Frederico Augusto Di Trindade AmadoProcurador Federai. Mestxando em Planejamento Ambiental

pela Universidade Católica do Salvador - UCSÀL. Especialista em Direito do Estado pelo Instituto

de Educação Superior Unyahna Salvador - IESUS. Professor de Direito Ambientai e Previdenciário em cursos jurídicos

preparatórios para concursos públicos e pós-graduações. www.freáericoamado.com.br

Abarca: * Análise global da seguridade social • Regime Geral de Previdência Sociai • Regimes Próprios de Previdência Social

* Previdência compíementar pública e privada • Principais crimes prevrdenciários • 60 questões comentadas de concursos públicos

• Atualizado pela lei 12.254, de 15.06.2010, que reajustou os benefícios da previdência social, bem como pela Portaria MPS/MF 333, de 29.06.2010

• De acordo com os Oecretos 7.126/2010 e 7.223/2010, que alteraramo Regulamento da previdência social • De acordo com a jurisprudência do STF,

STJ, TNU e TRF's, até junho de 2010 ♦ Conforme o entendimento do INSS e da AGU.

2010

EDITORA

&ODÍVM

E D I T O R Ajy P O D Í V M

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Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramação: Maitê Coelho

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E D IT O R A .jttfP O D IV M

Su m á r io

Nota do autor....»....................................................................................................................................... 13Siglas............................................................................................................................................................... 15

Título I DA SEGURIDADE SOCIAL

^ Capítulo 1DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL................................................................................ 191 . Introdução.............................................................................................................................................. 192. Definição e natureza jurídica........................................................................................................... 203. Competência legislativa..................................................................................................................... 2 14. Princípios............................................................................................................................................... 22

4.1. Universalidade da cobertura e do atendim ento............................................................ 224.2. Uniformidade e equivalência dos benefícios

e serviços às populações urbanas e rurais....................................................................... 234.3. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços................ 244.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios.......................................................................... 244.5- Eqüidade na forma de participação no custeio............................................................... 254*6. Diversidade da base de financiamento............................................................................. 254.7. Gestão Quadriparite................................................................................................................. 264.8. Princípio da Solidariedade.................................................................................................... 264.9. Princípio da Precedência da Fonte de Custeio................................................................ 27

5. Assistência sociai................................................................................................................................. 285.1. Introdução.................................................... .............................................................................. 285.2. Definição...................................................................................................................................... 295.3. Objetivos...................................................................................................................................... 305.4. Princípios.................................................................................................................................... 305.5. Benefício do amparo assistencial do idoso ou deficiente carente........................... 315.6. Outros benefícios assistenciais............................................................................................. 39

6. Saúde...................................................................................................................................................... 406.1. introdução................................................................................................................................... 406.2. Definição e natureza jurídica................................................................................................ 426.3. 0 Sistema Cntco de Saú d e.................................................................................. .................. 426.4. Princípios..................................................................................................................................... 43

7. Previdência Social............................................................................................................................... 447.1. Introdução.................................................................................................................................. 447.2. Evolução histórica mundial..................................................................................................... 457.3. Evolução histórica no Brasil................................................................................................... 477.4. Definição...................................................................................................................................... 497.5. Classificação dos sistemas previdenciários..................................................................... 507.6. Planos previdenciários brasileiros........................*.............................................................. 50

7.6.1. Planos básicos:............................................................................................................. 517.6.2. Pianos complementares............................................................................................. 54

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Dí Tr ín d a d e Am a d o

7.7. 0 Direito Previdenciário........................................................................................................... 558. Pilares da Proteção Social no Brasil.............................................................................................. 56

ü Capítulo 2CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL........................................................................................... 571. introdução.............................................................................................................................................. 572. A natureza jurídica da relação de custeio................................................................................... 593. Contribuições em esp éc ie ................................................................................................................ 60

3.1. Contribuições do empregador, da empresae da entidade a ela equiparada na forma da lei...................................................... . 603 .1.1. Incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos

do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa físicaque lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício............................... 60

3.1.2. Incidentes sobre a receita ou o faturam ento...................................................... 613.1.3. Incidentes sobre 0 lucro............................................................................................. 63

3.2. Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social................................. 643.3. Sobre a receita de concursos de prognósticos................................................................. 643.4. Do importador de bens ou serviços do exterior,

ou de quem a lei a ele equiparar..................................................................... ................. 654. Arrecadação.......................................................................................................................................... 655. Imunidade.............................................................................................................................................. 676. Princípio da Anterioridade Nonagesimal....................................................................................... 707. Constituição do crédito securitário......................................................................................... 7 18. Progressividade................................................................................................................................... 729. Anistia e rem issão.............................................................................................................................. 7210. Decadência e prescrição................................................................................................................... 731 1 . Simples Nacional................................................................................................................................... 76

ü Capítulo 3QUESTÕES COMENTADAS DE CONCURSOS PÚBLICOS................................................................................ 77

TítUlO IIDO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS

^ Capítulo 1DISPOSIÇÕES INICIAIS................................ ................................................................................................... 891. Abrangência......................................................... ................................................................................ 892. Cobertura.................................................................................................................. ............................. 903. Legislação de regência...................................................................................................................... 904. Administração....................................................................................................................................... 905. Sistemática............................................................................................................................................ 916. Características...................................................................................................................................... 92

ü Capítulo 2PRINCÍPIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.......................................................................................................... 931 . Introdução.............................................................................................................................................. 932. Princípio da Contributividade.......................................................................................................... 933. Princípio da Obrigatoriedade da Filiação.................................................................................... 944. Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial.............................................................................. 94

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S u m á r io

5. Princípio da Universalidade de Participação nos Planos Previdenciários.......................... 966. Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios

e Serviços às Populações Urbanas e Rurais................................................................................. 967. Princípio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios......................... 978. Princípio dos Salários de Contribuição Corrigidos Moneta ria m ente..................................... 989. Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios.............................................................. 9910. Princípio da Garantia do Benefício não Inferior ao Salário Mínimo........................................1001 1 . Princípio da Previdência Complementar Facultativa...................................................................10112. Princípio da Gestão Quadripartite da Previdência Social.........................................................10113. Princípio do Tempus Regit Aaum........................................ . ............................................................ 10114. Outros princípios................................................................................................................................. 103

ü Capítulo 3SEGURADOS, FILIAÇÃO E INSCRIÇÃO........................................................................................................... 1051. Introdução.................................................................................................................................................1052. Segurados obrigatórios........................................................................................................................106

2.1. Segurado em pregado................................................................................................................ 1062.2. Segurado empregado dom éstico........................................................................................... 1 1 12.3. Segurado trabalhador avulso................................................................................................. 1 122.4. Segurado especial....................................................................................................................... 1 132.5. Segurado contribuinte individual...........................................................................................118

3. Segurados facultativos......................................................... ................................................................ 1224. Filiação.......................................................................................................................................................1235. Inscrição....................................................................................................................................................126

ü Capítulo 4SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO......................................................................................................................... 1291. Noções iniciais e definição.................................................................................................................. 1292. Limites....................................................................................................................................................... 1303. Delimitação.............................................................................................................................................. 13 14. Composição............................................................................................................................................ 132

ü Capítulo 5CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.................................. .......................................................................... 1371. Introdução................................................................................................................................................ 1372. Natureza jurídica................................................................................................................................... 1383. Aspecto material e temporal do fato gerad or............................................................................. 1394. Contribuições previdenciárias dos trabalhadores..... ................................ ................................139

4.1. Empregado, trabalhador avulso e empregado doméstico............................................. 1404.2. Contribuinte individual e segurado facultativo...................................................................1424.3. Segurado especial.......................................................................................................................145

5. Contribuições previdenciárias da em presa e do equiparado a em p resa ........................... 1475 .1. Incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos................................... 1495.2. incidentes sobre as remunerações dos contribuintes individuais................................1535.3. Incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura

da prestação de serviços das cooperativas de trabalho................................................. 1546. Contribuição previdenciária do empregador doméstico........................................................... 1557. Contribuições previdenciárias substitutivas da parte patronal................................................. 156

7.1. Associações desportivas que mantém equipe de futebol profissional....................... 156

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7.2. Produtor rural pessoa física (PRPF).............................................. *...................................... 1577.3. Produtor rural pessoa jurídica (PRPJ).............................................................................................................. 160

8. Arrecadação.......................................................................................................................................................................16 19. Parcelamento........................................................................................................................................ 16510. Encargos decorrentes do atraso no pagam ento................................................................................................... 1661 1 . A retenção feita pelo contratante de serviços de cessão de mão de obra.................................................. 16612. Hipóteses de responsabilização solidária............................................................................................................... 169

12 .1. Construção civil......................................................................................................................................................17012.2. Empresas do mesmo grupo econômico................................................................... ..........17 112.3. Gestores dos entes da Administração Pública Indireta............................................................................. 17 112.4. Administração Pública.......................................................................................................................................... 17212.5. Operador portuário e órgão gestor de mão de o b ra ................................................................................17212.6. Produtores rurais integrantes de consórcios sim plificados..................................................................... 173

13. Restituição e compensação das contribuições previdenciárias.........................................................................17314. Certidão negativa de déb ito ........................................................................................................................................17615. Obrigações acessórias da em p resa........................................................................................................................... 179

^ Capítulo 6ACIDENTE DE TRABALHO, MOLÉSTIAS OCUPAGONAIS E EVENTOS EQUIPARADOS............. .................... 18 11. Introdução................................................ ......................................................................................................................... 18 12. Definição de acidente de trabalho............................................................................................................................ 1823. Doenças equiparadas (ocupacionais)........................................................................................................................1824. Acidente de trabalho por equiparação....................................................................................................................1835. Reconhecimento.............................................................................................................................................................. 1846. Segurados cobertos........................................................................................................................................................ 1857. Prescrição dos benefícios actdentáríos....................................................................................................................1858. Principais conseqüências jurídicas do reconhecimento do acidente de trabalho...................................... 1869. Responsabilidade civil da em presa perante a justiça do Trabalho................................................................. 18610. Ação regressiva proposta pelo INSS contra a empresa negligente................................................................. 187

^ Capítulo 7 ;REGRAS GERAIS DO PLANO DE BENEFÍCIOS E SERVIÇOS............................................................................. 1891. Espécies de prestações previdenciárias..................................................................................................................1892. Classificação das prestações previdenciárias........................................................................................................ 1893. Dependentes dos segurados............................................................................................................ 19 1

3.1. Classe 1 (0 cônjuge, a companheira, 0 companheiro e 0 filho não emancipado, ide qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido)........................192

3.2. Classe ll (os pais).................................—..................................................................................2003.3. Classe III (irmão não emancipado,

de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido)..................................................2014. Tempo de serviço e de contribuição e sua contagem recíproca...........................................201 í5. Indenização para a contagem de tempo de serviço ou de contri­

buição ..................................................................................................................................................... 2056. Manutenção da qualidade de segurado no período de graça.............................................. 2087. Carência..................................................................................................................................................2 118. Fator previdenciário........................................................................................................................... 217 (9. Salário de benefício.............................................................................................................................21910. Renda mensal inicial dos benefícios previdenriários...................................................... ........227

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ü Capítulo 8BENEFÍCIOS E SERVIÇOS PREVIDENCIÁRIOS EM ESPÉCIE........................................................................... 2311. Aposentadoria por invalidez.............................................................................................................. 2322. Aposentadoria por id ad e .................................................................................................................... 2363. Aposentadoria por tempo de contribuição........ .......................................................................... 2424. Aposentadoria especial........................................................................................................................2495. Auxílio-doença........................................................................................................................................ 2566. Salário-íamíiia..........................................................................................................................................2637. Salário-maternidade..............................................................................................................................2668. Auxílio-acidente...................................................................................................................................... 2719. Pensão por morte..................... .............................................................................................................27710. Auxíiio-reciusão....................................................................................................................................... 286ai. Abono anual............................................................................................................................................. 29212. Serviço soctal.........................................................................................................................................29213. Habilitação e reabilitação profissional............................................................................................29314. Benefícios especiais.............................................................................................................................294

14 .1. Aposentadoria do ex-combatente da 2» Guerra Mundial.......................... ................... 29514-2. Aposentadoria ou pensão excepcional do anistiado político........................................29614.3. Pensão especial vitalícia para as vítimas da Talidom ida................................................29714.4. Pensão mensal vitalícia dos seringueiros..........................................................................29814.5. Pensão mensa! das vítimas da hemodiãlise de Caruaru............................................... 29914.6. Pensão mensal das vítimas da Hanseníase........................................................................ 299

15. Benefícios extintos............................................................................................................................... 30015 .1. Auxílio-natalidade......................................................................................................................30015.2. Auxílio-funeral............................................................................................................................. 30015.3. Pecúlio........................................................................................................................................... 30015.4. Abono de Permanência em Serviço...................................................................................... 30115.5* Renda Mensal Vitalícia (Lei 6.179/74)....................................................................................30115.6. Aposentadoria especial do jornalista profissional, do jogador

de futebol profissional, do telefonista, do juiz classista e do aeronauta................301

y Capítulo 9TEMAS FINAIS SOBRE BENEFÍCIOS PREV1DENOÁRJOS......................................................................................... 3031. Processo administrativo concessório............................................................................................. 3032. Processo de justificação administrativa.........................................................................................3083. Hipóteses de suspensão e cancelamento.....................................................................................3104. Autotutela da Administração Publica Previdenciária................................................................. 3 1 15. Decadência decenal para a revisão de benefício

ou impugnação do ato de indeferimento..................................................................................... 3126. Reajustamento da renda mensal inicial......................................................... ............................... 3147. Acumulação............................................................................................................................................ 3178. Descontos legalmente autorizados.................................................................... ...... .....................3199. Débito de contribuições previdenciãrias e a concessão de benefícios...............................32010. Direito Adquirido..................................................................................................................................3211 1 . Renúncia da aposentadoria (desaposentação)...........................................................................323

ü Capítulo 10QUESTÕES PROCESSUAIS SOBRE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS..............................................................3271. Competência jurisdicional..................................................... ........................................................... 327

1.1 . Regra geral: competência da justiça Federal.....................................................................327

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1.2. Ações acidentárias: competência originária da justiça Estadual...................................3271.3. Competência estadual por delegação.:...............................................................................329

