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Organismos Reguladores en el Perú
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Gracias a Dios, por estar con nosotros en cada paso que damos, por fortalecer nuestros corazones e iluminar nuestras mentes y por haber puesto en nuestro camino a aquellas personas que son nuestro soporte y compañía durante todo el periodo de estudio.
A nuestros padres y demás familiares ya que nos brindan el
2
apoyo, la alegría y la fortaleza necesaria para seguir adelante.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN..................................................................................................................4
CAPÍTULO I...........................................................................................................................5
GENERALIDADES................................................................................................................5
I. EL SISTEMA REGULATORIO...............................................................................5
II. LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS..................12
CAPÍTULO II........................................................................................................................16
LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL
PERÚ....................................................................................................................................16
III. RÉGIMEN LEGAL. ANTECEDENTES................................................................16
IV. LA LEY MARCO DE ORGANISMOS REGULADORES...................................17
V. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES.
UBICACIÓN EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO...................................................19
VI. RÉGIMEN DEL CONSEJO DIRECTIVO.............................................................24
VII. FUNCIONES...........................................................................................................29
VIII. DIFERENCIAS CON EL CONCEDENTE............................................................29
IX. FUNCIÓN DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS...........................................36
X. FUNCIÓN DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.................49
XI. FORTALECIMIENTO CONTITUCIONAL DE LOS ORGANISMOS
REGULADORES.............................................................................................................60
CONCLUSIONES................................................................................................................64
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................66
3
INTRODUCCIÓN
El propósito de este trabajo es proporcionar un acercamiento al régimen de
los organismos reguladores de los servicios públicos domiciliarios
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de
obras públicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vías ferroviarias) en el ordenamiento jurídico peruano. Teniendo
en cuenta las reglas de la publicación que nos acoge que como es natural
establece restricciones a la extensión de las colaboraciones se ha preferido
circunscribir el análisis a determinados aspectos principalmente referidos a la
naturaleza peculiar de los organismos reguladores, las garantías
establecidas para su autonomía y el estudio de sólo dos de las funciones que
se les atribuyen: La solución de controversias entre empresas y la solución
de los reclamos de los usuarios.
4
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
I. EL SISTEMA REGULATORIO.
En materia de servicios públicos, se han dado en el Perú concesiones a favor
de la prestación de servicios a través de contratos-ley caracterizados, inter
alia, por las limitaciones reconocidas a la modificación del contrato-ley por
acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del Estado
a tomar en consideración la defensa de los consumidores y usuarios18.
Encuentra espacio en el marco del contrato a través de las cláusulas 9.08,
9.04 y 9.051 relativas al procedimiento de regulación de tarifas, la revisión del
régimen tarifario y a la regulación máxima fija para servicios de categoría II,
respectivamente.
I.1. Privatizaciones y post-privatizaciones
Es conocido que a inicios de la década de los noventa nuestro país vivió un
proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron
transferidas al sector privado. Este proceso alcanzó a aquellas empresas
encargadas de prestar servicios públicos fundamentales y de carácter
domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad básica de la
población a través de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y
alcantarillado, así como la telefonía. En consecuencia, estos servicios de
interés general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo de
1 Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.
5
empresas privadas2. Esta tendencia, por cierto, ya se venía observando en
otros países, iniciándose en Europa y trasladándose luego a Latinoamérica3.
Evidentemente, el derecho debió normar esta nueva realidad.4 Sin embargo,
a la par que se configuró una normativa destinada a enmarcar las
privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las empresas del
Estado al sector privad, también se vio la necesidad de regular el período
post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas
concesionarias explotarían los servicios públicos que ahora estaban a su
cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades,
protegiendo el interés de los usuarios. Inmediatamente se hizo evidente que
la nueva realidad de servicios públicos prestados por particulares no podía
regularse por las normas de derecho privado, diseñadas principalmente para
normar relaciones privadas paritarias y en general para establecer reglas
sobre la base de la “simetría” entre las partes de la relación contractual. Por
el contrario, los servicios caracterizados por una conexión a una red llevan
inherentemente una relación “asimétrica” entre el proveedor único,
2 Cfr. la Lección Decimocuarta de Ortiz Ariño sobre “El Fenómeno Privatizador”. ORTIZ ARIÑO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp. 31-52; y PIÑERO, Alicia. “Desregulación en Telefonía”. En: CUADERNOS DE EPOCA. Serie Servicios Públicos . N° 1. Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75. Para el caso del Perú, el tema de las privatizaciones desde el Derecho Administrativo lo tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en: CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo: 2001. pp. 319-327; y BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458.3 Resulta interesante mencionar que, durante la década de 1980, la industria telefónica experimentó un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su mejor ejemplo, por los resultados alcanzados, el caso de la compañía británica British Telecom. Este avance privatizador que luego se extendió por muchos países, llegó a Latinoamérica sobre mediados de la década de 1980 y se acentuó a inicios de la década del 90, siendo ya un fenómeno mundial. Más del 80% del mercado mundial de las telecomunicaciones está desregulado o en vías de desregulación, proceso que se viene desarrollando a través de la privatización de los monopolios estatales y la posterior desregulación de los mercados (BEKER, Víctor A. y otros. La telefonía en la Argentina: de la privatización a la desregulación. Buenos Aires,: Ediciones Macchi, 2001, p. 21).4 “Mientras los economistas diseñan los modelos de regulación aplicables a un mercado determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos modelos dentro del Estado de derecho” (FERNEY MORENO, Luis. Servicios públicos domiciliarios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 37).
6
caracterizado como “monopolio natural” y los usuarios dispersos. Pero al
admitirse la privatización de los proveedores de tales servicios y ponerse en
práctica un sistema de desregulación, tampoco era concebible que todo ello
estuviera regido por normas de Derecho Público, el Derecho Administrativo
tradicional, pues ya no se estaba ante entidades estatales ni ante
administrados, sino usuarios. Por ello, siendo insuficientes las normas de
Derecho Privado y Público vigentes a efectos de tutelar el interés de los
usuarios de dichos servicios públicos, hubo necesidad de diseñar un nuevo
sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra realidad
un sistema que se venía aplicando con éxito en el extranjero, en países que
con anterioridad habían adoptado el modelo de economía social de mercado,
y que supone una convergencia entre las normas de derecho público y
privado.
I.2. Características del sistema regulatorio
En este sistema el Estado concede a particulares la prestación de servicios
públicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos
de control, destinados a evitar una explotación abusiva de dichos servicios,
tutelándose así el interés de los usuarios. Ésta es la línea trazada por el
artículo 6° del Decreto Legislativo 602° en materia de telecomunicaciones, al
establecer que:
“El Estado fomenta la libre competencia en la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, se controle los defectos de situaciones de monopolio, se
evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de
una empresa o empresas en el mercado. Igualmente fomenta la participación
de los usuarios de los servicios de telecomunicación, en el establecimiento
de tarifas y en la prestación y control de los servicios”.
7
El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial
destinada a regular la forma cómo serán prestados los servicios públicos,
con la principal característica de que se crea una entidad estatal o ente
regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlándose
directamente las actividades de las empresas concesionarias5. Lo anterior no
implica sin embargo la existencia de estipulaciones normativas y
contractuales destinadas sólo a tutelar los intereses de los usuarios del
servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectúan una inversión
sobre la base de sus expectativas económicas, por lo que debe
garantizárseles un esquema normativo único y estable. Por tanto, un
elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurídica que
ofrece, en la medida que las reglas de juego no serán variadas
unilateralmente por el Estado que es parte de la relación contractual en el
contrato de concesión.
La seguridad jurídica significa, primariamente, protección de la confianza con
la cual se desenvuelven las operaciones económicas. Ello puesto que “las
decisiones acerca de los procesos económicos regularmente no son
adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los particulares”.
En esa línea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurídica son –
como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamación arbitral- los
contratos-ley, estos son, garantías que ofrece el Estado vía el contrato de
concesión y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los contratos-ley
generan certeza respecto del régimen jurídico en el que la empresa
desarrollará sus operaciones, haciendo previsible los márgenes de
recuperación de la inversión efectuada y la obtención de utilidades. Otra
5 Tal como lo señala Bielsa “En el control de servicios públicos prestados por concesionarios, el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran importancia. La potestad reglamentaria (policía de servicio) tiene por objeto comprobar la eficiencia, la regularidad, continuidad y seguridad de los servicios, lo que debe ser estrictamente observado porque concierne a miles o millones de usuarios” (BIELSA, Rafael. Significación de la Burocracia. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1965).
8
manifestación del principio de seguridad jurídica está en la solución de las
divergencias o conflictos que se susciten en la interpretación de los términos
contractuales o de la normativa aplicable. Tal solución es derivada a
entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de antemano quedan
fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que se
suscite en ejecución del contrato de concesión. En el sistema regulatorio, en
principio, dicha competencia corresponde al ente regulador, dentro de sus
facultades. En segundo término, correspondería al Poder Judicial. Sin
embargo, en este último caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos
de solución de conflictos, principalmente el arbitraje.
I.3. Contratos de concesión de servicios públicos en el marco del
Derecho Regulatorio.
En el esquema del sistema regulatorio, la prestación del servicio público se
hace por sujetos privados, a través de una concesión, licencia, permiso,
autorización o habilitación otorgada por el Estado en tanto reúnan las
condiciones exigidas por la legislación pertinente y aseguren la eficiente
prestación del servicio6. En el caso peruano, la transferencia al sector privado
de la prestación de los servicios de telefonía se efectúo vía contratos de
concesión en aplicación del artículo 22° del Decreto Legislativo N° 7027.
Los contratos de concesión son ciertamente complejos y si bien se ha dicho
que en su ejecución entre el Estado y el concesionario se rigen por el Código
Civil, en la relación del concesionario con los usuarios caen en la esfera de lo
que se denomina el ámbito regulatorio de la administración. Ello es así pues
su régimen prevé la existencia de un órgano del Estado, en ejercicio de las
6 DROMI, Roberto. Derecho telefónico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina, 1998. p. 30.7 Decreto Legislativo Nº 702. Declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada. Artículo 22º.- Para prestar servicios públicos de difusión se requiere de concesión. Para prestar servicios privados de difusión y de radiodifusión se requiere de autorizaciones, permisos y licencias.
9
funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o
con un particular (que es el caso que nos interesa), para satisfacer
necesidades públicas y, en particular, proteger los derechos del consumidor
o usuario en el marco de lo dispuesto por el artículo 65º de la Constitución.
Son contratos que están sujetos a un control minucioso, encargándose a
entidades específicas la verificación de la correcta ejecución de las cláusulas
contractuales y la protección al usuario. Como consecuencia de la ejecución
de los contratos de concesión de servicios públicos domiciliarios o en red, se
traba una relación tripartita entre Estado, prestadoras y usuarios que debe
ser resguardada en su equilibrio. Cabe entonces hacer el distingo entre el
marco de la relación bipartita en la noción de servicio público clásica
(empresa estatal-cliente) y la nueva evolución en una relación tripartita de
servicios públicos (i. Empresa concesionaria, ii. Estado concedente y
regulador, y iii. Consumidor o usuario)8.
Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de concesión, ingresa
a esta relación contractual cuando celebra el contrato de prestación de
servicio público con la empresa concesionaria del servicio que se va a
prestar, o automáticamente si existió un contrato previo celebrado con la
empresa estatal que prestó el servicio antes de la privatización. Como lo
precisa Dromi9, en esta relación se entrelazan derechos y deberes que
vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y
condiciones que rigió la privatización, los contratos celebrados en su
8 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público telefónico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, en una situación no inferior a la originaria, garantizada por el derecho público en general y el derecho administrativoen particular.9 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público telefónico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, en una situación no inferior a la originaria, garantizada por el derecho público en general y el derecho administrativo en particular.
10
consecuencia y el marco regulatorio legal, general y específico que rige la
prestación.
Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio público
telefónico entre el usuario y la empresa concesionaria es de derecho privado,
en tanto es una relación entre dos sujetos privados; sin embargo se trata de
un contrato sumamente regulado en el cual la autonomía de la voluntad se
reduce al mínimo, al existir una minuciosa reglamentación legal de su
contenido. Precisamente la regulación establece, de un lado, el marco de
prestaciones cauteladas por el ente regulador; y, del otro, los mecanismos de
defensa del consumidor o usuario que se desprenden del artículo 65° de la
Constitución. Ello tiene por finalidad compensar –a favor de quien recibe el
servicio de manera dispersa- la relación asimétrica que se presenta entre el
único proveedor del servicio (la empresa concesionaria) y los miles de
personas que lo reciben a través de conexión domiciliaria10. De ahí que este
contrato se celebre sobre la base de cláusulas generales de contratación
aprobadas administrativamente o mediante contratos de adhesión, con lo
cual el marco de negociación es mínimo o nulo. Según el artículo 1390º del
Código Civil el contrato es por adhesión: “Cuando una de las partes,
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.
