Hacia Un Cambio en La Practica

Hacia un cambio en la prctica jurdica: Notas sobre elCaptulo 1 del Ttulo preliminar del Cdigo Civil yComercialpor CARLOS EMILIO DEPETRIS1 de Junio de 2015www.infojus.gov.arId Infojus: DACF150652

Resumen.

El artculo analiza el Captulo 1 del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo y destaca la importancia de sus normas paratransformar la prctica jurdica. Parte sintetizando el contexto histrico de la reforma y luego realiza un examen crticosobre cada uno de los artculos y, en general, sobre el nuevo sistema de fuentes del Derecho argentino.

Abstract.

The article analyzes the Chapter 1 of the Preliminary Title of the new Code and emphasizes the importance of its normsto transform the juridical practice. Part synthesizing the historical context of the reform and then it realizes a criticalexamination on each of the articles and, in general, on the new system of sources of the Argentine Right.

Vis o geral.

O artigo analisa o Captulo 1 do Ttulo Preliminar do novo Cdigo e sublinha a import ncia das suas normas paratransformar a prtica jurdica. Parte sintetizando o contexto histrico da reforma e efetua seguidamente um exame crticosobre cada um dos artigos e, em geral, sobre o novo sistema de fonte do direito argentino.

1. Introduccin.

El Captulo al que refiere este comentario se ocupa de cuestiones complejas y ampliamente abarcadoras, como lo son ladeterminacin de las fuentes del Derecho y la aplicacin e interpretacin del mismo. Su abordaje es propio de la teorageneral del Derecho, de la filosofa del Derecho y, contemporneamente tambin, por razones que luego intentarexplicar, del Derecho constitucional. Sin embargo, al formar parte estas cuestiones de lo que ha sido denominado el"contenido residual del Derecho civil", esto es, de aquellos que no sindole propios han quedado bajo su rbita comoherencia luego de una evolucin de ms de dos milenios, los civilistas se han ocupado y se ocupan de las mismas;aunque naturalmente, de un modo menos riguroso y exhaustivo.

El tema guarda una relevancia indiscutible si advertimos que, como lo ha sealado la Comisin redactora en losfundamentos del anteproyecto, el propsito del Captulo 1 es el de "fijar reglas claras para la decisin", (2) y, en trminosutilizados por Lorenzetti, el mismo plasma una verdadera "teora de la decisin judicial" (3). Si bien el Captulo estdirigido principalmente a los jueces, resulta razonable incluir como destinatarios -mediatos pero destinatarios al fin- alresto de los operadores jurdicos quienes tambin son usuarios del sistema de fuentes y muy interesados (siempre) endesentraar el modo a travs del cual operan los jueces en tal sistema, al resultar vital esa informacin para disearestrategias y para argumentar propuestas normativas, escritos judiciales, dictmenes y otras postulaciones semejantes.

Los objetivos aqu perseguidos son: (i) brindar una explicacin general sobre el contenido del primer Captulo del nuevoCdigo, en trminos que resulten comprensibles para cualquier operador jurdico, (ii) exponer algunas consideracionescrticas sobre el tema, y (iii) destacar sus implicancias prcticas, es decir, la trascendencia que estas directivas generalestendrn para la prctica del Derecho en sus distintas manifestaciones.

2. El contexto: los procesos de constitucionalizacin y convencionalizacin del Derecho.

En la tarea propuesta, no puede prescindirse de realizar algunas consideraciones bsicas sobre el contexto histrico queenmarca y define la reforma. Me refiero a los procesos de constitucionalizacin y convencionalizacin del Derecho quevienen desarrollndose en las ltimas dcadas en pases cuyos sistemas jurdicos pertenecen, como el nuestro, a lafamilia del Derecho continental.

Para referirse a ellos, desde una perspectiva de Derecho privado, suelen usarse expresiones como "Derecho civilconstitucionalizado (y convencionalizado)", "constitucionalizacin del Derecho privado". Sin embargo, los procesosaludidos no afectan slo al Derecho civil o al privado en general, sino a todo el sistema jurdico; si se quiere, a todas lasramas del Derecho por igual, y en consecuencia parece ms apropiado aludir como objeto destinatario de los cambios alDerecho, sin las especificaciones de "civil" o de "privado", o en todo caso hablar, como aqu se har, de"Constitucionalismo" aludiendo al primero de ellos, y de "Convencionalizacin" al segundo.

El primero de los procesos aludidos puede caracterizarse, en trminos muy generales, como el enriquecimiento de lostextos constitucionales con la incorporacin de un determinado elenco de derechos humanos y la invasin de tales textosen mbitos o esferas jurdicos que antes prescindan en gran medida de ellos; como un cambio radical en los sistemasjurdicos que viven la transformacin de sus viejas Constituciones -concebidas como documentos polticos desuperioridad jerrquica principalmente formal pero con escasa incidencia en el resto del ordenamiento- en verdaderas"normas jurdicas fundamentales", emplazadas como ejes de los sistemas, modificando drsticamente el modo de operaren los mismos.

Los orgenes de este proceso se remontan a la finalizacin de la segunda guerra mundial, cuando luego de lasatrocidades vividas por la humanidad se toma conciencia de la necesidad de construir a gran escala defensas eficacescontra los ataques perpetuados por regmenes totalitarios de distinta estirpe, principalmente por el nazismo y elestalinismo. Se conforma la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) y comienza a trabajarse alrededor de la idea de lainviolabilidad de la persona humana; recobra vigor la asimilacin de las nociones de ser humano y de persona, y elconsecuente reconocimiento de que todo ser humano es persona sin necesidad de contar con determinadas cualidadeso requisitos. Se desarrolla la teora de los derechos humanos que paulatinamente va cobrando importancia a travs desu insercin en declaraciones y tratados internacionales, y de su incorporacin a las cartas constitucionales, al punto deadquirir predominancia y condicionar el funcionamiento de los sistemas jurdicos. Se acenta la idea de que todo serhumano, como persona, es titular de derechos humanos o fundamentales (desde una perspectiva internacional ypublicstica) y de derechos personalsimos (desde la perspectiva del Derecho privado), con gravitacin creciente en lasltimas dcadas.

