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SERRANO MOYA, EDGARD DAVID
ECONOMÍA Y DERECHO: UNA PERSPECTIVA TRANSDISCIPLINAR DE LAS
INTERACCIONES SOCIALES
Jurídicas, vol. 2, núm. 2, julio-diciembre, 2005, pp. 123-145
Universidad de Caldas
Manizales, Colombia
¿Cómo citar? Número completo Más información del artículo Página de la revista
Jurídicas
ISSN (Versión impresa): 1794-2918
Universidad de Caldas
Colombia
www.redalyc.orgProyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
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Recibido: sep. 9 / 05Aprobado: sep. 19 / 05
EDGARD DAVID SERRANO MOYA*
* Economista, Magíster en Economía y Doctor en Ciencias Económicas, UniversidadNacional de Colombia, Bogotá. Profesor Asociado, Departamento de Economía yAdministración, Universidad de Caldas.
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ResumenResumenResumenResumenResumen
La teoría económica provee elementospara entender la estructura general delas leyes. En este documento muestrocomo la economía puede usarse paraexplicar la relación entre el derecho yla economía como teorías. Se presentanaspectos históricos y metodológicos enel surgimiento del Derecho y laEconomía en sus versiones positiva ynormativa, y se mencionan lasdiferentes escuelas y las posicionescríticas de algunos investigadores enestudios legales. Al final se hace énfasisen la manera como la visión positivistadel derecho permite algunosacercamientos utilizando herramientasde la teoría neoclásica.
Palabras clave: Economía y Derecho,perspectiva positiva y normativa;Método y Objeto; Crimen y Castigo;Valor Científico del derecho y laeconomía.
AbstractAbstractAbstractAbstractAbstract
The economic theory provides insightinto the general structure of laws. Thisarticle shows how economics can beused to explain the relationship betweenLaw and Economics as theories.Historical and methodological aspectson the emergence of Law andEconomics in their positive andnormative versions, as well asmentioning the different schools ofthought and the critical positions ofsome scholars of legal studies. It also
discusses how the emphasis placed onthe positivistic vision of Law allowssome approximations by using theneoclassic theory.
Keywords: Positive and normative Lawand Economics, method and object,crime and punishment, scientific valueof Law and Economics.
“En los últimos 30 años, el alcancede la economía se ha expandido demanera notoria más allá de su campotradicional: las transaccionesexplícitas del mercado. Hoy en día,contamos con una teoría económicade los derechos de propiedad, de lasorganizaciones empresariales, delgobierno y de la política, de laeducación, de la familia, del crimeny castigo, de la antropología, de lahistoria, de la información, de ladiscriminación racial y sexual, de laprivacidad e incluso delcomportamiento de los animales y,por último, del derecho, que cubretodo lo anterior” Richard A. Posner
C o m e n t a r i o sintroductorios
El presente artículo inicia mostrando loselementos que constituyen la estructuraanalítica de la corriente positiva delDerecho y la Economía (D y E) de laescuela de Chicago. Se hacen algunasreflexiones críticas de esta relación sinpretender agotar el tema, comparandocon otras escuelas que establecen esa
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relación. Posteriormente se realiza unadescripción de las contribuciones de J.Bentham (1748-1832), quien entregaelementos para la articulación entre lasdos disciplinas. El artículo finaliza conuna síntesis de las posibilidades que lamirada positiva de Chicago entrega a latransdisciplinariedad en algunos casosespecíficos para las dos teorías; se cierracon unas conclusiones preliminares.
Para la escuela de Chicago, la relaciónentre el derecho y la economía se definecomo “la aplicación de la teoríaeconómica y de los métodoseconométricos para examinar laformación, estructura, procesos einfluencia de la ley y de las institucionesjurídicas” (ROEMER, 1994); o demanera más resumida como el “análisiseconómico del derecho”(KERKMEESTER, 1999). Sin embargo,la relación entre las dos disciplinastrasciende esta perspectiva, puesto quese condenaría al Derecho a estarsubsumido como una extensión de laCiencia Económica, jugando el rol deimplementar el instrumental analítico dela economía y subordinando a ésta elproceder jurisprudencial.
Los aspectos metodológicos de estacorriente, han provocado una interesantediscusión teórica, en tanto la interacciónentre las dos disciplinas establece unarelación jerárquica, donde algunoselementos de la legislación utilizan elinstrumental económico, como lo hizoen un inicio Posner (1979). Esto generó
limites a la posibilidad de un trabajointerdisciplinario, consolidando tan sóloun ejercicio de suma disciplinar que alno trascender los problemas desubordinación teórica “no pretendeninguna función conciliadora y sedesarrolla a pesar y a veces en contradel discurso dogmático del Derecho”.
La reacción a esta subordinación fuebastante fuerte desde el derecho, y supráctica y discusión no ha perdidovigencia. El sesgo en los objetivos, elreduccionismo al aplicar la estructurade la economía neoclásica1 a unadisciplina interpretativa de los problemassociales, son una parte de las críticasque se han generado frente a estaconstrucción teórica.
Sin embargo se considera que lautilización del instrumental analítico dela corriente principal en economía, nodebería restar un estatus propio alpotencial y a los logros teóricosconseguidos en la complementariedadde estas disciplinas. Es conocido que lavisón positiva descrita del D y E no esla única vía y otros caminos de tipointerdisciplinario se han abierto en losúltimos treinta años. Estas propuestas,colocan a la Economía y el Derecho enuna interacción más simétrica en susaportes, de esta manera se puedepermitir la construcción de una teoríaintegradora y no subsidiaria, con mayoresbeneficios en la relación, un ejemplo másenriquecedor está en la propuesta deRonald Coase, premio Nóbel.
