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66│BFL 제44호(2010. 11)
논설
I. 머리말
우리나라와 일본에서 상사신탁은 일반적으로
업신탁과 동의어로 사용되고 있다. 즉 신탁의 인수
가 업으로이루어지는경우에는인수행위는상행
위가 되고(신탁법 제4조), 권리의무의 귀속주체가 되
어 그것을 하는 자는 상인이 된다(상법 제4조)고 설
명되고 있다.1나아가 일반적으로 우리나라와 일본
의 신탁법은 당초부터 상사신탁을 염두에 두고 제
정된 반면, 미국 신탁법은 전통적으로 민사신탁을
기초로 하여 발전되어 아직은 상사신탁(commercial
trust)에 하여 독립된 법리를 세우려 하지는 않다
고 설명되고 있다.2그러나 미국에서 실제로 진행
되고 있는 논의를 살펴보면, 우리와 일본의 이러한
일반적인 인식과는 상당한 차이가 있음을 알 수
있다.
첫째, 미국에서는상사신탁을추상적으로정의하
지 않고, 실제 거래계에서 이미 사용되고 있는 개개
의 신탁거래들을 일일이 분석한 후 이를 상사신탁
의 범주에 포함시킬 수 있는지를 고찰하고 있다. 즉
귀납적인 방식으로 접근하고 있다고 볼 수 있다. 그
결과 상사신탁의 개념과 인정 범위에 관하여 아직
완전히 합의된 결론이 도출되지는 않은 것으로 보
인다. 예컨 상사신탁의 구체적인 유형으로, 랭바
인(Langbein) 교수는 뮤추얼펀드, 자산유동화신탁,
사채발행계약에서의 수탁자 등을 들고 있고,3슈워
츠(Schwarcz) 교수는특수목적기구로사용되는신탁,
마스터신탁, 회사 용신탁, 사채발행계약에서의수
탁자, 담보신탁(deed of trusts), 뮤추얼펀드, REITs 등
을 들고 있다.4단, 한 가지 분명한 점은 상사신탁의
개념을 설정함에 있어서 우리와 달리 수탁자가 신
탁의 인수를 업으로 하는지 여부는 고려하지 않
고있다는것이다.5
** 이 II. 2. 3.의 내용 중 일부는 필자의 청화( ) 학교 법학
원 석사학위논문“신용카드채권 유동화의 법적 문제 연구(信用
券化法律 硏究)”중 일부에 새로운 내용을 추가하
여 작성한 것이다. 이 중 필자가 제시한 의견은 필자의 개인
적인견해이며, 법무법인 광장의견해가 아님을 밝힌다.
** 법무법인광장(Lee & Ko) 변호사
1 최동식, 신탁법, 법문사, 2006, 8면각주 9, 45면.
2 최동식, 앞의책(주 1), 9면.
3 John H. Langbein, “The Secret Life of the Trust：The
Trust as an Instrument of Commerce,”107 Yale L.J.
(1997), p.165, 167-178.
4 Steven L. Schwarcz, “Commercial Trusts as Business
Organizations：Unraveling the Mystery,”58 BUS. LAW.
(2003), p.559, 563-573.
5 랭바인 교수와 슈워츠 교수가 열거하고 있는 상사신탁의 유형을
살펴보면, 상사신탁의 핵심적인 요소로‘신탁재산의 수탁자에게
*
－민법과신탁법의교차 역에 한고찰의일환－
함 **
둘째, 2000년 통일주법위원회(National Conference
of Commissioners on Uniform State Laws, NCCUSL)의 찬
성을 얻어 제정된 미국 통일신탁법전(Uniform Trust
Code)이 상사신탁을 민사신탁과 독립하여 규율하지
않고있음을이유로, 미국도아직상사신탁의독자성
을인정하지는않고있다고보는일본학자도있다.6
그러나 이 견해는 미국의 회사 용신탁에 관한 법
리를 간과한 것으로 보인다. 미국에서는 이미 19세
기 후반에 매사추세츠(Massachusetts)주를 중심으로
경제적ㆍ실질적으로 회사와 유사한 기능을 수행하
는 신탁이 등장하 는바, 이를 회사 용신탁
(business trust)이라칭하고있다.7회사 용신탁은다
시 실정법회사 용신탁〔statutory business trust. 혹은
단순히 회사 용신탁(business trust)이라고도 한다〕과 보
통법회사 용신탁〔common-law business trust. 혹은 최
초 발생한 주의 명칭을 따서 매사추세츠(회사 용)신탁
(Massachusetts (business) trust)이라고도 한다〕으로 분류
되고 있다. 전자는 주 실정법에 의하여 신탁재산 자
체에 법인격이 인정되고(특히 델라웨어주에서는 회사
와 동일한 수준의 법인격을 부여하고 있다) 명시적으로
일정 부분 회사법에 유사한 법적 규율을 받는 회사
용신탁을 지칭하고, 후자는 주 실정법에 의하지
않고전통적인신탁법리에의거하여설정되지만해
석론에 의하여 회사법의 법리가 일부 적용되는 회
사 용신탁을 지칭한다(전자가 인정되기 시작한 이후
로그활용빈도는줄었다고한다).8특히미국에서는전
국적인 차원에서도 2004년 통일주법위원회가
Uniform Statutory Trust Entity Act(USTEA. 일단‘통일
법정신탁법인법’이라 번역한다) 초안을 작성한 이후
매년 그 수정작업을 진행해 오다가 2009년 7월 최
종안을 완성하 고, 2010년 2월 미국변호사협회
(American Bar Association)는 이 최종안을 승인하
다.9따라서, 오히려 상사신탁의 독자성을 정면으로
인정하고 회사 용신탁을 중심으로 상사신탁을 민
사신탁(personal trust)과 구분하여 별도로 입법화하
고자하는것이미국의현재입장이라고볼수있다.
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│67
로의 유상이전’을 들고 있음을 알 수 있다. 즉 최소한“수익자가
수익권을 취득하면서 그 가를 수탁자에게 지급하고 수탁자가
수익자로부터 지급받은 금원을 다시 위탁자에게 신탁재산의 취
득 가로 지급하는 경우, 그 신탁은 상사신탁의 범주에 포함된
다”고 보고 있다. 따라서, 신탁형 자산유동화에서 사용되는 신탁
이 상사신탁이라는 점에는 이견이 없다〔John H. Langbein, 앞
의 논문(주 3), 172-173면；Steven L. Schwarcz, 앞의 논문(주
4), 564-565면〕.
6 能見善久, 現代信託法, 有斐閣, 2004, 7면, 최동식, 앞의 책(주
1), 9면에서 재인용.
7 business trust를 직역하면 사업신탁이나, 우리 거래계에서는 미
국의 business trust와 또 다른 의미로 사업신탁이라는 표현을
이미 사용하고 있다(미국의 business trust에 관한 문헌을 살펴
보면, 우리 실무상 통칭되는 사업신탁과 개념요소에서 차이가 있
다). 이 에서는 양자 간의 혼동을 피하고, 그 탄생배경을 강조
하는측면에서 일단회사 용신탁이라고 번역한다.
8 Robert H. Sitkoff, “Trust as Uncorporation：A Research
Agenda,”U. Ill. L. Rev. (2005), p.31, 31-32. 특히 Richardson
v. Clarke, 372 Mass. 859, 364 N. E. 2d. 804 (Mass. 1977)
판결은“Business trusts possess many of attributes of
corporations and for that reason cannot be governed
solely by rules which have evolved for traditional trusts(회
사 용신탁은 회사의 특성을 다수 가지고 있기 때문에, 전통적인
신탁법리에 의해서만규율될 수는없다)”고판시하고 있다.
9 동법 초안의 명칭은 2004년 작성 당시 Uniform Business
Trust Act(통일회사 용신탁법)이었으나, 2006년 통일법정신탁
법인법으로 변경되었다. 그 이유는 동법의 적용범위가 회사 용
신탁보다 넓기 때문이다. 통일신탁법전과 마찬가지로, 통일법정
신탁법인법도 그 자체로 곧바로 법적 효력을 가지는 것은 아니
며, 각 주별로 그 수용 여부를 결정하게 된다. 통일법정신탁법인
법하에서는, 어떠한 신탁을 설정하면서 신탁재산 자체의 명칭을
지어(예컨 ‘○○신용카드채권 제1차 유동화신탁’이라는 식으로
이름을 지을 수 있다) 그 명의로 소정의 등기(filing)를 하면, 이후
그 명의로 거래를 수행하고(각종 계약을 체결하고), 권리를 취득
하고의무와 책임을 부담하며, 소송도수행한다. 이경우실제행
위하는 자는 수탁자이다(동법 Section 207, 302, 304, 307,
308 등 참조). 즉 당해 신탁재산에 하여 회사와 같은 정도의
법인격을 부여해 주고, 이를 기초로 일정 부분 회사법의 법리를
적용한다. 한편, 미국의 사업신탁(회사 용신탁)은 법인격이 없다
고 설명하는 일본 학자도 있다〔안성포, “사업신탁의 도입을 위한
입법론적 검토,”인권과 정의 제398호(2009. 10), 한변호사협
회, 114면 각주 9 및 관련 본문〕. 그러나 이는 보통법회사 용신
탁에 해서만 타당한 설명이며, 실정법회사 용신탁의 경우에
는 각 주의 근거법의 구체적인 규정내용에 따라서 개별적으로
법인격의 존부를 판단하여야 한다. 이처럼 미국의 회사 용신탁
과 우리의 사업신탁 간에는 차이가 있는바, 이에 관한 상세한 소
개는다음기회로 미룬다.
이 은신탁형자산유동화에서이루어지는거래
의한부분즉기초자산의양도에관한분석을통하
여, 미국과 우리의 상사신탁에서 진행되고 있는 논
의방향의 차이점(특히 민법과 신탁법의 교차 역에
한 법규율의 차이점)을 검토해 보고자 하는 것이다.
이부분에 해서는미국과우리모두어느정도정
리된논의가있으나, 그차이가뚜렷하다. 따라서상
사신탁에 한 양국의 인식 차이를 가장 명료하게
인식할 수 있는 분야라고 생각된다. 필자는 양국의
입장을 비교할 때, 우리가 신탁형 자산유동화에서
의 진정양도 판단에 하여 새로운 관점에서 재검
토를할필요가있다고본다.
II. 신탁재산이전에 한 민법적 측면의
고찰
1. 문제의소재－신탁계약의독자성인정여부
종래 국과 미국에서는 신탁법을 주로 물권법
(property law)의 관점에서 고찰하여 왔기 때문에, 계
약법(contract law)의관점에서신탁의본질을고찰하
는 데에는 부족한 면이 있다.10
미 신탁법의 이러
한 사정은 우리 신탁법의 이론에도 향을 미치고
있는 것으로 보인다. 그 결과 신탁형 자산유동화에
서의진정양도판단에 하여도계약법적관점에서
의논의가아직은피상적으로이루어지고있다.
매매형자산유동화의경우기초자산의양도는매
매이므로, 그 양도에 관하여 매매계약의 법리가 적
용된다고 보는 데 아무런 의문이 없다. 반면 신탁형
자산유동화의 경우 기존의 견해는 신탁계약 중“수
탁자에게로의 신탁재산의 이전을 약정한 부분”이
민법에서 규정하고 있는 재산권이전 유형의 계약
(매매ㆍ교환ㆍ증여)과는 본질적으로 다른 성질을 가
진다고 보고 있다.11
즉“신탁형 자산유동화에서 위
탁자가 신탁관계의 성립 및 유지에 관하여 수탁자
68│BFL 제44호(2010. 11)
10 미 신탁법에서는 보기 드물게 신탁을 계약이라는 측면에서
분석한 독창적인 논문으로는, John H. Langbein, “The
Contractarian Basis of the Law of Trusts,”105 Yale L.J.
