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Roj: STS 2702/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2702Id Cendoj: 28079120012014100505

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo PenalSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 11055/2013

Nº de Resolución: 539/2014Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRETipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende,interpuesto por Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, SecciónCuarta, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio intentado ydelito quebrantamiento condena; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margense expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicadosy Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el MinisterioFiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Maruhenda.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de El Vendrell, instruyó sumario con el número 7de 2012, contra Gerardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya SecciónCuarta, con fecha 31 de julio de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultadoacreditado:

10- Gerardo , en fecha de 28 de abril de 2012 mantenía una relación sentimental con Celestina , queperduró en el tiempo unos tres años aproximadamente, con convivencia y dedicándose al cuidado de los hijosmenores de ésta, así como asumiendo gastos propios derivados de la vivienda o alimentación familiar, fijandoel domicilio familiar en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Bonastre, Tarragona.

20 Sobre Gerardo existía una resolución judicial que le prohibía aproximarse a una distancia inferior de300 metros de Celestina , así como de realizar cualquier acto de comunicación con la misma, concretamente lasentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer no 1 de Barcelona en el procedimiento DiligenciasUrgentes no 344/2010, firme y ejecutoria con no 1923/2011, siendo requerido en forma del cumplimiento de lamisma en fecha de 19 de julio de 2010, reanudando la convivencia ambos desde el mes de febrero de 2012.

30 El acusado el día 26 de abril de 2012 sobre las 01:10 horas, tras pasar la tarde con Celestina ,entró en el domicilio familiar y posteriormente, al cabo de unos minutos, entró la Sra. Celestina , continuandoen dicho domicilio la discusión que antes habían iniciado en el vehículo, por motivos laborales y de naturalezaeconómica.

Celestina , subió a la planta primera de la casa donde se encontraba su habitación, para despojarsede la chaqueta que portaba, observando, casi de inmediato, como el acusado había subido las escaleras y seencontraba al final del pasillo llevando en su mano un cuchillo de grandes dimensiones, concretamente de 30centímetros de hoja y mango de plástico de color negro. En muy poco tiempo, el acusado, recorrió los 6 o 7metros de dicho pasillo, se acercó a la misma y le propinó una cuchillada en el abdomen, para posteriormenteacometer a la misma con el cuchillo alcanzando a la referida en el costado izquierdo, en el cuello y en la partesuperior del tórax.

4° Como consecuencia de la agresión, Celestina sufrió las siguientes lesiones:

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- Herida incisa en región laterocervical izquierda, de 6 centímetros de longitud, que afecta a zonamuscular.

- Dos heridas incisas de 1 centímetro de longitud cada una de ellas, a unos 8 centímetros de distanciadel esternón.

- Herida incisa a nivel torácico anteroinferior izquierdo, a nivel de la 10ª costilla que afecta al diafragmay al bazo.

- Herida incisa localizada a nivel inferior del abdomen, paraumbilical derecho.

- Excoriaciones a nivel de la fosa ilíaca izquierda.

- Lesión vascular por herida a nivel de la vena cava inferior.

Las lesiones descritas, precisaron de tratamiento médico quirúrgico para su curación, concretamentelaparotomía exploradora y urgente con sutura de lesión diafragmática, tratamiento compresión al bazo, suturade la lesión vascular venosa, colocación de drenaje plural, cierre de las heridas cutáneas mediante grapas,transfusión de concentrados y hemoderivados y profilaxis heparínica. Las misma tardaron en sanar 55 días enque la misma estuvo impedida para sus actividades habituales y de los cuales 21 de ellos estuvo hospitalizada.

Celestina presenta como secuelas:

-trastorno venoso de origen postraumático (trombosis de la vena cava inferior) leve, valorado por elforense en 5 puntos.

- Perjuicio estético derivado de las diferentes cicatrices restantes de las heridas ocasionadas a la misma,valorado por la forense en 15 puntos.

50 Tras ello Gerardo con el mismo cuchillo utilizado se autolesionó en el cuello y en la muñeca,manifestando a los agentes de los Mossos que se personaron en el domicilio que se había defendido de laagresión emprendida por la Sra. Celestina con dicho cuchillo.

60- Gerardo , el día de los hechos y previamente a su ejecución, había ingerido bebidas alcohólicas,por lo que tenía afectadas ligeramente sus capacidades cognitivas y volitivas. Así mismo en algún momentode las dos semanas anteriores a los hechos había consumido benzodiacepinas.

70 Celestina el día de los hechos tenía 44 años de edad. Como consecuencia de los mismos ha perdidoel contacto con su hijo mayor, Juan Alberto , quien está viviendo con su padre y necesita de la ayuda de suspadres para el cuidado de su hijo menor, Alfredo , que está viviendo con sus abuelos. Así mismo presentaintensas limitaciones para el desarrollo de sus actividades cotidianas, labores domésticas propias o para larealización de deportes, habiendo sido dictada una resolución de incapacidad laboral permanente y absolutaen su favor, revisable a finales del presente año.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor de un delito de homicidio engrado de tentativa de los artículos 138 en relación con el 16 del C.P , concurriendo la circunstancia mixtade parentesco como agravante y la circunstancia atenuante analógicas de embriaguez a la pena de 10 añosde prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo decondena. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Celestina en cualquier lugar donde seencuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos a unadistancia inferior a 300 m, así como comunicar por cualquier medio con el mismo durante un período de 20años, así como la privación del derecho a tenencia y porte de armas por un plazo de 20 años.

Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor de un delito de quebrantamiento decondena del artículo 468.2° del C.P a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicioal derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así mismo le condenamos a que indemnice a Celestina en la cantidad de 114.000 euros en conceptode las lesiones, secuelas y el daño moral causados a la misma, cantidades que devengarán el interés legalprevisto en el artículo 576 de la LEC .

Declaramos las costas de oficio.

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Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará a Gerardo el tiempo que hubiera estadoprivado de libertad por esta causa, así como cualquier otra medida cautelar de naturaleza personal que sehubiera acordado.

Por auto de fecha 23.10.2013 LA SALA ACUERDA : Haber lugar a la rectificación de la sentencia de31 de julio de 2013 dictada por esta Sección 45 de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo n° 21/12 -M, concretamente en el fallo de la misma condenando a Gerardo al abono de las costas procesales incluidaslas de la acusación pa icular, no habiendo lugar a la integración o complementación de la sentencia citada.

