencia en Lima

mientras que, en el resto del pas, su tramitacin anest a cargo del Poder Judicial.

El anlisis de la normatividad vigente y de su aplicacin,as como de los principales hallazgos identi cados apartir del estudio de expedientes recopilados en Lima,Cusco y Loreto, ha sido realizado a sabiendas de queel abandono de nios, nias y adolescentes constituyeuna situacin en la que muchos de sus derechosfundamentales han sido vulnerados y, por consiguiente,deben ser restituidos lo ms pronto posible.

Este enfoque permite sostener que la intervencinpsicosocial, dirigida a revertir la situacin de abandono,se debe convertir en un objetivo central de las polticaspblicas de proteccin de la infancia y la adolescencia,superando la clsica visin ben coasistencial, de laque no surgen claras responsabilidades individuales,sociales ni estatales respecto de la implementacin deuna poltica pblica de proteccin de la infancia y laadolescencia.

Comprender el abandono infantil como una situacin devulneracin de derechos permitir que el procedimientode restitucin de derechos que, en el Per, se denominaInvestigacin Tutelar tenga por nalidad buscarla recomposicin de la familia en la que los derechosde nios, nias y adolescentes sean respetados ygarantizados.

Desde esta perspectiva, el procedimiento de investigacintutelar se presenta como una oportunidad quizs laltima para restablecer, a partir de un trabajo con lasfamilias, los vnculos familiares deteriorados. En otraspalabras, se trata de hacer realidad la vigencia del derechode los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia,

derecho que el Tribunal Constitucional peruano hareconocido expresamente como un derecho fundamental.

Lamentablemente, esta visin todava no ha sido losu cientemente comprendida ni desarrollada por elEstado peruano, en la medida en que el ordenamientonacional vigente se mantiene anclado en una visinmarcada por el asistencialismo, en donde los nios,nias y adolescentes son tratados como objetos deproteccin. Una muestra de esta visin se advierte en lapersistente costumbre de utilizar el vocablo abandonopara aludir a lo que en realidad es como sealamosuna situacin de negacin de derechos.

No se trata de una simple mutacin de palabras, de uncambio de etiquetas, sino de un cambio de visiones yparadigmas, orientados a la modi cacin de prcticasinstitucionales que permitan concretar el derecho avivir en una familia.

Los datos expuestos en el presente informe muestranlas serias di cultades que existen en el plano normativo

y procedimental para lograr dicho objetivo. Por ello, laDefensora del Pueblo plantea la necesidad de redisearel marco normativo e institucional que sustenta elprocedimiento de investigacin tutelar, a partir de lassiguientes consideraciones:a) la situacin de abandonodebe ser considerada como una grave vulneracin dederechos;b) se debe implementar medidas de proteccin


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alternativas al acogimiento residencial; c) la disolucinde los vnculos familiares es siempre la ltima medida,luego de agotarse todos los recursos o planes deatencin orientados a potenciar las competencias de lospadres y madres o de la familia en sentido extenso;d) se debe fortalecer el apoyo institucional al Inabif paraque esta entidad asuma con mayor e cacia y e cienciasu competencia exclusiva en la tramitacin de losprocedimientos de investigacin tutelar.

El desafo es complejo. Sin embargo, algunos esfuerzosrealizados principalmente por la Unidad Gerencial deInvestigacin Tutelar del Inabif (UGIT) nos permitenser optimistas.

Ciertamente, sta es una importante oportunidad paraque las nuevas autoridades gubernamentales enfoquen

sus esfuerzos en esta perspectiva de defensa de derechos. Adems, al crecimiento econmico en democracia, esnecesario agregar polticas sociales consistentes enfavor de los nios, nias y adolescentes en abandono ysus familias. Con este informe, la Defensora del Puebloespera contribuir a esta tarea.

Finalmente, debo agradecer a los funcionarios yfuncionarias del Inabif y de las Cortes Superiores deCusco y Loreto por la importante colaboracin y lasfacilidades que nos han brindado para el desarrollo dela investigacin defensorial de la que hoy damos cuenta.

Lima, agosto del 2011.

Eduardo Vega LunaDefensor del Pueblo (e)

INTRODUCCIN

Justi cacin, competencia defensorial, objetivosy metodologa utilizada para la realizacin de la

investigacin

1. Justi cacin

En el ao 2010, la Defensora del Pueblo present elInforme Defensorial N 150, tituladoEl derecho delos nios, nias y adolescentes a vivir en una familia:la situacin de los Centros de Atencin Residencialestatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo .En dicho informe se dio cuenta de las condiciones en lasque viven los nios, nias y adolescentes en los Centrosde Atencin Residencial (CAR) estatales, as como lascausales por las que ingresan a stos.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 243 del Cdigode los Nios y los Adolescentes (en adelante CNA),concordante con el artculo 245 del mismo cuerponormativo, y los artculos 1 y 22 literal d del DecretoSupremo N 011-2005-MIMDES, el acogimiento enun CAR constituye una de las medidas de proteccinque se aplica, o se debera aplicar, en el marco de unprocedimiento de investigacin tutelar iniciado a favorde los nios, nias y adolescentes que se encuentran ensituacin de abandono.

Esta vinculacin determin que la Defensora delPueblo decidiera elaborar un informe defensorialpara conocer cmo se desarrolla el procedimiento deinvestigacin tutelar y cules son las tendencias quelo de nen.


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Esta investigacin se inscribe en una lnea de actuacindefensorial que pretende abrir paso a una profundare exin sobre el funcionamiento de los mecanismosorientados a brindar atencin a los nios, niasy adolescentes que se encuentran en situacin deabandono, as como a formular propuestas normativase institucionales que hagan posible la consolidacin deun sistema de proteccin ms acorde con el carcter desujetos de derechos que corresponde a los nios, nias yadolescentes, dejando de lado aquellas prcticas que lossiguen considerando objetos de proteccin.

2. Competencia defensorial

De conformidad con lo establecido por el artculo 162de la Constitucin Poltica del Per y el artculo 1 de laLey N 26520, la Defensora del Pueblo es un organismo

constitucionalmente autnomo, encargado de la defensade los derechos constitucionales y fundamentales de lapersona y de la comunidad, as como de la supervisin delos deberes de la administracin estatal y la prestacinde los servicios pblicos.

En materia de niez y adolescencia, la actuacin de laDefensora del Pueblo se sustenta en los artculos 1 y44 de la Constitucin Poltica que establecen la primacade la persona humana, el respeto de su dignidad y laobligacin del Estado de garantizar la plena vigencia delos derechos humanos.

Respecto a los derechos de nios, nias y adolescentesen presunta situacin de abandono, la competenciadefensorial surge del artculo 4 de la Constitucinque establece la obligacin de la sociedad y del Estadode brindar especial proteccin a los nios, nias

y adolescentes que se encuentren en situacin deabandono.

3. Objetivos del Informe Defensorial

Objetivo General

Analizar la aplicacin de la normatividad que regula elprocedimiento de investigacin tutelar, tanto en sedeadministrativa como judicial, desde la perspectiva de laprimaca del Inters Superior del Nio y del derecho avivir en una familia.

Objetivos Espec cos

Determinar los alcances y limitaciones de lanormatividad que regula el procedimiento de

investigacin tutelar. Identi car los principales problemas que sepresentan durante el desarrollo del procedimientode investigacin tutelar.

Identi car y analizar el sentido y algunos de loscriterios, principios, derechos invocados en lospronunciamientos de los rganos jurisdiccionales(dictmenes y resoluciones judiciales).

4. Metodologa de la supervisin

El presente informe constituye una investigacin decarcter exploratorio1 en la medida en que no existen

1 Roberto Hernndez Sampieri, Carlos Fernndez-Collado y Pilar Bap-tista Luco, sealan queLos estudios exploratorios se realizan

cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigacin poco estudiado, del cual se tienen muchas dudas o no se ha aborda-do antes. Es decir, cuando la revisin de la literatura revel que tan


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antecedentes de estudios de campo sobre el tema apartir de la informacin contenida en los expedientesadministrativos y judiciales tramitados en las sedes detres distritos judiciales.

En tal sentido, si bien sus conclusiones se aplican, enprincipio, a estos tres mbitos, las mismas podranrevelar ciertas tendencias y prcticas institucionalesque igualmente se presentaran en otros distritos judiciales del pas.