(1995), p.625 참조〔신탁법을 물권법의 일종(a branch of
property law)으로 보아 온 종래의 견해를 비판하면서 신탁계약
은 제3자를 위한 계약(the modern third-party-beneficiary
contract)이며 신탁법은 계약법의 일종(a branch of contract
law)이라고설명〕. 이논문을반박하며신탁법을물권법의일종으
로 보는 전통적 견해를 지지하는 논문으로 Henry Hansmann/
Ugo Mattei, “The Functions of Trust Laws：A Comparative
Legal and Economic Analysis,”73. N. Y. U. L. Rev. (1998),
p.434, 469-471 참조(단, 이 논문도 계약법적 관점에서 신탁을
분석할 필요가 있음을 부정하지는 않고 있다). 이처럼 미 신
탁법하에서는, 계약법적 관점에서 신탁을 분석한 연구 자료가
물권법적 관점에서 신탁을 분석한 연구 자료에 비하면 상당히
미흡하다.
미국법상 property law는 국내에서 흔히‘재산법’으로 번역되
며, 부동산 임차권도 property law의 적용 상으로 삼는 등 우
리의 물권법과는 그 적용 범위에서 차이가 없지 않다. 그러나
신탁의 구조를 파악하는 논의에 한정해서는, property law를
우리의 물권법에 응시켜도 무방하다고 본다. 한편, 이 의
논의와 관련하여 우리 민법상 재산권이전계약으로 분류되는 증
여∙매매∙교환에 한 미국법상 다른 취급을 염두에 둘 필요
가 있다. 증여를 계약의 일종으로 규율하는 우리와 달리, 미국
법상 증여(gift)는 contract law가 아니라 property law의 역
으로 이해되고 있다〔증여의 경우 consideration(약인)이 없기
때문에 contract(계약)가 아니고, 단순히 재산(property) 취득의
한 원인으로 본다〕. 반면 우리 민법상 매매 및 교환은 미국에서
contract law의 역으로서 특히‘sale’의 개념에 응된다
〔Roger LeRoy Miller/William Eric Hollowell, Business
Law：Text & Exercises (4th ed. 2005), Thomson South
Western, p.223：“A sale is officially defined ‘the passing
of title from the seller to the buyer for a price.’, where
title refers to the formal right of ownership of property.
The price may be payable in money or in other goods,
services. or realty(real estate).”〕. 따라서 미국법상‘true
sale’역시 우리 법의 관점에서 보면‘진정매매 혹은 진정교환’
또는‘진정한 재산권의 유상이전계약’이라고 이해하는 것이 더
정확하다고 생각된다. 비록 이 에서도 국내의 기존 번역을 좇
아 true sale을 진정매매라고 표현하 지만, 그 의미는 이처럼
모든 유형의 재산권의 유상이전계약을 포괄하는 것으로 사용되
었다.
11 강율리, “신탁을 이용한 자산유동화에 관한 법적 문제점－실무
상 제기된 몇 가지 문제 검토－,”BFL 제17호(2006. 5), 서울
학교 금융법센터, 83-84면；김용호/이선지, “자산유동화 거
래와 법적 과제,”BFL 제5호(2004. 5), 서울 학교 금융법센
를 신임하고 그 신임과 신탁관계의 구체적인 내용
에 관한 약정에 근거하여 기초자산을 양도하면, 원
칙적으로그이전의효력이인정된다”고보고있다.
그러나 이러한 약정(이하‘신탁설정의약정’이라고
한다)은어떠한유형의재산권이전계약과도자유롭
게결합할수있는유연한것이라고봄이더욱합리
적이다. 즉 수탁자가 위탁자의 특정 재산에 하여
수탁자로서의 역할을 수행하기 위해서는 필연적으
로 그 재산을 이전받아야 하기 때문에 자연히 신탁
계약의일부로서재산이전에관한약정이들어가는
데, 재산권이전의방식은 매매ㆍ교환ㆍ증여의어떠
한 방식도 가능한 것이며, 단지 신탁설정의 약정과
함께 체결되었다는 이유로 재산권이전계약이라는
본래의 성질이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다.
아래에서는먼저신탁재산이전에 한신탁법의종
래 입장과 미국법하에서의 분석을 살펴보고, 그에
비추어우리의기존견해를다시검토한다.
2. 신탁재산이전에 한신탁법의종래입장
우리 신탁법상 신탁관계의 성립과정을 권리관계
의 변동과정이라는 관점에서 살펴보면, 개략적으로
다음과 같이 정리해 볼 수 있다(다만 설명의 편의를
위하여 신탁법을 물권법의 일종으로 보는 미 신탁법의
주류적관점을취한다).
1) 위탁자로부터 수탁자에게로 신탁재산에 한
물권(관리권∙처분권∙수익권)이이전된다(단신탁법개
정안소정의신탁선언12의경우에는이단계가생략된다).
2) 신탁재산이 수탁자의 고유재산으로부터 분리,
독립된다〔이로 인하여 신탁재산을 취득한 주체가 수탁
자이고 신탁재산이 그 자체로는 법인격이 없음에도 불구
하고, 수탁자의 채권자가 신탁재산에 하여 강제집행을
할 수 없게 된다. 즉 신탁재산의 수탁자(의 일반재산으)로
부터의도산절연이실현된다〕.
3) 수탁자가 신탁재산에 한 물권(관리권∙처분
권∙수익권) 중 수익권을 분리하여 수익자에게 부여
한다( 미 신탁법에서는 수익권을 이처럼 물권의 일종으
로 보기 때문에,13
신탁법을 물권법의 일종으로 파악하고
있다).
4) 수익자의 수익권에 응하여 수탁자에게 수익
자에 한신인의무(fiduciary duty)가발생한다.
먼저 전통적인 미 신탁법의 관점에서 보면, 위
4가지단계중신탁법특유의법리가전면적으로적
용되는 부분은 2), 3), 4) 단계이다. 반면, 1)의 단계
에서는 신탁법과 민법의 법리가 중복적용된다. 따
라서, 미 신탁법에서는 1)의 단계에 관하여 략
다음과같은취지로설명하고있다.14
1) 위탁자에게 신탁설정의 의사(an intention to
create a trust)가있어야한다.
2) 신탁재산의 이전이 유효하기 위해서는 물권법
상필요한요건을모두갖추어야한다.
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│69
터, 28면；조 희, “파산절연과 자산유동화에 관한 법률 제13
조에 관한 소고,”BFL 제31호(2008. 9), 서울 학교 금융법센
터, 86-89면.
12 신탁선언(declaration of trust)이란 재산권자가 그 재산권을 타
인을 위하여 관리∙처분하는취지를 선언하는방법에의하여 신
탁을설정하는것, 즉위탁자자신이자기가소유하는재산중에
서 특정한 재산을 분리하여이것을 스스로 수탁자로서 관리한다
는 것을 선언함으로써 신탁을 성립시키는 것을 의미한다〔최동
식, 앞의 책(주 1), 53면〕. 신탁법 개정안 제3조 제1항 제3호는
신탁선언에 의한신탁의 설정을허용하고 있다.
13 국은 수익권을 equitable ownership(형평법상 소유권) 혹은
beneficial ownership(수익적 소유권), 미국은 수익권을
equitable interest(형평법상 이익) 혹은 beneficial ownership
(수익적 소유권)이라고 설명하고 있다〔Robert Pearce/John
Stevens, The Law of Trusts and Equitable Obligations
(4th ed. 2006), OUP Oxford, pp.97-98；George T. Bogert,
Trusts (6th ed. 1987), West Pub. Co., p.25〕. 통일법정신탁
법인법은 수익자를‘beneficial owners’(수익적 소유자)라고 지
칭하고 있다(Section 302 등).
14 국 신탁법하의 설명으로는 Robert Pearce/John Stevens,
앞의 책(주 13), 157-159, 173-174면 참조；미국 신탁법하의
설명으로는 George T. Bogert, 앞의책(주 13), 22-23면참조.
3) 전통적인 민사신탁에서그 신탁재산의이전은
증여이다(그이유에관해서는아래 II. 3. 참조).
우리법의관점에서보면, 위세가지설명중 1)은
신탁법 특유의 역에 속하는 반면, 2)는 전통적인
물권법의 역에, 3)은 전통적인 채권법(계약법)의
역에 속한다. 한편, 부분의 미 신탁법 교재에
서는 주로 1)과 2)에 초점을 맞추어 설명을 하는데,
우리 신탁법 역시 이와 유사한 설명방식을 취하고
있다. 단 3) 부분에관해서는, 우리의경우신탁제도
가 발전해 온 연혁상의 차이로 인하여 신탁재산의
이전이 증여에 해당하는 경우가 드물기 때문에, 구
체적인신탁재산이전거래의내용에따라계약의성
격이 달라질 수 있다는 식으로 보다 포괄적으로 설
명하고있다.15
3. 신탁재산이전에 한미국법하에서의분석
미국에서신탁은애초민사신탁의형태로발전되
어 왔다. 즉 전통적으로 신탁은 주로 부동산 상속의
용수단으로서 사용되어 왔고, 신탁법의 법리도
부분 그에 기초하여 형성되어 왔다.16
미국에서
상속의 용수단으로사용되어온신탁을살펴보면
그개략적인구조는다음과같다.17
1) 갑에겐 병, 정이라는 상속인이 있다. 그러나 갑
은신탁의방식으로상속의목적을달성하려고한다.
2) 갑은 자신의 모든 재산을 수탁자 을에게 이전
한다.
3) 갑은 을과의 신탁계약에서 수익자를 다음과
같은 방식으로 지정한다：① 갑의 생존 중의 수익
자는 갑으로 한다；② 갑의 사망시부터는 병, 정을
수익자로한다.
이 경우 재산이전의 실질적 목적은 상속 혹은 유
증이므로, 위탁자 갑이 수탁자 을에게 신탁재산을
이전하면서 아무런 가도 받지 않는다. 이 점에 근
거하여 미국의 신탁법학자들은 전통적으로“신탁
에서 행해지는 수탁자에게로의 신탁재산이전은 무
상양도(gratuitous transfer)이고, 신탁은 증여(gift)”라
고 설명하여 왔다.18
그후 금융산업의 발전에 따라
서 자산유동화에서의 신탁, REITs, 회사 용신탁 등
전통적인민사신탁의유형과는다른각종 상사신탁
이 형성되어 왔고, 이러한 상사신탁에 하여 전통
적인 신탁 법리와 기존의 민상법 법리를 어떻게 조
화시킬 것인지에 관해서는 아직도 논의 중이다. 그
러나 최소한 신탁형 자산유동화에서의 기초자산이
전의 법적 성질에 관해서는 별다른 다툼 없이 논의
가 이미 끝난 것으로 보인다. 그 내용은 략 다음
과같다.
전통적인 민사신탁의 경우 수탁자에게 재산을 이전
하면서아무런 가도받지않으므로, 그재산이전의법
적성질은증여이다. 그러나신탁형자산유동화의경우,
위탁자(자산보유자)가 기초자산을 수탁자(특수목적신
탁)에게 양도하면서 그 가(a bargained-for exchange)
를 지급받는다. 이 점에서 자산유동화에서 사용되는 신
탁은전통적인민사신탁과뚜렷이구분된다.19
요컨 , 미국에서는신탁형자산유동화에서의기
초자산의이전은 가의지급을 수반하는유상이전
이고, 이 측면에서 매매형 자산유동화에서 이루어
70│BFL 제44호(2010. 11)
15 주 24 및관련본문참조.
16 최동식, 앞의책(주 1), 8-34면.
17 본문의 거래구조는 大塚正民/ 口範雄 저, 명순구/오 걸 역,
현 미국신탁법, 세창출판사, 2005, 115-121면을 참조하여 기
술하 다.