1 Corriente dominante en economía de fuerte formalismo y de visión positiva.
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Efectivamente, existen muchos puntosde contacto y coincidencias teóricasentre las escuelas que han construidouna propuesta teórica en la vía de laeconomía y el derecho. La escuelapositiva del D y E, la Teoría de laElección Pública de Virginia, y elNeoinstitucionalismo coinciden enaspectos centrales del individualismometodológico y la defensa del mercado,y aunque la escuela de Virginia sedistancia en la hipótesis de laracionalidad, las otras dos visionescomparten algunos de sus elementos.Pese a estos aspectos también haypuntos irreconciliables. Ronald Coasedesde su postura con los costos detransacción está más alejado de éstas ymás cercano al institucionalismo.
Es de destacar que muchas de lascríticas a la visión positiva del D y E,provienen de investigadores que hantrabajado por fuera de ésta, y muchosautores que retoman el tema, son máseclécticos y pragmáticos que defensoresde una línea en particular que permitatipificarlos (KERKMEESTER,1999).
La influencia de Gary Becker2 (1976)en estas temáticas, a través de susaportes en las interacciones sociales alobjeto y método del D y E es evidenteen toda su obra. El método en suargumentación, está por encima delobjeto, y los elementos de la elecciónracional del modelo neoclásico resumeneste último (KERKMEESTER, 1999)
como la vía para entender las eleccionesde los individuos en el mundo de la ley.
De manera similar las propuestasiniciales del neoinstitucionalismo, seencontraban más cerca delindividualismo metodológico y de laelección racional, posteriormentealgunos investigadores de esta líneapretendieron dejarlo de lado.
El marco de la elección racionalpropuesto por Becker, en la visiónpositiva del D y E sería entonces laestructura ideal para estudiar losproblemas legales y el crimen, porcuanto permite anticipar resultadosrespecto de los objetivos deseados,minimiza los costos en la utilización derecursos que por definición son escasos,y maximiza la eficiencia en la creacióny aplicación del derecho y las leyes.
Corrientes y desarrollodel pensamiento enderecho y economía
En el desarrollo de la relación generaldel derecho y la economía, seencuentran diferentes corrientes depensamiento y de interpretación que enel mundo anglosajón se pueden rastrearen las contribuciones de Adam Smith yde Jeremy Bentham.
Las interpretaciones desarrolladas porAdam Smith en La Riqueza de lasNaciones (1776), sobre los efectos
2 Premio Nóbel de Economía y profesor en Chicago.
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económicos de las leyes que regulabanlas actividades mercantiles, fueron unapreocupación explícita de supensamiento; éste se encuentrarelacionado de manera más explicita ensus reflexiones sobre los efectos de lasregulaciones sobre el comerciointernacional, permitiéndole posturas alrespecto que abogaban por la libertadde los mercados (ROEMER, 1994).
La evolución de esta corriente se hadado de forma paralela con todos losprocesos de legislación económica enlos países y entre éstos3. Un efecto delos planteamientos de Smith segúnRoemer (1994), se encuentra en lacreación de una legislaciónantimonopólica como sucedió en el casode los Estados Unidos durante el sigloXX. Un desarrollo histórico similarpuede rastrearse en campos como elcomercio internacional, a través de lasnegociaciones y acuerdos que los paísesadelantan.
Por su parte el trabajo de JeremyBentham, contemporáneo al de Smith,tuvo su origen en el análisis económicopor fuera de los mercados, relacionadocon la regulación y legislación sobre“delitos, accidentes, responsabilidadcivil, matrimonio, contaminación,procesos jurídicos y políticos, entre otrasactividades” (ROEMER, 1994).Con Bentham, el interés de los efectosde las leyes sobre la economía parte desus ideas utilitaristas, y de cómo las
personas de una sociedad pueden através de la búsqueda del interésparticular conseguir un bienestar social.Egoísmo y utilitarismo van de la mano yno son separables, en un discurso teóricoque no es ajeno a algunos de losargumentos que desarrolla Smith en LaRiqueza de las Naciones, incluso seacercan en su concepción del egoísmo,motor sustancial del intercambio enalgunas de las reflexiones de Smith. EnBentham se encuentra un llamado alsacrificio (GONZÁLEZ,2003) como enSmith a la magnanimidad. Los individuosson sociales, egoístas y el altruismo selee en tanto “nos amamos a nosotrosmismos como amamos a los otros”(GONZÁLEZ, 2003 citando a SMITH,1759) lo que los pone en líneas cercanasde pensamiento.
La búsqueda del bienestar (felicidad)como premisa en ambos autores, tuvosus orígenes en grandes pensadores delos siglos XVII y XVIII que van deHume a William Godwin (1756-1830),precursor del utilitarismo, y quienpretendió integrar justicia y bienestar(como luego lo haría Bentham), comoelementos que perseguían las sociedadesmodernas. En la concepción de Godwin,la justicia era la máxima suma de placer(felicidad), (GUISAN, 1995). Estasmanifestaciones de la justicia van a estarpermeando la discusión sobre derechoy economía a fines del siglo XX.
3 La regulación de los servicios públicos, patentes, derechos de autor y tributaciones, así como laregulación de las finanzas corporativas.
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Para Godwin, los integrantes de unasociedad actúan de forma neutra en suinteracción social. Sus deberes debenaprovechar de la mejor manera el usode sus cualidades (capacidades)buscando el beneficio general. Por otraparte, los derechos se centran en laparticipación de estas personas en losbeneficios generales producidos(GUISAN, 1995).