En opinión del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los elementos
típicos del contrato por adhesión:
“El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las
partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación
de la otra. Por otro lado, en este contrato la aceptación íntegra de las
estipulaciones determina la celebración del mismo, en el sentido que no cabe
10 KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions. Cambridge: . The MIT Press, 1995.
11
distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido
contractual que escape a la fijación unilateral.”11
II. LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
El control de la prestación de los servicios públicos antes de su transferencia
al sector privado se efectuaba al interior de la misma empresa estatal,
dejándose un margen de actuación a los órganos de la Administración
central, a efectos del ejercicio del poder de policía correspondiente. Sin
embargo, este diseño no produjo resultados positivos, pues no impidió que
se produjeran importantes desequilibrios financieros, además de abusos y
arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a subvencionar las tarifas de
los servicios domiciliarios descapitalizó a las empresas prestadoras en
manos del Estado. Estas, en esa condición, se veían impedidas de llevar a
cabo las grandes inversiones que exige tanto el acceso universal a los
servicios como la actualización tecnológica para ofrecerlos con calidad y
precio accesible.
Con la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos
se buscó atraer inversión, eliminándose deficiencias y poniendo en práctica
adecuados mecanismos de regulación y control. Se hizo indispensable evitar
que las empresas concesionarias de los servicios públicos incurran en los
mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en desmedro de los intereses
de la comunidad. Es por ello que en forma contemporánea a la privatización
de la gestión de los servicios públicos, y junto con los marcos regulatorios,
aparecen entes autónomos creados por el Estado para aplicar las
regulaciones y controlar así las operaciones de las empresas concesionarias,
en defensa de los derechos de los usuarios.
11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pp. 652-653. Este mismo autor señala que el contrato por adhesión no se caracteriza porque la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato.
12
Éstos son los denominados “entes reguladores”. Como lo precisa Neyra, con
prescindencia de la denominación igualmente aplicada de “ente regulador”12,
la función que cumplen estos organismos es el control público del servicio
con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las políticas del
gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y regularidad de los
servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo en la
prestación de los mismos en tanto no se hallen sujetos a regímenes de
exclusividad, mediante la fiscalización permanente13. Añade Cassagne, que
son una especie de instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en
los conflictos que se susciten entre las empresas concesionarias o
licenciatarias de los servicios y los usuarios14.
En el caso de los servicios públicos en el Perú, la Ley N° 27332 precisa las
funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su ámbito de
competencia. A los efectos del presente informe conviene tener presente que
dichas funciones son las siguientes:
a) Función supervisora: que comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte
de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar
el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el organismo
regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la
entidad o actividad supervisadas.
b) Función reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito.
12 BIANCHI, Alberto B. La Regulación Económica. Tomo I. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo de Palma. 2001. pp. 214-237.13 Cfr. NEYRA, César Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.14 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 370.
13
c) Función normativa: que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en
materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que
regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos
u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o
derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por
incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas
técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito,
así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y
normativas dictadas por ellos mismos.
Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de sanciones
dentro de los límites máximos legales.
d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las
obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos
de concesión.
e) Función de solución de controversias: que comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito
de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados.
f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan además con un
tribunal de solución de competencias como última instancia administrativa,
cuyas resoluciones tienen carácter vinculante (artículo 9º de la Ley N°
27332). Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que
14
juegan los entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya
explicado. Se evidencia que tales entes autónomos constituyen el elemento
fundamental del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar
la vigencia de este último. Es decir, que es su función adoptar las medidas
pertinentes (normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar
todo aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la
seguridad jurídica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los
servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus
facultades deben velar por la libre competencia en la prestación de los
servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal
desenvolvimiento, evitar prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la
posición dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,
principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en el
establecimiento de tarifas y en la prestación y control de los servicios.
Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco
del sistema regulatorio vigente en el Perú que en el proyecto de la nueva
Constitución a dichos organismos se les otorga rango constitucional,
reconociéndose además su autonomía. Es decir, que se les considera un
pilar fundamental de la organización política del Estado, garantía del Estado
de derecho y, fundamentalmente, del régimen económico40.
15
CAPÍTULO II
LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN
EL PERÚ
III. RÉGIMEN LEGAL. ANTECEDENTES
En el Perú -y como parte de un proceso relativamente similar al que se
experimentó en países de nuestro entorno como Argentina y Chile, entre
otros- la aparición de la mayoría de los organismos reguladores de los
servicios públicos se produjo en el marco del proceso de transformación del
rol del Estado en la economía que se desarrolló durante la última década del
Siglo XX y que determinó la liberalización de amplios sectores del mercado,
la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras
públicas de infraestructura.
Como consecuencia de la referida reorientación del papel del Estado en la
economía se crearon organismos reguladores de los servicios públicos
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de
obras públicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vías ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los
países anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento técnico de la
regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como
servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural
o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización de
redes e infraestructuras.
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al
proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
16
privado y/u otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es el
caso de OSIPTEL que se constituyó antes de la privatización de las acciones
de las empresas públicas de telefonía15 y de OSITRAN que fuera creado en
fecha previa al inicio del proceso de otorgamiento de concesiones de
infraestructura de transporte de uso público16. En cambio,
OSINERGMIN fue creado17 años después del inicio del proceso de
transferencia de la propiedad de empresas estatales y del establecimiento
del nuevo marco regulador del sector.
El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue
creado en el marco del proceso de reestructuración del sector, saneamiento
desarrollado durante los primeros años de la década pasada18, por el cual los
servicios de agua potable y alcantarillado que eran de responsabilidad de
una empresa estatal nacional (SENAPA) fueron transferidos a las
municipalidades provinciales y distritales, con excepción de la empresa de
saneamiento de Lima - Callao (SEDAPAL) que mantiene su calidad de
empresa del gobierno nacional.
IV. LA LEY MARCO DE ORGANISMOS REGULADORES.
Las notables diferencias en la evolución de la normatividad de cada uno de
los organismos reguladores determinó que se aprobara la Ley Nº 27332
denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversión privada
en servicios públicos"19 con el propósito de establecer normas básicas
15 Mediante Decreto Legislativo de 5/11/1991. Sobre el tema : Karina Izaguirre "La Privatización de las Telecomunicaciones", en AAVV "Implementación de políticas públicas en el Perú". Editores: Augusto Alvarez Rodrich y Gabriel Ortiz De Zevallos. Editorial Apoyo. Lima,1995, pg. 42.16 Creado mediante Ley Nº 26917, pub: 23/1/1998.17 Mediante ley Nº 26734 , pub: 31/12/199618 Creada mediante Decreto Ley Nº 25965 de 19/12/1992, aprobándose su ley general Nº 26284 el 27/12/1993.19 Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.
17
comunes de organización y funcionamiento de tales entidades. La citada ley
precisa las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación (como ya se
dijo: OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS Y OSITRAN); determina la
ubicación de las citadas entidades en la estructura del Estado; clasifica las
funciones que les corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa,
fiscalizadora y sancionadora, solución de controversias entre empresas y de
reclamos de los usuarios); las hace responsable de la supervisión de las
actividades de postprivatización; potencia sus potestades de investigación;
dispone que la dirección de los citados organismos corresponde a su
respectivo Consejo Directivo y determina su composición y régimen de sus
integrantes; establece que los organismos reguladores contarán con un
Tribunal de Solución de Controversias; que se financian con el denominado
"aporte por regulación" que recaudan en las empresas y entidades bajo su
ámbito y que su personal se sujeta al régimen laboral de la actividad privada.
Conviene tener presente que la citada ley Nº 27332 no reemplaza las leyes
preexistentes que establecen el régimen legal de cada organismo regulador,
las cuales siguen vigentes, aunque su aplicación debe adecuarse al nuevo
marco legal.
Desde su aprobación han entrado en vigencia otras leyes que modifican
aspectos puntuales del régimen de algunos organismos reguladores: tal es el
caso de la Ley Nº 2733620 denominada "Ley de desarrollo de las funciones y
facultades del organismo supervisor de la inversión privada en
telecomunicaciones-OSIPTEL" con el deliberado objetivo de potenciar sus
potestades de supervisión y sanción a las entidades prestadoras bajo su
ámbito de competencia; y la ley Nº 2769921 denominada "Ley
complementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisor de
20 Publicada el 5/8/200021 Publicada el 16/4/2002
18
la inversión en energía - OSINERGMIN" con propósito similar a la anterior ley
mencionada.
A fin de adecuar el régimen de los organismos reguladores a lo dispuesto por
la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo dictó los nuevos
Estatutos para cada uno de los organismos reguladores22. De la revisión de
las citadas disposiciones, en términos generales, se puede apreciar el
esfuerzo realizado en homogenizar en la medida de lo posible el régimen
básico de los organismos reguladores en orden a reforzar su autonomía y
potenciar sus potestades, pero se puede constatar que siguen pendientes de
abordar otros temas que deberían ser objeto de desarrollo en futuras
reformas legislativas.
V. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ORGANISMOS
REGULADORES. UBICACIÓN EN LA ESTRUCTURA DEL
ESTADO.
Conforme al art. 2º de la Ley Marco, los reguladores "son organismos
públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía
administrativa, funcional, técnica, económica y financiera". Como se puede
apreciar se trata de entidades que forman parte del Poder Ejecutivo, dotadas
de personalidad jurídica y de un régimen que pretende garantizarles una
especial autonomía técnica y funcional respecto del poder político. En sus
orígenes varios de los organismos reguladores recién creados, fueron
colocados en el ámbito del Ministerio del sector al que pertenece la actividad
regulada. Posteriormente se consideró que esta vinculación podía ser
negativa porque restringía la autonomía del regulador al exponerlo en mayor
22 El Reglamento General de OSIPTEL aprobado por D.S. Nº 008-2001-PCM, pub: 2/2/2001; el Reglamento General de SUNASS aprobado por D.S. Nº 017-2001-PCM, pub: 21/2/2001; el Reglamento General de OSITRAN aprobado por D.S. Nº 010-2001-PCM, pub: 7/2/2001 y Reglamento General de OSINERG aprobado por D.S. Nº 054-2001-PCM, pub: 9/5/2001.
19
medida a la ingerencia del ministerio encargado de orientar la política del
sector y fueron transferidos a la órbita del Ministerio de Economía y
Finanzas, para finalmente adscribirlos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, sector menos comprometido con una actividad regulada
específica. Lo que como veremos más adelante, no obsta para que el
ministerio del sector participe en la designación de los Directores del
organismo proponiendo cuando menos a uno de sus integrantes. Se trata
pues de entidades con personalidad jurídica de derecho público, dotadas de
una organización, con presupuesto propio y autonomía dentro del marco de
la ley. Conforme a nuestro diseño constitucional no pueden depender
directamente del Presidente de la República, porque se requiere que toda
entidad del Poder Ejecutivo esté adscrita a un Ministro para que sea el
responsable político ante el Parlamento, razón por la que se les adscribe a la
Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual a la vez denota la importancia
que se les asigna en la estructura de la administración pública.
Conforme al proyecto de nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo - LOPE,
que fuera elaborado por la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia
del Consejo de Ministros y que está siendo tramitado en el Congreso23, se ha
propuesto que los organismos reguladores sean caracterizados legalmente
como "Organismos Funcionalmente Independientes", dotados en teoría de un
mayor grado de autonomía técnica que otras entidades del Poder Ejecutivo
que también tienen personalidad jurídica propia. Sin embargo, en la
redacción de dicho proyecto no queda claro si los organismos reguladores
continuarían adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros o
regresarían al ámbito del sector al que pertenece la actividad regulada, lo
cual a nuestro juicio constituiría un retroceso. El citado proyecto cuida de
precisar que los organismos reguladores se encuentran vinculados por las
políticas generales y sectoriales del Gobierno, lo cual modula para dichas
23 Proyecto de Ley Nº 7233/2002-CR, presentado el 17 de junio del 2003.
20
entidades la potestad de dirección general que le compete al Poder Ejecutivo
sobre los organismos que lo integran, estableciéndose una relación de
dirección o dependencia de menor intensidad en comparación con las demás
entidades del Gobierno que no perjudica la autonomía que los organismos
reguladores deben tener respecto de presiones políticas y poderes
económicos.
El proyecto de reforma constitucional elaborado por la Comisión de
Constitución del Congreso de la República propuso otorgarles rango
constitucional a los organismos reguladores de servicios públicos, como ya
sucede en nuestro ordenamiento constitucional con otras entidades como es
el caso de la Superintendencia de Banca y Seguros que fuera consagrada
como organismo constitucional desde la Carta de 1979. Según dicho
proyecto los organismos reguladores de los servicios públicos e
infraestructura de uso público, cuyo número y denominación específica no
identifica el proyecto, tendrían personalidad jurídica de derecho público y
autonomía dentro de sus respectivas leyes orgánicas. Les corresponderá
"supervisar, regular y fiscalizar la prestación de los servicios públicos y la
racional utilización de la infraestructura nacional de uso público, y de cautelar
los intereses de los usuarios, los inversionistas y del Estado". El gobierno de
cada organismo regulador estaría a cargo de un Consejo Directivo integrado
por cinco (5) miembros designados por el Poder Ejecutivo, como el día de
hoy, pero su Presidente necesitará ratificación del Senado. Como se puede
apreciar con el nuevo diseño constitucional propuesto, los organismos
reguladores de servicios públicos se independizarían del Poder Ejecutivo y
no formarían parte de ninguno de los tres clásicos poderes del Estado,
porque tendrían la calidad de organismos constitucionalmente autónomos, en
los que si bien los poderes con legitimidad democrática y con
responsabilidad directa ante el electorado participan en la designación de sus
titulares (el Ejecutivo designa a los Directores y el Senado ratifica al
21
Presidente), y en la aprobación de las normas que regulan su actividad (su
ley orgánica y las normas que establecen la disciplina de cada actividad
regulada), sin embargo no tendrían ingerencia jerárquica directa sobre los
mismos, lo que las independiza de los poderes políticos. Precisamente uno
de los principales problemas que se plantea el día de hoy en la doctrina
especializada que trata acerca de los organismos reguladores en otros
países es su difícil anclaje constitucional, principalmente en los países
latinoamericanos, porque su característica más distintiva que reside en
postular su absoluta independencia orgánica respecto de las directrices
políticas del Gobierno, no parece ser plenamente compatible con sus
respectivos ordenamientos constitucionales.
