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Montevideo, 13 de julio de 2009.

Sr. JAVIER SALSAMENDI

Presidente de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración.

CAMARA DE REPRESENTANTES

REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.

Presente

Ref.: Proyecto Modificación de la Ley Nº 17.726 (C/3275/09 Rep. 1569/09).

De nuestra mayor consideración:

Por medio de la presente, quienes suscriben, el Prof. Dr. Miguel Langón Cuñarro (Director de la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Montevideo), así como los Dres. Jorge Barrera y Martín Pecoy Taque (profesores colaboradores en la cátedra), tienen el honor de dirigirse a Ud. con el fin de brindar respuesta a la misiva de fecha 11 de junio de 2009 (Of. Nº 149), cursada a efectos de recabar opinión respecto del proyecto de ley que modifica el sistema de alternativas a la reclusión.

En relación al asunto de referencia, tenemos el placer de confirmarle que apoyamos

enérgicamente la formulación de un Proyecto de Ley para la creación de un nuevo sistema

que se acerque a las reglas internacionalmente aceptadas en la materia (las Reglas de Tokio,

materialización del texto aceptado por la comunidad internacional).

Estimamos que existen elementos positivos en la nueva norma planificada, por lo que

la aprobación del proyecto puede redundar en grandes beneficios para todos los operadores

del foro.

Como ustedes seguramente conocen, el sistema procesal penal uruguayo es uno de

los más vetustos de América, y hasta ahora no se ha sido posible modificarlo, pese a los

intentos que con mucha fuerza se han realizado. Lo anterior es ratificado desde que la Ley

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16.893 (de 16 de diciembre de 1997) aprobó un nuevo Código del Proceso Penal, que no

entró en vigencia jamás (suspendido sine die por Ley 17.506 -de 18 de junio de 2002-),

aunque fue aprobado por abrumadora mayoría y acuerdo de todos los partidos políticos,

situación paradojal que el legislador ha pretendido corregir con la aprobación de múltiples

leyes especiales, que siguen provocando inconvenientes prácticos propios del agregado a-

sistemático de normas y modificación parcial de régimen.

Estimamos que la mayoría de los problemas del Uruguay en este punto no son de

instrumentación, o referentes a costos económicos elevados, sino culturales, de los más

difíciles de remover, más aún en nuestro politizado sistema donde es complicado un

tratamiento científico y sereno del tema, aunque existe total acuerdo de los actores, que no

se puede llevar adelante con la necesaria decisión y sesgo de reforma radical.

Como corolario de todo el panorama planteado, puede mencionarse el problema de

prejuzgamiento, pendiente de solución, y consistente en que es el mismo juez penal de

primera instancia el que lleva adelante la instrucción preliminar (presumario), dispone el

procesamiento y la eventual prisión preventiva del indagado, dirige la instrucción sumarial,

dicta la sentencia de condena (o absolución) e inclusive actúa como juez de ejecución y

vigilancia, todo a través de un juicio rigurosamente escrito, cuasi-secreto y desconcentrado.

Ese es el marco teórico práctico en que se dictó la ley 17.726, y es el que se mantiene

en el momento actual, por lo que creemos es suficiente preámbulo para mostrar las

dificultades de instrumentación que también sufrirá esta nueva reforma.

Sin más introducciones, pasaremos entonces a desarrollar el informe, que

presentamos en dos secciones separadas, la primera de las cuales pretenderá describir

sucintamente las normas internacionales de tratamiento de reclusos y recomendaciones de

Naciones Unidas, mientras que en la segunda parte nos centraremos en el estudio del

proyecto remitido, analizando toda la estructura y cada artículo por separado.

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1. NORMAS INTERNACIONALES SOBRE TRATAMIENTO DE RECLUSOS (Y

RECOMENDACIONES DE NACIONES UNIDAS).

1.1. Normativa internacional.Si bien es clara la disposición constitucional (artículo 26 inciso 2º de la Constitución),

así como las finalidades que se espera que cumpla la prisión, en verdad las cárceles, por lo menos en sus condiciones actuales de hacinamiento y superpoblación, no han alcanzado las expectativas que el discurso penitenciario les atribuye.