18 John H. Langbein, 앞의 논문(주 10), 632면；John H.
Langbein, 앞의 논문(주 3), 165-166면；Steven L.
Schwarcz, 앞의논문(주 4), 560면.
19 John H. Langbein, 앞의 논문(주 3), 167면；Steven L.
Schwarcz, 앞의논문(주 4), 562면.
지는 기초자산의 매매와 완전히 동일하다고 보고
있다. 그 결과, 진정매매 이론은 기초자산을 매매형
식으로 특수목적회사에게 양도한 경우뿐만 아니라
신탁형식으로 특수목적신탁(special purpose trust)20
에게 양도한 경우에도 동일하게 적용되고, 신탁형
자산유동화에서의 기초자산 양도에 관하여 매매형
자산유동화와 구분되는 별도의 진정양도 판단기준
은 존재하지 않는 것으로 이해하고 있다. 즉 진정양
도 판단에 관한 한 신탁형 자산유동화와 매매형 자
산유동화에 하여완전히동일한기준을적용하고
있다. 구체적으로 살펴보면, 미국의 진정매매 판단
에 관한 문헌은 매매형 자산유동화뿐만 아니라 신
탁형 자산유동화에 해서도 그 진정매매의 성립
여부를 분석하고 있다.21
또한, 미국에서는 우리보
다더욱활발하게신탁형자산유동화거래가이루어
지고 있지만,22
진정매매에 관한 문헌 중 우리와 같
이신탁형자산유동화에 하여진정매매를판단하
지 않고 진정한 신탁이라는 관점에서 진정양도를
판단하고자하는 은없는것으로보인다.23
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│71
20 우리 신탁법상 신탁재산은 법인격이 없으므로 정확하게 표현하
면 신탁재산을 수탁자에게 양도하는 것이라고 보아야 한다. 그
러나 미국에서는 자산유동화에서 사용되는 신탁의 상당수가
그 자체의 법인격이 인정되고 있어, 이런 표현도 흔히 사용된
다(주 22 참조).
21 예컨 Peter V. Pantaleo et al., “Rethinking the Role of
Recourse in the Sale of Financial Assets,”52 BUS. LAW.
(1996), p.159, 194-197：신탁방식으로 이루어지는 신용카드
채권 유동화와 자동차할부채권 유동화에서 수탁자에게로의 재
산이전이 진정매매인지 여부를분석하고 있다.
22 우리의 기존 견해는 신탁형 자산유동화구조가 가지는 장점으로
수익권설정 방식의 다양함과 도산절연 확보의 용이성을 들고
있다〔강율리, 앞의 논문(주 11), 80면；“좌담회：자산유동화 10
년의 회고와 전망,”BFL 제31호(2008. 9), 서울 학교 금융법
센터, 19면, 황호석 발언 부분〕. 그러나 미국에서는 우리와 달리
신탁형 자산유동화의 장점으로 세제상 혜택과 수익권 내용의
유연성을 들 뿐이고, 도산절연의 확보라는 측면에서는 오히려
매매형 자산유동화에 비하여 불리하다고 본다(이에 관한 상세
한설명은 III. 4. 둘째설시부분참조).
미국에서 신탁형 자산유동화구조가 우리보다 더 활발하게 이용
되는 배경 중 하나는, 신탁재산에 기초하여 수익권증서 내지 수
익증권뿐만 아니라 채무증권(debt securities)의 일종인 회사채
〔note. 흔히 약속어음이라고 번역되나, 이 번역은 미국의 자산
유동화거래에서도 흔히 사용되는 기업어음(commercial
paper, CP)과 혼동될 우려가 있으므로, 일단 회사채라고 번역
한다〕도 자유롭게 발행된다는 점이라고 생각된다. 신탁재산에
기초하여 수익권이 아니라 회사채가 발행된다는 것은 우리의
전통적인 신탁법의 시각에서는 낯선 것이나, 미국에서는 1992
년 처음 시도된 이후 일반적으로 허용되고 있다〔Jason H. P.
Kravitt, Securitization of Financial Assets (2005), Aspen
Publishers, §4.02, 21〕. 우리 신탁법 개정안도 제86조에서 신
탁사채의 발행을 허용하여 미국 신탁법의 이러한 입장을 명시
적으로 받아들이고 있다〔다만, 미국은 수익권을 물권으로 파악
하므로 수익증권(물권)과 별도로 회사채(채권)의 발행을 인정할
실익이 있지만, 협의의 수익권을 채권으로 보는 우리의 주류적
견해하에서는 양자를 개념상 어떻게 구분할 것인지에 관하여
추가적인 검토가 필요하다고 보인다〕. 이는 곧 이론상으로는 우
리나라에서도 향후 미국에서 이용되고 있는 거의 모든 유형의
신탁형 자산유동화구조가 시도될 수 있다는 의미이므로, 신탁
사채의 발행을 허용하는 위 규정은 자산유동화에서도 중요한
의미를 가질것으로 기 된다.
다만, 이와 관련하여 한 가지 유의할 점이 있다. 현재 미국 실
무에서는 수익권증서 내지 수익증권과 함께 회사채도 발행하는
신탁을 소유자신탁(Owner Trust), 수익권증서 내지 수익증권만
을 발행하는 신탁을 양도인신탁(Grantor Trust)라고 칭하고 있
다〔양도인신탁은 원래 내국세입법(Internal Revenue Code)
소정의 중요한 세법상 개념이나, 실무상으로는 흔히 이런 개념
으로도 사용된다〕. 그런데 소유자신탁은 전통적인 신탁법의 법
리에 기해서도 설정될 수 있으나, 부분 델라웨어주의 실정법
인 델라웨어 법정신탁법(Delaware Statutory Trust Act)에 의
하여 실정법회사 용신탁의 형태로 설립되고 있다. 이 경우 해
당 실정법회사 용신탁은 동법에 의하여 신탁재산 자체에 회사
와 같은 정도의 법인격이 인정될 뿐만 아니라, 일정한 범위에서
전통적인 신탁법의 법리가 아니라 회사법의 법리가 적용되고
있다. 이 부분과 관련하여 지금도 그러하지만 앞으로도 신탁형
자산유동화에서 우리와 미국 간에 법규율의 차이가 존재할 것
으로보인다.
23 Peter V. Pantaleo et al., 앞의 논문(주 21)；Jason H. P.
Kravitt, 앞의 책(주 22), §5.03; Steven L. Schwarcz,
“Structured Finance：The New Way to Securitize Assets,”
11 Cardozo L. Rev. (1990), p.607, 618-624；Steven L.
Schwarcz, “The Parts are Greater Than the Whole：How
Securitization of Divisible Interests Can Revolutionize
Structured Finance and Open the Capital Markets to
Middle-Market Companies,”Colum. Bus. L. Rev. (1993),
p.139, 145-149；Kenneth N. Klee/Brendit C. Butler,
“Asset-Backed Securitization, Special Purpose Vehicles
4. 소결
필자는 미국의 이러한 관점이 타당하다고 본다.
실질적ㆍ경제적인 관점에서 볼 때, (i) 신탁형 자산
유동화든 매매형 자산유동화든, 양도인(자산보유자)
이 지급받는 기초자산의 가를 산정하는 방식
(pricing mechanism)이 동일할 뿐만 아니라, (ii) 기타
거래조건과방식을보더라도기초자산의양도와그
가의 수령에 관한 한 신탁형 자산유동화와 매매
형 자산유동화는 서로 체 가능한 관계에 있다. 또
한 법리적인 관점에서 볼 때에도 신탁형 자산유동
화에서기초자산의양도는민법상재산권이전에관
한 계약의 범주로서 다루어져야 한다고 본다. 우리
신탁법 학자들 사이에서는 이미 이러한 논의가 정
착되어 있는 것으로 보인다. 수탁자에게로의 신탁
재산이전의 법적 성질에 관하여, 한 신탁법 서적에
서는다음과같이설명하고있다.
신탁계약은 앞서 본 바와 같이 그 본질을 관리처분
에 관한 위임적 부분과 재산권변동의 부분으로 나누어
볼 수 있다. 그런데 신탁계약의 성질 중 유상성ㆍ쌍무
성의 문제에 관하여 보면, 위임적 부분에 관하여는 신
탁계약은 원칙적으로 무상ㆍ편무 계약이고, 보수가 지
불되는 경우에만 유상ㆍ쌍무 계약이 되며, 재산권 변
동을 향한 부분에 관하여는 통상은 가 없이 처분이
이루어지므로 무상ㆍ편무의 성질을 가진다. 따라서 유
상성ㆍ쌍무성은 위임적 부분에 관하여 생각하면 충분
하다할것이다.24
위 논리에 따르면, 신탁형 자산유동화에서 체결
되는 신탁계약 중 재산권변동의 부분은 그 가가
지급되므로, 유상ㆍ쌍무 계약이 된다. 즉 신탁형 자
산유동화에서 기초자산의 양도는 재산권의 유상이
전이고, 따라서 그에 관한 민법의 관련규정(매매∙
교환)이직접적용되거나최소한유추적용되어야한
다고볼수있다.
신탁형 자산유동화의 기초자산의 양도에서 양도
인이 가로 지급받는 것은 부분의 경우 금전이
므로 그 양도는 매매가 될 것이다. 한편, 실제 거래
에서이루어지는신탁형자산유동화거래를보면양
도인은 그 가로 금전 이외에 기초자산에 한 후
순위수익권 내지 잔여권(risidual right)도 취득한다.25
이를 취득하는 부분에 해서는, (i) 교환이라고 볼
수도있고, 혹은 (ii) 양도인이장래발생할지도모르
는 매매계약상 상환의무(recourse)의 이행을 위하여
미리 담보물을 제공하면서〔실무상 overcollateralization
(초과담보제공)이라고한다26
〕장래상환의무이행완
료 후 잔존하는 담보물에 한 권리를 반환받는 다
72│BFL 제44호(2010. 11)
and Other Securitization Issues,”35 Uniform Commercial
Code Law Journal (2002), pp.23-68；Robert Stark,
“Viewing the LTV Steel ABS Opinion in Its Proper
Context,”27 J. Corp. L. (2002), p.211；Jonathan C.
Lipson, “Enron, Asset Securitization and Bankruptcy
Reform：Dead or Dormant?,”11 J. Bankr. L. & Prac.
(2002), p.1；E. Kristen Moye, “Bankruptcy Opinions in
Securitized Real Estate Loan Transactions：Non-
Consolidation and True Sale/Transfer Opinions”(2004),
pp.5-6 (http://www.abanet.org/rppt/cmtes/rp/j1/2004-
Moye-NonConOpinions.pdf, 방문일자 2010. 4. 13)；
Michael Gaddis, “When Is a Dog Really a Duck?：The
True-Sale Problem in Securities Law,”87 Tex. L. Rev.
(2008), p.487, 493 . 미국의 관련문헌들을 살펴보면, 자산유
동화에서 기초자산을 특수목적기구(SPV)에게 양도할 경우 진
정매매(true sale)를 판단하여야 하고, 특수목적기구의 형태로
는 회사, 신탁, 조합(partnership)이 사용된다고 설명하고 있다.
즉 신탁형 자산유동화에서도 진정매매를 판단하여야 하는 것을
당연한 전제로 삼고 있다. 국의 문헌 역시 마찬가지로 설명하
고 있다〔Agasha Mugasha, The Law of Multi-Bank
Financing-Syndicated Loans and the Secondary Loan
Market (2007), OUP USA, pp.55-56〕.
24 최동식, 앞의 책(주 1), 64면. 밑줄은 필자가 강조를 위하여 넣
은 것이다.
25 그 전형적인 사례는신용카드채권의 유동화이다.