2. Questões processuais do rito dos Juizados Especiais Federais............................................. 3313. (Des)necessidade de prévio requerimento administrativo

para a concessão de benefícios previdenciários.......................................................................3354. Data de início do benefício por incapacidade na data de juntada do laudo pericial.... 3375. Impenhorabilidade, inalienabilidade e indisponibilidade

dos benefícios previdenciários........................................................................................................3386. Autorização legal para a desistência de recursos e propositura de ações....................... 3397. Honorários advocatícios nas ações previdenciárias................................................................339

í j Capítulo 1 1QUESTÕES COMENTADAS DE CONCURSOS PÚBLICOS................................................................................ 341

Título IIIDOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

ü Capítulo 1NORMAS GERAIS............................................................................................. ........................... :................. 3651. Disposições iniciais.......................................................................................................................................................... 3652. Segurados.......................................................................................................................................................................... 3693. Contribuições previdenciárias......................................................................................................................................3704. Cálculo dos benefícios......................................................................... *............................................. 3735. Benefícios com previsão constitucional.................................................................................................................... 374

5.1. Aposentadoria especial.............................................................................................................. 3765.2. Aposentadoria por invalidez.....................................................................................................3775.3. Aposentadoria compulsória.......................................................................................................3785.4. Aposentadoria por idade, com proventos proporcionais.............................................. 3785.5. Aposentadoria por idade e tempo de contribuição, com proventos integrais.....3785.6. Pensão por m orte.........................................................................................................................379

6. Abono de perm anência................................................................................................................................................ 379 ;7. Regras de transição.........................................................................................................................................................379

7.1. Direito adquirido...........................................................................................................................3807.2. Aposentadoria. Artigo 2®, da Emenda 41/2003....................................................................3807.3. Aposentadoria. Artigo 30, da Emenda 47/2005....................................................................3817.4. Paridade remuneratória entre ativos e inativos. Artigo 6°, da Emenda 41/2003.... 382 .7.5. Acumulação de remuneração com proventos de cargos inacumuláveis................................................ 382

8. Normas gerais dos Planos de Benefíciosdos Regimes Próprios de Previdência Social........................................................................................................... 383

9. Anexo.............................................................................................. .....................:..................................383

ü Capítulo 2QUESTÕES COMENTADAS DE CONCURSOS PÔBUCOS...................................................................................389

Títuio IVDA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (

^ Capítulo 1REGIME PÚBUCO COMPLEMENTAR............................................................................................................... 399

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S u m á r io

ü Capítulo 2REGIME PRIVADO COMPLEMENTAR .............................................................................................................. 4011. introdução................................................................................................................................................ 4012. Características G erais...........................................................................................................................4013. Disposições Comuns aos Planos de Benefícios dos Entes Abertos e Fechados..................... 4044. As Entidades Fechadas e os seus Planos de Benefícios.............................................................4065. As Entidades Abertas e os seus Planos de Benefícios............................................................. 4136 . Intervenção e Liquidação Extrajudicial dos Entes Previdenciários Privados.........................4147. A Relação da Administração Pública

com as suas Entidades Fechadas de Previdência Complementar...........................................417

ü Capítulo 3QUESTÕES COMENTADAS DE CONCURSOS PÚBLICOS...................................................................................419

Título VDOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL

^ Capítulo 1PRINCIPAIS DELITOS. PREVIDENCIÁRIOS.........................................................................................................4271. Apropriação indébita Previdenciãria............................................................................................. 4272. Sonegação de contribuição previdenciária...................................................................................4363. Falsificação ou alteração de documento público contra a Previdência Socia!..................... 4404. Estelionato previdenciário..................................................................................................................443

ü Capítulo 2QUESTÕES COMENTADAS DE CONCURSOS PÚBLICOS...................................................................................447

Ü ApêndiceSÚMULAS PREVIDENCIÁRIAS DO STF, STj, TNU E AGU...........................................................-.................... 451

Bibliografia......................................................................................................................................................457

11

Nota do a u t o r

A difusão do Direito Previdenciário no meio jurídico e em toda a sociedade é proporcional à evolução do Estado Social de Direito, garantidor da proteção social do seu povo mediante prestações positivas.

A relação previdenciária visa a proteger os segurados e seus dependentes dos riscos sociais selecionados peío legislador, como a velhice, a invalidez, a doença e a maternidade, que impedem temporária ou definitivamente o exercício de atividade laborativa remunerada.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a previdência social passou a integrar o sistema da seguridade social, ao lado da assistência e da saúde, buscando cada vez mais universalizar a cobertura social em favor da população brasileira ou mesmo dos estrangeiros que se encontrem em território nacional

A previdência social, hoje formada por planos básicos (públicos) e comple- mentares (públicos e privados), é tema cotidiano dos profissionais da área jurídica, sendo tão comum quanto às relações de consumo e trabalhistas, vez que mais de 50 milhões de brasileiros são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, ao passo que os regimes privados já contam com milhões de segurados.

Para que se tenha uma idéia, de acordo com as informações da Federação Na­cional de Previdência Privada e Vida, no primeiro trimestre de 2010, a previdência privada aberta encerrou o período com 11,5 milhões de contratos celebrados.

Esta obra não tem apenas um objetivo, mas busca alcançar vários, como a preparação para as provas de concursos públicos, o exercício da atividade profissional na área previdenciária e o aprendizado dos acadêmicos do Direi­to, que pela primeira vez se deparam com esta especializada disciplina.

Inicialmente, tive uma grande preocupação em tentar abordar os temas de ma­neira imparcial, deixando de lado, quando necessário, o fato de ocupar o cargo de Procurador Federal e presentar judicialmente o INSS na 21- Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, fazendo críticas a algumas posturas da autarquia federal, quan­do cabíveis, mas elogiando as visíveis melhorias na prestação dos serviços públicos previdenciários ao longo destes últimos anos, pois quase 92% dos benefícios ativos foram concedidos na via administrativa, e apenas pouco mais de 8% judicialmente.

Alias, não há como deixar de elogiar o Programa de Redução de Demandas ludiciais do INSS, instituído pela Portaria ínterminísteríal MPS/AGU 08/2008, que busca reduzir ao máximo os litígios previdenciários, fazendo com quem sejam in­deferidos benefícios previdenciários apenas quando realmente inexista o direito à sua percepção.

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Fr e d er ic o Au g u st o D i T rin d a d e Am a d o

Busquei abordar os temas cobrados em todos os concursos públicos jurídicos em que o Direito Previdenciário é disciplina cativa, a exemplo das provas para o provimento de cargos de Procurador Federal, Defensor Público da União, Juiz Fede­ral, Juiz do Trabalho, Ministério Público do Trabalho e Procurador do Estado;

Em todos os temas, fiz acuradas pesquisas jurisprudenciais, com ênfa­se às decisões do STF, STJ e TNÜ, sendo também referidas ou colacionadas inúmeras decisões dos Tribunais Regionais Federal das cinco Regiões, além de alguns julgados do TST e das Turmas Recursais Federais de várias Seções Judiciárias.

Outrossim, como não poderia deixar de ser, pois administrar também é aplicar a iei de ofício, muitos posicionamentos do INSS e da Advocacia-Geral da União foram postos, especialmente através dos atos regulamentares da autarquia e das súmulas da AGU, de modo a preparar o leitor com a visão da Previdência Social e da jurisprudência.

Vale ressaltar que a previdência social foi abordada como um todo, pois estu­dados os planos básicos (Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social) e complementares (público e privado), além dos principais crimes previdenciários.

Ademais, o Título I trata da seguridade social como um todo, sendo também estudados importantes temas da saúde e da assistência social, como o Sistema Úni­co de Saúde e o benefício assistencial do idoso ou deficiente carente.

No final dos cinco Títulos, foram selecionados enunciados de provas de con­cursos públicos jurídicos com minuciosos comentários, no total de 60 questões ob­jetivas e dissertativas, visando a preparar os leitores para as futuras provas na área.

Por fim, recomendo o acesso regular à minha página pessoal na internet (www. fredericoamado.com.br), especialmente o tópico "material de apoio", pois mensal­mente são selecionados os principais julgados do STF e STJ sobre a interpretação da legislação previdenciária.

Bons estudos a todos!

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Sig las

ADI - ação direta de inconstitucionalidade

CAT - comunicação de acidente de trabalho

CC - Código Civil

CDA ~ certidão de Dívida Ativa

CLT - Consolidação das Leis do Trabalho

CNAS - Conselho Nacional de Assistência Social

CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais

CNPS - Conselho Nacional de Previdência Social

CNS ~ Conselho Nacional da Saúde

CGFINS - contribuição para o financiamento da seguridade social

COPES - Cobertura Previdenciária Estimada

CP - contribuição previdenciárias

CPC ~ Código de Processo Civil

CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil

CRP - Certificado de Regularidade Previdenciária

CRPS - Conselho de Recursos da Previdência Social

CSLL - contribuição social sobre o lucro líquido

CTN - Código Tributário Nacional

CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social

DATAPREV - Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social

DIB - data de início do benefício

DIP - data de início do pagamento

EC - emenda constitucional

FAP - fator acidentário de prevenção

FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

GFIP - guia de recolhimento do FGTS e de informações previdenciárias

INPS - Instituto Nacional da Previdência Social

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e Am a d o

INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social

INSS - Instituto Nacional do Seguro Social

]EF - Juizado Especial Federal

LB - Lei de Benefícios (Lei 8.213/91)

LC - Lei de Custeio (Lei 8.212/91)

LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93)

LTCAT - laudo técnico das condições ambientais de trabalho

NTEP - nexo técnico epidemiológico

OGMO - órgão gestor de mão de obra

PP - pedido de prorrogação

RAIS - relatório anual de informações sociais

RGPS - Regime Geral de Previdência Social

RMI - renda mensal inicial

RPPS - Regime Próprio de Previdência Social

RPS - Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99)

SAT - seguro de acidente do trabalho

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

SUAS - Sistema Único de Assistência Social

SUS - Sistema Único de Saúde

SINPAS - Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social

TNU - Turma Nacional de Uniformização

TR - Turma Recursal

TRF - Tribunal Regional Federal

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CAPíruto 3Questões comentadas de concursos públicos

Ü Capítulo 1

Dispo siç õ es g era is SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

Ü Sumário • 1. Introdução - 2. Definição e natureza jurídica - 3. Com­petência iegisiativa - 4. Princípios: 4.1. Universalidade da cobertura e do atendimento; 4.2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e servi­ços às populações urbanas e rurais; 4.3. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; 4.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios; 4.5. Eqüidade na forma de participação no custeio; 4.6. Diver­sidade da base de financiamento; 4.7. Gestão Quadriparite; 4.8. Princípio da Solidariedade; 4.9. Princípio da Precedência da Fonte de Custeio - 5. Assistência social: 5.1. Introdução; 5.2. Definição; 5.3. Objetivos; 5.4. Prin­cípios; 5.5. Benefício do amparo assistencial do idoso ou deficiente caren­te; 5.6. Outros benefícios assístenciais - 6. Saúde: 6.1. Introdução; 6.2. De­finição e natureza jurídica; 6.3. 0 Sistema Único de Saúde; 6.4. Princípios - 7. Previdência Social: 7.1. Introdução; 7.2. Evolução histórica mundial; 7.3. Evolução histórica no Brasil; 7.4. Definição; 7.5. Classificação dos siste­mas previdenciáriós; 7.6. Planos previdenciários brasileiros: 7.6.1. Planos básicos; 7.6.2. Planos complementares; 7.7. O Direito Previdenciário - 8. Pilares da Proteção Social no Brasil.

1. INTRODUÇÃOÉ preciso que o Estado proteja o seu povo contra eventos previsíveis, ou não,

aptos a causar a sua miséria e intranqüilidade social, providenciando recursos para manter, ao menos, o seu mínimo existencial e, por conseguinte, a dignidade huma­na, instituindo um eficaz sistema de proteção social.

Eventos como o desemprego, a velhice, a infância, a doença, a maternidade e a invalidez poderão impedir temporária ou definitivamente que as pessoas laborem para angariar recursos financeiros visando atender às suas necessidades básicas e de seus dependentes, sendo dever do Estado Social de Direito intervir quando se fizer necessário.

Mas nem sempre foi assim no Brasil e no mundo. No estado absolutista, ou mes­mo no liberal, eram tímidas as medidas governamentais de providências positivas, porquanto, no primeiro, sequer exista um Estado de Direito, enquanto no segundo vigorava a doutrina da mínima intervenção estatal, sendo o Poder Público apenas garantidor das liberdades negativas (direitos civis e políticos), o que agravou a con­centração de riquezas e a disseminação da miséria, pois, como brilhantemente já afir­mou o Padre Lacordaire, "entre o fraco e o forte a liberdade escraviza e a lei liberta1’1.

1. Lacordaire apud Herkenhoff, João Batista. Justiça, Direito do Povo. 2- ed. Rio de Janeiro: Thex, 2002, p. 71.

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Nessa evolução natural entrou em crise o estado liberal, notadamente com as guerras mundiais, a Revolução Soviética de 1917 e a crise econômica mundial de 1929, ante a sua inércia em solucionar os dilemas básicos da população, como o trabalho, a saúde, a moradia e a educação, haja vista a inexistência de interesse regulatório da suposta mão livre do mercado, que de fato apenas visava agregar lucros cada vez maiores em suas operações mercantis,

Deveras, com o nascimento progressivo do Estado Social, o Poder Público se viu obrigado a sair da sua tradicional contumácia, passando a assumir gradativa- mente a responsabilidade pela efetivação das prestações positivas econômicas e sociais (direitos fundamentais de segunda dimensão), valendo destacar em nosso tema os direitos relativos à saúde, à assistência e à previdência social.

De efeito, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a instituir no Brasil o sistema da seguridade sociaP, que engloba as ações na área da previdência, da assis­tência e da saúde, estando prevista no Capítulo II, do Título VIII, nos artigos 194 a 204, que contará com um orçamento específico na lei orçamentária anual3.

Entre os direitos sociais expressamente previstos no artigo 6-, da Lei Maior, encontram-se consignados a saúde, a previdência social, á proteção à maternidade e à infância, bem como a assistência aos desamparados, reafirmando a sua natureza de fundamentais.

Convém de logo advertir que juridicamente as expressões "seguridade social" e "seguro social" têm acepções diversas, pois esta última se refere a uma relação de cobertura previdenciária, sendo mais restrita por se limitar à previdência social,

Dentro da seguridade social coexistem dois subsistèmas: de um lado o subsis- tema contributivo, formado pela previdência social, que pressupõe o pagamento de contribuições previdenciárias dos segurados para a sua cobertura e dos seus dependentes.