El Derecho Penal latinoamericano, como lo ha dicho RODRÍGUEZ MANZANERA, está

enfermo de pena de prisión, que cumple un conocido ciclo de retroalimentación, a través de

la prisionalización y el etiquetamiento, totalmente disfuncional, de modo que, mientras

algunos tratan de transitar el camino de la abolición de la pena de prisión (de modo similar a

lo ocurrido con la pena de muerte), todos están de acuerdo en buscar penas sustitutivas que

al menos hagan desaparecer las aristas más ingratas del sistema.

Dos factores pueden influir positivamente en el contexto actual, ya que la

disminución radical de los presos sin condena, y las alternativas a la pena de

aprisionamiento, permitirán en conjunto, el mantenimiento de una población carcelaria

“residual”, razonable, respecto de la cual se podrían dar las condiciones ideales para

establecer definitivamente las posibilidades de un régimen de tratamiento de reclusos

verdadero.

A ello deben sumarse los cimientos de la legislación actual, a saber: procesamiento

sin prisión, penas alternativas al encarcelamiento, y privación de libertad excepcional, como

preventiva y como pena, que se constituyen en los pilares sobre los que reposa toda

posibilidad de aplicar las buenas leyes carcelarias que el Uruguay ha aprobado.

Se pueden mencionar seis documentos esenciales a nivel internacional respecto del

tratamiento de delincuentes:

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1) Las Reglas Mínimas de Tratamiento de Delincuentes, establecidas en el primer

congreso de las Naciones Unidas, celebrado en Ginebra en 1955.

2) Procedimientos para la efectiva implementación de las reglas mínimas,

dispuestos por el Consejo Económico y Social por resolución 1984 de 1957.

3) Tratado Modelo para la transferencia de prisioneros extranjeros, y

recomendaciones sobre tratamiento de prisioneros extranjeros, en el Congreso

de Milán de 1985.

4) Los Principios Básicos para el Tratamiento de Prisioneros, resultados del Congreso

de La Habana de 1990 y adoptados por la Asamblea General, por resolución

45/111.

5) El Tratado Modelo sobre transferencia de ofensores bajo sentencia o libertad

condicional, adoptado por resolución 45/119.

6) Las Reglas de Tokio, reglas mínimas para las medidas no privativas de la libertad,

adoptadas por resolución de la Asamblea General 45/110, el 14 de diciembre de

1990.

1.2. Las Reglas de Tokio y el sistema recomendado.

Dos principios básicos pautan las Reglas de Tokio: I) La prisión como último recurso al

cual acudir; y II) La primacía de las medidas de no aprisionamiento debe asegurarse,

buscando equilibrio entre los derechos de víctimas, delincuentes y sociedad.

Dichas reglas exigen el monitoreo y seguimiento de las medidas, la capacitación del

personal de vigilancia, actuación de voluntarios y recursos comunitarios imprescindibles

para llevar adelante la iniciativa, pero básicamente conllevan la convicción de que es más

eficaz luchar contra el crimen conservando al ofensor en el seno de la comunidad,

obligándolo a indemnizar a la sociedad, compensar a las víctimas y en definitiva

sometiéndolo a una reeducación que evite volver a delinquir.

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Es indispensable, además, la actuación de jueces de tutela, de garantías o jueces de

ejecución, como última instancia, aún cuando las medidas se dispusieran y aplicaran a través

de otros operadores del sistema, porque las alternativas deben ser fijadas conforme a

derecho, a través del debido proceso judicial, con las garantías del derecho de defensa y

posibilidades de recurrencia.

Incluso antes de iniciarse el proceso, se suelen señalar dos tipos de medidas

alternativas fundamentales: a) El mandato de no prosecución criminal en ejercicio del poder

discrecional de los magistrados; y b) El procesamiento sin prisión que supone, como

alternativa a la prisión preventiva, medidas de sustitución.

