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I) Tendência à Responsabilização dosSócios e Administradores;
II) Conceitos e Principais Aspectos -Hipóteses de responsabilização;
III) Orientações e Recomendações para aProteção Patrimonial Lícita e Limitaçãode Responsabilidade do Sócio ouAdministrador.
22/06/09 - 00:00 > JUDICIÁRIO
Crise faz grandes executivos exigirem "Carta de Conforto”
marina diana
SÃO PAULO - Na mira das denúncias no mercado, principalmente depois do início da crise econômica, executivos
têm procurado escritórios de advocacia em busca de um documento: a Carta de Conforto. Ele garante que a
companhia ou seus acionistas sejam responsáveis pelo pagamento de eventuais despesas com disputas judiciais ou
indenizações contra executivos, ainda que ele já não trabalhe mais na empresa
Esse documento poderia amenizar, por exemplo, a situação enfrentada por Isac Roffé Zagury, ex-diretor financeiro
da Aracruz Celulose que viu seu nome envolvido em uma ação de responsabilidade por prejuízos causados nas
operações de derivativos em sua gestão. Também poderia minimizar os danos públicos que a condenação do
diretor de Administração da Fundação Nacional de Saúde (Funasa), Wagner de Barros Campos, sofreu na semana
passada, quando o Tribunal de Contas da União o condenou, solidariamente à empresa Nissan do Brasil Automóveis
Ltda. a devolver aos cofres da Funasa o valor de R$ 1.070.390,99. A acusação é de irregularidades na negociação
de veículos.
Integralização do capital social
Voto: interesse social, lei e contrato social
Diligência
Lealdade
Informação
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
SÓCIOS e ACIONISTAS
não são responsáveis
pelos atos praticados pelas pessoas jurídicas das quais detêm quotas ou ações.
Observância dos deveres
sociais
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
SÓCIOS e ACIONISTAS
HIPÓTESE DE RESPONSABILIZAÇÃO:
Desconsideração da Personalidade Jurídica
• Abuso de personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial); e
• Insolvência da pessoa jurídica.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
ADMINISTRADORES
não são responsáveis
pelos atos praticados em nome da pessoa jurídica que representam.
Atos Regulares de
Gestão
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
ADMINISTRADORES
HIPÓTESE DE RESPONSABILIZAÇÃO:
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
INFRAÇÃO À LEI
VIOLAÇÃO DE CONTRATOOU ESTATUTO SOCIAL
RESPONSABILIDADE CIVIL OUEMPRESARIAL:
• Administrador: os administradores respondemSOLIDARIAMENTE com a sociedade por culpano desempenho das funções, caso em que aprópria sociedade responsabilizada também teráDIREITO DE REGRESSO (CC, artigo 1.016).
• Sócio: o sócio pode responder, se configuradahipótese de DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA, caso a sociedadenão tenha bens suficientes para o adimplementoda obrigação.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
Exemplos de RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL:
• Utilização de bens da empresa parafavorecimento pessoal: Os administradores queutilizarem créditos e bens sociais da empresa emproveito próprio ou de terceiros terão que restituí-los àsociedade, respondendo por eventuais prejuízos, oupagar o equivalente com todos os lucros resultantes(art. 1.017 CC).
• Atos contrários à vontade social: Responde porperdas e danos perante a sociedade o administradorque realizar operações sabendo ou devendo saberque estava agindo em desacordo com a maioria docapital social (art. 1.013 CC).
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
Exemplos de RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL:
• Distribuição ilegal de lucros: A distribuição delucros ilícitos ou fictícios acarretaresponsabilidade SOLIDÁRIA dos administradoresque a realizarem e dos sócios que os receberem(art. 1.009 CC).
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
• Administrador: terceiros podem cobrar somenteda sociedade, sendo que a sociedade teráDIREITO DE REGRESSO caso o administradortenha praticado atos irregulares de gestão.
• Sócio: o sócio pode responder, se configuradahipótese de DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA, caso asociedade não tenha bens suficientes para oadimplemento da obrigação.
Porém...
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
Exemplo de RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA:
• Inversão do ônus da prova / presunção de liquidez e certeza da CDA (Certidão da Dívida Ativa):
Se a execução fiscal for ajuizada contra a pessoajurídica, sócio ou administrador, caberá a estes o ônusde demonstrar que não são pessoalmenteresponsáveis pela obrigação da sociedade.