La pretensión de "despolitizar" la actividad de los reguladores, de
garantizarles independencia funcional ha sido enérgicamente defendida por
COMADIRA24 en los siguientes términos: "La independencia funcional de los
entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha
demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a
las tendencias de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las metas
diarias de la política". En opinión de CASSAGNE25 la función básica de los
entes regulatorios "consiste en lograr una armonía participativa entre los
intereses en juego y contribuir de ese modo que se alcance la armonía social
....Entre los objetivos que se han atribuido a los entes regulatorios se
destacan el relacionado con la promoción de la competencia, la defensa del
mercado y de las libertades económicas de las personas vinculadas a la
prestación de los Servicios Públicos, junto a la justicia y racionalidad de las
tarifas. Esta nueva función estatal, que viene a proteger el funcionamiento
eficiente de todo el ciclo económico con el propósito de mejorar la calidad de
24 En: " Reflexiones sobre la regulación de los servicios privatizados y los entes reguladores (con especial referencia al Enargas, Enre, CNT y Etoss).", publicado en: Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Bs As. 1996, pg 25325 "Los nuevos entes regulatorios". Revista de Derecho Administrativo Nº 14, pg. 489 y ss.
22
vida de las personas, viene a invertir la función que antaño cumplía el Estado
en el campo de la regulación económica, donde el poder de policía operaba
mediante mecanismos que alteraban artificialmente la oferta y la demanda o
las decisiones que corresponden al mercado".
Comenta CHINCHILLA26 que "Las Administraciones Independientes, de
origen anglosajón, aparecen como alternativa a las Administraciones
tradicionales en ámbitos que, por diversas razones, reclaman un mayor
grado de autonomía funcional y, además de eso, una verdadera
independencia gubernamental. Se ha dicho, por ello, que con ellas se
persigue "despolitizar" la Administración. El problema que plantean estos
<<nuevos poderes>> es que suponen una excepción al principio
constitucional que proclama la dependencia de la Administración respecto
del Gobierno...Es claro que en los ámbitos <<administrados>> por este tipo
de entes, el Gobierno ni dirige la administración, ni ejerce la función ejecutiva
ni tampoco la potestad reglamentaria. Consecuencia de ello es que una vez
roto el vínculo de dependencia gubernamental, estas Administraciones
aparecen como entes que no responden "políticamente" ante nadie. Se
trataría pues, de una parte del poder ejecutivo sin otra responsabilidad que la
que se derive del control de los tribunales que, obvio es decirlo, limitan su
función al control de la legalidad de los actos de estos entes; un control -hay
que señalarlo- que en muchos casos resulta muy difícil de realizar, dada la
enorme complejidad y el contenido técnico de la legislación aplicable a
muchos de estos sectores, como es el caso, por ejemplo de las
telecomunicaciones, el mercado de valores o la defensa de la competencia".
26 "Dos grandes momentos en cien años de derecho administrativo: la década de los cincuenta y la Constitución de 1978". En : AAVV El derecho español en el siglo XX. Colección Garrigues y Andersen. Marcial Pons. 2000, pgs. 59 y 60 .
23
En opinión de BILBAO UBILLUS27, que comparto plenamente porque
considero que sus apreciaciones sirven también para describir el contexto de
las entidades reguladoras peruanas, las agencias independientes, a
diferencia de otros organismos que también forman parte del Poder
Ejecutivo, no están sometidas a una relación de jerarquía con los órganos
matrices de dicho Poder, la que es más bien "sustituída <<por una técnica de
control próxima a la tutela>>, respetuosa de esa esfera de autonomía
técnica, razón por la que "..no proceden, en consecuencia, las órdenes o
instrucciones concretas, ni las facultades disciplinarias sobre el personal u
órganos de dirección, ni la sustitución de sus actos por otros que dicten
órganos de la Administración central del Estado, y tampoco la aplicación de
un control sobre sus decisiones que exceda del de mera legalidad, ni la
posibilidad de recurrir sus actos mediante un recurso ordinario ante el
Departamento ministerial correspondiente (agotan normalmente la vía
administrativa)". Citando a otro autor, precisa que "...lo que se pretende no es
tanto privar al Gobierno de sus poderes, como regularlos para objetivarlos,
para neutralizarlos políticamente". Para BILBAO UBILLUS las autoridades
administrativas independientes "...se insertan dentro del poder ejecutivo y
disfrutan de una <<independencia relativa>>, puesto que los lazos con el
Gobierno y el Parlamento no se rompen del todo. Se mantienen abiertos una
serie de cauces que permiten al Gobierno influir en el funcionamiento de
estos organismos, cauces que no existen por ejemplo, en el caso de los
órganos judiciales".
VI. RÉGIMEN DEL CONSEJO DIRECTIVO.
El artículo 6º de la Ley Marco establece que todo organismo regulador debe
contar con un Consejo Directivo en calidad de máximo órgano de dirección
27 "Las agencias independientes: un análisis desde la perspectiva jurídico- constitucional". En: AAVV "Privatización y liberalización de servicios". Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Nº 3 (1999), pg. 166.
24
de cada entidad. Esta disposición supuso la creación de dicho órgano en el
regulador de saneamiento-SUNASS, que a diferencia de los demás
organismos reguladores carecía de Consejo Directivo, porque desde su
creación, su conducción estuvo a cargo de un titular designado como
superintendente.
El Consejo Directivo esta, integrado por 5 miembros designados mediante
resolución suprema, es decir, con intervención del Presidente de la
República y refrendo del Presidente del Consejo de Ministros, del Ministro de
Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la
actividad económica regulada.
La Ley Marco ha diseñado una conformación plural del Consejo Directivo en
la que participan diversos sectores del Poder Ejecutivo involucrados en la
actividad del ente, por tanto establece que la Presidencia del Consejo de
Ministros propone a dos integrantes, uno de los cuales preside la entidad y el
otro debe ser representante de la sociedad civil28; otro integrante es
propuesto por el Ministerio del sector al que pertenece la actividad regulada
lo cual se explica por sí solo; y los otros dos a propuesta del Ministerio de
Economía y Finanzas y del Instituto de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, respectivamente. Como se puede apreciar, no existe
un sector del Poder Ejecutivo que monopolice la conformación del Directorio.
La última designación de nuevos Presidentes de los organismos reguladores
por parte de la Presidencia del Consejo de Ministros se ha realizado
mediante procedimientos de concurso que han permitido la postulación de
los candidatos y la publicidad de la relación de postulantes por diversos
medios (publicaciones en prensa, difusión por páginas web de cada entidad),
a fin de obtener información sobre sus antecedentes, etc. En la elección de
28 Esto último no lo dispone la Ley Marco sino su reglamento que precisó varias disposiciones, aprobado mediante D.S. Nº 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.
25
los candidatos a ser propuestos por la presidencia del Consejo de Ministros
como representantes de la sociedad civil en el Consejo Directivo de los
organismos reguladores participaron organizaciones de usuarios, gremios y
de organizaciones no gubernamentales que presentaron candidatos.
Lamentablemente la ley Marco omitió establecer deliberadamente el plazo de
designación de los integrantes del Consejo Directivo, vacío que debió ser
llenado por el reglamento de la citada ley que en su artículo 3º estableció el
plazo en 5 años, disponiendo que la renovación debe realizarse
secuencialmente, seguramente para evitar cambios abruptos en la
composición del regulador que afecten su funcionamiento.
Los miembros de los Consejos Directivos pueden ser removidos mediante
resolución suprema con intervención de los ministros antes señalados, pero
sólo en caso de falta grave comprobada y fundamentada, previa
investigación en la que se les otorgue un plazo no menor de 10 días para
presentar sus descargos a fin de resguardar el debido procedimiento
administrativo y garantizar la independencia en el ejercicio de sus cargos29.
Una precisión que consideramos conveniente es la contenida en el segundo
párrafo del artículo 5.1 del reglamento de la ley marco conforme al cual el
cambio de los titulares de los Ministerios que participan en la expedición de
la Resolución Suprema de nombramiento de los Directores, no genera en
éstos la obligación de formular renuncia a su cargo, porque entendemos no
tienen la calidad de "representantes" o mandatarios de entidad o funcionario
alguno, lo cual contribuye a garantizar la autonomía de los mismos. En
cuanto a los requisitos, se les exige reunir determinadas calificaciones de
29 Sin embargo, según el documento “La regulación y el manejo de controversias de los sectores de telecomunicaciones y electricidad: un análisis institucional y comparativo”, del Grupo Apoyo, Lima 2001, la experiencia demostraría que no son suficientes las garantías establecidas por el marco legal para asegurar la independencia de los organismos reguladores sino que resulta indispensable evidenciar alta capacidad técnica e institucional para legitimarse ante el poder político.
26
solvencia e idoneidad profesional, a la vez que experiencia para garantizar la
cualificación de sus integrantes, así como la despolitización de sus
nombramientos. La ley marco establece diversas incompatibilidades para ser
designado como integrante del Consejo Directivo con el propósito de impedir
que se generen dependencias que afecten la autonomía del Directorio. Por
ejemplo, a fin de evitar conflictos de interés están impedidos de ser
Directores los titulares de más del 1% (uno por ciento) de acciones o
participaciones de empresas vinculadas a las actividades materia de
competencia de cada Organismo Regulador, o los directores, representantes
legales o apoderados, empleados o consultores de tales empresas, que
presten servicios directamente o a través de personas jurídicas, hasta seis
meses después a la conclusión de la relación con la entidad regulada. Con el
objeto de resguardar la independencia de los Directores respecto de la
política del Gobierno tampoco pueden ser designados algunos altos
funcionarios del Estado y especialmente del Poder Ejecutivo como el
Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros de Estado, los
Viceministros y los Directores Generales de los Ministerios o funcionarios de
rango equivalente, mientras que ejerzan el cargo y hasta seis meses
después de cesar en el mismo por cualquier causa.
Asimismo, con igual propósito de garantizar el comportamiento ético y la
independencia de quienes ejercen el cargo de Directores, las leyes que
regulan con carácter general el régimen de prohibiciones e
incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos30 establecen que los
altos funcionarios y Directores de organismos del Estado, como es el caso de
los reguladores, están prohibidos de prestar servicios bajo cualquier
modalidad a las empresas comprendidas en el ámbito específico de la
competencia del organismo del cual forman parte.
30 Ley Nº 27588, pub:13/12/2001 y su reglamento aprobado mediante D.S. Nº 019-2002- PCM, pub: 8/3/2002. También el art. 241º de la Ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general.
27
Como señala ARIÑO,31 los organismos reguladores deben contar con un
régimen jurídico que les permita ser realmente autoridades independientes,
alejadas del proceso político - electoral "...para evitar que este (el Gobierno)
caiga en la tentación de utilizar los sectores regulados como instrumentos
para la obtención de fines políticos legítimos si se quiere, pero ajenos al
servicio y que deben obtenerse a través de medios más transparentes y
legalmente aprobados..", como sucedería si incurre en "...la tentación de
utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros fines ajenos al sector
específico, como sería la utilización de las tarifas como elemento deflactor de
la economía en un momento dado...", pero en la misma medida también
deben ser autónomos respecto del poder económico "...de las empresas que
actúan en el sector y de los muchos intereses económicos que se ponen en
juego...". En resumen "....la independencia del regulador es justamente la del
árbitro que tiene que estar alejado por igual, tanto del interés a corto plazo de
la empresa (la cuenta de resultados anuales), como la de los políticos (el
resultado de las próximas elecciones)".
Comenta DE LA CRUZ32 que para evitar que los grupos de presión
económica puedan proceder a la denominada “captura del regulador”
resultan esenciales tres garantías jurídicas: (i) Asegurar la transparencia en
el funcionamiento de las citadas entidades, permitiendo el acceso de los
particulares a la información, registros y expedientes; (ii) La apertura de los
procedimientos de elaboración de disposiciones generales a la audiencia y
participación de los interesados en el expediente; y (iii) La motivación de
todas las decisiones de carácter normativo o singular “que permita a sus
destinatarios conocer y comprender los elementos de juicio o las
31 Principios de Derecho Público Económico. Fundación de Estudios de Regulación. Editorial Comares. Granada 1999. Pgs. 593 y 594.32 “La Liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico”. Marcial Pons. Madrid. 1999, pg. 400.
28
valoraciones técnicas, económicas y jurídicas que han llevado a adoptar la
decisión...”.
Finalmente, en cuanto a las funciones del Consejo Directivo, aparte de ser el
órgano de dirección máximo de cada organismo regulador y de ejercer las
potestades que en tal virtud les confieren sus leyes particulares y los
respectivos estatutos de cada entidad, el artículo 1º del reglamento de la Ley
Marco precisa que el ejercicio de las potestades reguladora y normativa, es
exclusiva competencia de dicho Consejo.