Este proceso (4) ha producido un cambio trascendental en la organizacin jurdico-poltica de los Estados. Elenriquecimiento de los textos constitucionales bajo el paradigma de la inviolabilidad de la persona, su nueva concepcincomo norma jurdica fundamental, paulatinamente los hace adquirir fuerza vinculante, aplicacin inmediata, operatividad,y nace el criterio de "aplicacin conforme a la Constitucin": ya no basta para dar solucin a un problema (v.gr., civil) conla aplicacin exclusiva de la regla especfica prevista en el sistema para afrontarlo, sino que es necesario interpretardicha regla en confrontacin con los principios y valores5 plasmados en la Constitucin.

A grandes rasgos, esto es el "constitucionalismo como hecho histrico", como fenmeno jurdico que produce el trnsitodel Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho. La incidencia del mismo en nuestro pas sepercibe en las reformas constitucionales de los aos 1949 y 1994, y en los diversos precedentes de la Corte Suprema,en sus ltimas integraciones, en los que se han construido respuestas bajo una perspectiva constitucional a conflictostradicionalmente enfocados desde una determinada rama del Derecho (civil, penal, administrativo, etc.); tambin seadvierte a travs de la creciente recurrencia a modalidades argumentativas de corte constitucional en pronunciamientosdictados por tribunales de distinto grado en los ltimos aos, y en la misma prctica por parte de los abogados en susescritos.

Frente a este fenmeno el pensamiento jurdico reacciona de modo diverso. Seala Atienza (6) que algunos juristas lo

ignoran y siguen construyendo la teora del Derecho como antes, otros lo reconocen pero entienden que los cambiospueden manejarse sin una nueva teora, sin reemplazar los paradigmas en el pensamiento jurdico; y finalmente estnlos que, dndole mayor trascendencia, consideran que es necesaria una nueva teorizacin. Es entre estos ltimos dondeaparece el "constitucionalismo como corriente jurdica", como interpretacin, que en nuestros das y en nuestros sistemasresulta la lnea de pensamiento jurdico dominante. En su seno y con destacables matices -que, debe advertirse, enciertos puntos llegan a resultar posicionamientos irreconciliables- y diversos objetos de estudio, podemos ubicar aautores de la talla de Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Peter H berle, Robert Alexy, Luigi Ferragoli y ManuelAtienza.

La constitucionalizacin del Derecho (o constitucionalismo) es entonces, ante todo, un proceso iniciado hace variasdcadas atrs cuyos alcances asumen contemporneamente su mxima expresin histrica, aunque es probable quelogre mayores desarrollos en los prximos aos; y a la vez, la expresin alude tambin a una lnea de pensamiento que-dando cuenta del proceso homnimo- viene teorizando el fenmeno jurdico de un modo distinto, con pretensiones desuperacin de las viejas disputas entre el positivismo y el iusnaturalismo,(7) trabajando sobre un modelo de "reglas msprincipios", poniendo el eje de la teora en la argumentacin jurdica y desarrollando fuertemente tcnicas de aplicacindel Derecho como las de ponderacin de principios y dilogo de fuentes.

Estas corrientes han retroalimentado la relevancia del fenmeno del constitucionalismo y, de tal modo, ha sido crecientela incidencia de preceptos constitucionales en todo tipo de relaciones y situaciones jurdicas, como tambin -as ocurrecon el nuevo Cdigo-, la recepcin en textos normativos infraconstitucionales de los principios contenidos (explcita eincluso, para algunos, implcitamente) en las cartas fundamentales.

La relevancia de estos cambios en los sistemas jurdicos se ve magistralmente condensada por Lacruz Berdejo, alafirmar que el resto del sistema jurdico ha pasado a ser una suerte de "Derecho constitucional aplicado" (8).

Con idnticas causas originarias y en total consonancia con el constitucionalismo -lo que podra autorizarnos a aludirvlidamente a un nico fenmeno- se ha ido produciendo un proceso de internacionalizacin del Derecho, a travs deldictado de declaraciones y de la celebracin de tratados internacionales muchos de los cuales, tambin, trabajan sobre laidea de la inviolabilidad de la persona humana y la teora de los derechos humanos. La fuente internacional adquiere enlas ltimas dcadas una relevancia indita en los sistemas jurdicos, aprecindose una atenuacin del rigor de lassoberanas nacionales para posibilitar su ingreso, al punto de afirmarse que luego de la reforma de 1994 (que acuerda alos instrumentos internacionales de derechos humanos jerarqua constitucional y jerarqua supralegal al resto de lostratados y concordatos, inc. 22 C.N.), se ha receptado en nuestro sistema el principio de primaca del derechoart. 75internacional sobre el derecho interno (9).

Se alude as, desde esta perspectiva, a la "convencionalizacin" del Derecho para referirse a la relevancia adquirida ennuestros das por los instrumentos internacionales y su incidencia en el derecho interno.

El nuevo Cdigo, como veremos, da cuenta de los fenmenos aludidos y establece una adaptacin o aggiornamento alos principios y valores constitucionales y convencionales. Se asume como idea rectora la de lograr una comunidad deprincipios entre los textos del bloque de constitucionalidad y los privatsticos. Y lo concreta, por un lado, a travs de lasdirectivas generales incorporadas en el Ttulo Preliminar (algunas de las cuales sern comentadas), y por el otromediante modificaciones operadas en muchsimos campos. As, con la incorporacin de los principios del inters superiordel nio y de autonoma progresiva en materia de menores (adaptacin a la Convencin sobre los derechos del nio),con la atenuacin de las restricciones a la capacidad por razones de enfermedades mentales o adicciones, con laincorporacin en esta ltima materia de principios tales como los de intervencin estatal interdisciplinaria, de presuncinde capacidad incluso en caso de internacin, de participacin de la persona humana en el proceso, de contacto eintervencin inmediata del juez (adaptacin a la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad), conla eliminacin de reglas que impliquen algn tipo de preferencias por razones de gnero (adaptacin a la Convencin

)(10), y finalmente -aunque sin agotar en modosobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujeralguno el elenco de ejemplos, con la consagracin de los derechos de incidencia colectiva (arts. y CCC) y el14 240reconocimiento de los derechos a la posesin y propiedad comunitaria de los pueblos originarios ( CCC y art. 18 art. 9 Primera de la ley 26.994), los que implican adaptacin al (y comunicacin con el) texto constitucional.