Do outro, o subsistema não contributivo, integrado pela saúde e pela assistên­cia social, pois ambas são custeadas pelos tributos em geral e disponíveis a todas as pessoas que delas necessitarem, inexistindo a exigência de pagamento de contribui­ções específicas dos usuários para o gozo dessas atividades públicas.

2. DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

A seguridade social no Brasil consiste no conjunto integrado de ações que visam a assegurar os direitos fundamentais à saúde, à assistência e à previ­dência social, de iniciativa do Poder Público e de toda a sociedade.

2. A expressão seguridade social foi utilizada oficialmente pela primeira vez pelo “Social Security Act" (1935), editado pelos EUA como política do "New Deal” (idealizada pelo Presidente Roosevelt), que abarcava Previdência e a Assistência Social naquele país.

3. Artigo 165, §3S, III, da CRFB.

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Atualmente, ostenta simultaneamente a natureza jurídica de direito funda­mental de 2~ e 3â dimensões, vez que tem natureza prestacional positiva (direito social) e possui caráter universal (natureza coletiva).

3. COMPETÊNCIA LEGISLATIVAEm regra, caberá privativamente à União legislar sobre seguridade social, na

forma do artigo 22, inciso XXIII, da CRFB:

‘Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

wXXIII - seguridade social;"

Contudo, será competência concorrente entre as entidades políticas legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, dos portadores de deficiência, da infância e juventude, na forma do artigo 24, XII, XIV e XV da CRFB:

“Art 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concor-rentemente sobre:

wXII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

[-3XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

XV - proteção à infância e à juventude;”

Note-se que os Municípios também entrarão na repartição dessas competên­cias, pois aos mesmos caberá legislar sobre assuntos de interesse local, assim como suplementar à legislação estadual e federal no que couber4.

Há uma aparente antinomia de dispositivos constitucionais, pois a seguridade social foi tema legiferante reservado à União pelo artigo 22, inciso XXIII, enquanto a previdência social, a saúde e temas assistenciais (todos inclusos na seguridade social) foram repartidos entre todas as pessoas políticas.

Essa aparente antinomia é solucionada da seguinte maneira: apenas a União poderá legislar sobre previdência social, exceto no que concerne ao regime de previdência dos servidores públicos efetivos dos Estados, Distrito Federal e Municípios, que poderão editar normas jurídicas para instituí-los e discipli­ná-los, observadas as normas gerais editadas pela União e as já postas pela própria Constituição.

Outrossim, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também pode­rão editar normas jurídicas acerca da previdência complementar dos seus servidores públicos, a teor do artigo 40, §14, da Constituição Federal.

4. Artigo 30, incisos 3 e II, da CRFB.

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No que concerne à saúde e à assistência social, a competência acaba sendo concorrente, cabendo à União editar normas gerais a serem complementadas pelos demais entes políticos, conforme as suas peculiaridades regionais e locais.

4 PRj NC|P I0 s

Com o advento do constitucionalismo pós-positivista, os princípios passaram à categoria de normas jurídicas ao lado das regras, não tendo mais apenas a função de integrar o sistema quando ausentes as regras regulatórias, sendo agora dotados de coercibilidade e servindo de alicerce para o ordenamento jurídico, pois axiologi- camente inspiram a elaboração das normas-regras.

É possível definir os princípios como espécie de normas jurídicas com maior carga de abstração, generalidade e indeterminação que as regras, haja vista não dis­ciplinarem por via direta as condutas humanas, dependendo de uma intermediação valorativa do exegeta para a sua aplicação.

Com propriedade, é prevalente que no atual patamar do constitucionalismo o conflito entre princípios não se resolve com o sacrifício abstrato de üm deles, de­vendo ser equacionada a tensão de acordo com o caso concreto, observadas as suas peculiaridades, manejando-se o Princípio da Proporcionalidade.

Outrossim, é preciso destacar que muitas vezes o próprio legislador já ope­rou a ponderação entre princípios ao elaborar as regras, não cabendo ao intérprete (juiz, administrador público e particulares) contrariar a decisão legislativa, salvo quando atentar contra a Constituição Federal.

De sua vez, a maioria dos princípios informadores da seguridade social encontra-se arrolada no artigo 194 da CRFB, sendo tratados como objetivos pelo constituinte, destacando-se que a sua interpretação e grau de aplicação va­riarão dentro da seguridade social, a depender do campo de incidência, se no sub- sistema contributivo (previdência) ou no subsistema não contributivo (assistência e saúde).

4.1. Universalidade da cobertura e do atendimento

A seguridade social deverá atender todos os necessitados, especialmente atra­vés da assistência social e da saúde, qüe são gratuitas, pois independem do paga­mento de contribuições diretas dos usuários (subsistema não contributivo da segu­ridade social).

Ao revés, a previdência terá a sua universalidade limitada por sua necessária contributividade, vez que o gozo das prestações previdenciárias apenas será devido aos segurados (em regra, aqueles que exercem atividade laborativa remunerada) e aos seus dependentes, pois no Brasil o sistema previdenciário é contributivo direto.

Logo, a universalidade previdenciária é mitigada, haja vista limitar-se aos beneficiários do seguro, não atingindo toda a população.

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0 artigo 13, da Lei 8.213/91, faculta a toda pessoa maior de 14 anos que não trabalhe a possibilidade de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, na quali­dade de segurado facultativo, desde que verta contribuições ao sistema previdenci- ário, a fim de realizar ao máximo a universalidade do sistema.

Este princípio busca conferir a maior abrangência possível às ações da segu­ridade social no Brasil, de modo a englobar não apenas os nacionais, mas também os estrangeiros residentes, ou até mesmo os não residentes, a depender da situação concreta, a exemplo das ações indispensáveis de saúde, revelando a sua natureza de direito fundamental de efetivação coletiva.

Todavia, é preciso advertir que a universalidade de cobertura e do atendimen­to da seguridade social não têm condições de ser absoluta, vez que inexistem recur­sos financeiros disponíveis para o atendimento de todos os riscos sociais existentes, devendo se perpetrar a escolha dos mais relevantes, de acordo com o interesse pú­blico, observada a reserva do possível5.

Segundo Marcelo Leonardo Tavares6, "a universalidade, além do aspecto sub­jetivo, também possui um viés objetivo e serve como princípio: a organização das prestações de seguridade deve procurar, na medida do possível, abranger ao máxi­mo os riscos sociais".

Em síntese, a vertente subjetiva deste princípio determina que a seguridade alcance o maior número possível de pessoas que necessitem de cobertura, ao passo que a objetiva compele o legislador e o administrador a adotarem as medidas pos­síveis para cobrir o maior número de riscos sociais.

4.2 . Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações u r­banas e ru rais

Cuida-se de corolário do Princípio da Isonomia no sistema de seguridade so­cial, que objetiva o tratamento isonômico entre povos urbanos e rurais na conces­são das prestações da seguridade social.

Com efeito, não é mais possível a discriminação negativa em desfavor das po­pulações rurais como ocorreu no passado, pois agora os benefícios e serviços da seguridade social deverão tratar isonomicamente os povos urbanos e rurais.

Isso não quer dizer que não possa existir tratamento privilegiado, desde que haja um fator de discrímen justificável diante de uma situação concreta, conforme ocorre em benefício das populações rurais por força do artigo 195, §8-, da CRFB, que prevê uma forma especial de contribuição previdenciária baseada na produção

5. A reserva do possível (expressão cunhada por j. j. Gomes Canotilho) tem berço doutrinário e juris-> prudencial na Alemanha, pregando que a efetividade dos direitos sociais condiciona-se a efetiva

disponibilidade de recursos públicos, sendo que essa decisão cabia ao Parlamento e ao Governo na formulação do orçamento publico.

6. Direito Previdendário, l l â edição, Impetus, p. 3.

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comercializada, porquanto são consabidas as dificuldades e oscilações que assolam especialmente a vida dos rurícolas que labutam em regime de economia familiar para a subsistência.

Logo, em regra, os eventos cobertos pela seguridade social em favor dos po­vos urbanos e rurais deverão ser os mesmos, salvo algum tratamento diferenciado razoável, sob pena de discriminação negativa injustificável e conseqüente inconsti- tucionalidade material.

4.3 . Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

A seletividade deverá lastrear a escolha feita pelo legislador dos benefícios e serviços integrantes da seguridade social, bem como os requisitos para a sua con­cessão, conforme as necessidades sociais e a disponibilidade de recursos orçamen­tários, funcionando como lim itadora da universalidade da seguridade social.

Deveras, como não há possibilidade financeira de se cobrir todos os eventos desejados, deverão ser selecionados para a cobertura os mais relevantes, visando à melhor otimização administrativa dos recursos, conforme o interesse público.

Na medida em que se operar o desenvolvimento econômico do país, deverá o Poder Público expandir proporcionalmente a cobertura da seguridade social, obser­vado o orçamento público, notadamente nas áreas da saúde e da assistência social.

Dessarte, se determinada pessoa necessite de uma prótese para suprir a carên­cia de um membro inferior, existindo disponíveis no mercado um produto nacional de boa qualidade que custe R$ 1.000,00, e uma importada de excelente qualidade no importe de R$ 10.000,00, o sistema de saúde pública apenas deverá custear a na­cional, pois é certo que inexiste dinheiro público em excesso, sendo a melhor opção beneficiar dez pessoas com a prótese nacional do que apenas uma com a importada.

Por seu turno, a distributividade coloca a seguridade social com sistema rea­lizador da justiça social, consectário do Princípio da Isonomia, sendo instrumento de desconcentração de riquezas, pois devem ser agraciados com as prestações da seguridade social especialmente os mais necessitados.

Assim, como exemplo, apenas farão jus ao benefício do amparo assistência] os idosos e os deficientes físicos que demonstrem estar em condição de miserabilida- de, não sendo uma prestação devida aos demais que não se encontrem em situação de penúria.

4.4 . Irredutibilidade do valor dos benefícios

Por este princípio, decorrente da segurança jurídica, não será possível a re­dução do valor nominal de benefício da seguridade social, vedando-se o retrocesso securitário.

Com propriedade, não seria possível que o Poder Público reduzisse o valor das prestações mesmo durante períodos de crise econômica, como a enfrentada pelo

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mundo em 2008/2009, ao contrário do que poderia ocorrer com os salários dos trabalhadores, que excepcionalmente podem reduzidos se houver acordo coletivo permissivo7.

No que concerne especificamente aos benefícios previdenciários, ainda é ga­rantido constitucionalmente o reajustamento para manter o seu valor real, confor­me os índices definidos em lei8, o que reflete uma irredutibilidade material.

4.5 . Eqüidade na form a de participação no custeio

O custeio da seguridade social deverá ser o mais amplo possível, mas precisa ser isonômico, devendo contribuir de maneira mais acentuada aqueles que dispu­serem de mais recursos financeiros, bem como os que mais provoquem a cobertura da seguridade social.

Além de ser corolário do Princípio da Isonomia, é possível concluir que esta norma principiológica também decorre do Princípio da Capacidade Contributiva, pois a exigência do pagamento das contribuições para a seguridade social deverá ser proporcional à riqueza manifestada pelos contribuintes desses tributos.

' Por conseguinte, a título de exemplo, algumas contribuições para a seguridade social devidas pelas instituições financeiras sofrerão o acréscimo de 2,5% 9, justa­mente porque a lucratividade e mecanização do setor é muito grande, tendo mais condições de contribuir para o sistema.

De seu turno, as empresas que desenvolvam atividade de risco contribuirão mais, pois haverá uma maior probabilidade de concessão de benefícios acidentá- rios; já as pequenas e micro empresas terão uma contribuição simplificada e de menor vulto.

Outrossim, realizando a equidade, é plenamente válida a progressividade das alíquotas das contribuições previdenciárias dos trabalhadores, proporcionalmente à sua remuneração, sendo de 8, 9 ou 11% para alguns segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS10.

4.6 . Diversidade da base de financiam ento

O financiamento da seguridade social deverá ter múltiplas fontes, a fim de ga­rantir a solvibilidade do sistema, para se evitar que a crise em determinados setores comprometa demasiadamente a arrecadação.

7. Artigo 7S, inciso VI, da CRFB.8. Artigo 201, §42, da CRFB.9. Esse acréscimo incidirá sobre a contribuição previdenciária, sobre o faturamento e sobre o lucro das

empresas, nos termos do artigo 23, § l s, da Lei 8 .212/91.10. Artigo 20, da Lei 8 .212/91, que trata da contribuição previdenciária do segurado empregado, do­

méstico e avulso.

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Além do custeio da seguridade social com recursos de todas as entidades poli-. ticas, já há previsão das seguintes fontes no artigo 195, da CRFB:

a) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei;

b) do trabalhador e dos demais segurados da previdência social;

c) apostadores (receita de concursos de prognósticos);

d) importador de bens ou serviços do exterior, ou equiparados.

Em termos de previdência social, é tradicional no Brasil o tríplice custeio des­de regimes constitucionais pretéritos (a partir da Constituição Federal de 1934), com a participação do Poder Público, das empresas/emprégadores/equiparados e dos trabalhadores em geral.

Outrossim, é permitida a criação de novas fontes de custeio para a segu­ridade social, mas há exigência constitucional expressa de que seja feita por lei complementar11.

4.7. Gestão Quadriparíte

A gestão da seguridade social será quadripartite, de índole democrática e des­centralizada, envolvendo os trabalhadores, os empregadores, os aposentados e o Poder Público, seguindo a tendência da moderna administração pública na inserção de membros do corpo social nos seus órgãos colegiados.

Como exemplo, pode-se citar a composição do CNPS - Conselho Nacional de Previdência Social, do Conselho Nacional da Assistência Social e do Conselho Nacio­nal da Saúde, pois em sua composição todos possuem representantes do Governo e das demais categoriais referidas.

4.8. Princípio dã SolidariedadeÉ um princípio fundamental12 que tem enorme aplicabilidade no âmbito da

seguridade social, sendo objetivo da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Essencialmente a seguridade social é solidária, pois visa a agasalhar as pessoas em momentos de necessidade, seja pela concessão de um benefício previdenciário ao segurado impossibilitado de trabalhar (previdência), seja pela disponibilização de um medicamento a uma pessoa enferma (saúde) ou pela doação de alimentos a uma pessoa em estado famélico (assistência).