En la supervisin se aplic un enfoque deinvestigacin de carcter cuantitativo , en lamedida en que parte de la recopilacin de algunosdatos cuantificables y del anlisis estadstico de losexpedientes de investigacin tutelar tramitados,tanto en el Programa Integral Nacional para el

Bienestar Familiar (en adelante, Inabif) como enel Poder Judicial, permite visibilizar patrones ytendencias de los rganos responsables de tramitarel procedimiento de investigacin tutelar.

Para la recoleccin de la informacin relevantecontenida en los expedientes de investigacin tutelarse dise una cha de recojo de informacin. 2 Esta

cha tuvo como nalidad recoger informacin sobrelos siguientes aspectos: datos generales sobre losnios, nias y adolescentes y sobre el procedimientode investigacin tutelar (formas de inicio, causalesinvocadas, aplicacin de medidas de proteccin

slo hay guas no investigadas e ideas vagamente relacionadas con el problema de estudio, o bien, si deseamos indagar sobre temas y reasdesde nuevas perspectivas . En Metodologa de la investigacin. M-xico D.F.: Mc Graw Hill, 2006, pp. 100101.

2 Ver anexo N 1.

provisionales); la actuacin de las diversas diligenciasordenadas por las autoridades competentes; el sentidode los informes del Inabif, los dictmenes y resoluciones judiciales nales y, por ltimo, el tiempo de duracinde los procedimientos.

5. Determinacin de la muestra

Como se ha sealado, la presente investigacin tienecomo antecedente el Informe Defensorial N 150, Elderecho de los nios, nias y adolescentes a vivir enuna familia: la situacin de los Centros de AtencinResidencial estatales desde la mirada de la Defensoradel Pueblo , en la medida que los nios, nias yadolescentes son acogidos en los CAR en cumplimientode una medida de proteccin dictada en un procedimientode investigacin tutelar.

Teniendo esto en cuenta, los criterios seleccionadospara la determinacin de la muestra fueron: a) nmerode CAR existentes en cada regin; b) nmero depersonas menores de edad acogidas en cada uno deellos; y c) ubicacin geogr ca de las regiones donde seencuentran los CAR, es decir costa, sierra y selva.

De all que se optara por delimitar el mbito de lainvestigacin a los distritos judiciales de Lima, LimaNorte y Callao,3 Cusco y Loreto, puesto que se tratabande las regiones que contaban con un nmero mayor deCAR y de nios, nias y adolescentes alojados en stos. Asimismo, estos distritos judiciales representaban acada una de las tres regiones geogr cas emblemticas

3 Para exponer los hallazgos del presente informe, en captulo IV, losexpedientes de los distritos judiciales de Lima, Lima Norte y Callao,se presentan concentrados en Lima.


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de nuestro pas: costa, sierra y selva.4

Por lo dems, cabe precisar que en el caso del distrito judicial de Lima su eleccin se justi caba en un criterioadicional: se trata de la nica zona del pas dondeel procedimiento ha sido asumido por la autoridadadministrativa, es decir, el Inabif, en virtud de lasresoluciones ministeriales emitidas por el Ministerio dela Mujer y Desarrollo Social (en adelante, Mimdes).

Como criterio de temporalidad se decidi recabarexpedientes iniciados y concluidos entre los aos 2007y 2010, en la medida en que el ao 2006 representun perodo de implementacin progresiva de la nuevanormatividad promulgada un ao antes.

En atencin a estos criterios se recab un total de 123

expedientes. En Cusco se acopiaron 25 expedientes, enLima 35; y en Loreto 63.5

4 Estos datos se desprenden de la informacin recogida durante la ela-boracin del Informe Defensorial N 150. En efecto, Lima (Lima yCallao) contaba con 14 CAR que acogan a 1,299 nias, nios y adoles-centes; en Cusco funcionaban 7 CAR que albergaban a 279 personasmenores de edad; finalmente, Loreto contaba con 3 CAR en los cualesse encontraban 159 nias, nios y adolescentes.Se debe precisar que supuestamente en Junn existan 8 CAR, de loscuales dos: Casa Rosa lvarez Caldern y Hogar San Francisco de Ass (Tarma-Junn), contaban con el mismo director, el mismo equipotcnico, y funcionaban dentro del mismo predio. Esto determin quea efectos prcticos se procesara la informacin como si se trata deun solo CAR. De este modo se puede concluir que al igual que Cuscocontaba con 7 CAR, optndose por este ltimo distrito judicial porquelo superaba en el nmero de personas menores de edad acogidos, yaque Junn el nmero de albergados era de 244.

5 Cabe advertir que la recoleccin de expedientes en este ltimo distrito judicial se trunc debido al inicio de un paro nacional que provoc lasuspensin de labores del personal administrativo del Poder Judicial.

De lo expuesto surge que las conclusiones a las que searriben en el presente informe tienen fundamentalmenteun alcance local (Lima, Cusco y Loreto).

6. Estructura del informe

El informe se divide en cinco partes. La primera,introduccin, da cuenta de la justi cacin delinforme, la competencia defensorial, los objetivos y lametodologa utilizada para la realizacin de la presenteinvestigacin.

En el primer captulo se efecta un anlisis del marconormativo supranacional y nacional que consagra laobligacin estatal de brindar especial proteccin alos nios, nias y adolescentes que se encuentran ensituacin de abandono o desproteccin de sus derechos

fundamentales.En el segundo captulo se abordan las nociones y elabandono y las medidas de proteccin.

En el tercer captulo, se analiza el procedimiento deinvestigacin tutelar.

El cuarto captulo presenta los principales hallazgosencontrados a partir de la informacin obtenida de larevisin y anlisis de los expedientes recopilados en lostres distritos judiciales seleccionados.Finalmente la quinta parte contiene las conclusiones yrecomendaciones dirigidas a las entidades competentespara tramitar el procedimiento de investigacin tutelar.


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CAPTULO I

LA OBLIGACIN DE PROTECCION A LOSNIOS, NIAS Y ADOLESCENTES

EN ESTADO DE ABANDONO

La proteccin especial de los nios, nias y adolescentesconstituye una obligacin de los Estados, as como dela familia y la comunidad en virtud de diversas normasinternacionales y nacionales. Sin embargo, la proteccinde aquellos que se encuentran en situacin de abandonoexige una especial atencin debido a que dicha situacinimplica o puede implicar la vulneracin de sus derechosfundamentales, principalmente su derecho a vivir enuna familia.

En ese sentido, el procedimiento de investigacin tutelarprevisto en el CNA, cuyo objetivo es verificar la situacinde abandono en la que se encuentran algunos nios,nias y adolescentes, reviste una especial importanciapara la Defensora del Pueblo, pues dicho procedimientodebe garantizar la restitucin plena de sus derechos y,sobre todo, que no sean separados de sus familias, salvoque existan circunstancias extremas que lo justifiquende acuerdo a ley.

En el Per existen aproximadamente 16 mil nios,nias y adolescentes en centros de atencin residencialpblicos o privados,1 quienes se encontraran inmersosdentro de un procedimiento de investigacin tutelar. Porello, la tramitacin de ste debe garantizar su proteccin

1 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) e InstitutoNacional de Estadstica e Informtica (INEI). Estado de la Niez

en el Per. Lima: Fondo de las Naciones Unidas, 2011, pg. 123.


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integral, mediante, por ejemplo, la adopcin de medidasde proteccin, de conformidad con lo establecido en lanormatividad nacional e internacional y en estrictorespeto del principio del Inters Superior del Nio.

En tal sentido, el Estado tiene la obligacin de coordinar,disear y ejecutar acciones para prevenir y atender lavulneracin de los derechos fundamentales de los nios,nias y adolescentes y, principalmente, de prevenir suabandono o desproteccin, de acuerdo a la obligacininternacional asumida en los diversos instrumentosinternacionales que ha suscrito.

1.1. Marco normativo de la obligacin deproteccin a los nios, nias y adolescentesen estado de abandono

1.1.1. Marco internacional de la obligacin deproteccin a los nios, nias y adolescentesen estado de abandono

En el derecho internacional de los derechos humanos,la obligacin general de proteccin de los derechos delos nios, nias y adolescentes por los Estados surgede diversos instrumentos internacionales (PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos, Convencin Americana de Derechos Humanos,Convencin sobre los Derechos del Nio [en adelante, laConvencin], entre otros) los cuales, a su vez, establecenel deber especfico de atender a quienes se encuentrenen situacin de abandono.

