GGomezPrel.indd iiomezPrel.indd ii 116/10/12 11:276/10/12 ...derechomexicano.com.mx/.../2017/11/Teoria-General-del-Proceso-Oxf… · Autor: Cipriano Gómez Lara ... Doctor Cipriano

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Teora generaldel proceso

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Oxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford, el cual promueve los objetivos de excelencia en la investigacin, el aprendizaje y la educacin

de la Universidad mediante publicaciones en todo el mundo. Oxford es una marca registrada de Oxford University Press en el Reino Unido y en algunos otros pases.

Publicado en Mxico por Oxford University Press Mxico, S.A. de C.V.

Antonio Caso 142, Col. San Rafael, Delegacin Cuauhtmoc, C.P. 06470, Mxico, D.F.

D.R. Oxford University Press Mxico, S.A. de C.V., 2004

Se han hecho valer los derechos morales del autor

TEORA GENERAL DEL PROCESO

Dcima edicin publicada en soporte impreso en 2004 Dcima edicin publicada en soporte digital en 2012

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Textos Jurdicos Universitarios

ISBN 978-607-426-278-0

Mxico

Noviembre de 2012

Crditos:

Autor: Cipriano Gmez Lara

Direccin acadmica: Leonel Pereznieto Castro

Sponsor editor: Flor Mara Daz Soto

Edicin: Ester Alizeri Fernndez y Lilia Guadalupe Aguilar Iriarte

Produccin: Claudia Celia Martnez Amign y Rutilo Olvera Argello

Portada: Versa Agencia Creativa S.A. de C.V.

Composicin y diseo: Rossana Trevio Tobas

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En memoriaDoctor Cipriano Gmez Alonzo

Doctora Paula Gmez AlonzoLicenciado Francisco M. Vzquez

Licenciado Sergio Ibargen Ahrens

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Palabras preliminares xiNota a la dcima edicin xiiiIntroduccin xvAbreviaturas y siglas xxi

1. Concepto de litigio 1 2. Pretensin 3 3. Relacin y diferencia entre proceso y litigio 7 4. Autotutela. Formas que subsisten 9 5. Autocomposicin. Formas autocompositivas 19 6. Heterocomposicin 25 7. Unidad o diversidad del derecho procesal 29 8. Los pueblos primitivos 39 9. Roma 43 10. Los germnicos 49 11. Proceso medieval italiano 51 12. Antiguo enjuiciamiento espaol 53 13. La Revolucin francesa y la codificacin 57 14. Procesos inquisitorial, dispositivo y publicista. Oralidad y escritura

en el proceso 59

ndice de contenido

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viii TEORA GENERAL DEL PROCESO

15. Evolucin de la doctrina procesal y surgimiento de la corriente cientfica del proceso 67

16. Fuentes formales del derecho procesal 79 17. Enunciacin y clasificacin de las fuentes legislativas procesales 83 18. Conceptos fundamentales de la ciencia procesal 89 19. Concepto de accin 95 20. Concepto de jurisdiccin. Divisiones de la jurisdiccin 97 21. Nocin de proceso 107 22. Etapas en que se divide el proceso: instruccin y juicio 113 23. Teoras sobre la accin. Enunciacin 119 24. La accin como instancia proyectiva y las dems formas de instar 127 25. Las funciones estatales. Enunciacin y diferenciacin. Distincin

entre la jurisdiccin, la administracin y la legislacin 133 26. Competencia en sentido lato y en sentido estricto. Competencias

objetiva y subjetiva 145 27. Conflictos de atribuciones. Nocin y sistemas para resolverlos 155 28. Diversas formas de plantear la incompetencia de un rgano judicial 161 29. Papel que incumbe al juzgador en el proceso 165 30. Diversas clases de jueces 167 31. Sistemas de nombramiento de los jueces. Quin designa? Cmo designa? 173 32. Principios a los que responde la organizacin judicial en los estados

de la Repblica mexicana 179 33. Organizacin de los tribunales comunes en el Distrito Federal 183 34. rganos judiciales federales. Integracin, organizacin y competencia 187 35. Carrera judicial. Sistema de seleccin y ascenso y garantas del juzgador 191 36. Auxiliares del juzgador: autoridades, particulares y subalternos.

Clasificacin 199 37. La abogaca. Distincin entre la procuracin y el patrocinio 207 38. Parte formal y parte material. Su distincin 215 39. Capacidad. Legitimacin y representacin 221 40. Mandato judicial 225 41. Gestin de negocios 229 42. Terceros y terceristas en el proceso. Distincin 231

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ndice de contenido ix

43. Teoras sobre la naturaleza del proceso 235 44. Proceso y procedimiento. Distincin y relacin. La forma procesal 243 45. Tiempo y actividad: preclusin y caducidad. Trminos y plazos 247 46. Lugar del acto procesal 253 47. Medios de comunicacin procesal. Clasificacin 255 48. Medios de comunicacin procesal entre autoridades judiciales 261 49. Medios de comunicacin procesal de la autoridad judicial a los

particulares: notificacin, emplazamiento, requerimiento, citacin 269 50. Formas o medios de hacer las notificaciones 273 51. Nulidad procesal. Su distincin de la impugnacin propiamente dicha 281 52. Nulidad de un proceso 285 53. Principios procesales. Enunciacin y anlisis 289 54. Eventualidades procesales: acumulacin de partes, de pretensiones

y de expedientes; conexidad; litispendencia y atractividad; escisin de procesos 295

55. Teora de la prueba: medio de prueba y finalidad del probar 305 56. Procedimientos paraprocesales. Explicacin 321 57. Clases de resoluciones del tribunal 325 58. Sentencia. Requisitos formales 327 59. Sentencia. Requisitos sustanciales 331 60. Teora de la impugnacin. El fin de la impugnacin. Distincin entre

recurso y medio de impugnacin 335 61. Breve referencia a la ejecucin procesal. Medios de apremio,

correcciones disciplinarias. Va de apremio y ejecucin de penas 341

Bibliografa 351ndice onomstico 355ndice analtico 357

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El presente libro no es sino fruto del trabajo de muchos alumnos que han cursado la teora general del proceso con nosotros, desde 1968, ao en que esta materia co-menz a impartirse en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A fines de 1971, un grupo de estudiantes hizo una labor comparativa entre aproximadamente 10 ejemplares de las mejores notas de clase tomadas por alumnos en varios de los cursos impartidos. Colaboraron muy desinteresada y entusiastamente en aquella ocasin: Agripino Caldern Ruiz, Juan Jos Gonzlez Vargas, Gustavo iguez Martnez y Carlos Ortiz Martnez.

La primera versin mereci ajustes de redaccin y sintaxis que la doctora Paula Gmez Alonzo hizo con carioso afn en los ltimos meses de su vida. El doctor Ignacio Medina Lima, con un afectuoso inters nos ha sugerido enmiendas y correc-ciones que hemos aceptado en la mayora de los casos. En la difcil y ardua tarea de elaboracin de los ndices nos ha auxiliado, de nueva cuenta, el tenaz y empeoso pasante de derecho Carlos Ortiz Martnez. En los esquemas y dibujos, contamos con la ayuda del joven Alfredo Garca Moreno Navarrete. La infantera, cimiento de muchas batallas, en este caso la labor mecanogrfica, estuvo en manos de Elizabeth Alcntara. Gracias a todos ellos y tambin a Karin, Carina Lilly y Regina, por su comprensin solidaria.

Ciudad de Mxico, junio de 1973EL AUTOR

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Palabras preliminares

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Reitero el agradecimiento por la cordial acogida que de parte del pblico lector han tenido las ediciones anteriores de esta obra. Transcurrieron ya casi treinta aos des-de la primera edicin y ocho aos desde la novena. Como en las anteriores, hemos procurado introducir las correcciones, enmiendas y adiciones provocadas por di-versas reformas legislativas introducidas entre 1995 y 2003. Deseo dejar testimonio de mi profundo agradecimiento por la labor de apoyo que me han prodigado con todo cario, entusiasmo y empeo el licenciado Jos Alfonso Herrera Garca y la brillante estudiante de derecho Margarita Domnguez, ya que sin su ayuda acucio-sa y constante, no hubiera sido posible culminar la labor emprendida.

Septiembre de 2003EL AUTOR

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Nota a la dcima edicin

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Antes de iniciar el desarrollo de los temas del curso Teora general del proceso es necesario hacer una brevsima referencia a los problemas de la enseanza del dere-cho, la cual atraviesa por una grave crisis no slo en Mxico y en Iberoamrica, sino en todos los pases latinos y, en cierta medida, tambin en los pases de otro tipo de culturas jurdicas. La enseanza del derecho en Mxico, y en Iberoamrica, adolece de muchas fallas y defectos. Desde principios del siglo, muy distinguidos profeso-res italianos sealaron los principales defectos de la enseanza universitaria del derecho. Crticas de las ms agudas a los sistemas de enseanza de nuestras disci-plinas, aparecen en el pequeo gran libro de Mauro Cappelletti.1 Todos estos defec-tos, que tan ilustres tratadistas sealaban ya hace seis dcadas a la enseanza del derecho en Italia, resulta que los tenemos, quizs, aumentados en nuestras univer-sidades y en nuestras facultades de derecho hoy en da. Los vicios, los defectos, y sobre todo la ineficacia de la enseanza jurdica para formar verdaderos profesio-nales del derecho son graves y alarmantes y no pueden ser solucionados en forma parcial.