Assim, se os nomes constam da Certidão de DívidaAtiva, o ônus da prova também compete ao sócio e aoadministrador, em virtude da presunção relativa deliquidez e certeza da CDA.
(STJ, julgados de março e abril/2009)
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
Exemplo de RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA:
• “A teor do art. 135, III, do CTN, é possível oredirecionamento da execução fiscal contra osócio administrador que responde pelasdívidas fiscais em face de atos praticados comviolação de lei, como manter em depósito ouestoque, mercadoria não acobertada pordocumentação fiscal, em local não inscrito nocadastro de contribuintes do ICMS”. (TJSC,julgado de julho/2009)
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS
• Administrador: os administradores podem terresponsabilidade SOLIDÁRIA se comprovada aatuação com culpa ou dolo ou se agirem comviolação da lei ou do estatuto/contrato social.
• Sócio: os sócios podem ser responsabilizadospor débitos da sociedade sempre que os bensda sociedade forem insuficientes para oadimplemento da dívida, “desconsiderando”amplamente a personalidade jurídica,especialmente por ter caráter alimentar.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS
• Na Justiça do Trabalho, os bens particulares dosócio respondem pelas dívidas trabalhistas daempresa. Esse é o entendimento da SextaTurma do Tribunal Superior do Trabalho, quereconheceu a “responsabilidade subsidiária” desócio de massa falida. TST - RR - 2400-18.2003.5.01.0005, j. 13/09/2010.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS
• RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADOR.SOCIEDADE POR AÇÕES.
Considerando que restou comprovado nos autos que orecorrente era administrador do hospital reclamado, quefechou suas portas sem a quitação do passivo trabalhistadepois de acumular graves prejuízos por mais de dez anos,merece prevalecer a decisão que reconheceu a suaresponsabilidade pelos atos praticados com culpa, dolo ouabuso de poder, nos termos dos artigos 50 do CCB e 158 daLei nº 6.404/76 e, consequentemente, o condenousolidariamente ao pagamento dos créditos deferidos àreclamante. (TRT 3ª R.; RO 779/2008-111-03-00.4; QuintaTurma; Relª Juíza Conv. Maria Cecília Alves Pinto; DJEMG11/05/2009)
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS
A responsabilidade por débitos previdenciáriostende a equiparar-se à responsabilidadetributária.
• Orientação anterior: no âmbito das obrigaçõesprevidenciárias, o art. 13 da Lei n.º 8.620/93previa a responsabilidade SOLIDÁRIA dos sóciosem caso de não recolhimento de contribuiçõesobrigatórias por parte do empregador.
• Orientação atual: Lei n.º 11.941/09.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
RESPONSABILIDADE PENAL
SÓCIO ou ADMINISTRADOR: somenteresponsabiliza se seus atos configuraremconduta típica prevista na lei, ou ainda seauxiliarem (concorrerem) para a prática do atodelituoso.
• O simples fato de ser sócio ou administrador deempresa não autoriza a instauração de processocriminal por crimes praticados no âmbito dasociedade, se não restar comprovado [...] a mínimarelação de causa e efeito entre as imputações e a suafunção na empresa.
STJ, HC 67530, julgado em 07/12/2006
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
Exemplos de responsabilidade penalCONCORRENCIAL (Lei n. 8.137/90)
• Crime de concorrência: é crime abusar do podereconômico, dominando o mercado ou eliminando aconcorrência mediante ajuste ou acordo de empresas.
• Cartel: formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entreofertantes, visando a fixação artificial de preços ouquantidades vendidas ou produzidas; controleregionalizado do mercado; ou controle de rede dedistribuição ou de fornecedores.
Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
• Ex-diretor da Sadia e ex-integrante do conselho de administração da empresa foram
os primeiros condenados no Brasil pelo crime de insider trading. Segundo a denúncia
do Ministério Público Federal em São Paulo, em virtude de suas funções, ambos os réus
tiveram, em abril de 2006, informações privilegiadas da oferta pública da Sadia pelo
controle acionário da então concorrente Perdigão, que ocorreria três meses depois e, com
isso, lucraram negociando ações da Perdigão na Bolsa de Valores de Nova York. [...] Para
o juiz, após a análise de todo o processo, ficou "robustamente caracterizada a prática
do delito de negociação de valores mobiliários (ações) mediante o uso de
informação privilegiada pelos acusados Luiz, por duas vezes, e Romano, por quatro
vezes", sentenciou. A pena de Murat foi estabelecida num patamar maior do que a de
Fontana Filho, pois este usou uma offshore para adquirir as ações, o que evidenciaria,
segundo Cavali, "a tentativa de ocultar das autoridades brasileiras a negociação
realizada". Outro elemento considerado para elevar sua pena foi a quebra do dever de
sigilo que Murat tinha, pois, na posição que ocupava, era um dos líderes de todo o
processo de tentativa de aquisição do controle acionário da Perdigão e cabia a ele
também, como diretor de relação com investidores, "o dever de proteger a companhia e o
próprio mercado de condutas contrárias a seu bom funcionamento". Com informações da
Assessoria de Imprensa do MPF-SP.
• Ação Penal 0005123-26.2009.403.6181, de 16/02/2011.
Exemplos de responsabilidade penal AMBIENTAL(Lei n. 9.605/98):
• Poluição: Os sócios podem ser responsabilizadospela poluição de qualquer natureza em níveis taisque resultem ou possam resultar em danos àsaúde humana ou que provoquem a mortandadede animais ou a destruição significativa da flora.[...]
Pena: reclusão, de um a quatro ano, e multa.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
• Administrador e Sócio: o juiz poderá DESCONSIDERAR APERSONALIDADE JURÍDICA da sociedade.
• Corrente Majoritária: responsabilidade SUBSIDIÁRIAindependentemente de culpa ou dolo - (Lei n. 8.078/90).
• Julgado Recente: [...] Assim, a partir da constatação, pelasinstâncias ordinárias, da existência de relação de consumojuntamente com a impossibilidade de realizar a satisfaçãodo débito oriundo da condenação indenizatória perante asociedade empresária, determinou-se a desconsideraçãode sua personalidade jurídica e a penhora de bem móvel depropriedade do sócio ora recorrente para garantir asatisfação do crédito. [...] Precedentes citados: REsp140.564-SP, DJ 17/12/2004; REsp 401.081-TO, DJ 15/5/2006,e EDcl no REsp 750.335-PR, DJ 10/4/2006. REsp 1.169.175-
DF, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/2/2011.
CONCEITOS E ASPECTOS
JURÍDICOS
1. ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL:
Evitar confusão patrimonial: separação do patrimônio pessoal e familiar dos sócios e administradores do patrimônio das empresas;
Organizar o patrimônio pessoal:
• constituição de sociedade HOLDING de participações societárias;
• constituição de sociedade HOLDING dos demais bens;
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
Planejamento sucessório: adiantamento de herança legítima aos filhos, com a manutenção de todos os direitos aos atuais proprietários;
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
Integralização
de capital social
CASAL
Bens
Holding Administradora de
Bens
Planejamento Sucessório Familiar
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
Quotas Holding
USUFRUTO
Filho A
D
o
a
ç
ã
o
CASALU
s
u
f
r
u
t
o
Filho B Filho C
Planejamento Sucessório Familiar
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
Filho CFilho A
Bens
Usufrutuário com direitos
políticos e patrimoniais
Sócios com nua-propriedade,
gravada de:
Incomunicabilidade
Impenhorabilidade
Inalienabilidade
CASAL
Filho B
Holding Administradora de
Bens
Planejamento Sucessório Familiar
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕESUSUFRUTO
Rendimentos e voto das quotas ficam com o doador
INCOMUNICABILIDADE
As quotas doadas não integrarão o patrimönio do cônjuge do herdeiro
IMPENHORABILIDADE
As quotas doadas não poderão ser penhoradas parapagamento de dívidas dos donatários
INALIENABILIDADE
Até o falecimento do doador, as quotas não podem ser vendidas
REVERSÃO
Falecimento do donatário antes do doador = retorno das quotas ao doador
FilhosFilhos
Sócio - PF (CASAL)
Bens
Holding Familiar
2. REVISÃO DOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS:
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
• Análise de contratos e estatutos sociais para revisão de termos e cláusulas, com a divisão das responsabilidades conforme função de cada administrador.
