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7/25/2019 funcion_pena.doc

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ACERCA DE LA FUNCIN DE LA PENA

Percy Garca CaveroProfesor de Derecho penal

Universidad de Piura

I In!roducci"n

#a en $%&& R'(INse)al" *ue la pre+un!a acerca del sen!ido de la penaes!a!al ,no se !ra!a en pri-er !.r-ino de un pro/le-a !e"rico0 ni por !an!ode refle1iones co-o las *ue se suelen hacer en o!ros ca-pos so/re elsen!ido de es!a o a*uella -anifes!aci"n de la vida0 sino de un !e-a deacucian!e ac!ualidad pr2c!ica3$ 4in e-/ar+o0 la discusi"n doc!rinal so/re

la funci"n de la pena parece se+uir siendo vis!a co-o una cues!i"n !e"ricasin -ucha i-por!ancia pr2c!ica En los a-/ien!es universi!arios se respirala idea de *ue la e1posici"n so/re las diversas !eoras *ue se encar+an deresponder a es!a cues!i"n podra servir0 en !odo caso0 co-o una claseinicial en el dic!ado de la Par!e General del Derecho penal0 pero lasconclusiones a las *ue se puede lle+ar con es!a discusi"n no repercu!enfinal-en!e en los concre!os cri!erios de i-pu!aci"n 5urdico6penales A es!e

parecer0 *ue nie+a la u!ilidad pr2c!ica del conoci-ien!o !e"rico0 no ca/e-2s *ue calificarlo de co-ple!a-en!e infundado Para ello /as!ara con!raer a colaci"n la conocida afir-aci"n de *ue no hay nada -2s pr2c!ico*ue una /uena !eora

La funci"n de la pena de/e infor-ar !odo el sis!e-a penal0 de -anera !al*ue0 de una u o!ra -anera0 !iene *ue influir en su opera!ividad 7an!o la

previsi"n le+al de la pena0 co-o su i-posici"n 5udicial y e5ecuci"n de/en!ener co-o pun!o de par!ida la funci"n *ue la sanci"n penal cu-ple En el

plano le+isla!ivo0 la de!er-inaci"n de la funci"n de la pena per-i!ira0 enpri-er lu+ar0 hacer un 5uicio cr!ico so/re la le+i!i-idad de la penale+al-en!e es!a/lecida Una pena *ue no se a5us!e a su funci"n0 no podr2

acep!arse aun*ue se encuen!re previs!a en la ley As0 por e5e-plo0 si lafunci"n de la pena es la sola re!ri/uci"n0 resul!ar2 le+!i-o cas!i+ar a una

persona por la co-isi"n de un deli!o aun*ue en el -o-en!o de la sen!enciaes!e deli!o se encuen!re despenali8ado0 lo cual desde la l"+ica de la

prevenci"n +eneral resul!ara clara-en!e i-proceden!e Pero0 ade-2s0 lafunci"n de la pena es !a-/i.n relevan!e para discu!ir los -arcos penales

previs!os en la ley0 en la -edida *ue si se en!iende0 por e5e-plo0 *ue lafunci"n de la pena es la resociali8aci"n0 difcil-en!e podr2n considerarse

$9id0 R'(IN0 :4en!ido y l-i!es de la pena es!a!al;0


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le+!i-as penas priva!ivas de li/er!ad co-o la cadena perpe!ua *ue nie+anla posi/ilidad de reinserci"n social del condenado

La -is-a relaci"n de coherencia con la funci"n de la pena de/e o/servarse

en su i-posici"n 5udicial As0 por e5e-plo0 en una concepci"n re!ri/u!ivade la pena0 la pena adecuada al hecho sola-en!e ser2 a*u.lla *ue secorresponda con la culpa/ilidad del au!or0 sin i-por!ar si con ello secon!ri/uye o no a la prevenci"n +eneral o a la resociali8aci"n deldelincuen!e Por el con!rario0 en una visi"n preven!ivo6+eneral de la pena0el 5ue8 se +uiar2 por los fines de in!i-idaci"n0 i-poniendo la pena co-oconfir-aci"n de la a-ena8a penal y de5ando de lado0 en principio0consideraciones referidas a la culpa/ilidad del au!or Por el con!rario0 si elcri!erio rec!or del 5ue8 fuese la resociali8aci"n del reo0 en!onces podraencon!rar le+i!i-idad la aplicaci"n de una pena inde!er-inada *ue s"lo!er-inara si es *ue se cu-ple la finalidad de una efec!iva resociali8aci"ndel reo