Por auto de fecha 6.11.2013 LA SALA ACUERDA: Haber lugar a la aclaración del auto de fecha23/10/2013 en el sentido de que los Magistrados Ponentes son JAVIER HERNANDEZ GARCÍA, FRANCISCOREVUELTA MUÑOZ y JORGE MORA AMANTE.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamientode forma e infracción de Ley, por Gerardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segundadel Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose elcorrespondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida del art 138 CP e inaplicaciónindebida del art 148 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida del art 138 CP e inaplicaciónindebida del art 148 CP .

TERCERO .- Al amparo del art 849.1 LECrim por inaplicación del art 21.1° en relación con el art 20.1°CP o, subsidiariamente inaplicación del art 21.7° e inaplicación del art 21.3° CP .

CUARTO .- Al amparo del art 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con elart. 20.2 CP ; y por aplicación del art. 21.7 CP en relación con el art. 66 CP ,

QUINTO .-Al amparo del art 849.1 LECrim por inaplicación del art 21.1° en relación con el art 20.1° CPo, subsidiariamente inaplicación del art 21.7° e inaplicación del art 21.3° CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 486.2° CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante analógica del art 21.7 enrelación con el art 21.1 CP , en relación con el delito de quebrantamiento de condena.

OCTAVO.- Al amparo del art 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art.20.2 CP ; y por aplicación del art. 21.7 CP en relación con el art. 66 CP ,

NOVENO.- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida de los art 16.2 y 66 CP .

DECIMO.- Al amparo del art 849.2° LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

UNDÉCIMO.- Al amparo del art 849.2° LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

DUODECIMO.- Al amparo del art. 852 LECrim y art 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunciónde inocencia del art 24 CE en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa.

DECIMOTERCERO.- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida de los art 16.2 y 66 CP .

DECIMOCUARTO.- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida de los art 16.2 y 66 CP .

DECIMOQUINTO.- Al amparo del art 849.1 LECrim por aplicación indebida de los art 16.2 y 66 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vistaoral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razonesexpuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallocuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de junio de dosmil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , poraplicación indebida del art. 139 CP .

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Se afirma en el motivo que se ha condenado a Gerardo como autor de un delito de homicidio en gradode tentativa sin que conste acreditado el "animus necandi", por lo que los hechos no pueden ser constitutivosde un delito de tentativa de homicidio al no existir el elemento subjetivo necesario como es el dolo de matar,ante la inexistencia de marcadores claros que acrediten en el acusado dicho animo en relación con la Sra.Celestina .

Alegación del recurrente que no puede ser acogida.

1.- Como hemos dicho en SSTS. 455/2014 de 10.6 , 311/2014 de 16.4 , 529/2012 de 11.7 , 93/2012 de16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sóloes el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida",el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad delagente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuandoel sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujetopasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra comocausa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocery querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es másque una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizaciónde un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en lasque el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constanciade una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de lapotencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resultaacreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional enla que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta quese realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad eldolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico,en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que unapersona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, porende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmenteel riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión delautor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar"se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primerola acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede serafirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concretoque crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porqueacepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos,el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concretojurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima ariesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causacióndel resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de quese produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipogeneral que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanase infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado deactualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultadodañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, tambiénconscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todocaso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado quesu acción contiene.

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En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitidoes suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autorsomete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

2.- Asimismo se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otrosy como más significativos:

a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima;

b) la clase de arma utilizada;

c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión;

d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas;

e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posteriora los hechos; y

f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción;

g) la causa o motivación de la misma.

En el caso presente, en contra de lo sustentado en el motivo, la sentencia recurrida destaca la existenciade múltiples indicadores que permiten exclusión sin ningún género de dudas el ánimo laedendi alegado yconsiderar que concurrió una verdadera voluntad, un verdadero animo de matar a la Sra. Celestina .

Así destaca, las características del instrumento utilizado -un cuchillo de cocina de 30 cm. de hoja, conun ancho de la misma superior a los 3 cm, el lugar al que se dirigieron las cuchilladas, todas ellas en laparte superior del cuerpo: abdomen, tórax y cuello, encontrándose en todas ellas órganos vitales, afectando aldiafragma, bazo y vena cava y provocando neumotórax anterior izquierdo, neumoperoitorio y hemoperitorio,junto con la lesión vascular por herida en la vena cava; la energía criminal empleada, dado que dos de lascuchilladas tuvieron la profundidad suficiente para dañar el diafragma y el bazo, y otra para cortar la vena cavay supusieron la perdida de gran cantidad de sangra con tratamiento quirúrgico urgente para evitar la muerte.

Y asimismo valora la actuación del acusado en los momentos previos concomitantes y posteriores alos hechos. Como el acusado va a la cocina y coge el cuchillo, sube las escaleras y de forma rápida, trasreconocer los 6 ó 7 m. del pasillo, clava el mismo en el abdomen a la víctima, insistiendo en su agresiónclavando el cuchillo en varias ocasiones, más todas ellas en la zona superior del tronco y gran violencia. Laconducta posterior, autolesionándose para simular su previa agresión por parte de la Sra. Celestina , y lapropia actuación del acusado ante la llegada de los agentes de los Mossos d'Esquadra, obstativa a la ayudade estos a la víctima, mostrándose nervioso y agresivo ante los agentes quienes manifestaron, como en supresencia, el acusado vertió expresivos tales como "que si pudiera se la cargaría", "que se la quería cargar","que no creía en la justicia y que le daba igual ir a prisión", "no me vais a llevar a la cárcel" o "si sale deesta la mataría".

Inferencia de la Sala totalmente lógica y racional sobre la concurrencia del animo de matar y que conllevala desestimación del motivo.

SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebidadel art. 148 CP , dado que los hechos enjuiciados únicamente podrían ser constitutivos de un delito de lesionesincardinado en dicho precepto, al concurrir únicamente el "animus laedendi" o "animo de lesionar".

El motivo, desestimado que ha sido el precedente, deviene inadmisible.

TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por noaplicación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, art. 21.1 en relación con el nº1 del art. 20 antes del CP , y subsidiariamente por inaplicación de dicho trastorno como atenuanteanalógica del nº 7 del art. 21 en relación con los anteriores.

El motivo se desestima.