VII. FUNCIONES.
La ley marco de los organismos reguladores y las leyes y demás
disposiciones reglamentarias especiales que disciplinan su régimen
establecen el conjunto de funciones y potestades de carácter público
(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solución de
controversias entre empresas y Solución de reclamos de los usuarios) que se
les atribuye para cumplir de la manera más eficaz el objetivo de interés
general que constituye su cometido. Sin embargo, antes de emprender el
estudio de las funciones, de Solución de controversias entre empresas y de
Solución de reclamos de los usuarios consideramos indispensable analizar el
rol que tienen a su cargo los organismos reguladores en relación con las
competencias atribuidas a otros organismos del Estado que también tienen
ingerencia en la actividad económica materia de regulación.
VIII. DIFERENCIAS CON EL CONCEDENTE.
En la bibliografía latinoamericana de Derecho Administrativo que analiza el
régimen de los organismos reguladores de servicios públicos existe un sector
de autores que postulan la necesidad de distinguir entre el papel atribuido al
ente regulador y rol que le corresponde al Estado concedente.
29
Al respecto, para CANOSA33 el órgano de control, como órgano
independiente técnicamente especializado, tiene por tarea principal
"...fiscalizar que el servicio se preste de acuerdo con la normativa vigente y
conforme a ésta y el contrato de concesión respectivo, asegurando la mejor
calidad de aquél en beneficio de los usuarios y si fuere procedente en la
actividad de que se trate asegurar la competencia entre los distintos
operadores. A ello debe agregarse el control de cumplimiento de todas las
obligaciones asumidas por el concesionario por contrato...."; mientras que
"...en cambio, el concedente debe reservarse la difícil tarea de fijación de
políticas para el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a la
celebración de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones, como
así también modificación en interpretación de dichos instrumentos, funciones
de desarrollo normativo, etc...". Similar posición es expresada por
TAWIL34para quien el papel atribuido a los entes reguladores debe ser
necesariamente distinto al del Estado concedente a fin de evitar conflictos de
interés y de asegurar la transparencia del sistema. "Mientras que los entes
reguladores deben ser esencialmente organismos técnicos independientes
del poder político cuyo objetivo es verificar y asegurar la calidad de los
servicios comprometidos, el Estado concedente es una de las partes en una
relación contractual de derecho público cuya actividad se rige por criterios
políticos y que, como tal, carece de la independencia necesaria para
pronunciarse en situaciones de conflicto con aquél a quien le transfirió el
servicio".
De las lecturas glosadas parece derivarse que para los autores citados la
tarea principal de los organismos reguladores de servicios públicos es el
33 "Lineamientos para la conformación de un ente de control del transporte terrestre". AEDP Nº 13, 2000, Ad Hoc. Bs As. Pg. 59.34 "A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores". En: AA VV. Derecho Administrativo, Obra colectiva en Homenaje al Profesor Miguel Marienhoff. Director - Juan Carlos Cassagne; Abeledo - Perrot. Bs As 1998. , pg. 1354
30
desempeño de funciones de carácter supervisor o de control, porque los
lineamientos políticos generales del servicio público en cuestión, a decir de
AGUILAR VALDEZ,35 necesariamente deben estar prefijados ya sea en el
respectivo marco regulatorio, que deberá ser sancionado por un órgano con
clara legitimación política y con responsabilidad directa ante el electorado, o
a través de los contratos de concesión que en tal virtud se constituyen "....en
una suerte de fuente de legalidad administrativa inter partes que,
paralelamente, actúa como límite formal externo a la actuación del regulador.
Adicionalmente, téngase en cuenta que, sin perjuicio del carácter contractual
que reviste la concesión de servicios públicos, muchas de sus disposiciones -
las denominadas en el derecho francés como cláusulas reglamentarias-
configuran un verdadero marco regulatorio del servicio, establecido en
función de criterios de índole política, económica y social y ajenos a la
competencia propia del ente regulador".
Es en ese sentido que para algunos autores, como SALOMONI,36 la
diferencia existente entre las agencias reguladoras norteamericanas y los
entes reguladores de otros países como Argentina, consiste en que las
agencias regulatorias independientes del derecho norteamericano tienen
potestad para dictar los marcos regulatorios de la actividad que les compete
regular, es decir, para establecer el régimen jurídico de una determinada
actividad económica mediante su producción normativa con carácter
exclusivo, porque no existen en la estructura del gobierno de dicho país otras
autoridades que detenten tal potestad, en cambio, en el derecho argentino
los entes reguladores son también titulares de potestad regulatoria, por
habérseles delegado en la mayoría de los casos, el ejercicio del poder de
policía en materia de servicios públicos de la jurisdicción federal, pero a
35 "El acto administrativo regulatorio". En: AAVV. "Acto administrativo y reglamento". Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Ediciones RAP. Bs As. 2002, pg36 En: Teoría General de los Servicios Públicos. Edit. Ad Hoc. Bs As. 1999. Pgs 410 y 411.
31
diferencia de los primeros ejercen la potestad regulatoria no en forma
exclusiva sino concurrente con el Poder Ejecutivo Nacional.
Las razones esbozadas por algunos autores que explican la no siempre fácil
adaptación institucional del modelo de las agencias regulatorias
norteamericanas a otros regímenes, reside en que en el derecho de dicho
país están ausentes las categorías jurídicas de "servicio público" y de
"contrato administrativo de concesión" que sí existen en el modelo de
ordenamiento administrativo como el nuestro y que predeterminan en gran
parte los poderes del concedente y de los organismos reguladores.
En el caso del Perú, en principio podemos afirmar que los organismos
reguladores de la inversión privada en servicios públicos son entidades que
actúan dentro del marco de la normativa vigente establecida para cada tipo
de servicio público y la que se derive de los respectivos contratos de
concesión, cuya principal función es de carácter supervisor o de control de la
actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicio público y de
los compromisos contraídos en los citados contratos de concesión, que
ejercen potestades de regulación económica principalmente en materia de
determinación de tarifas, promoción de la competitividad en los mercados,
determinación de niveles de calidad y cobertura del servicio, y garantía de las
condiciones de acceso a la actividad y utilización de las redes, pero que
concurren con los ministerios de los respectivos sectores en el ejercicio de
otras manifestaciones de dicha función reguladora, aunque con matices, a
quienes también corresponde dictar normas que inciden de manera decisiva
sobre la prestación de los servicios públicos.
La situación descrita es fácil de comprobar en el ámbito de los reguladores
de suministro de electricidad- OSINERGMIN; del servicio de saneamiento-
SUNASS y del supervisor de la inversión privada en infraestructura de
32
transporte público-OSITRAN. Tiene mayores matices en el caso del
regulador de telecomunicaciones- OSIPTEL.
En el caso de OSINERGMIN es claro que se crea37como un organismo de
carácter esencialmente supervisor y fiscalizador del cumplimiento de las
disposiciones legales y técnicas relacionadas con los subsectores de
electricidad e hidrocarburos, así como el cumplimiento de las normas legales
y técnicas, referidas a la conservación y protección del medio ambiente en el
desarrollo de dichas actividades. Como se puede apreciar, a diferencia de los
demás organismos reguladores su competencia abarca la supervisión de
actividades de hidrocarburos que no constituyen servicios públicos, sino
actividades privadas en las que existe un marcado interés público en
fiscalizar su realización seguramente con el objeto de resguardar la
seguridad de las personas y del medio ambiente. Pero lo más resaltante es
que el Ministerio del sector (Ministerio de Energía y Minas) que cuenta con
una órgano de línea especializado en la materia (la
Dirección General de Electricidad) retiene importantes funciones de carácter
normativo (por ejemplo la aprobación del Código Nacional de Electricidad-
Suministro), mientras que la función de determinar las tarifas de energía
eléctrica de acuerdo a los criterios establecidos en la ley de la actividad (Ley
Nº 25844 de concesiones eléctricas) es otorgada a otro organismo
denominado Comisión de Tarifas Eléctricas, que se integró recién a
OSINERGMIN a partir de lo dispuesto por la Tercera Disposición
Complementaria y Final de la Ley Marco de organismos reguladores. En el
caso del regulador de los servicios de saneamiento –SUNASS- la evolución
normativa de la actividad ha determinado que a partir de la expedición de la
denominada ley de fomento y desarrollo del sector saneamiento38 se distinga
con mayor precisión las funciones del ente rector (el Ministerio de Vivienda, 37 Mediante ley Nº 2673438 Decreto Legislativo Nº 908, pub: 3/8/2000.
33
Construcción y Saneamiento creado por la Ley Nº 27792) de las del
regulador. De conformidad con el artículo 5º de la citada ley al ente rector le
corresponde, entre otras funciones, formular la política del sector, adoptando
las correcciones y demás medidas que correspondan, promover el desarrollo
y la sostenibilidad de los servicios, proporcionar asistencia técnica para el
desarrollo de los servicios, etc. El caso del ente supervisor de la inversión
privada en infraestructura de transporte de uso público-OSITRAN presenta
algunos matices, porque de conformidad con su ley de creación39 le
corresponde regular el comportamiento de los mercados en los que actúan
las empresas públicas o privadas que realizan actividades de explotación de
infraestructura de transporte de uso público, así como el cumplimiento de los
contratos de concesión, "...cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios, en el marco de
las políticas y normas que dicta el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la
infraestructura bajo su ámbito". Como se puede observar, aparte de la
expresa mención a las políticas que dicte el Ministerio del sector
correspondiente a través de órganos especializados40, que tienen
competencias para otorgar licencias de operaciones y aprobar normas
técnicas para la construcción y mantenimiento de la infraestructura, etc.; gran
parte del marco normativo de la actividad a supervisar por OSITRAN está
predeterminado por los respectivos contratos de concesión, elaborados
muchas veces sobre la base de consideraciones de índole política,
económica y social ajenos a la competencia propia del ente regulador. Para
GORDILLO41 "...el que concede u otorga un monopolio no debe ser quien lo
39 Ley Nº 26917, pub: 23/1/1998.40 La Dirección General de Aeronaútica Civil cuenta con una Dirección de Infraestructura Aeroportuaria; La Dirección General de Transporte Acuático cuenta con una Dirección de Puertos; la Dirección General de Caminos cuenta con una Dirección de Infraestructura Víal; la Dirección General de Ferrocarriles cuenta con una Dirección de Infraestructura Víal Ferroviaria.41 Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Fundación de Derecho Administrativo. Bs As. 1997. Pg XV-3
34
controle", porque es indispensable que el ente de control sea imparcial para
que opere como un árbitro que solucione los conflictos entre los agentes
económicos del sector. Es conveniente mencionar que en el caso peruano se
da la singularidad que el proceso de promoción de la inversión privada en la
privatización de empresas del Estado y en el otorgamiento de concesiones
de servicios públicos y en obras públicas, es conducido por un ente
especializado del Poder Ejecutivo actualmente denominado
PROINVERSION, dirigido por un grupo de ministros titulares de los sectores
involucrados. Sin perjuicio de que el otorgamiento del respectivo contrato de
concesión corresponde sin lugar a dudas al sector correspondiente.
El caso del organismo regulador en materia de telecomunicaciones-
OSIPTEL es probablemente el más complejo y que más aristas presenta
para su análisis. De conformidad con el artículo 18º de su Reglamento
General tiene por objetivo general: "regular, normar, supervisar y fiscalizar,
dentro del ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones el
comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas
empresas entre sí, y las de éstas con los usuarios, garantizando la calidad y
eficiencia del servicio brindado al usuario, regulando el equilibrio de las
tarifas y facilitando al mercado una explotación y uso eficiente de los
servicios públicos de telecomunicaciones", tareas que como se puede
apreciar son las usuales de un organismo regulador. El Ministerio de
Transportes y Comunicaciones es competente para establecer la política y
estrategias del sector, otorgar concesiones y administrar el uso del espacio
radioeléctrico, en lo referente al servicio público de telecomunicaciones. Sin
embargo OSIPTEL también desarrolla actividades de promoción en ejercicio
de la facultad de administración del Fondo de Inversión en
Telecomunicaciones-FITEL, al cual aportan todas las empresas del sector,
con el objetivo de generar el acceso universal a fin de financiar la provisión
de servicios de telecomunicaciones en áreas rurales y lugares considerados
35
de preferente interés social. Asimismo, el contrato de concesión suscrito con
la empresa Telefónica del Perú que marcó en 1994 el inicio del proceso de
apertura de la competencia en el sector, contiene diversas cláusulas,
especialmente las referidas a materia tarifaria, que repercute en la disciplina
del sector.
En resumen, consideramos que los aspectos que distinguen el marco
normativo de los organismos reguladores peruanos con las agencias
reguladoras del derecho norteamericano son los siguientes: (i) Nuestro
ordenamiento le otorga la categoría jurídica de servicio público a
determinadas actividades en función de su carácter esencial para satisfacer
necesidades colectivas, por lo que el Estado debe garantizar su prestación lo
que no significa que deba apropiarse materialmente de la actividad; (ii) Existe
un marco legislativo específico (ley y reglamentos de desarrollo) para cada
actividad considerada servicio público que establece en gran parte la
disciplina del sector; (iii) los contratos de concesión de servicios públicos, en
especial los de concesiones de obra pública de infraestructura de
transportes, también establecen el marco regulatorio de la actividad; y (iv)
aunque con matices, los organismos reguladores de servicios públicos
concurren en la función normativa de la actividad de servicio público que les
compete con el Ministerio del sector correspondiente.