La fase de e5ecuci"n de la pena !a-poco es a5ena a la de!er-inaci"n de lafunci"n *ue cu-ple la pena >uchos aspec!os de la e5ecuci"n penaldepender2n de dicha de!er-inaci"n As0 por e5e-plo0 las -edidasal!erna!ivas a la pena priva!iva de la li/er!ad de cor!a duraci"n s"lo podrane1plicarse desde la perspec!iva resociali8adora de la pena


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En las e1posiciones doc!rinales so/re el fin de la pena se suele dis!in+uirlas lla-adas !eoras a/solu!as de la pena y las lla-adas !eoras rela!ivas dela pena El cri!erio de es!a dis!inci"n radica en *ue -ien!ras las pri-eras

ven la pena co-o un fin en si -is-a0 las se+undas la vinculan anecesidades de car2c!er social 4i /ien es!a con!raposici"n cons!i!uye unasi-plificaci"n es*ue-2!ica de pos!uras *ue se -ues!ran en la pr2c!ica-ucho -2s co-ple5as y -enos unila!erales0 no puede ne+arse su u!ilidad

peda+"+ica en la e1posici"n de las ideas Por es!a ra8"n0 voy a orien!ar -ie1posici"n +eneral so/re las !eoras de la pena a par!ir de es!a !radicionaldiferenciaci"n de pos!uras

$ Las !eoras a/solu!as de la pena

Las !eoras a/solu!as de la pena sos!ienen *ue la pena !iene la -isi"n!rascenden!al de reali8ar el valor us!icia Por lo !an!o0 no se encuen!raninfor-adas por cri!erios de u!ilidad social Es!e pun!o de par!ida esasu-ido por las lla-adas !eoras re!ri/u!ivas de la pena *ue la definenco-o re!ri/uci"n por una lesi"n culpa/le En su versi"n su/5e!ivo6idealis!a0AN7sos!iene *ue la ley penal es un i-pera!ivo ca!e+"rico *ue i-pone lara8"n del su5e!o individual sin a!ender a consideraciones de car2c!eru!ili!aris!aJ El car2c!er es!ric!a-en!e ideal de es!a concepci"n de la pena se

pone de -anifies!o en el e1!endido e5e-plo de la isla propues!a por el

profesor de Kni+s/er+0 en donde lle+a a afir-ar *ue si la sociedad de unaisla decide disolverse0 de/e e5ecu!arse has!a el l!i-o asesino *ue seencuen!re en prisi"nM La idea cen!ral de es!a concepci"n es *ue la penade/e ser i-pues!a por i-pera!ivos de la ra8"n0 aun*ue su e5ecuci"n no seanecesaria para la convivencia social

En su versi"n o/5e!iva6idealis!a0 la !eora de la re!ri/uci"n de EGELen!iende *ue el Derecho0 co-o o/5e!ividad de la volun!ad0 de/e serrees!a/lecido an!e la ne+aci"n del deli!o


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delincuen!e0 reafir-a la racionalidad +eneral del sis!e-a 5urdico Es!eproceso dial.c!ico se verificara con independencia de las consecuenciase-pricas *ue producira No se !ra!a0 por !an!o0 de un rees!a/leci-ien!oe-prico0 sino de un rees!a/leci-ien!o de la racionalidad del Derecho

uscar el fin de la pena en el efec!o -o!iva!orio so/re el individuo sera!ra!ar al su5e!o co-o a un perro al *ue se le levan!a un palo?

En la doc!rina penal ac!ual e1is!e consenso en cuan!o a recha8ar lasconcepciones a/solu!as de la pena 4alvo al+unas re-iniscencias de lafilosofa idealis!a co-o la !eora de la pena defendida por SLER0 la!endencia +eneral es!2 orien!ada a ne+ar *ue la pena !en+a una funci"nideal ay *ue precisar *ue la ra8"n funda-en!al de es!e recha8o no es elcues!iona-ien!o *ue pudiera hac.rsele a una filosofa de cor!e idealis!a Elrecha8o a las !eoras a/solu!as de la pena se encuen!ra0 -2s /ien0 en laopini"n +eneral de *ue la e1is!encia del Derecho penal depende de lae1is!encia de la sociedad0 de -anera *ue resul!a i-posi/le i-a+inar unDerecho penal desli+ado de su u!ilidad social 4i /ien las !eoras de lare!ri/uci"n pueden dar un cri!erio de referencia para la pena I4>'0Der Begriff der Strafe0 eidel/er+0 $%&0

p y ss%9id0 R'(IN0 enProblemas bsicos0 p $ y s$Diferencia/a ya den!ro de las !eoras rela!ivas0 las de la prevenci"n y las de reparaci"n0 AUER0Die

'arnungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheorien 0 GK!!in+en0 $J


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A Las !eoras de la prevenci"n

Las !eoras de la prevenci"n sos!ienen *ue la funci"n de la pena es -o!ivaral delincuen!e o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peli+ro /ienes