26 Overcollateralization의 개념은 실무상으로 경제학적 관점이
가미되어 설명되고 있다. 즉 양도되는 기초자산의 가액이 발행
되는 유동화증권의 원금보다 다액일 경우 그 초과분만큼 초과
담보를 설정하 다고 표현한다. 이를 보다 더 법률적인 관점에
서보면본문과 같이설명할수있을것이다.
소복잡한과정의일환(즉매매계약의일부로포섭되는
것)이라고 볼 수도 있다. 후순위수익권 및 잔여권이
행하는경제적ㆍ실질적기능과당사자의의도에비
추어 보면, 후자의 관점으로 이해하는 것이 더 타당
하다고 본다. 설사 전자로 파악하더라도, 어차피 교
환에는 매매의 규정이 준용되므로(민법 제567조), 실
질적 결과에는 차이가 없을 것이다. 요컨 , 신탁형
자산유동화의 진정양도에 해서도 매매형 자산유
동화와 동일한 기준으로 진정매매의 성립 여부를
판단하면족하다고보아야할것이다.
이러한 관점에서 보면 기존의 통설과 달리, 자산
유동화에 관한 법률(이하‘자산유동화법’) 제13조는
신탁형자산유동화의경우에도직접적용됨을전제
로 마련된 규정이라고 볼 수 있다. 즉 제1호에서
“매매 또는 교환에 의할 것”이라고 규정한 취지는,
직접적인 매매계약∙교환계약만을 염두에 둔 것이
아니라, 신탁형 자산유동화에서 이루어지는 기초자
산의양도가기본적으로재산권의유상이전임을파
악하고, 그 실질에 따라서 매매 혹은 교환의 법리가
적용됨을 인식한 것이라고 볼 수 있다〔아울러 미국
법하에서는 우리 민법상교환도역시매매(sale)의범주에
포함되어, ‘true sale’의 판단은 곧 우리 민법상‘매매 내
지 교환인지 여부의 판단’이라는 점도 함께 고려한 것으
로보인다〕.27
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│73
거나 하자담보책임(채권의 양도인이 채무자의 자력을 담보한
경우에는이를포함한다)을지는경우에는그러하지아니하다.
한편 제2호에서는 유동화자산에 한 수익권을 양수인이 가질
것을 요구하고 있는데, 신탁형 자산유동화에서는 수익자가 수
익권을 가지므로, 동 조항은 신탁형 자산유동화에 적용될 수 없
다고 생각할 수도 있다. 그러나 동호 소정의 수익권을 표현 그
로 특정 재산으로부터 발생하는 수익을 취득하는 권리라고
이해할 경우, 신탁형 자산유동화에서도 일단 그러한 권리가 수
탁자에게 이전되어야 함은 당연하다. 따라서 제2호의 정확한
취지는 진정매매가 인정되기 위해서는 기초자산으로부터 발생
하는 수익을 취득할 권리가 자산보유자로부터 유동화전문유한
회사 혹은 수탁자에게 이전되어야 함을 규정한 것이라고 봄이
타당하다고 생각된다〔명확한 근거자료는 찾지 못하 으나, 이
문구는 원래 미국에서 회계상 매출처리(true-sale accounting)
의 요건으로 언급되는“the rights and benefits of ownership
must pass to the transferee”를 참고한 것이 아닌가 추측된
다. 자세한 내용은 Michael Gaddis, 앞의 논문(주 23), 490-
492면 참조. 만일 그러하다면 동호 소정의 수익권을 위와 같이
해석할 수있을것이다〕.
또한, 제3호의 요건이 신탁형 자산유동화에도 적용될 수 있음
에는별다른의문이 없어보인다.
마지막으로 제4호와 관련하여, 신탁형 자산유동화거래에서는
제4호를 그 로 적용할 수는 없다는 취지의 견해가 있다. 즉 신
탁형 자산유동화에서는 위험을 인수하는 자가 수탁자가 아니라
실질적으로 수익자이므로, 위험의 인수 여부를 수탁자가 아니
라 수익자를 기준으로 판단하여야 한다고 본다〔강율리, 앞의 논
문(주 11), 84면 각주 8〕. 그러나 필자는 아래와 같은 이유로 이
러한관점에 하여 소극적인 입장을취한다.
첫째, 비교법의 관점에서 볼 때, 자산유동화와 신탁에 관한 모
국이라고 볼 수 있는 미국과 국에서 이러한 견해는 존재하지
않는것으로보인다.
둘째, 수익자가 신탁재산에 한 수익권을 취득하기 위해서는
그 전제로 신탁재산에 한 재산권이 위탁자에게서 수탁자에게
로 유효하게 이전되어야 한다. 수익자는 수익권을 수탁자로부
터 취득하는 것이지, 위탁자로부터 곧바로 취득하는 것은 아니
기 때문이다. 따라서 신탁형 자산유동화에서 진정매매를 판단
하는 단계에서는 이 부분 즉 신탁재산에 한 재산권이 수탁자
에게 유효하게 이전되었는지 여부만을 염두에 두면 족하고, 수
익자를 함께 고려할 필요는 없다고 본다. 만일 이 단계에서 수
익자를 함께 고려할 경우, 수탁자의 법적 지위에 독립성을 부여
하는 신탁법 원리의 근간이 흔들릴 우려가 있다고 본다. 이와
관련하여 랭바인 교수는 신탁계약을 제3자를 위한 계약이라고
파악하고 있고(주 10), 우리나라에서도 제3자를 위하여 신탁을
설정하는 생전 행위는 민법상 제3자를 위한 계약의 일종이라는
견해가 있음에 유의할 필요가 있다〔최동식, 앞의 책(주 1), 67-
69면〕. 이 관점에 따르면 위탁자와 수익자 간에 매매계약상 매
도인과 매수인의 관계를 인정할 수는 없게 된다. 요컨 , 비록
27 자산유동화법 제13조는다음과 같이규정하고있다.
자산유동화법 제13조(양도의 방식) 유동화자산의 양도는 자산유
동화계획에 따라 다음 각 호의 방식에 의하여야 한다. 이 경우
이를담보권의 설정으로 보지아니한다.
1. 매매또는교환에 의할것.
2. 유동화자산에 한 수익권 및 처분권은 양수인이 가질 것.
이 경우 양수인이 당해 자산을 처분하는 때에 양도인이 이를
우선적으로 매수할 수 있는 권리를 가지는 경우에도 수익권
및처분권은양수인이 가지는 것으로본다.
3. 양도인은 유동화자산에 한 반환청구권을 가지지 아니하고,
양수인은 유동화자산에 한 가의 반환청구권을 가지지
아니할 것.
4. 양수인이 양도된 자산에 관한 위험을 인수할 것. 다만, 당해
유동화자산에 하여 양도인이 일정 기간 그 위험을 부담하
요컨 , 수탁자가위탁자로부터신탁재산을이전
받는 부분은 신탁법(신탁설정의 약정)과 민법(재산권
이전계약, 재산이전의 물권적 효력)의 교차 역인데,
종래신탁법학계에서는신탁설정의약정과재산이
전의 물권적 효력에 관해서만 주로 논하고 재산권
이전계약이라는 측면에서의 논의는 민법학계가 연
구할 분야라고 생각하여 특별한 주의를 기울여 오
지 않았다. 한데 민법학계에서도 신탁재산의 이전
이라고하여재산권이전계약에관한민법의전통적
법리가 수정될 이유가 없기 때문에 역시 특별한 주
의를 기울여 오지 않았던 것으로 보인다. 그 결과
외관상으로는 미국에서와 달리 이 부분의 법리에
관하여 일종의 공백이 발생하 고, 그러한 공백이
결국신탁형자산유동화에서의기초자산양도부분
에서미국과상당한법리상차이점을유발하 다고
보인다.
종래이러한공백현상이문제되지않다가신탁형
자산유동화에서문제가불거진데에는이유가있다.
다른 상사신탁거래에서는 수탁자가 신탁재산을 취
득하는 부분의 약정의 성질을 굳이 민법상 계약이
라는 관점에서 분석하지 않더라도 (매매든 교환이든
증여이든) 결론적으로 수탁자가 신탁재산에 한 완
전한 권리를 취득하는 재산권이전계약에 속한다는
데에 의문이 없었다. 그러나 자산유동화거래에서는
그 구조가 창안된 초창기부터 기초자산이전약정의
성질을‘진정한재산권의 유상이전계약’으로 볼 것
이냐‘담보부차입계약’으로 볼 것이냐에따라 기초
자산 이전의 물권적 효력 및 도산절연 여부에 중
한 차이가 발생한다고 인식되어 왔다〔이것이 곧‘진
정매매(true sale)’의 판단 문제이다28
〕. 따라서 자산유
동화거래에서는 수탁자가 신탁 방식으로 기초자산
을취득할경우에도그 계약이재산권이전계약인지
담보부차입계약인지를 분석하 어야 하는데, 우리
는 종래 다른 상사신탁에서의 관행을 좇아 이를 생
략해 오면서, 결국 미국과 법규율의 차이가 발생한
것이라 보인다. 따라서 지금부터라도 이 부분에 관
하여민법 학계의본격적인검토작업이필요하다고
생각된다.
III. 진정매매가 부인되는 경우의 효과와
신탁의 도산절연
1. 진정매매의부인과담보신탁의관계
현재 실무계에서는“설사 신탁형 자산유동화거
74│BFL 제44호(2010. 11)
세법상으로는 신탁을 일종의 도관(conduit)으로 볼 수 있지만,
더 나아가 위탁자가 수탁자와 체결하는 신탁재산이전약정 부분
에 관해서도 수탁자를 일종의 도관으로 보는 것이 신탁법의 법
리상가능한지에 해서는 의문이 있어보인다.
셋째, 우리 신탁법 개정안상 사해신탁에 관한 규정(제8조)을 살
펴보면, 수탁자가 유상으로 신탁재산을 취득한 경우 수탁자의
사해의사유무를기준으로신탁재산이전의취소가능여부를판
단하고 있음을 알 수 있다. 즉 신탁재산이 유상으로 수탁자에게
이전되는경우그거래당사자를위탁자와수탁자로보고있다.
넷째, 보다 근본적인 측면에서, 위험의 인수 여부를 판단함에
있어서 신탁형 자산유동화에서의 수익증권의 소지인을 매매형
자산유동화에서의 유동화증권의 소지인과 법적으로 달리 취급
할 이유가 있는지에 관하여 의문이 있다. 따라서 이 견해를 취
하려면, 먼저 그 경제적 실질은 양자가 동일한데 법률상 규율을
달리할 경우, 거래 당사자들이‘자신의 이익을 추구하는 합리적
인 경제인’으로서 향후 행할 선택과 그러한 선택이 관련 금융
시장에 미칠 파장을 사전에 검토해 볼 필요가 있다고 본다. 이
와 관련하여 필자는 신탁형 자산유동화와 매매형 자산유동화를
구분하여 그 법적 규율을 달리할 합리적인 근거는 없다고 생각
한다(매매형 자산유동화와 신탁형 자산유동화에 한 법규율의
통일성에 주목하는 이러한 시각은 다소 생소하게 받아들여질
수도 있으나, 미국에서는 이러한 관점이 비교적 자연스럽게 받
아들여지고 있다).
요컨 , 제4호 역시 신탁형 자산유동화의 기초자산 양도에
해서도 그 로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다고 여겨진다. 다
만, 자산유동화법 제13조를 향후에도 그 로 존치할 필요가 있
는지에 해서는 의문이 없지 않고, 최소한 그 내용과 문구의
일부 수정은 필요하다고 생각되는바, 그 상세한 논의는 다음 기
회로미룬다.
28 다만 미국에서의 진정매매 판단기준은 우리의 주류적 견해와
비교할 때, 미묘하지만 명확한 차이가 있다. 이에 관한 상세한
분석은 다음기회로미룬다.