Dicha obligacin especfica se encuentra reconocida enel artculo 6 de la Declaracin de los Derechos del Nio,

el artculo 10.3 del Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales, el artculo 24.1 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, elartculo 19 de la Convencin Americana de DerechosHumanos, el artculo 16 del Protocolo Adicional a laConvencin Americana sobre Derechos Humanos enmateria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,Protocolo de San Salvador, y en los artculos 3.2, 3.3,9, 19 y 20 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.Cabe indicar que dichos instrumentos internacionalesforman parte de nuestro derecho interno, de acuerdo a loestablecido en el artculo 55 de la Constitucin Poltica.

Asimismo, es importante precisar que la jurisprudenciainternacional tambin se ha pronunciado respecto deesta obligacin del Estado, en virtud de lo prescrito enla Convencin sobre los Derechos del Nio y los otros

instrumentos internacionales mencionados. As porejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanosha reconocido la obligacin del Estado de brindarproteccin especial a los nios, nias y adolescentesdebido a su condicin de vulnerabilidad2 as como aaquellos que se encuentran en situacin de riesgo comoes el caso de los nios de la calle.3

Si bien, como se ha sealado anteriormente, son varios losinstrumentos internacionales que reconocen la obligacinestatal de proteger a los nios, nias y adolescentes que

2 Ver sentencias de la Corte Interamericana recadas en los casosChitay Nech y otros vs. GuatemalaPrrafo 164, Gonzalez y otrasvs. Mxico Prrafo 408, Masacre de las dos erres vs. GuatemalaPrrafo 184, Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. ParaguayPrrafo 257 y Rosendo Cant vs. Mxico Prrafo 201).

3 Ver Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1999, recada en el Caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala. Prrafos 191196.


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se encuentren situacin de abandono, se debe precisar elespecial significado de la Convencin sobre los Derechosdel Nio, en la medida en que representa el puntoculminante del proceso de consagracin de los derechosde los nios, nias y adolescentes a partir de la Doctrinade Proteccin Integral. Esta doctrina reconoce a losnios, nias y adolescentes como sujetos de derechos,es decir, como titulares de derechos y obligaciones que,en razn de su situacin de vulnerabilidad, deben serprotegidos no solo por el Estado, sino por la familia y lacomunidad.

Es decir, ser la situacin de vulnerabilidad de los nios,nias y adolescentes y no su falta de capacidad la quefundamente la necesidad de su proteccin especial,4 tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucionalperuano5 y la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.6

Por otro lado, cabe precisar que dicha proteccinespecial no supone un trato desigual, sino ms bien elreconocimiento del principio de igualdad.7 Es decir, esta

4 El Tribunal Constitucional peruano recoge la proteccin especialcomo un principio fundamental del Derecho Internacional de los De-rechos Humanos que implica el derecho del nio a disfrutar de unaatencin y proteccin especial y a gozar de las oportunidades paradesarrollarse de una manera saludable, integral y normal, en condi-ciones de libertad y de dignidad. A l respecto, ver Sentencia recadaen el Exp. N 01817-2009-HC/TC. Fundamento 4 7.

5 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N01817-2009-HC/TC. Fundamento 5.

6 Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, soli-citada por la CIDH. Prrafo 60. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf.

7 Respecto al alcance del principio de igualdad en materia de niez y adolescen-cia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido queexisten

ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en des-igualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an,

proteccin especial no es per se discriminatoria, sino quees necesaria debido a las condiciones de vulnerabilidaden las que se encuentran los nios, nias y adolescentes,8 proteccin que se tornar ms exigible en aquellos casosen que los menores de edad se encuentren en presuntoestado de abandono o en situacin de vulneracin desus derechos fundamentales. En efecto, como lo precisael profesor Campoy, es pues, en esa igualdad de tratomaterial como diferenciacin donde van a tener su

justificacin expresa determinados derechos de losnios, que permitan ese reconocimiento y esa proteccin

especiales .9

En ese sentido, toda medida que el Estado peruano adopteen materia de niez y adolescencia debe enmarcarse enla Doctrina de la Proteccin Integral, a fin de respetar,garantizar y satisfacer los derechos de los nios, nias

y adolescentes como personas en proceso de desarrollo,en cumplimiento de lo establecido por la Convencin ycomo una clara manifestacin del respeto del principiodel inters superior del nio, consagrado en dicha normainternacional y en el CNA.

tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienesdeban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad odesvalimiento en que se encuentran. Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de DerechosHumanos. Prrafo 46.

8 Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, solici-tada por la CIDH. Prrafo 55.

9 Campoy Cervera, Ignacio. Notas sobre la evolucin en el reconoci-miento y la proteccin internacional de los derechos de los nios. De-rechos y libertades. En Revista del Instituto Bartolom de las Casas,ao 3, N 6. Madrid, 1998, p. 299.


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1.1.2. Marco nacional de la obligacin estatal deproteccin de los nios, nias y adolescentesen estado de abandono

a) La Constitucin Poltica de 1993

La obligacin estatal de proteccin de los derechos delos nios, nias y adolescentes se encuentra establecidaexpresamente en el artculo 4 de la ConstitucinPoltica del Per, que seala que la comunidad y el

Estado protegen especialmente al nio y al adolescente en situacin de abando no. Dicha norma se condice conel artculo 44 de la misma que establece como uno delos deberes primordiales del Estado, elgarantizar la

plena vigencia de los derechos humanos , en este casoespecfico, los derechos de los nios, nias y adolescentes.

El referido artculo 4, tal como lo ha sostenido el TribunalConstitucional,10 tiene su fundamento en el principio del Inters Superior del nio , que se encuentra consagradoen el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de losNios y Adolescentes, el principio 2 de la Declaracinde los Derechos del Nio y el inciso 1 del artculo 3 dela Convencin sobre los Derechos del Nio.11 Asimismo,este artculo recoge expresamente el principio de

10 Ver las sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los expe-dientes N 6165-2005-HC/TC de 6 de diciembre del 2005, FJ. 12, N4646-2007-PA/TC de 17 de octubre del 2007, FJ. 45, N 03247-2008-PHC/TC de 14 de agosto del 2008, FJ. 9 y N 01817-2009-HC/TC de07 de octubre del 2009, FJ. 11.

11 Cabe indicar que todas estas normas forman parte del blo-que de constitucionalidad del citado artculo 4 de la Constitu-cin Poltica. Ver al respecto STC Expediente N 6165-2005-HC/ TC de 6 de diciembre del 2005, FJ. 12, STC Expediente N 4646-2007-PA/TC de 17 de octubre del 2007, FJ. 45 y STC Expe-diente N 03247-2008-PHC/TC de 14 de agosto del 2008, FJ. 9.

proteccin especial del nio, que se encuentra reconocidoen diversas normas internacionales.12

En tal sentido, se puede afirmar que el artculo 4 de laConstitucin Poltica consagra dos principios esencialesen materia de niez y adolescencia Inters Superiordel Nio y proteccin especial del nio, los cualesinteractan imponiendo al Estado la obligacin deadoptar todas las acciones y medidas necesarias paragarantizar el desarrollo integral de los nios, nias yadolescentes.

Por otro lado, es importante precisar que la proteccinespecial sealada en el artculo 4 de la ConstitucinPoltica no es solo para el nio y el adolescente en estado deabandono, sino que se extiende a la niez y adolescencia engeneral, proteccin que adems no solo ha sido impuestaal Estado, sino tambin a la familia, la comunidad ya la sociedad, tal como lo han sostenido el TribunalConstitucional13 y la Corte Interamericana de DerechosHumanos.14 Asimismo, el Tribunal Constitucional, haprecisado que esta proteccin constituye una obligacin

12 Estas normas internacionales son: el Principio 2 de la Declaracinde los Derechos del Nio, el artculo 25.2 de la Declaracin Univer-sal de Derechos Humanos, el artculo 3.1 de la Convencin sobrelos Derechos del Nio, el artculo 19 de la Convencin Americanasobre Derechos Humanos, los artculos 23.4 y 24.1 del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 10.3 delPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

13 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N01817-2009-PHC/TC de fecha 7 de octubre del 2009, FJ. 6 y 7.