De este modo, aunque las disciplinas o ramas jurdicas puedan mantener su autonoma, aunque por razones de claridadconceptual y otras seguiremos distinguiendo entre Derecho pblico y privado, aunque en el aula universitaria se seguirenseando las ramas diferenciadas, lo cierto es que "frente al caso", ante un conflicto o problema de la vida determinado,las respuestas ya no podrn encontrarse exclusivamente en el Cdigo Civil y Comercial, leyes especiales u otros cuerpos

normativos que lo capten especficamente, sino que la aplicacin e interpretacin del derecho exigir una mirada msamplia y compleja que incluya reglas pertenecientes a otros microsistemas y a principios y valores jurdicos extrados delbloque de constitucionalidad. El nuevo Cdigo se propone abiertamente constitucionalizar la cultura jurdica argentina,trazando puentes entre el Derecho pblico y el privado, comunicando subsistemas que hasta hace poco tiempo parecanseparados por mares.

Adems -ampliar luego esta afirmacin-, el Cdigo Civil y Comercial asume el constitucionalismo como corriente depensamiento, en tanto ha receptado las principales postulaciones de esta ltima (como la incrementada exigenciaargumentativa, el recurso a los principios y valores y la tcnica del dilogo de fuentes).

3. El Ttulo Preliminar.

Abrir el nuevo Cdigo y leer sus primeros artculos nos alerta sobre un cambio significativo: el nuevo Ttulo preliminar noalude slo a las leyes como el de Vlez Sarsfield, sino que en cuatro Captulos refiere al Derecho, a las leyes, al ejerciciode los derechos y a los derechos y los bienes.

Esta ampliacin de contenidos normativos en la parte introductoria del nuevo texto legal no es un detalle irrelevante.Marca una mirada distinta de la experiencia jurdica, el abandono de la visin positivista que tradicionalmente haprevalecido en la cultura jurdica de los siglos 19 y 20, principalmente en la prctica del Derecho, de la perspectivanormativista que identifica al Derecho con la norma o con un sistema de normas, hacia posiciones ms amplias como engeneral lo son las postpositivistas, que -dejando de lado sus notorias diferencias- enfocan al Derecho como una "prcticasocial compleja", como actividad, como accin, como algo que se hace o construye, y que se compone de varias piezasque no se agotan en las leyes.

La variacin supone una puesta en valor, una actualizacin del Cdigo en trminos de adecuacin del texto aconcepciones jurdicas ms novedosas, superadoras del positivismo normativista, pero trae consigo un incremento decomplejidad que no todos los operadores prcticos del Derecho han asumido hasta el momento. Es que la culturajurdica argentina no ha naturalizado (o asumido generalizadamente) los alcances del constitucionalismo y, por tanto, nofaltan quienes continan actuando bajo una lgica del pasado: la de creer que los problemas de la realidad encuentran(siempre) respuestas jurdicas diseadas a priori por el legislador y que por tanto los textos a consultar para disearestrategias de actuacin por el abogado, para aconsejar la adopcin de medidas los asesores o ya para adoptardecisiones los magistrados, se reducen a reglas contenidas en el Cdigo Civil, en el de Comercio u otros textos legalesanlogos, interpretadas de acuerdo a la opinin de determinados juristas o a los criterios de ciertos precedentes.Suponer que los problemas civiles, comerciales, agrarios, laborales, penales o de cualquier naturaleza pueden afrontarsetrabajando solamente con la regla expresada en los cdigos o textos legales de cada rama, la dogmtica tradicional y lajurisprudencia recada dcadas atrs en casos similares o anlogos, hoy ya no es aceptable. Los principios y valoresconstitucionales (incluyendo a la fuente internacional) traspasan en la actualidad todas las ramas del Derecho y por tantoexigen un trabajo muy distinto (y mucho ms complejo) con los materiales jurdicos, con relacin al modo tradicionalaludido. Principios como el de pro homine, el de pro actione o el de favor debilis, de raigambre internacional peroreceptados en nuestra Constitucin,11 no pueden vlidamente (o en todo caso, exitosamente) ser desatendidos ante unproblema de la realidad que deba afrontarse, toda vez que en verdad "condicionan" el modo de encararlos en cualquierrol que desempee el operador jurdico.

La innovacin en el modo de trabajar en Derecho no es nueva ni atribuible al nuevo Cdigo, sino a los procesos yaaludidos. El Cdigo recepta el cambio, lo exterioriza e impone su necesaria implementacin. Habr quien crea poderseguir trabajando (en el ejercicio profesional, en el desempeo de la magistratura o de cargos vinculados al servicio dejusticia, en la enseanza del Derecho) bajo la lgica positivista y tal vez pueda salir airoso por algn tiempo o en ciertasocasiones; pero parece razonable predecir que el futuro le deparar, en general, resultados negativos, atribuibles a suvisin acotada de la experiencia jurdica que traer consigo -como principal dficit- una ostensible debilidad deargumentacin (justificacin) en sus postulaciones o decisiones.

4. Consideraciones sobre el Captulo 1 (Derecho).

Se sealaba al principio que este Captulo contiene una "teora de la decisin judicial". Establece las pautas msgenerales que deben considerarse por el juez para la toma de decisiones, y por el resto de los operadores jurdicos parael manejo de los materiales jurdicos.

4.1. El artculo 1 (Fuentes. Aplicacin).

ARTICULO 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resultenaplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte.A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando lasleyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios aderecho.

4.1.1. Nocin y utilidad de las fuentes del Derecho.

Introducirse en el problema de las fuentes del Derecho con cierta profundidad equivale a ingresar a un laberinto sinsalida, en tanto no existen consensos tericos decisivos respecto a qu y cules son las mismas; probablemente esto sedeba al hecho de que las respuestas a tales dilemas requiere como presupuesto dirimir el problema del concepto delDerecho, cuestin no resuelta y, al parecer, irresoluble por nuestros filsofos y tericos.