Se sugiere que el Ministerio Público en caso de infracciones menores, sin iniciar un

procedimiento en forma, pueda imponer medidas no privativas de libertad, que no

supondrán causa criminal y que pueden tener un importante valor educativo y preventivo de

criminalidad.

Además, cuando se indemnice a la víctima de inmediato, la imposición y el

cumplimiento de una medida de alternativa fijada por el Ministerio Público, con el

asentimiento del delincuente, puede evitar el aumento inconveniente de las causas de

bagatela, por lo que este sistema resulta de gran interés en el tratamiento de menores

infractores.

Respecto del monitoreo electrónico de personas, estimamos que resulta un

complemento indispensable de las medidas sustitutivas. Se utilizó por primera vez por el

juez Jack Love de Albuquerque (en los Estados Unidos) en 1983, y se comenzó a extender

por el mundo en la década de los 90, siendo un régimen de aceptación voluntaria por

parte del sujeto, por un plazo determinado, en general de hasta 6 meses de duración, que

en general requiere también la aceptación de los integrantes del hogar, por la intromisión

que supone.

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Los efectos positivos de la vigilancia electrónica para reducir la reincidencia son

evidentes, así como sucede con la privación del permiso de conducir, que influyen en crear

un autocontrol y autodisciplina, con efectos positivos adicionales como el mantener

incólume el prestigio del delincuente, al ser medidas menos estigmatizantes que se adecuan

sin problemas al régimen progresivo de reclusión.

2. ESTUDIO DEL PROYECTO REMITIDO.

2.1. Introducción.

La Ley 17.726 significó un nuevo eslabón de la línea que viene siguiendo el legislador

uruguayo de los últimos años, en el sentido de introducir periódicamente modificaciones

parciales al régimen penal y procesal penal, impidiendo de tal modo tener una idea cabal de

cual es la política criminal que rige en el país, por cuanto no se termina de asentar un

instituto cuando nos disponemos a modificarlo, derogarlo, defecto estructural que hemos

señalado ya previamente.1

Con la ley 17.726 se hicieron extensivas las medidas sustitutivas para las condenas (artículo 9), lo que creó una nueva forma de punir, que debió agregarse al catálogo de sanciones del artículo 66 del Código Penal, aunque el mismo no se reformuló, como hubiera sido lo más correcto.

Uno de los puntos salientes, es que no se estableció (al igual que en la ley 17.726), la

sustitución de prisión por multa, que es, en derecho comparado, la más eficaz y frecuente

pena alternativa, por lo que es un asunto que deseamos resaltar especialmente.

La pena pecuniaria es una típica alternativa a la privación de libertad y constituye, a

nuestro criterio, el principal mecanismo sustitutivo del encarcelamiento, en la medida en

que la falta de pago de la multa no se transforme en pena privativa de libertad, pues la

1 LANGON CUÑARRO, Miguel. “La necesidad de una política criminal de Estado para enfrentar el flagelo de la criminalidad”, en Revista de Ciencias Penales, ed. Carlos Alvarez, Nº 4, 1999: 391-414; y en Revista de la Facultad de Derecho, Nº 15, enero 1999:21-41.PRUDENCIO DE PENA 2440 – 11.600 MONTEVIDEO – URUGUAY – TELEFONO: 707 4461 – FAX: 709 7151

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sustitución, cuando correspondiera, de legge ferenda debería hacerse por otras penas

alternativas.

El caso de los reincidentes y habituales (tal como sucede con la ley 17.726) verdaderamente plantea problemas muy complejos, por lo que habría que pensar que deben ser procesados con prisión, sin posibilidad excarcelatoria, lo que aumentaría el número de categorías de personas que deben ser procesadas con prisión obligatoriamente y a las que, por añadidura, no se les podría otorgar luego la libertad provisional, salvo que la Suprema Corte de Justicia otorgue la libertad graciosa.

En cuanto al sistema de suspensión condicional de la ejecución de la pena, debemos

resaltar que se le denomina en derecho comparado “condena condicional” o “sursis”, que

supone, contrariamente al sistema vernáculo, no dictar la sentencia de condena sino dejarla

en suspenso, condicionada al cumplimiento o no de los términos fijados durante el plazo de

vigilancia.