14 Ver Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, solici-tada por la CIDH. Prrafo 62; as como las sentencias recadas en loscasos Gonzlez y otras vs. Mxico Prrafo 408 y Caso ComunidadIndgena Xkmok Ksek vs. Paraguay Prrafo 257.


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primordial15 y permanente16 del Estado.

Como se puede apreciar, en el plano constitucional,el artculo 4 es la norma principal que consagrala proteccin de los derechos de los nios, nias yadolescentes peruanos, por cuanto les reconoceunatitularidad superreforzada de derechos fundamentales, 17 a fin de garantizar su proteccin integral.

Dicha proteccin se intensifica para los que se encuentranen una situacin especial de vulnerabilidad como, porejemplo, aquellos nios, nias y adolescentes en estadode abandono.18 En efecto, en los casos de abandono,esta obligacin general de proteccin que debe brindarel Estado se torna preponderante y, por ende, exige laadopcin de medidas de proteccin, ya sea a travs deentidades pblicas o privadas, las cuales estarn tambinbajo la supervisin del Estado para garantizar quecumplan adecuadamente sus funciones.19

Al respecto, es necesario precisar que el cumplimientode la obligacin estatal de proteccin a los nios, nias y adolescentes que se encuentran en estado de abandonono debe ser entendida como una injerencia ilegtimadel Estado en el mbito familiar, sino ms bien se debe justificar y legitimar en la situacin de desamparo ovulneracin de derechos en la que se encuentran stos,20

15 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 298-96-AA/TC de 3 de abril de 1998, FJ. 12.16 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6165-2005-HC/TC, de 06 de diciembre del 2005, FJ. 14.

17 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0013-2007-PI/TC, de fecha 13 de julio del 2007. FJ. 18

18 Ver sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6165-2005-HC/TC, de 6 de diciembre del 2005, F.J. 14.

19 Ver sentencia citada. FJ 15.20 Al respecto, ver: Defensora del Pueblo. Informe Defensorial N 150:

lo cual implica que se adopten diversas acciones y medidaspara garantizar dichos derechos.

b) El Cdigo de los Nios y Adolescentes y otrasnormas

La obligacin de proteccin a la niez y adolescenciatambin se encuentra reconocida tanto en el Cdigode los Nios y Adolescentes como en otros dispositivoslegales. En efecto, el artculo II del Ttulo Preliminar delreferido cdigo precisa que el nio y el adolescente son

sujetos de derechos, libertades y de proteccin especfica,mientras que el artculo 25 reconoce expresamente elpapel del Estado como principal garante del ejercicio de

sus derechos y libertades, a travs de polticas, medidas yacciones permanentes y sostenidas .21

En esa medida, de acuerdo a lo establecido en el literalc) del artculo 33 del CNA, la poltica de atencinest orientada a desarrollarprogramas de proteccin

que aseguren la atencin oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo . Igualmente, los arts. 36, 38,40 y 243 el CNA se ocupan de situaciones en las quelos nios, nias y adolescentes deben recibir proteccinespecial como, por ejemplo, el maltrato, la violenciao explotacin sexual, la discapacidad y el estado deabandono.

El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia:la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde lamirada de la Defensora del Pueblo. Lima: Defensora del Pueblo,2010, pp. 140141.

21 Es importante precisar que el papel garante del Estado tambin seencuentra recogido en el artculo 30 de la Propuesta de Proyecto deLey de Nuevo Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes, elaboradopor la Comisin Especial Revisora del Cdigo de los Nios y Adoles-centes.


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Sobre el estado de abandono, es pertinente sealar quelos Captulos IX y X22 del Ttulo II del Libro IV del Cdigode los Nios y Adolescentes contemplan diversas normasrespecto al establecimiento de medidas de proteccinpara aquellos nios, nias y adolescentes en presuntoestado de abandono, as como para la declaracin judicialde abandono.

En tal sentido, el artculo 245 del CNA estableceque es el procedimiento de investigacin tutelar eldestinado a verificar la situacin de abandono del nio,nia y adolescente, pudiendo dictarse las medidas deproteccin pertinentes contempladas en el artculo 243del mismo cuerpo legal. A su vez, dicho procedimientoha sido desarrollado mediante el Decreto SupremoN 011-2005-MIMDES,23 norma que reglamenta losCaptulos IX y X del CNA.

Por otro lado, cabe subrayar que se ha aprobado unaPropuesta de Proyecto de Ley de Nuevo Cdigo de losNios y Adolescentes, elaborado por la Comisin EspecialRevisora del Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes,24 el cual propone una nueva denominacin respecto a lasituacin de abandono en la que pudiera encontrarse unnio, una nia o un adolescente. Dicho proyecto ya nose refiere a la situacin de abandono, sino al estado dedesproteccin familiar, el cual sera verificado a travs deun procedimiento de investigacin especial para dictarlas medidas de proteccin que permitan garantizar elpleno ejercicio de sus derechos, priorizando el de vivir y

22 Dichos captulos fueron modificados por la Ley N 28330, publicadaen el Diario Oficial El Peruano el 14 de agosto del 2004.

23 Publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre del 2005.24 Dicha Comisin fue creada mediante Ley N 28914, publica-

da en el diario oficial El Peruano el 05 de diciembre de 2006.

desarrollarse en el seno de una familia.25

Adicionalmente, el ordenamiento legal peruano tambincontiene otras normas vinculadas a la obligacin deproteccin del Estado a la niez y adolescencia enestado de abandono como la Ley N 29174, Ley Generalde Centros de Atencin Residencial de Nios, Nias y Adolescentes26 y su Reglamento, aprobado mediante De-creto Supremo N 008-2009-MIMDES,27 entre otras.28

En suma, se puede afirmar que en el Per se cuenta con unmarco normativo que recoge la obligacin internacionalde proteccin que tiene el Estado respecto de los nios,nias y adolescentes, especialmente con aquellos que seencuentran en situaciones especiales de vulneracin desus derechos fundamentales, como puede ser el estado deabandono o desproteccin. Precisamente, esta situacinde abandono o desproteccin, as como las medidas deproteccin que deben ser dictadas y el procedimiento aseguir para declarar tal situacin, sern desarrolladosen los puntos posteriores, a partir del anlisis de lalegislacin nacional y comparada.

25 Al respecto, ver el Ttulo III del Libro IV sobre Investigacin especial ydeclaracin judicial de estado de desproteccin familiar de la Propuestade Proyecto de Ley del Nuevo Cdigo de los Nios, Nias y Adolescentes.

26 El artculo II del Ttulo Preliminar de dicha ley define a los CARcomo el espacio fsico administrado por alguna institucin (pblica,privada, mixta o comunal) en el que residen nias, nios y adoles-centes en situacin de abandono o riesgo, y donde se les brinda laproteccin y atencin integral que requieren, de acuerdo con suparticular situacin, en un ambiente de buen trato y seguridad.

27 Publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de septiembre del 2009.28 Al respecto, ver: Informe Defensorial N 150: El derecho de los nios,

nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Cen-tros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defen-

sora del Pueblo. Lima: Defensora del Pueblo, 2010, pp. 198217.


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CAPTULO II

EL ABANDONO Y LAS MEDIDAS DEPROTECCIN

2.1 La nocin y naturaleza del abandono comosituacin de vulneracin de derechos de losnios, nias y adolescentes y su diferenciacon la situacin de riesgo.

2.1.1. La nocin de abandono

Como se seal en el Informe Defensorial N 150,la legislacin nacional no ha definido el concepto onocin de abandono, sino ms bien ha establecido en elartculo 248 del CNA algunas causales que facultan a laautoridad judicial competente a declarar el abandono de

los nios, nias y adolescentes.29

En esa medida, en dicho Informe Defensorial se propusouna nocin de abandono que define a ste como

el descuido, desatencin o desamparo, ne gligente o no, del nio, nia o adolescente por parte delas personas responsables de su cuidado (madre,

padre, tutores, etc.), que tiene como presupuestoin dispensable la consiguiente carencia de soporte

fami liar, sumada a la existencia de situaciones

que afectan gravemente, en cada caso concreto, aldesarrollo inte gral de un nio, nia o adolescente

y que, a partir de esta situacin de desproteccin,no permiten el goce y disfrute de sus derechos

29 Al respecto, ver: Defensora del Pueblo. Op. Cit. pp. 144-146.


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En efecto, el abandono, entendido como una situacin devulneracin de derechos, no debera implicar una rupturadefinitiva del vnculo familiar, sino ms bien generaruna oportunidad en algunos casos, la ltima paralograr la vigencia efectiva de los derechos de los nios,nias y adolescentes en el entorno familiar, siempre quelas medidas de proteccin que se adopten busquen tomaren cuenta a las familias de stos, en estricto respeto y promocin de su derecho a vivir en una familia. Laruptura del vnculo familiar segn lo seala el artculo9.1 de la Convencin solo se justificara en el IntersSuperior del Nio33 y no nicamente desde la sancindel incumplimiento de las responsabilidades parentalesque el ejercicio de la patria potestad implica.