No obstante, es posible salir del paso -bajo los acotados lmites de este trabajo-, acudiendo a la nocin de fuentes queha primado en la doctrina civilstica nacional. Nuestros autores civilistas, en general, han entendido por fuentes delDerecho al modo como se revela, expresa o exterioriza el fenmeno jurdico; Llambas aluda a "medios de expresin delDerecho" (12).

O bien recurrir a la nocin de fuente seguido por el nuevo legislador, (13) lo que nos remite a la expresin -acuada porRoss y desarrollada en nuestro medio por Cueto Ra- de "criterios de objetividad" (14). Criterios de objetividad a los quese recurre para encontrar respuestas jurdicas. Cuando un abogado tiene un caso en sus manos y necesita disear unaestrategia para el mismo, recurre a los textos legales en busca de las reglas y principios que lo contemplen, consultaopiniones doctrinarias y repertorios jurisprudenciales; lo propio hace el juez para resolver los conflictos que se someten asu decisin, el asesor para elaborar su parecer jurdico y el docente, incluso, para preparar una clase que aborde algnproblema puntual de la realidad. Procuran as dar respuestas jurdicas a sus problemas o interrogantes basados en lasfuentes, en estos criterios que aportan objetividad para la toma de decisiones.

Mencion en la introduccin la pertenencia impropia del problema de las fuentes al Derecho civil, cuando por sunaturaleza y su vasta extensin constituye temtica propia de la teora jurdica y de la filosofa del Derecho, yactualmente tambin, en virtud de las transformaciones operadas por el constitucionalismo, del Derecho constitucional.Es que en rigor, un sistema de fuentes debera establecerse en la Constitucin (15). Como la nuestra no lo ha hechohasta el momento, el legislador civil ha considerado necesario establecerlo en este mbito.

4.1.2. El sistema de fuentes establecido en el art. 1.

Las principales caractersticas del sistema de fuentes previsto en el nuevo Cdigo son las siguientes:

(a) Ratifica a la ley como principal fuente del Derecho. La primera directiva para el juez, entonces, es la determinacin dela ley aplicable al caso. En verdad no podra haberse decidido algo distinto porque ello implicara una alteracin drsticadel sistema jurdico argentino, enrolado como es sabido en la familia del Derecho europeo continental de basesromanistas. La primaca acordada a la ley podra tal vez ser interpretada como la conservacin de criterios positivistas enlas bases filosficas de la reforma; sin embargo, analizada contextualmente la disposicin, que se encuentra vinculadacon el bloque de constitucionalidad, tal interpretacin parece incorrecta, trasuntando el texto ms bien unposicionamiento constitucionalista.

(b) No se alude a la ley aplicable, sino a "las leyes que resulten aplicables". El uso del plural remite, entiendo, a doscuestiones:

1) Deja en claro que ya no es la regla especfica del Cdigo la nica fuente infraconstitucional donde el operador podrencontrar respuestas, sino que existen otras leyes o microsistemas de igual o distinta jerarqua que tambin -o incluso,exclusivamente- podrn aportar las propias para afrontar un mismo problema. Se asumen as los efectos irreversibles delproceso de descodificacin y, por tanto, la imposibilidad de volver a plantearse los cometidos de "unidad" e "integridad",asumidos por los codificadores del siglo 19. El Cdigo ya no es (ni puede ser) un cuerpo nico e integral de las reglas

que rigen una determinada materia, sino ms bien un denominador comn del sistema de derecho privado, integrado,tambin, por subsistemas de leyes especiales como las de consumo, derechos del paciente, sociedades comerciales,concursos y quiebras, etctera, y comunicado a su vez con el bloque de constitucionalidad que atraviesa todas y cadauna de sus instituciones.

2) Se asume el caos reinante en la materia, el "mundo de leyes desbocadas" al que alude Garca de Enterra,(16) o ya"la era del desorden" en expresin de Lorenzetti (17) que, entre otras manifestaciones, se expresa a travs de laproliferacin normativa, muchas veces inconexa, que naturalmente ha trado consigo una merma de la certeza y unacreciente impredecibilidad en las relaciones y situaciones jurdicas, con una -antes impensada- pluralidad de fuentes (laley insertada en el Cdigo ya no es el nico criterio de objetividad y no existe ya como antes una estructura jerrquicargida). Puede extraerse del juego de algunas normas, v.gr. arts. 240, 241, 963 inc. a), 1094, y otros, (y se ratifica la ideaen las presentaciones realizadas por integrantes de la Comisin redactora), que para enfrentar a dicha pluralidad y susinconvenientes se acude a la tcnica del "dilogo de fuentes", en expresin acuada por Erik Jayme (18). El trabajosobre los hechos y los textos jurdicos debe hacerse con otra visin, vinculando las distintas fuentes y armonizndolashasta lograr un resultado o respuesta que sea no slo aceptable cotejado frente a una regla particular, sino aceptablepara el sistema. La recurrencia a la jerarqua normativa ya no es el nico modo de solucionar las antinomias o problemasde concurrencia de diversas fuentes en la captacin de una determinada materia, sino que se elige la armonizacin antesque el descarte. Esta tcnica, cuya implementacin -debe reconocerse- no ser tarea fcil y generar probablementems de un desacuerdo, ha tenido mayor desarrollo en materia de derecho del consumidor (19).

(c) La comentada referencia a "las leyes" como primer fuente del Derecho no les otorga exclusividad. El artculo refiere alas leyes que resulten aplicables, "conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los quela Repblica sea parte". Encontramos aqu la primera conexin del nuevo texto con el bloque de constitucionalidad, elreconocimiento por parte del legislador del constitucionalismo y la incidencia determinante de la Constitucin y de lostratados jerarquizados en el trabajo con las fuentes y la aplicacin del Derecho. La directiva hacia el juez (y, comodecamos al principio, a todos los operadores jurdicos) es la de buscar respuestas en las leyes pero no slo en ellas,sino confrontadas con el bloque de constitucionalidad.

(d) Agrega la norma comentada que para que para la aplicacin de las leyes "se tendr en cuenta la finalidad de lanorma". Este pasaje tiene suma importancia, ya que implica un cambio hermenutico de alcances insospechadosrespecto al Cdigo de Vlez Sarsfield. La referencia a la finalidad de la norma implica abandonar como criteriointerpretativo el que nos remita "al espritu de la ley" ( ), o "a los fines que aqulla (la ley) tuvo en mira ..." (art. 16 C.C. art.