Há uma verdadeira socialização dos riscos com toda a sociedade, pois os recur­sos mantenedores do sistema provêm dos orçamentos públicos e das contribuições

11. Artigo 195, §4S, da CRFB.12. Artigo 3e, inciso I, da CRFB.

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DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

sociais, onde aqueles que pagam tributos que auxiliam no custeio da seguridade so­cial, mas hoje ainda não gozam dos seus benefícios e serviços, poderão no amanhã ser mais um dos agraciados, o que traz uma enorme estabilidade jurídica no seio da sociedade.

Essa norma principiológica fundamenta a criação de um fundo único de pre­vidência social, socializando-se os riscos, com contribuições compulsórias, mesmo daquele que já se aposentou, mas persiste trabalhando, embora este egoisticamente normalmente faça queixas da previdência por continuar pagando as contribuições.

Por outro lado, o Princípio da Solidariedade justifica o fato jurígeno de um segurado que começou a trabalhar poder se aposentar no mesmo dia, mesmo sem ter vertido ainda nenhuma contribuição ao sistema, desde que após a filiação seja acometido de infortúnio que o tom e inválido de maneira definitiva para o trabalho em geral.

Outrossim, a garantia de saúde pública gratuita a todos e de medidas assisten- ciais a quem delas necessitar também decorre diretamente deste princípio.

4.9 Princípio da Precedência da Fonte de Custeio

Por esse princípio, "nenhum benefício ou serviço da seguridade social po­derá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de cus­teio total"13*

De fato, o que essa norma busca é uma gestão responsável da seguridade so­cial, pois a criação de prestações no âmbito da previdência, da assistência ou da saúde pressupõe a prévia existência de recursos públicos, sob pena de ser colocado em perigo todo o sistema com medidas irresponsáveis.

Por conseguinte, antes de criar um novo benefício da seguridade social ou ma- jorar/estender os já existentes, deverá o ato de criação indicar expressamente a fonte de custeio respectiva, através da indicação da dotação orçamentária, a fim de se manter o equilíbrio entre as despesas e as receitas públicas.

O Princípio da Precedência da Fonte de Custeio foi um dos fundamentos utili­zados pela Suprema Corte para impedir a majoração das pensões por morte conce­didas anteriormente à edição da Lei 9.032/95. Colaciona-se abaixo passagem do RE 415.454, de 08.02.2007:

[...] "12. Ausência de violação ao princípio da isonomia (CF, art 59, caput) porque, na espécie, a exigência constitucional de prévia estipulação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser simplesmente Ignorada.

13. Artigo 195, §56, da CRFB.

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13.0 cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, art. 3e, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributi- vas de arrecadação da prévia indicação legislativa da dotação orça­mentária exigida (CF, art 195, § 52) [...]" (g.n.)

5. ASSISTÊNCIA SOCIAL

5.1. Introdução

No Brasil, assim como na maioria dos países, o assistencialismo é anterior à criação da previdência social, sendo esta conseqüência da transição do estado ab~ solutista ao social passando pelo liberal, até chegar à seguridade social, com o ad­vento da Constituição Federal de 1988, sistema tripartite que engloba a assistência, a previdência e a saúde.

Nos estados liberais, a proteção estatal se dava especialmente através de tí­midas medidas assistencialistas aos pobres, que figuravam mais como liberalida­des governamentais do que como direito subjetivo do povo14, uma postura típica do absenteísmo da época (liberdades negativas - direitos fundamentais de primeira dimensão).

Mas com o advento do estado providência, de meras liberalidades estatais, as medidas de assistência social passaram à categoria de mais um dever governamen­tal, pois o Poder Público passou a obrigar-se a prestá-las a quem delas necessitasse.

Na Constituição Federal de 1988, a assistência social vem disciplinada nos artigos 203 e 204, destacando-se, em termos infraconstitucionais, a Lei 8.742/93 (LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social).

Importante tentativa de incrementar as medidas assistencialistas foi dada pela Emenda 42/200315, que facultou aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até 0,5% de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento despesas com pessoal, serviço da dívida ou outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investi­mentos ou ações apoiados, mas que depende da vontade política legiferante desses entes federados.

Por sua vez, a coordenação da Política Nacional de Assistência Social compe­tirá ao CNAS - Conselho Nacional de Assistência Social, órgão superior de delibe­ração colegiada, vinculado à estrutura do órgão da Administração Pública Federal, composto por 18 membros, sendo nove representantes do Poder Público e outros nove da sociedade civil.

14. A Lei dos Pobres, na Inglaterra, em 1601, trouxe a primeira disciplina jurídica da assistência social ao criar o dever estatal aos necessitados.

15. Inseriu o parágrafo único, no artigo 204 da CRFB.

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Dis p o s iç õ e s g e r a is s o b r e a se g u r id a d e so c ia l

Um importante passo para a melhoria da assistência social no Brasil foi o nas­cimento do Sistema Único de Assistência Social - SUAS, que ocorreu com a edição da Resolução 130, de 15.07.2005, do Conselho Nacional de Assistência Social, que aprovou a Norma Operacional Básica do SUAS.

De acordo com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, o Sistema Único de Assistência Social (SUAS), cujo modelo de gestão é descentra­lizado e participativo, constitui-se na regulação e organização em todo território nacional dos serviços, programas, projetos e benefícios socioassitenciais, de caráter continuado ou eventual, executados e providos por pessoas jurídicas de direito pú­blico sob critério universal e lógica de ação em rede hierarquizada e em articulação com iniciativas da sociedade civil.

Além disso, o SUAS define e organiza os elementos essenciais e imprescindí­veis à execução da política pública de assistência social, possibilitando a normatiza- ção dos padrões nos serviços, qualidade no atendimento aos usuários, indicadores de avaliação e resultado, nomenclatura dos serviços e da rede prestadora de servi­ços socioassistericiais16.

O SUAS será composto pela Proteção Social Especial, destinada a famílias e indivíduos que se encontram em situação de risco pessoal e social, por ocorrência

- de abandono, maus tratos físicos e/ou psíquicos, abuso sexual, uso de substâncias psicoativas, cumprimento de medidas socioeducativas, situação de rua, situação de trabalho infantil, entre outras situações de violação dos direitos17.

Ainda haverá a Proteção Especial Básica, que se destina à população que vive em situação de vulnerabilidade social decorrente da pobreza, privação (ausên­cia de renda, precário ou nulo acesso aos serviços públicos, dentre outros) e/ ou fragilização de vínculos afetivos ~ relacionais e de pertencimento social (discrimi­nações etárias, étnicas, de gênero ou por deficiências, dentre outras)18.

5.2. DefiniçãoÉ possível definir a assistência social como as medidas públicas (dever esta­

tal) ou privadas a serem prestadas a quem delas precisar, para o atendimen­to das necessidades humanas essenciais, de índole não contributiva direta, normalmente funcionando como um complemento ao regime de previdência social, quando este não puder ser aplicado ou se mostrar insuficiente para a consecução da dignidade humana.

Em nosso país, um dos traços característicos da assistência social é o seu ca­ráter não contributivo, bem como a sua função de suprir as necessidades básicas das pessoas, como alimentação, moradia básica e vestuário.

16. http:/ /www.mds.gov.br/programas/rede-suas.17. http://www.nids.gov.br/programas/rede-suas/protecao-social-especial18. http://www.mds.gov.br/programas/rede-suas/protecao-social-basica.

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Em regra, apenas as pessoas não cobertas por um regime previdenciário ou - pela família farão jus às medidas assistencialistas, justamente porque já gozam de uma proteção que ensejará o pagamento de prestações previdenciárias ou alimen- tares, salvo se também preencherem os requisitos para as benesses assistenciais, a exemplo do Programa Bolsa-famflia, que beneficia vários segurados da previdência com baixa renda.

5.3. Objetivos

A assistência social tem por objetivos19:

- proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice;

- amparar as crianças e os adolescentes carentes;

~ promover a integração do mercado de trabalho;

- habilitar/reabilitar as pessoas portadoras de deficiência e promover sua integração à vida comunitária.

Da mesma forma, visa a garantir um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme regulamentação legal20.

5.4. PrincípiosDe acordo com o artigo 4-, da Lei 8.742/93, a assistência social deverá obser­

var os seguintes princípios:

"I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigên­cias de rentabilidade econômica;

II - universalização dos direitos sociais, a fim de tomar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;

III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e co­munitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;

IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;

V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos as­sistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão”.

19. Artigo 203, incisos I, II, III e IV, da CRFB.20. Artigo 203, incisos V, da CRFB.

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DiSPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

5.5. Beneficio do amparo assistencial do idoso ou deficiente carente

0 artigo 203, inciso V, da Constituição, garante ao idoso ou portador de defi­ciência um benefício assistencial no valor de um salário mínimo21, desde que com­provem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação foi promovida pelos artigos 20 e 21, da Lei 8.742/93, bem como pelo artigo 34, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), tendo este dispositivo reduzido a idade mínima para a concessão para 65 anos22, tendo ainda sido editado o Decreto 6.214/2007.

Para fazer jus ao amparo, o idoso ou deficiente deverão comprovar o seu es­tado de miserabilidade. Pelo critério legal, considera-se incapaz de prover a sua própria manutenção a pessoa portadora de deficiência ou idosa, em que a renda mensal p e r cap ita familiar sefa inferior a 1 /4 (um quarto) de salário mínimo.

Logo, a norma instituiu um critério objetivo para a aferição do estado de ca­rência do idoso ou do deficiente: renda p e r cap ita familiar inferior a XA de salá­rio mínimo, ressaltando-se que se entende como família o conjunto de pessoas eiencadas no artigo 16, da Lei n9 8.213/9123, desde que vivam sob o mesmo teto.

Por sua vez, existe forte corrente jurisprudencial que vem flexibilizando o rol do artigo 16, da Lei 8.213/91, a fim de incluir outras pessoas na composição da fa­mília para fins de aferição da renda. Nesse sentido, colaciona-se decisão da lavra da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Federais24:

"EMENTA PROCESSO CIVIL - ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DA PRES­TAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. CONCEITO DE FAMÍLIA 1. Ao apurar o grupo familiar do requerente, o juiz não está adstrito ao rol do a r t 16 da Lei n. 8.213/91, que, neste caso, é meramente exemplifi­ca tivo, podendo, diante do caso concreto, ser alargado ou diminuído, de acordo com a sua eqãitativa apreciação, e tendo em visto o art. 5 a da Lei n. 11.340/2006. 2. Caso de retorno dos autos ao juízo de origem para, diante do caso concreto, fazer a adequação do julgado. 3. Recurso co­nhecido e provido em parte”.

A grande polêmica que ainda persiste é saber se o critério da renda indivi­dual dos membros da família poderá ser flexibilizado em situações concretas, com o manejo de outros critérios a serem considerados mais adequados pelo julgador,

21. Esse benefício é popularmente conhecido no foro federal como “LOAS".22. A idade mínima era inicialmente de 70 anos, tendo sido reduzida para 67 anos de 1998 para, final­

mente, chegar aos 65 anos com o advento do Estatuto do Idoso.23. I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor

de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

24. PED1LEF 2007.70.95.006.492-8, de 26.09.2008.

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a exemplo do abatimento da renda familiar das despesas com medicamentos não disponibilizados pelo SUS.

A questão foi parcialmente levada ao STF através da ADI 1.232, julgada em 27.08.1998, tendo o STF validado o critério de % de salário m ínim o:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISOV DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORIA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNI­MO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ES­TADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE”

Conquanto a Suprema Corte tenha pronunciado a constitucionalidade do re­ferido critério objetivo, não houve manifestação expressa sobre a possibilidade da utilização de outros critérios, sendo um tema ainda pendente de julgamento final no STF, conforme narrado em esclarecedora decisão monocrática da lavra do Minis­tro Gilmar Mendes,na Reclamação 4.374, de 01.02.2007:

Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos ju­izes e tribunais por todo o país, e chegam a este Tribunal pela via da re­clamação ou do recurso extraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei ns 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de prover à própria ma­nutenção ou de tê-la provida por sua família. Constatada tal insuficiência, os juizes e tribunais nada mais têm feito do que comprovar a condição de miserabilidade do indivíduo que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade do art. 20, § 39, da Lei ne 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penúria do cidadão. Em alguns casos, procede-se à interpreta­ção sistemática da legislação superveniente que estabelece critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais. Tudo indica que - como parecem ter anunciado as recentes decisões proferidas neste Tribunal (acima citadas} - tais julgados poderiam perfeitamente se com­patibilizar com o conteúdo decisório da ADI ns 1.232. Em verdade, como ressaltou a Ministra Cármen Lúcia, "a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do prin­cípio da dignidade humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provi­da por sua família." (Rcl n2 3.805/SP, D] 18.10.2006). Portanto, mantendo- se firme o posicionamento do Tribunal em relação à constitucionalidade do § 39 do art 20 da Lei ne 8.742/93, tal como esposado no julgamento da

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ADI 1.232, o mesmo não se poderia afirmar em relação ao que decidido na Rd - AgR 2.303/RS, Rei. Min. Ellen Gracie (DJ 1.4.2005). O Tribunal pare­ce caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1 /4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do Indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição. Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3S do art 20 da Lein0 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exi­ge o art 203, inciso V, da Constituição. A meu ver, toda essa reinterpretação do art 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitu- cionalização do § 3S do art. 20 da Lei n° 8.742/93. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o Plenário do Tribunal terá que en­frentá-lo novamente. Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este. Ante o exposto, indefiro o pedido de medida liminar" (g.n.).

- Contudo, no âmbito do STF, há precedentes contrários, a exemplo da decisão tomada na reclamação 4.427, de 06.06.2007:

"EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL. Benefício assistencial. Lei n 8.742/93. Necessitado. Deficiente físico. Renda familiar mensal per capita. Valor superior a % (um quarto) do salário mínimo. Concessão da verba. Inad­missibilidade. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI nâ 1.232. Liminar deferida em reclamação. Agravo improvido. Ofende a autorida­de do acórdão do Supremo na ADI n- 1.232, a decisão que concede benefício assistencial a necessitado, cuja renda mensal familiar per capita supere o limite estabelecido pelo § 3 - do a r t 20 da Lei federal n2 8,742/93" (gjo.).