Aunque no se mencionan losmecanismos de distribución social, conBentham queda plasmado unfundamento universal de participaciónen el producto social como un principiorector de la justicia; en el siglo XX esteelemento será el punto de partida en laargumentación de J. Rawls (1970).
Godwin reconcilia la idea de felicidadindividual con la búsqueda de la felicidaduniversal, el encuentro de ésta serelaciona inseparablemente con la ideade libertad, y el principio de justicia estárelacionado con “la producción deplaceres para todo el mundo” (GUISAN,1995).
A fines del siglo XVIII JeremyBentham, inspirado en estasargumentaciones, propuso que “losbienes le generan a los seres humanosuna utilidad”; pero quien define elprincipio de utilidad4 de forma explícitaes Hutcheson (1725 citado porGONZÁLEZ, 2003); la utilidad
proporciona placer y con ella se entraen una visión del mundo centrada en elhedonismo como objetivo teleológico dela sociedad. Del planteamiento deBentham se desprende la idea de queexiste una función de utilidad que, siendoigual para todo el mundo, genera esegoce del disfrute de los bienes que lacomponen y de allí la felicidad. La teoríaeconómica de la corriente principal eneconomía, desarrolla este argumentoformalizándolo en las conocidasfunciones de utilidad o funciones defelicidad5, con las cuales trabaja lamicroeconomía moderna delconsumidor; es interesante ver cómoestas aplicaciones se han expandido atodos los campos de análisis de la teoríaeconómica contemporánea.
El axioma fundamental de Bentham(1776), se expresa como que “la mayorfelicidad para el mayor número es lamedida de lo correcto y de lo erróneo”,con este axioma, según González (2003),se libera al individuo del ciudadano.
En Bentham surgen también algunosargumentos que configuran la idea delser social que se comportaracionalmente, buscando el máximo deutilidad en todos los aspectos de lavida. Así, Bentham consideraba queesta forma de comportamientoindividual podría ser aplicada encualquier dimensión de la acción delos seres humanos.
4Las raíces utilitarias modernas se encuentran en igualmente Hume, Beccaria.5 Una función de utilidad es una relación matemática U(x,y) = ¦(x,y) en donde la utilidad depende delos bienes o servicios que conforman las preferencias de los individuos.
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Esta visión implicó trascender el estudiode la economía de los mercados6, en unanticipo a lo que en el siglo XX va aexponer Gary Becker en sus programasde investigación desarrollados en losaños 60s del siglo XX, mirará lasinteracciones sociales, el crimen, la ley,la familia, ampliando el arquetipo de lamicroeconomía neoclásica que sefundamentaba en la utilidad.
Las argumentaciones de Bentham vana ser defendidas en particular por unode los más grandes economistasclásicos, John Stuart Mill, uno de los másdestacados utilitaristas del siglo XIX.Pero también van a ser criticadas porimportantes pensadores en el siglo XX,en particular Vilfredo Pareto. El puntosustancial de los argumentos de Pareto,está en que la idea de Benthampresuponía que los individuos puedencomparar la utilidad que cada uno deellos obtiene de sus preferencias; Paretosostuvo la imposibilidad de realizarcomparaciones interpersonales deutilidad7; disputa clave en una época enque la teoría económica y en particularla economía neoclásica discutía entrecardinalidad y ordinalidad, discusión quesello límites con el trabajo de Robbins yque en los actuales desarrollos ha sidoen parte superada.
Los desarrollos de Bentham, en relacióna las normas que regulan la sociedad,se centraron en el “estudio de la sanciónpenal” (ROEMER, 1994). Lainspiración de tales estudios tuvo fuentespor fuera del mundo anglosajón, enparticular el célebre trabajo de CesareBeccaria, quien escribió De los delitosy las Penas (1764). Es necesario anotarque Bentham fue discípulo de Beccaria,de allí su notable influencia, y es enBeccaria en donde se encuentran loselementos centrales que posteriormente,permitirían construir los modeloseconómicos de la conducta criminal quedesarrollaría Gary Becker8 (1968).
La relación entre el crimen y el castigodesarrollada por Bentham permitióconstruir un interesante mecanismo“para el uso de las políticas públicasdentro del análisis de la ley” (ROEMER,1994). Este argumento de maneramoderna se expresa de la siguienteforma:
“(…) el costo esperado (la probabilidadde ser arrestado multiplicada por laseveridad del castigo) que enfrenta untransgresor potencial es el mismo conuna probabilidad muy baja de serarrestado pero con una severidad muyelevada del castigo; o como puede ser
6 Otro tipo de tratamientos de situaciones económicas por fuera del estudio del mercado se encuentraen el trabajo de Sidgwick acerca de las externalidades en 1833, The principles of Political Economy,y en W. Mitchell acerca de la producción familiar en 1912.7 La dificultad de determinar comparaciones interpersonales de utilidad implica aplicar medidas quemejoren el bienestar de todos, algunos o algún ser humano sin empeorar el de otro.8 En “Crimen y castigo” Becker analiza la racionalidad del delincuente mediante el cálculo deprobabilidades de los beneficios y costes del crimen.
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el caso, con una probabilidad muy altade ser arrestado pero con una severidadde castigo muy baja, el sistema judicialpodría utilizar menos recursosreduciendo sus posibilidades de capturara potenciales infractores, peroaumentando al mismo tiempo laseveridad de las penas y llevando a cabolo que las mismas sanciones dictaminenen aquellos transgresores que sí fuesencapturados” (ROEMER, 1994).