), el cual nos impona, para desentraar el sentido o los alcances de una ley, un anlisis retrospectivo para1071 C.C.reconstruir el pensamiento y las motivaciones que tuvo el legislador al sancionarla. Se deja de lado este criterio y se loreemplaza por el de "la evolucin histrica de la ley", propuesto por Saleilles (20) hace un siglo atrs, segn el cual lanorma debe interpretarse de acuerdo a su finalidad actual, teniendo en cuenta la transformacin de las necesidadessociales y econmicas, conforme a las circunstancias contemporneas que pueden ser muy distintas a las existentesdurante su origen. Esta pauta manda adecuar el contenido de la norma a las circunstancias sociales de cada momento,es decir, del momento en que se la interpreta para su aplicacin. Si bien el cambio es positivo en tanto evitar lacristalizacin del Derecho, recociendo su nota de historicidad y dotando, en cierta medida, de vida propia a las leyes queacompaarn las transformaciones sociales, indudablemente trae consigo un problema que no es menor: el incrementode incertidumbre derivado del hecho de que nada asegura interpretaciones homlogas o similares por parte de losjueces, dependiendo de su mirada de la realidad y de las circunstancias. La pauta hermenutica abandonada, al lado deldefecto de la cristalizacin dotaba al sistema de mayor certeza toda vez que la investigacin retrospectiva del espritu dela ley (centralizada en datos de mayor objetividad como los antecedentes parlamentarios, los discursos, mensajes deelevacin, fundamentos del proyecto, etc.) permita arribar a resultados ms concluyentes y justificables.

(e) La parte final del art. 1 menciona como fuente a los "usos, prcticas y costumbres" afirmando que sern vinculantescuando las leyes o los interesados se refieren a ellos (costumbre secundum legem) o en situaciones no regladaslegalmente (praeter legem), siempre que no sean contrarios a derecho. Entre otros posibles, me interesa remarcar dosaspectos sobre este punto:

1) El nuevo Cdigo mantiene la solucin del que fuera modificado en 1968 por la ley 17.711, y porart. 17 C.C.consiguiente margina a la costumbre contraria a la ley (en los trminos ms precisos del nuevo Cdigo, "del Derecho").Cabe recordar aqu que han existido polmicas al respecto, y no pocos autores se han encargado de sealar situacionessingulares en las que la realidad mostraba el desuso o caducidad de la ley por la fuerza de una costumbre contraria. Elpropio Borda, protagonista de la reforma de 1968, seala sobre el particular que es necesario afirmar como principio quela costumbre contra legem carece de valor jurdico ya que lo contrario implicara fomentar la desobediencia; pero luegoreconoce la configuracin de situaciones excepcionales que justifican admitir la derogacin (o caducidad) de la normapor la costumbre (21).

2) Sin perjuicio de considerarlo materia opinable, tengo ciertos reparos en la utilizacin de las expresiones "usos yprcticas" que, en puridad, no constituyen fuentes del Derecho dado que cumplen con slo uno de los requisitos oelementos de la costumbre jurdica, el comportamiento generalizado de un grupo o colectivo en un determinado sentido;carecen del elemento subjetivo consistente en la conviccin de que el comportamiento comn responde a una necesidadjurdica, la exigencia de que el grupo o la sociedad debe comportarse de ese modo y no de otro. Ambos elementos sonconfigurativos de la costumbre jurdica que, de acuerdo a la mirada tradicional del tema, constituye sin dudas una de lasfuentes del Derecho. La referencia a los usos y prcticas estaba presente en el Cdigo de Vlez Sarsfield, mientras quela referencia a las segundas fue eliminada por la ley 17.711, las que no obstante subsistan con presencia relevante en elDerecho comercial como pautas de interpretacin de los contratos comerciales ( .). Tal vezarts. 218 inc. 6 y 219 C.Comsu inclusin en el nuevo Cdigo sea una consecuencia de la unificacin operada. La inconveniencia que planteo resideen el riesgo de que en determinados casos se invoquen "usos" o "prcticas" -que, como tales, no logran constituirse encostumbre jurdica-, para justificar comportamientos abusivos o contrarios a Derecho, y que en virtud de lo estipulado porel artculo analizado se interprete vlida tal justificacin. Es posible que, por tanto, pueda acarrear cierta confusin eincrementar la incertidumbre del sistema.

(f) Un comentario aparte merece la eliminacin de la "jurisprudencia" en el artculo proyectado, durante el tratamientoparlamentario del proyecto. Como es sabido, el Anteproyecto inclua en el artculo primero, como pauta de interpretacin,la expresin "A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.".Desconozco las razones de la supresin, pero lo cierto es que aun as, sin mencin expresa en el sistema de fuentesestablecido, la jurisprudencia seguir teniendo la importancia que ha tenido y tiene como fuente en nuestro sistemajurdico; basta sealar, como uno de los tantos ejemplos que as lo acreditan, la construccin hecha por la CorteSuprema de Justicia de la Nacin a lo largo de los aos en materia de responsabilidad del Estado, llenando vacosnormativos. En todo caso, cabe recordar que el Cdigo de Vlez Sarsfield tampoco la menciona en sus arts. 16 y 17, yeso no ha impedido en la prctica que adquiriese la relevancia que los operadores le han acordado. Finalmente apuntocomo crtica que, cuanto menos, debi dejarse a salvo de la supresin a la "jurisprudencia obligatoria" que,incuestionablemente, constituye fuente (formal) del Derecho. Los criterios adoptados por fallos plenarios o ya lajurisprudencia de casacin a nivel nacional y en algunos regmenes provinciales, poseen una nota de obligatoriedad paraciertos mbitos y, por ello, debieron ser incluidos en el artculo 1. Tal vez algo similar debi ocurrir con los fallos de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, que de acuerdo a criterios mayoritarios en la actualidad resultanvinculantes para el Estado argentino, incluso cuando no hubiese sido parte en el conflicto; lo que autoriza a sealar lapertinencia de su mencin como fuente si lo que se quiere es establecer un sistema completo.