1.- Es cierto que en la actual jurisprudencia -por todas STS. 454/2014 de 10.6 , se ha superado ya ,un transitoria, determinante del trastorno mental transitorio, debemos recordar que en la actual jurisprudenciase ha superado ya el criterio de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante larealidad de alteraciones a la mente de origen meramente psíquico, sin que sea preciso la enfermedad, y nocabe descartarse la posibilidad de trastornos que produzcan el necesario efecto psicológico de imputabilidadsin base patológica alguna.

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Así la STS. 19.7.2011 , afirma que el trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorioa la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si biendiferenciándose por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundarla eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de queen persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencialanormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio,eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choquepsíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Culminación de conciencia tanintensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del librearbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximentecompleta requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximenteincompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 ,6 de julio de 2.001 ).

La STS. 16.10.98 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido elcriterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidadde alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención deresponsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo suaparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que sepresenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose:

1º Una brusca aparición.

2º Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas.

3º Breve duración.

4º Curación sin secuelas.

5º Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósitode sus actos ilícitos.

Precisamente, este último requisito, aplicación de la doctrina de la actio libera in causa, fue ampliadoen el párrafo segundo del art. 20.1, en los casos en que "hubiera previsto o debido prever su comisión", con loque está excluyendo la aplicación de la eximente en casos de dolo eventual o imprudencia: la STS. 829/1993de 14.4 ya precisó que "en la actualidad se conocen dos explicaciones diferentes de la figura de la actio liberain causa. Por un lado el llamado "modelo de la excepción", que considera que esta figura se justifica comouna excepción, fundamentada por el derecho consuetudinario, del principio establecido en el art. 8,1ª CP ,actualmente 20.1º, que requieren la coexistencia temporal de la realización de la acción y la capacidad deculpabilidad (o imputabilidad subjetiva). Por otro el "modelo de la acción típica", que considerada como accióntípica la causa libera , es decir, la acción que causa la desaparición de la capacidad de culpabilidad. El primerode estos modelos se apoya en una excepción del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ) que no es posibleadmitir en esta materia, así como -según lo han destacado numerosos autores- en una dudosa concepción delprincipio de culpabilidad. Por lo tanto, el modelo de la acción típica mantiene en la actualidad su preferencia".

En definitiva, las reacciones vivenciales anormales tanto si aparecen en el terreno predispuesto de unneurótico, como en un sujeto normal con grandes tensiones emotivas, pueden ser valoradas como una causade exención completa o incompleta, será completa cuando la intensidad de la reacción anómala produzca unestado semejante a la enajenación para lo que es preciso que la reacción psíquica venga acompañada de untrastorno de la conciencia que prive al sujeto de toda capacidad de valorar el contenido y las consecuenciasde sus actos. Por ello se comprenden no solo ciertas personalidades que no tienen alterada su concienciade modo estable, como los epilépticos y que reaccionan a estímulos exógenos de cierta importancia, sinotambién los estados emocionales o pasionales, derivados de un arrebato o una obcecación tan supertrofiadosy de tal entidad y magnitud que determinan la supresión de las facultades intelectivas y volitivas ( STS. 113/98de 29.9 ).

Por ello la perturbación fugaz que constituye una de las características del trastorno mental transitoriopuede manifestarse en una reacción vivencial anormal que puede ser tan enérgica y avasalladora para lamente del sujeto que le prive de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, suslibres determinaciones volitivas, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier quehacer humanoresponsable ( STS. 869/2008 de 3.12 ).

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2.- En el caso presente la sentencia de instancia parte de la inexistencia de prueba en el plenarioacreditativa de que el acusado padeciese patología psíquica alguna, ni tampoco esa reacción vivencial anormaltan enérgica y avasalladora que le prive o disminuya de forma notable su capacidad de raciocinio, eliminando,anulando o reduciendo su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas despojándole del librealbedrío que debe presidir cualquier quehacer humano responsable. Así destaca que el origen de la agresiónnace de una discusión agria, entre ambos, por motivos laborales o económicos, con tono elevado, declaracióntestifical de Juan Alberto que no señaló que fuera de una intensidad superior a otras discusiones habidas entreambos. En el mismo sentido considera claras las manifestaciones de los agentes de los Mossos d'Esquadraen relación al estado de nerviosismo, alteración, agresividad, incontinencia en que el acusado se encontrabadicha noche y que no se calmó hasta que salieron del hospital, pero pone de manifiesto dos cuestiones: queresulta evidente, por la percepción directa de su declaración en el juicio y en el ejercicio del derecho a la últimapalabra- que el acusado es persona especialmente gesticuladora y con cierto grado de agresividad en el usode sus expresiones, y que la forense que reconoció al mismo en la fase instructora si bien resaltó que el mismotiene muy marcados los rasgos de la personalidad, descartó cualquier tipo de enfermedad psíquica aparente.

Siendo así es correcta la conclusión de la Sala de la no concurrencia de base fáctica y jurídica para laapreciación de la eximente incompleta o atenuante analógica de trastorno mental transitorio.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO: El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebidade la eximente incompleta de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,estupefacientes, sustancias psicotrópicas que produzcan efectos análogos del art. 21.1 CP , enrelación con el art. 20.2 CP . al constar acreditado que el hoy recurrente al momento de ocurrir los hechosobjeto de enjuiciamiento estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, al haberse acreditado el consumoprevio de estas, así como de benzodiacepinas con influencia en su conducta.

Respecto a la embriaguez, como hemos dicho en SSTS. 632/2011 de 28.6 y 6/2010 de 27.1 , debemosdistinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena -que en casode alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogidacomo circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximenteincompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujetoa consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiteradafrecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 ,6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio,exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo queserá la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperanciade la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto, aunque el Código derogado solo se refería a la embriaguez entre las circunstancias, exigiendoque fuera "no habitual siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedirá quepudiese ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuantee incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, yaproceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcanefectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto al trastornomental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, unaformula psiquiátrico-psicológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpablea causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Número 2 del articulo anterior" (entre ellasbebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo quese configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "acausa de aquella".

En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal quees necesario distinguir y analizar:

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en lasfacultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esacompresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada depropósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever,presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificadocon la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

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b)Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultadesintelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida,pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o laactuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestosde embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita paraintegrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegara apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sidoleve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntariae incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en lacapacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible delos frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normasasimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 ,713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.11 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ).

Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009 , matizan estas categoríasindicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependenciapor sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia deanomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir tambiénbase para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o lavoluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevanciamotivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacionalentre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que soloconsideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . laembriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidasalcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso presente la sentencia de instancia, en el apartado 6 de los hechos probados recoge que: "Gerardo , el día de los hechos y previamente a su ejecución , había ingerido bebidas alcohólicas, por lo quetenía afectadas ligeramente sus capacidades cognitivas y volitivas . Así mismo en algún momento de las dossemanas anteriores a los hechos había consumido benzodiacepinas".

Y en la fundamentación jurídica, en el nº 1, valora el informe forense que tras analizar el parte asistencialdel acusado del día de los hechos, concluye que la cantidad de etanol reflejada en la analítica se corresponderácon las mediciones alcoholimétricas que habitualmente se realizan en controles policiales, con una tasaaproximada de 0,39 mg/litro de aire expirado. Y en relación al consumo de benzodiacepinas que el análisissolo determina que ha habido tal consumo, siendo un análisis puramente cualitativo, no cuantitativo, matizandoque el consumo ha podido producirse en cualquier momento de las dos semanas anteriores a la realizaciónde la analítica.

Y en el fundamento jurídico 4.2, apartado B, descarta la aplicación de la eximente incompleta, valorando,además de aquel informe cuyo análisis previamente cuantitativo de alcohol no refleja una especial afectacióndel acusado, al no encontrarse ni tan siquiera próximo al limite penalmente relevante a los efectos del art.379.2 CP , 0,60 mg/litro, los distintos medios prueba, cuales son las distintas testificales, como Juan Albertoen el sentido de que a su juicio el acusado no estaba ebrio, diferenciando entre su estado y el de su madre,a quien se percibió influenciada por el consumo de alcohol; y los tres agentes de los Mossos d'Esquadra queno apreciaron especiales signos de ingesta de bebidas alcohólicas, que no puede alcanzarse la conclusión deque el acusado actuara bajo el influjo del consumo de una combinación mixta de alcohol y benzodiacepinas,dado que el acusado no precisó ni aclaró cuando había consumido el medicamento, y finalmente destaca,según su propia apreciación en el plenario, que la afectación del consumo de bebidas alcohólicas o de otrassustancias, en la intensidad pretendida por la defensa del acusado, necesariamente provoca un efecto en elmismo de no recuerdo claro de los hechos, y "el mismo se acordaba perfectamente de lo que hicieron esatarde noche, de los motivos de la discusión, de lo que bebió una vez estaba en la cocina de la casa, y decómo sucedieron los hechos, según su versión, resultando tal circunstancia altamente incompatible con unaingesta masiva de las sustancias antedichas.

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Consecuentemente el motivo debe ser desestimado al no poder darle por probada la existencia de unapatente disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas y una intensidad de embriaguez superior a ladeterminante de la atenuante analógica apreciada en la sentencia.

QUINTO: El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por la inaplicación indebidade la atenuante del art. 21.3, arrebato, obcecación y estado pasional.

El motivo se desestima.

1.-Como decíamos en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 170/2011 de 24.3 , 487/2008 de 17.7 , 18/2006 "esjurisprudencia de esta Sala, por todas, STS. 19.12.2002 , que son dos los elementos que configuran estaatenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo quepermita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entreel estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado deánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastornomental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una merareacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivasy ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea yfulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcursode un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivoexcluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido quepor aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima),extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitudde los otros elementos alternativos".

En la STS nº 1147/2005 , se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996,de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipotemperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relaciónde causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede serentendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia deesta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simpleacaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que elfundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujetoque se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que eseestado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más omenos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incidede forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de variosrequisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes dela víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que seentiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos losestímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido enel que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y laalteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamentediscordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 defebrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica sino está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consistey que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de6 de octubre ).

En segundo lugar ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentinoo súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea unaconsecuencia de la trascendencia del estímulo.

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En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si hamediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado lafrialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observadorimparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía dela atenuante de estado pasional.

La STS. 1003/2006 de 19.10 , compendia la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11 ,1369/2003 de 8.11 -, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional",que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia quetienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajerade influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, sulímite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (eincluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objetode esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivadade una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos),el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación eincluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente pararomper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva quela ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudenciacomo una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación",con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces,se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la"obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentinoo súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y laprolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10- 1997)".

En este sentido la STS. 632/2011 de 28.6 insiste en que el fundamento de la atenuante del art. 21.3CP . se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) quese pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteraciónemocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempreproduciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderososde carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbacióny oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, demodo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda delleve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( ssTS. 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional enque el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor apartir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la quese ha actuado ( sTS. 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimuloy la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada",pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigenciade una razonable adecuación reaccional. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante quepermita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamentediscordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02de 13.2 ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen laconvivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación decausalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos sipróximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( ssTS. 1110/96 de20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados porla norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro deun cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando

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se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación decausa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y quecualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no bastapara la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.98 , 15.1.2002 ).

2.- En el presente caso la sentencia impugnada razona de forma motivada la no concurrencia de estaatenuante al no explicar la defensa cual fue ese impulso o motivo poderoso que llevó al acusado a ese estadode arrebato u obcecación y porque de la declaración de la perjudicada, de su hijo Juan Alberto e incluso delpropio acusado solo se acredita una previa discusión entre ambos, airada sin duda -por motivos laborales oeconómicos, pero sin que su alcance fuera más allá de otras discusiones anteriores-, discusión que no puedeser considerada suficiente para configurar la atenuante, STS. 907/2003 de 20.6 . Las meras recriminacionesentre parejas no pueden equipararse a los poderosos estímulos que generan el arrebato o la obcecación.

SEXTO: El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida delart. 468.2 CP relativo al delito de quebrantamiento de condena al concurrir el error de tipo invencibleo subsidiariamente vencible por aplicación del art. 14 CP .

Se argumenta que por sentencia firme dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 deBarcelona, diligencias urgentes 344/2010 y ejecutoria 1923/2011 se acordó una orden de alejamiento delacusado Gerardo , que le prohibía aproximarse a una distancia inferior a 300 m. a Celestina , procediendono obstante a reanudar la convivencia en el mes de febrero 2012, dado que ésta se presentó en el Juzgadosolicitando que se dejara sin efecto, lo que determinó que este reanudase la convivencia con ella en la creenciaabsoluta que con tal comparecencia la vigencia de la orden había quedado extinguida.

El motivo debe ser desestimado.