Vale ressaltar que, em 08.02.2008, o STF reconheceu repercussão geral no re­curso extraordinário 567.985-3, ainda não julgado até o fím do primeiro semestre de 2010, em que se discute a possibilidade da adoção de outros critérios para a aferição da miserabilidade.

Por sua vez, o STJ vem decidindo pela possibilidade da utilização de outros critérios para a aferição do estado de miserabilidade do idoso ou deficiente:

“AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CON­TINUADA ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IN­COMPETÊNCIA DESTA CORTE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, § 32, DA LEI N9 8.742/93. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA MISERABILIDADE POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES.

[...]

2 .0 preceito contido no a r t 20, § 3-, da Lei ns 8 .742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade. A renda

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familiar per capita inferior a 1 /4 do salário-mínimo deve ser conside­rada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considera­do insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor. Prece­dentes" (AgRg no REsp 94.6253, de 16.10.2008).

Já há precedentes jurisprudenciais que afastaram o critério de % e adotaram o de % do salário mínimo, aduzindo suposta revogação tácita por leis que criaram outros programas assistenciais do Governo federal:

“Origem: JEF - TRF1, Ciasse: PEDIDO de Uniformização de Jurisprudên­cia, Processo: 200638007434615 UF: MG Órgão Julgador: Turma Regio­nal de Uniformização de Jurisprudência da 1~ Região, Data da decisão: 31/08/2007, PEDIDO de Uniformização Regional de Jurisprudência. DISSÍ­DIO CARACTERIZADO. JUNTADA da ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO. PREVIDENCI- ÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PROVA da MISERABILIDADE. REVOGA­ÇÃO PARCIAL DO ART. 20 DA LEI N9. 8.742/93. RECURSO PROVIDO.

1) Restou demonstrado o dissídio jurisprudência], porquanto o acórdão apontado como paradigma abordou expressamente a questão da revoga­ção do art. 20 da Lei ns. 8.741/93, tendo sido juntada a sua íntegra nos autos.

2) O a r t 20 da Lei nB. 8 .742/93 restou tácita e parcialmente revo­gado pelo advento das Leis n2s. 9.533/97, 10.219/01, 10.689/03 e 10.836/04, as quais trataram respectivamente da adoção de progra­mas de renda mínima por municípios, da criação do "Bolsa Escola" da criação do Programa Nacional de Acesso à Alimentação - PNAA e da criação do "Bolsa Família" todas estipulando como renda mínima para fins de auxílio social o valor de meio salário mínimo per capita.

3) 0 próprio STF vem mitigando a exigência de preenchimento do requisi­to objetivo da miserabilidade, conforme decisões monocráticas proferidas por diversos Ministros.

4) Recurso provido, para o fim de restabelecer a sentença de primeiro grau de jurisdição”.

Entende-se que essas decisões judiciais não merecem prosperar. Algumas leis elegeram o critério da renda familiar per capita inferior a % salário mínimo para a concessão de benefícios assistenciais de menor valor, a exemplo do Programa Bolsa Família, sendo descabido se falar em revogação tácita do critério de %. Ademais, há exigência constitucional da prévia fonte de custeio para a extensão de benefícios da seguridade social, o que evidentemente não foi atendido.

Por força do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, "o benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será com­putado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS".

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Logo, se ura casal de idosos carentes reside sozinho, o benefício assistencial percebido por ura deles será desconsiderado como renda familiar, o que permite a concessão de dois amparos, ante a expressa determinação legal. Caso contrário, a renda per capita seria de Yz salário mínimo, o que impediria a concessão da segunda prestação.

Por isonomia, existem precedentes jurisprudenciais estendendo análogica- mente a excepcional disposição do Estatuto do Idoso a qualquer benefício previ- denciário no valor de um salário mínimo percebido por pessoa do grupo familiar25, conquanto não haja qualquer prévia fonte de custeio.

Contudo, identificou-se precedente do ST] contrário a essa aplicação analógica:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ASSIS­TÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 20, § 32 DA LEI Na 8.742/93. REEXAME DO CONJUNTO PRO­BATÓRIO. SÚMULA Ns 7 DO STJ. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTA­TUTO DO IDOSO. NÃO INCIDÊNCIA. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITU­CIONAL. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. I - Se o v. acórdão hostilizado, com base no material cognitivo constante dos autos, consignou que a autora não faz jus ao benefício assistencial pleiteado, re­ver tal decisão implicaria reexame de prova, o que não é possível na instân­cia incomum (Súmula 7-STJ). II - O cônjuge da autora não recebe bene­fício da assistência social, não se aplicando o parágrafo único do a r t 34 do Estatuto do Idoso. III - Não cabe o exame de matéria constitucional em sede de recurso especial, conquanto se admite apenas a apreciação de questões referentes à interpretação de normas infraconstitucionais. Agra­vo regimental desprovido"26.

No que concerne ao deficiente, é assim considerada a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho27. Por sua vez, a jurisprudência vem interpretando de maneira flexível esse dispositivo: “Para os efeitos do a r t 20 , § 2 2, da Lei n. 8 .7 4 2 , de 1 9 9 3 , incapacidade para a vida independente não é só aquela que im pede as atividades m ais elem entares da pessoa, mas tam bém a im possibilita de prover ao próprio sustento"28.

25. TRF da I a Região, AC 2006.01.99.018316-9,2â Turma, de 30.08.2006: "...3. Os tribunais pátrios têmadmitido a aplicação analógica do parágrafo único do a rt 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Ido­so], de modo que o benefício mensal de valor mínimo recebido por qualquer membro da família, como única fonte de recursos, não afasta, por si só, a condição de miserabilidade do núcleo familiar". TRF 3a Região, AC 13461004 ,9- Turma, de 22.06.2009: 4~ Aplicável o disposto no parágrafo úni­co do artigo 34 da Lei 10 .741/03 (Estatuto do Idoso). 5~ Por simétrica coerência, incide a disposição contida no referido parágrafo único, em relação a todos os idosos que recebam benefício previden- ciário ou assistencial para efeito de aferição da renda familiar, excluindo-se o benefício no valor de um salário-mínimo do respectivo cálculo.859.

26. AGRESP 200601553710, de 28.11.2006.27. Artigo 20, §22, da Lei 8 .742/93.28. Súmula 29, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

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No mesmo caminho pontifica a Súmula 30, da Advocacia-Geral da União, de 30.06.2008: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do tra­balho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei n2 8.742, de 7 de dezembro de 1993 ”

Entretanto, com o advento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil pelo Decreto~1 egislativo 186/2008, tendo sido promulgada pelo Decreto presidencial 6.949/2009, o INSS vem trabalhando admi­nistrativamente com a definição de deficiência desse tratado, que considerada que as “pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obs­truir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas".

Frise-se que a citada Convenção foi inspirada na nova classificação internacio­nal da Organização Mundial da Saúde: CIF - Classificação Internacional de Incapa­cidade, Funcionalidade e Saúde.

Nesse caminho, já observando a nova classificação, dispõe o artigo 16, do De­creto 6.214/2007:

"Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos prin­cípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde n9 S4.21, aprovada pela 54- Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001.

§ le A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social.

§2S A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade con­siderará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a ava­liação social considerará os fa to res am bientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a lim itação do desem penho de atividades e a res­trição da participação social, segundo suas especificldades” {g.n,}.

Logo, houve uma mudança de paradigma dentro do INSS para a concessão do amparo assistencial ao deficiente, pois apreciadas as deficiências corporais, os fa­tores ambientais, sociais e corporais, bem como a limitação no desenvolvimento de atividades e o patamar de restrição social

Questão tormentosa e que vem gerando celeuma nos tribunais é saber se a mera incapacidade labarativa parcial faz nascer ou não o direito ao amparo assis­tencial. Pela negativa da concessão do benefício nesta hipótese, os precedentes mais recentes do Tribunal Regional Federal da 3- Região29:

29. APELREE 200661080102570, de 09.06.2009.

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"DIREITO ASSISTENCIAL. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF/88. INCAPACIDADE FÍSICA TOTAL E PERMANENTE RARA 0 TRA­BALHO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS ENSE- JADORES DA CONCESSÃO DO AMPARO. - Sentença submetida a reexame necessário. Descabimento em virtude de o montante devido, entre a data do requerimento administrativo e a sentença, ser inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Art 475, § 2S do CPC. - Remessa oficial não conhecida.- Ausência de requisito para a implementação do benefício de ampa­ro assistencial; não demonstrada a incapacidade total e permanente para a vida diária e para o trabalho. - Laudo médico-pericial con­cluindo pela incapacidade parcial e temporária do autor. - Beneficiá­rio da assistência judiciária gratuita, descabe a condenação do autor ao pa- gamenta da verba honorária e custas processuais. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. - Apelação provida para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido".

Por outro lado, o TRF da 5 â Região vem deferindo o benefício, m esm o na hipó­tese de incapacidade laborativa parcial, ou seja, apenas para alguns tipos de traba­lho incompatíveis com a moléstia:

"PREVIDENCÍÁRIO. AMPARO SOCIAL. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREEN­CHIDOS. ART. 20, PARÁGRAFOS 2* E 3 DA LEI 8.742/93 E ART. 6a DO DE­CRETO Nô 1.744/95. PARCELAS EM ATRASO RETROATIVAS À ÉPOCA DA SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA N9 204 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA N9 111 DO STJ. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A Administração pode, a qualquer tempo, rever o seu ato para cancelar ou suspender be­nefício de natureza previdenciária ou assistencial, desde que se observe a presença do contraditório e da ampla defesa, mediante prévio e regular processo administrativo. 2. Uma vez concedido o benefício, significa dizer que o beneficiário preencheu os requisitos até então exigidos, logo, a sua suspensão, por meio de processo administrativo, deve obedecerão dispos­to na lei quanto ao regime procedimental. 3. A apreciação conjunta do resultado da perícia realizada por Vistor do Juízo e das demais provas carreadas para os autos deixam claro que a Apelada não tem capaci­dade para as atividades da vida independente nem para o exercício de atividades laborativas que demandam esforço físico, privando-o, de acordo com a sua realidade sócio-econômica e cultural, de rein­tegração ao mercado de trabalho. 4. Atendimento ao estatuído no pará­grafo 3- do Art. 20 da Lei 8.742/93, eis que a renda per capita da família não supera o percentual de 1/4 de salário mínimo. 5. As parcelas em atraso devem ser pagas, retroativamente, desde a época da suspensão do bene­fício, corrigidas monetariamente de acordo com a lei. 6. Juros de mora no percentual de 1% incidirão sobre as parcelas vencidas, contadas a partir da data da citação válida, nos termos da Súmula n° 204 do eg. STJ. 7. Honorá­rios advocatícios ao percentual de 10% sobre o valor da condenação, exclu­ídas do cálculo as parcelas vencidas e vincendas, assim entendidas como

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posteriores à prolação da sentença, em observância à Súmula n° 111 do eg. ST}. 8. Remessa Oficial parcialmente provida e Apelação improvida”30.

Entende-se que a mera incapacidade laborai pardal não poderá conduzir à concessão do amparo assistencial, haja vista a exigência legal de incapacidade para o trabalho e vida independente, sendo possível o labor em atividades compatíveis com as restrições da pessoa, observadas as suas limitações.

Para a concessão do amparo aos menores de 16 anos, deverá ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo dispensável proce­der à avaliação da incapacidade para o trabalho31, haja vista a vedação constitucio­nal que proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos32.

Aliás, quando o pedido for proposto por menor de idade, será obrigatória a intervenção do Ministério Público na condição de fiscal da lei, ante a presença de interesse de incapaz, conforme jurisprudência remansosa.

Outrossim, o amparo assistência] não poderá ser acumulado pelo benefi­ciário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica ou pensão especial de natureza indenizatória33.

Ademais, a concessão do benefício de prestação continuada independerá da interdição judicial do idoso ou da pessoa com deficiência34, ao passo que a interdi­ção, por si só, não vinculará o INSS, haja vista as suas causas não serem exatamente idênticas aos pressupostos do benefício35, não tendo o condão de vincular a autar­quia federal previdenciária, que não foi parte no processo gracioso de interdição.

Esse benefício não gerará gratificação natalina nem instituirá pensão por morte, tendo índole personalíssima, devendo ser revisto, pelo menos, a cada 02 anos, para ser verificada se as condições de concessão persistem, podendo ser cas­sado a qualquer momento, desde que não mais satisfeitas as condições legais (ca­ráter precário).

A Lei Orgânica da Assistência Social foi omissa no que concerne ao direito dos estrangeiros residentes na percepção dessa prestação. Há precedentes pela concessão nos TRF's da 3- Região (AI 249.149, de 21.08.2006) e 4- Região (AC 2008.70.01.0030129, de 01.07.2009), justamente porque a cabeça do artigo 52 da Constituição garante os direitos fundamentais aos estrangeiros residentes. Contu­do, a matéria ainda não foi apreciada pelo STF, que já reconheceu repercussão geral no RE 587.970, em 25.06.2009.

30. AC 200705990031685, de 03.06.2008.31. Artigo 4e, §2-, do Decreto 6.214/07, com redação dada pelo Decreto 6.564/08.32. Artigo 7-, XXX]J], da CRFB.33. Artigo 52, do Decreto 6.214/07, com redação dada pelo Decreto 6.564/08.34. Artigo 18, do Decreto 6.214/07.35. Como exemplo, o pródigo poderá ser interditado, mas tem plenas condições de trabalhar.

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Apesar de ser um benefício assistencial, é gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por questões de otimizáção administrativa, havendo uma de­legação de competência feita pelo Decreto 6.214/2007, competindo à União arcar com o seu pagamento,

No caso das lides judiciais, o ST] vera reconhecendo a legitimidade passiva exclusiva do INSS, não devendo a União ser ré no processo:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL PREVIDENCLÁRIO. AS­SISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. UNIÃO. ILEGITIMIDADE.

1. "O benefício de prestação continuada previsto no artigo 203 da Consti­tuição da República, regulamentado pela Lei ns 8.742/93, muito embora não dependa de recolhimento de contribuições mensais, deverá ser exe­cutado e mantido peia Previdência Social, que tem legitimidade para tal mister.'' (REsp 3Q8.711/SP, da minha Relatoria, in D] 10/3/2003}" (AgRg no REsp 735.447, de 29.08.2005).

