"INCIDENTE DE APELACIÓN IMPUTADO: FORT RICARDOANIBAL SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.769".

CAUSA N° 62.777, FOLIO N° 145, N° DE ORDEN 27.759, JUZGADO

NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO N° 3, SALA "A".

CS (FI-JB)

l 11A"REGISTRADO BAJO EL/\fO /l14 FOLIO 2(15 AK'I02c)/2

///nos Aires,2cl de mayo de 2012.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por el agente fiscal contra la

resolución que dispone el sobreseimiento de Ricardo Aníbal Fort respecto de

uno de los hechos que se le atribuyen y declara la falta de mérito respecto deotro hecho que también se le atribuye.

La memoria escrita presentada por el Fiscal General de Cámara ensustento del recurso.

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CONSIDERARON:

El De Hendler:

Que el sobreseimiento dispuesto se funda en que el hecho atribuido al

imputado se encuentra desincriminado por el dictado de una ley del Congreso

que, si bien es muy posterior a ese hecho, debe aplicarse retroactivamente por

ser más benigna, lo que se encuentra previsto expresamente en el artículo 20

del Código Penal, aplicable en el caso de conformidad con lo que establece elartículo 4° del mismo código.

Que el apelante sostiene que la nueva ley que modificó una condición

requerida para incunir en el delito no debe considerarse como más benigna nicabe su aplicación retroactiva.

Que la ley 26.735 dictada por el Congreso en diciembre de 2011 elevó

el monto de la condición requerida para castigar el comportamientofraudulento al que se refiere el atiículo 1° de la ley 24.769.

Que esa modificación legal implica, necesariamente, la

desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser

fraudulentos, no alcancen a defraudar la cifra establecida. Se trata, por ende,

de una ley más benigna que debe aplicarse retroactivamente.

Que, en esas condiciones, el sobreseimiento debe entenderse ajustado aderecho.

Que en lo que respecta a la falta de mérito, lo resuelto se funda en la

insuficiencia de los elementos de juicio invocados en la denuncia la que sólo

se refiere a la presunción legal de que los bienes adquiridos por el

contribuyente provengan de ganancias que fueron ocultadas.

Que el representante del ministerio pÚblico señala que las circunstancias

del caso, dada la cuantía de los bienes adquiridos y la falta de explic'aciones

del contribuyente, son suficientes para ordenar su procesamiento.

Que una orden de procesamiento sólo supone una estimación de la

responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación que haberlo

escuchado y evacuado brevemente las citas Útiles que hubiera hecho (arts. 294,

304 Y 306 del Código Procesal Penal de la Nación). Esta estimación no es

definitiva ni vinculante. El mismo juez puede revocarla posteriormente y el

defensor tiene oportunidad de pronunciarse si el tlscal requiere la elevación a

juicio (conf arts. 311 y 349 del código citado).

Que en esas condiciones la declaración de falta de mérito no se ajusta a

derecho.

El Dr. Repetto dijo:

Que coincido con el voto del Dr. I-lendler en cuanto a que debe aplicarse

la ley 26.735 retroactivamente respecto de la presunta evasión de las

ganancias del año 2009.

Que esa ley elevó el monto de la condición requerida para castigar el

comportamiento fiaudulento al que se retlere el artículo 10de la ley 24.769.

Que esa modificación legal implica, necesariamente, la

desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser

fraudulentos, no alcancen a defraudar la cifra establecida. Se trata, por ende,

de una ley más benigna que debe aplicarse retroactivamente.

Que, en esas condiciones, lo resuelto debe entenderse ajustado a

derecho.

Que en lo que respecta a la falta de mérito de Ricardo Aníbal Fort para

procesado o sobreseerlo por la presunta evasión de las ganancias del año

2008, también concuerdo con el voto del Dr. Hendler.