5urdicos penal-en!e pro!e+idos Co-o puede verse0 la pres!aci"n socialdel Derecho penal


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ciudadanos no !iene un car2c!er e-prico0 sino nor-a!ivo$J0 es decir0 *uepar!e del hecho de *ue es!e di2lo+o racional e1is!e0 aun*ue e-prica-en!eno sea asH !odos de/en conocer las nor-as 5urdico6penales

La refor-ulaci"n nor-a!iva de la !eora de la prevenci"n +eneral ne+a!ivano la li/ra0 sin e-/ar+o0 de o!ros pun!os cr!icos En pri-er lu+ar0 se dice*ue e1is!en de!er-inados deli!os en los *ue la a-ena8a de pena no puedee5ercer su funci"n -o!iva!oria0 co-o sucede en el caso de los deli!os

pasionales0 pues la decisi"n de delin*uir en es!os casos no es produc!o deuna evaluaci"n racional de los pros y los con!ras de la acci"n $M En es!esen!ido0 la funci"n de prevenci"n +eneral ne+a!iva !endra *ue li-i!arsesola-en!e a los deli!os en los *ue el a+en!e hace efec!iva-en!e una

ponderaci"n de cos!es y /eneficios de su ac!uaci"n As las cosas0 laaplicaci"n de la !eora de la prevenci"n +eneral ne+a!iva se reducira s"lo alos deli!os en los *ue el a+en!e cu-ple el -odelo de su5e!o *ue ac!aracional-en!e0 es decir0 a los lla-ados deli!os econ"-icos

Pero incluso en el 2-/i!o de los deli!os econ"-icos se ha cues!ionado larealidad del efec!o in!i-ida!orio de la a-ena8a penal 4e dice *ue para

poder a5us!ar adecuada-en!e la pena al proceso -o!iva!orio es necesariofi5ar su cuan!a de -anera concre!a y no +eneral0 pues la ponderaci"n decos!es y /eneficios se hace sie-pre en cada caso concre!o0 ca-/iando lasvaria/les de caso en caso Para la es!afa0 por e5e-plo0 se es!a/lece en el

Per una pena priva!iva de li/er!ad de uno a seis a)os para in!i-idar0 en+eneral0 a los ciudadanos a no reali8ar es!e deli!o 4i /ien la pena previs!ade -anera +eneral puede in!i-idar en de!er-inados con!e1!os


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for-ulaciones no se cen!ran e1clusiva-en!e en la funci"n in!i-ida!oria dela pena0 sino *ue in!en!an precisar cri!erios de li-i!aci"n para evi!ar caeren si!uaciones de !error penal


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pro!ecci"n de valores .!ico6sociales ele-en!ales de acci"n0 confir-ando lapena al Derecho co-o orden .!ico Por ello0 se a+re+a0 es!a visi"n de lapena superara el peli+ro de un !error penal la!en!e en una visi"npreven!ivo6+eneral ne+a!iva0 pues sola-en!e la pena 5us!a sera la necesaria

para confir-ar los valores .!icos del Derecho

La !eora de la prevenci"n +eneral posi!iva no es!20 sin e-/ar+o0 li/re deo/5eciones 4e le ha cues!ionado reali8ar una la/or peda+"+ica y educa!iva*ue pene!ra inde/ida-en!e en la esfera de au!ono-a a!ri/uida

5urdica-en!e al ciudadano$ En es!e sen!ido0 es!a !eora !endra cier!ocor!e au!ori!ario0 al i-poner a los ciudadanos cier!os valores .!icos6sociales de car2c!er ele-en!al Desde AN7el Derecho sola-en!e puedee1i+ir el cu-pli-ien!o e1!erno de sus -anda!os y prohi/iciones0 pero no

procurar *ue el ciudadano asu-a las ra8ones de !ales -anda!os yprohi/iciones El reconoci-ien!o ac!ual del derecho al li/re desarrollo dela personalidad0 hara poco via/le una !eora de la prevenci"n +eneral

posi!iva co-o la descri!a en nues!ro sis!e-a 5urdico

/= Prevenci"n especial

La lla-ada !eora de la prevenci"n especial par!e !a-/i.n de la idea delefec!o -o!iva!orio de la pena0 pero en!iende *ue es!e efec!o no se diri+e ala colec!ividad0 sino al delincuen!e En es!e sen!ido0 no sera una !eora de

la nor-a penal0 sino una !eora de la e5ecuci"n de la pena La co-prensi"nde la pena co-o prevenci"n especial es!uvo con!enida en el proyec!o

pol!ico6cri-inal de 9'N LI4B7J0 con!ando con un a-plio desarrollo porpar!e del posi!ivis-o i!aliano 4e+n es!a !eora0 la pena de/e in!i-idar aldelincuen!e para *ue no vuelva a co-e!er hechos delic!ivos 4i es *ue la

pena i-pues!a al delincuen!e no le produce un efec!o in!i-idan!e0 la !eorade la prevenci"n especial es!a/lece *ue0 en es!os casos0 la pena !endr2 *ueasu-ir la la/or de corre+ir a es!e su5e!o inin!i-ida/le 4i final-en!e elsu5e!o ini-!i-ida/le resul!a ade-2s incorre+i/le0 no *uedar2 o!ra soluci"n