La influencia inicial de Beccaria yBentham es retomada por los juristas yestudiosos del derecho, los economistasno se interesaron en estos trabajos deforma sistemática hasta que Beckerdesarrolló y formalizó un cuerpo teóricodel crimen y el castigo en 1968. A partirdel trabajo de Becker, se publicaronnuevos trabajos en los cuales: la relaciónentre la economía y el derecho espalpable, y los métodos económicos sonaplicados a los procedimientos legales(civil y penal) en toda su extensión.
Siguiendo el rastro en lascontribuciones recientes
Dos ensayos que van a influir en larelación Ley y Economía se publican en1961. Los trabajos de Guido Calabresi(Some thoughts on risk distributionand the law torts) sobre las leyes deaccidentes y el de Ronald Coase (Theproblem of social cost, publicado enJournal of Law and Economics) sobreel costo social, fueron sustanciales parael desarrollo de los estudios económicosdel derecho contemporáneo.
En los dos trabajos se demuestra que las“actividades de no mercado que habíansido sometidas a una regulación jurídicaextensiva –los accidentes– podían seranalizadas” eficientemente desde laeconomía (ROEMER, 1994). Igualmenteel artículo de Coase donde se demostróque el efecto de los derechos depropiedad y de responsabilidad civil(Torts) sobre la asignación de recursosdepende de los costos de lastransacciones en torno a las normas,proporcionó una herramientaindispensable para el análisis económicode los derechos legales y de laresponsabilidad civil. En este contextoprimero hay una mirada desde laasignación de recursos y la utilizaciónóptima de estos, a los problemas quesuscitan los accidentes, y en segundolugar el modelo económico encuentra uncomplemento en el marco de los costosde transacción entre estos, los de lasnormas y leyes que bien propone Coase.
Pero Calabresi (1985) marca distanciasen sus aproximaciones con las visionespositivas y en futuros trabajos vaargumentar que las creencias, losideales, las actitudes y todo aquello quedesde lo institucional se torna clave enlas interacciones sociales se liga con laley. Además lo legal desde lastitularidades va a alterar nuestrapercepción de los beneficios y costosde cualquier tipo de intercambio,económico o extraeconómico.
Pero, a pesar de estas contribucionesel análisis económico del D y E se
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desarrolló “a partir de la agenda delrealismo jurídico” (ROEMER, 1994).Éste enseñaba que los estudios dederecho deberían ocuparse de la ley talcomo funcionaba en la práctica,haciendo uso de las ciencias sociales, yque la economía era una de las cienciassociales a la que podían recurrir losabogados académicos.
El movimiento del D y E viene arepresentar un gran reto intelectualdentro del saber jurídico en las últimasdécadas, pero la discusión secircunscribe por un buen tiempo a losEstados Unidos, sólo en las últimasdécadas ha trascendido las fronteras.Desde sus principios los conceptoseconómicos se aplican para explicar yesclarecer los asuntos legales, no sóloen lo que respecta al derecho mercantil,a la ley antimonopólica y al derechofiscal, en los que el vínculo entre lasdisciplinas jurídica y económica esobvio, sino respecto a una amplia gamade actividades de no mercado que vandesde los asuntos de responsabilidadcivil hasta los asuntos familiares ypenales.El “hombre razonable” del derecho noes muy diferente del “hombre racional”de la economía desde esta perspectiva;un caso práctico que permiteejemplificar estas formas decomportamiento está en la búsquedaque hace la ley para una división justaen los costos de los accidentes, lo cual
se diferencia de la preocupación deleconomista por la asignación eficientedel riesgo.
Richard Posner, representa un ejemplodel análisis positivo que ha decontrastarse agudamente con el trabajode Calabresi sobre las transgresiones,trabajo que se puede calificar como deanálisis normativo. Posner argumentaque “ha estado interesadopersonalmente en descubrir en quémedida el sistema transgresionalrespalda la hipótesis de que las normase instituciones del derecho(consuetudinario) tienden a promover laeficiencia económica”9.
El análisis positivo del derecho, segúnPosner, tiene dos facetas. Una de ellases el estudio del comportamientoregulado por el sistema legal, que ilustrael estudio pionero de William Landes(1981) sobre los juzgados (ROEMER,1994). Landes examinó cómo las partesen un juicio responden a lasrestricciones que el proceso les imponea diferencia de las restriccionesderivadas de la teoría económica y delas reglas y procedimientos propios deljuicio. Una rama separada del D y E,en la que Posner ha tenido especialinterés, trata de explicar elcomportamiento de los individuos y delas empresas, comportamiento que ensu entendimiento se regula por laestructura del propio sistema de
9 Para Posner el uso del utilitarismo es, a causa de su propia naturaleza, objetable por tres razones:1- El problema de la medición; 2- El problema de la monstruosidad moral, “monstruo utilitario”; 3-El problema de los límites.
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mercado y no por el sistema legal,mostrando sus posiciones de eficienciapor encima de los marcos jurídicosestablecidos por la sociedad.
De esta rama del D y E se desprendenestos aspectos: i) Las personas actúancomo agentes maximizadores de suspreferencias10 (las que están dadas). ii)Las normas jurídicas, procedimientos einstituciones del derechoconsuetudinario (proveniente del poderjudicial), en agudo contraste con granparte de la fijación de disposiciones delderecho codificado (proveniente delpoder legislativo), deben perseguir laeficiencia, aunque en el accionarcotidiano esta idea dista mucho de laacción, y iii) El derecho permite alsistema económico acercarse a losresultados que la competencia perfectaproduciría, en una clara defensa de losmecanismos de mercado.