Que si bien es cierto que el incumplimiento de obligaciones tributarias

determinado a partir de simples presunciones legales, no comprueba el

comportamiento ardidoso o engañoso que sanciona la ley tributaría, asiste

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razón al representante del ministerio público en que puede tener valoriudiciario de ese comportamiento.

Que por otra parte, de las actuaciones traídas ad effectum videndi surge

que Fort admitió la pretensión fiscal del organismo de recaudación

presentando declaraciones juradas rectificativas lo cual supone un

reconocimiento del hecho, al menos en grado de tentativa.Tal es mi voto.

El Dr. Bonzón:

Que disiento con la conclusión a la que arriban mis prestigiosos colegas

respecto a la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal másbenigna.

Que en el caso traído a estudio, el sobreseimiento se funda en que en

viIiud de la aplicación del arto 2° del Código Penal, el hecho atribuido al

imputado no encuadra en una figura legal.

Que tanto el fiscal de grado como el Fiscal General se agravian de esa

consideración, indicando que es de aplicación la doctrina expresada por el

Procurador General de la Nación en la Instrucción General N° 5/12 que

descarta la aplicación de la ley 26.735 a hechos cometidos antes de su entradaen vIgenCIa.

La sanción de esa ley ha reeditado una discusión que viene tomando

dimensión los últimos veinte afíos con la sucesión de numerosas leyes penales,

denominadas tributarias, y ha sido mucha la labor jurisprudencial para

detenninar cuál resultaba de aplicación.

Que entre los cambios introducidos por el legislador sobresale aquél que

cuadriplica el límite a partir del cual pasan a ser punibles la gran mayoría de

ilícitos previstos en la ley; concretamente los artículos 1°, 2°, 30, 6°, 70, 80 y9°.

Que esa modificación conduce a interpretar si los nueVOSl11ontos

resultan aplicables automáticamente a los hechos ocurridos con anterioridad ala sanción de la ley.

Que gran parte de la dogmática penal alinea la punibilidad junto a las

categorías jurídicas del injusto y de la culpabilidad. "La punibilidad es una

forma de organizar los presupuestos que el legislador -por razones utilitarias,

diversas en cada caso y ajenas a los .fines propios del derecho penal-, puede

exigir para fundamentar o excluir la bnposición de una pena y que sólo tienen

en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad ni a la

culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos

delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no tienen que ser

abarcados por el dolo, siendo irrelevante el error del s~ljeto sobre su

existencia" (MUÑOZ CONDE, Francisco, citado por Borja MAPELLI

CAFFARENA; Estudio Jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones

objetivas de punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid - España, 1990, p.

51).

Que, entonces, la condición objetiva de punibilidad tiene la función de

determinar los límites entre lo punible y lo impune. Se trata de un hecho

externo desvinculado del tipo penal, pero necesario para que pueda aplicarse

la pena. Es decir que, si bien no afecta el desvalor de resultado ni el desvalor

de la conducta, condiciona la conveniencia político criminal de castigar una

conducta por algunas otras razones. En definitiva, se trata de un elemento

aleatorio desprendido del principio de oportunidad e inspirado en el desvalor

ético social del hecho.

Que si bien la definición de las condiciones objetivas de punibilidad

siguen generando polémica, parte de la doctrina nacional las admite como

meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque no hacen al derecho

penal sino al procesal penal y para nada ponen en juego el principio de

culpabilidad (ZAFF ARONI, Eugenio R.; Manual de derecho penal, Ediar,

Buenos Aires, 1986, p. 645). O sea que algunos autores las aceptan en tanto y

en cuanto operen como condiciones procesales de operatividad de la coerciónpenal.

Que, a su vez, estas condiciones son admitidas por la doctrina extranjera

como circunstancias ulteriores radicadas fuera de los elementos del tipo penal

(WELZEL, Hans; Derecho Penal alemán, Editorial Jurídica de Chile,Santiago de Chile, 1997, p. 70).