*ue su inocui8aci"n0 es decir0 su eli-inaci"n co-o peli+ro fu!uro dereali8aci"n de nuevos deli!os

Los esfuer8os de los represen!an!es de la !eora de la prevenci"n especialorien!ados a sus!i!uir la !o+a del 5ue8 por la /a!a del -.dico no lle+aron ai-ponerse plena-en!e en los sis!e-as penales0 pues la pena si+ui"9id ELBEL0 Das deutsche Strafrecht0 $$ Aufl0 $%&%0 p MH ,En el sen!ido -2s a-plio IRPUIG0ADP+P$%&0 p M y ssT 4IL9A4@NCEB0Aproximacin0 p JM9id0 4IL9A4@NCEB0Aproximacin0 p J?J9id0 9'NLI4B70 :Der BVecQ+edanQe i- 4!rafrech!;0 en Strafrechtliche Aufs,t-e und $.rtrage0 7 I


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vinculada a la idea de in5us!o culpa/leM 4in e-/ar+o0 hay *ue reconocer*ue es!a !esis lo+r" a/rir paso a una se+unda va del Derecho penal0 laslla-adas -edidas de se+uridad0 las cuales se asen!aron so/re la l"+ica dela peli+rosidad del au!or y el !ra!a-ien!o En el plano propia-en!e de las

penas0 la prevenci"n especial !uvo una fuer!e influencia a !rav.s de ladoc!rina de la resociali8aci"n0 la cual se desarroll" fuer!e-en!e en pasesescandinavos y en los Es!ados Unidos de Nor!ea-.rica en los a)os sesen!a

No o/s!an!e0 despu.s de una d.cada de +loria la doc!rina de laresociali8aci"n ha sido dura-en!e cues!ionada 4e le cri!ic" llevar a penasinde!er-inadas o -uy severas&0 en la -edida *ue la li/eraci"n deldelincuen!e s"lo podra !ener lu+ar si se le ha conse+uido resociali8ar0 locual0 en la si!uaci"n ac!ual de las c2rceles0 resul!a casi un -ila+ro? Pero0

por o!ra par!e0 es!a perspec!iva de la pena le+i!i-ara i-poner aldelincuen!e un de!er-inado es*ue-a de valores


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aprovecha/les0 por lo *ue conviene aprovecharlos en una for-ulaci"ncon5un!a

4i /ien podra pensarse *ue una !eora de la uni"n de/era alcan8ar f2cil

consenso0 lo cier!o *ue es *ue se la ha so-e!ido !a-/i.n a cr!icas -uyseveras El reproche -2s duro *ue se le hace es crear niveles e1cesivos dediscrecionalidad0 en la -edida *ue !an!o el le+islador co-o el 5ue8 podranrecurrir a cual*uier !eora de la pena en funci"n de la decisi"n *ue*uisieran !o-arJ Por e5e-ploH si se desea es!a/lecer una pena severa se

podra recurrir a la prevenci"n +eneral ne+a!iva0 -ien!ras *ue parasus!en!ar la fal!a de necesidad de i-poner una pena priva!iva de li/er!ad aun delincuen!e podra !enerse en consideraci"n el fin de resociali8aci"n delreo De es!a for-a0 cual*uier pena podra ser u!ili8ada en el sis!e-a penal0recurriendo para su le+i!i-aci"n a la !eora *ue -e5or se a5us!e a la penadeseada

La ar/i!rariedad a la *ue podra lle+arse con una !eora de la uni"n0 ha!rado co-o consecuencia el desarrollo de una -e!a!eora *ue /us*ueordenar el recurso a los diversos fines de la pena En es!a lnea discurre

precisa-en!e la lla-ada !eora dial.c!ica de la uni"n for-ulada por R'(IN0*uien se encar+a de precisar la funci"n *ue cu-ple la pena en cada-o-en!o de su e1is!enciaH en el -o-en!o de la nor-a penal la penacu-ple una funci"n de prevenci"n +eneral infor-ada por los principios de

e1clusiva pro!ecci"n de /ienes 5urdicos y su/sidiariedadT en la i-posici"n5udicial de la pena los fines preven!ivos son li-i!ados por la culpa/ilidaddel au!or