La deficiencia en la enseanza jurdica no es sino una parte de los mltiples desa-justes y desaciertos de nuestra sociedad contempornea. Por ello, no se puede reme-diar todo este conjunto de males sin tener en cuenta sus ms remotas y primeras causas, que son de por s sumamente complejas. Entonces, lo importante es cobrar conciencia de esas deficiencias y fallas para que, en la medida de nuestras posibi-

1 Mauro Cappelletti, Enseanza del derecho y tirocinio profesional en Alemania e Italia, Ediciones Jurdi-cas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959.

Introduccin

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xvi TEORA GENERAL DEL PROCESO

lidades, tratemos de evitarlas o por lo menos de disminuirlas, propugnando un sistema de enseanza del derecho ms acorde con la satisfaccin de nuestras ne-cesidades y tambin ms en consonancia con nuestras necesidades actuales.

Uno de los aspectos ms perjudiciales para el aprendizaje del derecho es el ver-balismo, mediante el cual el alumno es un mero receptor de lo que los profesores han ido explicando, con ms o menos acierto pero sin que se llegue a formar una conciencia crtica en el estudiante. Carnelutti, por otra parte, ha sealado en reite-radas ocasiones que la enseanza de las disciplinas procesales no debe alejarse de las realidades jurdicas mismas:

No podris saber verdaderamente lo que sea un contrato o lo que sea un delito mientras no hallis visto moverse ante vuestros ojos el contraste de intereses que encuentra en aqul su composicin y en ste su exasperacin. Esto quiere decir, hijos mos, que el estudio de la jurisprudencia, con mayor razn que el de cualquier otra ciencia, comen-zando en la escuela, es necesario proseguirlo en la vida.2

Y en otra ocasin su necesidad de romper la cerca cerrada de los libros para arro-jarme al tumulto callejero.3

Es decir, el estudiante de derecho tiene que enfrentarse con su realidad social, pues en los libros no est todo el conocimiento jurdico. Es imprescindible que l se familiarice con las realidades de los problemas de su profesin, conozca los instru-mentos, los documentos que se manejan en la prctica, ya que solamente de ese equilibrio entre la teora y la prctica puede surgir un genuino conocimiento de la ciencia jurdica. A nuestro entender, un sistema de enseanza del derecho, sobre todo en las materias procesales, que viniese a equilibrar los aspectos de la teora y de la prctica debe constar de cuatro pasos o escalones:

1. Exposicin verbal de clase.2. Utilizacin de los mtodos audiovisuales-enseanza grfica, esquemtica y

objetiva.3. Laboratorios de clnica jurdica, seminarios de aplicacin jurdica, talleres

jurdicos.4. Simulaciones de actuacin jurdica.

La adopcin de un sistema integral que comprenda los cuatro eslabones citados es un ideal difcilmente alcanzable, dada la situacin de desorganizacin y de penuria de la mayora de las facultades jurdicas de nuestro pas. La exposicin verbal debe subsistir, desde luego, pero en un porcentaje que no exceda de 25% del tiempo de

2 Francesco Carnelutti, Carta a mis hijos, en Estudios en derecho procesal, EJEA, Buenos Aires, 1952, t. II, p. 568.

3 Idem, Carta a mis discpulos, en Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1961, p. 4.

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Introduccin xvii

clase, o sea, del tiempo que podramos llamar de actividad acadmica. Y el otro 75% de ese tiempo debera dedicarse a utilizar tcnicas y mtodos que contuviesen los restantes tres eslabones mencionados, es decir, los mtodos objetivos, los laborato-rios o seminarios de aplicacin y la simulacin de actos y actuaciones jurdicos. Es fcil comprender que si la ctedra verbalista debe subsistir es slo a condicin de que se limite a los aspectos bsicos o fundamentales de la temtica de un programa de curso y que el profesor no debe monologar, sino dialogar con los estudiantes. Es urgente una participacin ms activa del alumnado en las tareas del curso, en la preparacin de los temas, en la intervencin cotidiana en la clase. Lo anterior tiene que complementarse con la utilizacin de los medios cientficos de divulgacin, como las grabaciones, el cinematgrafo, la televisin, etc. Los laboratorios o seminarios de aplicacin jurdica tambin tienen que organizarse en las facultades de derecho y para ello se debe contar con mobiliario apropiado, lo que implica mesas amplias, salones iluminados, colecciones completas de legislacin y de jurisprudencia y, adems, copias de expedientes judiciales, administrativos, etc., as como copias, por ejemplo, de libros de diversos registros, como el de la propiedad, los registros de propiedad intelectual o industrial, el registro civil, etc. En un seminario de aplica-cin jurdica el estudiante debe manejar la documentacin, en copia, que posterior-mente utilizar en el desarrollo de la profesin para la que se est pre parando. Por tanto, en un seminario de aplicacin jurdica no debe haber libros de texto, sino reiteramos: un buen mobiliario, colecciones completas de leyes, de jurisprudencia y copias de diversos expedientes de asuntos reales de la experiencia ju rdica.

Como se puede notar, con la adopcin de todo lo anterior se le dara un nuevo enfoque a la educacin de los jvenes abogados, lo que traera ingentes consecuen-cias positivas para la formacin jurdica de nuestros estudiantes de derecho, del juez, del tcnico en legislacin, etc., haciendo as que el especialista en derecho cumpla ms eficazmente la labor que le est encomendada en el marco general de las actividades del pas.

Estamos plenamente conscientes de la imposibilidad de realizar, por lo pronto, en nuestros cursos actuales, la aplicacin de una metodologa integral, como la que hemos propuesto. Pero, de todas maneras debemos estar conscientes, adems, de la necesidad de ir abandonando los viejos y caducos mtodos de enseanza jurdica, los cuales adolecen de todas las deficiencias y de todos los defectos que nos hemos permitido sealar en lneas anteriores. Inspirados en ese afn, nos permitimos pro-poner como mtodo para el desarrollo del curso una distribucin del tiempo de clase en porcentajes aproximados, de la manera siguiente:

a) 15 % del tiempo de clase destinado por el profesor a pasar lista y por todos los alumnos, a la elaboracin o revisin de las notas de la clase anterior.

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xviii TEORA GENERAL DEL PROCESO

b) 5% del tiempo de clase para que uno de los estudiantes lea las notas de la clase anterior.

c) 5% para que los alumnos o el propio profesor hagan crticas y observaciones a las notas ledas, pero nica y exclusivamente con referencia a lo que se hubiere tratado en la clase previa.

d) 20% del tiempo se destinar al planteamiento, por parte de los estudiantes, de preguntas, dudas, aclaraciones o crticas respecto de todos los temas del curso tratados en clases anteriores. Es importante que en esta parte de la clase, se propicie la intervencin del alumnado, pero solamente de aquellos que, al abrirse este periodo de la clase, hayan manifestado su deseo de intervenir para plantear alguna pregunta, duda, crtica u observacin; en otras pala-bras, se recomienda un pequeo registro de participantes y, si stos son demasiados, limitar su nmero a no ms de seis u ocho. Con esto se podr mantener el orden de la discusin, permitindole una sola intervencin a cada alumno y evitando que quieran participar en la discusin otros que, si tienen alguna cuestin que plantear, por no haberse registrado podrn hacerlo en la clase siguiente, en el mismo lapso de planteamiento de preguntas, dudas o crticas a temas de clase anteriores.

e) 55% del tiempo restante de clase deber dedicarse, por el profesor, a la ex-plicacin verbal de los temas subsiguientes del curso. Es decir, slo un poco ms de la mitad del tiempo de clase debe destinarse a la exposicin verbal, lo que implica que sta no sobrepasar los 35 minutos en las clases de una hora de duracin. Lo anterior tiene otro objetivo: destacar que no es posible que tenga resultados efectivos, la pretensin de la mayora de los seores profesores de nuestras facultades y escuelas de derecho, de utilizar todo el tiempo de clase para la exposicin oral que, en la mayora de los casos, cansa al alumnado y no permite que se desarrolle un buen mtodo de aprendizaje. De ah que el tiempo de exposicin verbal deba necesariamente reducirse y el resto del tiempo de clase aprovecharse con lo que hemos dejado apunta-do, introduciendo mecanismos de constatacin del grado de aprovechamiento del estudiante, y tambin todo aquello que signifique motivacin para el alumnado o que pueda, de cualquier forma, despertar su inters por el estu-dio de los temas de la disciplina.

Huelga decir, por otra parte, que desde el primer da de clases el profesor deber entregar a todos sus alumnos una copia del programa de estudios de la materia, as como tambin, en su caso, del temario conforme al cual el curso deber desarrollar-se. De esta suerte, profesor y alumnos saben, desde que se inicia el curso, a qu atenerse. Si el profesor y los estudiantes siguen con rigor metodolgico y acadmi-co el programa o el temario respectivo, esta disciplina mnima de trabajo implicar

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Introduccin xix

que se obtengan, slo con ello, muy buenos resultados. As, los estudiantes saben siempre qu tema fue el anteriormente tratado, cul es el que se est viendo y qu tema o temas vendrn despus. Tambin, el alumnado y el profesor pueden medir, clase tras clase, el ritmo de desarrollo del curso y procurar, en un esfuerzo comn, que puedan agotarse, hasta donde ello sea posible, los programas de las materias en el tiempo cada vez ms reducido que vamos teniendo.