2.1.2. La naturaleza del abandono

La naturaleza del abandono entendido como una situacinde vulneracin de derechos responde a la concepcin dela Doctrina de la Proteccin Integral consagrada enla Convencin, la cual considera un modo distinto deconcebir y abordar la situacin de desproteccin en quese encuentran o se pudieran encontrar los nios, nias y/o adolescentes.

En efecto, mientras la Doctrina de la SituacinIrregular parta de la premisa de que los nios, nias y adolescentes eran objetos de proteccin,34 la Doctrina

de la Proteccin Integral se basa en el reconocimientode los nios, nias y adolescentes como sujetos dederechos. La primera de ellas conceba a la situacin deabandono como una situacin irregular que legitimaba

33 Ver Sentencia de 24 de febrero del 2011 de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Prrafo 125.

34 Defensora del Pueblo. Op. Cit., p. 125.

la intervencin estatal ilimitada desde dos vertientes:tutela/compasin y tutela/defensa social,35 lo cualimplicaba la adopcin de medidas tanto asistencialistascomo represivas, pues se entenda que las personasmenores de edad se encontraban en una situacinpeligrosa (pre-delictiva) que deba ser controlada por elbien de la sociedad.36

De esta manera, los nios, nias y adolescentes que seencontraban en estas circunstancias devenan en objetosde control social mientras que sus padres y madres eranusualmente sancionados mediante la prdida de la patriapotestad por el incumplimiento de sus responsabilidadesparentales, sin tomarse en cuenta las causas socialesestructurales y subyacentes que pudieron determinarla situacin de abandono. A su vez, ello originaba laimposibilidad de apoyar a las familias para lograr la

recomposicin de los vnculos familiares. A modo de ejemplo que revela este tipo derazonamiento,resumimos el siguiente caso37:

35 Erosa, Hctor. La construccin punitiva del abandono. En Justicia y Dere- chos del Nio. Buenos Aires, N 2, p. 140.

36 Al respecto, Elinor Bisig precisa que en la intervencin estatal laidea central (era) la defensa de la sociedad y la prevencin del delito .En: El estado de abandono de la doctrina de la situacin irregulara la doctrina de la proteccin integral.http://bibliotecavirtual.clac-so.org.ar/ar/libros/argentina/cijs/SEC3003C.HTML. Consulta el 9 deseptiembre del 2010. Por su parte, Mary Beloff sostiene que en estemodeloel determinismo entre pobreza y marginalidad, y delincuen-

cia, se encontraba presente en todas las leyes, prcticas e institucionestutelares (el famoso binomio menor abandonado/delincuente) . EnProteccin integral de derechos del nio vs. Derechos en situacinirregular, en:http://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_ Vs_Situacion_Irregular.pdf . Consultada: 14 de septiembre del 2010.

37 Expediente N 2007-00705-0-1903-JR-FA-2 LORETO.

D f d l P bl Ni i d l t b d
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/argentina/cijs/SEC3003C.HTMLhttp://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/argentina/cijs/SEC3003C.HTMLhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/argentina/cijs/SEC3003C.HTMLhttp://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/argentina/cijs/SEC3003C.HTML


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En el ao 2007, un padre solicit se iniciarauna investigacin tutelar a favor de su hijo deun mes de nacido porque no poda hacerse cargode l temporalmente. La madre del nio lo habaabandonado y no contaba con una persona que loapoye en el cuidado de ste.

Durante el procedimiento, el padre declar su inters por recuperar a su hijo e incluso solicit la autorizacin para visitarlo; asimismo, la madre se aperson al procedimiento e hizo la misma peticin. El primero nohizo efectivas la visitas porque se encontraba laborando

en Trujillo desde donde llamaba preguntando sobre la situacin de su hijo, mientras que la segunda s visital nio espordicamente.

A pesar de ello y sin mediar ningn tipo de trabajo dereinsercin familiar se declar el abandono del menorde edad, siendo posteriormente adoptado, pese a que el

padre solicit su externamiento.

Mientras tanto, desde la perspectiva de la Doctrinade la Proteccin Integral, la situacin de abandono norepresenta una situacin irregular, sino ms bien unasituacin de vulneracin de los derechos de los nios,nias y adolescentes, que impone a los responsablesla familia, la sociedad y el Estado la obligacinde respetarlos, protegerlos y garantizarlos mediantedeterminadas acciones. Desde esta doctrina se entiende

que las personas menores de edad son titulares de losmismos derechos reconocidos a los adultos y, adems,son titulares de derechos especficos en su calidad denios, nias y adolescentes.38

38 Campoy Cervera, Ignacio. Op. Cit. pp., 297 y 298.

Esta nueva naturaleza del abandono ya no concibela irregularidad desde la situacin del nio, nia oadolescente, sino que ms bien traslada la irregularidada aquellos sujetos obligados a respetar, garantizar yproteger los derechos de los nios y nias y adolescentes.En ese sentido, la situacin de abandono exigir ms bienla restitucin de aquellos derechos que fueron vulneradosmediante mecanismos especiales de proteccin, lo que escongruente con la concepcin del nio como titular dederechos y obligaciones.

En efecto, tal como expresa Mary Beloff,si se es titularde derechos, si la proteccin es concebida como derecho,

entonces deben existir remedios legales en casos deviolaciones a los derechos, no as cuando la proteccin es

concebida como ayuda social o caridad, donde las nocionesde exigibilidad y responsabilidad desaparecen. 39

2.1.3. Diferencia entre la situacin de abandonoy la situacin de riesgo

No obstante la delimitacin conceptual propuesta, cabeconsiderar que la inexistencia de una nocin uniformede abandono en la legislacin nacional ha generadoque los operadores sociales y jurdicos incluso ciertasnormas que regulan la situacin de los nios, nias y/o adolescentes en situacin de abandono utilicenindistintamente los trminos riesgo o abandono,

sin reparar en las diferencias conceptuales de estassituaciones.

39 Beloff, Mary,Proteccin integral de derechos del nio Vs. Derechos en situacin irregular . En Poder Judicial de Paraguay, Corte Supremade Justicia. http://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_ Vs_Situacion_Irregular.pdf . Consulta el 14 de septiembre del 2010.

Defensora del Pueblo Nios nias y adolescentes en abandono:
http://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdfhttp://www.pj.gov.py/ddh/docs_ddh/Proteccion_Integral_Vs_Situacion_Irregular.pdf


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Cabe precisar que elriesgo hace referencia a unasituacin que precede al abandono. En efecto, la acepcingramatical alude a lacontingencia o proximidad de undao, 40 mientras que, en el mbito de la intervencinsocial, el riesgorecoge el incremento de la probabilidadde un resultado negativo o consecuencia negativa dentrode una poblacin de individuos. 41

Siendo la situacin de riesgo distinta a la de abandono,entonces, sus modos de intervencin tambin debenser distintos. As, frente a una situacin de riesgo correspondera disear y ejecutar polticas y accionespreventivas, mientras que frente a una situacin deabandono o vulneracin de derechos de los nios, nias y/o adolescentes, sera necesario adoptar acciones omedidas de proteccin, por cuanto la afectacin desus derechos no constituye una probabilidad, sino unacerteza.

En ese sentido, la identificacin correcta de ambassituaciones constituye un reto para los operadoressociales y jurdicos, pues la determinacin de una uotra situacin orientarn de modo distinto el diseo,la elaboracin y la aplicacin de polticas a favor de laspersonas menores de edad que viven en cualquiera deestas situaciones. Tal determinacin permitir, sobretodo, aplicar adecuadamente las medidas de proteccinque correspondan.

40 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola - Art-culo enmendado. Avance de la vigsima tercera edicin.http://bus-con.rae.es/draeI/ Consulta el 7 de septiembre del 2010.