Que el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional establece que

"Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo

fundado en ley anterior al hecho del proceso ...,". Este principio se expresa

mediante el aforismo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege previa JJ, y

responde a innegables exigencias de seguridad jurídica.

2005, p.l18).

.J<3;()

u.ooen:J

Que al principio general de irretroactividad de las leyes penales puede

caberle excepción sólo en los casos en que la modificación favorable al

imputado obedezca a un cambio en la valoración jurídica del hecho, y no así

cuando se modifican otras circunstancias que dan cuenta de razones de política

criminal para aplicar retroactivamente la nueva normativa a quien cometió loshechos con anterioridad.

Que la nueva ley que modifica el monto, no implica un cambio en la

valoración jurídica de los hechos materia de juzgamiento ni una modificación

en el contenido de injusto de los mismos, sino sólo una actualización

monetaria, lo cual no justifica aplicarla retroactival11ente a hechos cometidosdurante la vigencia de la anterior.

Que en reiteradas oportunidades me he pronunciado en este mIsmo

sentido, entendiendo que la variación de los montos, sea en el ámbito penal

tributario como aduanero, constituye una condición objetiva de punibilidad

que no da lugar a la aplicación de la ley penal más benigna (BONZÓN

RAF ART, Juan Carlos y VIDAL ALBARRACIN, Héctor G.; Los límites

monetarios en los regímenes tributario y aduanero, Revista de Tributación de

la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, Nro. 1, Errepar, Buenos Aires,

Que el volumen de lo defraudado se trasforma en un elemento

fundamental de la construcción del tipo, pero no como elemento constitutivo

de la conducta sino como un requisito de significación objetiva de la lesividad

al bien jurídico, en tanto al aplicar el principio de "utilidad de la protección

penal", también llamado "efectividad", "eficacia" o "idoneidad", el legislador

anticipa una directriz objetiva para legitimar la coerción penal en los casos en

que, dada la gravedad, la pena es el Único instrumento Útil para protegerlo.

Que las modificaciones dinerarias son giros de política criminal que

auspician la persecución penal de las grandes evasiones, reservando la

competencia infraccional para las transgresiones de menor cuantía económica;

por lo que las circunstancias cuantitativas Únicamente limitan la punibilidad,

pero no desincriminan un comportamiento deIictivo.

En este sentido acompañan las posiciones de quienes entienden que la

fijación de un monto responde a razones de política criminal que pretende

castigar a evasores de cierta magnitud (VILLEGAS, Héctor; Régimen Penal

Tributario Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1998; EDWARDS, Carlos

Enrique; Régimen Penal Tributario. Leyes 24.765 Y 24.769, Astrea, Buenos

Aires, 2000, p. 28).

Que el miículo 17 bis del proyecto original de reforma a la Ley Penal

Tributaria destacaba el criterio que los redactores enviaron al Poder

Legislativo. Aquel artículo 17 bis establecía que "El aumento del monto

fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos

contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de

la ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad

resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva

comisión". De hecho, en el propio mensaje de elevación se sostuvo que "se

propicia también la incorporación del artículo 17 bis de la Ley 24.769,

estableciendo que el aumento del monto fzjado como condición objetiva de

punibilidad en los distintos ilícitos contemplados, no dará lugar a la

aplicación del principio de la ley penal más benigna. Ello, en atención a que

no entraña una modificación de la política criminal en la materia, sino

exclusivamente una adecuación cuantitativa que mantiene incólume la

decisión punitiva fijada por el legislador re~pecto de dichos ilícitos, sin

establecer nuevos rangos de eximición penal".

Que en el caso no resulta desproporcionado ni injusto mantener la

tipicidad de la conducta atribuida a Ricardo Aníbal Fort por haber defraudado

al Fisco Nacional en la suma de $ 212.174,90 en el año 2009, en tanto la

evasión del pago de tributos continÚa siendo delito; sólo se actualizó el monto

para equipararlo a la intención originm"ia del legislador. Se trat!l de una

modificación que no impacta sobre el tipo penal, por lo que no correspondería

hablar de benignidad de la nueva ley, sino de cuestiones de política criminal

que han variado.