EL AUTOR

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apdo.(s) apartado, apartadosart.(s) artculo, artculoscap.(s) captulo, captulosCFPC Cdigo Federal de Procedimientos CivilesCfr. confrontar con, confrntese conCa. compaaCo. coleccincomp.(s) compilador, compiladores; compilado porcoord.(s) coordinador, coordinadores; coordinado porCPCDF Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito FederalD.F. Distrito FederalDir.(s) director, directores, dirigido porDO Diario Oficial de la Federacined.(s) edicin; editor, editores; editado poret al. et alii: y otros, y colaboradoresfig.(s) figura, figurasfracc.(s) fraccin, fraccionesfrag.(s) fragmento, fragmentosinc.(s) inciso, incisosind. indito: no editado, no impreso, no publicadoinfra abajo, despus (adverbio latino que remite a un contenido anotado posteriormente)loc. cit. loco citato: en el lugar citadonm.(s) nmero, nmeros, numeral, numerales

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Abreviaturas y siglas

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op. cit. opus citato: obra citadap., pp. pgina, pginasprr.(s) prrafo, prrafosprgf.(s) pargrafo, pargrafosreimp. reimpresin, reimpreso porrev. revisado pors., ss. siguiente, siguientess. d. sin data: sin dato de casa editora o de lugar y ao de publicacinsecc.(s) seccin, seccionessupra arriba, antes (adverbio latino que remite a un contenido anotado anteriormente)t.(s) tomo, tomostt.(s) ttulo, ttulostrad.(s) traductor, traductores; traducido de, traducido porv. gr. verbi gratia; por ejemplovol.(s) volumen, volmenes

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Para entender lo que es el proceso, primero es necesario referirse al concepto de li-tigio, el cual no es un concepto esencialmente procesal porque todo proceso presu-pone un litigio, pero no todo litigio desemboca indefectiblemente en un proceso; es decir, el litigio no tiene esencia procesal, aunque siempre sea el contenido de todo proceso.

El litigio forma parte, en general, de los fenmenos de la conflictiva social o si-nergia social, pues es el choque de fuerzas contrarias una de las caractersticas ms importantes de toda la sociedad. Cuando dicho choque de fuerzas se mantiene en equilibrio, el grupo social progresa o al menos se conserva estable; pero cuando las fuerzas no se mantienen en equilibrio, ello se convertir en un sntoma patolgico social, es decir, el grupo social entrar en crisis o se estancar. Carlos Marx dej establecido, en el Manifiesto comunista, que la historia de la humanidad no es sino una lucha de clases. Esa lucha de grupos, de clases, de intereses, alcanza un equili-brio o no lo alcanza. Carnelutti, segn lo indicamos, seala la existencia de dos polos en ese choque de fuerzas: uno de ellos es el contrato, en el que hay un pacto de fuerzas; el otro es el delito, en el que el equilibrio de fuerzas se rompe. Contrato y delito repre sentan, pues, los dos extremos de la conflictiva social. Si examinamos diversos casos o situaciones de la realidad jurdica, se nos mostrar evidente ese choque de fuerzas; por ejemplo, en el matrimonio hay un choque de fuerzas entre marido y mujer; y as sucede en la compraventa, entre el comprador y el vendedor, o en el arrendamiento, entre el arrendador y el arrendatario. El punto de equilibrio en esas relaciones implica la subsistencia del vnculo y la estabilidad. Por el contra-rio, el choque violento de dichas fuerzas ocasionar el rompimiento del equilibrio y, por tanto, de la relacin y del vnculo.

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Concepto de litigio 1

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De tal suerte, el proceso viene a ser un instrumento para solucionar ciertos tipos de conflictiva social. Es decir, se quiere ver en el proceso un instrumento de solucin de la conflictiva social, el cual mantenga ese equilibrio de las relaciones jurdicas contrapuestas que si chocan amenazan la paz social.

Carnelutti44 expresa respecto del litigio lo siguiente: Llamo litigio al conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resisten-cia del otro.

Por su parte, Alcal-Zamora y Castillo,55 al considerar la anterior definicin, dice que ha de implicar [...] trascendencia jurdica. Y concluye, ms adelante, que el concepto de litigio ha de dilatarse, en el sentido de rehuir especificaciones contrarias a su verdadero alcance y, por tanto, que por litigio debe entenderse, sencillamente [...] el conflicto jurdicamente trascendente, que constituya el punto de partida o causa determinante de un proceso, de una autocomposicin o de una autodefensa.

4 Francesco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, UTEHA, Buenos Aires, 1944, t. I, p. 44. 5 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposicin y autodefensa, 2a. ed., UNAM, Mxico,

1970, pp. 17-18. Vase la edicin de la misma obra publicada en Mxico, UNAM, Instituto de In-vestigaciones Jurdicas, 2000, y la edicin publicada en Mxico, Editorial Jurdica Universitaria, 2001.

2 TEORA GENERAL DEL PROCESO


3

Pretensin 2

La pretensin es uno de los elementos necesarios para la existencia del litigio. Si no hay pretensin, no puede haber litigio. Carnelutti6nos da el concepto de la preten-sin ms aceptado dentro de la ciencia procesal. As, la pretensin es la exigencia de la subordinacin del inters ajeno al inters propio.

Entonces, la pretensin es un querer, una voluntad, una intencin exteriorizada para someter un inters ajeno al inters propio. Antes de continuar, es necesario que se precise la distincin entre la pretensin, el derecho subjetivo y la accin, pues aunque exista una ntima relacin y una estrecha interdependencia entre ellos, los tres conceptos son diferentes y se encuentran en planos diversos. As, el derecho subjetivo es algo que se tiene o que no se tiene y, en cambio, la pretensin es algo que se hace o no se hace, es decir, la pretensin es una actividad, una conducta. Es claro que de la existencia de un derecho subjetivo se puede derivar una pretensin y de la existencia de la pretensin se puede llegar a la accin, como una de las formas de hacer valer la pretensin.

El mismo autor que hemos venido citando,7al realizar un estudio amplio de la pretensin, indica que sta puede ser discutida, fundada, impugnada, infundada, insatisfecha, resistida o bien sin derecho.

De lo anterior podemos hacer las siguientes consideraciones en torno a la pre-tensin. Siendo un elemento de litigio, no siempre da nacimiento al mismo, porque donde hay sometimiento a la pretensin el litigio no nace. La pretensin no siempre

6 Francesco Carnelutti, op. cit., t. I, p. 44; t. II, p. 7. 7 Ibid., t. I, pp. 48 y 271; t. II, pp. 7-9, 18, 20 y 648, etctera.



presupone la existencia de un derecho y adems, por otra parte, tambin puede existir el derecho sin que exista la pretensin y, consecuentemente, puede tambin haber pretensin sin que exista el derecho. Por medios extraprocesales, o inclusi-ve por medios procesales, algunas veces se logra satisfacer pretensiones sin tener derechos.

Existen varios medios para hacer valer la pretensin y stos pueden ser legales, como los ruegos o algunas presiones; pero tambin pueden ser de otro gnero, por ejemplo, las amenazas y la fuerza, que colocan estos medios en el campo de lo ile-gal. Para ciertos campos del derecho, como el derecho penal, la pretensin punitiva slo puede hacerse valer por medio del proceso. En el derecho penal, el litigio com-prende, por un lado, la pretensin punitiva del Estado, que se ejerce a travs de los rganos de acusacin y, por otro lado, la resistencia del procesado o de la defensa de ste.

La accin, como veremos ms adelante, es un medio para llevar la pretensin hacia el proceso, es decir, de introducir la pretensin en el campo de lo procesal.

Con objeto de ubicar la pretensin frente a los fenmenos de la accin y de la satisfaccin de derechos, y para relacionar dicho concepto tambin con los de la existencia del derecho y la opinin que el pretensor de l pueda tener, acerca de si ese derecho existe o no, hemos formulado el cuadro de la pretensin (cuadro 2.1), que, como es fcil advertir, contiene cinco momentos:

a. Existencia del derecho subjetivob. Opinin subjetiva del pretensor sobre la existencia del derechoc. Pretensind. Accine. Satisfaccin de la pretensin y del derecho, o de ambos

Ntese que se pueden dar muchas variantes y combinaciones de elementos, pero siempre que aparezca la accin, ir precedida de la pretensin, o sea, no puede ha-ber accin si no est antecedida por la pretensin. Procuraremos explicar los diver-sos momentos que hemos sintetizado en el cuadro:

Primer caso. Los cinco momentos se dan sin dificultad.Segundo caso. En ste se dan slo los cuatro primeros momentos y no se llega a la satisfaccin de la pretensin porque el deudor es insolvente.Tercer caso. Se dan los tres primeros momentos, sin que, por diversas razones, se llegue a ejercitar la accin ni mucho menos se obtenga la satisfaccin del derecho.Cuarto caso. Aqu se dan los momentos del primero al tercero y el quinto, es decir, no se acciona porque la pretensin se ha satisfecho.


Pretensin 5

Cuadro 2.1. Cuadro de la pretensin.