La contemplación del criminal debe verse en relación con la reparación del mal, por

lo cual, a nuestro juicio, lo primordial sería en estos casos tratar de aplicar antes que nada

las medidas de restauración del mal causado, para no dar una impresión tan negativa al

conglomerado social, de que se privilegia al delincuente, olvidando completamente a la

víctima.

En este punto, se impone sopesar ciertos aspectos que convendría mejorar en la ley

vigente y el proyecto:

i) Puesta en práctica del monitoreo electrónico de personas.

ii) Coordinación con organismos respecto del trabajo comunitario.

iii) Rol de las víctimas.

En lo que tiene que ver con el monitoreo electrónico, no se establece claramente

cómo adoptar la medida, de forma y modo que las dificultades prácticas pondrán a prueba la

aplicación.

No se establece diáfanamente la forma en que se llevará a cabo la coordinación con

los distintos organismos involucrados en el trabajo comunitario, o cuál será el monto de la

remuneración.

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Se pone énfasis en la situación del procesado y del condenado, pero no se otorga

ningún rol a las víctimas y damnificados por el delito en general, lo que recomendamos a la

luz de los principios de justicia restauradora.

Es menester valorar positivamente algunos cambios positivos del proyecto remitido:

a) Reestructuración del Artículo 2º de la ley.

b) El consentimiento del concernido.

c) Reparación del mal causado o atenuación de consecuencias del delito.

Con relación al nuevo texto propuesto del artículo 2º de la ley 17.726, corresponde

resaltar que en dicha ley el legislador se demostró tímido, desplazando hacia los magistrados

actuantes, jueces y fiscales, la responsabilidad de la aplicación discrecional de las medidas,

estableciendo en diversos pasajes –tal como sucede también con el nuevo proyecto- que

“podrá conceder” o “podrán imponerse” las medidas (lo que dispersaba los criterios de

aplicación, llevaba a la inseguridad jurídica y falta de certeza, poniendo todo en manos de la

subjetividad del juez, y de las necesidades de cuidar su carrera y su prestigio).

El consentimiento del concernido es un elemento a subrayar, ya que es un principio

básico del régimen de rehabilitación, sin embargo la redacción del proyecto nos hace

suponer (al igual que ocurre con la ley 17.726) que existen inconvenientes no resueltos por

la ley, desde que no se determina la forma en que se ha de registrar el consentimiento, no se

establece el rol que ha de jugar la defensa y el fiscal, ni se regula qué ocurre cuando el

encausado no lo otorga, o la validez que este tiene cuando se presta bajo violencia

institucional o estructural que implica.

La reparación del mal causado es una de las medidas que se encuentran en la más

recomendada línea de actuación, puesto que suponen una “reprivatización” del conflicto,

señalando un camino de mediación, transacción, composición y principalmente satisfacción

de las necesidades de las víctimas.

2.2. Análisis artículo por artículo.

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Corresponde ahora, continuar el desarrollo y transcribir nuestros comentarios a cada

artículo del proyecto:

Artículo 2º de la Ley:

- Colocar el imperativo “no decretará” es una modificación muy positiva, ya que,

como adelantáramos, significa brindar certeza jurídica.

- El “fundado peligro” debería concretizarse, determinándose con mayor

precisión en qué situaciones la ley considera fundado ese peligro (y habrá que

valorar en debate parlamentario si allí se incluyen conductas reprochables del

sujeto, tales como la afectación de las pruebas, o el acometimiento contra un

testigo).

- La mención “no sea presumible” alienta a profundizar la problemática realidad

del proceso penal uruguayo, que ya destacáramos y que refiere en este punto

al prejuzgamiento que significa que el juez califique en forma anticipada el

hecho (por lo que sería prudente establecer un criterio más objetivo, tal como

verificar si la pena mínima es de prisión en la regulación del delito que se

imputa).