Que, por muy respetables que sean otras opiniones sobre esta cuestión,

disiento con quienes prescinden de profundizar en si se trata de un elemento

del tipo penal o de una condición objetiva de punibilidad y propician, en uno u

otro caso, la aplicación retroactiva de la ley 26.735. Ese análisis, lejos de ser

prescindible, resulta relevante para admitir -o no- la aplicación del artículo 2

del Código Penal. Aceptar la aplicación del principio de benignidad aún

considerando que la modificación de los montos sólo cambia las condiciones

5/12, del 8 de marzo de 2012, entendicndo que los montos previstos como

umbrales mínimos de punibilidad se corrigicron a los efectos de la

depreciación de la moneda nacional su:fiida de 1997 a la fecha. Estos mínimos

tuvieron entre otros objctivos, rescrvar las investigaciones a causas de cicrta

relevancia económica. A fin de realizar la readecuación, el parámetro que setomó fue el del dólar estadounidense.

3/8).

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objetivas de punibilidad del delito, configura una contradicción dogmática.

Por esta razón discrepo con las conclusiones de los Dres. César R. Litvin y

Emilio Cornejo Costas (11) en el trabajo Au.mento de los montos de la Ley

Penal Tributaria y aplicación de la ley penal más bcnigna, en Suplemento

Especial La Ley: Reforma del Régimen Penal Tributario, enero-febrero 2012,

Buenos Aires, p. 80/87, así como las del Dr. Jorge H. Damarco; Modt/icación

del Régimen Penal Tributario -Ley penal más benigna-, Suplemento

Actualidad La Ley del 3 de mayo de 2012; entre otros doctrinarios.

Que tampoco compatio la tendencia que descarta la aplicación

retroactiva de la ley penal más benigna con único respaldo en la realidad

inflacionaria de nuestro país. Si bien el sentido de la reforma legal pudo

encontrar razón en el transcurso de casi 15 años sin que los montos de la ley

24.769 fueran actualizados, lo cierto es que la devaluación monetaria generada

con posterioridad a la caída de la conveliibilidad y la sobreviniente realidad

inflacionaria no bastan, por sí mismas, para descatiar la aplicación delprincipio de benignidad de la ley penal.

En esta línea dictaminó el Procurador General en la Resolución Nro.

Que asimismo disiento con el argumento que hace hincapié en el

incon-ecto e insuficiente ajuste inflacionario que recibieron los montos, lo cual

-para quienes así lo entienden- justifica cl dcsaliento de la ley penal más

benigna (ORCE, GuilIermo y TROVA TO, Gustavo P.; Actualización de los

montos minimos de la d~fi'audación tributaria y prinCljJiode legalidad penal;

Jurisprudencia Argentina, Fascículo 4, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 20] 2, p.

Que, por último, el aval que se pretende encontrar en los fallos

"Cristalux" (Fallos 329: 1053), "Docuprint" (CSJN, 2817/2009, publicado en

La Ley el 25 de septiembre de 2009) y "Palera" (Fallos 330:4544) para

admitir la aplicación dc la lcy penal más benigna resulta, a mi criterio,

desacertado. En "Cristalux" la Corte señaló que la 'ley penal más benigna

debía aplicarse cuando la modificación de la norma complementaria fuera

sustancial. En el caso, el Máximo Tribunal entendió que el decreto 530/91

había dejado sin efecto la obligación de ingresar divisas y, por ende, desafectó

el bien jurídico protegido por el derecho penal cambiario. En otras palabras, se

concluyó que se trataba de una modificación sustancial del tipo penal que daba

cuenta de un cambio en la valoración jurídica del hecho que dejó de ser

delictivo. También se entendió que esa modificación respondía a una nueva

valoración social del hecho delictivo, distinta de la que se pensaba con

anterioridad al decreto de 1991. En base a esto, se propició aplicar la nueva

disposición como ley penal más benigna para evitar transgresiones al principio

de igualdad ante la ley, de conformidad con el artículo 16 de la Constitución

Nacional, pues de no aplicar la benignidad, quienes habían cometido el hecho

tras el Decreto 530/91 se verían favorecidos respecto de quienes habían

cometido el mismo hecho antes de su vigencia.