1) En STS. 1010/2012 de 21.12 , hemos dicho que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoceprecedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección yalejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima asu pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente lamedida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada aproteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujerde recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y portanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de lamedida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de queante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección desu persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarsea petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene porobjeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a laproducción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situaciónen la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con elcondenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida deseguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera porla propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -comola detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : "...el consentimiento de la mujerno excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal " , tesis fue acogida por la STS 39/2009,29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de unaexclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en eseacuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión conlas circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problemaescapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de suderecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso,de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso

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penal, sigue permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficaciaexcluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori , el órgano jurisdiccional ha de ponderar de formaineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdidade autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodiosprolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir loque no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante quelleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo aéste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelarde protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de sucapacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de supersonalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejablenegar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desdeluego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenesafectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogaciónmaterial -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresao tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puedeejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sóloa ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez laconsiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto elobstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídicoprotegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridadel que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razonesde seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco sonbienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamenteprotege el precepto.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Plenoantes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento otorgado por Celestina para lareanudación de la convivencia -no olvidemos que ésta en su declaración aunque admitió ser cierto que ellafue al juzgado solicitando que dejara sin efecto dicha orden de alejamiento, matizó que hizo tal petición debidoa que el acusado "no la dejaba en paz" y el dijo que sí levantaba la orden la dejaría.

Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto elcumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal comoconsecuencia de la comisión de un delito publico no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima,ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan ala protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

2) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento pudo generar en Gerardo un error invenciblesobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracciónpenal (art. 14.1 y 3).

Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números,el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos,descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1)y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en elnº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelodistinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causade justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo suponeel conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente,es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevantea la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturalezapenal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello dalugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por

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tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley.El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que estáejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestionala vigencia de la orden de alejamiento, fue requerido para su cumplimiento el 19.7.2010.

Consecuentemente, el acusado sabia que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedíacomunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden sermodificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas porlas mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentrosesporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocaciónpor parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatosjudiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidascautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órganojurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de lamujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante unaprohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativaa su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues lefue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplirlo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de generalconocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez quepudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismoclaro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legalesde actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplíalo acordado, tal como señala la sentencia recurrida, destacando como el recurrente, además de haber sidocondenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, por vulnerar la pena de prohibición deaproximación impuesta al mismo y aun cuando la sentencia se dictó con posterioridad a los hechos enjuiciados,la realización de los hechos fue anterior, fue sometido a dos juicios por presuntos delitos de quebrantamientoque concluyeron con sentencias absolutorias de fechas 15.11.2012 y 19.11.2012 , por hechos denunciadosen agosto de 2.011 y en enero 2012, es decir con anterioridad a la reanudación de la convivencia, por lo queel acusado que fue asistido por Letrado en el caso de cada una de las causas, disponía de elementos deinformación suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas.

SEPTIMO: El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebidade la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición deaproximación y comunicación del art. 21.7 CP , en relación a las recogidas en el art. 21.1 de génesis -hecho o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y enrelación al delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el recurrente-, puesaunque tenia conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento en relación con la víctima, reanudó suconvivencia con ella al manifestar ésta que había acudido al Juzgado a solicitar ser relevada, consintiendopor tanto ésta en el presente incumplimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1323/2009 de 30.12 , 1290/2009 de 23.12 , 755/2008 de 26.11 ,25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 145/2007 de 28.2 , 1168/2006 de 29.11 , 164/2006 de 22.2 , 1137/2995de 6.10, 865/2005 de 24.6 ), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seisatenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuentencon los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sinoespecíficamente descritas en los tipos penales.

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d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básicopara la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la "ratio" de su incriminacióno esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamenteinforman los demás supuestos del art. 21 CP , lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideraciónde atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el deprescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestosen que fallos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crearatenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 ,544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 de 24.7 ), pueseste precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendopara su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art.21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sidoconscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Doctrina jurisprudencial que seria suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando la Sala razonala no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que fue la denunciante quienprovocó que el acusado quebrantara la pena -de sus manifestaciones se deduce lo contrario- y sin olvidar quela propia Sala en relación a su consentimiento considera que si bien no puede operar como atenuante si lotiene en cuenta en el juicio de punibilidad al individualizar la pena y le impone en el limite mínimo, por lo queningún efecto practico tendría la estimación del motivo.

OCTAVO: El motivo octavo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , ante la no aplicación delart. 21.7 CP , atenuante analógica de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas como muycualificada en relación con el art. 66 CP , y haberse aplicado como atenuante simple.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia solo admite excepcionalmente la apreciación como muy cualificada de una atenuanteanalógica, exigiéndose que se acredite una mayor intensidad, superior a la normal, respecto a la atenuantecorrespondiente, teniendo en cuanta todos los datos y elementos que prueba la menor antijuricidad oculpabilidad del agente, que le hagan merecedor de un trato más benévolo, pero en casos como el presente alcontarse con la eximente del art. 20.2, con la eximente incompleta del art. 21.1 y con la atenuante ordinaria delart. 21.2, que sustituyen y absorben aquella posibilidad, por lo que dada la mera tipificación de las atenuantesderivadas de la intoxicación por alcohol, no es técnicamente aceptable la configuración de la atenuante porvía analógica en relación con el art. 21.2, o con el art. 21.1 y 20.2.

Y en el caso presente la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación por el consumode bebidas alcohólicas y benzodiacepinas, ya ha sido analizado y desestimado en el motivo cuarto, conargumentos que deben darse por reproducidos a la vista de las testificales y pericial practicadas en el plenarioque no permiten alcanzar esa conclusión del consumo conjunto de alcohol y benzodiacepinas por cuanto laanalítica no permite afirmar tal circunstancia ni tampoco del relato del propio acusado se desprende cuandoconsumió tales medicinas.

Siendo así no existe prueba de esa afectación total o relevante del conocimiento y voluntad del acusado,sino solo una afectación leve de sus facultades intelectivas y volitivas encuadrable en la atenuante analógicadel art. 21.7.

NOVENO: El motivo noveno por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicaciónindebida de los arts. 16 , 62 y 66 CP , en relación a la pena impuesta y en cuanto a la procedencia dela reducción en dos grados por la ejecución de la acción y no únicamente en un grado como recogela sentencia.

1.- Se sostiene en el motivo que la sentencia solo reduce la pena en un grado sin justificación alguna,imponiéndole el límite máximo pero sin ni siquiera reducirle un día para considerar rebajado el grado.