41Gonzales Menndez, Ana, Fernndez Hermida, Jos Ramn y Seca-des Villa, Roberto. Definicin y concepto de menor en riesgo . EnGua para la detectacin e intervencin temprana con menores enriesgo. Plan Nacional sobre Drogas.http://www.pnsd.msc.es/Catego-ria2/publica/pdf/MenoresRiesgo.pdf . Consulta el 3 de enero de 2011.

Como ejemplo de una situacin de riesgo, GabrielaSchreiner expone el caso de un nio de cinco aos deedad que permanece todo el da en su hogar cuidando a suhermano menor de dos aos de edad, mientras su madrequin es el nico sostn del hogar trabaja comoempleada domstica, regresa por la noche y organizatoda la casa para que al da siguiente su primognitopueda continuar con la tarea de cuidar a su hermano yde cuidarse a s mismo. Siguiendo el criterio distintivo deestas situaciones, los nios se encuentran en riesgo y noen abandono, pues corren el peligro de que los vnculosfamiliares se rompan.42 Incluso, esta situacin pone enriesgo sus derechos fundamentales, como su derecho ala educacin, a la alimentacin, integridad fsica, entreotros, por lo que resulta claro que la situacin de riesgose podra atender con la incorporacin de los nios enservicios de atencin como las guarderas o cunas.

2.2. Las medidas de proteccin frente a lasituacin de abandono

La nueva nocin de abandono como situacin devulneracin de derechos fundamentales de los nios,nias y/o adolescentes exige que, ante la inexistenciade un ncleo familiar o la presencia de determinadassituaciones problemticas en el seno de una familia quevulneren o amenacen estos, el Estado dicte medidasde proteccin ya que es el principal garante de estos

derechos, de conformidad con lo dispuesto por losartculos 1, 4 y 44 de la Constitucin Poltica.

42 Schreiner, Gabriela. Riesgo o abandono: ms all de la semntica,pp. 4-5. Disponible en:http://www.conscienciasocial.net/attachments/ File/riesgo%20o%20abandono%20m%C3%A1s%20all%C3%A1%20de%20la%20sem%C3%A1ntica%20_Gabriela%20Schreiner.pdf . Con-sulta: el 20 de julio del 2011.

Defensora del Pueblo Nios nias y adolescentes en abandono:
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2.2.1. Nocin de medidas de proteccin

En el Informe Defensorial N 150 se defini43a las medidasde proteccin como las diversas acciones estatales llevadasa cabo mediante rganos especializados, orientadasa compensar carencias materiales y/o afectivas queafecten a los nios, nias y/o adolescentes y que han sidogeneradas por una situacin de grave desestructuracino conflicto familiar o por la inexistencia de una familianuclear o extensa.44

El objetivo fundamental de estas medidas es revertirla situacin de desproteccin que atraviesa un nio,nia y/o adolescente, por medio de la restitucin de susderechos fundamentales, en cumplimiento del principiodel Inters Superior del Nio.45

Asimismo, en el Informe Defensorial citado se propusoque las medidas de proteccin deben ser diseadase implementadas desde el reconocimiento de lacorresponsabilidad estatal y social establecida en elartculo 4 de la Constitucin Poltica. A su vez, seplante que dichas medidas deberan incluir serviciosde apoyo o asesora a los integrantes de la familia paraevitar que se refuercen las circunstancias que amenaceno vulneren sus derechos, en virtud de lo sostenido porla Doctrina de la Proteccin Integral, que reconoce al

43 Ver Defensora del Pueblo. Op Cit., p. 153.44Sobre la nocin de familia nuclear y extensa, ver: Defensora del Pueblo. Infor-me Defensorial N150. Op. Cit. p 112

45 Este mismo criterio lo comparte Tejeiro, cuando seala quelas me-didas de proteccin concebidas desde la proteccin integral ante tododebern estar encaminadas hacia la satisfaccin plena del inters su-

perior del nio(a). En Tejeiro Lpez, Carlos Enrique:Teora Generalde Niez y Adolescencia. p.164. Disponible en:http://www.unicef.org/

colombia/pdf/TratadoInfancia2.pdf . Consulta el 12 de abril del 2011.

nio, nia y adolescente como sujetos de derechos y, asabiendas de esta condicin, exige la proteccin de susderechos, incluso dentro de la propia familia.46

Como ejemplo de aplicacin de medidas de proteccindirigidas a restituir un derecho, exponemos el siguientecaso47:

Un nio de un ao de edad fue abandonado por su padre, quedando bajo el cuidado de la convivientede ste, quien solicit el inicio del procedimientode investigacin tutelar, dictndose la medida de

proteccin de acogimiento residencial.

Durante la tramitacin del procedimiento, seaperson el to del nio investigado, quien solicit al

juez la variacin de la medida de proteccin por lade colocacin familiar, la misma que se hizo efectivaluego de evaluar su situacin familiar.

Posteriormente, se llevaron a cabo evaluaciones sociales, acreditndose que el nio era debidamenteatendido y cuidado en el hogar de su to, por lo que sedecret que contine en colocacin familiar.

Ahora bien, la adopcin de esas medidas de proteccinexige el diseo de un procedimiento que permitaimplementarlas en forma adecuada, a fin de enfrentar lasituacin de vulneracin de derechos que se ha originado y lograr su restitucin.

46 Ver Defensora del Pueblo. Op Cit., pp. 153 154.47 Expediente No 2007-02225-0-1001-JR-FA-1 CUSCO.

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2.2.2. Finalidad de la adopcin de las medidas deproteccin en casos de situacin de abandonoo vulneracin de derechos fundamentales

La adopcin de medidas de proteccin requiere unprocedimiento que busque garantizar la restitucin delos derechos de los nios, nias o adolescentes que seencuentran en situacin de abandono, principalmenteel derecho a vivir en una familia, reconocido por lanormatividad y jurisprudencia nacional e internacional y que debe asegurarse independientemente de la familiaa la que se pertenezca y de su configuracin.48

Al respecto, cabe sealar que la Corte Interamericana deDerechos Humanos ha precisado que

el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo 17 de la Convencin, conlleva que el Estado est obligado no slo adisponer y ejecutar directamente medidas de

proteccin de los nios, s ino tambin a favorecer, dela manera ms amplia, el desarrollo y la fortalezadel ncleo familiar. Por ende, la separacin de niosde su familia constituye, bajo ciertas condiciones,una violacin del citado derecho, pues inclusivelas separaciones legales del nio de su familia solo

pueden proceder si estn debidamente justificadas en el inters superior del nio, son excepcionales y,

en lo posible, temporales. 49

48 Sobre el derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en unafamilia, revisar el Informe Defensorial N 150, pp. 100-111.

49 Ver Sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, recada en el Caso Gel-man v/s Uruguay. Prrafo 125. En ese mismo sentido se ha pronun-ciado en las sentencias recada en los casos Chitay Nech y otros vs.Guatemala. Prrafo 156 159 y Masacre de las dos erres vs. Gua-

En ese sentido, la finalidad de las medidas de proteccinno solo debe apuntar a constatar la situacin deabandono o vulneracin de los derechos fundamentalesde las personas menores de edad, sino debe orientarsea la restitucin de los derechos vulnerados gracias a laadopcin de medidas que busquen privilegiar que losnios, nias y adolescentes permanezcan con su familia,por constituir sta su entorno ms cercano, as como porser sta responsable de su proteccin.

En efecto, tal como sostiene Tejeiro,no se trata dedeclarar al nio en abandono para luego iniciar labsqueda de su ubicacin familiar: se trata de impedir que

el nio llegue a las entidades de proteccin del estado, 50 de modo que se privilegie siempre mantener al nio en suentorno familiar y solo en casos excepcionales separarlosde ella, en aplicacin del principio del inters superiordel nio y en virtud del prrafo 3 de las Directrices delas Naciones Unidas sobre las modalidades alternativasde cuidado de los nios.51

De ah que se pueda hacer referencia a dos posiblesconsecuencias durante la aplicacin de medidas deproteccin: una, marcada por el trabajo de restitucinde derechos, incluida la recomposicin de los vnculosfamiliares, y otra, marcada por la imposibilidad derestituirlos y la separacin definitiva de la familia. Por

temala Prrafo 187-188; as como en la Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002, solicitada por la Comisin Intera-mericana de Derechos Humanos. Prrafos 71 77.