IX. FUNCIÓN DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
En las épocas que el Estado prestaba los servicios públicos ya sea
directamente o a través de empresas estatales no existía instancia alguna en
sede administrativa para la solución de controversias con los usuarios o con
otros agentes vinculados. Es recién con la privatización de empresas de
servicios públicos y el inicio del proceso de otorgamiento de concesiones que
se toma conciencia de la necesidad de establecer mecanismos ágiles y
36
técnicos para la solución en sede administrativa de los posibles conflictos
que se suscitan en dicho ámbito. Por tal razón, prácticamente todos los
organismos reguladores mencionados fueron creados otorgándoseles la
potestad de solucionar los conflictos que pudieran generarse entre las
empresas del sector y los usuarios.
Dicha función pone en evidencia el cambio del rol del Estado que ha pasado
de ser prestador, gestor directo de las actividades calificadas como servicios
públicos para desarrollar más bien el papel de regulador de las condiciones
de prestación del servicio a cargo de empresas concesionarias particulares,
contando entre sus instrumentos de regulación la potestad de resolución de
controversias entre los diversos agentes del sector y sus clientes. En tal
sentido, corresponde al ente regulador arbitrar entre intereses contrapuestos,
es decir, articular los diferentes intereses de los prestadores con los de los
clientes o usuarios a fin de armonizarlos con el interés público comprometido
en la actividad de servicio público.
La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la función
de resolver controversias que involucra principalmente a las empresas
prestatarias con la función de resolución de reclamos de los usuarios42.
Esta disposición parece inspirarse en la experiencia de OSIPTEL que
tempranamente dictó un marco regulador diferenciado para ambas
potestades, tomando en cuenta las peculiaridades de los temas y sujetos
involucrados en los citados conflictos: en el caso de la función de resolver
controversias43 los sujetos son las empresas operadoras y los conflictos
42 Ley 27332, art.3º.- Funciones....; e) Función de solución de controversias comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y, f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.43 El primer reglamento que regulaba el correspondiente procedimiento administrativo fue aprobado mediante Resolución del Consejo Directivo N° 001-95-CD/OSIPTEL, pub: 6/1/1995 (hoy en día está
37
versan sobre la observancia de las normas de libre competencia en el sector,
interconexión, derecho de acceso a la red, etc; mientras que tratándose de la
función de resolución de los reclamos de los usuarios las partes involucradas
son las empresas operadoras del servicio público de telecomunicaciones y
los usuarios reclamantes, y los conflictos versan sobre facturación, calidad
del servicio, etc.
Asimismo, la citada Ley Marco ha dispuesto que todos los organismos
reguladores deben contar en su estructura con un órgano especializado para
tal objeto denominado Tribunal de Solución de Controversias como última
instancia administrativa, para lo cual establece su conformación (5
miembros) y las reglas de su designación principalmente a cargo de
entidades del Estado, disponiendo que se les aplicarán los mismos requisitos
de idoneidad e incompatibilidades que se exigen para integrar el Consejo
Directivo de los reguladores. Incluso con la finalidad de enfatizar la
autonomía técnica y funcional del citado Tribunal administrativo respecto del
organismo regulador se prohíbe que sus miembros puedan ser
simultáneamente integrantes del Consejo Directivo. El objetivo es que los
Tribunales de Solución de Controversias de cada uno de los organismos
reguladores constituyan órganos neutrales, integrados por expertos técnicos,
que actúen independientemente tanto respecto del propio organismo
regulador, del Gobierno y de los agentes privados involucrados en la
resolución de las controversias sometidas a su conocimiento, para generar
seguridad jurídica en el mercado.
En el Perú, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no se admite que
la administración pública pueda ejercer función jurisdiccional porque no lo
permite la Constitución, la que reserva el ejercicio de dicha función al Poder
vigente la Resolución N° 010-2002-CD/OSIPTEL, pub: 21/4/2002).
38
Judicial44 y a otros órganos constitucionales como el Tribunal Constitucional y
el Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales. Por tanto, los
citados Tribunales de Solución de Controversias que forman parte de los
organismos reguladores no obstante resolver controversias entre empresas
prestadoras privadas lo hacen en ejercicio de potestades administrativas.
Cabe tener presente que en nuestro medio la nueva Ley N° 27444 de
Procedimiento Administrativo General ha regulado de manera específica a
los que denomina “procedimientos administrativos trilaterales” para encauzar
aquellos supuestos en los que la ley confiere potestades a los órganos de la
administración pública para resolver en sede administrativa controversias
que enfrente a dos o más particulares entre sí, sin perjuicio de que en caso
de inconformidad con lo resuelto por la administración la parte que se siente
afectada en virtud del derecho a la tutela judicial puede acudir a la justicia
para cuestionar la legalidad de la decisión administrativa.
En la doctrina al uso que trata de la regulación económica y de los
organismos reguladores, generalmente muy influenciada por el régimen de
las agencias norteamericanas, es frecuente que los autores defiendan la
caracterización jurisdiccional de las potestades de las entidades reguladoras
de resolución de controversias entre los agentes del sector (operadores y
usuarios), seguramente porque en el régimen administrativo de Estados
Unidos se considera extraordinario que una entidad administrativa (la
agencia) pueda decidir sobre derechos y obligaciones de los particulares y
además disponer la ejecución directa de su decisión, lo cual constituye una
potestad que en dichos regímenes normalmente sólo es reconocida al Poder
44 Constitución, art. 138°.- La potestad de administrar justicia...se ejerce por el Poder Judicial.......; art. 139° Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral....”
39
Judicial, lo que explica que se asocie con la función jurisdiccional la potestad
de un ente administrativo que resuelve controversias entre particulares.
En los países, como el Perú, en los que su ordenamiento administrativo tiene
una fuerte influencia Europea continental resulta normal que a la
administración pública se le dote de potestades ejecutivas o de autotutela
para salvaguardar el interés público que tiene encomendado proteger. Por
tanto, no cabe duda que los citados Tribunales de Solución de Controversias
que deben constituirse en cada organismo regulador para resolver conflictos
entre empresas operadoras desarrollan una función de carácter netamente
administrativo que puede ser objeto de posterior revisión judicial si lo solicita
la parte que se considere afectada.
En el Perú, los organismos reguladores cumplen la función de resolver
controversias entre empresas prestadoras a través de procedimientos
administrativos que la legislación de procedimiento administrativo general y
la doctrina administrativa caracterizan como procedimientos trilaterales45,
para distinguirlos de los típicos procedimientos administrativos lineales. La
reglas que rigen los citados procedimientos han sido dictadas por los propios
organismos reguladores que en ejercicio de su función normativa están
legalmente facultados para aprobar normas de procedimiento administrativo
especial que se aparten de la ley de procedimiento administrativo general,
que en tales supuestos cumple una función supletoria. Sin embargo, una
somera revisión de la normativa dictada sobre la materia por los organismos
45 Sobre el tema: Juan Carlos Morón “Los procedimientos trilaterales” y Jorge Danós O. “Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general”, en: AAVV “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General”. Ara Editores. Lima 2001, pgs. 330 y 76 respectivamente. También: Oscar Aguilar Valdez “El acto administrativo regulatorio”, en: AAVV “Acto administrativo y reglamento”. Jornadas de derecho organizadas por la Universidad Austral, Bs. As. 2002, pg. 443, quien al comentar la potestad de los organismos reguladores de resolver conflictos entre operadores acota que “.....esta peculiar modalidad de intervención pública entre intereses privados hace que debamos advertir la presencia de una relación jurídica ya no bilateral-sobre la cual se ha forjado, en cierta forma, la teoría del acto administrativo, sino triangular o plurilateral, rasgo jurídico, tipificante de la intervención regulatoria”.
40
reguladores permite constatar que existen numerosos aspectos que han
merecido un tratamiento similar por parte de las disposiciones que regulan
los citados procedimientos especiales, en parte debido a las frecuentes
remisiones al régimen legal del procedimiento administrativo general. Incluso
en el caso del organismo regulador en infraestructura de transporte de uso
público –OSITRAN- la evolución normativa en la reglamentación de la
materia se ha orientado a descartar la terminología de carácter procesal civil
que se utilizaba inapropiadamente en las primeras reglamentaciones siendo
posteriormente sustituida por el empleo adecuado de categorías del
procedimiento administrativo46.
Las normas dictadas por los organismos reguladores que establecen el
régimen de los procedimientos de solución de controversias han creado
instancias previas de resolución de los conflictos a cargo de cuerpos
colegiados designados por el respectivo Consejo Directivo de la entidad.
Estos órganos colegiados encargados de resolver en primera instancia
administrativa normalmente se integran con funcionarios del regulador
designados para cada caso por su Consejo Directivo, por lo que no
necesariamente cuentan con las garantías de independencia funcional que sí
se espera de los integrantes del Tribunal de Solución de Controversias del
respectivo organismo regulador que resolverá en última instancia, en vías de
apelación, agotando la instancia administrativa.
La sola impugnación de las resoluciones que emitan los Cuerpos Colegiados
para que sea resuelta en vía de apelación por el respectivo Tribunal de
46 Mediante RCD Nº 028-2001-CD/OSITRAN, pub: 7/11/2001, se modificó el reglamento general para la solución de controversias en el ámbito de OSITRAN a fin de adecuar sus normas a las reglas de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444 para establecer un procedimiento administrativo más flexible "que se aleje de los rígidos esquemas del Código Procesal Civil", tomando como referencia la regulación del procedimiento administrativo trilateral. En cambio el regulador en telecomunicaciones- OSIPTEL todavía mantiene la incorrecta denominación de "demanda" para referirse a la solicitud que da origen a un procedimiento administrativo de solución de controversias entre empresas operadoras.
41
Solución de Controversias del ente regulador, no menoscaba el deber de la
empresa apelante de cumplir o ejecutar lo dispuesto por los citados Cuerpos,
porque de conformidad con el artículo 216º de la Ley Nº 27444 de
Procedimiento Administrativo General que consagra el principio de
ejecutividad de los actos administrativos, la interposición de cualquier recurso
administrativo no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo en los
casos en los que una disposición legal establezca lo contrario, o que la
autoridad superior encargada de resolver el recurso decida suspender la
ejecución de la resolución al amparo de lo establecido en el citado precepto
legal47. El objetivo de la regla administrativa descrita es que el interés
particular que anima la interposición de un recurso para cuestionar una
decisión administrativa no pueda retardar u obstaculizar la satisfacción de los
intereses generales que constituye el fundamento de toda actuación de la
administración pública, con las excepciones antes indicadas.
Las empresas prestadoras no pueden dirimir sus controversias ante el Poder
Judicial si previamente no las han sometido al procedimiento administrativo
reseñado. La competencia de los organismos reguladores a través de citados
los cuerpos colegiados y de su Tribunal de Solución de Controversias está
establecida con carácter obligatorio y previo a la posibilidad de que las
empresas ventilen sus conflictos ante las instancias jurisdiccionales.
Al respecto, en el ordenamiento norteamericano se utiliza la doctrina
denominada de la "jurisdicción primaria administrativa" para justificar por que
cuando una ley crea un ente gubernamental y le atribuye competencia para
resolver en sede administrativa cierto tipo de casos, los tribunales judiciales
deben abstenerse de intervenir en dichos casos hasta que el ente
47 A manera de ejemplo: mediante resolución Nº 020-2002-CCO/OSIPTEL, Pub: 29/6/2002 se sancionó a una empresa que no cumplió con ejecutar lo resuelto en primera instancia por el Cuerpo Colegiado, aunque alegaba en su favor que había interpuesto oportunamente recurso de apelación contra esta última resolución.
42
administrativo competente se haya pronunciado. Dice MAIRAL48 que con la
citada doctrina construida por el propio Tribunal Supremo Norteamericano
"...se obtiene un mayor grado de coherencia y uniformidad en la aplicación
de la ley y se aprovecha la pericia especial que el ente administrativo tiene
en la ejecución del régimen legal respectivo", y BIANCHI49 agrega "...el
principio que anima esta doctrina es obtener uniformidad y especialidad de
los pronunciamientos, lo que no se logra si son los tribunales judiciales -en
forma difusa- quienes tienen a su cargo la decisión final". Incluso este último
autor (pg. 291) comenta que en el derecho norteamericano la jurisprudencia
ha establecido las diferencias con la regla del agotamiento de la vía
administrativa que sólo se exige "...cuando el caso corresponde per se a la
instancia administrativa, donde debe finiquitar antes de pasar a la justicia",
mientras que la jurisdicción primaria es un concepto que se utiliza "..cuando
el caso originalmente debería ser resuelto por los tribunales, pero debido a
una disposición legal específica la materia ha sido puesta bajo la
competencia de un órgano o ente de la administración, de modo tal que sea
éste quien actúe primero". En su opinión ambas doctrinas tienen en común la
exigencia de que sea la Administración la que decida en primer término.