Existencia Opinin Pretensin Accin Satisfaccin del del derecho del pretensor derecho subjetivo, subjetivo (derecho de la pretensin subjetivo?) o de ambos

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Quinto caso. Se tiene el derecho y se opina que se le tiene; y aunque ni se pre-tende ni se acciona, el deudor cumple espontneamente su obligacin y satisfa-ce as el derecho, mas no la pretensin, puesto que sta no ha existido.Sexto caso. No existe el derecho, sino que se piensa por parte del supuesto titu-lar que el derecho existe, y, sin pretender, obtiene la satisfaccin por una actitud espontnea del supuesto deudor. Ntese que en este caso, muy raro y poco probable en la realidad, no hay derecho ni pretensin y, sin embargo, un deudor equivocado viene a cumplir con una obligacin que en realidad no tiene.Sptimo caso. Sin que exista derecho, y opinando que s existe, se pretende, se acciona y se satisface la pretensin. Es el caso habitual de creacin de un dere-cho a travs del proceso, que no exista antes del mismo. En otras palabras, este caso es el de los derechos que se crean procesalmente, mediante verdades for-males, por ejemplo, a travs de la rebelda o contumacia de un deudor ignoran-te y desorientado.Octavo caso. Aqu se pretende a sabiendas de que no se tiene el derecho, pero al pretenderse, se logra la satisfaccin de la pretensin por intimidacin o error del deudor.Noveno caso. Sin existir el derecho y a sabiendas de que no existe, se pretende, se acciona y se obtiene la satisfaccin de la pretensin a travs del proceso. El comentario hecho en lneas anteriores para el sptimo caso, tambin vale para el octavo y para el presente.Dcimo caso. Sin existir el derecho, el pretensor opina que s existe, pretende y acciona, pero no logra la satisfaccin de su pretensin. ste sera el caso de un


deudor que tuviese a la mano los elementos para defenderse de una pretensin infundada por parte del pretensor.

De las diversas combinaciones que hemos dejado apuntadas se deriva una mejor comprensin de la relacin, la interdependencia y la influencia de unos momentos sobre los otros. Es necesario recalcar, sin embargo, la circunstancia de que la accin no puede aparecer sin que la preceda la pretensin, porque, quien acciona, lo hace en funcin de una pretensin, y por ello hemos dejado apuntado que la accin es la llave que abre el proceso a la pretensin.



Hemos expresado la idea de que para que exista un proceso se necesita como ante-cedente del mismo un litigio, porque el litigio es siempre el contenido y el anteceden-te de un proceso. Es frecuente que los conceptos de proceso y litigio se confundan, y al respecto es conveniente no olvidar que siendo el litigio un conflicto de intere-ses, segn la idea de Carnelutti que explicamos arriba, el proceso, en cambio, es slo un medio de solucin o de composicin del litigio. El proceso y el litigio estn colo-cados en planos diferentes:

En el plano del contenido estn el litigio y la pretensin. En el plano del continente estn el proceso y la accin.

La pretensin es para la accin lo que el litigio es para el proceso. El primer plano existe independientemente del segundo, puesto que la pretensin y el litigio pue-den existir sin que haya proceso, pero no puede existir un proceso, entindase un proceso genuino, sin que haya un litigio. Ciertos sectores han sostenido la doctrina de que puede haber proceso sin litigio, pero nosotros no admitimos esa posibilidad, ya que lo que sucede es que hay muchas tramitaciones con formas procesales que son llevadas ante los jueces para su conocimiento, lo que de ninguna manera las con-vierte en autnticamente procesales.

De todo lo anterior concluimos que sin pretensin no puede haber accin y sin accin no puede haber proceso. La accin es entonces la llave que abre al litigio y a la misma pretensin, el proceso. Es decir, el proceso presupone la existencia de la accin, pero la accin a su vez est fundada en la existencia de una pretensin re-sistida, o lo que es lo mismo, en la existencia de un litigio.

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Relacin y diferencia entre proceso y litigio

3


Adelantando una idea unitaria, se ha querido ver precisamente la unidad en el continente, o sea, en la accin y en el proceso, y la diversidad en el contenido, es decir, en los diversos tipos de pretensiones y de litigios. Volveremos a la idea cuan-do se trate lo relativo a la unidad de lo procesal.

Finalmente, debemos aludir a la posibilidad de que el litigio, como conflicto de intereses, sea resuelto a travs del proceso o bien se le componga a travs del arbi-traje. Lo que parece cambiar en este caso es el continente, es decir, hay otro cauce para solucionar el litigio, lo que se entender mejor en el esquema de la figura 3.1.

Ntese que la materia del litigio es la misma; lo que ha cambiado es el continen-te. Este fenmeno se asemejara al del cambio del cauce de un ro que vierta sus aguas en un canal. Metafricamente, las aguas seran el litigio, y mientras stas se encuentran en el cauce del ro, estaramos en el campo del proceso. Pero en cuanto las aguas se desven de su cauce normal y pasen a otro, como puede ser un canal, la metfora se completa, porque ese segundo cauce, el del canal, sera el arbitraje, un cauce distinto de solucin del litigio.


Figura 3.1. Continente y contenido.


Antes de abordar el tema de la autotutela, es necesario recordar que Carnelutti pro-pag la idea conocida en la doctrina como de los equivalentes jurisdiccionales. As, adems del proceso, que implica que el estado desempee la funcin jurisdiccional para dirimir las controversias, existen otras formas equivalentes jurisdiccionales que para Carnelutti son:

1. El proceso extranjero2. El proceso eclesistico3. La autocomposicin4. La composicin procesal5. La conciliacin6. El arbitraje

Alcal-Zamora8 dice que los dos primeros no seran equivalentes jurisdiccionales sino jurisdicciones de otro estado y que la autocomposicin, ms que un equivalen-te, es un excluyente de la jurisdiccin.

En un breve anlisis de las seis figuras que Carnelutti considera equivalentes jurisdiccionales, podramos decir lo siguiente:

En cuanto al proceso extranjero debe recalcarse que en rigor es el resultado de una funcin jurisdiccional desenvuelta en otro pas. El problema fundamental que este fenmeno acarrea es el relativo a la ejecucin de la sentencia extranjera, problema

8 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposicin y autodefensa, 2a. ed., nm. 44, UNAM, Mxico, 1970, pp. 73-75.

Autotutela. Formas que subsisten 4

9



que, por lo dems, no pertenece a la teora general del proceso, sino al derecho in-ternacional.

El proceso eclesistico se asemeja mucho al proceso extranjero, ya que emana de los tribunales de la Iglesia. En cuanto a nuestro sistema jurdico, hay que tener en cuenta que el contenido del art. 130 constitucional entraaba para nosotros el des-conocimiento de validez del proceso eclesistico, pues tal dispositivo constitucional negaba personalidad jurdica a las instituciones denominadas iglesias. Tal situacin ha variado merced a la reforma constitucional del sealado artculo, publicada en el Diario Oficial del 28 de enero de 1992, que le reconoce personalidad jurdica a las iglesias.

En lo referente a la autocomposicin, como hemos asentado, tal parece que no es forma equivalente a la jurisdiccin sino una excluyente de la misma, puesto que prescinde de sta, es decir, desecha a la jurisdiccin. En el prximo captulo se har un estudio de las diversas figuras autocompositivas. Por lo que se refiere a la llama-da composicin procesal, es una figura autocompositiva, slo que se da dentro del seno mismo del proceso.

La conciliacin es una figura sin vida propia, pues si llega a triunfar, es decir, si a travs de la conciliacin se resuelve el litigio, llegaramos a una figura autocom-positiva; y si fracasa el intento conciliador, es decir, si lo que hay es una conciliacin frustrada, no tendramos un equivalente jurisdiccional.

Finalmente, el arbitraje s es un genuino equivalente jurisdiccional y, adems, es o constituye un verdadero proceso llevado ante jueces privados, no profesionales ni estatales. Sin embargo, por lo que se refiere al arbitraje, queda todava en pie el problema relativo a desentraar si lo que hacen ah los jueces privados es o no ju-risdiccin. Si es jurisdiccin, no hay equivalente jurisdiccional, y si no es jurisdic-cin lo que estos jueces privados realicen, entonces puede hablarse de un equivalente jurisdiccional.

Ha tocado a Alcal-Zamora9el mrito de haber sealado la importancia del tema de la autodefensa o autotutela como materia que debe ser estudiada por la ciencia procesal, pues tanto lo relativo a la autocomposicin como lo relativo a la autodefensa son temas manifiestamente contiguos al estudio del proceso.10 Por lo de-ms, nos adherimos a su opinin de que la adscripcin de dichos asuntos autocom-posicin y autodefensa, aunque no sean estrictamente procesales, s le corresponden, por mejor derecho, a la ciencia procesal, ya que dichas cuestiones estn ntimamente ligadas con el proceso y sin duda no habra ninguna otra ciencia jurdica que pudiera abarcarlas con la legitimidad de pertenencia con que las abar-ca la ciencia procesal. De esta suerte resulta la estrecha relacin de los temas relati-

9 Ibid., p. 75. 10 Ibid., p. 24.



vos a la autotutela, autocomposicin y heterocomposicin. En relacin con el primero de ellos, hemos preferido utilizar el vocablo autotutela, en vez de la voz autodefensa porque ya el mismo Alcal-Zamora11ha indicado que sta no es suficientemente ex-presiva para designar con exactitud su heterogneo contenido y que, probablemen-te, es decir, autotutela, acaso sea el nombre ms expresivo para designar el fenmeno que estudiamos.

La razn aducida por el autor para no adoptar este trmino es que ello le obli-gara a cambiar el ttulo de su obra, en su segunda edicin, argumento que no nos parece suficiente para dejar de emplear un vocablo que l mismo considera ms acertado.

Garca-Mynez,12 en una resea a la primera edicin de la citada obra de Alca-l-Zamora, propuso, para este tipo de fenmenos, la denominacin defensa extraju-dicial o privada de un derecho. El inconveniente que encontramos en esa idea de Garca-Mynez radica en que es una denominacin exageradamente larga. Por lo dems,

[...] autodefensa, como tantos otros vocablos de la terminologa usual o cientfica sin ir ms lejos: como proceso que no es privativo de nuestra disciplina ni aun siquiera de la ciencia jurdica (se habla, en efecto, de proceso en campos tan diversos como la biologa, la qumica o la tcnica industrial), es ms una denominacin sobreentendida que no un concepto rigurosamente establecido.13

De estas tres formas de resolver la conflictiva social, primero aparece la autotutela como forma egosta y primitiva de solucin.