DILIGÊNCIA
• Elaboração de termos de confidencialidade e responsabilidade com a sociedade.
LEALDADE
• Prestação anual de contas com aval expresso de todos os sócios.
INFORMAÇÃO
3. POSSE DOS ADMINISTRADORES:
Conferência dos atos de nomeação e assessoria na elaboração dos termos de posse e atas para eleição dos administradores.
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
Obs.: Os atos praticados por administradores nomeados pelos sócios, sem o devido arquivamento no órgão competente, geram responsabilidade PESSOAL para o respectivo administrador.
4. ATOS REGULARES DE GESTÃO: Orientações para processo compartilhado de
tomada de decisões, com opiniões técnicas e especializadas.
Recomendação para manifestação expressa quando houver discordância em relação a qualquer decisão tomada.
Contato permanente da administração com sua assessoria jurídica.
Revisão do cumprimento dos atos fiscais e contábeis, inclusive relacionados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e ao SPED – Sistema Público de Escrituração Digital.
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
5. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL:
Seguro D&O (“Directors & Officers”):
• Objetiva proteger o patrimônio particular dos membros da administração de companhias contra reclamações feitas, em razão do exercício de seu cargo na organização.
• Contratado pela empresa em nome de seus executivos
• Cobre custos de defesa legal e indenizações decorrentes de processos judiciais e administrativos.
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
6. CONTRATO DE INDENIDADE OU
CARTA DE CONFORTO
Instrumento de proteção do administrador –gera obrigação contratual para a empresa e/ou seus sócios
Garante que a empresa e/ou seus sócios sejam responsáveis pelo pagamento de despesas com disputas judiciais ou indenizações contra o administrador, ainda que ele já não trabalhe mais na empresa.
ORIENTAÇÕES E
RECOMENDAÇÕES
O Martinelli Advocacia Empresarial é uma
banca full-service de advogados especializada
em direito empresarial. Toda a sua caminhada foi
desenvolvida baseada no atendimento das
necessidades de seus clientes e na excelência na
prestação de serviços jurídicos.
Como conseqüência, se verificou uma forte
expansão geográfica do escritório, com presença
nos principais Estados brasileiros, lhe colocando
ainda entre os 10 maiores e melhores escritórios
brasileiros.
Reeditando o excelente desempenho dos anos
anteriores, o Martinelli Advocacia Empresarial foi
apontado mais uma vez como um dos maiores e mais
admirados escritórios de advocacia do país. Trata-se
do anuário Os Mais Admirados do Direito 2010. Em
sua 5ª edição, a pesquisa ouviu mais de 1600 diretores
e empresários.
A soma de todas as indicações atribuídas ao escritório
lhe conferiu o posto de destaque entre os 10
escritórios mais admirado do Brasil, tendo sido
lembrado pelos entrevistados como referência em 7
áreas pesquisadas: Societário, Tributário,
Importação & Exportação, Cível, Consumidor,
Ambiental e
Contratos Comerciais.
As sedes do escritório estão
estrategicamente localizados
nas principais cidades de suas
respectivas regiões.
Os serviços prestados pelo escritório abrangem diversas
áreas de especialidade do direito, bem como consultoria
e assessoria jurídica a empresas dos mais variados
ramos de atividades.
Atualmente a banca conta com um staff de mais de 450 profissionais, entre
advogados, consultores, estagiários e paralegais, distribuídos pelas várias
sedes do escritório, todos em perfeita sincronia com as necessidades dos
clientes e as mais modernas tendências legais.
A equipe multidisciplinar assegura aos nossos clientes a certeza da prestação
de um serviço jurídico de qualidade, que somados a um atendimento
diferenciado e personalizado, traduzem-se no encantamento do cliente. Atingir
resultados e ultrapassar expectativas é o compromisso maior a que se propõe
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Martinelli Advocacia Empresarial.
Através de uma forte rede de parceiros no Brasil e ao redor de todo o mundo,
pela JHI International, o escritório dá amplitude global a todas as suas
atividades, atendendo o cliente em suas necessidades.