Estos conceptos no resultan para nada aplicables en "Docuprint", en

donde se discutía la modificación de los plazos para ingresar divisas. Y si bien

se hizo remisión a los argumentos brindados en "Cristalux", lo cierto es que la

modificación de los plazos para ingresar las divisas provenientes de las

expOliaciones no afectaba el nÚcleo del tipo penal y, entonces, no era una

modificación sustancial.

Que tampoco las modificaciones que abrieron el debate en el caso

"Palero" alcanzan para admitir la aplicación de la ley penal más benigna en el

sentido de "Cristalux". El incremento del monto del aliículo 9 de la ley 24.769

no implicó la desafectación del bien jurídico protegido, por lo que no puede

sostenerse que se trató de una modificación sustancial de la norma penal que

justifique la aplicación del artículo 2 del Código Penal. La actualización de

ese monto se relacionó con aspectos extrapenales, establecidos por el

legislador como condiciones objetivas de punibilidad y por motivos de política

criminal.

Que, dejando a salvo mI criterio, aÚn admitiendo la aplicación de la

doctrina establecida en "Cristalux", las condiciones de este caso resultan muy

diferentes, pues aquí no ha variado la valoración social de lo que se considera

"delictivo", sino que se acude a la actualización de los montos para mantener

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ULLooen::J

la misma valoración. En definitiva también se buscó preservar la igualdad ante

la ley, tal como se indicó en "Cristalux", para que las variacionesinflacionarias no generaran un exceso de punibilidad.

Que, por estas razones, considero que debe revocarse el sobreseimiento

dictado respecto de Ricardo Aníbal Fort en relación a la presunta evasión de

las ganancias del a1102009, por no ser de aplicación el artículo 20 del CódigoPenal.

Que en 10 que respecta a la falta de mérito dispuesta respecto del

imputado, la resolución de la jueza a qua se basa en que la determinación

presuntiva del hecho imponible no resulta por sí sola demostrativa de hechos

que deban encuadrarse en el artículo 1 de la ley 24.769.

Que sin embargo, el representante del ministerio público puso de relieve

determinadas circunstancias por las cuales considera la existencia de una

hipótesis delictiva, al menos indiciariamente. En concreto, durante la

fiscalización el organismo de recaudación analizó los cargos efectuados a las

diferentes tmjetas de crédito del nombrado, detectándose consumos

correspondientes a compras y adquisiciones en el extranjero de un automotor,

una motocicleta y otros bienes susceptibles de gravamen patrimonial (dinero

en efectivo), lo que fue considerado un incremento patrimonial no justificado,

en los tén11inosdel arto 18 inciso f) de la ley 11.683. Asimismo, esa autoridad

estimó que aquellas compras no resultarían acordes con los ingresos

declarados en el período y, consecuentemente, realizó un nuevo cálculo,

considerando dichas cifras como un ingreso gravado que el contribuyenteomitió declarar.

Que en otras palabras, el imputado habría omitido inicialmente la

presentación de la declaración jurada original del tributo en cuestión, y luego,

cuando realizó la presentación de aquélla, 10hizo en forma engañosa mediante

la ocultación al fisco de la existencia de diversos bienes existentes en el

exterior. En viliud del análisis de los movimientos de las tmjetas de crédito, se

detectó que el contribuyente realizó en el ejercicio anual 2008, una serie de

gastos para los que necesitó contar con la disponibilidad de ingresos que no

habían sido declarados. Por eso, la fiscalización le dio el tratamiento de

incremento patrimonial no justificado, reflejándose tal ajuste en la declaración

jurada rectificativa n° 2, en el rubI'o total de ingresos gravados.