En ella, el ms fuerte o el ms hbil impone por su inteligencia, destreza o ha-bilidad, la solucin al contrario. Por tanto, el litigio se resuelve no en razn de a quin le asiste el derecho, sino, repetimos, en funcin de quin es el ms fuerte o el ms hbil. Es una forma primitiva, muy cercana a la animalidad. En rigor, es una forma animal de superar la conflictiva, pues en las sociedades de animales los con-flictos se resuelven por autotutela.

La autocomposicin surge de la evolucin humana porque hay en ella un aleja-miento del primitivismo y de la animalidad. En la autocomposicin, al encontrar las propias partes en conflicto la solucin de ste, ya sea a travs del pacto, de la renun-cia o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria, resulta que aqu-llas estn ya ante una forma altruista, ms humanizada de solucin de esos conflictos.

11 Ibid., pp. 47 y 50. 12 Eduardo Garca-Mynez, Resea sobre Proceso, autocomposicin y autodefensa de Alcal-Za-

mora, en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, nm. 38, abril-junio de 1948. 13 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., p. 49.


Finalmente, la heterocomposicin es la forma ms evolucionada e institucional de solucin de la conflictiva social. Aqu la solucin viene dada de afuera, por un tercero ajeno al conflicto e imparcial. Las dos figuras caractersticas de la hetero-composicin son el arbitraje y el proceso.

Para entender mejor todas estas ideas, nos remitimos al cuadro 4.1, en el que damos un esquema de todos los conceptos relacionados y derivados de los temas de la autotutela, de la autocomposicin y de la heterocomposicin. Obsrvese que entre la primera y la segunda figuras, o sea, entre la autotutela y la autocomposi-cin, hemos colocado al duelo, puesto que esta figura surge de un pacto entre los contendientes, pero regresa, por decirlo as, hacia la autotutela. Entre la segunda figura, autocomposicin, y la tercera, heterocomposicin, hemos situado a la ami-gable composicin y a la conciliacin; estas dos figuras, a su vez, pueden conside-rarse intermedias entre la autocomposicin y la heterocomposicin. Las partes piden la opinin de un tercero, el que puede tratar de avenirlas y, si las mismas partes se lo solicitan, inclusive puede dar una opinin sobre el conflicto, slo que esta opinin no tiene carcter imperativo, sino que constituye un mero consejo. Cuando las partes en conflicto pactan dirigirse a un tercero pidindole su opinin y de antemano se comprometen a someterse a la opinin de ese tercero, nace el arbitraje, que es la primera figura heterocompositiva y que, histricamente, es un antecedente del proceso.

Asentadas las ideas anteriores, en las lneas siguientes vamos a hacer un anlisis breve de las figuras y de los conceptos comprendidos en el cuadro de las tres for-mas: autotutela, autocomposicin y heterocomposicin.

Las siguientes formas autotutelares a que nos referiremos no son todas las exis-tentes reglamentadas y toleradas por el estado, sino slo algunas de las ms impor-tantes que contempla nuestra legislacin.

a) Legtima defensa penal y estado de necesidad. El art. 29 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal define este concepto de forma clara:

(Causas de exclusin). El delito se excluye cuando:

IV. (Legtima defensa.) Se repela una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa empleada y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor.

V. (Estado de necesidad.) Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdi-co propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosa-mente por el sujeto, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo.



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La legtima defensa reglamentada por el Cdigo Penal es posiblemente la figura ms caracterstica de autotutela, que puede ser, como lo expresa el precepto comen-tado, para defensa de bienes jurdicos propios o ajenos. Por lo dems, el trmino au-totutela, y otro tanto sucedera con el vocablo autodefensa, implicara que quedasen fuera de tal figura no pocas de las manifestaciones que en la misma se incluyen,14 como lo seran la defensa o el patrocinio personal, los casos en que la defensa pre-suponga un ataque y la hiptesis citada por el mismo autor, referida al duelo.

b) Retencin de equipajes. El art. 2669 del Cdigo Civil para el Distrito Federal esta-blece que:

Los equipajes de los pasajeros responden preferentemente del importe del hospeda-je; a ese efecto, los dueos de los establecimientos donde se hospeden podrn rete-nerlos en prenda hasta que obtengan el pago de lo adeudado.

Este caso del hotelero facultado para retener el equipaje de aquel husped que no paga la pensin, hace tambin justicia por propia mano.

c) Corte de ramas y races provenientes del predio contiguo. Esta figura autotutelar est igualmente regulada por el ya citado Cdigo Civil, en su art. 848:

Si las ramas de los rboles se extienden sobre heredades, jardines o patios vecinos, el dueo de stos tendr derecho de que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad; y si fueren las races de los rboles las que se extendieren en el suelo de otro, ste podr hacerlas cortar por s mismo dentro de su heredad, pero con previo aviso al vecino.

d) Persecucin de animales o enjambres de abejas propios en predio ajeno y destruccin de animales ajenos en predio propio. Al respecto, el art. 861 del Cdigo Civil re-glamenta lo siguiente:

Si la pieza herida muriese en terrenos ajenos, el propietario de stos, o quien lo re-presente, deber entregarla al cazador o permitir que entre a buscarla.

Adems, el art. 872 del mismo ordenamiento establece que:

No se entiende que las abejas han abandonado la colmena cuando se han posado en predio propio del dueo, o ste las persigue llevndolas a la vista.

Otra regulacin ms es la comprendida en el art. 873, el que a la letra dice:

Los animales feroces que se escaparen del encierro en que los tengan sus dueos, po-drn ser destruidos o capturados por cualquiera. Pero los dueos pueden recuperarlos si indemnizan los daos y perjuicios que hubieren ocasionado.

14 Ibid., pp. 47 y 48.



Por su parte los arts. 865 y 866 sealan que:

Es lcito a los labradores destruir en cualquier tiempo los animales bravos o cerriles que perjudiquen sus sementeras o plantaciones.

El mismo derecho tienen respecto a las aves domsticas en los campos en que hubiere tierras sembradas de cereales y otros frutos pendientes a los que pudieren perjudicar aquellas aves.

De las disposiciones citadas se desprenden autorizaciones para realizar conductas autotutelares:

e) Derecho sancionador de los padres. El art. 423 del Cdigo Civil dispone que:

[...] quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos y la obligacin de observar una conducta que sirva a stos de buen ejemplo.

La facultad de corregir no implica infligir al menor actos de fuerza que atenten con-tra su integridad fsica o psquica.

ste es un caso en que la ley permite a quienes ejercen la patria potestad o la custo-dia sancionar a los hijos mediante correctivos y que impone a la vez la obligacin de comportarse de tal manera que proporcionen a los menores positivo ejemplo. Esta conducta adecuada es difcil de medir, porque indudablemente variar por las condiciones sociales y culturales de la familia respectiva y con la edad de los hijos a quienes se imponga. El art. 132 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal afir-ma que:

Cuando las lesiones se infieran con crueldad o frecuencia a un menor de edad o a un incapaz, sujetos a la patria potestad, tutela o custodia del agente, la pena se incrementa-r con dos terceras partes de la sancin prevista.

En ambos casos, a juicio del juez, se decretar la suspensin o prdida de los derechos que tenga el agente en relacin con el sujeto pasivo, por un tiempo igual al de la pena de prisin que se imponga.

f ) Defensa del honor en materia penal. En s, la denominacin de esta figura es criti-cable, puesto que se trata de la defensa de un honor bastante mancillado y muy relativo. Por otra parte, no implica plenamente la autorizacin estatal de una conducta autotutelar, sino que simplemente da el caso de atenuacin de la penalidad por las circunstancias en las cuales determinados sujetos lesionan o matan a otros. Las reglas respectivas las encontrbamos en lo dispuesto por los arts. 310 y 311 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, los que textual-mente disponan:



Art. 310. Se impondrn de tres das a tres aos de prisin al que sorprendiendo a su cnyuge en el acto carnal o prximo a la consumacin, mate o lesione a cualquiera de los culpables o a ambos, salvo el caso de que el matador haya contribuido a la corrupcin de su cnyuge. En este ltimo caso, se impondrn al homicida de cinco a diez aos de prisin.

Art. 311. Se impondrn de tres das a tres aos de prisin al ascendiente que mate o lesione al corruptor del descendiente que est bajo su potestad, si lo hiciere en el mo-mento de hallarlos en el acto carnal o en uno prximo a l, si no hubiere procurado la corrupcin de su descendiente con el varn con quien lo sorprenda, ni con otro [...].

Esta figura subsiste en algunos estados.

g) Aborto por causa de violacin y aborto teraputico. El concepto jurdico de abor-to, para los efectos penales, difiere un tanto del concepto mdico. El art. 144 del Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal define el aborto como la muer-te del producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo. El art. 148 del mismo ordenamiento dispone:

No se impondr sancin:

I. Cuando el embarazo sea resultado de una violacin o de una inseminacin ar-tificial a que se refiere el artculo 150 de este Cdigo;

II. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afec-tacin grave a su salud a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dicta-men de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora;

III. Cuando a juicio de dos mdicos especialistas exista razn suficiente para diag-nosticar que el producto presenta alteraciones genticas o congnitas que pue-dan dar como resultado daos fsicos o mentales, al lmite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se le tenga el consentimien-to de la mujer embarazada; o

IV. Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.