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as!a ahora la e1posici"n se ha cen!rado en las dis!in!as varian!es de las!eoras preven!ivas de la pena o de !eoras ecl.c!icas *ue par!en de la l"+icade la prevenci"n 4in e-/ar+o0 la funci"n social de la pena puedeconfi+urarse de un -odo dis!in!o a co-o lo hacen las !eoras de la

prevenci"n En el escenario doc!rinal ha aparecido el plan!ea-ien!o deA'4 4i /ien es!e -is-o au!or deno-ina a su co-prensi"n de la pena0al i+ual *ue su -aes!ro0 ,prevenci"n +eneral posi!iva3J0 un an2lisis de su

plan!ea-ien!o -ues!ra claras diferencias con la prevenci"n +eneralposi!iva de ELBEL A'4cues!iona *ue la funci"n del Derecho penalsea -o!ivar a las personas a evi!ar lesiones a los /ienes 5urdicos J&0 en la-edida *ue cuando el Derecho penal aparece en escena0 .s!os seencuen!ran ya lesionados Por o!ra par!e0 los /ienes 5urdicos resul!anlesionados en diversas circuns!ancias sin *ue el Derecho penal !en+a *uein!ervenir por ello

Co-o puede verse0 en el plan!ea-ien!o de A'4 se des!acaespecial-en!e la necesidad de una vi+encia se+ura de la nor-a0 en !an!os"lo as resul!a posi/le una orien!aci"n en los con!ac!os socialesM 4i /ien

podra procederse co+ni!iva-en!e fren!e a la decepci"n de e1pec!a!ivas enel -arco de los con!ac!os sociales0 es decir0 -odificando el -odelo deorien!aci"n de -anera *ue no se vuelva a co-e!er el -is-o error eli2=0 o+o!20 $%%0 p JJH ,La pena es un

proceso de co-unicaci"n0 y por ello su concep!o ha de es!ar orien!ado en a!enci"n a la co-unicaci"n yno de/e ser fi5ado con /ase en los refle5os o las repercusiones ps*uicas de la co-unicaci"n3J?9id0 A'40 Sobre la normati&i-acin0 p % y sJ9id0 CANCI'>ELI@0 en(l sistema funcionalista0 p JJ%9id0 A'40 Staatliche Strafe0 p J$MA'40 Sobre la teor4a de la pena0 p $


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*ue confiaron en la nor-a0 sino en el su5e!o *ue la infrin+i" M$ Pero co-oen es!os casos no recae so/re el *ue defrauda la nor-a una poenanaturalis0 co-o sucedera en el -undo su5e!o a leyes na!urales0 se re*uierede un cas!i+o *ue declare el fracaso en la orien!aci"n social de *uien

infrin+e la nor-a Es!e cas!i+o convencional es la pena

En sn!esis0 podra decirse *ue para la concepci"n de A'4el Derechopenal o/!iene su le+i!i-aci"n -a!erial de la necesidad de +aran!i8ar lavi+encia de las e1pec!a!ivas nor-a!ivas esenciales fren!e a a*uellasconduc!as *ue e1presan una -21i-a de co-por!a-ien!o inco-pa!i/lecon la nor-a correspondien!eM La rees!a/ili8aci"n de las e1pec!a!ivasnor-a!ivas esenciales se lleva a ca/o -edian!e un ac!o


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pena produ8ca una aflicci"n de dolorMM La se+unda cr!ica es vis!a porA'4no co-o una o/5eci"n0 sino co-o una consecuencia l"+ica de su

plan!ea-ien!o0 en !an!o es!e au!or en!iende *ue al do+-2!ico no lecorresponde en!rar en la le+i!i-idad e1!erna de las nor-as Es!a cr!ica

resul!a siendo e1!rasis!e-2!ica0 lo cual no afec!a en lo a/solu!o el +radode coherencia al in!erior de su sis!e-a Por !an!o0 las discrepancias condicho plan!ea-ien!o sola-en!e podr2n discurrir en la correcci"n de sus

pun!os de par!ida

III Ele-en!os de la propia concepci"n so/re la funci"n de la pena

$ Pun!o de par!ida

De la /reve panor2-ica *ue he-os hecho so/re las !eoras *ue se ocupande la cues!i"n de la funci"n de la pena0 puede concluirse0 en pri-er lu+ar0*ue las !eoras re!ri/u!ivas no cuen!an en la ac!ualidad con -uchosdefensores o represen!an!es0 siendo la culpa/ilidad del au!or por el hechoco-e!ido0 en !odo caso0 no -2s *ue un correc!ivo de las !eoras rela!ivasde la pena En es!e sen!ido0 hay consenso en *ue la pena cu-ple unafunci"n social0 siendo el pun!o de dispu!a0 -2s /ien0 cu2l es esacon!ri/uci"n social Las !eoras de la prevenci"n colocan la funci"n de la