50 Tejeiro Lpez. Op. Cit., pp. 163.51 El prrafo 3 de dichas Directrices establece queal ser la familia el n-

cleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la proteccin de los nios, los esfuerzos deberan ir encami-nados ante todo a lograr que el nio permanezca o vuelva a estar bajo la

guarda de sus padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos.



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yaportes para un nuevo modelo de atencin

ende, solo en este ltimo caso se puede adoptar unamedida de proteccin como la colocacin temporal enotra familia o el acogimiento en una institucin pblicao privada, segn lo previsto por el artculo 20 de laConvencin.

2.2.3. Naturaleza de la autoridad competente paraadoptar medidas de proteccin en casos desituacin de abandono

De acuerdo con la legislacin internacional, la autoridadcompetente para adoptar medidas de proteccin puedeser judicial o administrativa. Es importante precisarque la doctrina52 cuestiona que esta autoridad sea denaturaleza judicial y no administrativa, en razn deque ha generado que se judicialicen los problemassociales subyacentes a esta situacin de vulneracin dederechos cuando, en realidad, estos problemas deben serabordados a partir de polticas sociales de promocin yproteccin a la familia.

En efecto, si bien el juez termina solucionando losproblemas sociales de una determinada situacin devulneracin de derechos, ello no es suficiente, puesdichos problemas sociales seguirn existiendo mientrasno sean tomados en cuenta en el diseo de las polticassociales. Por ende, ser necesario que el Estado asumasu obligacin de promocin y proteccin a la familia,

principalmente su rol de garante de los derechos de laniez y adolescencia.

52 Rodrguez Laura y Blanck Ernesto. Ley 26.061: intervencin es-tatal y medidas de proteccin. En Garca Mndez, Emilio. Pro-teccin Integral de derechos de nias, nios y adolescentes. Anli-

sis de la Ley N 26.061. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 183.

Al respecto, Marta Mauras ha sostenido que

la judicializacin de los problemas sociales (esdecir, de aquellos problemas de naturaleza no penal

o no vinculados a dirimir conflictos de naturaleza civil, que potencialmente pudieran afectar en forma permanente la condicin jurdica de nios y adolescentes) ha tenido una ulterior consecuencia perversa. En tanto se ofrecen respuestas puntualesa problemas de neta naturaleza estructural, se

contribuye a oscurecer el vnculo entre las fallas y omisiones de las polticas sociales bsicas y la emergencia cualitativa y cuantitativa de nios y adolescentes en situacin de riesgo. En otras palabras, la judicializacin de los problemas sociales ha servido objetivamente como sustitutoideolgico, legitimador de la retraccin del gasto

pblico en el rea de las polticas sociales bsicas para la infancia. 53

Por otro lado, las crticas tambin se han enmarcado enel plano de la sobrejudicializacin de las relacionesfamiliares, en el que como lo sostiene Roco FandezGarca, la intervencin judicial es poco adecuada parala solucin de conflictos que se presentan en mbitossociales como el familiar y en el que se consideranecesario que las partes continen interactuando por unlargo tiempo.54 En este caso, el procedimiento judicial no

constituye un mecanismo propicio para la mediacin delos conflictos, o para la autoreflexin de los miembros

53 Mauras Marta. Los menores en circunstancias especialmente difci-les. En Instituto del Nio y el adolescente del Uruguay .http://www.inau.gub.uy/biblioteca/mauras.pdf . Consulta el 17 de diciembre del 2010.

54 Fandez Garca, Roco. Derecho y Familia: una relacin impropia.En Persona y sociedad. Vol. 17, N. 1, 2003. Santiago de Chile, p. 253.

http://www.inau.gub.uy/biblioteca/mauras.pdfhttp://www.inau.gub.uy/biblioteca/mauras.pdfhttp://www.inau.gub.uy/biblioteca/mauras.pdfhttp://www.inau.gub.uy/biblioteca/mauras.pdf


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aportes para un nuevo modelo de atencin

que componen las familias, ni tampoco para que stosdesarrollen sus habilidades para hacerse cargo de suspropios problemas.

Estos cuestionamientos han determinado una tendenciaa la desjudicializacin del procedimiento para la adopcinde medidas de proteccin, pasando ste a ser asumidopor instancias administrativas, casi siempre vinculadasa los servicios estatales que se destinan a las tareas deevaluacin, verificacin de la situacin socio-familiar delos nias, nias o adolescentes, y a la aplicacin de lasmedidas de proteccin.

Esta tendencia se puede apreciar en algunas legislacioneslatinoamericanas como las de Argentina, Brasil yColombia. En cambio, en otras legislaciones (como las deEcuador, El Salvador, Paraguay, Per y Venezuela) seha determinado que la competencia de la autoridad paraadoptar medidas de proteccin sea mixta. En ese caso,la intervencin judicial se producir cuando se aplicanmedidas como el acogimiento familiar o institucionalmientras que la autoridad administrativa aplicatodas aquellas medidas distintas a las mencionadas,por ejemplo, medidas de cuidado y apoyo en el senofamiliar, medidas destinadas a garantizar el derecho a laeducacin y/o a la salud, entre otras. Es decir, aquellasmedidas que impliquen separar al menor de edad de suentorno familiar sern adoptadas exclusivamente por la

autoridad judicial.En el Per, tambin existen pronunciamientos respectoa la necesidad de desjudicializar las investigacionestutelares. En el documento denominado Propuestas deReforma Judicial elaborado por la Asociacin Juecespara la Justicia y la Democracia (Jusdem), en el 2004,

los magistrados asociados a esta entidad sealaron que:se requiere devolver responsabilidades a la sociedad

civil y dejar al sistema de justicia como ltimo recurso.Una buena opcin es la desjudicializacin de lasinvestigaciones tutelares ya normada en el Cdigo de los

Nios y Adolescentes . Asimismo, precisaron que:la limitacin de laintervencin de la justicia a los casos de nios yadolescentes no supone por supuesto, dejar de atenderlos casos denominados de menores en circunstancias

especialmente difciles, sino situar los casos y entender que el sistema de justicia es el ltimo recurso al que sedebera acudir. Por lo tanto, la desjudicializacin de lasinvestigaciones tutelares es la respuesta a la situacin delos menores en conflicto o en riesgo, poniendo en prcticamecanismos que contrarresten y reviertan esta situacina travs de otros sectores de la sociedad. 55

Sin embargo, se debe sealar que, independientementede que la autoridad competente del procedimientode adopcin de estas medidas sea de naturalezaadministrativa o judicial, es importante que en esteprocedimiento existan criterios mnimos para ladeterminacin y ejecucin de las medidas de proteccin.

2.2.4. Algunos criterios para la adopcin y ejecucin de las medidas de proteccin

Tal como se precisa en el Informe Defensorial N 150,56 las medidas de proteccin se deben adoptar sobre la basede los siguientes criterios:

55 Disponible en: http://www.jusdem.org.pe/articulos/Propuesta%20 de%20Reforma%20Judicial.pdf . Consulta el 26 de enero del 2011, p. 26.

56 Defensora del Pueblo. Op. Cit., pp. 159-162.

http://www.jusdem.org.pe/articulos/Propuesta%20de%20Reforma%20Judicial.pdfhttp://www.jusdem.org.pe/articulos/Propuesta%20de%20Reforma%20Judicial.pdfhttp://www.jusdem.org.pe/articulos/Propuesta%20de%20Reforma%20Judicial.pdfhttp://www.jusdem.org.pe/articulos/Propuesta%20de%20Reforma%20Judicial.pdf


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a) Evitar el desarraigo del medio natural de desarrollode los nios, nias y adolescentes: la familia.

b) Agotar las medidas alternativas al acogimiento enCentros de Atencin Residencial (CAR), debiendoste ser adoptado de manera residual y como ltimorecurso.

c) El diseo y aplicacin de las medidas de proteccindeben responder a una visin y organizacin propiade servicios sociales profesionalizados.

d) Determinar lmites temporales a estas medidas, loque implica una revisin y evaluacin continua ypermanente de su ejecucin.

e) Buscar que las carencias familiares de ndole

econmica o material sean atenuadas a travs dealgn tipo de programa de asistencia o apoyo porparte del Estado.

f) Las medidas de proteccin deben articularse conlos servicios estatales descentralizados, as comocon las polticas sociales nacionales, regionales y, principalmente, locales (municipales), a fin deasegurar su integralidad, eficacia y sostenibilidad.

g) Buscar que el nio, nia, adolescente y/o la familiaen su conjunto accedan a los servicios que el Estadoo la comunidad pone a disposicin de cualquier otronio, nia o adolescente sin problemas familiares osin falta de familia, as como a las redes socialeslocales.