En los casos contemplados en las fracciones I, II y III, los mdicos tendrn la obliga-cin de proporcionar a la mujer embarazada, informacin objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; as como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisin de manera libre, informada y responsable.

La regla general, pues, en nuestro sistema jurdico, es que el aborto es punible salvo en los casos de excepcin apuntados. Cualquier otro tipo de aborto es delictivo. Es necesario advertir que existe una corriente muy generalizada y adoptada ya por



diversas naciones como Suecia, Inglaterra, algunos estados de la Unin Americana, etc., para legalizar y reglamentar lo que podramos considerar aborto libre. El pro-blema es muy grave y tiene implicaciones religiosas y morales muy profundas. Sin embargo, se aducen en favor de la reglamentacin del libre aborto razones muy poderosas basadas en la problemtica social y econmica de nuestra sociedad con-tempornea y en actitudes quizs ms sinceras y despojadas de prejuicios.

h) Robo de famlico. El art. 379 del Cdigo Penal Federal establece:

No se castigar al que, sin emplear engao ni medios violentos, se apodera una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades per-sonales o familiares del momento.

Esta figura es la que ha sido designada por la doctrina penal como el robo de fam-lico, es decir, aquel cometido por una persona que se encuentra en un estado grave de carencia de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer las necesida-des personales o familiares del momento. Es obvio que se trata de una figura auto-tutelar que se tolera, si se comete sin emplear engao ni medios violentos y por una sola vez.

El Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal no contempla esta figura.

i) Echazn. Esta institucin perteneca al derecho martimo o de navegacin (Ley de Navegacin y Comercio Martimo, arts. 256-271), aunque puede extenderse tambin al derecho de la aeronavegacin. La institucin es muy antigua, pues su origen se remonta, segn parece, hasta la Lex Rodex, o Ley de la Isla de Rodas, de los fenicios. Consiste la echazn en el derecho que tiene el capitn de una nave para echar al mar las mercancas o la carga que su navo trans-porte, si hay peligro de naufragio y con objeto de aligerar la nave con miras a salvarla.

j) Huelga. La huelga es una institucin del derecho del trabajo que consiste en la posibilidad por parte de los trabajadores de suspender las actividades de la fbrica o centro de trabajo o de la unidad industrial respectiva (Ley Federal del Trabajo, arts. 440-450). Es un instrumento de presin de la clase trabaja-dora frente a la clase patronal, para equilibrar los salarios y las dems pres-taciones y parece tener por objeto lograr el equilibrio de los factores de la produccin. Para que una huelga sea lcita tiene que reunir determinadas caractersticas y condiciones que son calificadas por las Juntas de Concilia-cin y Arbitraje.

La guerra.15 Modesto Seara Vzquez expresa que puede definirse la guerra como una lucha armada entre estados, destinada a imponer la voluntad de

15 Modesto Seara Vzquez, Derecho internacional pblico, Porra, Mxico, 1974, p. 303.



uno de los bandos en conflicto, y cuyo desencadenamiento provoca la aplica-cin del estatuto internacional que forma el conjunto de las leyes de guerra.

La revolucin.16 Felipe Tena Ramrez entiende por revolucin la modifica-cin violenta de los fundamentos constitucionales de un estado.

En el cuadro 4.1 siguen a las figuras autotutelares la guerra y la revolucin, pero sin estar comprendidas dentro de las primeras figuras porque ambas tienen la ca-racterstica de que rebasan el orden normativo de un estado. Es ms, en la revolu-cin se lucha precisamente contra el orden normativo establecido, y en la guerra el enfren tamiento es de dos o ms sistemas jurdicos nacionales. Se ha hablado del derecho a la guerra y del derecho a la revolucin como actitudes autotutelares de grupo, pero tales consideraciones tambin rebasan los lmites de un orden norma-tivo dado, puesto que las consideraciones en torno a estos problemas, o sea, las conside raciones de apoyo a determinada guerra o a determinada revolucin son por lo general de carcter metajurdico e ideolgico. Tanto es as, que en el caso de la revolucin, si triunfa habr un nuevo orden estatal y, si fracasa, los que partici-paron son considerados como simples delincuentes.

El derecho internacional ha tratado de formular reglas acerca de la guerra y su tratamiento es un tema importante de todo enfoque que se haga de esta rama jurdi-ca. Pero lo cierto es que, independientemente de la justificacin jurdica o ideolgica de algn conflicto blico, toda guerra es un fenmeno de autotutela colectivo.

16 Felipe Tena Ramrez, Derecho constitucional mexicano, Porra, Mxico, 1976, p. 73.


De acuerdo con el esquema de pginas anteriores, la autocomposicin es el segundo gran grupo de formas de solucin de los conflictos de intereses. Carnelutti17 distin-gue entre la composicin del litigio que efecten las partes, o autocomposicin, de la que lleve a cabo el juez, o heterocomposicin.

Ms adelante, Carnelutti advierte que la autocomposicin es un gnero dentro del cual cabe que se reconozcan varias especies: dos unilaterales o derivadas de un acto simple, y una bilateral derivada de un acto complejo, de modo que tenemos: a) la renuncia; b) el reconocimiento, y c) la transaccin. Las dos primeras seran las unilaterales y la ltima la bilateral. Ahora bien, tanto la renuncia como el reconoci-miento, ya sea de derechos o de pretensiones, constituyen formas autocompositivas de los conflictos de intereses, pero que no necesariamente se dan en el campo de lo procesal, sino que pueden aparecer antes, despus o independientemente del pro-ceso. De ah que, sin desatender la importancia o repercusin que sobre el proceso tengan dichas formas, hay que precisar que sus especies procesales son, como ya dijimos, el desistimiento y el allanamiento. En trminos generales, del desistimien-to puede decirse que es una renuncia que se presenta en el seno mismo del proceso, y del allanamiento, que es un reconocimiento que se da en el campo del proceso. La transaccin puede ocurrir, como veremos, dentro o fuera del proceso, antes de que se inicie o una vez iniciado.

17 Francesco Carnelutti, Sistema..., t. I, pp. 197-199.

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Autocomposicin. Formas autocompositivas

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El desistimiento

El desistimiento se define como una renuncia procesal de derechos o de pretensio-nes. Al efecto, es necesario que nos refiramos a los tres tipos de desistimiento:

desistimiento de la demanda desistimiento de la instancia desistimiento de la accin

En el desistimiento de la demanda tenemos una actitud del actor que retira el escrito de demanda antes de que sta haya sido notificada al demandado. En este caso, la relacin procesal an no ha surgido. El desistimiento de la instancia implica, por el contrario, que el demandado ya ha sido llamado a juicio y entonces se requerir su consentimiento expreso para que surta efectos el desistimiento del actor. Finalmen-te, en el mal llamado desistimiento de la accin, lo que en realidad se tiene es una renuncia del derecho o de la pretensin; en este caso, el desistimiento pros pera aun sin el consentimiento del demandado. Nuestros cdigos de procedimientos han tra-tado deficientemente estas cuestiones; quiz los cdigos de procedimientos civiles del Distrito Federal y de los estados de Sonora y Zacatecas han seguido una misma orientacin cuando se refieren a todos estos problemas, aunque no sin ciertos equ-vocos terminolgicos. As, el art. 34 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Dis-trito Federal expresa que el desistimiento de la demanda (debera decir de la instancia) que se realice con posterioridad al emplazamiento requerir el consenti-miento del demandado y producir el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenan antes de la presentacin de aqulla. Tambin establece que el desistimiento de la accin (rectius: derecho o pretensin) la extingue, aun sin consentirlo el de-mandado.

Los arts. 230, 192, 194 y 42 de los Cdigos de Procedimientos de las entidades fe-derativas mencionadas se refieren tambin a esta problemtica.

De las tres figuras de desistimiento que examinamos resulta que la nica que puede considerarse como autocompositiva es la ltima, o sea, el desistimiento lla-mado de la accin, porque como en rigor significa una renuncia de la pretensin o del derecho, de esta suerte, se soluciona el litigio al no haber ya pretensin y, segn dijimos, sin la existencia de la pretensin no subsiste el proceso. Las otras dos for-mas de desistimiento no son en rigor autocompositivas, porque, tratndose del desistimiento de la demanda, cuando el demandado an no ha sido llamado al juicio, resulta que el actor est en plena libertad para volver a plantear en un ulte-rior proceso la demanda que ha retirado, sin que el derecho de fondo se perjudique. Es obvio, pues, que en este caso no puede hablarse de una composicin del litigio. Tampoco en el segundo caso de desistimiento de la instancia que, adems, no sera precisamente unilateral, puesto que requiere el consentimiento de la contraparte


Autocomposicin. Formas autocompositivas 21

para operar y para ser efectivo. Pero, independientemente de lo anterior, de forma similar a como sucede con el desistimiento de la demanda tambin en este caso de desistimiento de la instancia no llega a resolverse ni a solucionarse el litigio, ya que lo nico que sucede es que las partes, de comn acuerdo, admiten que el proceso se termine sin que esa finalizacin del proceso pueda afectar sus derechos, los cuales quedan inclumes, intocados, es decir, sin estar perjudicados, y listos para replan-tearse en un proceso posterior, de todo lo cual resulta evidente que tampoco en el desistimiento de la instancia se tiene una forma autocompositiva genuina.