En SSTS. 311/2014 de 16.4 , con cita sentencia 5.5.2014 hemos dicho que el art. 62 CP , dispone que"a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada porla Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente yal grado de ejecución alcanzado".

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Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecucióndel delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer másespecificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrinay la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale alanterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor,o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a caboera la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, decaracterísticas objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupciónforzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado eldelito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamosen presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario delautor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlode otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación dela actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del CódigoPenal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo,de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debierandar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por elordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse ensentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es unmero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración delCódigo Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vistadebe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto,no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguosconceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como ponerel acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en elestadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantíadel merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino deintensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuandoconcurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro,ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criteriospara determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherenteal intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientrasen la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto dela pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podíarebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces,en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma detentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecuciónalcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo quese está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambosen el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos másactos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia,el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonablees que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea(peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstractopara el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que

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la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos enque nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tiendaa reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, esel del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabadase impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabadapero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician laproximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

2.- Centrándonos ya en el supuesto que se juzga la sentencia recurrida -en contra de lo sustentado enel motivo-, razona en su fundamento jurídico quinto. "Individualización de la pena" , la rebaja de la pena enun grado, teniendo en cuenta "la acción ejecutada por el acusado contra la Sra. Celestina , atendiendo elgrado de ejecución de los actos realizados pro el acusado, así como al desvalor de resultado derivado de losmismos, considera nos encontramos ante una tentativa acabada, con un alto e intenso grado de ejecución-cuando menos 4 acometidas con el cuchillo causando heridas en zonas vitales, provocando una gran pérdidade sangre, afectando al pulmón por entrada de líquido y al peritoneo, provocando la intervención quirúrgicade la misma con carácter de urgencia y causando a la misma las lesiones y secuelas que se han declaradoprobadas. Sin duda la acción ejecutada se ejecutó de tal manera por el acusado que casi causa la muertea la denunciante".

Motivación suficiente para la rebaja de la pena en un solo grado y que conlleva la desestimación delmotivo, salvo en la no reducción en un día de la pena correspondiente al delito homicidio consumado.

En efecto, el Código penal vigente, en el art. 70 en su redacción originaria suprimió las diferenciascategoriales entre las diversas penas privativas de libertad y la elevación o degradación no implica cambiode pena, no existiendo problemas para que el limite mínimo de la sanción base y el máximo de la inferiorse solaparan, esto es, abandonándose el principio de penas engarzadas, se admitía la confluencia de laspenas en los puntos de llegada o de partida ( SSTS. 6/98 de 19.1 , 152/98 , 1139/98 de 6.10 , 161/99 de3.2 , 626/2002 de 3.2 ).

Pero precisamente para evitar los solapamientos de penas que con la inicial redacción se producían,la modificación operada por LO. 15/2003 de 25.11, introdujo en el apartado 1º, regla 1ª y 2ª, el aumento odisminución en un día del máximo o mínimo de la pena base para determinar el limite mínimo de la penasuperior en grado y el limite máximo de la inferior en grado ( SSTS. 340/2004 de 12.3 , 1366/2005 de 25.11 ,131/2007 de 16.2 ).

Por tanto si la pena básica del delito de homicidio es de diez a quince años prisión -art. 138- la penainferior en grado se movería en el marco penológico de cinco años -la mitad de la cifra mínima de la penabase- a nueve años, once meses y veintinueve días- el mínimo de la pena señalada para dicho delito, reducidoen un día (art. 70.1.2).

Por lo expuesto el motivo debería prosperar en este concreto extremo.

DECIMO: El motivo décimo por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim , al existir error de hecho enla apreciación de la prueba en relación con la testigo perjudicada y el hijo de esta, Juan Alberto .

La sentencia recurrida tiene en cuenta, para considerar al recurrente como autor de un homicidio engrado de tentativa el testimonio de los anteriores, totalmente contradictorio en cuanto a la manifestaciónrelativa a que el otro hijo Alfredo se hallaba presente en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos,así como en cuanto a la ubicación de la Sra. Celestina cuando le ve Juan Alberto la herida.

El motivo se desestima.

El error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturalezafáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia porque del motivo que por"error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal y siempre que tal error recaiga sobreun extremo fáctico, tenga relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento odocumentos genéricos obrantes en autos, y no contradichos por otras pruebas de la causa ( SSTS. 728/2001de 3.5, 1662/2003 de 5.12).

Ahora bien, en STS 1323/2009 de 30-12 , se dice que: No son documentos, aunque se hallandocumentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaracionesdel acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los

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testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplementepruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como elresto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No deotra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucciónni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documentala los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigosrequieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por elTribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre loshechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso yno puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el SecretarioJudicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas ylos resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estasconstancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar loshechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidadde sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recursode casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de lasSS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes alprocedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirvepara dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritoscomparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebaspierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirvapara acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrenteen el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, nitampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrollaen su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevanteocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completode las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediaciónque rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4entre otras).

Y tampoco tiene le carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporteauditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( STS 196/2006, de 14-2, 894/2007 , de 31 -0, 22/2008 ,de 187 - 1 , 728/2008 , de 18-11).

En este punto el TC, S 120/2009, de 18-5, 6 y 2 /2010, de 11-1 , 30/2010 de 17-5, ha advertido,como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácterpersonal, -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadasen la curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de todadeclaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con crecientecalidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabaciónen soporte audiovisual, lo cual no aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularseante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente la inmediación que se identifica con lapresencia judicial durante la práctica de la prueba ( Art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ ),en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la pruebase practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 deenero , FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiereverdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones,cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional( art. 24 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantementeorales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de laintermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimoniode la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladadoa un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo

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fueron. Permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectoscomunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medidaque lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho( STS 16/2009, de 26 de enero , FJ5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanosanteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere,resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal", del acusado y de lostestimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demásinteresados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , & 32, de29 de octubre de 1991, caso Helmers , c. Suecia , &&36, 37 y 39, de 29 de octubre de 1991, casoJan -Ä ke Andersson c. Suecia , & 28, de 29 de octubre de 1991, , caso Fejde c. Suecia , & 32; de9 de julio de 2002, caso Pk : C. Filandia , de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nene c. Finlandia , & 58,de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino , & 27 de 5 de octubre de 2006, caso Viola C. Italia,&50 y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c.Italia , &64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identificacon una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal", -estoes, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen"personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, puesla garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que eldeclarante puede dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Consecuentemente el motivo deviene inaceptable, máxime cuando las contradicciones que se destacanen relación a si la víctima estaba o no sentada en una silla cuando la vio su hijo, carecen de relevancia algunaen orden a la credibilidad de su testimonio al no afectar -como precisa la sentencia recurrida, a los hechosbase y esenciales objeto de enjuiciamiento-,

DECIMO PRIMERO: El motivo décimo primero al amparo del art. 849.2 LECrim , por existir errorde hecho en la apreciación de la prueba en relación a la responsabilidad civil por lo que el recurrenteha de indemnizar a la Sra. Celestina en la cuantía de 114.000 euros.