5.6. Outros benefícios assistenciais

Ainda estão previstos no artigo 22, da LOAS, regulamentado pelo Decreto 6.307/2007, os benefícios eventuais, a cargo dos demais entes políticos, pois a União se responsabilizou pelo pagamento do amparo assistencial ao idoso ou deficiente carente.

São arrolados o auxílio-funeral e o auxílio-natalidade, cuja concessão e valor deverão ser definidos pelos Conselhos de Assistência Social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a serem pagos às famílias cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Certamente os benefícios assistenciais mais importantes hoje no Brasil são os pagos pélo Programa Bolsa Família, instituídos pela Lei 10.836/2004, sendo de três espécies: o benefício básico, destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de extrema pobreza; o benefício variável, destinado a unidades fami­liares que se encontrem em situação de pobreza e extrema pobreza e que tenham em sua composição gestantes, nutrizes, crianças entre 0 (zero) e 12 (doze) anos ou adolescentes até 15 (quinze) anos, sendo pago até o limite de 3 (três) benefícios por família e o benefício variável vinculado ao adolescente, destinado a unidades familia­res que se encontrem em situação de pobreza ou extrema pobreza e que tenham em sua composição adolescentes com idade entre 16 (dezesseis) e 17 (dezessete) anos, sendo pago até o limite de 2 (dois) benefícios por família.

Há ainda outras prestações assistenciais importantes, como a disponibilização de medicamentos a preço de custo pela Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ36.

36. Lei 10.857/2004.

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6. SAÚDE

6.1. Introdução

A saúde é certamente um dos direitos fundamentais mais difíceis de ser imple­mentados com qualidade, Justamente em razão dos seus altos custos de operaciona- lização. É tratada na Constituição de 1988, especialmente pelos artigos 196 a 200, com regulamentação dada pela Lei 8.080/90, sendo dever do Poder Público em to­das as suas esferas prestá-la a todos os brasileiros, estrangeiros residentes e mesmo aos não residentes37, havendo uma solidariedade entre todos os entes políticos.

É plenamente possível o eventual controle judicial das políticas públicas na área da saúde, mormente para garantir as medidas básicas e urgentes para a prospe­ridade da vida, vez que se cuida de direito fundamental ligado ao mínimo existen­cial, conforme já se manifestou o STjf:

"ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTROLE JUDICIAL DE PO­LÍTICAS PÚBLICAS - POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS - DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSI­TÁRIO - MANIFESTA NECESSIDADE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO - AUSÊN­CIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - NÂO- OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

M3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função es­tatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente le- gisladora em pró das liberdades públicas, para se tomar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a admi­nistração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação amplia­da, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais.

4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamen­tais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pú­blica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder judiciário a corrigir tal distorção restau­rando a ordem jurídica violada.

37. Nesse sentido, o TRF da 4â Região garantiu a permanência no Brasil de turista estrangeiro pelo tempo necessário ao término do seu tratamento de saúde (REOHC 2007.71,00.005153-5, de 18.07.2007).

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5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possí­vel, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade hu­mana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao prin­cípio do mínimo existencial.6. Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públi­cos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência políti­ca do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamen­te pelo Poder Judiciário" (REsp 1.041.197, de 25.08.2009}.

Já no âmbito do STF, vale transcrever algumas palavras do Ministro CELSO DE MELLO sobre o tema:

[...] 0 direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Consti­tuição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do di­reito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar- se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ain­da que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional [...] (RE 393.175 AgR, de 12.12.2006).

Mas é certo que inexistem recursos públicos disponíveis para a adoção de to­dos os procedimentos desejados na área da saúde, devendo a Administração Públi­ca mirar nas ações mais importantes, dentro da reserva do possível, razão pela qual, em regra, deverá ser denegado o tratamento público de saúde no exterior, salvo se inexistente o procedimento no Brasil, havendo comprovação científica da eficácia clínica fora do país.

Nesse sentido, o STJ referendou ato regulamentar que veda o financiamento de tratamento médico no exterior:

“ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO DE SAÚDE NO EXTERIOR. LEGITIMI­DADE DA PORTARIA N. 763, DE 07.04.1994.1. A Primeira Seção desta Corte, no MS n. 8.895/DE julgado em 22.10.2003, considerou legítima a Portaria n. 763/1994, do Ministério da Saúde, que vedou o financiamento de tratamento médico no exterior pelo SUS.

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Fr e d e r ic o Au g u st o D i Tr in d a d e Am a d o

2. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp 200302292111, de 21.03.2005).

6.2. Definição e natureza jurídicaA saúde pública consiste no direito fundamentai às medidas preventivas

ou curativas de enfermidades, sendo dever estatal prestá-la adequadamente a todos, tendo a natureza jurídica de serviço público gratuito, pois prestada di­retamente pelo Poder Público ou por delegatários habilitados por contrato ou con­vênio, de maneira complementar, quando o setor público não tiver estrutura para dar cobertura a toda população.

De acordo com o preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde- OMS, que adota um conceito extensivo, a saúde é um estado de completo bem-es- tar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doenças, definição recepecio- nada pelo ordenamento jurídico brasileiro, através do artigo 3g, da Lei 8.080/9038.

Contudo, por se tratar de uma atividade possível de ser explorada pela iniciati­va privada39, desde que observados os pressupostos legais - excetos para as empre­sas estrangeiras, que apenas poderão participar através de doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades de coope­ração técnica e de financiamento e empréstimos40 - a saúde privada naturalmente não se revela como serviço público, devendo o usuário pagar pelo atendimento,

6 .3 .0 Sistema Único de SaúdePara a efetivação das ações da saúde pública, o artigo 198, da CRFB, instituiu

um Sistema Único de Saúde - SUS, regionalizado, descentralizado e hierarquizado, no âmbito das três esferas de governo, que prioriza a prevenção de doenças e garan­te a participação da comunidade.

Caso uma pessoa seja atendida pelo SUS, mas esteja coberta por um seguro privado de saúde, a seguradora particular terá que ressarcir ao Erário os custos do atendimento, que serão cobrados pela Agência Nacional de Saúde Complementar - ANS, conforme previsão do artigo 32, da Lei 9.656/9841.

38. Art 39 A saúde tem como fatores determinantes e eondicionantes, entre outros, a alimentação, a mo­radia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os nfveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do dispostono artigo ante­rior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

39. Artigo 191, da CRFB e 21, da Lei 8.080/90.40. Artigo 23, da Lei 8.080/90.41. A rt 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso í e o § I a do art I a

desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saú­de previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes,

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Dis p o s iç õ e s g e r a is s o b r e a se g u r id a d e so c ia l

Essa determinação de ressarcimento foi questionada no STF através da ADI/ MC 1.931, mas a Suprema Corte reconheceu a validade da norma ao denegar a me­dida cautelar, conforme narrado no seguinte julgado:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RES­SARCIMENTO AO SUS. ARTIGO 32 DA LEI N. 9.656/98. CONSTITUCIONA- LIDADE. O Suprerao Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 1.931-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 28.5.04, decidiu pela constitucionalidade do ressarcimento ao SUS instituído pela Lei n. 9.6S6/98. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 597261 AgR, de 23.06.2009)"

A União deverá aplicar na saúde os recursos mínimos fixados em lei com­plementar ainda não editada, razão pela qual o tema é regulado pelo artigo 77, do ADCT, da Constituição. Já nos casos dos demais entes políticos, a CRFB já prevê dire­tamente os recursos a serem aplicados, no artigo 198, §22, incisos II e III.

A formulação e controle da execução da Política Nacional da Saúde é atribui­ção do Conselho Nacional da Saúde - CNS, sendo um órgão de caráter permanente e deliberativo, integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde e composto por representantes do governo, dos prestadores de serviços, dos profissionais de saúde e dos usuários42.

Ainda prevê a Constituição que a lei disporá sobre as condições e os requisi­tos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização43.

6,4. PrincípiosDe acordo com o artigo 7-, da Lei 8.080/90, as ações e serviços de saúde do

SUS deverão observar os seguintes princípios:

"I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e con­tínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;

em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS.

42. http://conseIho.saude.gov.br/apresentacao/apresentacao.htm.43. Regulamentado pelas Leis 9 .434/97 e 10.205/2001.

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!

Fr e d e r ic o Au g u st o Di T r in d a d e Am a d o

VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde, e a sua utilização pelo usuário;VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática;

VIII - participação da comunidade;IX ~ descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;

b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;

X - integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e sa­neamento básico;XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e huma- nos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na presta­ção de serviços de assistência à saúde da população;

XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os nívais de assistên­cia; e

XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos"

7. PREVIDÊNCIA SOCIAL7.1. Introdução

No Brasil, um dos grandes traços que diferenciam a previdência social da as­sistência e da saúde é o seu caráter contributivo, pois apenas terão cobertura pre­videnciária as pessoas que vertam contribuições ao regime que se filiaram, sen­do pressuposto para a concessão de benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes.

Em termos objetivos, em sua acepção ampla, a previdência social abarca todos os regimes previdenciários existentes no Brasil (básicos e complementares, públi­cos e privados), conforme será especificado no item 7.6.

Entretanto, a expressão "Previdência Social" também é utilizada no sentido subjetivo, com iniciais maiúsculas, como sinônima dos órgãos e entidades respon­sáveis pela gestão previdenciária, a exemplo do Ministério da Previdência Social e do INSS, bastando lembrar que as agências da referida autarquia federal estampam essa nomenclatura,

Com efeito, a sua disciplina constitucional é ditada em especial pelos seguintes artigos da Constituição Federal de 1988:

- Artigo 40 (previdência dos servidores públicos efetivos);

- Artigo 201 (previdência dos trabalhadores em geral);

- Artigo 202 (previdência complementar privada).

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D is p o s iç õ e s g e r a is s o b r e a s e g u r id a d e so c ia l

Mas antes de ser apresentada uma visão geral de todos os planos ofertados pela previdência socia! brasileira, é imprescindível apontar sinteticamente os prin­cipais fatos históricos que marcaram a sua evolução no mundo e no Brasil, pois para entender o hoje e planejar o amanhã, é imprescindível conhecer os fatos pretéritos que formaram a atual realidade.

7.2. Evolução histórica mundial

0 nascimento da previdência social deve ser analisado à luz da evolução lenta e gradual dos direitos fundamentais sociais, pois inserta nesse rol de prestações positivas a serem adimplidas pelo Estado.

Aponta-se majoritariamente como o marco inicial mundial da previdên­cia social no mundo a edição da Lei dos Seguros Sociais, na Alemanha, em 1883, perpetrada pelo chanceler Otto Von Bismarck, que criou o seguro-doen- ça, seguida por outras normas que instituíram o seguro de acidente de traba­lho, o de invalidez e o de velhice, em decorrência de grandes pressões sociais de época.

Era um sistema equilibrado, de capitalização, compulsório e bastante restrito, pois se tratava de um seguro celebrado entre patrões e empregados por imposição

_ do Estado, com contribuição de ambos, mas limitado a estes trabalhadores.

Ficou conhecido como sistema de capitalização ou bismarckiano, pois era custeado apenas com as contribuições dos trabalhadores e dos empregadores, exi­gindo-se cotizações durante certo prazo para que os beneficiários fizessem jus aos benefícios.

Em termos constitucionais, destacam-se as Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919) como as primeiras no mundo a preverem a proteção previden- ciária dos trabalhadores.

Já em 1942, a Inglaterra chamou a atenção do mundo ao adotar um sistema previdenciário diverso do germânico, através da aprovação do Plano Beveridge, ide­alizado pelo economista Sir William Henry Beveridge, em que a previdência social era custeada com recursos dos tributos em geral, inexistindo contribuições especí­ficas para a sua manutenção, a serem pagas pelas empresas e trabalhadores.

Esse formato de previdência social tem a vantagem de ser verdadeiramente universal e solidário, pois inclui todo o povo, mas é de difícil equilíbrio financeiro e atuarial, ficando conhecido como sistema inglês ou heveridgiano.

Também merece destaque a Declaração Universal dos Direitos do Homem, editada pela ONU em 1948, ao prever o direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistên­cia fora de seu controle44.

44. Artigo XXV, item 1.

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Fr e d e r ic o Au g u st o Di Tr in d a d e a m a d o

Vale destacar que dificilmente serão encontrados sistemas previdenciários idênticos entre as nações, devendo ser analisado cada ordenamento jurídico. Al­guns estados adotam apenas a previdência pública, vedando-se o desenvolvimento dessa atividade aos particulares.

Outros países têm planos previdenciários públicos e privados, a exemplo do Brasil, ao passo que o Chile adotou uma posição extremada de apenas oferecer ao seu povo a previdência privada, em adoção à política neoliberal sob o incentivo do Banco Mundial, para criar um sistema previdenciário substitutivo.

Segundo Eliane Romeiro Costa, “nos sistemas ditos substitutivos (Chile -1 9 8 1 ; Bolívia - 1997; México - 1997; El Salvador - 1998 e Nicarágua - 2001) o Sistema previsional público se fecha para novos integrantes, o Sistema Previsional Privado torna-se o único Sistema e o regime financeiro é o da capitalização plena individual (CPI)”45.

Apesar de ser equilibrado, esse modelo reduz bastante a cobertura social, especialmente em países pobres, sendo bastante arriscado privatizar um serviço público estratégico e que poderá levar o país à bancarrota, caso as entidades de previdência tomem-se insolventes, com toda uma população desamparada e que irá cobrar medidas assistenciais do Estado para sobrevier.

Outrossim, a maioria das nações não estende a proteção previdenciária a to­das as pessoas, mas apenas às que vertem contribuições diretas ao regime (sistema contributivo), a exemplo do Brasil, enquanto alguns países são verdadeiramente universalistas ao tutelar toda a população com a cobertura previdenciária básica, pois custeada com os tributos em geral, a exemplo de alguns planos dos países es­candinavos (sistemas não contributivos).

De arremate, insta aduzir que desde 1994 o Banco Mundial vem difundindo um modelo previdenciário fundado na Teoria dos Três Pilares, que influenciou bas­tante as reformas na previdência de inúmeros países latino-americanos.