Finalmente, en cuanto al desistimiento de la accin, la cual constituye, ya hemos dicho, propiamente un desistimiento de la pretensin o del derecho, no tiene efec-tos jurdicos vinculatorios en el caso de los llamados derechos irrenunciables. En otras palabras, si se trata de derechos irrenunciables en funcin de que el sistema jurdico para protegerlos no ha permitido efectos jurdicos a la renuncia que de ellos se haga, resulta entonces que en estos casos la autocomposicin, por medio de la renuncia, no est permitida por el estado para solucionar conflictos. Se trata, pues, de todos aquellos derechos que merecen una tutela o proteccin especial y que afectan el orden o el inters pblico, por ejemplo, derechos de familia, derechos alimentarios, o bien, derechos sociales, como los regulados por el derecho del tra-bajo o por el derecho de la seguridad social.

El allanamiento

El allanamiento es una conducta o acto procesal que implica el sometimiento por parte del demandado o de quien resiste en el proceso a las pretensiones de quien ac-ciona. Como se observa, es una conducta caracterstica del demandado o resistente respecto de las pretensiones del actor del proceso. En sentido etimolgico, allanar-se viene de llano, es decir, de plano y, por tanto, allanarse es ponerse plano, no ofrecer resistencia, someterse pues a las pretensiones del contrario. El allanamiento es distinto de la confesin. La confesin es el reconocimiento de los hechos propios del que declara, o sea, tanto del actor como del demandado o de aquel que resiste la pretensin. Confesin y allanamiento son dos figuras distintas e inclusive, en al-gunos casos, hasta pueden ser opuestas. Puede haber allanamiento sin confesin y puede darse la confesin sin que exista el allanamiento. Si ste lo entendemos como el reconocimiento de las pretensiones, o ms bien el sometimiento a las pretensio-nes, en la prctica de hecho se da el caso de que un demandado, aun negando los hechos que le atribuye el actor, es decir, negando la exactitud de los hechos rela-tados como fundamentos de una demanda, para evitar el litigio y sus consecuen-cias se allane a las pretensiones del contrario. En el caso anterior estaramos frente a un allanamiento y frente tambin a una actitud que no puede ser equiparada a la



confesin. Se deduce que el allanamiento no implica el reconocimiento expreso de la procedencia de la accin intentada, segn lo expone Pallares.18 Si hemos conce-bido el allanamiento como un reconocer o, ms bien, un someterse el demandado a las pretensiones del actor, dicha conducta no presupone necesariamente el recono-cimiento de la procedencia legal de la accin intentada. Volvamos al caso en el cual el demandado niega los hechos que se le imputan y que sirven de fundamento para la accin y, sin embargo, se allana a la pretensin de la parte actora. El caso podra darse con objetividad en un juicio de divorcio, en el cual el cnyuge demandado niega todos los hechos de la demanda y, no obstante, se somete a la pretensin del contrario, es decir, se somete a la pretensin de disolucin del vnculo matrimonial y a las posibles consecuencias de dicha disolucin: el pago de alimentos, prdida de la patria potestad, etc. Es evidente que aqu existe el allanamiento, pero no habien-do confesin, tampoco hay un reconocimiento de la procedencia legal de la accin.

Por otro lado, allanarse tambin puede significar procesalmente que alguna parte se conforme con una resolucin del tribunal,19 aunque en este caso sera ms propio hablar de conformarse y no de allanarse, puesto que el allanamiento propia-mente dicho es un concepto que se refiere a una conducta exclusiva del demandado o del resistente, al someterse a la pretensin del colitigante actor o accionante.

Por ltimo, debemos calificar al allanamiento como un acto de disposicin de los derechos procesales y, de tal suerte, cabe tambin advertir que como acto dispo-sitivo de los derechos procesales, sus efectos vinculatorios para aquel que lo rea liza, o sea, para aquel que se allana, llegan a relativizarse de forma similar que en el caso del desistimiento, si existen cuestiones de orden o de inters pblico que puedan afectarse. En otras palabras, el allanamiento no siempre obliga al juez a condenar al demandado, as sucede cuando el juez de oficio est obligado a examinar la pro-cedencia de la accin.20

La transaccin

La transaccin es la figura caracterstica de autocomposicin bilateral. Es un nego-cio jurdico a travs del cual las partes, mediante el pacto, mediante el acuerdo de voluntades, encuentran la solucin de la controversia o del litigio.

El Cdigo Civil para el Distrito Federal21 prescribe que la transaccin es un contra-to por el cual las partes, hacindose recprocas concesiones, terminan una contro-

18 Eduardo Pallares, Diccionario de derecho procesal civil, 4a. ed., Porra, Mxico, 1963, p. 70. 19 Ibid., p. 71. 20 Loc. cit. 21 Cdigo Civil para el Distrito Federal, arts. 2944, 2948, 2950 y siguientes.


Autocomposicin. Formas autocompositivas 23

versia presente o previenen una futura. Pero, al igual que el desistimiento y que el allanamiento, tambin la transaccin tiene ciertos lmites y el propio ordenamiento advierte que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre la validez del matrimonio, y que ser nula la transaccin que verse sobre delito, dolo y culpa futuros; sobre la accin civil que nazca de un delito o culpa futuros; sobre sucesin futura; sobre una herencia, antes de visto el testamento si lo hay, y sobre el derecho de recibir alimentos, en razn precisamente del carcter de orden pblico de todas las cuestiones anteriores. Se reitera aqu el principio de que no todos los dere-chos son de libre disposicin o pacto y, por ello, estas limitaciones tutelares y pro-tectoras inspiradas en principios de orden y de inters pblico implican una limitacin a la autocomposicin como forma de solucin de los litigios en cualquie-ra de sus manifestaciones, es decir, ya sea a travs del desistimiento, del allana-miento o de la propia transaccin.


La heterocomposicin es una forma evolucionada e institucional de solucin de la conflictiva social e implica la intervencin de un tercero ajeno e imparcial al conflic-to. En un principio, las partes en conflicto recurran a la opinin de un tercero que de forma amigable trataba de avenirlos. sta es la amigable composicin, que equi-vale segn nuestro modo de entender a una forma de conciliacin. En el cuadro 4.1 situamos la amigable composicin en una posicin intermedia entre la autocomposi-cin y la heterocomposicin; ello obedece a que surge de un pacto por medio del cual las partes admiten acudir a la opinin de un tercero, pero esta opinin, la del amigable componedor, no es an vinculatoria ni obligada para los contendientes y, por ello, el amigable componedor slo procura avenirlos, es decir, hacerlos que lleguen a un pacto de transaccin, a un desistimiento o a un allanamiento. Lo que le da fuerza a la opinin de este tercero es la propia voluntad de las partes para acatarla o no.

Ms adelante, en la evolucin histrica de las formas de solucin de la conflic-tiva social, las partes en conflicto pactan por anticipado que se sujetarn a la opi-nin que dicho tercero emita, y aqu surge la primera figura heterocompositiva que no es otra que el arbitraje. Porque cuando los contendientes acuden a ese tercero, ajeno al conflicto, y de antemano se someten a la opinin que d sobre el conflicto, entonces surge ya bien delineada una figura heterocompositiva de solucin, que como hemos ya apuntado, es el arbitraje, o sea, la solucin del litigio mediante un procedimiento seguido ante un juez no profesional ni estatal, sino ante un juez de carcter privado que es el rbitro. Este rbitro estudiar el asunto, ofrecer su opinin y dar la solucin del conflicto, que recibe la denominacin de laudo. Como veremos

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Heterocomposicin 6



en los siguientes captulos, la historia de las formas de arbitraje hasta llegar al pro-ceso propiamente dicho se encuentra ejemplificada en la historia procesal del pue-blo romano. En las primeras etapas del desarrollo histrico del proceso de este pueblo de juristas se puede apreciar que tales formas eran muy cercanas al arbi-traje, puesto que los magistrados o funcionarios pblicos slo entregaban a las partes una frmula que stas llevaban ante un juez privado, que era quien resolva el conflicto.

Como forma ms institucional y evolucionada de solucin de la conflictiva so-cial aparece el proceso jurisdiccional, que es el conjunto de actos desenvueltos por el rgano estatal jurisdiccional, por las partes interesadas y por los terceros ajenos a la relacin sustancial, actos todos que estn proyectados y que convergen en el acto final de aplicacin estatal de una ley general al caso concreto controvertido, para dirimirlo o para solucionarlo; es decir, en el acto por el cual se sentencia. Muchas cuestiones han quedado sustradas al arbitraje o a la posibilidad de ser soluciona-das mediante pactos, acuerdos, renuncias o desistimientos de las partes. Es aqu cuando el proceso jurisdiccional se hace necesario y, a veces, indispensable e insus-tituible. Por ejemplo, el proceso penal es necesario para que se aplique la ley penal, aun en los casos de autotutela en los que debe abrirse ese proceso penal para cali-ficar la legitimidad de la actitud autotutelar. Podemos imaginar muchos otros casos en que la conflictiva social slo puede ser resuelta a travs del proceso jurisdiccio-nal. Simplemente baste pensar en los mltiples conflictos de carcter familiar, como los divorcios, las cuestiones del estado civil de las personas, los juicios de alimen-tos, etctera.