Entiende el motivo que el error se deduce del informe medico forense (folios 476 a 478) de la perjudicadarelativo a las lesiones padecidas así como de propuesta de dictamen de incapacidad permanente absoluta enla que se propone su revisión para el pasado mes de octubre.

Dicha prueba documental refiere que las lesiones tardaron en curar 55 días todos ellos impeditivos,de 21 de hospitalización y secuelas producidas valoradas en 15 puntos, el montante indemnizatorio dedichas lesiones por aplicación del baremo Ley 34/2003 lo valora en 20 puntos, lo que determina un montanteeconómico de 34.000 E. Además de dicha cantidad la sentencia condena a pagar al recurrente la suma de80.000 E, en concepto de daños morales, daños morales que ni en el expresado informe ni en documentoalguno se completan su existencia. únicamente se aporta por la representación de la Sra. Celestina unapropuesta de dictamen de incapacidad permanente dictada por la Dirección Provincial de Tarragona delMinisterio de Empleo y Seguridad Social en la que se constata como contingencia, enfermedad común y comofecha de baja de dicha incapacidad temporal que luego se convierte en permanente pero pendiente de revisiónde 17.3.2011, por lo que al ser los hechos de la presente causa posteriores, 25.4.2012 no puede considerarseque exista una relación de causa-efecto entre la expresada incapacidad permanente y los hechos que nosocupan.

El motivo se desestima.

Debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 625/2010 de 6.7 , 833/2009 de 28.7 , 396/2008 de1.7 , 957/2007 de 28.11 , 105/2005 de 218.7, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícitopenal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance materialdel quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivoo reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmentecausados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de lacasación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, comoha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que seponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o loque es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcancecuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

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Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a)existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio,indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por lacorrespondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes,en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación yvinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bienindependientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por elTribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y poresta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia derazonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello seaposible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultadesa veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, losórganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicosla indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, entales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, larelevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, porrazones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS. 46/2014 de 11.2 ).

Pero el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados, cuando fluye de maneradirecta y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bienjurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significaciónespiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 740/2008de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por estos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivomismo del que estos son su competencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hechoconstituye la base que fundamente el "quantum" indemnizatorio señalado por el tribunal sentenciador en elejercicio de su prudente discrecionalidad, únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase loslimites mínimos -o no se concede indemnización alguno- y máximos dentro de los cuales resulta razonableesa prudente discrecionalidad.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, comoparece sostener el recurrente, al considerar que no están probados en el proceso, sino de la significaciónespiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En definitiva, las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por dañosmorales serían:

a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento derecho sexto, tras tomar en consideracióny asumir las conclusiones del documento que el motivo designa como acreditativo del error padecido, informeforense en cuanto las lesiones físicas y sexuales funcionales y estéticas fijando por tales conceptos unaindemnización total de 34.000 E, concede por daños morales la de 80.000 E, analizando desde la perspectivade la víctima y su calidad de vida, la situación personal, emocional, familiar y social de la Sra. Celestinay destaca como la misma refleja a nivel personal conductas de temor a la hora de realizar determinadasactividades y ha precisado de tratamiento psicológico. Igualmente que ha tenido que cambiar de domicilio ysu vida familiar se ha visto alterada: su hijo mayor, Juan Alberto está viviendo con su padre, y necesita de laayuda de sus pares para el cuidado de su hijo menor, Alfredo , que se encuentra bajo la guarda y custodiade los abuelos. Y en su vida cotidiana presenta limitaciones para el desarrollo de sus actividades cotidianas,labores domesticas propias, realización de deportes y se encuentra en una situación de incapacidad laboralpermanente absoluta revisada a finales del año pasado.

Motivación suficiente y que implica la desestimación del motivo.

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DECIMO SEGUNDO: El motivo décimo segundo al amparo del art. 852 LECrim , por infracción deprecepto constitucional en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunciónde inocencia del art. 24 CE , en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa, art. 138 enrelación con el art. 16 CP , al no existir prueba alguna de la que se desprende que el animo del acusadoal causar las lesiones fuera el de necandi y no el laedendi.

El motivo deviene improsperable.

1º.- La presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación deldelito . De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materialesyobjetivos del delito , es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado ,pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendidaen el sentido propio del vocablo.

Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de larealidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autorizala aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre basesfácticas que previamente loconfigure . Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal deltérmino y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por lapresunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datosobjetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a lascircunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación nocorresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ). Esdecir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para élse derive de lo imputado y probado.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización , así la jurisprudencia ha declarado endistintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de loselementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum seacon una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elementosubjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que laprueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que conla existencia de la prueba indiciaria . Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normaso elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, puessolo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medidaen que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objetode condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementosobjetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC.87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de éldepende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige laprueba de tal animo tendencial o finalista .

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción deinocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así comolas circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, inclusola relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

En este sentido la STS. 545/2010 de 5.6 , FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha dequedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiplescasos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referidaal sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunciónde inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presumaen contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presenteademás que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probadosde modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datosobjetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificadamotivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".

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2º.- Por ello la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS. 378/2011 de 17.5 , 539/2010 de 8.6 , 180/2010 de10.3 ), que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esferadel sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivoa partir de datos objetivos y materiales probados.

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en quese afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de concienciaque, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse dedatos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluyatambién en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunciónde inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., porcuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientoso sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre quese aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con losdatos objetivos acreditados.