pena en el plano del efec!o de -o!ivaci"n so/re el su5e!o individual0-ien!ras *ue la !eora de la rees!a/ili8aci"n se cen!ra en la conservaci"n

del sis!e-a social

En la -edida *ue considero *ue el Derecho penal es!2 vinculado -2s a lapar!e social de la personas *ue a la es!ruc!ura psicol"+ica del individuo0-e inclino a pensar *ue la !eora de la rees!a/ili8aci"n responde -e5or alsen!ido de la pena 4in e-/ar+o0 es!a acep!aci"n no i-plica co-par!ir los

pun!os de par!ida del funcionalis-o de A'4M En -i opini"n0 elsen!ido co-unica!ivo del deli!o y la pena no pueden de!er-inarse s"lodesde la nor-a!ividad convencional de las even!uales es!ruc!uras

sociales0 sino *ue e1is!en cier!os da!os social-en!e indisponi/les *uenecesaria-en!e de/en ser con!e-plados en el proceso de nor-a!ivi8aci"ndel deli!o y *ue !ienen su /ase en un concep!o realis!a de persona Lafunci"n de res!a/ili8aci"n de la pena re*uiere es!ar infor-ada de unconcep!o de persona *ue no se -ueve en el plano s"lo sociol"+ico0 sino

MM9id0 as0 A'40 Staatliche Strafe0 p JM Aun*ue CAR' 'N0 Recensi"n a Derecho penal econ"-ico0 Par!e +eneral0 Ara edi!ores0 Li-a0J0 en #e&ista Peruana de Doctrina ! 7urisprudencia Penales0


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*ue hunde sus races en una /ase on!ol"+icaM& En consecuencia0 pienso*ue la le+i!i-idad e1!erna de las nor-as sociales no puede !enerse co-ouna !area a5ena al do+-2!ico0 pues de lo *ue se !ra!a no es de precisar losras+os carac!ers!icos de un Derecho penal de cual*uier Es!ado o

sociedad0 sino de un Derecho penal de personas0 es decir0 de sereshu-anosM?

El concep!o de persona

>uy a diferencia de las concepciones posi!ivis!as0 considera-os *ue elconcep!o de persona no depende del consenso social o de la even!ualcons!i!uci"n de la sociedad Co-o lo ha se)alado ER9ADA0 ,ser personano es de ori+en posi!ivo sino na!ural0 por*ue los ho-/res0 por na!urale8a0son su5e!os de derecho3M La personalidad del ser hu-ano se deriva delhecho de poseer una di+nidad Es!a di+nidad hu-ana puede -anifes!arsede dos -aneras dis!in!as Por un lado0 se encuen!ra la di+nidad a/solu!ade car2c!er on!ol"+ico *ue le corresponde a !odo ser hu-ano por el solohecho de serlo 4e !ra!a de un -ni-o de di+nidad por de/a5o del cualnadie puede caerM% Fren!e a la di+nidad a/solu!a es!2 la di+nidad rela!ivade car2c!er -oral0 la cual se sus!en!a en *ue el ser hu-ano de/e ac!uarorien!ado a su reali8aci"n personal en sociedad Es!a di+nidad no es la-is-a para !odos los ho-/res0 de -anera *ue una persona puede ir encier!o -odo perdi.ndola en su ac!uaci"n pr2c!ica En es!a face!a pr2c!ica

del ser hu-ano se -anifies!an los ele-en!os de su personalidadH suindividualidad y su socialidad La individualidad de la persona i-plicaa!ri/uirle li/er!ad en el sen!ido de poder au!ode!er-inarse a su reali8aci"n

personal$ La socialidad de la persona si+nifica0 por su par!e0 *ue susac!uaciones es!2n su5e!as a una responsa/ilidad fren!e a los de-2s0 en la-edida *ue el -arco na!ural de desarrollo de la persona es la sociedadEn su-a0 puede decirse *ue la persona !iene una di+nidad a/solu!a *ue no