래에서진정양도가부인되더라도해당신탁은담보
신탁으로인정되고현재 법원판례는담보신탁의
도산절연을 인정하고 있기 때문에, 어차피 도산절
연이인정된다”고보는듯하다. 그러나이러한논리
를수긍하기위해서는몇가지짚어볼문제가있다.
첫째, 진정매매가 부인될 경우 그 기초자산의 양
도거래는 담보부 차입이 된다. 이는 곧 신탁형 자산
유동화거래에서는수탁자가위탁자에 한채권및
담보권을 취득한다는 의미이다. 그런데 국내 신탁
법에 관한 문헌을 살펴보면, 기본적으로 수탁자가
직접위탁자로부터채권이나담보권을취득하는것
을 상정한 논의는 찾아보기가 힘들다.29
우리 신탁
법은신탁의설정과정에서위탁자가수탁자에게특
정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 한다고
규정하고 있는데(신탁법 제1조 제2항), 다수의 신탁법
학자들은 이 규정이 수탁자가 채권이나 담보권을
신탁재산으로취득하는상황을전제하지않고있는
것으로 이해하기 때문인 것으로 추측된다. 따라서
현행 신탁법하에서는 신탁형 자산유동화에서 진정
매매가 부인되면 신탁법상 신탁 자체가 성립하지
않는다는 견해가 제기될 수도 있다. 이 논리에 따르
면, 담보신탁 이론은 애초에 적용될 여지가 없게 된
다. 그러나 신탁법 개정안에 따르면 위탁자가 수탁
자에게 담보권을 설정하는 형태의 신탁설정(이하
이러한 신탁을‘담보권설정형 신탁’이라 한다)이
가능하므로(신탁법 개정안 제2조30
), 그 시행 후에는
최소한수탁자가담보권을취득하는부분에관해서
는 특별한 의문은 제기되지 않으리라 본다(이 문제
에관한상세한논의는아래 III. 2. 참조).
둘째, 수탁자가 신탁법상 담보권을 유효하게 취
득한다고 가정하더라도, 수탁자가 담보권을 취득하
는한당연히위탁자로부터의도산절연은부인되고,
결국 담보신탁 이론은 적용될 여지가 없게 된다. 진
정매매가부인되는경우양수인이양도담보권을취
득한다고 보는 국내 다수의 견해에 따라 수탁자가
양도담보권을 취득한다고 보더라도, 채무자 회생
및 파산에 관한 법률 제141조에 의하면 담보신탁의
경우와 달리 위탁자로부터의 도산절연이 부인되므
로, 그결론에는차이가없다.
다만, 이러한 논리에 하여는 반론이 제기될 여
지가 있다. 즉 신탁형 자산유동화에서의 기초자산
의 양도에 하여는, 진정매매가 부인된다고 하여
곧바로수탁자가담보권 및 피담보채권을취득한다
고 보아서는 안 되고, 그 전에 그 거래가 담보신탁
거래로인정되는지여부를판단하여야한다는 주장
을 제기해 볼 수 있는 것이다. 이러한 반론이 가능
한 이유는 우리가 담보신탁에 관하여 미국과 달리
특별한 취급을 하고 있기 때문이다. 미국에서는 우
리와 달리 담보신탁의 경우에도 수탁자가 단순히
담보권을 취득한다고 보기 때문에, 진정매매가 부
인될 경우 다시 별도로 담보신탁의 성립 여부를 검
토할 필요가 없다. 설사 담보신탁거래로 인정되더
라도 어차피 위탁자로부터의 도산절연은 부인되기
때문이다.31
반면, 우리 법원 판례에 따르면 담보
신탁은 수탁자가 물상보증인으로서의 역할을 수행
하기위하여채무자로부터신탁재산에 한완전한
권리를취득하는것이므로이 경우위탁자로부터의
도산절연이 인정된다.32
따라서, 우리는 미국과 달
리 신탁형자산유동화에서기초자산의양도에 관하
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│75
29 담보부사채신탁법상 담보부사채를 발행할 경우 수탁자가 직접
담보권을 취득하기는 하나, 이 경우 채권은 수탁자가 아니라
사채권자가 취득하므로 역시차이가 있다.
30 제2조(신탁의 정의) 이 법에서 신탁이라 함은 신탁을 설정하는
자(이하‘위탁자’라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하‘수탁자’
라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의
재산( 업이나 지적재산권의 일부도 포함한다)을 이전하거나
담보권의 설정 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한
자(이하‘수익자’라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여
그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발 그 밖에 신탁목적의 달성을
위해필요한 행위를 하게하는법률관계를 말한다.
31 III. 3. 참조.
32 서울중앙지방법원 파산부 실무연구회, 회생사건실무(상), 박
사, 2006, 355면；한민/박종현, “신탁과 도산법 문제,”BFL
제17호(2006. 5), 서울 학교 금융법센터, 31면.
여 진정매매가 부인될 경우, 다시 그 거래가‘유동
화증권소지인에 한담보제공의목적으로수탁자
가물상보증인으로서기초자산에 한완전한권리
를 취득한 것인지’를 검토해 보고, 이것이 인정될
경우에는 담보신탁으로서 위탁자로부터의 도산절
연이인정될수있다는반론이가능한것이다.
그러나이러한반론이현실화되기위해서는법원
이 기초자산의 양도약정을 매매계약으로 볼 수 없
다고 보는 데에서 더 나아가, (i) 유동화증권(수익증
권 혹은 수익권증서) 인수인의 수탁자에 한 발행
금지급약정과수탁자의위탁자(자산보유자)에 한
기초자산 가 지급약정이 무효이고, 그 실질은 유
동화증권인수인의위탁자에 한직접적인자금
여행위라고판단해줌과동시에, (ii) 그럼에도불구
하고 그 차입 행위의 담보로서 위탁자가 수탁자에
게 담보물(기초자산)을 양도한 행위는 유효한 신탁
이며, 유동화증권 발행 부분도 담보신탁 목적의 실
현을 위한 수익권의 부여라는 범위 내에서는 유효
하다고 판단해 주어야 할 것이다. 이러한 판단과정
이 추가로 요구되는 것은 거래구조와 현금흐름(cash
flow)의 근본적인 차이에 기인한다. 담보신탁의 경
우 채권자(수익자)가 수탁자를 거치지 않고 곧바로
소비 차의 형식으로 위탁자에게 자금을 여하는
반면, 신탁형 자산유동화에서는 먼저 수익자가 수
익증권 혹은 수익권증서의 매입 가를 수탁자에게
지급하고, 수탁자가 다시 그 금을 신탁재산의 양
수 가라는 형식으로 위탁자에게 지급하기 때문이
다. 그러나 이러한 복잡한 논리전개가 현실적으로
가능한지에 해서는면 한검토가필요해보이고,
설사 가능하다고 하더라도 법원이 이러한 논리를
취하면서까지도산절연을인정해주려고할지는상
당히 의문스러워 보인다. 이러한 논리를 취하지 않
고 단순히 수탁자가 채권 및 양도담보권을 취득한
다고 보면, 앞에서 살펴본 바와 같이 애초 신탁법상
신탁의 성립이 부정됨과 동시에 도산절연 역시 부
인되거나혹은신탁의성립은인정되지만위탁자로
부터의도산절연은부인될것이다.33
요컨 , 담보신탁에 관한 법원 판례의 논지를
따를 때에는, 진정매매가 부인된 신탁형 자산유동
화거래가 당연히 담보신탁거래의 범주에 포함되어
도산절연이 인정되기는 쉽지 않다고 본다. 판례는
담보신탁의도산절연이인정되는주요한 이유가수
탁자가 신탁재산에 한 소유권을 가지고 제3자(물
상보증인)로서 다시 채권자(수익자)에게 신탁재산을
담보로 제공하기 때문이라고 보는데, 신탁형 자산
유동화에서진정매매가부인되는경우이러한요건
을충족시키기가어렵기때문이다.
2. 수탁자가 채권이나 담보권을 신탁재산으로
취득할수있는지여부
우리신탁법에서도, 수탁자가신탁재산으로서채
권을 취득할 수 있음을 예정한 규정은 있다. 예컨
신탁법 제20조(상계금지)는“신탁재산에 속하는 채
권과신탁재산에속하지아니하는채무와는상계하
지못한다”고규정하고있다. 그러나종래의주류적
인 견해는 우리 신탁법하에서 수탁자가 최초 신탁
설정시에 신탁재산으로서 채권이나 담보권을 취득
할 수는 없다고 보는 듯하다. 한편, 우리 신탁법 개
정안 제2조는 수탁자가 신탁설정시에 신탁재산으
로서 담보권을 취득할 수 있음만을 명시하고 있을
뿐 채권을 취득할 수 있는지에 하여는 명시하지
않고 있다. 이러한 규정방식에 해서, 우리 신탁법
개정안소정의담보권설정형신탁은수탁자가담보
권만을취득하고채권은수익자가취득하는것으로
서 물권법상 담보권의 부종성에 반하는 측면이 있
다고설명되고있다.34
이 설명에따르면, 동 개정안
역시 수탁자가 신탁설정시에 채권을 신탁재산으로
76│BFL 제44호(2010. 11)
33 필자는 신탁은 성립하되 도산절연은 부인된다는 관점을 취한다
(III. 2. 둘째설시부분).
34 오창석, “개정 신탁법이 신탁실무에 미치는 향,”BFL 제39호
(2010. 1), 서울 학교 금융법센터, 55면.
서 취득할 수는 없다는 전제하에 작성된 것이라 추
측된다. 이부분에 한필자의견해는아래와같다.
첫째, 현행 신탁법하에서도 그렇지만, 신탁법 개
정안하에서도 수탁자가 담보권만을 취득하고 채권
은 수익자가 취득하는 것은 물권법상 담보권의 부
종성에 반하여 허용될 수 없다고 생각한다. 담보부
사채신탁법 소정의 담보부사채의 경우에는 담보권
과피담보채권의분리가명시적으로인정되고있지
만, 현행 신탁법의 신탁설정에 관한 규정 및 신탁법
개정안 소정의 담보권설정형 신탁에 관한 규정만
으로는 모든 신탁의 경우에 일반적으로 그러한 분
리가허용된다고보기는힘들다고생각되기때문이
다. 다만 신탁법 개정안은 신탁선언을 인정하고 있
으므로(신탁법 개정안 제3조 제1항35
), 동 개정안 시행
후에는 국에서실무상사용되는방식처럼신탁선
언을 이용하여 이 문제를 해결할 수 있을 것이다.
국에서는신탁을이용하여담보제공의목적을달
성하고자 하는 경우 우리의 담보신탁과는 다른 방
식을 사용하고 있다. 이 방식을 간단히 설명하면 아
래와같다.
1) 채무자 및 애초 담보부채권자가 되기를 원했
던 자 이외의 제3자(주로 금융기관이 이 역할을 담
당한다)가 채무자로부터 채권과 각종 담보권(주로
floating charge, fixed charge, assignment by way of
security)을취득한다.
2) 그 제3자가 신탁선언(Declaration of Trust)을 통
하여 비로소 해당 채권 및 담보권을 신탁재산으로
전환시킨다.
3) 그 제3자가 수탁자로서 신탁재산(즉 그 채권 및
담보권)에 한수익권을애초담보부채권자가되기
를원했던자에게부여한다.
이 방식은 국은 물론 국제 금융시장에서 특히
담보부사채를 발행하는 경우에 자주 사용되고 있
다.36
우리역시이방식을사용하면, 채권이나담보
권을 신탁설정시에 신탁재산으로서 취득하는 것과
실질적으로동일한결과를얻을수있다.