Que asiste razón al Fiscal General en que el imputado es una persona

física que percibe ingresos gravados de cuarta categoría por sus sueldos en

relación de dependencia como director, como así también honorarios por la

misma condición, de las siguientes sociedades: EL MODELO FINANCIERA

INMOBILIARIA S.A. Y LA DELICIA DE FELIPE FORT S.A.; por lo que

surge claramente que el obligado realiza una actividad permanente, para la que

se encuentra habilitado y con la periodicidad necesaria que le aportó ingresos

en el período en cuestión.

Además, la declaración en defecto no ha sido controvertida por Fort;

por el contrario, ha sido fInalmente reconocida luego de la intensa actuación

del fisco y ya detectados los bienes en cuestión, mediante la presentación de

declaración jurada n° 2 y la nota respectiva.

Que si bien es cielio que el incumplimiento de obligaciones tributarias

determinado a patiir de simples presunciones legales, no comprueba el

comportamiento ardidoso o engañoso que sanciona la ley tributaria, asiste

razón al representante del ministerio pÚblico en que puede tener valor

indiciario de ese comportamiento, que habilita esta etapa procesal.

Que tal es lo que he señalado en otros precedentes de este Tribunal

siguiendo la doctrina de la Cámara Federal de Casación Penal, en el sentido de

que si bien no podría condenarse por delito previsto en la Ley Penal

Tributaria n° 24.769 sólo mediante presunciones (art. 18 de la ley 11.683) la

existencia de éstas resulta, en principio, slificiente para iniciar el sumario

criminal, tendiente a comprobar si los incrementos patrimoniales no

justificados se deben a la existencia de maniobras evasivas de tributos (ver

Reg. 7321 de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal y 681/2005

de la Sala "A" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico,

entre otros).

Que por otra patie, de las actuaciones traídas ad effectum videndi, surge

que Fort, admitió la pretensión fiscal del organismo de recaudación,

presentando declaraciones juradas rectificativas, lo cual supone un

reconocimiento del hecho, al menos en grado de tentativa.

Que de todos modos, una' orden de procesamiento sólo supone una

estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más

sustanciación que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas Útiles

2008.

..J«-(j-u.oorn::J

que hubiera hecho (arts. 294, 304 Y 306 del Código Procesal Penal de la

Nación). Esta estimación no es definitiva ni vinCldante. El mismo juez puede

revocada posteriormente y el defensor tiene oportunidad de pronunciarse si el

fiscal requiere la elevación ajuicio (conf arts. 311 y 349 del código citado).

Que en esas condiciones, coincido con mis distinguidos colegas en que

corresponde revocar la declaración de falta de mérito y disponer el

procesamiento del imputado por la presunta evasión de las ganancias del afío

Tal es mi voto.

Por lo que SE RESUELVE: 1) CONFIRMAR, por mayoría, la

resolución apelada en cuanto dispone el sobreseimiento del imputado. II)

REVOCAR la resolución apelada en cuanto a la falta de mérito y disponer el

procesamiento sin prisión preventiva (art. 310 del C.P.P.N.) de Ricardo Aníbal

Fort (argentino, nacido el 5 de noviembre de 1968, cédula de identidad del

Mercosur N° 20.567.533N, soltero, hijo de Carlos Augusto Fort (:f) y de Mmia

Haydee Campa) imputado de haber evadido el pago del impuesto a las

ganancias obtenidas en el año 2008, hecho que encuadra en el artículo 1° de la

ley 24.769, debiendo lajuez a qua adoptar las providencias conducentes a la

medida precautoria indicada por el artículo 518 del Código Procesal Penal dela Nación.

Regístrese, notifíquese, remítanse los autos principales y la

documentación reservada en Secretaría y, opOliunamente, devuélvase.

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