Segundo Sara Granemann46, o modelo do Banco Mundial é assim constituído:

"a) O “primeiro pilar”: uma previdência social gerida pelo Estado, de caráter obrigatório e que deveria assegurar um benefício mínimo para combater a indigência na velhice. No caso brasileiro, o "primeiro pilar" do Banco Mundial aproxima-se muito mais das políticas de "ga­rantia de renda mínima" e dos benefícios assistenciais do tipo Benefício de Prestação Continuada (BPC). Para o Banco Mundial, este "pilar” des- tina-se aos que não possuem o direito a aposentadorias por não terem formalmente comprovado tempo de contribuição;

45. Sistemas Previdenciários Estrangeiros. Análise das Reformas Estruturais de Previdência Comple­mentar. Revista de Direito Previdenciário n. 299, p. 06, LTR, 2005.

46. Políticas Sociafs e Financeirização dos Direitos do Trabalho. Disponível em http://www.e-publica- coes.uerj.br.

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Disposrções g e r a is s o b r e a s e g u r id a d e s o c i a l

b) O “segundo pilar", também de caráter obrigatório, baseia-se em pla­nos de “poupança" de tipo profissional [vale dizer, ligado ao contrato de trabalho, o fundo de pensão/previdência complementar fechada). Dife­rente do primeiro pilar, neste a gestão deverá ser privada e o sistema de aposentadorias deve operar por capitalização.

c) O "terceiro pilar" denomina-se “voluntário" ou "pessoal". Funciona por capitalização e é oferecido por empresas de previdência complementar aberta, como os bancos e as seguradoras. É individual e por isso não está vinculado a qualquer relação de trabalho ou aos “direitos corpora­tivos" (g.n.)

7.3. Evolução h istórica no B rasil

Registre-se, inicialmente, que a Constituição de 1891 foi a primeira brasileira a prever diretamente um benefício previdenciário, pois o seu artigo 75 garantia a aposentadoria por invalidez aos funcionários públicos que se tomaram inválidos a serviço na nação, mesmo sem existir o pagamento de contribuições previdenciárias.

Deveras, a Constituição Imperial (1824) apenas garantiu formalmente os “so­corros públicos" (artigo 179, inciso XXXI), de pouca regulamentação em razão da doutrina liberai de época.

Em 1919 foi editada a Lei de Acidentes de Trabalho (Lei 3.724), que criou o seguro de acidente de trabalho para todas as categorias, a cargo das empresas, in­troduzindo a noção do risco profissional.

No Brasil, prevalece doutrinariam ente que a previdência social nasceu com o advento da Lei Eloy Chaves, em 1 9 2 3 (Decreto-lei 4.682), que determinou a criação das caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviários, mantidas pelas empresas.

Crê-se tratar-se de uma meia verdade. A Lei Eloy Chaves pode sim ser consi­derada como o marco inicial da previdência brasileira, mas do sistema privado, pois as caixas dos ferroviários eram adm inistradas pelas próprias em presas p ri­vadas e não pelo P oder Público, que apenas regulam entava e supervisionava a atividade.

A Lei Eloy Chaves determinou a criação de uma Caixa de Aposentadoria e Pen­sões em cada uma das empresas ferroviárias, visando tutelar os seus empregados, assim considerados não só os que prestavam os seus serviços mediante ordenado mensal, como também os operários diaristas, de qualquer natureza, que executa­vam serviço de caráter permanente, desde que tivessem mais de seis meses de ser­viços contínuos em uma mesma empresa.

As principais receitas das CAP’s dos ferroviários vinham de uma contribui­ção mensal dos empregados, correspondente a 3% dos respectivos vencimentos; de uma contribuição anual da empresa, correspondente a 1 % de sua renda bruta e da soma que produzir um aumento de 11/2 % sobre as tarifas da estrada do ferro.

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Os recursos arrecadados eram depositados mensalmente em banco escolhido pela gestão da CAP dos ferroviários, sendo de sua propriedade e afetados às finali­dades da Caixa, sendo previstas as seguintes prestações:

a} Socorros médicos em casos de doença em sua pessoa ou pessoa de sua família, que habite sob o mesmo teto e sob a mesma economia;

b) Medicamentos obtidos por preço especial determinado pelo Conselho de Administração;

c) Aposentadoria (ordinária ou por invalidez);

d) Pensão para seus herdeiros em caso de morte.

Na realidade, a previdência pública brasileira apenas inicíou-se em 1933, atra­vés do Decreto 22.872, que criou o Instituto de Previdência dos Marítimos - IAPM, pois gerida pela Administração Pública, surgindo posteriormente os seguintes Ins­titutos: dos comerciários e bancários (1934); dos industriários (1936); dos servido­res do estado e dos empregados de transportes e cargas (1938).

De efeito, os Institutos, ao contrário das Caixas de Aposentadorias e Pensões, tinham maior abrangência, pois abarcavam categorias profissionais inteiras, e não apenas os empregados de determina empresa, além de estarem sujeitos ao controle e administração estatal.

A Constituição de 1 9 3 4 deu a sua contribuição ao prever o tr íp lice custeio da previdência social, mediante recursos do Poder Público, dos trabalhadores e das empresas, passando, em termos constitucionais, do plano apenas da assistência social para o seguro social, lançando mão da expressão "Previdência".

Por sua vez, a Constituição de 1946 contemplou pela primeira vez no país a expressão "Previdência Social" tratando da sua cobertura no artigo 157.

Em 1960, foi promulgada a Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei 3.807), que unificou o plano de benefícios dos Institutos.

Já em 1965, a Emenda 11 alterou a Constituição de 1946 para criar o Princípio da Precedência de Fonte de Custeio para a instituição ou m ajoração d os benefícios previdenciários, existente até hoje e aplicável a toda a seguridade social, apesar das inúmeras decisões judiciais que simplesmente o despreza.

Em 1 9 6 7 , ocorreu a unificação da previdência u rbana b rasile ira , vez que os Institu tos foram fundidos, nascendo o INPS - Instituto Nacional de Previ­dência Social, através do Decreto-lei 72/1966, que também trouxe o seguro de aci­dente do trabalho para o âmbito da Previdência Pública.

Mais adiante, em 1971, ocorreu a inclusão previdenciária dos trabalhadores rurais, que passaram a ser segurados previdenciários com regência pela Lei Com­plementar 11, que instituiu o Pró-Rural (Programa de Assistência ao Trabalhador Rural), mantido pelos recursos do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL, que ganhou natureza jurídica de autarquia federal.

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Os empregados domésticos tiveram a sua vez em 1972, passando a ser segura­dos da previdência por força da Lei 5.859.

Em 1977, foi permitida a criação da previdência complementar privada, atra­vés das entidades abertas e fechadas, por intermédio da Lei 6.435, começando a nascer os grandes fundos de pensão das empresas estatais, a exemplo da PREVI e da PETROS.

Ainda em 1977 foi instituído o SINPAS - Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, que abarcava as seguintes entidades:

a) 1APAS (Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social ~ arrecadação e fiscalização das contribuições);

b) INAMPS (Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social);

c) INPS (Instituto Nacional de Previdência Social - responsável pela gestão dos benefícios previdenciários);

d) LBA (Fundação Legião Brasileira de Assistência - cuidava dos idosos e ges­tantes carentes);

e) FUNABEM (Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor - responsável pelo menores carentes);

f) CEME (Central de Medicamentos - fabricação de medicamentos de baixo custo);

g) DATAPREV (Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social- controle de dados)47.

Finalmente, em 1988, a Constituição Cidadã evoluiu para a seguridade social, que no Brasil engloba a assistência, a previdência e a saúde (Título VIII, CapítuloII, artigos 194/204), contemplando as regras e princípios basilares que regulam a previdência brasileira.

7.4. DefiniçãoEm sentido amplo e objetivo, especialmente visando abarcar todos os planos

de previdência básicos e complementares disponíveis no Brasil, a previdência social pode s e r definida com o um seguro com regim e juríd ico especial, pois regido por norm as de D ireito Público, sen ão necessariam ente contributiva, vez que disponibiliza benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes, que variarão a depender do plano de cobertura.

Vale salientar que a definição de previdência é jurídico-positiva, pois sofrerá modificações de acordo com a análise da legislação de cada nação, sendo necessa­riamente contributiva no Brasil.

47. A DATAPREV não foi extinta, prestando relevantes serviços à Prevídencía Social.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e A m a d o

7.5. Classificação dos sistemas previdenciáriosQuanto à contributâvidade, os sistemas previdenciários serão classificados em:

a) Não contributívos - custeados com os tributos em geral, inexistindo con­tribuições específicas, como ocorre no primeiro pilar da previdência da Dinamarca;

b) Contributívos - custeados por contribuições previdenciárias;

b .l) Capitalização - Exige a cotização durante certo prazo para fazer jus ao benefícios, em fundo individual ou coletivo, sendo os valores in­vestidos pelos administradores (Previdência Privada no Brasil);

b.2) R epartição - Em regra, a ausência de contribuição durante determi­nado tempo não retira o direito ao benefício, salvo os casos de carên­cia, existindo um fundo único (Previdência Pública do Brasil).

Quanto ao responsável pela gestão, adota-se a seguinte classificação:

a) Pública - 0 Poder Público assume a responsabilidade da administração do regime previdenciário;

b) Privada - 0 gerenciamento é feito pela iniciativa privada, como no Chile, desde a reforma de 1981;

c) Mista - Adota-se uma gestão pública e privada, a depender do plano, como ocorre no Brasil, onde há planos públicos e privados.

7.6. Planos previdenciários brasileirosOs planos de previdência no Brasil podem ser divididos em básicos e com ple-

mentares, sendo os primeiros compulsórios para as pessoas que exerçam atividade laborai remunerada, ao contrário dos últimos, que visam apenas ofertar presta­ções complementares para a manutenção do padrão de vida do segurado e de seus dependentes.

De efeito, a adesão aos planos básicos independe da vontade do trabalhador, que é obrigado a filiar-se enquanto perceber remuneração decorrente do seu labor, razão pela qual ostenta a natureza jurídica de seguro obrigatório legal, não inci­dindo as regras do Código de Defesa do Consumidor, por não se tratar de contrato que veicule relação de consumo, consoante já decidiu o STJ, no julgamento do AgRg no REsp 610.683, de 28.09.2004, dentre outros precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE O INSS E 0 SEGURADO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

A quaestio objeto da ação civil pública diz respeito a direito que, conquanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como um

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Dis p o s iç õ e s g e r a is s o b r e a se g u r id a d e so c ia l

todo, não obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo assim, por se tratar de direito individual disponível, evidencia-se a inexeqtiibilidade da defesa de tais direitos por intermédio da ação civil pública. Destarte, as relações jurídicas existentes entre a autarquia previdenciária e os segurados do regime de Previdência Social não caracterizam relações de consumo, sendo inaplicável, in casu, o disposto no art. 81, III, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ressalva do entendimento do Relator".

Ao revés, o ingresso em um dos planos de previdência com plem entar é fa­cultativo, razão pela qual há plena autonomia da vontade na filiação a esse siste­ma, conquanto hajà normas jurídicas que limitem as regras do jogo após a avença, caracterizando-se como um seguro contratual su igen eris .

Nestes casos, deverá incidir o Código de Defesa do Consumidor, conforme en­tendimento cristalizado na Súm ula 3 2 1 , do STJ: "O Código de Defesa do Consu­m idor é aplicável à relação juríd ica en tre a entidade de previdência privada e seus p articipantes”.

Nesse sentido, se entende que a expressão "previdência social” tanto engloba os planos básicos quanto os complementares, de modo que são regidos na Seção III- Da Previdência Social, artigos 201 e 202, dentro do Capítulo da Seguridade Social.

Aliás, a legislação previdenciária é expressa nesse sentido, ao prever que a previdência social, além do Regime Geral, engloba o regime facultativo complemen­tar, nos moldes do artigo 9 a, da Lei 8.213/91.

O fato de ser facultativa a adesão a um plano de previdência privada não retira em nada o seu caráter social, pois os contratos deverão primar por sua função so­cial, sendo cada vez mais crescente a adesão dos brasileiros a esses programas que visam a manter o seu padrão de vida na inatividade.

Contudo, registre-se que há respeitáveis posições doutrinárias que limitam a previdência social aos planos básicos, a exemplo dos colegas procuradores federais Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo48, justamente pelo seu ca­ráter não contratual.

7.6.1. P lanos básicos :

a) Regim e Geral de Previdência Social ~ RGPS, obrigatório para os traba­lhadores em geral, exceto para os titulares de cargos públicos efetivos, de competência da União e administrado pelo INSS - Instituto Nacional do Se­guro Social49, autarquia federal criada pela Lei 8.029/90, fruto da fusão do

48. Curso de Direito Prevídencíário, I a edição, p. 44, Ed. Método.49. De acordo com o artigo l 9 do regimento do INSS, aprovado pelo Decreto 5.870/2006, “o Instituto

Nacional do Seguro Social-INSS, autarquia federal, com sede em Brasília - Distrito Federal, vincu­lada ao Ministério da Previdência Social, instituída com fundamento no disposto no art. 17 da Lei

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

IAPAS - Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência- Social com o INPS - Instituto Nacional de Previdência Social,

Com o advento da Lei 11.457/2007, a principal função administrativa.do INSS se reduziu a gerir o plano de benefícios do RGPS, pois a Autarquia Federal não mais detém a capacidade tributária ativa para a fiscalização e arrecadação das contribui­ções para a seguridade social, que atualmente é da União, através da Secretaria de Receita Federal do Brasil.

Trata-se do maior plano previdenciário brasileiro, pois engloba cerca de 50 milhões de segurados, visando cobrir vários riscos sociais, tais como velhice, invali­dez, doença, maternidade, acidente e morte,

O RGPS não visa manter o status social dos beneficiários, e sim conceder a cobertura necessária para a manutenção de uma vida digna, pois há um teto para o pagamento dos benefícios no valor de R$ 3.467,40S0, que só poderá ser ultrapassa­do em hipóteses excepcionais a serem vistas.

A filiação ao Regime Geral é obrigatória para todas as pessoas que desenvol­vam atividade remunerada, exceto para os servidores públicos efetivos cobertos por regime previdenciário próprio, podendo as pessoas que não trabalhem se filiar como segurados facultativos, permissivo que atende ao Princípio da Universalidade de Cobertura e do Atendimento.

É preciso advertir que muitas vezes a expressão "previdência social" é empre­gada pela legislação ou mesmo pela doutrina em sentido estrito, ou seja, como si­nônimo de Regime Geral de Previdência Social51, devendo o leitor estar atento para saber interpretar adequadamente a sua utilização no contexto da oração.

