FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO

GALO ALFONSO AHUMADA VALLE

DISCENTE

XXXXXXXX

DOCENTE

FUNDACION UNIVERSITARIA TECNOLOGICA

COMFENALCO

I SEMESTRE DE DERECHO

CARTAGENA DE INDIAS D. T. y C., 25 DE AGOSTO DE

2010

Comenzaremos por definir el derecho como “un sistema o conjunto de

normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una

determinada sociedad”. Al decir esto, estamos diciendo que el derecho

es uno de los medios de control social que no hay derecho sin sociedad,

aunque es posible una sociedad sin derecho.

Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman la

independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente,

llegan a subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es

justo porque se ajusta al Derecho.

La oposición entre el Derecho y la Naturaleza o, mejor dicho, entre lo

que existe conforme a la ley y lo que es según la Naturaleza, fue ya

objeto de amplia discusión por parte de los sofistas y se enlazó con el

problema de la validez universal de la ley y del fundamento de esta

validez. Más la oposición entre la ley y la Naturaleza no es simplemente

la oposición entre la razón y lo instintivo; por el contrario, por

‘Naturaleza’ se ha entendido casi siempre lo estable y aun lo que existe

conforme a la razón.

El Derecho natural ha sido así el Derecho resultante de la naturaleza

humana, supuesta universal e idéntica a través de la historia, en

oposición al Derecho positivo, que es un Derecho histórico, y al Derecho

divino, que coincide, a veces, con el natural, sobre todo cuando hay un

fondo racionalista en la concepción del mundo, pero que a veces se

entiende como la idea divina de justicia, inaccesible a la razón y a la luz

naturales y superior a toda condición histórica.

En el derecho se distingue fundamentalmente entre derecho objetivo y

derecho subjetivo. En sentido subjetivo, el concepto de derecho incluye

el conjunto de normas que, vigentes en un momento dado y para una

determinada situación, regulan formalmente la vida social, formando un

conjunto complejo y ordenado jerárquicamente. Se llama derecho

subjetivo a la facultad o voluntad, amparada por las normas objetivas,

de poder exigir algo. Al derecho subjetivo corresponde, en los demás, el

deber jurídico. Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de normas,

vigentes en una comunidad, que regulan las relaciones entre individuos.

Estas normas se expresan en leyes escritas o no escritas, y se fijan con

la máxima claridad posible en códigos.

Teorías acerca del derecho

1. El iusnaturalismo

Según Carlos Santiago Nino, la concepción iusnaturalista puede

caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente

estas dos tesis:

1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales

y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón

humana.

2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según

la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser

calificadas de “jurídica” si contradicen aquellos principios morales

o de justicia.

Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aún cuando acepte la otra, no

será considerado un naturalista.

El iusnaturalismo clásico

El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano

epistemológico se parte de la capacidad de la razón humana para

conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontológico, su punto de

partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabiduría. Este

presupuesto ontológico implica que la ley natural, como creación de Dios

ha de ser trasunto de la ley divina.

La primera conclusión es que hay una ley natural, y que se trata de una

ley objetiva, única, promulgada por Dios y participada por la ley divina.

Esta ley natural puede ser conocida por la razón humana con total

certeza. Suárez y Hooker sostenían que el consenso de los pueblos sobre

el contenido de ciertas leyes era indicio que permitía conocer el derecho

natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento podía ser

alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexión

racional.

Una conclusión derivada –dado el axioma indiscutible de que la fe

cristiana es la única verdadera– es la obligación de obedecer los

mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la

voluntad de Dios.

Estas conclusiones de la filosofía jurídica iusnaturalista dan lugar a la

siguiente tesis sobre el orden político: si el individuo racional está

capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su

creador), entonces, la organización política no tiene más fundamento

que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas serán dignas de

ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural,

independientemente de cuál sea su fuente o el procedimiento de su

creación. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para

resistir al poder tiránico y, en general, se encuentra justificado para

desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley

que no acoja los principios del derecho natural.

El naturalismo de Dworkin

Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teoría que determina que

el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a

alguna cuestión moral.

La teoría de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los

jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las normas

positivas sin incluir en sus argumentaciones jurídicas elementos éticos

normativos u opiniones políticas.