Cabe precisar que la regulacin normativa de estoscriterios es diversa en la legislacin latinoamericana.No obstante, es importante que dicha regulacintenga en cuenta lo establecido por los instrumentosinternacionales en la materia, tales como la Convencinsobre los Derechos del Nio y las Directrices sobre lasModalidades Alternativas de Cuidado de los Nios de lasNaciones Unidas.57

2.2.5. La regulacin relativa a la adopcin demedidas de proteccin

a) En la legislacin supranacional

La regulacin de las medidas de proteccin estestablecida tanto en la legislacin internacional como enla legislacin comparada.

A nivel internacional, la regulacin de estas medidas seencuentra en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en las Directrices sobre las Modalidades Alternativasde Cuidado de los nios de las Naciones Unidas.

a.1.) La Convencin sobre los Derechos del Nio

El artculo 19 de la Convencin seala que en los casosde nios, nias y/o adolescentes que se encuentranen especial situacin de vulnerabilidad (abuso fsico

o mental, descuido o trato negligente, malos tratos oexplotacin, abuso sexual, etc.) ya sea encontrndosebajo la custodia de los padres u otras personasresponsables de su cuidado, existe la obligacin

57 Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas duranteel sexagsimo cuarto perodo de sesiones el 30 de octubre del 2009,mediante la Resolucin N 64/142.

Defensora del Pueblo Nios, nias y adolescentes en abandono:d l d i


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de establecer procedimientos eficaces dirigidos a proporcionar asistencia a la persona menor de edad y a quienes cuidan de l , as como tambin establecerlas medidas correspondientes para una mejor tarea deprevencin e identificacin, notificacin, remisin a unainstitucin, investigacin, tratamiento y observacinulterior de los casos.

Asimismo, el artculo 18.2 de la Convencin estableceque el Estado debe prestar laasistencia apropiada alos padres y a los representantes legales de los nios,nias o adolescentes para mejorar el desempeo de susfunciones de crianza, adems de velar por la creacin deinstituciones, instalaciones y servicios para el cuidado delos nios . Como se puede apreciar, este dispositivo buscala proteccin del nio dentro del seno familiar con el finde garantizar y promover sus derechos.

No obstante ello, el artculo 9.1 de la Convencin admitela posibilidad de que los nios, nias o adolescentes

puedan ser, excepcionalmente, separados de sus padres ,an contra la voluntad de stos, en virtud del IntersSuperior del Nio. Este mismo artculo precisa que dichamedida puede ser adoptada en determinados supuestos,entre los que se mencionan, a manera de ejemplo, losmaltratos o el descuido por parte de sus padres. Adems,dicho artculo precisa que ladecisin de separacin de

sus padres debe ser revisada judicialmente . Por su parte,

el artculo 20 de la Convencin establece la obligacindel Estado de proteccin y asistencia especial para losnios privados de su medio familiar o cuyo inters exija

que no permanezca en ese medio.

Por otro lado, el artculo 9.2 de la Convencin estableceque el procedimiento para adoptar la medida debe

garantizar los derechos de participacin y de opinin delas partes interesadas.

a.2.) Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios de lasNaciones Unidas

Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas deCuidado de los Nios de las Naciones Unidas, tienenpor objeto promover la aplicacin de la Convencin conrelacin a la proteccin y el bienestar de los nios, nias yadolescentes que se encuentran en peligro de ser privadosdel cuidado parental. En ese sentido, ha establecidoalgunos criterios de actuacin frente a la situacin deabandono o vulneracin de derechos fundamentales deun nio, nia y/o adolescente.

Entre las ms relevantes corresponde resaltar laobligacin estatal, establecida en el prrafo 3, que estvinculada a brindar a la familia el acceso a diversas

formas de apoyo en su funcin cuidadora , toda vez questa constituye el medio natural para el crecimiento,bienestar y proteccin de los nios, nias y adolescentes.Esto conlleva a que los esfuerzos de intervencin busquenlograr la permanencia o regreso de las personas menoresde edad a su familia nuclear o extensa.

En ese sentido, el prrafo 32 promueve la aplicacin deuna serie de polticas de promocin del cuidado parental ,como aquellas orientadas a enfrentar las causasfundamentales de desproteccin, pero garantizando elderecho a la identidad, acceso a viviendas adecuadas, laatencin primaria de la salud, los servicios educativos y asistencia social. Asimismo, estipula la promocin de

Defensora del Pueblo Nios, nias y adolescentes en abandono:aportes para un nuevo modelo de atencin


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medidas de lucha contra la pobreza, discriminacin,violencia, abuso sexual y marginacin .

De igual modo, el prrafo 33 sugiere que los Estadosdeberan elaborar y aplicar polticas para promover

y reforzar la capacidad de los padres para cumplir losdeberes del cuidado de sus hijos . Asimismo, el prrafo 34seala que los Estados deberan aplicarmedidas eficaces para prevenir el abandono y la separacin del nio de su

familia , las cuales deberan comprender: a) servicios demejora del medio familiar; b) servicios de apoyo social; y c) polticas juveniles. En esta misma lnea, sugiere laimplementacin de servicios de apoyo y atencin parapadres y madres solteros adolescentes (prrafo 36), parahermanos que hayan perdido a sus padres o cuidadores(prrafo 37) y servicios de guardera (prrafo 38).

Las directrices tambin proponen pautas para prevenir laseparacin de los nios, nias o adolescentes de su familia. As, sugieren la elaboracin y aplicacin sistemtica de criterios profesionales slidos durante la evaluacindel nio y su familia (prrafo 39), la formulacin de

polticas claras para enfrentar el abandono annimo denios o nias (prrafo 43), as comoacciones concretasrespecto al deseo de renuncia del cuidado de stos por

parte de los progenitores o tutores legales (prrafos 44 y 45).

Por otro lado, establecen la necesidad de proporcionar capacitacin a los maestros y otras personas que trabajan con nios, nias o adolescentes para que detectensituaciones de abuso, descuido, explotacin o riesgo(prrafo 46).

En cuanto a la decisin de separar al nio, nia o

adolescente de sus padres se precisa que sta debe seradoptada por la autoridad competente , de conformidadcon la normatividad vigente, la cual debe estar sujeta arevisin judicial , garantizndose a los padres el derechoa impugnar y contar con asistencia letrada (prrafo 47),en concordancia con lo establecido por el artculo 9 dela Convencin.

Como se puede advertir, los criterios de actuacinque proponen las directrices frente a la situacin deabandono o vulneracin de derechos fundamentales deun nio, nia y/o adolescente son variados y, por ende, seconvierten en una gua para los Estados en la adopcinde las medidas de proteccin, pues stas, adems, sondiversas de acuerdo a la realidad de cada pas, tal comose ver a continuacin.

b) En la legislacin comparada latinoamericana

La entrada en vigencia de la Convencin de los Derechosdel Nio determin la necesidad de la adecuacinnormativa de las legislaciones internas de muchos pasesa sus postulados. Esta adecuacin se llev a cabo medianteun proceso de promulgacin de cdigos de la niez y laadolescencia o de leyes especiales de proteccin.

En esa medida se ha realizado un breve anlisiscomparativo de algunas de estas normas latinoamericanas

que puede ayudar a comprender, de modo preliminar, elsentido y configuracin que las medidas de proteccin afavor de los nios, nias y adolescentes han adquirido enel mbito internacional regional.

Como criterio de comparacin se ha optado por revisarlas legislaciones latinoamericanas aprobadas en el

Defensora del Pueblo Nios, nias y adolescentes en abandono:aportes para un nuevo modelo de atencin


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ltimo decenio, es decir, desde el ao 2000 a la fecha, enlos siguientes pases:

- Argentina: Ley de Proteccin Integral de losDerechos de las Nias, Nios y Adolescentes (LeyN 26061 del 21 de octubre del 2005).

-

Brasil: Estatuto del Nio de Brasil (Ley N 8.069del 13 julio de 1990).- Colombia: Cdigo de la Infancia y la Adolescencia

(Ley N 1098 del 8 de n

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Informe Defensorial Nº 153