Conforme a la ley marco, las resoluciones de los citados tribunales que
interpreten de manera expresa y general el sentido de las normas y
regulaciones correspondientes a la materia, constituyen precedentes de
observancia obligatoria, lo cual es concordante con los artículos V y VI del
Título Preliminar de la Ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general
y normalmente se publican en el Diario Oficial. El objetivo del legislador es
garantizar la predictibilidad de las decisiones del regulador para que los
48 Hector Mairal. "La ideología del servicio público". Revista de derecho administrativo Nº 14, Bs As, 1993, pg 420. También en: Control Jurisdiccional de la administración pública. Edit Depalma, Bs As, 1984, TII, pg. 714. Comenta el principio: Julio Comadira. "Reflexiones sobre la regulación de los servicios privatizados y los entes reguladores (con especial referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS)". En: Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot 1996. Pg. 220.49 Alberto Bianchi. La Regulación Económica. T 1. Edit. Abaco. Bs As, 2001, pg. 292.
43
agentes económicos vinculados al sector puedan tener certeza para orientar
sus actuaciones.
A diferencia de otros países, las decisiones de los Tribunales de Resolución
de Controversias de los organismos reguladores no pueden ser cuestionadas
ante ninguna otra instancia en sede administrativa. Tampoco es posible que
sus resoluciones puedan ser objeto de declaratoria de nulidad de oficio por
las mismas razones50. En los dispositivos dictados por los organismos
reguladores que disciplinan los procedimientos administrativos especiales
para la resolución de controversias entre prestadores de servicios públicos,
se ha previsto la posibilidad del recurso a técnicas alternativas de resolución
de controversia como la conciliación y el arbitraje. Se propicia la conciliación
al iniciarse el trámite del procedimiento administrativo ante los respectivos
Cuerpos Colegiados en primera instancia51. De llegarse a un acuerdo entre
las empresas en conflicto debe someterse a la aprobación del
Cuerpo Colegiado quien puede rechazarlo de considerarlo contrario al
ordenamiento jurídico. El acuerdo de conciliación aprobado surte el efecto de
resolución final, determinando el fin del procedimiento administrativo.
En el ámbito del servicio público de telecomunicaciones se ha previsto que el
respectivo organismo regulador –OSIPTEL- pueda actuar como institución
organizadora de arbitrajes para la solución de controversias entre empresas
operadoras, exceptuándose las materias que involucren el ejercicio de
50 Ley Nº 27444, de procedimiento administrativo general, numeral 2.8 del art. V y art. 202.5: "Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en sede administrativa, no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio......"51 Reglamento General de OSIPTEL para la solución de controversias entre empresas, citado anteriormente, arts. 52º al 56º y reglamento de OSINERG con el mismo objeto aprobado por R.C.D. Nº 0826-2002-OS/CD, pub: 9/5/2002, arts. 40º a 42º. En el caso de OSITRAN, su reglamento general para la solución de controversias vigente aprobado por R.C.D. Nº 002- 2004-CD/OSITRAN de 15/1/2004, establece en su art. 59º que en cualquier estado del procedimiento, el respectivo cuerpo colegiado puede decidir citar a las partes a una audiencia de conciliación.
44
atribuciones o funciones de imperio del Estado y las referidas a las funciones
que le compete desarrollar al regulador, entre otras52. Esta vía arbitral,
alternativa para las empresas y excluyente de la vía administrativa,
constituye la única forma en que las empresas prestadoras pueden
exceptuarse de la obligatoriedad de someter sus conflictos al procedimiento
de solución de controversias en sede administrativa. En las normas dictadas
por el citado regulador de las telecomunicaciones –OSIPTEL- se distingue
entre dos clases de procedimientos de resolución de conflictos: (i) los que
versan sobre la comisión de una infracción administrativa y aquellos (ii) que
no involucren la comisión de una infracción, estos últimos son los que hemos
venido reseñando hasta el momento. La razón de la diferenciación radica en
que conforme al artículo 27º de la ley Nº 27336 de desarrollo de las
funciones y facultades del citado organismo toda sanción administrativa debe
ser impuesta previo procedimiento administrativo sancionador, en el cual la
instrucción y la imposición de la sanción deberá recaer en órganos distintos,
por lo que tratándose de procedimientos de resolución de controversias entre
empresas operadoras que involucren la comisión de infracciones
administrativas corresponde a la secretaría técnica, que constituye el órgano
de apoyo del respectivo Cuerpo Colegiado, cumplir el rol de instructor del
procedimiento conduciendo las investigaciones, para al terminar presentar un
informe, emitiendo opinión sobre los extremos de la denuncia y
recomendando la imposición de sanciones a que hubiere lugar, para que sea
resuelto por el Cuerpo Colegiado en primera instancia53,cuya resolución
52 Reglamento de arbitraje aprobado mediante R.C.D. Nº 011-99-CD/OSIPTEL de 8/7/99 normas sobre materias arbitrales aprobadas mediante R.C.D. Nº 012-99-CD/OSIPTEL, pub: 9/7/1999. De manera similar OSITRAN ha previsto la posibilidad del arbitraje en su reglamento general antes citado arts. 86º al 92º.53 Un ejemplo de procedimiento de resolución de controversias entre empresas prestadoras por parte del cuerpo colegiado de OSIPTEL, que concluye declarando fundada la denuncia del actor y ordenando a la empresa denunciada corregir su conducta, a la vez que le aplica una sanción al haberse determinado la comisión de una infracción, lo constituye la R. Nº 016-2001-CCO/OSIPTEL, pub: 29/6/2002 .
45
podrá ser apelada ante el Tribunal de Resolución de Controversias de la
entidad cuyo pronunciamiento agota en definitiva la vía administrativa.
Con el mismo objetivo de enfatizar las diferencias entre el procedimiento de
solución de controversias entre empresas prestadoras, con el procedimiento
administrativo que derive en la imposición de sanciones, en el reglamento
general de solución de controversias entre empresas de OSIPTEL se ha
contemplado expresamente el supuesto que se detecte la comisión de
posibles infracciones durante la tramitación de cualquiera de los referidos
procedimientos administrativos, caso en el cual se ceñirá a las reglas
especiales establecidas en los arts 93º y 94º del citado reglamento.
En el ordenamiento jurídico peruano, a diferencia de otros países, no se le
otorga competencia a los organismos reguladores para pronunciarse sobre
pretensiones indemnizatorias formuladas por las empresas operadoras, lo
cual en nuestra opinión encuentra fundamento en que se trata de materia (la
responsabilidad civil) de derecho común que sólo compete resolver ante
instancias jurisdiccionales y no en sede administrativa.
Según AGUILAR VALDEZ,54 si el marco jurídico específico de determinado
servicio público no ha establecido reglas especiales para los agentes
económicos del sector que se aparten de las reglas del derecho común, el
respectivo organismo regulador carece de competencia para pronunciarse
sobre estas últimas materias, porque "...la mera aplicación de normas y
principios del derecho común -derecho de las obligaciones civiles y
comerciales o de la responsabilidad civil- excede la tarea regulatoria que le
corresponde desarrollar al ente regulador". Agrega este autor que sólo
cuando "...las normas del Derecho común resultan insuficientes para
asegurar la realización de transacciones en condiciones de mercado es que
el Estado decide su intervención por medio de la regulación económica, 54 Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit., pg 450 a 452.
46
ámbito cuyas normas pertenecen al campo del Derecho público aún cuando
se apliquen a relaciones entre particulares. En este sentido, precisamente, la
intervención de la regulación económica supone extraer una determinada
cuestión del campo del Derecho privado - ámbito de las transacciones del
mercado- para llevarlo al del Derecho público, donde se simula la existencia
del mercado. De esta manera, si se ha legislado en forma especial sobre la
materia-v.gr. limitando la responsabilidad civil del prestador-, allí nos
encontramos ante un supuesto claro de intervención estatal por vía de la
regulación económica, que supone haber extraído una determinada cuestión
de las normas del
Derecho común". De lo anterior deducimos que de no existir regulación
especial sobre la determinación de responsabilidad, el regulador no tiene
potestad para pronunciarse sobre la materia.
Una postura diferente es la de BIANCHI,55 quien opina militantemente a favor
de que los entes reguladores puedan resolver controversias sobre daños y
perjuicios contra empresas operadoras cuando sean reclamados por los
usuarios que se consideren perjudicados por la mala prestación del servicio.
En su opinión "...es jurídicamente posible y prácticamente conveniente
reconocer que los entes reguladores, cuya norma de creación les confiere la
potestad de resolver controversias en el sentido judicial del término, tienen
facultad para resolver conflictos entre los sujetos contemplados en el marco
regulatorio respectivo, vinculados con daños y perjuicios provocados con
motivo de la prestación del servicio. Dichos daños y perjuicios deben ser
analizados por el ente regulador con la misma amplitud y extensión con la
que serían tratados por un tribunal judicial, que luego ejercerá la función
revisora". En lo que respecta al control jurisdiccional de las decisiones de los
entes reguladores que resuelven controversias entre empresas prestadoras
55 Alberto Bianchi. La regulación económica., opus cit., pgs. 296 a 322.
47
del respectivo servicio o actividad regulada, la doctrina norteamericana dice
CASSAGNE56ha elaborado la denominada teoría de la deferencia para
restringir el control judicial de la actividad de las agencias reguladoras, de
modo que "...la interpretación del ente regulador prevalece en la medida en
que no sea manifiestamente errónea o contradictoria con la regulación, o
bien en la medida que sea razonable cuando la ley es insuficiente o
ambigua". El fundamento de esta teoría de la deferencia es que la
complejidad técnica de los conflictos que se suscitan en materia de
regulación de servicios públicos conduce a que sea preferible su análisis y
resolución por organismos especializados -los reguladores- integrados por
funcionarios independientes y especializados, en lugar de instancias
judiciales que no están en capacidad de conocer las complejas condiciones
de cada servicio público. Sin embargo, como bien señala CASSAGNE, dicha
tesis, esbozada radicalmente, choca con la concepción dominante en el
derecho constitucional y administrativo según la cual el control judicial de la
legalidad de la actuación de la administración pública debe ser suficiente,
con amplitud de debate y prueba; lo cual no impide que los tribunales puedan
utilizar la citada teoría matizándola en función de cada caso. En el
ordenamiento peruano, el nuevo diseño legal del proceso contencioso
administrativo establecido por la ley Nº 27584 potencia las potestades de los
jueces para evaluar la legalidad de la actuación de la administración pública.
X. FUNCIÓN DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.
Como se comentó anteriormente, la Ley Marco de los organismos
reguladores les confiere también la potestad de resolver en sede
administrativa conflictos entre las empresas prestadoras y los usuarios de los
56 Juan Carlos Cassagne "Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización". RAP Nº 157, Madrid 2002. Pg. 488 y ss. También en: Alberto Bianchi, opus cit., pg. 287 y ss.
48
servicios que regulan, lo cual constituye una competencia que han ejercido
desde su creación.
De manera similar a lo acontecido con la resolución de los conflictos entre
empresas prestadoras, hasta antes del inicio del proceso de promoción de la
inversión privada en servicios públicos y concesiones de obras de
infraestructura de transporte de uso público, es decir, cuando la prestación
de los servicios se encontraba fundamentalmente en manos del Estado,
generalmente a través de empresas estatales, no existía ningún tipo de
procedimiento que prestara las debidas garantías para que los usuarios que
se considerasen afectados por las empresas prestadoras estatales pudiesen
acudir a alguna instancia administrativa especializada para formular sus
reclamos, con instancias y plazos definidos.
Desde el punto de vista económico se justifica la intervención de los
organismos reguladores en la solución de los reclamos que los usuarios
formulen frente a las empresas prestadoras en las siguientes razones57: (i) la
asimetría de la información entre los usuarios y las empresas prestadoras; (ii)
los altos costos de acudir al Poder Judicial, muchas veces en reclamos de
poco monto y (iii) las restricciones que enfrentan los usuarios para poder
cambiar de proveedor principalmente en aquellas actividades en las que
operan monopolios naturales o no existen sustitutos plenamente similares.
Las reglas para la tramitación de los procedimientos administrativos de
solución de reclamos de usuarios son dictadas por los organismos
reguladores para sus respectivos ámbitos de competencia en ejercicio de la
potestad normativa que la ley marco otorga a su Consejo Directivo58.57 Ideas tomadas del documento “La regulación y el manejo de controversias de los sectoresde telecomunicaciones y electricidad: un análisis institucional y comparativo”, elaborado porel Grupo Apoyo, Lima 2001, pg. 15.58 En telecomunicaciones rige la Directiva aprobada mediante RCD Nº 015-99-CD/OSIPTEL, pub: 26/07/1999, modificada parcialmente por las RCD Nº 030 y 044 del año 2002, la RDC N° 096-2003 CD/OSIPTEL y la Nº 030-2004-CD/OSIPTEL, pub: 31/3/2004; en electricidad sigue vigente la Directiva
49
Conforme a tales disposiciones los usuarios deben acudir en primera
instancia a formular sus reclamos ante la propia empresa prestadora del
servicio, lo que da inicio a un procedimiento administrativo especial que la
empresa debe tramitar aplicando las disposiciones aprobadas para tal efecto
por el regulador. La aplicación supletoria de la ley Nº 27444 de procedimiento
administrativo general en aquello no previsto por los reglamentos especiales,
es también respaldada por lo establecido en el numeral 8) del artículo I del
Título Preliminar de la citada ley que comprende bajo su ámbito de aplicación
a : "Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación
o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia". La
empresa prestadora está sujeta a las disposiciones que regulan la
tramitación del procedimiento de atención de reclamos de usuarios
aprobadas por el respectivo organismo regulador, sus decisiones pueden ser
apeladas ante órganos especializados del regulador, generalmente
constituidos como tribunales administrativos, como es el caso del Tribunal
Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL, conocido
como "TRASU", del Tribunal Administrativo de Servicios de Saneamiento de
la SUNASS conocido por sus siglas de "TRASS", el Tribunal de OSITRAN y
la recientemente creada Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios -
"JARU" de OSIPTEL. Estos tribunales administrativos están integrados por
funcionarios a los que se exige cumplir determinadas calificaciones
profesionales, designados por el Consejo Directivo del respectivo regulador.