Sin embargo, la presunta eficiencia delderecho consuetudinario se coloca enentredicho, cuando los jueces noseleccionan las normas que maximizanlas preferencias y la riqueza11. ¿Podríanhacerlo de forma automática? Es lapregunta que surge en el contexto deanálisis. Los defensores del enfoqueeconómico argumentan que los juecesdebieran favorecer normas que de
hecho las maximicen (análisisnormativo), (ROEMER, 1994); pero elderecho no actúa en las condicionesideales que el modelo de competenciaperfecta requiere, las restricciones sonmuchas para compaginarlas con lalógica en que el derecho se desenvuelve.
El análisis sobre D y E no difiereentonces sustancialmente en términoscualitativos, de los métodos tradicionalesde las ciencias sociales positivas, antesbien desde estas disciplinas se buscaoptimizarlos. Los métodos analíticosasociados con la perspectiva tradicional delD y E, son expuestos de manera precisa porKitch (1983).
En síntesis, frente al modelo del D y E,el objeto de estudio se materializa en unconjunto sistémico de restricciones yrecompensas que interactúan con losindividuos; se busca identificar elcomponente sistemático de losfenómenos y dejar de lado los elementoscoyunturales o exógenos. Laracionalidad es la pauta de conducta delos individuos para maximizar su propiointerés económico.
En este orden de ideas la discusiónsobre los supuestos del modelo lleva aargumentaciones como la de Coase(1994 citado por Kerkmmesster, 1999),
10 Las preferencias no se construyen en el modelo, se presuponen dadas; los agentes sólo escogenentre los conjuntos posibles de elección.11 En Posner la “maximización de la riqueza” indica “la política de intentar maximizar el valoragregado de todos los bienes y servicios, ya sea que se comercien en mercados formales (los bienes yservicios “económicos” usuales) o (en el caso de bienes y servicios “no-económicos”, como la vida,la recreación, la familia y la libertad de dolor y sufrimiento) que no se comercien en tales mercados”.
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éste argumenta que aunque laspredicciones sobre la base de supuestosno realistas sean correctas, la teoríapuede fallar al juzgar el realismo de lossupuestos, como es el criterio de unaracionalidad que está determinada porlas metas a conseguir. Si la meta esexplicar una aproximación sobre unabase no realista, los supuestos no sonde mucha ayuda para explicar lo quemotiva a un agente social y como lasnormas influyen en sus decisiones. “Noes solo la belleza y consistencia delmodelo económico lo que puededeterminar su valor para analizar la ley”(KERKMMESSTER, 1999); es enrealidad u pertinencia y utilidad enhacerlo.
El énfasis de la premisa del interésparticular en el D y E ha generadocríticas en tanto tal visión de mundoinculca hábitos amorales depensamiento, juicio de valor que estábastante lejos de los comportamientosindividuales en el marco de lassociedades modernas, puesto que elinterés particular en muchos casospuede ser el marco de racionalidad paraexplicar por qué la gente asume lasnormas y reglas del juego en unasociedad.
Por otra parte la necesidad de examinarlos efectos marginales de la ley, se
retoman de la microeconomíaneoclásica, lo cual sirve para ver losefectos adicionales al comportamientoindividual o social, aunque esté presenteel teorema de imposibilidad12 paracomparar las decisiones de caráctersocial. Al evaluar los efectos de la ley,es importante la respuesta transaccionalque de forma privada hacen losindividuos. Si se suponen cero costosde las transacciones, el teorema deCoase entra en juego y genera elcorolario de que la ley no importa13 enun contrasentido frente a un mundoregulado por leyes.
Este principio arroja luz sobreimportantes lecciones en el campo delas políticas públicas, por ejemplo, quéresultado arrojado por la implementaciónde normas, leyes, etc., con regularidadsobrepasa el objetivo inicial; es así como“los incentivos primarios y secundariosde la ley, como de su interacción en cadasituación concreta, es fundamental parael uso eficiente del derecho y para larealización de políticas públicas quelogren los objetivos esperados”(ROEMER, 1994).
Los informes judiciales, los expedientesde casos entre otros documentosrecogen información que es importanteen el análisis de la ley y si estáconsignada de forma rigurosa sirve
12 Desarrollado por Arrow, en su búsqueda de un mecanismo de decisión social que partiera de lasdecisiones individuales.13 Es un hecho desafortunado que la mayor parte de la literatura sobre el teorema de Coase, seenfoque en el mundo hipotético donde no importan las leyes, más que en el mundo real donde lasleyes son parte fundamental de la vida cotidiana.
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sustancialmente en estudios sobre larelación entre D y E. Igualmente tenercomo soporte los antecedentes de losjuzgados y las cortes en el derechoconsuetudinario, con el propósito deiluminar casos concretos permiteconstruir regulaciones y normas comosucedió en los Estados Unidos(ROEMER, 1994) en el caso de lanormatividad antimonopolio; en laactualidad esta práctica se ha extendidoa numerosos campos.
El estudio de la historia jurídica y delderecho comparado es importante, yaque las diferencias en las estructurasde las instituciones jurídicas sóloaparecen, cuando existen diferencias enlas condiciones económicas que lasociedad enfrenta (ROEMER, 1994). Elanálisis D y E ofrece un marco analíticoque puede proporcionar una direcciónunificada al trabajo comparativo ehistórico.
Lo sustancial en el constructo D y Eestá en cómo se lleva a cabo el análisisal caso concreto, el diseño demecanismos de interpretacióninterdisciplinaria es sustancial, por talrazón el instrumental que lamicroeconomía positiva juega tiene unpapel sustancial; el entendimiento deestos mecanismos aporta y enriqueceese conocimiento y permite mejorar lasaproximaciones económicasigualmente.