Artículo 3º de la Ley:

- Resaltamos una vez más la dificultad de control de la presentación periódica,

principalmente relativa a la posibilidad de que surja un foco de corrupción

administrativa, aunque la correcta aplicación del monitoreo electrónico puede

solucionar esos inconvenientes.

- Suponemos que la elevación de los plazos tiene un fundamento en estudios de

campo, que lo justifican a nivel criminológico, por lo que si la modificación

cuenta con ese respaldo entonces es deseable.

Artículo 4º de la Ley:

- Desconocemos las razones de la eliminación de necesidad de fundar el fallo,

por lo que suponemos que también allí se han recabado las resultancias de un

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estudio de campo, lo cual desde ese punto de vista sería deseable (aunque la

eliminación parece quitar garantías al indagado, ya que el defensor no tiene a la

vista las razones de la denegatoria).

Artículo 5º de la Ley:

- Sin comentarios.

Artículo 6º de la Ley:

- No surge de la redacción a qué se refiere con “reincidencia no prescripta”, por

lo que estimamos debe interpretarse esa expresión refiriéndose al artículo 48

numeral 1º del Código Penal, de manera que el sujeto vuelve a delinquir antes

de transcurridos los cinco años de la condena por un delito anterior. De

cualquier manera, ignoramos si esa fue la intención de los propulsores del

proyecto.

- Debemos decir que incrementar el castigo por un hecho actual, basado en un

delito ocurrido previamente, que ya fue juzgado y condenado, significa

vulneración del principio non bis in idem , aunque comprendemos que el clamor

popular no aceptaría tal planteo en el momento actual.

Artículo 7º de la Ley:

- Sin comentarios.

Artículo 9º de la Ley:

- Sin comentarios.

Artículo 11º de la Ley:

- Los “incumplimientos injustificados” deberían definirse expresamente, para

evitar tecnicismos interpretativos que llenen la indeterminación (convendría

utilizar un baremo objetivo, tal como la verificación de un procesamiento

posterior).

- Desconocemos aquí también las razones de la eliminación de la necesidad de

fundar la decisión, por lo que suponemos nuevamente se han recabado las

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resultancias de un estudio de campo (aunque la eliminación parece quitar

garantías al indagado, ya que el defensor no tiene a la vista las razones de la

denegatoria).

Artículo 15º de la Ley:

- Sin comentarios.

Artículo 14º de la Ley:

- Aunque aparezca una cuestión de cosmética, resulta mejor técnica de

redacción jurídica expresar que “procederá a intimar al condenado el pago del

importe adeudado”.

Artículo 16º de la Ley:

- No referir al artículo 13, que se deroga en el artículo 11 del proyecto.

Artículo 13º del Proyecto:

- Nuevamente una cuestión técnica de redacción jurídica, consistente en

expresar que “procederá a intimar al condenado el pago del importe

adeudado”.

Artículo 14º del Proyecto:

- Reiteramos que la mención “no sea presumible” implica un prejuzgamiento que

significa la calificación anticipada del hecho (por lo que sería prudente

establecer un criterio más objetivo, tal como verificar los guarismos de pena

mínima del delito que se imputa).

Esperamos haber cooperado y aportado a la marcha del estudio parlamentario,

prestando nuestra conformidad, con las salvedades planteadas, respecto del proyecto de ley

que modifica el sistema de alternativas a la reclusión, aunque -como ya adelantáramos-

resulta indispensable no solo dictar los instrumentos legales, sino también incorporar a la

cultura judicial el motivo y objetivos de la reforma, hablamos, claro está, de la colaboración

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comunitaria a través de la educación, como clave de la aceptación de un sistema pacificador

que recomponga el tejido social luego del delito.

Desde ya, nos encontramos a vuestra entera disposición por cualquier consulta

adicional relativa al asunto de referencia.

Sin otro particular,

Saluda a Ud. muy atentamente,

Prof. Dr. Miguel Langón Cuñarro.

(catedrático)

Dr. Jorge Barrera. y Dr. Martín Pecoy Taque.

(ayudantes de cátedra)

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