Il consenso informato

in odontoiatria

Avv. Antonio Serpetti

Convegno 19 novembre 2010

LA RESPONSABILITA’ DELL’ODONTOIATRA

profili giuridici medico-legali ed assicurativi

Aula Magna - Dipartimento di Medicina Legale e delle Assicurazioni

Università degli Studi di Milano

L’espressione “consenso informato” deriva

dall’espressione, di origine anglosassone,

“informed consent”, adoperata per la prima

volta in sede civile nello stato della California

nel 1957 relativamente al caso di un soggetto

(caso Salgo) rimasto paralizzato a seguito di

aortografia translombare, la cui sentenza

affermava “il medico ha il dovere di

comunicare al paziente ogni fatto che sia

necessario a formulare la base di un consenso

intelligente al trattamento proposto”.

L’art. 5 della Convenzione suidiritti dell’uomo e sullabiomedicina (Carta di Oviedo, 4aprile 1997), prevede che “untrattamento sanitario può esserepraticato solo se la personainteressata abbia prestato ilproprio consenso libero edinformato”.

L’art. 3 della Carta dei dirittifondamentali dell’Unione europea(Carta di Nizza, 7 dicembre 2000),sancisce che “ogni individuo ha dirittoalla propria integrità fisica e psichica”e che nell’ambito della medicina edella biologia deve essere inparticolare rispettato, tra gli altri, “ilconsenso libero e informato dellapersona interessata, secondo lemodalità definite della legge”.

La disciplina del consenso informato, comeespressione della consapevole adesione altrattamento sanitario proposto dal medico,trova fondamento negli articoli dellaCostituzione:

art. 2 che tutela e promuove i dirittifondamentali della persona;

art. 13 che stabilisce l’inviolabilità dellapersona;

art. 32 che stabilisce che nessuno puòessere obbligato ad un determinatotrattamento sanitario se non perdisposizione di legge.

Il fondamento costituzionale del consensoinformato pone in risalto la sua funzione di sintesidi due diritti fondamentali: quellodell’autodeterminazione e quello della salute, inquanto, se è vero che ogni individuo ha il dirittodi essere curato, egli ha, altresì, il diritto diricevere le opportune informazioni in ordine allanatura e ai possibili sviluppi del percorsoterapeutico cui può essere sottoposto, nonché delleeventuali terapie alternative; informazioni chedevono essere le più esaurienti possibili, proprioal fine di garantire la libera e consapevole sceltada parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertàpersonale.

(C.Cost. 22.12.2008, n. 438)

art. 3 della legge n. 219/2005 – Nuovadisciplina delle attività trasfusionali e dellaproduzione nazionale degli emoderivati;

art. 6 della legge n. 40/2004 – Norme inmateria di procreazione medicalmenteassistita;

art. 33 della legge n. 833/1978 – Istituzione delservizio sanitario nazionale. Prevede che lecure sono volontarie e che nessuno può essereobbligato ad un trattamento sanitario se ciònon è previsto da una legge.

Grava sul medico il dovere di fornireal paziente un’informativacompleta ed esaustiva che lo rendapartecipe, perché edotto, non solodel tipo di trattamento sanitariocui andrà a sottoporsi, ma anche diquali siano gli effettivi rischi(nonché gli effetti collaterali anchein rapporto ai successivi benefici)ad esso sottesi.

(Cfr. C.Cost. 2.12.2008, n.438)

Quando il trattamento sirivela indispensabile, perlegge o per la cura di uninteresse pubblico, deveessere riconosciuto al malatoil diritto di scegliere itempi, i modi o i luoghidell’intervento, in ogni casoin cui ciò sia possibile.

(Cass.civ., Sez. III, 8.10.2008, n. 24791)

Nessuno può essere obbligato ad un

determinato trattamento sanitario, salvo

espressa disposizione di legge (art. 32

Cost), né vi sono ragioni per negare al

malato il diritto ad essere preventivamente

e tempestivamente informato delle indagini

cliniche e delle cure alle quali lo si vuole

sottoporre, in tutti i casi in cui possa

esprimere liberamente e consapevolmente

la sua volontà.