“Los abogados tienden tradicionalmentea pensar en términos particulares. Loseconomistas, por el contrario, tienden apensar en términos matemáticos o entérminos abstractos. Un resultadoimportante del derecho y la economíaha sido un énfasis mayor en lageneralización del pensamiento jurídico”(ROEMER, 1994).
A este resultado se le suma el mayorrigorismo14 en la interpretación de la ley.La rigurosidad aporta “calidad a laargumentación jurídica”, permitiendomodificar las categorías conceptualesque los abogados utilizan para pensaren los problemas. Un ejemplo es el usodel concepto económico de costos deoportunidad y de costos de transacciónen el corpus jurídico.
Un aporte adicional de la economía alderecho lo constituyen las técnicasanalíticas o de metodologíaeconométrica; éstas permiten al analistadel derecho determinar cuál ley y/oregulación es la más meritoria para lasociedad. El derecho puede determinarlos efectos que sobre la riqueza tienendiferentes tipos de sucesos. Estastécnicas analíticas permiten al juristainferir recomendaciones de políticasobre qué normas debieran regir endiferentes áreas.
Sin embargo los métodos tienen limitesy un buen analista del D y E no debe
14 El rigorismo en el derecho está asociado directamente con los métodos de interpretación de la ley.Se dice que el rigorismo hermenéutico se traduce en el método exegético o gramatical conforme al cualla ley debe interpretarse según sus propias palabras.
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olvidar que la econometría y las técnicasde predicción, han generado procesosque pierden su eficacia de predicciónpor eventos que no pueden sercontrolados; en las aplicacioneseconométricas hay fuertes críticas,dadas las restricciones sobre las queoperan. El uso de metodologíascuantitativas “ha establecido conbastante precisión que la inadmisibilidadde la prueba sobre el carácter en elderecho consuetudinario enNorteamérica, puede contribuir adisuadir el delito, aun cuando la metadel jurado sea absolver al inocente ycondenar al culpable, y cuando lainformación previa sobre el carácterpudiera ayudar a evaluar lasprobabilidades de culpa e inocencia”(ROEMER, 1994).
La economía, aporta desde sus métodoscuantitativos herramientas que puedeninfluir en la toma de decisiones en elderecho, por ejemplo en laimplementación de normas quepudiendo ser legales tieneconsecuencias económicas desastrosassobre la sociedad. La mayor parte delas políticas del mundo real producenganadores y perdedores y los criteriosde Pareto no son un criterio suficientepara evaluarlos; éstos no permiten lascomparaciones interpersonales pues losteoremas del bienestar describen lassituaciones más ideales en estaaproximación teórica normativa de laeconomía.
Una mirada neoclásica aUna mirada neoclásica aUna mirada neoclásica aUna mirada neoclásica aUna mirada neoclásica ala relación derecho yla relación derecho yla relación derecho yla relación derecho yla relación derecho yeconomíaeconomíaeconomíaeconomíaeconomía
Desde la visión positiva se plantea queel derecho debe ser eficiente paragenerar bienestar, y debe ser utilizadocomo herramienta para producirdesarrollo económico. Las normas seestablecen para que una sociedad estémejor en sus interacciones y partiendode esta visión se puede pensar que, enel promedio, las personas en susacciones cotidianas se cuidan de violarlas reglas del juego establecidasbuscando estar en consonancia con elsistema y con su idea de bienestar, sinembargo, en un mundo motivado por elinterés particular pueden surgirincentivos para violar las normas, lo quelleva a que todo el mundo tiene unaprobabilidad efectivamente de violarlas.Una pregunta inicial sería: ¿Quéacciones en contravía de las normasestablecidas pueden tener motivacioneso restricciones económicas? Sidesciframos estas acciones podrían sermodeladas desde la economía.
Un ejemplo de Varian (1998), permiteentender la interrelación entredecisiones jurídicas y económicas (encaso de que una persona transgreda laley cometiendo un robo). El beneficioque la persona obtiene es la utilidad delos artículos robados, mientras que elcosto en que incurre es la posibilidad deser detenido y la multa y/o elencarcelamiento correspondientes.Pensemos en un robo en un almacén
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en el que el ladrón no sabe qué va arobar. Formulamos el problema de lasiguiente forma:
max B(x) – C(x)
Como en cualquier proceso demaximización de utilidad se utiliza unafunción de beneficios en donde se buscamaximizar el excedente que generan losbeneficios netos. Sea x el valor delartículo, B(x) son los beneficios quereporta ese artículo a quien roba y C(x)son los costos que tiene.
El sistema jurídico-penal determina laforma y la magnitud de los costosimpuestos al infractor. Supongamos quela penalidad es una multa de F15 dólaresy que en principio ésta no depende delvalor del artículo sustraído.
Partiendo de un modelo demaximización de beneficios, se puedesuponer que el ladrón actúa bajo unaprobabilidad de recibir el castigo si esdetenido y condenado, ésta depende enparte de los costos que para el sistemapenal tenga el perseguir las infracciones(delitos).
Las infracciones no son actividades quese puedan observar de igual manera, lamayoría de infractores (delincuentes)no son detenidos, por lo que sólo hayuna cierta probabilidad de que seancastigados. El castigo entonces dependede los recursos que se dediquen a
perseguir los delitos; de esta manerautilizamos e para representar el gradode vigilancia y expresamos laprobabilidad de detección por medio deπ(e). Supongamos que e es el gastodedicado a la persecución de delitos yvigilancia por parte de la policía.