Independientemente de todo lo anterior, pensamos que el proceso es el mejor medio de solucin de la conflictiva social. No todos estn de acuerdo con esta opi-nin. Se aduce que el proceso jurisdiccional es un conjunto de trmites dilatados y muchas veces intiles y costosos, y que, a travs del mismo, no siempre se encuen-tra una solucin correcta a la conflictiva social. La historia de la humanidad est llena de procesos jurisdiccionales absurdos. Muchos, ms que ejemplos de aplicacin de la ley y de la justicia, fueron verdaderos instrumentos de represin de situaciones y de aplicacin de penas y castigos (Scrates, Jess, Juana de Arco, Galileo, Marat, Dan-ton, Robespierre, Dreyfus-Zol, Sacco, Vanzetti, procesos totalitarios nazis y soviticos).22 Slo que en este momento de nuestras reflexiones es conveniente ha-cer hincapi en el carcter instrumental del proceso. O sea, el proceso jurisdiccional no es sino un instrumento de aplicacin del derecho, y, como todo instrumento, puede ser bien o mal empleado; por ello, el proceso en s no puede calificarse de bueno o malo.

22 Cfr. Eis, Egon, Enigmas de los grandes procesos, Daimon, 1967.


Heterocomposicin 27

La finalidad ideal que debe perseguir todo proceso jurisdiccional es solucionar controversias para lograr el equilibrio, la paz y la tranquilidad sociales. Si estas fi-nalidades no se cumplen, no depender ello del proceso mismo, sino de los hom-bres que lo manejan. As, el problema del proceso no es de eliminacin, sino de perfeccionamiento, es decir, de saber combinar en la ordenacin de sus normas los principios que mejor sirvan para la obtencin de sus fines.23 Adems, en cuanto a los lmites de la actividad procesal, el proceso no debe obstinarse en monopolizar la composicin de los litigios [...] en segundo trmino, el proceso no debe ser utili-zado para la consecucin de fines anmalos (juicios simulados y fraudulentos) [...] en tercer lugar, el proceso no debe servir para perturbar la accin de los otros pode-res del estado.24

El proceso, como todo lo humano, no es perfecto, pero s es perfectible. Conclui-mos con Alcal-Zamora:

Pues bien: si mediante el acicate de la crtica, por un lado, y mediante la efectiva e inexo-rable exigencia de responsabilidad judicial en cuantos casos la reclamen, por el otro, se conjuran la desidia y la corrupcin de los juzgadores, el proceso ser dentro de sus im-perfecciones humanas, el ms perfecto medio de administrar justicia entre los hom-bres.25

Volviendo al tema del arbitraje, visto en su carcter de forma heterocompositiva de solucin de los conflictos, podemos pensar en l como un antecedente del proceso jurisdiccional. Como vimos, Carnelutti calific al arbitraje de equivalente jurisdic-cional, porque a travs de l se obtiene la misma finalidad que se logra mediante el proceso jurisdiccional. En el arbitraje, las partes por un acuerdo de voluntad some-ten sus diferencias a la resolucin de un juez eventual, privado y no profesional, al que llamamos rbitro.

Debe plantearse el problema relativo a si el arbitraje existe antes o independien-temente del estado, o si ste, por el contrario, le da vida y lo reglamenta. Al margen de lo amplio o estrecho que haya sido el campo del arbitraje como antecedente his-trico del proceso, lo cierto es que hoy no se le puede concebir sino nicamente reglamentado y tolerado por el estado en aquellos campos de lo jurdico en que se puede permitir. En algunos cdigos de procedimientos, por ejemplo, en el de Proce-dimientos Civiles para el Distrito Federal, inclusive se encuentran reglas para la trami-tacin de tales juicios arbitrales.

Los juicios arbitrales pueden ser de estricto derecho o de equidad. Los prime-ros se llevan a cabo conforme a la ley, es decir, que el rbitro se sujeta a la misma.

23 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., p. 226. 24 Ibid., pp. 234-235. 25 Ibid., pp. 238-239.



Los juicios de equidad dan lugar al libre arbitrio del juzgador, quien resuelve el caso concreto conforme a justicia. En el arbitraje de derecho hay un sometimiento a las reglas impuestas por el rgimen jurdico; en el de equidad, no se da tal sujecin. Al igual que sucede con las figuras autocompositivas, tratndose del arbitraje (fi-gura heterocompositiva) el estado limita sus posibilidades a determinado tipo de asuntos, porque no todos los casos le son sometibles; los asuntos en donde se ven-tile alguna cuestin de orden o de inters pblico no podrn someterse al conoci-miento de jueces privados. Por ejemplo, en el divorcio, en los asuntos del estado civil y en los juicios de alimentos, el orden estatal no permite el arbitraje. Los asun-tos que pueden sometrsele debern ser ajenos a cualquier esfera de orden o de inters pblico para que las partes tengan la libre disposicin de los derechos res-pectivos. Lo cierto es que es una institucin til que presenta en muchos casos una forma rpida y fcil de solucin de conflictos, en comparacin con los procesos ju-risdiccionales establecidos por el estado, los cuales frecuentemente son lentos, difci-les y costosos. Se le han sealado, entre otras, las siguientes ventajas: la circunstancia de que en las irregularidades fiscales no tenga el rbitro la obligacin de denun-ciarlas y el juez estatal s la tendra; el secreto, es decir, la discrecin en cuanto a la materia de la contienda. En nuestros das, sobre todo tratndose de cuestiones de patentes, marcas, competencia industrial, es probable que a ciertos contendientes no les convenga la divulgacin de determinadas cuestiones, y ello hace recomenda-ble que recurran a esta institucin; y, finalmente, la especializacin y el avance tec-nolgico crecientes aconsejan en muchos casos que quienes diriman o resuelvan una controversia de cuestiones sumamente complejas, en las que el criterio tcnico va a ser determinante, sean los peritos los especialistas de estas tecnologas, desig-nados rbitros para solucionar estos conflictos.

Se ha discutido mucho acerca de si el arbitraje entraa o no ejercicio de juris-diccin. Hay numerosas opiniones en pro y en contra de ello. Nosotros pensamos que parte de la funcin arbitral se asemeja a la jurisdiccin, pero que sta es una funcin soberana estatal de por s indelegable. Existe una peculiaridad o caracters-tica de la jurisdiccin que no encontramos en el arbitraje: el imperio, es decir, esa parte de la funcin jurisdiccional que implica la potestad soberana del estado de im-poner a los contendientes, si es necesario por la fuerza pblica, el sentido y las con-secuencias de la resolucin dictada. Hasta esos extremos no puede llegar ningn rbitro. De todo lo anterior resulta que el laudo, una vez pronunciado por el rbitro, debe ser homologado por un juez estatal, y esta homologacin es una especie de visto bueno o de calificacin sancionadora que el estado le otorga al laudo arbitral. Toda ejecucin del mandato contenido en un laudo debe ser hecha por un juez estatal.


La idea unitaria de lo procesal est estrechamente vinculada con la denominacin de esta disciplina, es decir, con la teora general del proceso. Puede inclusive afir-marse que unidad procesal y teora general del proceso son conceptos recproca-mente implicativos, que se remiten uno al otro. Si se postula la existencia de una teora general del proceso, se afirma implcitamente cierta unidad de lo procesal. Doctrinalmente existen dos posiciones:

Posicin unitaria o de la unidad procesal Posicin separatista

Como forma jurdica, el proceso es uno solo. La diversidad se encuentra en los con-tenidos del proceso y no en el proceso mismo. En el plano del continente, donde est el proceso, existe unidad, mientras que en el contenido, donde estn los litigios, hay diversidad. Podemos esquematizar estas ideas acerca de la unidad o acerca de la diversidad empleando los conceptos ya analizados de proceso, litigio, accin y pretensin:

Unidad Diversidad Continente Contenido Accin Pretensin Proceso Litigio

En este esquema, cuyas ideas fundamentales ya se haban planteado, hemos aadi-do en el campo procesal la unidad y en el campo sustantivo la diversidad. El pro-ceso es uno solo, mientras que el litigio puede ser civil, penal, administrativo, laboral, etctera.

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Unidad o diversidad del derecho procesal

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No debe desdearse la importancia doctrinal de ciertas posiciones separatistas. Insignes maestros y autores, sobre todo los que han cultivado ciertas disciplinas sustantivas, han sostenido la tesis separatista, impugnando la idea unitaria, y sea-lan con energa y con tesis atractivas que no es posible sostener una tesis unitaria, por ejemplo, respecto de procesos como el civil y como el penal, los cuales, afirman dichos autores, tienen caracteres opuestos y estn regidos por principios sustancial-mente diferentes. Pertenece a este sector separatista la obra de Manzini, quien al respecto sostuvo posiciones opuestas a las de Carnelutti, estas ltimas de orienta-cin unitaria. En diversos sectores de la doctrina y de la enseanza se siguen soste-niendo tesis separatistas, sobre todo por los maestros de determinadas disciplinas sustantivas. Por ejemplo, ciertos profesores de amparo, de procesal penal y de pro-cesal del trabajo se resisten todava a aceptar las tesis de unidad de lo procesal. Trataremos de demostrar en seguida que sus posiciones son errneas y que existe una zona comn de principios generales aplicables a todas las ramas procesales que est constituida precisamente por la teora general del proceso.

Los problemas de unidad o de diversidad del derecho procesal pueden enfocar-se desde tres puntos de vista:

Unidad en lo acadmico o doctrinal Unidad en lo legislativo o en la codificacin Unidad en lo jurisdiccional o en la funcin judicial

Unidad en lo acadmico o doctrinal

El primer problema radica en dar una respuesta a la pregunta relativa a si la ciencia procesal es una sola o si hay varias ciencias procesales. Al respecto, se ha subra yado que este problema de la unidad cientfica de lo procesal es un enfoque de unidad de los diversos procesos y no de identidad entre ellos. La teora general del pro ceso no es sino un captulo de la teora general del derecho. La teora general d

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