둘째, 현행신탁법하에서수탁자가신탁설정시에
신탁재산으로서채권이나담보권을취득할 수는없
다고 보는 주류적 관점에 하여 다음과 같은 반론
이 제기될 수 있다. 수탁자가 신탁재산을 이전받는
법률관계에 해서도 민법이 적용된다는 입장에서
보면(II. 1., 2., 3. 부분 참조), 위탁자와 수탁자가 자유
로이 재산거래계약을 체결할 수 있고, 그 과정에서
수탁자가 취득하는 재산권은 물권∙채권∙지적재
산권∙주주권을불문하고신탁재산이된다고볼 수
있다. 특히 신탁형 자산유동화에서 진정매매가 부
인될 경우 수탁자가 담보부채권을 취득하는데, 이
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│77
35 제3조(신탁의 설정) ① 신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당
하는 방법으로 설정할 수 있다. …3. 신탁의 목적, 신탁재산, 수
익자, 신탁관리인 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자
의선언.
36 국제금융거래에서 English law(잉 랜드와 웨일스의 법)를 준
거법으로 하여 작성되는 담보부사채발행 관련계약서(Bond
Trust Deed)를 보면 통상적으로 다음과 같은 규정방식을 취하
고있다.
(i)‘Covenant to pay’라는 제목하에 사채발행인이 특정한 은
행에 하여 사채의 원리금지급의무 기타 사채에 관한 일체의
의무를 이행할것을약정한다.
(ii)‘Granting of Bond Security’라는 제목하에, 사채발행인이
동일한 은행에게 위 (i) 소정의 의무 이행을 담보하기 위한 담
보권(통상 fixed charge, floating charge, assignment by
way of security)을 설정해 준다.
(iii)‘Declaration of Trust’라는제목하에그은행이위 (i), (ii)의
과정을통하여취득한일체의권리(사채에관한일체의권리및
담보권)에 하여 스스로를 수탁자로 하는 신탁을 선언하고, 그
수익권을 사채권자들에게 부여한다. 즉 이 경우 사채권자는 사
채권과 담보권 자체를 취득하는 것이 아니라 그에 한 수익권
을 취득하게 된다(이에 관한 전형적인 문구는 다음과 같다：
The Bond Trustee shall hold the benefit of the covenant
in Clause ___(Covenant to pay) on trust for the benefit of
the Bondholders from time to time. / The Bond Trustee
hereby declares itself trustee of all the covenants,
charges, assignments and other security interests made
or given pursuant to the Security Documents for the
benefit of the Bondholders).
에 하여 국, 미국 모두 특별한 반론이 없다는
점도 이러한 관점을 뒷받침해 준다. 따라서 필자는
우리 현행 신탁법하에서도 이 견해를 취하는 게 가
능한지 적극적으로 검토해 볼 필요가 있다고 생각
한다. 관건은 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기
타 처분을 한다는 문구를 얼마나 탄력적으로 해석
해 주느냐인데, 신탁의 본래 취지와 민법과 신탁법
의 교차 역에 한 조화로운 해석을 추구한다는
관점에서보면이러한해석이불가능하지는않다고
본다. 설사 현행 신탁법의 해석론상 인정되기 어렵
다 하더라도, 입법론의 측면에서는 향후 신탁설정
시 취득할 수 있는 신탁재산의 범위를 이처럼 유연
하게 허용해 주는 방향으로 나아가는 것이 신탁 본
래의 법리에 부합할 것이다. 특히 신탁법 개정안 시
행 이후부터는, 신탁선언이 가능한 재산에 해서
는 굳이 처음부터 신탁재산으로서 취득하는 것을
부정할이유도없을것이라생각된다.
3. 담보신탁의도산절연에 한고찰
위 III. 1.에서는 일단 담보신탁의 도산절연을 당
연한 전제로 삼고 논의를 전개하 다. 이와 관련하
여 특히 법률 실무가들을 중심으로, 담보신탁의 도
산절연을 인정하는 법원의 태도에 의문이 없지
않고 향후 이에 도전하는 분쟁이 발생할 수는 있지
만, 이미 이 판례를 신뢰하고 광범위하게 거래가 이
루어진상황에서 법원이태도를변경하기는쉽지
않을 것이라는 견해들이 있다.37
필자 역시 이에 찬
성한다. 이론상으로는 담보신탁에서의 신탁재산이
전과 양도담보에서의 재산이전을 구분하기가 곤란
하다. 그러나 거래계에서는 양도담보는 도산절연이
부인되고, 담보신탁은 도산절연이 인정된다는 것을
전제로 이미 광범위하게 거래가 이루어지고 있기
때문에, 담보신탁의 도산절연을 인정하는 기존의
입장을 법원이 변경할 경우 특히 신탁시장에서
큰 혼란을 야기할 우려가 있다. 따라서 이 문제는
단순히 이론적으로만 접근할 수는 없고 법 정책적
인 측면도 동시에 고려하여야 한다는 점에서, 신중
한접근이필요하다고본다.
그러나이에 하여담보신탁의도산절연을인정
함은 이론적인 측면에서 보아도 아무런 문제가 없
고, 민법 체계에 혼란을 일으키지도 않을뿐더러, 신
탁법의법리에도부합한다고보는견해들도있다.38
필자가 이와 달리 이론상으로는 충분히 의문이 제
기될여지가있다고보는근거는아래와같다.
첫째, 미국의 일부 주(캘리포니아, 텍사스 등)에서
는 주택구입 출시 저당권(mortgage)을 설정하기도
하지만우리의담보신탁과동일한방식을사용하기
도한다(이때작성되는증서를 deed of trust라고하고, 흔
히‘담보신탁증서’라고 번역된다).39
그런데 미국에서
는 아무런 의문 없이 우리와 정반 로 담보신탁의
도산절연을 부인하고 있는바, 그 이유로 담보신탁
은신탁의외관을띠고있으나그실질은신탁이아
니라담보권의설정이기때문이라고설명되고있다.
예컨 , 랭바인 교수는 담보신탁은 기능적으로 저
당권과 동일하고 이 경우 수탁자는 신탁법상 신탁
재산의관리권을가진자로볼수없다는이유로상
사신탁의 범주에서조차 제외시키고 있고,40
슈워츠
교수는 담보신탁은 그 형식은 신탁이나 실질은 신
탁이 아니며(a trust only in form and not in substance),
기능적으로 볼 때 담보물의 제공과 동일하다고 설
명하고 있다.41
기타 관련문헌들(주로 부동산 금융에
관한 문헌들이다)을 살펴보아도 담보신탁의 도산절
연이 부인됨을 당연한 전제로 삼고 있고,42
우리처
78│BFL 제44호(2010. 11)
37 앞의좌담회(주 22), 19-20, 22면.
38 이중기, 신탁법, 삼우사, 2007, 616면；임채웅, 신탁법연구, 박
사, 2009, 130-131면.
39 Steven L. Schwarcz, 앞의 논문(주 4), 570면 n.77. Deed of
trust에 관한 다른 관련문헌들이나 관련판례들을 살펴보아도
그거래구조가 우리의담보신탁과 동일함을 알수있다.
40 John H. Langbein, 앞의논문(주 3), 168면.
41 Steven L. Schwarcz, 앞의 논문(주 4), 570-571면.
42 John W. Bruce, Real Estate Finance in a Nutshell
럼담보신탁의도산절연을인정하는견해는미국에
서 존재하지 않는 것으로 보인다. 또한 미국 연방파
산법 역시 deed of trust에 의한 담보신탁은 그 도산
절연이 부인됨을 규정하고 있다.43
따라서 최소한
미국 신탁법의 관점에서 보면, 담보신탁의 도산절
연을 인정하는 우리의 태도가 신탁법의 법리에 부
합하지않는셈이다.
둘째, 법원 판례가 담보신탁의 도산절연을 인
정하는 주된 근거는 이 경우 수탁자가 물상보증인
의 지위에 있다는 것이다. 그러나 담보신탁의 수탁
자(이하‘담보수탁자’)를물상보증인과동일시하기에
는 곤란한 점이 있다. 물상보증인은 채무자의 차입
과 무관하게 이미 자기가 보유하던 재산을 담보로
제공하는 반면, 담보수탁자는 채무자의 차입과 관
련하여 애초 채무자가 소유하던 재산의 소유권을
‘잠정적으로’이전받음에 불과하다. 특히 담보수탁
자와 물상보증인의 차이는 담보수탁자가 신탁재산
을 환가처분한 금원으로 채권자(수익자)에게 변제한
후 남는 금원이 발생하 을 때 뚜렷해진다. 물상보
증인은이경우그남은금원을당연히보유함은물
론 더 나아가 채무자에게 구상청구를 할 수 있지만,
담보수탁자는 구상청구를 할 수 없을 뿐만 아니라
그 남은 금원마저도 채무자에게 반환하여야 한다
〔담보신탁에서 채무자(위탁자)는 통상 후순위 수익권을
가지기 때문이다〕. 특히 담보수탁자가 남은 금원을
채무자에게반환하여야하는의무는민법상담보권
자의청산의무와일치한다.
셋째, 신탁재산이전약정부분에관해서도민법상
어떤유형의계약인지를분석하여야한다는관점에
따르면, 담보신탁거래를 양도담보거래와 구분하는
것이곤란해진다. 일반적인물상보증인이애초그담
보재산을 자신의 소유재산으로 취득함에는 일정한
법률원인이 있었을 것이다(매매, 교환, 증여, 유증, 상
속, 기타 권리취득사유 등). 마찬가지로 그 법률원인이
라는 관점에서 담보신탁의 수탁자가 위탁자로부터
신탁재산을 이전받는 관계를 분석해 보면, 이를 양
도담보거래와구분하기힘들다는결론에도달한다.
담보신탁에서는 수탁자가 신탁재산을 취득하면
서 그 가를 위탁자에게 지급하지 않으므로, 신탁
재산 취득원인을 일단 매매나 교환이라고 볼 수는
없다. 또한 그 약정이 유증, 상속, 기타 권리취득사
유에 해당하지 않음도 역시 명백하다. 그렇다고 이
를증여라고보기도곤란하다. 전통적인민사신탁에
서 신탁재산의 이전은 일종의 증여인데, 이 경우 수
탁자는 물론 수익자도 위탁자에게 신탁재산이전에
한 어떠한 가를 지급하지는 않는다(II. 3. 참조).
그러나 담보신탁에서는 수익자가 신탁재산이전과
관련하여 위탁자에게 자금을 여하므로, 이를 증
여로 보기도 어렵다. 오히려 담보신탁에서 신탁재
산의 이전과 수익자의 위탁자에 한 자금 여 사
이의 관계를 분석하면, 양자는 서로 견련관계에 있
다고볼수있다.
일반적으로견련관계는양당사자상호간에 립
적으로 성립하는데, 담보신탁에서는 삼 당사자 간
에 이러한 관계가 성립하기 때문에, 이 관계를 포
착하기가 쉽지 않다. 그러나 담보신탁의 약정내용
을 살펴보면, (i) 위탁자의 수탁자에 한 신탁재산
이전과 수익자의 위탁자에 한 자금 여 사이에
그 성립∙존속∙이행의 모든 면에서 견련관계가
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│79
(6th ed., 2008), West, p.49；Grant S. Nelson/Dale A.
Whitman, Hornbook on Real Estate Finance Law (5 ed.,
2007), Thomson West, pp.11-12.
43 Steven L. Schwarcz, 앞의 논문(주 4), p.570：“... if the
debtor defaults on the loan, the trustee may turn over
the property to the lender. Bankruptcy and commercial
law also impose limitations on this turnover right. For
example, if the debtor is bankrupt at the time the
turnover would take place, the automatic stay in
bankruptcy would prevent such turnover〔11 U.S.C.〔The
Bankruptcy Code〕§362 (2002)”〕. Automatic Stay(자동중지
제도)는 채무자에 한 파산절차가 개시됨과 동시에 자동적으
로 채권자의 권리 행사를 중지시키는 제도이다. 따라서 담보신
탁의 수탁자의 권리가 자동중지제도의 적용 상이 된다는 것은
곧 담보신탁의 도산절연이 부인됨을 의미한다.