En ese caso, la situación del autor delrobo puede reformularse de la manerasiguiente:
max B(x) - π(e)F 1
¿Qué valor debe dar el Estado a e y F?El delincuente, al elegir x, causa algunosdaños a otras personas. En el caso delrobo, este costo comprende: el valor delos artículos sustraídos, los dañosocasionados durante la infracción, y loselementos utilizados por las personaspara evitar esos robos. Supongamos quela cuantía total de estos daños estárepresentada por H(x) y que c(e) indicael costo de la vigilancia, pero ademásse puede suponer que el Estado buscaráminimizar los costos netos de lainfracción, por lo que su función objetivose puede establecer como:
min H(x) - πFx + c(e)F,e
El Estado elige el grado de vigilancia yla multa a la infracción, reconociendoque estas decisiones influyen en elnúmero de robos a ser cometidos. Laprimera observación que debe hacerse
15 Gasto dedicado a la persecución de delitos y vigilancia por parte de la policía.
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en relación con el problema quedescribe la ecuación (1), es que el costoesperado del delito para el delincuente,π(e)F, es independiente de su magnitud,x. Eso significa que el delincuente elegiráel nivel de x que maximice susbeneficios netos o decidirá no cometerel delito. Si la función de beneficios escreciente en x, como lo sería si el delitoestuviera motivado exclusivamente porconsideraciones económicas, el ladrónescogería los artículos más valiosos,puesto que el robo tiene el mismo castigosin importar el artículo robado.
Si el costo es independiente de lamagnitud del delito, el delincuente quizádecida cometer el mayor delito posible.Este punto depende de la magnitud deldelito. “Si la pena prevista en caso deun asalto a un banco es idéntica a lapena prevista en caso de asesinato, elladrón de los bancos tiene todos losincentivos del mundo para asesinar acualquiera que presencie el asalto”.(VARIAN, 1998).
Estas observaciones muestran quequeremos que el “castigo sea acorde conel delito”, por eso tiene sentido elpreguntarse por las penas que impondríael estado a estos. Entonces se puedereformular el problema descrito en laecuación (1) para que la multa a la quese enfrenta el delincuente seaproporcional a la magnitud del delito:
max B(x) - π c(e)Fx 3
El nivel del delito elegido será el queiguale el beneficio marginal de lainfracción con el costo marginal16 decometerla:
B(x*) = π(e)F. 4
Cuanto mayor es el grado de vigilanciay mayores son las penas se espera queel nivel de actividad delictiva se reduzca;en (4) es evidente que el Estado deseaelegir la multa impuesta a la infracciónde tal manera que la elección deldelincuente, x*, sea igual al nivel queestá dispuesto a tolerar.
Al infractor le interesa el costoesperado de la detención. Dado que escostoso para el Estado aumentar el nivelde vigilancia y puesto que es sumamentebeneficioso elevar la cuantía de la multa,el Estado querrá imponer cuantiosasmultas con una pequeña probabilidad devigilancia.
Este argumento permite entender porqué muchas comunidades imponenelevadísimas multas por infracciones ala ley; como es difícil sorprender alinfractor en el acto se hace necesarioimponer una elevadísima multa paradisuadirlo.
En este análisis, se establece que laforma óptima de velar por las normasrelativas a algunas infracciones leves,consiste en gastar muy poco en intentarsorprender a las personas, e imponerle
16 Lo que impondría un criterio económico para colocar las penas.
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multas astronómicas, una vezsorprendidas.
Si parece que el modelo da unarespuesta “equivocada”, aún podemosaprender mucho preguntándonos porqué pensamos que es equivocada(VARIAN, 1998). Por ejemplo, puededarse el caso en que los jurados o losjueces se muestren reacios a imponeruna pena muy elevada. Otra razón porla que puede no ser adecuado imponerelevadas multas, cuando la probabilidades pequeña, se halla en que losdelincuentes pueden percibirerróneamente la probabilidad de sersorprendidos. La manera en quedetermina la mayoría de la gente laprobabilidad de verse sorprendido,depende de las experiencias queconozca o haya oído, y el incrementodel nivel de vigilancia, probablementeelevará la exactitud de la percepción delos individuos sobre la probabilidad deser sorprendidos.
Si el castigo es demasiado severo,puede provocar un aumento de losdelitos. Varian plantea el ejemplo deuna infracción “como estacionar enzona prohibida” que tenga comocastigo la pena de muerte, y afirma:“aunque con una probabilidad muybaja de ser sorprendido, la gente quelo fuera, podría muy bien intentarasesinar al policía. Como dice el viejorefrán inglés, si me van a colgar igualpor robar una oveja o una vaca, mejorrobar la vaca” (VARIAN, 1998).
A pesar de estas matizaciones, las ideasque se derivan de este sencillo análisisdel delito y el castigo son importantes:el delincuente debe enfrentarse a unelemento disuasor marginal del delito, yla sociedad debe reconocer la disyuntivaentre la probabilidad de ser sorprendidoy la magnitud del castigo.
Responsabilidad civil. Un áreaimportante en el análisis económico delderecho es la responsabilidad civil, entérminos sencillos ésta se origina en elperjuicio ocasionado a otro, por unhecho cualquiera o por una obligacióncontractual, evidenciándose en lossiguientes factores:
En primer lugar, la multiplicación de losperjuicios en una sociedad capitalista endonde nadie se conforma con el perjuiciosufrido, sino que procura tenerreparación. La aparición del contrato deseguro influye en un doble aspecto: casitodo el mundo se asegura en relacióncon su posible responsabilidad civil, y alhacerlo es menos cuidadoso; además lavíctima no duda en exigir indemnizacióncuando debe pagarla un asegurador. Entales condiciones mientras másaccidentes y procesos se producen, másse aseguran las personas; y mientrasmás se aseguren las personas, habrámás procesos de responsabilidad civil.