Sus decisiones en segunda y última instancia agotan la vía administrativa y
sólo pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial. El objeto de los reclamos
Nº 001-99-OS/CD aprobada mediante RCD Nº 482-1999-OS-CD, pub:4/8/1999 y la RCD Nº 945-2002-OS-CD, pub: 9/5/2002 que reglamenta la junta de apelaciones de reclamos de usuarios; en saneamiento rige la RCD Nº 33-2001-SUNASS-CD, pub: 9/7/2001 y en el campo de las concesiones de infraestructura de transporte, el antes citado reglamento aprobado mediante RCD Nº 002-2004-CD/OSITRAN, de 15/1/2004, que regula también los reclamos de los usuarios de los servicios portuarios, aeroportarios, de ferrocarriles y de carreteras concesionadas.
50
comprende las controversias relativas a los importes facturados, calidad del
servicio, suspensión o corte del servicio injustificado, etc. No existe plazo
para que los usuarios del servicio público de energía y de las empresas
prestadoras sujetas a supervisión de OSITRAN puedan formular sus
reclamos. En cambio, tratándose de los usuarios de los servicios públicos de
telecomunicaciones y de saneamiento el plazo establecido para que puedan
interponer reclamos generalmente ha sido muy breve (15 días hábiles),
aunque los cuestionamientos formulados a la brevedad del plazo, entre otros,
por la Defensoría del Pueblo59, ha originado que en algunos reglamentos
haya sido ampliado en beneficio de los usuarios. Así ha sucedido en el
servicio público de telecomunicaciones, en el que una modificación a la
Directiva que regula el procedimiento de atención de reclamos de usuarios60
amplió el plazo de su presentación a dos meses, que incluso no se computa
tratándose de reclamos por problemas de calidad, instalación, suspensión o
corte del servicio, entre otros, en tanto subsista el hecho que da origen a los
mismos. La citada Directiva establece que los mencionados plazos
constituyen meras condiciones para acceder al procedimiento administrativo
de atención de reclamos, cuyo vencimiento no limita el derecho del usuario
para recurrir directamente a la vía judicial o arbitral, para resolver el fondo del
asunto de los conceptos o materias reclamables. Los usuarios no están
obligados al pago de los servicios por la parte que es objeto de reclamación.
El artículo 14º de la ley de protección al consumidor y todos los reglamentos
que disciplinan los procedimientos administrativos de resolución de reclamos
dictados por los organismos reguladores prohíben que en tales casos las
empresas prestadoras suspendan la prestación del servicio, exijan el pago, o
59 Mediante Resolución Defensorial Nº 031-20017DP, pub: 8/8/2001, se aprobó el Informe Defensorial Nº 59 "Plazo para la interposición de reclamos de usuarios en el servicio público de telecomunicaciones".60 La RCD Nº 015-2002-CD/OSIPTEL, pub: 4/5/2002, a su vez modificada por la RCD Nº 044- 2002 CD/OSIPTEL, pub: 24/8/2002, dispositivos ambos que modifican el procedimiento de atención de reclamos aprobado por la RCD Nº 015-99-CD/OSIPTEL anteriormente citada. 47 Mediante resolución Nº 028-2002-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, el Consejo Directivo
51
carguen el importe cuestionado a la facturación mensual que se emita con
posterioridad al inicio del procedimiento de reclamo, o resuelvan el respectivo
contrato con el reclamante, en tanto no se agote la vía administrativa. El
incumplimiento de esta prohibición por parte de las empresas reclamadas
constituye una infracción sancionable administrativamente con severidad61.
La demora por parte de las empresas prestadoras para resolver el reclamo
del usuario dentro de los plazos establecidos legalmente determina la
aplicación del silencio administrativo positivo a favor del usuario, como una
suerte de castigo a la empresa que no ha cumplido con su deber de actuar
diligentemente62. Al respecto, me parece oportuno reproducir parte de la
exposición de motivos de la Directiva aplicable a los procedimientos de
atención de reclamos de los usuarios expedida por el regulador de las
telecomunicaciones - OSIPTEL: "En el sistema actual, en principio, uno de
los interesados en el conflicto es quien lo resuelve. Este esquema opera
debido a que la información relevante para una toma de decisión adecuada
se encuentra en el ámbito de dominio de la empresa operadora. Sin
embargo, para equilibrar dicho sistema se deben establecer las medidas que
incentiven a una decisión oportuna y suficientemente motivada de la
empresa. Para el primer caso, nuestra legislación ya ha señalado el
mecanismo: la tardía emisión o la ausencia de emisión de la decisión
favorece al usuario...". Asimismo, "...en los casos que el TRASU advierta que
la resolución emitida por la empresa operadora no se encuentre
adecuadamente motivada… resolverá el recurso a favor del usuario".
61Mediante resolución Nº 028-2002-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, el Consejo Directivo de OSIPTEL declara infundada la apelación interpuesta contra una resolución del TRASU que aplicó una multa importante a una empresa de telecomunicaciones por haber requerido a un usuario que formuló oportunamente su reclamo el pago del monto objetado pese a existir un procedimiento en trámite.62 Telecomunicaciones fue el primer sector en el que se estableció la aplicación del silencio administrativo positivo a favor del usuario en caso las empresas prestadoras no resuelvan la reclamación dentro del plazo. Posteriormente se amplió a los demás sectores, en parte por recomendación de la Defensoría del Pueblo que la formuló mediante la RD. Nº 051-97/DP, pub: 15/10/1997.
52
Tratándose del procedimiento de apelación tramitado en segunda instancia
ante el respectivo tribunal administrativo del regulador, si la empresa
operadora no cumple con elevar la documentación relacionada con el
recurso de apelación que haya interpuesto el usuario, en los plazos
establecidos en la respectiva Directiva de procedimiento, el último párrafo del
artículo 43º de dicho dispositivo establece que "...se podrá presumir que la
empresa operadora ha reconsiderado su decisión y reconocido el sustento
del reclamo del usuario, por lo que el mismo será declarado fundado por el
TRASU". 63
Como se puede observar, se trata de una regulación procedimental
decididamente protectora de los usuarios que tiene por objetivo impedir que
el lado fuerte de la relación -las empresas prestadoras- desatiendan su deber
de resolver con apego a las reglas de la materia y del debido proceso, los
reclamos de sus usuarios.
En nuestra opinión, cuando las empresas prestadoras resuelven los
reclamos formulados por sus usuarios, lo hacen en tanto concesionarios de
un servicio público sujetos a las normas que disciplinan el régimen peculiar
del mismo. Por tanto, actúan como particulares obligados a aplicar normas
de procedimiento administrativo para resolver los conflictos suscitados con
otros particulares -sus usuarios-, lo que sin embargo no implica obviamente
que formen parte de la estructura de la administración pública estatal, ni que
sus decisiones puedan considerarse formalmente actos administrativos en
los términos que lo establece el Título I de la ley Nº 27444 de procedimiento
administrativo general .
63 Dispositivo similar se establece en el ámbito de los servicios de saneamiento en el art. 59º del Reglamento de reclamos comerciales de usuarios aprobado mediante RCD Nº 033-2001- SUNASS-CD antes citado.
53
En cambio, cuando el organismo regulador conoce en vía de apelación de
las resoluciones de las empresas concesionarias, a través de su respectivo
tribunal administrativo, nos encontramos frente a un procedimiento
administrativo de tipo triangular, en el que como se ha referido anteriormente
a propósito de la resolución de conflictos entre empresas, el órgano
administrativo a cargo de resolver el reclamo debe articular los intereses
privados contrapuestos -los del concesionario y el usuario- y armonizarlos
con el interés público. Al respecto señala AGUILAR VALDEZ64 que no se
debe pensar que el organismo regulador es absolutamente neutral en la
resolución de los conflictos sometidos a su conocimiento: "...ninguno de los
tres extremos que configuran esa relación triangular -oferta, demanda y
regulador- es neutral frente a la materia, contenido y extensión del conflicto ni
respecto de la resolución que se adopte al respecto. Los tres extremos de
esa relación tienen un claro interés en él. Para el regulador, la solución del
conflicto es, ni más ni menos, que la aplicación y formulación de la política
regulatoria. En efecto, ¿es factible admitir que el regulador es neutral
respecto del resultado de la aplicación, en un caso concreto, de una
determinada política tarifaria o respecto de un reclamo sobre la deficiente
calidad de servicio o frente a la solución que se otorgue a un conflicto de
interconexión o de acceso a infraestructuras? Antes que el derecho, la
realidad cotidiana de la praxis regulatoria demuestra que tal neutralidad es
claramente inexistente”.
Por tal motivo, aun cuando la decisión regulatoria resuelva un conflicto entre
sujetos particulares, ella persigue un claro interés público –la formulación o
ejecución de la política regulatoria, extremo éste que justifica la intervención
pública en la actividad privada- y no la mera composición de intereses
privados".
64 Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit., pgs. 444 y 445.
54
Las decisiones de los organismos reguladores que resuelven en segunda y
última instancia las apelaciones de los usuarios contra las resoluciones en
primera instancia de las empresas operadoras de servicios públicos, agotan
la vía administrativa y son suceptibles de impugnación judicial vía proceso
contencioso administrativo por cualquiera de las partes - concesionario o
usuario-. Existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha
determinado inequívocamente que las empresas concesionarias
disconformes con la resolución del respectivo tribunal administrativo del
organismo regulador competente estan legitimadas para poder instar el
control judicial de tales resoluciones65. En el caso citado, el alto tribunal
desecha los argumentos vertidos por el organismo regulador demandado de
que la empresa concesionaria que ha resuelto un reclamo de sus usuarios
forma parte de la administración pública y como tal, está impedida de
cuestionar judicialmente las resoluciones del regulador y mas, bien señala
que la empresa en cuestión "...no forma parte de la administración pública,
sino que en su calidad de persona jurídica de derecho privado, concesionaria
de un servicio público, está obligada a intervenir en dicho procedimiento por
imperio de la última parte del artículo primero del Texto Unico Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos66, pero a su
vez, está sometida a las decisiones de aquella en cuanto a fiscalización y
supervisión, a través del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía –
OSINERGMIN-...".
La Fiscalía Suprema que emite el respectivo Dictamen señala además que
"....si bien es cierto que dicha empresa concesionaria tiene por mandato
expreso atender en primera instancia la reclamación hecha por los usuarios
del servicio público de energía eléctrica, rigiéndose dicha actuación
65 Exp. Nº 1406-2000-Lima, seguido por Hidrandina S.A. contra OSINERG. Publicado en: Revista Peruana de Jurisprudencia Nº 5, Trujillo - julio del 2001, pg. 117.66 Dispositivo con un texto semejante al del numeral 8) del artículo II del Título Preliminar de la nueva Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General anteriormente glosado.
55
administrativa por la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, esta sola circunstancia no la convierte en parte integrante de
la Administración Pública, toda vez que como empresa privada dedicada a la
prestación del servicio público de electricidad por delegación, y no titular del
mismo, actúa en nombre y por cuenta propia, manteniendo frente al Estado
una posición e intereses diferentes y contrapuestos, lo que le da el derecho a
la defensa de los mismos....." .
En lo que respecta a las pruebas que se pueden actuar durante los
procedimientos de solución de reclamos de los usuarios, en el ámbito de los
servicios públicos de saneamiento y de electricidad cuya facturación al
usuario se basa en el volumen del consumo registrado en los respectivos
medidores, existe normativa que faculta a realizar la denominada
contratación de los medidores a cargo de empresas acreditadas
técnicamente para dicha labor por la Comisión de Reglamentos Técnicos y
Comerciales de INDECOPI67. En cambio, tratándose del servicio público de
telecomunicaciones en el que no existen medidores que permitan determinar
el importe de lo consumido, el Tribunal Administrativo de OSIPTEL - TRASU
ha aprobado y publicado en el Diario Oficial Lineamientos Resolutivos68 que
tienen por objetivo orientar a los agentes que actúan en el mercado de las
telecomunicaciones -concesionarios y usuarios-, permitiéndoles conocer
(predictibilidad) los criterios generales que adopta el citado Tribunal para
resolver los reclamos de los usuarios que son sometidos a su conocimiento
en vías de apelación. El común denominador de tales lineamientos sobre el
67 Sobre el tema ver: Informe. Boletín del Estudio Benites, Mercado & Ugaz abogados. Edición Especial dedicada al Derecho Administrativo. Diciembre de 1998. Pgs. 49 a 53.68 Lineamientos resolutivos para reclamos de servicio local medido en telefonía fija, aprobados mediante R. Nº 01-98-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 16/9/1998; Lineamientos resolutivos para reclamos de facturación de larga distancia nacional e internacional en telefonía fija, aprobados mediante R. Nº 01-99-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 4/5/1999 y Lineamientos resolutivos para reclamos de facturación de llamadas de telefonía fija, aprobados mediante R. Nº 01-2000-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 2/11/2000 que complementa los anteriores.