(Cass.civ., Sez. III, 8.10.2008, n. 24791)

Il consenso alle cureda parte del pazientedeve essere reale,libero, spontaneo,informato e sempreattuale.

(Cass.pen.sez.VI, 14.2.2010, n. 11640)

Il medico viene meno all’obbligo di fornire

un valido ed esaustivo consenso

informato al paziente, quando ometta

del tutto di riferirgli della natura della

cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi

rischi e della possibilità di successo, ma

anche quando sottoponga al paziente,

affinché lo sottoscriva, un modulo del

tutto generico, dal quale non sia

possibile desumere con certezza che il

paziente abbia ottenuto in modo

esaustivo le suddette valutazioni (Cass.

civ., sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24791).

La responsabilità del medico perviolazione dell’obbligo contrattuale diporre il paziente nella condizione diesprimere un valido ed effettivo consensoinformato è ravvisabile sia quando leinformazioni siano assenti oinsufficienti sia quando venganofornite assicurazioni errate in ordineall’assenza di rischi, o complicazioniderivanti da un intervento chirurgiconecessariamente da eseguire,estendendosi l’inadempimentocontrattuale anche alle informazioninon veritiere (Cass. civ., sez. III,28.11.2007, n. 24742).

Il consenso informato non può esaurirsinella comunicazione del nome del prodottoche verrà somministrato o di genericheinformazioni ma deve investire glieventuali effetti negativi dellasomministrazione in modo che siaconsentito al paziente di valutarecongruamente il rapporto costi-benefici deltrattamento e di mettere comunque in contol’esistenza e la gravità delle conseguenzenegative ipotizzabili (Cass. pen.,sez. IV, 1agosto 2008, n.32423).

La legittimità dell’attività medica

richiede, per la sua validità e

concreta liceità, in principio, la

manifestazione del consenso del

paziente, il quale costituisce un

presupposto di liceità del

trattamento medico-chirurgico.

(Cass.Pen. SSUU.2437/09)

Non è attribuibile al medico ungenerale diritto di curare, afronte del quale non avrebbe alcunrilievo la volontà dell’ammalato,che si troverebbe in una posizionedi soggezione su cui il medicopotrebbe ad libitum intervenire,con il solo limite della propriacoscienza.

(Cass.pen.sez.VI, 14.2.2010, n. 11640)

L’attualità del consenso si traduce

nella possibilità di revocare il

consenso in qualsiasi momento

del trattamento e in qualsiasi

fase della vita, anche in quella

terminale.

(Cass. Pen. 11335/2008)

Il consenso informato ha, come

contenuto concreto, la facoltà non solo

di scegliere tra le diverse possibilità di

trattamento medico, ma anche di

eventualmente rifiutare la terapia e di

decidere consapevolmente di

interromperla, in tutte le fasi della

vita, anche in quella terminale (Cass.

civ., sez. III, 4.10.2007, n. 21748).

In caso di consenso

viziato da errore,

violenza, dolo, incapacità,

il consenso è inefficace

ab origine.

Ai fini del risarcimento del danno damancato consenso informato, èindispensabile il riscontro di dannieziologicamente ricollegabiliall’intervento cui il consenso sarebbedovuto essere rivolto, dal momentoche “non è l’inadempimento che è diper sé oggetto di risarcimento, ma ildanno consequenziale, secondo iprincipi di cui all’art. 1223 c.c.”

(C.Cost. 372/94)

Sul piano del danno – conseguenza,venendo in considerazione ilpeggioramento della salute edell’integrità fisica del paziente,rimane del tutto indifferente che laverificazione di tale peggioramento siadovuta ad un’esecuzione corretta oscorretta.

(Cass.civ., sez.III, 14 marzo 2006, n. 5444)

In presenza di un trattamento medico

necessario e correttamente eseguito, la

mancanza di una preventiva

informazione del paziente circa i possibili

effetti pregiudizievoli dell’intervento

implica – qualora questi ultimi vengano a

verificarsi – la risarcibilità da parte del

medico, del correlato danno alla salute

esclusivamente qualora il paziente provi

che, se adeguatamente informato,

avrebbe rifiutato il trattamento stesso.

(Cass. civ., sez.III, 9.2.2010, n. 2847)