(g) Finalmente, creo que debieron incluirse los tratados y concordatos carentes de jerarqua constitucional pero dotadosde jerarqua supralegal por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional. Su importancia, superior a las leyes sancionadaspor el Congreso de la Nacin, justificaba su mencin en la norma. No obstante, al igual que lo dicho respecto a lajurisprudencia, la omisin no implicar ms que un defecto formal, sin mayores consecuencias prcticas pues en eltrabajo con los materiales jurdicos no podr prescindirse vlidamente de dichos instrumentos cuando resultaranaplicables al caso.

4.2. El artculo 2 (Interpretacin).

ARTICULO 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyesanlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, demodo coherente con todo el ordenamiento.

La norma, vinculada directamente con la anterior, nos indica cmo debe llevarse a cabo la interpretacin de la leyaplicable al caso.

Ordena en primer trmino tener en cuenta sus palabras, sentando el criterio de interpretacin gramatical (ogramtico-semntica). Implica como directiva analizar el lenguaje utilizado en el texto para desentraar el significado yalcance de la norma. A primera vista, esta tarea podra considerarse suficiente para tal finalidad, pero lo cierto es que laambigedad, la multivocidad o polisemia, los yerros y trampas del lenguaje no son problemas extraos en los textosnormativos, y de all que en muchos casos el intrprete necesite acudir a otros recursos.

Luego alude a sus finalidades, lo que reafirma lo expresado en el artculo 1 a cuyas consideraciones remito.

La referencia a las leyes anlogas remite a la analoga como tcnica de integracin en casos de lagunas o vacosnormativos. Recurso que estaba contemplado en el art. 17 C.C.

Nuevamente se mencionan, luego, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos, ratificando la exigencia desu consideracin en la tarea hermenutica.

Una mayor relevancia, a ttulo de novedad, cabe asignar a la mencin de los "principios y valores jurdicos". Aquaparece, a mi entender, la asuncin del constitucionalismo como interpretacin, como pensamiento eje de muchas de lasmodificaciones operadas. Decamos antes que dicha corriente trabaja sobre un modelo de "reglas ms principios" y,entre las dudas que tal directiva general nos depara puede mencionarse, en primer trmino, a qu principios refiere. Sislo a los consagrados, explcita o implcitamente por el propio Cdigo, por las leyes especiales y, fundamentalmente,por el bloque de constitucionalidad, o ya, bajo una perspectiva ms iusnaturalista, a principios generales inmanentesextrados de la naturaleza de las cosas, de la razn o, incluso, de la fe religiosa. La apertura a los principios, sin mayoresprecisiones, y fundamentalmente a los valores jurdicos, es posible que d lugar a un sinnmero de interpretacionesposibles de justificacin ms o menos razonable, y por tanto, a un incremento de discrecionalidad judicial y su naturallastre de incertidumbre. Se trata de daos colaterales con los que tendremos que convivir merced al influjo delconstitucionalismo dominante, ms all de reconocerse que tampoco el positivismo ha sido eficaz para evitarlos, almenos en las dcadas recientes.

Es importante la referencia final de la norma a la interpretacin "... de modo coherente con todo el ordenamiento." Tal vezaqu se encuentre la idea rectora en materia hermenutica: la necesidad de "coherencia" interpretativa, en el sentido deque el criterio seleccionado por el rgano de adjudicacin no implique dejar de lado otras reglas que provee el sistema-cuya armonizacin o dilogo se propicia-, o ya vulnerar principios y valores jurdicos del bloque de constitucionalidad. Lacoherencia ya no se encuentra en la ley, apriorsticamente, como ocurra en los tiempos de la codificacin, sino aposteriori, en la construccin de la respuesta jurdica para el problema o conflicto planteado.

En este punto ha tenido influencia decisiva Lorenzetti y, en cierto modo, la idea de coherencia nos remite a su "esquemade razonamiento y justificacin judicial" (22). Sintetizando el mismo por razones de espacio, el autor propone que en los"casos fciles", en los que el derecho aparece determinado, el juez debe comenzar seleccionando los hechos relevantesdel caso, identificar la norma aplicable y subsumirlos en sta (mtodo deductivo). Esta solucin debe luego sercontrolada (primer control) con los precedentes recados en casos similares o anlogos y, si la respuesta escogidaimplica un cambio, debe asumirse la carga de argumentacin para justificarlo. El segundo control es el de coherencia conel resto del sistema jurdico: la solucin debe ser armnica con el ordenamiento. Finalmente, debe haber un tercer test dendole consecuencialista, lo que implica considerar los efectos de la sentencia, tanto jurdicos como econmico-sociales,como tambin la posible generalizacin del criterio, lo que en ciertos casos -situaciones de gravedad institucional u otrasanlogas- podr funcionar como una especie de alarma que tal vez haga atemperar o modificar en algn sentido elcriterio adoptado. En los "casos difciles" (en los que existe una cierta indeterminacin del derecho aplicable, antinomiascomplejas, colisin de principios, etc.) el procedimiento deductivo es insuficiente, y aparece la discrecionalidad judicial.Discrecionalidad que no implica que el juez est habilitado a resolver lo que quiera, sino que le impone recurrir a laargumentacin jurdica basada en principios, justificando la decisin en trminos de correccin. Es tambin aquapreciable la impronta constitucionalista.

4.3. El artculo 3 (Deber de resolver).

ARTICULO 3.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin mediante unadecisin razonablemente fundada.

La norma reitera, aunque con distinta redaccin, el deber impuesto a los jueces por el viejo ("Los jueces noart. 15 C.C.pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.").

Prohbe de tal modo la configuracin del non liquet, expresin usada por los romanos para referir ciertos casos cuyasolucin no estaba clara y que por ello quedaban sin decisin. Esto no es posible en el Derecho moderno donde lossistemas jurdicos parten del dogma ineludible -o ya de la ficcin- de la plenitud del Derecho, la idea de que siemprepuede encontrarse una solucin en el sistema.