있고,44
(ii) 신탁재산이전에 기초한 수탁자의 수익
자에 한 수익권의 설정과 수익자의 위탁자에
한 자금 여 사이에도 역시 동일한 정도의 견련관
계가있으며, (iii) 위탁자의수탁자에 한신탁재산
이전과 그에 기초한 수탁자의 수익자에 한 수익
권의 설정은 담보제공의 목적을 달성하기 위한 일
련의 연속된 법률 행위임을 알 수 있다. 즉 담보신
탁에서 수탁자에게의 신탁재산이전은“채권자(수익
자)의 채무자(위탁자)에 한 자금 여와 견련관계
를 이루는 법률행위로서, 채무자(위탁자)가 채권자
(수익자)에 한 채무를 담보하기 위하여 행하는 재
산권의이전행위”라고볼수밖에없는바, 그렇다면
이는곧양도담보에서의재산이전과동일한개념으
로포섭된다.
이러한 논리에 하여는, 먼저 담보신탁은 양도
담보에서와 달리 그 재산을 이전받는 자가 채권자
가 아니기 때문에 도산절연이 인정된다는 반론이
제기될 수 있으나, 이 역시 설득력이 없다. 특정한
재산권이 양도인의 도산으로부터 절연되는가는
‘그 재산권이 양도인 소유의 재산으로부터 분리되
었는가’여부를 가지고 판단하는 것이지, ‘그 재산
권을 이전받은 자가 누구인지’를 가지고 판단하는
것은아니기때문이다.45
또한, 이반론은오히려담
보신탁이 민법상 담보권의 부종성에 반할 우려가
있음을보여준다고생각된다(주 48 참조).
또한, 담보신탁은 위탁자가 수익자에 한 채무
를 담보하기 위하여 수탁자에게 자신의 재산을 이
전한 후 물상보증인의 역할을 수행하게 하는 약정
이므로 그 도산절연이 인정된다는 반론도 제기될
수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 경우 재산의
이전은조건부이전이라는점에서재산을종국적으
로 이전하 다고 볼 수가 없고(둘째 설시 부분 참조),
오히려그신탁재산이전시약정되는재산권의향후
귀속에 관한 조건의 구체적 내용〔위탁자(채무자)의
채무이행 완료시 위탁자(채무자)에게 반환되고, 채무불이
행시에는 위탁자(채무자) 이외의 제3자에게 소유권이 귀
속된다〕을살펴보면양도담보의그것과일치한다.46
이를요약하면다음과같이설명할수있다. 양도
담보거래에서 당사자는 담보제공의 목적으로 특정
한 재산에 한 완전한 권리를 일단 이전하고, 양도
인이 채무를 완제하면 그 권리가 다시 양도인에게
반환되는 등 그 이전에 일정한 조건이 붙어 있다.
따라서양도담보를통상의완전한권리양도와구분
짓는 요소는‘담보제공의 목적의 존재’와‘그 권리
이전에특정한내용의조건이붙어있다’는점이다.
한데 담보신탁에서의 신탁재산이전을 계약해석론
의 측면에서 고찰하면, 위에서 본 바와 같이 완전한
권리이전이기는 하나 당사자의 의도는 담보제공이
며 그 권리이전에 양도담보에서와 동일한 조건이
붙어 있다는 결론이 도출된다. 따라서 양도담보에
서의재산이전과구별할수가없게된다.
넷째, 담보신탁에서 신탁재산의 위탁자로부터의
도산절연이 인정되는 것은 회사재산의 주주로부터
의 도산절연이인정되는것과마찬가지의방식으로
이해될 수 있다는 견해도 있다.47
그러나 미국에서
80│BFL 제44호(2010. 11)
44 예컨 수익자(채권자)의 위탁자(채무자)에 한 자금 여가 무
효라면 신탁재산이전도 무효가 되어야 하고, 그 이행도 원칙적
으로 동시에 이루어져야 한다고 봄이 타당할 것이다. 그 존속이
라는측면에서견련관계가있음은담보신탁의개념상명백하다.
45 재산을 이전받는 자가 수탁자이기 때문에(달리 표현하면 재산
이전의 형식이 신탁이기 때문에) 도산절연이 인정된다는 반론
도생각해볼수있다. 이에관해서는 III. 4. 참조
46 양도담보의 성질에 관한 해제조건부 소유권이전설에 입각하여
담보신탁의 신탁재산이전 부분을 바라보면, 이 논리가 한층 더
명확하게 파악된다. 양도담보의 성질에 관하여 소유권의 신탁
적 양도설이나 제한물권설을 취하더라도, 양도담보계약서의 약
정내용이 이 부분에서 담보신탁계약서의 그것과 일치한다는 점
에는 변함이 없다. 따라서 양도담보의 성질에 관한 제한물권설
에 입각하여“양도담보거래의 경우 당사자의 의도는 담보권을
설정하는 것이고 담보신탁거래의 경우 당사자의 의도는 완전한
권리를 이전하는 것이다”라는 반론을 제기하기도 곤란하다. 양
거래에서 재산이전 부분에 관한 한 당사자의 객관적 의도는 동
일하기 때문이다.
47 이중기, 앞의 책(주 38), 616면：“이러한 도산격리의 효과는
‘회사’라는 독립된 인격을 활용하는 회사법 분야에서도 흔히
는 신탁법상 신탁재산의 위탁자로부터의 도산절연
성이 회사법상 회사재산의 주주로부터의 도산절연
성보다 약하다고 보고 있다(III. 4. 둘째 설시 부분 참
조). 설사 양자의 도산절연 정도가 동일하다고 보더
라도, 특정한 재산이 회사의 재산으로 귀속되기 위
해서는민법상재산이전의효력이유효하게발생하
여야 하므로(이는 회사설립 과정에서 현물출자를 하는
경우에도 마찬가지이다), 오히려 이 견해는 특정한 재
산이신탁재산으로귀속되기되기위해서도마찬가
지로민법상재산이전의효력이인정되어야한다는
논리를 뒷받침해 준다. 그런데 위 셋째 서술 부분에
서 본 바와 같이, 담보신탁에서 수탁자에게로의 신
탁재산이전의효력을민법의관점에서고찰해보면
양도담보에서의 재산이전과 동일한 효력이 인정되
어야한다는결론이도출된다.
요컨 , 담보신탁의 도산절연을 인정하는 것이
신탁법의법리에부합한다고단정짓기는곤란하고,
민법의 관점에서 보면 담보신탁에서의 신탁재산이
전은 위탁자가 수익자에 한 채무를 담보하기 위
하여수탁자와체결하는양도담보계약이라고볼여
지가충분하다고생각된다.48
결국이론적인관점에
서만 보면, 담보신탁의 신탁재산이전은 양도담보에
서의재산이전과동일하므로도산절연이인정될수
없다는반론이제기될수있다고보인다.
4. 위탁자로부터의신탁재산의도산절연
미국에서는 신탁재산의 수탁자로부터의 도산절
연은 신탁법의 법리에 기하여 인정되지만, 위탁자
로부터의도산절연까지당연히인정되는것은아니
라고 본다. 아래에서는 먼저 미국에서의 이 부분에
관한 몇 가지 논의를 살펴본 후, 우리의 입장을 검
토해본다.
첫째, 랭바인교수는신탁법이재산거래에서이용
되는네가지이유중하나로도산위험회피(insolvency
protection)를 들고 있다. 즉 신탁을 설정하여 수탁자
의 도산위험을 회피할 수 있고, 그럼으로써 수익자
를 보호할 수 있다는 것이다. 주의할 점은 그가 말
하는 도산위험의 회피는 수탁자로부터의 도산절연
이지 위탁자(신탁방식 자산유동화의 경우 양도인)로부
터의도산절연이아니라는점이다.49
둘째, 미국의학계에서는자산유동화거래에서도
산절연을 더욱 확실하게 확보할 수 있는 양도방식
은 수탁자에게로의 기초자산의 이전이 아니라, 특
수목적회사(special purpose company)에게로의 이
전이라고 보고 있다. 매매형 자산유동화에서는 자
산보유자(매도인)가주주로서특수목적회사에 한
이익배당권 내지 잔여재산분배청구권을 가지더라
도 회사법의법리에기하여 자산보유자와특수목적
회사 간의 도산절연성이 안정적으로 인정되지만,
신탁형 자산유동화에서 위탁자가 신탁재산에 한
잔여권(residual interest)50을 가질 경우에는 위탁자와
신탁재산 간의 도산절연성이 인정되는지에 관하여
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│81
일어난다. 예를 들어, 개인이 업으로 인한 무한책임을 회피하
기 위해주식회사를 설립하여 업하는 경우, 개인은 회사의
업이익은 주주로서 수혜하지만, 회사의 업상 책임으로부터는
주주유한책임 원칙에 의해 격리된다. 이러한 주식회사의 이용
을 문제 삼을 수 없듯이 담보신탁을 이용한 도산격리도 정당한
법의활용이다.”
48 더 나아가 양도담보권의 성질에 관하여 제한(담보)물권설을 취
하면 더 가혹한 결과가 나올 수도 있다. 즉 담보권의 부종성을
요구하는 우리 물권법하에서는, 이 경우 양도담보권(수탁자에
게 귀속)과 피담보채권(수익자에게 귀속)이 분리되므로, 그 양
도담보계약은 무효로서 담보신탁의 수탁자는 양도담보권을 취
득하지 못하고, 채권자(수익자)는 무효인 양도담보권에 한 수
익권을 취득하는 셈이 되어 그 수익권 역시 무효가 된다. 결국
채권자는 무담보채권자가 된다고볼여지조차 있다.
49 John H. Langbein, 앞의논문(주 3), 176면.
50 기초자산에서 나오는 현금흐름으로 유동화증권의 원리금을 모
두 상환한 후, 남는 금액을 양도인에게 반환할 경우, “양도인은
기초자산에 한 잔여권(residual interest)을 가진다”라고 표현
한다. 실무상 흔히 양도인지분(transferor’s interest 혹은
transferor’s fractional undivided interest in the asset
pool)이라고도 불린다. 우리 신탁법 제59조 내지 제61조 소정
의신탁종료시 신탁재산의 귀속권에 응하는 개념이다.
신탁법리가 회사법리보다 불투명하다고 보기 때문
이다. 즉, ‘신탁재산의 위탁자로부터의 도산절연이
부인될위험’을제거할수있는신탁법이론이아직
회사법에서만큼 명확하고 확고하게 도출되지 않았
다고 보고 있다.51
비록 이 이론은 기초자산 양도의
형식(신탁인가 매매인가)이 아니라 SPV의 형태에 중
점을 두고 설명하고 있으나, 결론적으로 신탁방식
의 자산유동화가 매매방식의 자산유동화보다 도산
절연을확보하기어렵다고보고있다.52
셋째, 미국에서 실무상 도산절연을 확보하기 위
한 최선의 방법으로 고려되는 것이 이단계유동화
(two-tier structure)구조를 이용하는 것이다. 이 경우
사용되는구조를시간순으로간단히설명하면다음
과같다.53
1) 자산보유자는 먼저 자신이 100% 출자한 자회
사를 설립한 후, 그 회사에게 기초자산을 매매방식
으로 양도한다. 이 경우 자산보유자는 자회사에
하여아주미미한수준의상환의무만을부담하거나
혹은 전혀 부담하지 않고, 이를 통하여 법률상 진정
매매를확보한다(이경우자회사는양도인의 100% 자회
사이기 때문에, 그 거래에 하여 회계상 부외처리를 할
수는없다).