La función principal de laresponsabilidad civil bajo la concepcióndel D y E es la de reducir la suma decostos de los accidentes y de los costosde evitarlos. El costo “primario” es la
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reducción del número y de la gravedadde los accidentes, lográndose mediantela prevención general o método demercado y la prevención específica ométodo colectivo. El segundo costo, queno afecta ni al número de los accidentesni a su gravedad, sino a los costossociales derivados de los mismos,lográndose a través del método delriesgo y el método de la buena bolsa. Eltercer costo de administrar eltratamiento de los accidentes, cuyoobjetivo es el de reducir los costesprimario y secundario.
En la actualidad se presenta unareforma del fundamento de laresponsabilidad civil cuyo origen esdoctrinario y jurisprudencial. Lo queinteresa es el análisis del hechogenerador de la responsabilidad civil. Sediscute de una tendencia a lasocialización de la responsabilidad civily se afirma que en virtud de estasocialización, el Estado y las compañíasde seguros son los que intervienen másen este campo, con miras a asegurar alas víctimas una indemnización; el puntoestá en que importa más laindemnización que la responsabilidad dela misma.
La teoría ecléctica habla de unmatrimonio entre el riesgo y la culpa.La culpa sigue siendo la fuente principalde la responsabilidad. El riesgo nointerviene sino a título subsidiario. Haycasos en que la responsabilidad se fundaen la culpa (responsabilidad por el hechopersonal) y casos en los que se funda
sobre el riesgo (daños ocasionados porlas cosas, especialmente).
La tabla 1 permite hacer una conexiónentre algunos elementos de laresponsabilidad civil extracontractual ylos problemas económicos que suscita.
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Tabla 1. Síntesis de situaciones de responsabilidad civil extracontractual y accidentes
Fuente: Varian (1998).
En la síntesis expuesta, dos elementosson claves, en primer lugar laresponsabilidad civil se fundamenta enel riesgo: i) el riesgo creado en dondequien lo genera somete a los afectados
y debe responder por los perjuicios quelleguen a producirse, y ii) el riesgoprovecho en donde quien obtieneprovecho debe soportar los daños quesu actividad ocasione.
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Pero ante otras posiciones como lateoría de la garantía, el problema sedesvía a los derechos fundamentales,como el derecho a la vida, a la integridadpersonal, que deben ser protegidos,garantizados por el derecho. En talescasos es el derecho a la seguridad elque prevalece. Esos perjuicioscorporales y materiales que songarantizados objetivamente, debenrepararse sin que se exija la prueba dela culpa del responsable.
Conclusión
En las modernas estructuras demercado las relaciones entre economíay ley son más estrechas, el mercado ylas personas que en él interactúannecesitan de fuertes estructuraslegales, que además se adecuen a loscambios que estas estructuraspresentan. Los enfoques teóricos desdela economía han visto la importanciade estos procesos y el desarrollo decorrientes teóricas que retomen tantoa la ley como a la economía sonsustanciales. En este documento, deforma general se ha hecho unaaproximación a estas teorías,enfatizando en aspectos de laestructura teórica de la ley y laeconomía, estructura que se encuentrafuertemente permeada por la teoríaneoclásica; se plantea además laposibilidad de compartir elementosmetodológicos para una mejor e integralcomprensión de la realidad cuyanaturaleza es compleja.
Uno de los elementos más interesantesque aporta la economía al derecho estádado por las teorías sobre elecciónracional cuya aplicación al campojurídico permite estudiar los problemaslegales y el delito al anticipar resultadosrespecto de objetivos deseados por ellegislador, minimizando los costos en lautilización de recursos que por definiciónson escasos y maximizando la eficienciaen la creación y aplicación de la ley.
Dentro de las críticas al Law andEconomics: el rígido arquetiponeoclásico impone el concepto deeficiencia en todas las acciones legales,una de las piedras angulares de losplanteamientos de Posner. Lang (1980)mira el concepto de eficiencia y lorelaciona con la política, esto posibilitamostrar los límites del concepto en losprocesos de interacción social. Un puntocrucial del derecho es el de los derechosde propiedad que surgen de diferentesconjuntos de valores y en su relacióncon la eficiencia estos no conducen aun sólo equilibrio sino a múltiplesconjuntos de asignación de recursos.
Los ejemplos presentados tanto enmateria penal (robo e infracciones),como en civil (responsabilidad civilextracontractual), revelan la importanciade aplicar las teorías de elecciónracional desarrolladas en materiaeconómica a la práctica jurídica,entendida ésta última no sólo respectoa la aplicación de la ley (rama judicial),sino a la creación misma de las normas(rama legislativa y ejecutiva). En efecto,
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la utilización de elementos deracionalidad económica, además,permite construir hipótesis sobre elposible comportamiento del sujeto de lanorma, fenómeno que facilita laanticipación de consecuencias respectoal acatamiento o no de las disposicioneslegales y paralelamente la adopción decorrectivos para maximizar los efectossociales esperados con la norma.
La posibilidad de identificar resultadosantes de integrar una determinadanorma al ordenamiento jurídicodisminuye los costos que se puedenpresentar en su aplicación, si se partede la premisa de la racionalidad, permiteen algunos casos predecir la acción delos individuos frente a la ley lo queimplica que en una operación Costo-Beneficio, se aceptara con másprobabilidad una norma que lleveimplícita dicha racionalidad respecto deotra que la desconoce.
El medio académico tiene unaresponsabilidad en la continuación delproceso de construcción de teorías o tesisque unifiquen el derecho y la economíapor cuanto la interdisciplinariedad ytransdisciplinariedad son básicas en laciencia actual en procura de alcanzar unconocimiento de integral de la realidad.
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