La novedad del artculo se encuentra en el agregado final, en la expresin "mediante una decisin razonablemente

fundada". Podra suponerse que no hay innovacin ya que ha sido una exigencia del Estado de Derecho que el juezmotive sus decisiones, incurriendo en caso contrario en arbitrariedad. Ahora bien, en los ltimos tiempos, de la mano deltrnsito operado hacia el Estado constitucional de Derecho, se ha producido un cambio decisivo en lo que refiere a lamotivacin de las decisiones adoptadas por los organismos pblicos (legislativos, ejecutivos y judiciales). Explica ManuelAtienza (23) que los poderes estatales son limitados y deben justificarse de un modo mucho ms exigente, sin queresulten aptos para ello la referencia a la autoridad (a que la decisin fue adoptada por el rgano competente), ni alcumplimiento de los procedimientos exigibles, sino que se requiere un control en cuanto al contenido. Y afirma: "... elideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone un sometimiento completo del poder alDerecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance delEstado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin delas decisiones de los rganos pblicos" (24).

De all entonces que la referencia contenida en la norma respecto a la fundamentacin de las decisiones no resulteinocua o redundante. Es ms bien decisiva para determinar una mayor exigencia argumentativa.

Implicar esto para los jueces (y para todos los operadores jurdicos, pues la exigencia se desparrama tambin haciaellos) escribir ms, decir ms, reproducir ms doctrina y jurisprudencia en apoyo de la decisin adoptada? En modoalguno. En realidad, este incremento tal vez implique lo contrario, o bien, en resumidas cuentas, en justificar mejor lasdecisiones, abandonando formalismos y prcticas inconducentes, para pasar a explicar de un modo claro (comunicable)las verdaderas razones que motivan la decisin, mejorando el contenido argumental y posibilitando el control de lodecidido por los interesados. Lo que se exige no es, propiamente, un incremento cuantitativo, sino cualitativo en lasdecisiones. Y tal cosa no es menor, si reparamos en las deficiencias que la prctica del Derecho suele mostrar a travsde textos que presentan escasez o ausencia total de argumentos, falacias de distinto tipo, argumentacin inconducente oincoherente con la conclusin, recurrencia interminable a citas y transcripciones que no siempre guardan relacin lgica yconcreta con las postulaciones o resoluciones que pretenden fundarse (para lo cual el uso de la informtica, en particularde la herramienta de copiar y pegar, a la par de los enormes beneficios ha trado consigo, genera como lastre este maluso nada infrecuente del recurso).

El desarrollo actual de estudios sobre "argumentacin jurdica" tiene mucho que aportar a la prctica para, como todabuena teora, mejorarla.

5. Comentario final.

De la mano del constitucionalismo, en su doble significacin como hecho y como corriente de pensamiento, el nuevoCdigo exige a la prctica del Derecho un cambio significativo, aunque no tan novedoso, en nuestro sistema. Unabordaje de los casos que no consiste ya en la bsqueda de respuestas pre-configuradas en una determinada regla delordenamiento, sino una actividad enderezada a la "construccin de las respuestas" a travs de una mirada distinta-dispuesta a afrontar una mayor complejidad-, sobre las fuentes plurales del sistema, que exigir la armonizacin de lasreglas aplicables, su confrontacin con los principios y valores del bloque de constitucionalidad incursionando enocasiones en la tcnica de "ponderacin de principios", y un incremento argumentativo que posibilite la comunicacinefectiva y el control de las razones que justifican lo que se pide, aconseja o decide.

No son pocos los operadores que han asimilado anticipadamente este cambio en la cultura jurdica y vienen trabajandode esta manera. Pero muchos otros no y es probable que les resulte dificultosa la adaptacin.

Frente al caos, al desorden, a la complejidad, a la proliferacin o inflacin normativa, al mundo de leyes desbocadas enel que nos encontramos, se ha optado por fijar pautas de aplicacin e interpretacin del Derecho que implican unaadhesin a perspectivas constitucionalistas y que a travs del uso de los principios (y las tcnicas del dilogo de fuentesy ponderacin de aquellos) pretenden traer cierto orden al sistema.

No todos estn de acuerdo con ello. Con su habitual sensatez puntualiza Ricardo Guibourg, (25) aludiendo a lo que porentonces era el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, que: "En su presentacin, Lorenzetti dice que el cdigo seinserta en un sistema complejo, en el que quien aplica la ley o la interpreta establece un dilogo de fuentes que debe serrazonablemente fundado. En otras palabras, que en el juez reposa la tarea de consultar las fuentes del derecho,establecer entre ellas una relacin para el caso y dar una decisin razonablemente fundada. Pero, como el concepto derazonabilidad es extremadamente subjetivo en materia jurdica y moral, el magistrado se convierte en autor-moderadordel dilogo que las fuentes mantienen en su propia conciencia, sin que se prevea la ganadora. Los jueces pueden ser

muy buenos, y de hecho lo son en su mayora; pero hay miles de ellos y, si se aumenta el inevitable margen con el quecada uno reconstruye a su modo el conjunto del derecho, puede llegar un momento en el que nadie sepa ya qu leyesson las que rigen la conducta de cada ciudadano. (...) El Cdigo Civil tal vez no pueda contrarrestar eso, pero al menosdebera dar muestras de advertirlo en lugar de agravarlo".

Habremos de escuchar otras voces autorizadas, sobre todo las provenientes de la teora jurdica y del Derechoconstitucional que tendrn que pronunciarse sobre este aspecto de la reforma tan caro a sus estudios y lneas deinvestigacin.

Lo cierto es que las virtudes o defectos de estas nuevas directivas generales, podrn juzgarse con mayor rigor y seriedadluego de su implementacin, como ocurrir con casi todos los cambios contenidos en el nuevo Cdigo.

Notas al pie:

1) Correo electrnico: [email protected]. Abogado (UNL). Especialista en Derecho de Daos (UNR - CEJ Juris;y UNL). Profesor adjunto por concurso de Derecho Civil I Parte General en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Socialesde la UNL. Profesor en el curso de Posgrado de Derecho Administrativo, Mdulo Responsabilidad del Estado en la citadaFacultad. Investigador Categorizado (Cat. IV). Autor de diversos artculos vinculados a la Parte General del Derecho Civily al Derecho de Daos. Ha dictado charlas y disertaciones en las mismas temticas, e impartido capacitacionesjudiciales vinculadas al nuevo Cdigo Civil y Comercial en cursos organizados por Ju.Fe.Jus, Ministerio de Justicia yDerechos Humanos de la Nacin y Poderes Judiciales de diversas Provincias.

2) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, (en lnea)http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Pro yecto.pdf pg. 11, consultado el21/05/2015.

3) LORENZETTI, RICARDO L. su disertacin en el Curso del Colegio Pblico de Abogados de la ciudad de Bs. As., (enlnea) https://www.youtube.com/watch?v=qyDnogI7gxs consultado el 24/05/2015.

4) Proceso que, debe sealarse, se produjo ms drsticamente en Europa que en algunos pases latinoamericanos que,como el argentino, originariamente recibieron mayor influencia estadounidense que europea y por consiguienteconcibieron a la Constitucin "como ley suprema" (nota que ha sido calificada como la gigantesca aportacin delconstitucionalismo estadounidense a la historia universal del Derecho; v. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, "Laconstitucin como norma jurdica", en Predieri, A. y Garca de Enterra, E. (dirs.), La constitucin espaola de 1978,Estudio sistemtico, 2ed., Madrid, Civitas, 1981, pp. 95 y ss. ). Esta concepcin implica adoptar el modelo de control deconstitucionalidad difuso acordando a los jueces la funcin de controlar la constitucionalidad de las leyes; por tanto todoslos jueces (y no slo los Tribunales supremos) son jueces de legalidad y de constitucionalidad. No obstante estadiferencia de graduacin, el constitucionalismo europeo de las recientes dcadas ha tenido influencia decisiva en nuestrosistema jurdico.

5) Empleo la expresin "principios y valores" no sin ciertas dudas sobre su significacin, ms por razones de adaptacinal nuevo texto legal (art. 2 CCC) que por conviccin sobre su pertinencia. Es que la expresin as usada puedeinterpretarse como si ambos trminos fueran sinnimos (al estilo del uso redundante de la expresin "daos y perjuicios")o como entes distintos, lo cual implicara ingresar a problemas de axiologa jurdica que suscitan grandes controversias.

6) ATIENZA, MANUEL, Argumentacin y constitucin, (en lnea) http://www2.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf , p. 3;consultado el 23/05/2015.

7) Sin perjuicio de sealarse que algunas derivaciones de esta corriente presentan cercanas con el positivismo, al puntode ser denominadas "neopositivismo" o "constitucionalismo positivista", afirmando en tal sentido Ferrajoli que elconstitucionalismo no supone una superacin del positivismo sino su cabal realizacin (FERRAJOLI, LUIGI, "Pasado yfuturo del Estado de Derecho", en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2003, p. 19).

8) LACRUZ BERDEJO, Jos, Elementos de Derecho Civil, t. I, Parte general, Barcelona, Bosch, 1982, p. 49.

9) BIDART CAMPOS, Germn J., "Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine", en Bidart Campos,G. y Gil Domnguez, A. (coords.), El derecho constitucional del siglo XXI: diagnstico y perspectivas, Bs. As., Ediar, 2000,p. 20. Ms all de que el principio est previsto en el art. 22 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratadosal establecer que "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin delincumplimiento de un tratado".

10) La particular determinacin del apellido del hijo matrimonial que prev el artculo 64 CCC, cuando no hay acuerdoentre los cnyuges, a travs de un sorteo a realizarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, no esms que una expresin acabada de esta perspectiva de gnero.

11) BIDART CAMPOS, op. cit., pp. 14 y ss.

12) LLAMBAS, JORGE J., Tratado de Derecho Civil, 5ta. ed. act., Bs, As., Perrot, 1973, p. 49.

13) LORENZETTI, RICARDO L., su comentario al Ttulo Preliminar en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado,Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 28.

14) CUETO RA, JULIO, Fuentes del Derecho, reimp., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1982, pp. 32 y ss.

15) H BERLE, PETER, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix-Fierro, Bs. As., Astrea, 2007, pp. 242 y 243.

16) GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid,Civitas, Madrid, 1999.

17) Lorenzetti, Ricardo L., Teora de la decisin judicial. Fundamentos de Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, pp.28 y ss.

18) JAYME, ERIK, "Identit culturelle et integration: le droit international priv posmoderne", en Recueil des Cours del`Acadmie de Droit International de l`Haye, T. 251, p. 1995; citado por FRUSTRAGLI, SANDRA A., Implicancias delpluralismo jurdico en el mbito del Derecho privado (especial referencia a las normas de defensa del consumidor), [enlnea], http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1128/1094 consultado en 22/05/2015.

19) Puede ampliarse la temtica en el trabajo recin citado de Frustragli, como tambin en NICOLAU, NOEM, "Lasfuentes de las normas y la conflictividad del plurijuridismo desde la perspectiva del Derecho Civil actual", en Libro deHomenaje al Dr. Benjamn Pablo Pin, Santa Fe, Ed. U.N.L., 2004, pp. 207 y ss.

20) SALEILLES, RAYMOND, Prefacio en Gny, Francois, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privadopositivo, 2da. ed., Madrid, Reus, 1925.

21) BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 6 ed. act., Bs. As., Perrot, 1976, t. I, pp. 77-78.Ms adelante, al abordar el problema de la validez de los pequeos contratos celebrados por los menores impberes,reputados incapaces absolutos de hecho por el Cdigo de Vlez, recurre a la idea de la costumbre para afirmar sueficacia, sosteniendo que responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador los prohibieraexpresamente, seguiran cumplindose. En sentido semejante, LLAMBAS, JORGE J., op. cit., p. 436.

22) LORENZETTI, RICARDO L., Teora de la decisin judicial ..., op. cit., pp.183 y ss.

23) ATIENZA, MANUEL, El Derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin, Barcelona, Ariel, 2012, p.17.

24) Ibidem.

25) GUIBOURG, RICARDO, El riesgo de no saber qu leyes nos regirn , en diario La Nacin del Viernes 3 de enero de2014 (en lnea) http://www.lanacion.com.ar/1652329-el-riesgo-de-no-saber-que-leyes-nos-regiran consultado el26/05/2015.

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