En el caso presente el motivo reproduce, desde la vía de la presunción de inocencia, las alegacionesexpuestas en el motivo primero, infracción de Ley, en orden a la no concurrencia del animus laedendi, por loque nos remitimos a lo ya argumentado sobre la intención del recurrente de acabar con la vida de su pareja:características del arma utilizada, cuchillo de 30 cm, de hoja con ancho superior a 3 cm; la zona del cuerpo aque se dirigieron las cuchilladas, órganos vitales cuya afectación podría haber causado la muerte, la energíacriminal empleada, mecánica, agresiva y reiteración de la agresión, y la conducta posterior del recurrente.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DECIMO TERCERO: El motivo décimo tercero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE, y a la debida motivación de la sentencia, art. 120.3 CE , en cuanto a la individualización de la penaen relación con el art. 66.1.7 CP , y en relación a la pena de prisión de 10 años impuesta por el delitode tentativa de homicidio.

1º. Queja infundada, pues como hemos dicho en SSTS. 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 540/2010de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 111/2010 de 24.2 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtenciónde la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitaciónsuficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar ladoctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en susentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentenciasque impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobrelos que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en elcaso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva seconecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas(por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 deFebrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificaciónjurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ;20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativasa la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez noconstituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario,el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución estémotivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De estemodo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penalen la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho ala tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

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Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligaciónconstitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende laextensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización,y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y laextensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia esrevisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiereespecialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior oinferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el TribunalConstitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa nodeja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo,ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose quelas resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, perotambién lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnadano individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del CódigoPenal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, deforma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STSde 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho,sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamenteexplicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim .para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, comorecuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que enla primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentenciade instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensiónfijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto enel art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá elJuez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no hayasido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva ofunciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opciónes posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (ocasación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglasde los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. Encuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamentela subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos quepermitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

2º. En el caso presente la sentencia de instancia sí motiva la concreta pena que impone. Así partede la concurrencia de una circunstancia agravante, parentesco, y una circunstancia atenuante, analógica deembriaguez, que se compensan entre sí y dentro del marco penológico de la pena inferior en grado, imponela pena máxima, atendiendo a los factores "del alto grado de ejecución de los actos por parte del acusado, ala intensidad con que el mismo desarrolló tales actos, a la persistencia en el intento de causar la muerte de laSra. Juan Alberto , a las lesiones causadas a la misma junto con las secuelas permanentes restantes en dichaperjudicada, así como a que los hechos sucedieron dentro del domicilio familiar, lugar donde cada uno de losintegrantes debe sentirse y de hecho estar más protegido, y que a su vez por el contrario resulta especialmenteprotector para el acusado a la hora de evitar las conductas auxiliadores por parte de terceras personas, asícomo al hecho de que la acción se ejecuta estando presentes en dicho domicilio los dos hijos menores de edad,que pudieron presenciar el resultado de los actos ejecutados por el acusado, a su madre gravemente herida,sangrando abundantemente, y sin poder dejar de lado que la acción ejecutada se encuentra en la frontera del

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delito de asesinato, pero sin llegar a poder calificarse como alevosa, aproximarse a dicho concepto, teniendomarcadores que permite tildar a la misma de cobarde".

Motivación suficiente pues además de cómo se llevó a cabo la agresión, la mayor gravedad quesupone que el delito se cometiera en el domicilio familiar y que estuvieran presentes los dos hijos menoresde edad de la víctima, colma los requisitos de motivación del art. 72 CP , a los efectos de justificar esaexasperación punitiva, por cuanto el medio, modo y forma de realizar la acción agresiva, aunque no configurela alevosía a efectos de poder incardinarse en el delito de asesinato en grado de tentativa, que hubierasupuestos una penalidad entre, siete años y 6 meses y 15 años menos 1 día de prisión, si es un factor deindividualización penológica que unido a la presencia de los dos menores, con la no descartable incidenciaque esta circunstancia pueda tener en el desarrollo y formación de su personalidad, lleva a la adecuación yproporcionalidad de la pena impuesta.

DECIMO CUARTO: El motivo décimo catorce al amparo del art. 852 LECrim , en relación conel art. 5.4 LOPJ , vulneración de la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24.1 CE , y a la debidamotivación de la sentencia del art. 120.3 CE , en cuanto a la individualización de la pena y en relacióncon el art. 62 CP , procede la rebaja en dos grados del marco punitivo que fija el art. 138 CP , para eldelito de tentativa de homicidio en relación con el art. 16.

El motivo reproduce por la vía de infracción de precepto constitucional lo ya expuesto en el motivonoveno por infracción de Ley, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidadpare evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO QUINTO: El motivo décimo quinto al amparo del art. 852 LECrim , en relación con elart. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 en relación al principio de proporcionalidad por la penade prisión de 10 años impuesta por el delito de tentativa de homicidio debido a la inexistencia demarcadores que justifiquen la imposición de la pena en su grado máximo dentro del marco punitivoexistente.

El motivo reitera la argumentación de los dos motivos precedentes y consecutivamente deberá serdesestima , y en cuanto a la falta de proporcionalidad recordar que es potestad exclusiva del legisladorconfigurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantíade las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las queintenta conseguirlo ( STC. 19.10.2004 , STS. 407/2010 de 12.5 ), y solo cabrá catalogar la norma o la sanciónpenal que incluye, como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivao irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmenteindiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa ( STC. 55/86 y 136/99 ).

En este sentido la STS. 555/2003 de 16.4 , estima que el principio de proporcionalidad supone laadecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo en principio al legislador, y en elmomento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador que no infringirá la proporcionalidad en laindividualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas disimétricas del Código Penal.

DECIMO SEXTO: Estimándose paracialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901LECrim .

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuestopor Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, yen su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando segunda sentencia, condeclaración oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectoslegales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan RamonBerdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil catorce.

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de El Vendrell, instruyó sumariocon el número 7 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que condenóal acusado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio intentado y delito quebrantamientocondena, contra Gerardo , con DNI. NUM001 , nacido en Barcelona el NUM002 .69, hijo de Evelioy Alejandra , interno en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona por otra causa; se ha dictadosentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, poresta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo laPonencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se aceptan incluyendo los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Tal como se ha razonado en la sentencia precedente en la determinación de la pena inferioren grado se ha de partir de la mínima de la pena básica reducida en un día.

III. FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincialde Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 31 de julio de 2013 , se modifica la misma en el único extremo deque la pena a imponer a Gerardo por el delito de homicidio intentado será de 9 años 11 meses y 29 días.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan RamonBerdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado PonenteExcmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día desu fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.