puede ne+arse ni desconocerse social-en!e y ade-2s una di+nidad

M&

9id0 ER9ADA0 0ecciones proped8uticas de filosof4a del Derecho0 Pa-plona0 $%%0 p MH ,lapersona hu-ana Wy s"lo ellaW posee la es!ruc!ura on!ol"+ica necesaria para *ue e1is!an la nor-a0 elDerecho y0 en consecuencia0 las relaciones 5urdicas3M?#a U47'4RA>REB0/ntroduccin al Derecho penal0 o+o!20 $%&0 p ? ha/a se)aladoH ,No es lo-i-so conce/ir la pena en un Es!ado a/solu!o *ue en un Es!ado de Derecho3M/ntroduccin cr4tica al Derecho 5atural0 Piura0 $%%%0 p $MM%9id0 4PAE>ANN0 :4o/re el concep!o de di+nidad hu-ana;0 en 0o natural ! lo racional0 >adrid0$%%0 p $&9id0 4PAE>ANN0 en0o natural ! lo racional0 p $&H ,La desi+ualdad en di+nidad personal se /asaen la diferen!e calidad -oral de los ho-/res3$Es!a individualidad0 co-o puede verse0 es nor-a!iva0 pues per-i!e ,i-pu!arle3 li/er!ad a la personaPor ello0 resul!a a/solu!a-en!e in5us!ificado afir-ar *ue la individualidad a la *ue ha+o -enci"nsi+nifica asu-ir una perspec!iva parcial-en!e e-piris!a o na!uralis!a co-o lo se)ala CAR' 'N0

#e&ista Peruana de Doctrina ! 7urisprudencia Penales0


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rela!iva *ue per-i!e a!ri/uirle sus ac!os co-o li/res y responsa/les fren!ea los de-2s

Para concluir es!as /reves consideraciones so/re el concep!o de persona

*ue asu-o0 creo *ue resul!a convenien!e des!acar0 para evi!ar -alasin!erpre!aciones0 *ue es!e pun!o de par!ida no si+nifica acep!ar cier!oe-piris-o o na!uralis-o en -i plan!ea-ien!o0 el cual -an!iene

plena-en!e un pun!o de par!ida nor-a!ivis!a Asu-ir un concep!oe-prico de persona i-plicara verla co-o una unidad psico6fsica0 locual no se a5us!a0 co-o es f2cil-en!e cons!a!a/le0 a lo *ue he se)aladohas!a ahora No hay nada -2s opues!o a lo e-prico *ue un

plan!ea-ien!o *ue sos!iene *ue !odo ser hu-ano es persona conindependencia de sus concre!as par!icularidades o es!ado de desarrollo0 o*ue es persona a pesar de no ser vida hu-ana independien!e o no !eneruna ac!ividad psicol"+ica co-ple!a-en!e desarrollada Xuien e*uipara loon!ol"+ico con lo e-prico co-e!e un +rave error de pun!o de par!ida0

pues no hay nada -2s nor-a!ivo *ue lo on!ol"+ico El on!olo+is-ovinculado a una co-prensi"n e-piricis!a de las cosas no es -2s *ue un

pseudoon!olo+is-o

J La persona co-o por!adora de roles penal-en!e relevan!es

Definida en!onces nues!ra co-prensi"n de la persona0 hay *ue precisar

c"-o es!e pun!o de par!ida repercu!e en la funci"n de la pena La face!apr2c!ica de la persona *uiere decir *ue ser persona i-plica poder ac!uarsocial-en!e de for-a li/re y responsa/le Es!a li/er!ad y responsa/ilidadno es ili-i!ada0 sino *ue se ordena con /ase en cri!erios sociales En lasociedad ac!ual0 carac!eri8ada por los innu-era/les con!ac!os sociales porlo +eneral de car2c!er an"ni-o0 es!os cri!erios sociales son los roles Laordenaci"n de la face!a pr2c!ica de la persona de/e necesaria-en!e !eneren consideraci"n las co-pe!encias derivadas de los roles Lade!er-inaci"n de la responsa/ilidad penal de una persona no puede ser

dis!in!a0 por lo *ue !a-/i.n depender2 de la infracci"n de los rolessociales 5urdica-en!e reconocidosJ En o!ras pala/rasH el deli!o no es-2s *ue la infracci"n de un rol a!ri/uido 5urdica-en!e a la persona delau!or

Una cues!i"n cen!ral para poder do!ar de con!enido -a!erial a los cri!eriosde i-pu!aci"n de responsa/ilidad penal ser2 precisar cu2les son es!osroles Los roles *ue el au!or puede infrin+ir de for-a penal-en!eDe o!ra opini"n es la in!erpre!aci"n *ue hace de -i plan!ea-ien!o CAR''N0 Recensi"n0#e&ista