56
que quisiéramos llamar la atención es que teniendo en cuenta las
peculiaridades del servicio público de telecomunicaciones en el que es
inexistente un sistema de medidores de consumo, la carga de la prueba se
traslada al concesionario, puesto que en su poder obra documentación e
información de mayor consistencia. Las normas que regulan los
procedimientos administrativos especiales para atender los reclamos de los
usuarios contemplan también la posibilidad de que las partes puedan arribar
a acuerdos conciliatorios que en virtud de lo dispuesto por el artículo 228º de
la Ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general deberán ser
sometidos a la aprobación del respectivo tribunal administrativo, que en caso
de ser otorgada agota la vía administrativa.
En cuanto a la posibilidad de que el regulador ejecute directamente sus
decisiones que resuelven controversias entre concesionarios y usuarios,
cabe recordar que en nuestro ordenamiento administrativo rige la regla de la
ejecutoriedad del acto administrativo recogida en el artículo 192º de la
Ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general, sustentada en el
principio de autotutela administrativa, conforme al cual los órganos de la
administración pública están facultados para proceder a la ejecución forzosa
de sus decisiones. Sin embargo, consideramos que dicha potestad no puede
ser utilizada en toda su extensión cuando la administración resuelve un
conflicto entre dos particulares como es el caso de las controversias entre
usuarios y concesionarios -por ejemplo, si decide que la empresa devuelva al
usuario reclamante importes indebidamente cobrados- . De los medios de
ejecución forzosa que pueden emplear las entidades administrativas
previstos por el artículo 196º de la citada ley de procedimiento administrativo
general, en nuestra opinión la denominada "multa coercitiva" es el único
instrumento que podrían utilizar los organismos reguladores para forzar a la
parte vencida al cumplimiento de sus decisiones, siempre que de
57
conformidad a lo previsto en el artículo 199º de la referida ley, la posibilidad
de aplicar dicha modalidad haya sido expresamente contemplada en las
normas que rigen el sector69. De lo contrario, las decisiones que reconozcan
derechos a los usuarios que deban ser cumplidas por la empresa operadora
carecen de mecanismo de ejecución forzosa en sede administrativa. Sin
perjuicio, claro está que el regulador puede aplicarle al concesionario las
sanciones previstas que se deriven de su conducta omisiva, siempre y
cuando dicho comportamiento sea legalmente considerado una infracción a
sus deberes de acatamiento de lo decidido por el regulador.70
Al respecto, conviene recordar que en la ley de protección al consumidor71
cuya tutela en sede administrativa corresponde al Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI- se establece que
las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del
consumidor, siempre que queden consentidas o agoten la vía administrativa,
constituyen Títulos de Ejecución que lo legitiman a solicitar su ejecución en
sede judicial (art. 43º). Por tanto, la ejecución de dichas decisiones que de
conformidad con el art. 42º de la citada ley pueden consistir en la reposición
y reparación de productos, la devolución de la contraprestación pagada por
el consumidor, etc., no corresponde al organismo administrativo que las
emite, por cuanto no puede utilizar las potestades de autotutela que se le
confieren en beneficio exclusivo de un particular, razón por la cual sólo cabe
69 En telecomunicaciones el art. 34º de la ley Nº 27336 de desarrollo de las funciones y facultades de OSIPTEL y los artículos 65º y 66º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, modificado por la RCD Nº 048-2001-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, permiten que los órganos competentes de dicho regulador puedan imponer multas coercitivas en caso de incumplimiento de sus resoluciones con el objeto de vencer la resistencia de la empresa renuente .70 En telecomunicaciones los artículos 42º al 45º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante RCD Nº 002-99-CD-OSIPTEL, pub: 14/2/1999, modificado parcialmente por la RCD citada en la nota anterior, tipifican como infracción el incumplimiento de las empresas de los mandatos o resoluciones de las instancias competentes de OSIPTEL. Similar situación acontece en el ámbito de electricidad y en las concesiones supervisadas por OSITRAN .71 Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 716 Ley de Protección del consumidor, aprobado por Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI, pub: 11/12/2000.
58
que el interesado en su cumplimiento acuda al Poder Judicial para que
proceda a ordenar su ejecución . A continuación reseñaremos un caso
publicado hace un tiempo en el Diario Oficial que consideramos ilustrativo del
alcance de las potestades de los reguladores para proceder directamente a
la ejecución forzosa de sus decisiones cuando resuelven conflictos entre dos
particulares. Aunque el caso en cuestión está referido a la resolución de
controversias entre empresas prestadoras, en nuestra opinión es posible
tomarlo como referencia para las decisiones que emiten los órganos
competentes de los reguladores como consecuencia del ejercicio de la
potestad de resolver reclamos de los usuarios contra las empresas
prestadoras. En el caso concreto, el cuerpo colegiado de OSIPTEL mediante
resolución Nº 016- 2001-CCO/OSIPTEL72, decidió declarar fundada la
pretensión de la empresa denunciante y en tal virtud ordenó que en
determinado plazo la empresa denunciada debería adoptar medidas
correctivas de su conducta considerada infractora de las normas que regulan
el régimen de interconexión de redes, a la vez que como consecuencia le
aplica una sanción de multa. Ante el incumplimiento de la citada resolución,
la secretaría técnica del cuerpo colegiado inició de oficio un procedimiento de
investigación de comisión de infracciones que concluyó con la emisión del
correspondiente informe instructivo que sirvió de base para que el mismo
cuerpo colegiado mediante resolución Nº 020-2002-CCO/OSIPTEL73
decidiera aplicar una nueva multa a la empresa denunciada por haber
incurrido en la infracción muy grave de no cumplir una resolución del citado
cuerpo colegiado y adicionalmente se ordena la aplicación de multas
coercitivas que se devengarán cada 15 días calendario por tiempo indefinido
hasta que la empresa denunciada cumpla con ejecutar la medida correctiva
dispuesta por el regulador.
72 Expedida el 7/12/2001, aunque publicada el 29/6/2002.73 Expedida el 18/2/2992, aunque publicada también el 29/6/2002.
59
XI. FORTALECIMIENTO CONTITUCIONAL DE LOS ORGANISMOS
REGULADORES
Desde la Constitución Política de 1979 hasta la de 1993 se viene
experimentando con el modelo de economía social de mercado, la diferencia
de aplicación o ejecución se fundamenta en el tipo de economía que se
presentó en su momento. Los frutos en los que reposan este modelo se
basan en el mentado juego de la oferta y la demanda, y para no ser muy
egoísta, también del principio constitucional de libre iniciativa privada, lo que
podríamos pensar que el mercado se está regulando por sí mismo
alcanzando la perfección. Si esto fuera así ¿Por qué necesitamos de los
organismos reguladores?
Por más que se quiera; no podemos tapar el sol con un dedo, la perfección
es un idealismo difícil de llegar, aún recuerdo en una clase de derecho
regulatorio mi docente me dijo: “Un mercado por más perfecto que quiera
ser, lamentablemente es una ilusión. El mercado siempre fue, es y seguirá
siendo imperfecto, esa es su dinámica”. Es por ello que se podría decir que
uno de los factores determinantes para el nacimiento de los organismos
reguladores es “para regular lo que el mercado no puede regular”. Además el
Estado no puede renunciar a su obligación de supervisión y fiscalización de
los servicios públicos, tiene una legitimidad para poder controlar el ejercicio
de la conducta privada.
La necesidad de regulación está en función debido a que los servicios
públicos son mayormente susceptibles de ser monopolizados, por las
características intrínsecas que presentan, generando actitudes
anticompetitivas y, en muchos de los casos, abuso de posición de dominio,
provocando externalidades y asimetría informativa, lo que en la literatura lo
60
denominan como fallas del mercado. Además cabe recalcar que “un mercado
competitivo no genera perfección, sino eficiencia”.
La implementación de organismos reguladores como parte de las reformas
económicas busca dar soluciones a la crisis que presenta el mercado y la
escasez de los recursos estatales. El intercambio de papel pasó hacer el
comportamiento relevante para el Estado, una evolución que está presentado
frutos positivos, pues el Estado pasó hacer un agente empresarial a uno
regulador. Una materia clave que merece analizarse es la independencia que
resulta ser necesario para estos organismos.
La Ley N° 27332 publicada el 29 de julio del 2000, "Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos",
establece la naturaleza de los organismos reguladores, su ámbito de
aplicación, sus facultades, así como, el financiamiento de los mismos. Se
asignan a los organismos reguladores las funciones de supervisión,
regulación, fiscalización y sanción, normativa, solución de controversias y
reclamos.
Si bien es cierto que los organismos reguladores como OSINERGMIN,
OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS cuentan, según Ley, con “autonomía
administrativa, funcional, técnica, económica y financiera”. Sin embargo, a lo
largo de su corta existencia, esta “disque” autonomía ha sido susceptible de
atentados en varias oportunidades, hasta incluso nuestros “Padres de la
Patria” han puesto en peligro su propia existencia.
Lo que hace factible una buena regulación y una buena supervisión es el
fortalecimiento constitucional que se les puede otorgar a estos organismos.
Es decir, que tengan una autonomía constitucional similar al BCR y SBS,
pudiendo así manejar sus propios recursos (pues, es el MEF quien les
asigna una parte presupuestal a éstas) y aplicar sus propias políticas
61
garantizando los derechos de los consumidores y usuarios, promoviendo la
inversión equilibrada y responsable en los servicios que brindan. Al revisar la
otra cara de la moneda, señalan muchos eruditos que no hay necesidad de
otorgarles la “ansiada” autonomía constitucional porque son muy blandos con
las empresas.
El experto en regulación, José Bonifaz considera que “No creo que los
organismos reguladores hayan tenido un actitud pasiva. Es cierto que podría
ir más allá, pero tiene el freno de la Contraloría General de la República: no
pueden dar un paso más si es que la ley no te lo permite, ahí hay un dilema
que resolver. Entonces, en la medida que el regulador tenga autonomía
constitucional va poder ser más proactivo”. No podemos aferrarnos a
sistemas deficientes que capturan riesgos a gran escala y politización
transformada en baches. No es simplemente darles una oportunidad a los
organismos reguladores y verlos como les va, es simplemente darle
cobertura y confianza, pues los beneficiarios somos nosotros, personas que
podemos contar con servicios públicos con garantía y calidad, y que nuestros
derechos sean respetados gracias a estas entidades que lo único que hacen
es ayudarnos. La independencia que se busca no es un fin en sí misma, sino
un medio para llegar a ese fin.
62
CONCLUSIONES
El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial
destinada a establecer la forma cómo serán gestionados los servicios
públicos para su prestación a la población, con la principal característica
de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer
efectiva dicha normativa y la aplicación del marco regulatorio,
supervisándose y controlándose directamente las actividades de las
empresas concesionarias.
Como consecuencia de la referida reorientación del papel del Estado en
la economía se crearon organismos reguladores de los servicios
públicos (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las
concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte
(puertos, aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias) con el objeto de
garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las
actividades económicas calificadas como servicios públicos.
Para evitar que los grupos de presión económica puedan proceder a la
denominada “captura del regulador” resultan esenciales tres garantías
jurídicas: (i) Asegurar la transparencia en el funcionamiento de las
citadas entidades, permitiendo el acceso de los particulares a la
información, registros y expedientes; (ii) La apertura de los
procedimientos de elaboración de disposiciones generales a la
audiencia y participación de los interesados en el expediente; y (iii) La
motivación de todas las decisiones de carácter normativo o singular
“que permita a sus destinatarios conocer y comprender los elementos
de juicio o las valoraciones técnicas, económicas y jurídicas que han
llevado a adoptar la decisión...”.
63
La ley marco de los organismos reguladores y las leyes y demás
disposiciones reglamentarias especiales que disciplinan su régimen
establecen el conjunto de funciones y potestades de carácter público
(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solución de
controversias entre empresas y Solución de reclamos de los usuarios)
que se les atribuye para cumplir de la manera más eficaz el objetivo de
interés general que constituye su cometido.
El órgano de control, como órgano independiente técnicamente
especializado, tiene por tarea principal fiscalizar que el servicio se
preste de acuerdo con la normativa vigente y conforme a ésta y el
contrato de concesión respectivo, asegurando la mejor calidad de aquél
en beneficio de los usuarios y si fuere procedente en la actividad de que
se trate asegurar la competencia entre los distintos operadores. A ello
debe agregarse el control de cumplimiento de todas las obligaciones
asumidas por el concesionario por contrato; mientras que, el
concedente debe reservarse la difícil tarea de fijación de políticas para
el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a la
celebración de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones,
como así también modificación en interpretación de dichos
instrumentos, funciones de desarrollo normativo, etc.
La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la
función de resolver controversias que involucra principalmente a las
empresas prestatarias con la función de resolución de reclamos de los
usuarios.
Lo que hace factible una buena regulación y una buena supervisión es
el fortalecimiento constitucional que se les puede otorgar a estos
organismos. Es decir, que tengan una autonomía constitucional similar
al BCR y SBS, pudiendo así manejar sus propios recursos (pues, es el
MEF quien les asigna una parte presupuestal a éstas) y aplicar sus
64
propias políticas garantizando los derechos de los consumidores y
usuarios, promoviendo la inversión equilibrada y responsable en los
servicios que brindan.
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