La teoría de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los

derechos personales y políticos que la gente tiene “naturalmente” –esto

es, con independencia del derecho– formen parte de sus juicios acerca

de lo que el derecho requiere. Esto no significa que la moral personal del

juez interfiera en su labor técnico-jurídica, pues el derecho positivo

limitará enormemente el papel que estas creencias personales pueden

jugar en la toma de decisiones.

El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta razones muy

fuertes para sostener una interpretación jurídica mejor que otra; de

modo que si un juez, basándose en sus convicciones morales, se aparta

demasiado de la “interpretación ideal sugerida por el derecho positivo”,

su decisión podrá ser razonablemente criticada. Ese juez sería

justamente acusado de incoherencia, pues no podría explicar el sentido

de los antecedentes positivos, ya que su decisión se apartaría de ellos.

El positivismo jurídico

Se entiende por positivismo jurídico la postura de aquellas teorías que

defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en

los acuerdos establecidos por los individuos humanos.

El positivismo jurídico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no

necesita estudiar más que la realidad que denominamos “derecho”, y

esa realidad no incluye a la esfera de la ética ni al llamado “derecho

natural”, sino exclusivamente al derecho positivo.

El positivismo absoluto

El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da

realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio

Kelsen (principal defensor del positivismo jurídico), adoptan una actitud

metodológicamente positivista y formalmente apartada de valoraciones

éticas, pero ello no significa que nieguen toda conexión entre la moral y

el derecho.

Del derecho positivo se abstraían conceptos generales que se

intentaban definir sin salir del marco de la propia teoría del derecho. La

ética quedaba fuera de su ámbito de estudio. Entendían que el lugar de

la ética es el de la autonomía individual. La norma ética es la norma

individual por antonomasia, mientras que la norma jurídica es norma

social. Esta distinción justificaba la suposición de que la ética y el

derecho no tenían ningún punto de conexión. El derecho natural corría

peor suerte en el concepto de los positivistas. De él pensaban que se

trataba de una pura invención sin fundamento científico y, por tanto,

debía desecharse. El único derecho es el que la legalidad política y le

legitimidad social consagran.

El realismo americano

Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes,

sino que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las

decisiones concretas de los jueces. Sostienen que cuando las leyes no

son cumplidas de hecho por la comunidad, es como si no existieran.

Dentro de esta concepción cabe distinguir entre el sociologismo

propiamente dicho, y el llamado realismo americano.

Para el sociologismo, el núcleo fundamental del derecho no son las

leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos en que se

traducen las normas escritas. Así, para Ehrlich, el derecho consiste en

las costumbres observadas por una determinada comunidad. Para el

“realismo americano” el derecho consiste en las decisiones concretas de

los jueces y funcionarios, con las que resuelven los litigios y los

problemas que se les plantean. Afirma también que aunque tales

resoluciones se den bajo la apelación a una determinada norma escrita,

existen muchos factores de muy diversa naturaleza y ajenos al derecho,

que condicionan la decisión puramente jurídica.

Los realistas americanos se rebelan contra el “formalismo” en la teoría

del derecho y contra la idea decimonónica de que los jueces aplican

mecánicamente normas jurídicas preestablecidas. Están influidos por el

pragmatismo, que mantiene una teoría de la verdad como “éxito” en la

producción de los efectos queridos; el “prediccionismo” de la ciencia

está aquí presente. La tarea de la ciencia jurídica es la de predecir cómo

se comportarán los tribunales ante determinados casos, porque el

derecho es lo que los tribunales de justicia determinan.

BIBLIOGRAFÍA

Bobbio, N., Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate,

1990

Días, E., Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1971

Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984

----, "El Iusnaturalismo", en Garzón Valdés, E., y Laporta, F.J.

(eds.), El derecho y la justicia, pp., 55-64

García Maynez, E., Introducción al estudio del Derecho, México,

Porrúa, 1980

Kaufmann, A. y otros, El pensamiento jurídico contemporáneo,

Madrid, Debate, 1992

Nino, C.S., "Justicia" en Garzón Valdés, E., y Laporta, F.J., El

derecho y la justicia, pp. 467-480