2) 자회사는 다시 자신이 매수한 기초자산을 신
탁방식으로 특수목적신탁(주로 델라웨어 법정신탁법
에 따라 설립된 실정법회사 용신탁)에게 양도하고, 특
수목적신탁은 양수한 신탁재산을 기초로 자산유동
화증권(수익증권 및 회사채)을 발행하여 투자자에게
매각한다. 이 단계에서는 회계상 부외처리를 달성
하기 위하여 필요한 조치들을 취한다(그 조치들의 구
체적인 내용은 주 53 설시 자료 참조). 한편 자회사는
자신이양도한신탁재산에 한잔여권을보유한다.
3) 장래 자산유동화증권 소지인에 한 상환이
완료되면, 신탁재산상 잔여이익은 잔여권을 가지고
있는자회사에게환원된다.
4) 자산보유자는그 자회사로부터이익배당을 받
거나 혹은 그 자회사와 합병을 함으로써, 자회사가
보유하고있는잔여이익을환수한다.
요컨 미국 실무계에서도 자산유동화 과정에서
법률상 도산절연을 실현하는 가장 확실한 방법은
위 1)의 방식, 즉 100% 자회사형태의 SPC(특수목적
회사)에게 매도인의 상환의무를 최 한 자제하면서
매매형식으로 기초자산을 양도하는 것이라고 보고
있다. 이는 신탁방식이 매매방식보다 더 확실하게
도산절연을 실현한다는 우리의 일반적인 인식과는
반 되는것이다.
요약하면, 미국에서는신탁이당연히위탁자로부
터의 도산절연을 실현하는 것은 아니라고 보고 있
다. 특히 신탁 특유의 어떠한 법리에 기하여 신탁재
산의‘위탁자로부터의’도산절연이 인정된다는 식
의 이론은 존재하지 않고 있다. 위 II. 2., 3.에서 본
82│BFL 제44호(2010. 11)
51 Steven L. Schwarcz, 앞의 논문(주 4), 581-583면：“자산유
동화거래에서 도산절연문제를 해결하기 위해서는, 회사형태의
SPV가 신탁형태의 SPV보다 더 선호된다(In securitization
transactions, the corporate form is thus favored over the
trust form in order to address bankruptcy remoteness)”
고 설명한다. 또한 신탁의 이 문제를 입법적으로 해결하고자
하는 노력의 하나가 델라웨어주의 실정법회사 용신탁이나 그
효과는 미지수라고 보고 있다.；John H. Langbein, 앞의 논문
(주 3), p.183 n.110；大塚正民/ 口範雄 저, 앞의 책(주 17),
26면：“〔미국에서는〕도산위험 회피기능이〔신탁형태보다〕회
사형태 쪽에서보다안정적”이라고기술한다.
52 신탁형 자산유동화에서의 기초자산의 양도 역시 매매라고 보는
한, 기초자산 양도의 형식 측면에서는 도산절연 정도에서의 차
이를 인정할 수 없을 것이다. 그 신 미국에서는 도산절연 여
부를 판단할 때 진정매매의 판단과는 별도로 양수인이 양도인
으로부터 얼마나 독립적인 지위를 가지고 있는지를 살펴본다
〔이를‘bankruptcy remote SPV(양도인의 도산으로부터 절연
되는특수목적기구)의설립문제’라고한다〕.
53 Jason H. P. Kravitt, 앞의 책(주 22), §4.04；Steven L.
Schwarcz, “The Alchemy of Asset Securitization,”1 Stan.
J. L. Bus. & Fin. (1994), p.133, 142；Robert J. Hahn,
“Securitization: An Introduction,”p.3 (http://www.hunton.
com/files/tbl_s47Details/FileUpload265/1274/Securitization
_An-Introduction_Hahn.pdf, 방문일자 2010. 4. 27).
바와 같이 위탁자로부터 수탁자에게로의 신탁재산
이전의 효력에 해서는 계약법(contract law) 및 물
권법(property law)의 일반법리가 적용되므로, 이는
그 당연한 결과라 할 수 있다. 반면 우리의 경우 그
러한 신탁법 특유의 법리가 있음을 전제로 논의를
전개하는 견해도 있어 보이는바, 그 근거 중 하나는
우리신탁법정의규정(신탁법제2조)에“위탁자가특
정의 재산권을 수탁자에게 이전”한다는 문구가 들
어가 있기 때문이 아닌가 추측된다.54
그러나 신탁
법의 모국인 국과 미국에서도 인정하지 않고 있
는 상황에서, 신탁재산이전에 하여 신탁법 특유
의 어떠한 법리에 기하여 다른 형식의 재산이전보
다도산절연을강하게인정하는효력을부여하고자
하는 것이 신탁법 제정 당시 입법자의 의도 을지
는 상당히 의문스럽다. 오히려 정의규정에서 이 부
분이 들어간 것은 미 신탁법과 달리 신탁선언을
인정하지않는경우에는신탁의성립과정에서필수
적으로 수탁자에게로의 재산이전이 요구되므로, 단
지 이를 적시하기 위하여 삽입된 것이라고 이해하
는 것이 더 적절하다고 생각된다.55
즉 우리 신탁법
역시신탁재산이전의효력자체에 해서는신탁법
특유의 어떠한 법리를 적용할 것을 예정한 것은 아
니라고보인다.
IV. 맺음말
위에서 살펴본 바와 같이, 신탁형 자산유동화에
서의 진정양도 판단에 하여 미국과 우리는 현격
한 시각의 차이를 보이고 있다. 이를 고려할 때 향
후다음과같은검토작업이필요하다고본다.
첫째, 미국에서는 신탁형 자산유동화거래에서도
기초자산의 양도에 하여 매매형 자산유동화에서
와 동일하게 진정매매를 판단하고 있는 반면, 우리
는 현재 실무상 그러한 판단을 하지 않고 있고, 이
에 해 아직까지는 별다른 이의가 제기되지 않고
있는 것으로 보인다.56
그러나 이 부분에 해서 향
후 민법의 관점에서 재검토가 필요하다고 본다. 특
히 신탁설정의 약정을 체결하기만 하면 매매나 다
른 유형의 재산권이전계약보다 양도인으로부터의
신탁재산의 도산절연이 용이하게 실현된다는 사고
에 하여는, 별도의 심도 깊은 재검토가 민법과 신
탁법양측관점에서모두필요하다고본다.
둘째, 실무상신탁형자산유동화거래에서도산절
연이부인될위험이거의없다고본주요한이유중
하나가담보신탁에 하여도산절연을인정하는
법원 판례이다. 그러나 향후 법원이 진정매매가 부
인된 신탁형 자산유동화거래에는 담보신탁의 법리
가 적용되지 않는다고 볼 여지도 충분히 있으므로,
이에 한정 한검토작업이필요하다고보인다.
양국 간에 위와 같은 시각차가 발생한 배후에는,
신탁형자산유동화에서의진정양도판단│83
54 신탁법 개정안의 신탁의 정의에 관한 규정(제2조) 역시 신탁의
개념을 설명하는 과정에서“위탁자가 수탁자에게 특정의 재산
( 업이나 지적재산권의 일부도 포함한다)을 이전”한다는 문구
를사용하고있다(주 30 참조).
55 우리 신탁법 개정안은 신탁선언을 인정하고 있으나, 그 규정방
식을 일본 개정신탁법과 비교해 보면, 한 가지 차이가 있다. 전
자는 위탁자로부터 수탁자에게로의 재산이전을 신탁의 일반적
정의 규정에 여전히 포함시켜(제2조) 마치 신탁선언의 경우에
도 그러한 재산이전이 필요한 듯한 오해를 일으키고 있는 반
면, 후자는 이를 신탁의 일반적 정의규정에서 제외하고 신탁선
언의 경우에는 그러한 재산이전이 없음을 명백히 표시하고 있
다(제2조 제1항, 제3조). 미 신탁법에서도 신탁선언의 경우에
는 그러한 재산이전이 없음을 명백히 적시하고 있고〔Robert
Pearce/John Stevens, 앞의 책(주 13), 157, 168-178면；
George T. Bogert, 앞의 책(주 13), 22-23면), 우리도 이론상
으로는 마찬가지로 보고 있다〔임채웅, “신탁선언의 연구(A
Study on the Declaration of Trust),”BFL 제39호(2010. 1),
서울 학교 금융법센터, 14-15면〕. 따라서 기술적으로는 일본
개정신탁법의 규정방식이 우리 신탁법 개정안보다 더 적절해
보인다(일본 개정신탁법의 조문에 관해서는 최수정, 일본신신
탁법, 진원사, 2007, 부록 231-232면참조).
56 단, 신탁형 자산유동화의 기초자산이전에 해서도 (매매는 아
니나) 매매에 준하여 진정매매를 판단하여야 한다고 보아, 결론
에서는 필자와 동일한 입장이 있다〔앞의 좌담회(주 22), 21면,
이미현 발언부분〕.
상사신탁의 한기본적인접근방식의차이가자리
잡고 있다. 미국은 상사신탁에 하여 전통적인 신
탁의 법리뿐만 아니라 그 실질에 충실하게 적극적
으로 민상법의 법리를 적용하고 있기 때문에 그러
한 차이가 발생한 것으로 보인다. 따라서 이 문제와
관련하여향후신탁으로서의특수성을어느범위까
지 인정할 것인가(우리의 현재 상황을 고려하면‘전통
적으로인정되어오던신탁의특수성을어느범위까지완
화할 것인가’라고 표현하는 것이 더 적절할 수도 있다57
)
에 하여전반적인연구가필요하다고본다.
랭바인 교수는 신탁의 특수성 중 하나로 구조의
유연성(flexibility in design)을들고있다.58
바로그유
연성에 기하여 신탁은 종래 다른 법규범이 규율하
여 오던 상거래 관계에 끊임없이 진출하여 서로 교
차되는 역을 확 해 가고 있다. 앞으로 이러한 현
상은 더욱 확 될 것으로 보인다. 그런데 우리는 지
금까지 이러한 교차 역이 발생할 때마다, 그 역
에서의법규율이온전히신탁법에만맡겨져야한다
고 생각해 온 경향이 있다. 그러나 이 에서 살펴
본 바와 같이, 미국에서는 이를 신탁법과 종래 그
역을 규율해 오던 법규범을 어떻게 조화시킬 것
인지의 문제로 파악하고 있다. 이러한 상사신탁에
한 연구 관점의 차이에 해서는, 우리가 향후 진
지하게 음미해 볼 필요가 있지 않나 생각한다. 이
이 향후 진행될 그러한 작업에 도움이 되기를 바
라며 을맺는다.
84│BFL 제44호(2010. 11)
57 이 에서 살펴본 바와 같이 신탁형 자산유동화의 경우, 종래
우리의 견해는 오히려 국, 미국보다도 신탁법리의 적용 범위
를 넓게 보고 있다. 미국과 달리 담보신탁을 담보권설정이 아니
라 신탁의 일종으로 보고 있는 법원 판례의 태도 역시 우리
의 이러한 관점을 반 하고 있다고 볼 수 있다. 또한 우리 신탁
법 개정안과 미국의 통일법정신탁법인법을 비교해 보아도, 우
리의 그러한 경향을 추론할 수 있다. 통상 신탁법은 륙법계
국가의 법체계와 조화되기 힘들다고 인식되는 상황에서, 이처
럼 신탁법의 모국인 국과 미국보다도 신탁법리의 적용범위를
확 하고자 하는 해석론과 입법론이 주류를 이루는 것에 해
서는별도로검토해 볼여지가있어보인다.
58 John H. Langbein, 앞의논문(주 3), 183-185면.