Peruana de Doctrina ! 7urisprudencia Penales0


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relevan!e son de dos clasesH el rol +eneral de ciudadano y los rolesespeciales El rol +eneral de ciudadano i-pone el de/er 5urdico ne+a!ivoa !oda persona *ue alcan8a el es!a!us de ciudadano de or+ani8arseli/re-en!e sin lesionar a nadie0 -ien!ras *ue los roles especiales o/li+an

posi!iva-en!e al !i!ular de una posici"n ins!i!ucional a -an!ener unasi!uaci"n social-en!e desea/le La reali8aci"n de un deli!o i-plica ne+arla vincula!oriedad nor-a!iva de es!os roles0 es decir0 *ue la !i!ularidad deun rol lleve consi+o un con5un!o de co-pe!encias *ue la persona de/eo/servar en sus relaciones sociales La deses!a/ili8aci"n social *ue

produce el sen!ido co-unica!ivo del deli!o de/e res!a/lecerse -edian!eun -ecanis-o capa8 de co-unicar social-en!e *ue el deli!o no !ienefuer8a vinculan!e y ne+ar0 por !an!o0 la co-unicaci"n dada por el deli!o Aes!e -ecanis-o se le lla-a pena

ay *ue precisar0 co-o cues!i"n final0 *ue las !esis *ue cen!ran la funci"nde la pena en la prevenci"n0 no sos!ienen al+o falso La pena de/e e5ercerreal-en!e un efec!o preven!ivo0 pues el -an!eni-ien!o del sis!e-a sociala !rav.s del Derecho penal sola-en!e puede hacerse en la -edida *uefavore8ca el desarrollo individual de las personas No o/s!an!e0 es!au!ilidad pr2c!ica del Derecho penal se u/ica funda-en!al-en!e en el

plano pol!ico0 es decir0 en la cues!i"n de si de/e e1is!ir o no el Derechopenal En es!e sen!ido0 la funci"n preven!iva de la pena !endr2 -2s unsen!ido co+ni!ivo *ue nor-a!ivo Por !an!o0 si se descu/re *ue el Derecho

penal carece de efec!o preven!ivo al+uno0 de/er2 ser a/andonado osus!i!uido por al+o -e5or En consecuencia0 no puede ne+arse *ue desdeel pun!o de vis!a pol!ico el Derecho penal de/e e5ercer un efec!o

preven!ivo0 pero es!e cri!erio no de/e funda-en!ar la i-pu!aci"n penalLa !eora del deli!o de/e par!ir del Derecho vi+en!e co-o suficien!e-en!e

preven!ivo

M Los l-i!es a la funci"n de la pena

La acep!aci"n de un concep!o de persona con una /ase on!ol"+icade!er-ina0 por o!ra par!e0 *ue la pena no pueda confi+urarse de cual*uier-odo0 aun*ue sea -uy funcional para la sociedad de la *ue se !ra!e En

pri-er lu+ar0 la di+nidad hu-ana a/solu!a0 reconocida en las diversascons!i!uciones pol!icas con!e-por2neas


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hu-anidad de las penas0 se+n el cual la pena aplicada al delincuen!e nopuede re/a5arlo en su di+nidad Penas co-o las penas corporales oinfa-an!es e incluso la pena de -uer!e y la cadena perpe!ua se hanconsiderado co-o con!rarias a dicha di+nidad a/solu!a del ser hu-ano

Por o!ra par!e0 la di+nidad rela!iva de la persona o/li+a a *ue la pena nopueda i-ponerse al delincuen!e desli+ado de los funda-en!os de suac!uaci"n pr2c!ica En es!e sen!ido0 el deli!o no puede cons!ruirse sin laculpa/ilidad del au!or y !a-poco con cual*uier for-a de culpa/ilidad Laculpa/ilidad 5urdico penal de/e par!ir de la idea de un ciudadano fiel alDerecho en!endido co-o capa8 de ac!uali8ar su li/er!ad y ac!uarresponsa/le-en!e Por consi+uien!e0 no puede ha/er culpa/ilidad

5urdico6penal por el car2c!er0 ni culpa/ilidad por el hecho de !erceroIn!en!ar res!a/lecer la vi+encia de la nor-a sin una culpa/ilidadindividual-en!e en!endida del au!or0 i-plicara reconocer *ue se puedella-ar Derecho penal a cual*uier for-a de per-i!ir *ue una sociedadfuncione Derecho penal sola-en!e puede ha/er si la co-unicaci"n de la

pena se hace so/re personas li/res y responsa/les

I9 Conclusiones

La pena cu-ple la funci"n de res!a/lecer la vi+encia de la nor-a 4ine-/ar+o0 el res!a/leci-ien!o de la nor-a no puede hacerse de cual*uiera

for-a0 con la sola condici"n de *ue sea social-en!e funcional Es!eres!a/leci-ien!o a !rav.s de la pena sola-en!e ser2 le+!i-o si es *ue serespec!a la di+nidad de la persona0 lo cual i-plica no sola-en!e prohi/irla ins!ru-en!ali8aci"n de las personas0 sino !a-/i.n !ra!arlas co-osu5e!os li/res y responsa/les

Documents

funcion_pena.doc