As suas regras gerais encontram-sè insculpidas no artigo 201, da CRFB, com as alterações promovidas especialmente pela Emenda 20/1998 (primeira reforma previdenciária), tendo o seu Plano de Custeio sido aprovado pela Lei 8.212/91 e o Plano de Benefícios pela Lei 8.213/91, atualmente regulamentos pelo Decreto 3.048/99, já alterado em inúmeras oportunidades.

O Regime Geral de Previdência Social será estudado com detalhes no Título U - Do Regime Geral de Previdência Social desta obra, pois o objetivo deste Capítulo é apenas dar uma visão geral sobre a previdência social brasileira.

ns 8.029, de 12 de abril de 1990, tem por finalidade promover o reconhecimento, pela Previdência Social, de direito ao recebimento de benefícios por ela administrados, assegurando agilidade, como­didade aos seus usuários e ampliação do controle social”.Além desta função, caberá ao INSS, ainda, nos termos do artigo 5e, da Lei 11.457/2007: "I - emitir certidão relativa a tempo de contribuição; II - gerir o Fundo do Regime Geral de Previdência Social;III - calcular o montante das contribuições referidas no art. 2- desta Lei e emitir o correspondente documento de arrecadação, com vistas no atendimento conclusivo para concessão ou revisão de beneficio requerido".

50. Majorado para o ano de 2010 pela Lei 12.254/2010.51. A exemplo da cabeça do artigo 201, da CRFB, assim como do artigo l 2, da Lei 8 .213/91.

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b) Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS's, obrigatórios para os servidores püblicos efetivos da União, Estados, Distrito Federal e Municí­pios, bem como os militares, caso tenham sido criados pelas respectivas entidades políticas.

Ressalte-se que os servidores que são apenas titulares de cargo em comissão, temporários ou empregados públicos serão segurados obrigatórios do RGPS, na condição de segurados empregados, nos termos do artigo 40, §13, da Constituição Federal, bem como os titulares de mandato eletivo, pois o RPPS só abarca os servi­dores efetivos, desde a Emenda 20/98.

O regramento geral dos regimes previdenciários dos servidores públicos efe­tivos está posto no artigo 40, da CRFB, com as alterações das Emendas 41 e 47, bem como nas Leis 9.717/98 e 10.887/04, cabendo a cada entidade política aprovar as suas leis criando e regulamentado os seus RPPS's, observada a regulação genérica federal.

A União, todos os Estados e o Distrito Federal possuem os seus RPPS's institu­ídos, mas a esmagadora maioria dos Municípios brasileiros ainda não os instituiu, justamente em razão da pequena estrutura administrativa que não comporta mais essa função administrativa, haja vista muitos entes políticos locais mal disponibili­zarem os serviços públicos básicos.

Nestes casos, os servidores efetivos estarão automaticamente vinculados ao RGPS na condição de empregadosS2, sendo o Município considerado empresa para fins previdenciários.

No que concerne aos militares, é curial lembrar que estes foram excluídos do rol dos servidores públicos pela Emenda Constitucional na 18/1998, constituindo agora uma categoria autônoma, razão pela qual os militares dos Estados e do Distri­to Federal não poderão ser regidos pelo mesmo regime previdenciário dos servido­res públicos, devendo ter regras próprias, conforme |á decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul53.

Nesse sentido, a Lei 9.717/98 consignou expressamente que as suas regras também serão aplicáveis aos regimes previdenciários dos militares dos Estados e do Distrito Federal, o que evidencia a necessidade da regulação diferenciada, con­forme se depreende da análise da sua introdução: "Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos

52. Artigo 12, da Lei 8 .213/91.53. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO ÚNICA

PARA SERVIDORES CIVIS E MILITARES. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. É INCONSTITUCIONAL O ART. 1.° DA LEI 12.065/04-RS AO ESTABELECER CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM PERCEN­TUAL ÚNICO PARA SERVIDORES CIVIS E MILITARES, VEZ QUE 0 REGIME PREVIDENCIÁRIO, EM RAZÃO DA DIVERSIDADE DE REGRAS (EXPULSÓRIA) NECESSARIAMENTE HÁ DE SER DIFERENTE.2. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Ns 70010738607, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 0 3 /1 0 /2 0 0 5 ).

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Fr e d e r ic o Au g u st o Dt Tr ín d a d e Am a d o

servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências”

O tratamento diferenciado se impõe pelo diverso regime jurídico dos militares em comparação aos servidores públicos, pois aqueles não se aposentam, e sim per­manecem na reserva remunerada, conquanto possam ser instituidores de pensão por morte aos seus dependentes.

No que concerne aos militares das Formas Armadas, o tema é regulado pela Lei 6.880/80, que aprovou o Estatuto dos Militares.

No Título III ~ Dos Regimes Próprios de Previdência Social serão estudadas as normas constitucionais e a regulamentação geral do regime previdencíário dos ser­vidores públicos efetivos.

7.6.2. Planos com plem entares

a) Regime Público Complementar, a ser implementado pelas entidades po­líticas, de índole facultativa e de contribuição definida, previsto nos §§14, 15 e 16, do artigo 40, da CRFB.

Ainda não se tem notícia que alguma entidade política o tenha instituído54, mas a partir da sua criação será possível fixar um limite máximo para as aposenta­dorias e pensões no serviço público, no valor máximo do RGPS, para os servidores que ingressarem após a sua criação.

A previdência pública complementar deverá ser regulamentada por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, através da criação de uma entidade fe­chada de previdência pública, certamente de natureza fundacional ou autárquica, disponibilizando benefícios na modalidade contribuição definida, ou seja, o seu valor dependerá do rendimento dos valores aplicados, não sendo previamente fixado.

b) Regime Privado Complementar Aberto, explorado por sociedades anô­nimas com autorização estatal, de índole facultativa e que tem por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário, concedi­dos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quais­quer pessoas físicas, regulamentado pelo artigo 202, da CRFB e pelas Leis Complementares 108 e 109/200155.

c) Regime Privado Complementar Fechado, mantido por entidades fecha­das de Previdência Complementar [associações ou fundações), facultativo, que oferece planos de benefícios a todos os empregados dos patrocinadores

54. Tramita na Câmara dos Deputados o projeto de lei complementar 84 /2003 , bem como o projeto de lei 1 .922/2007.

55. Exemplo: BRASILPREV.

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Dis p o s iç õ e s g e r a is s o b r e a s e g u r id a d e so c ia l

ou associados dos instituidores, também regulado pelas normas acima referidas56.

A previdência complementar pública e privada terá o seu regramento básico na Constituição e nas leis complementares, a ser estudada no Título IV ~ Da Previ­dência Complementar.

7 .7 .0 D ireito Previdenciário

É certo que uma análise mais aprofundada e técnica do Direito ao longo dos anos na vida jurídica levará a conclusão que, no final das contas, a divisão da ciência jurídica em disciplinas é meramente para fins de estudo, pois todos os temas estão entrelaçados e não há como cindir o que é necessariamente uno,

Outrossim, entende-se também que a secular divisão do Direito em Público e Privado também carece de base científica, haja vista que as teses doutrinárias que buscaram diferenciar esses dois grandes campos sempre se depararam com ques­tões que não conseguiram solucionar, a exemplo da Teoria do Interesse, da Qualida­de dos Sujeitos e da Posição dos Sujeitos.

- Logo, fala-se em autonomia de um ramo jurídico apenas para fins didáticos, sendo certo que toda a base do nosso ordenamento jurídico se encontra positivada na Constituição Federal de 1988, fundamento de validade e lastro de interpretação da legislação infraconstitucional.

Nesse sentido, o Direito Constitucional Previdenciário é composto pelas dispo­sições constitucionais que regulam a previdência social, especialmente composto pelos artigos 40 (previdência dos servidores públicos efetivos), 201 (RGPS) e 202 (previdência complementar).

0 critério mais adotado doutrinariamente para a pronúncia da autonomia de uma disciplina jurídica é a existência de princípios peculiares que lhe informe, ra­zão pela qual se crê na natureza autárquica do Direito Previdenciário.

De efeito, é possível d efin ir o D ireito Previdenciário como o ramo do Di­reito composto por regras e princípios que disciplinam os planos básicos e com­plem entares de previdência social no Brasil, assim como a atuação dos órgãos e entidades da Administração Pública e as pessoas jurídicas privadas que exer­çam atividades previdenciárias.

No passado, entendia-se estar a legislação previdenciária inserta no Direito do Trabalho. Contudo, começou-se a perceber que não se confunde a relação tra­balhista com a previdenciária, conquanto normalmente a segunda seja derivada da primeira, pois todos que exercem atividade laborai remunerada deverão se filiar a algum plano básico.

56. Exemplos: PREVI e PETROS,

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Assim, é clara a autonomia do Direito Previdenciário frente ao do Trabalho, apesar de inúmeros institutos trabalhistas serem utilizados na esfera previden­ciária, devendo ser muitas vezes adaptados após o traslado, como ocorre com a expressão “empregado", que é mais ampla na legislação previdenciária do que na trabalhista, que se refere apenas ao trabalhador com vínculo de emprego.

Outrossim, outro exemplo é o conceito de empresa trazido pela legislação pre­videnciária37, que chega a englobar até entidades da Administração Pública Direta e outras equiparadas, mais extensivo que o trabalhista.

Há também uma proximidade muito grande do Direito Previdenciário com o Tributário, decorrente da natureza fiscal das contribuições previdenciárias, de modo que são plenamente aplicáveis a esses tributos as disposições do Código Tri­butário Nacional, observadas as peculiaridades da legislação previdenciária.

8. PILARES DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL

De acordo com o Ministério da Previdência Social, a Proteção Social no Brasil tem hoje um modelo resumido da seguinte forma58:

“Pilar 1 - Previdência Social Básica: Público, forte, quadripartite, repar­tição, financiamento misto, com solidariedade e inclusão.

Pilar 2 - Previdência Complementar: Privado/público, voluntário, capi­talização, estreitamento entre contribuição e benefício.

Pilar 3 - Regimes Próprios dos Servidores Públicos e dos Militares, obrigatório, repartição, administrados pelos respectivos entes federados.

Pilar 4 - Outras formas de poupança pessoal voluntária em comple­mento.

Pilar 5 - Assistência Social: Para idosos e portadores de deficiência sob linha da pobreza".

A crítica que se faz ao panorama acima transcrito é com relação à assistência social, pois as medidas em favor dos idosos e portadores de deficiência sob a linha da pobreza não são as únicas assistencialistas, haja vista a previsão constitucional da proteção à família, à maternidade, à infância e à adolescência; o amparo de crian­ças e os adolescentes carentes, dentre outras59.

57. Artigo 15, da Lei 8 .212/91.58. Panorama da Previdência Social brasileira, p. 1 8 ,3â edição, Brasília (DF), 2008.59. Artigo 203, incisos I/ÍV, da CRFB.

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ü Capítulo 2

Co n t r ib u iç õ e s jj p a r a a Se g u r id a d e So c ia l

5á Sumário • 1. Introdução - 2. A natureza jurídica da relação de cus­teio - 3. Contribuições em espécie: 3.1. Contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei: 3.1.1. Inci­dentes sobre a foiha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; 3.1.2. Incidentes sobre a receita ou o faturamento; 3.1.3. Incidentes sobre o lucro; 3.2. Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social; 3.3. Sobre a receita de concursos de prognósticos; 3.4. Do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a eíe equiparar - 4. Arrecadação - 5. Imunidade - 6. Princípio da Anterioridade Nonagesímal - 7 . Constituição do crédito securitário - 8. Progressividade - 9. Anistia e remissão - 1 0 . Decadência e prescrição -1 1 . Simples Nacional.

1, INTRODUÇÃO

Além dos recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, a manutenção da seguridade social contará com as receitas decorrentes das contribu ições para a seguridade social, que têm apli­cação vinculada ao sistem a securitário , por serem tributos afetados ao sistema.

Contudo, há uma exceção "temporária” no artigo 76, do ADCT, da Constituição, que criou a DRU - Desvinculação de Receitas da União, prorrogada até 2 0111 pela Emenda Constitucional ns 56, que permite que até 20% do montante arrecadado com as contribuições sociais tenham destinação diversa.

Há ainda outras exceções previstas nos artigos 17 e 18 da Lei 8.212/91, que liberou a utilização de algumas contribuições para a seguridade social para o paga­mento de despesas administrativas e de pessoal do INSS, bem como 10% da recei­ta das contribuições sobre a receita, faturamento ou lucro com os encargos pre- v idenciários da União, assim considerados pelo Ministério da Fazenda como os "recursos destinados a pagamento dos proventos de aposentadoria e pensões dos servidores civis e militares da administração direta da União”2.

1. Art. 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2011, 20% [vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio eco­nômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.

2. http://www,stn.gov.br/servicos/glossario/glossario_e.asp.

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Existe um orçamento específico para a seguridade social, ao lado do or­çamento fiscal e do de investimentos nas empresas estatais3, para onde são des­tinadas as contribuições, competindo à União cobrir a eventual falta de recursos financeiros para o pagamento dos benefícios previdenciários4.

Insta destacar que dentro da categoria tributária "contribuições sociais", exis­tem duas espécies: contribuições p ara a seguridade socia l e contribuições sociais g e ­rais, conforme já se pronunciou o STF5, sendo que somente as primeiras se subme­tem ao regime jurídico do artigo 195, da CRFB.

Deveras, em regra, apenas a União tem competência para instituir as contribuições para a seguridade social, salvo no que concerne ao regime de pre­vidência social dos servidores públicos efetivos dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, pois há permissivo constitucional para que essas pessoas políticas criem contribuições para o custeio dos respectivos regimes previdenciários6.

Conquanto exista corrente doutrinária minoritária que sustente a natureza não fiscal dessas contribuições, especificamente as previdenciárias7, é certo que o STF já se pronunciou repetidas vezes que as contribuições para a seguridade social possuem natureza tributária8.

Ao contrário dos impostos, taxas e contribuições de melhoria, tributos tradi­cionais previstos expressamente no CTN, que são diferenciados pela natureza jurí­dica específica do seu feto gerador da respectiva obrigação9, não s e identifica a na­tureza jurídica de uma contribuição para a seguridade social através da delimitação da sua hipótese de incidência.

Deveras, é plenamente possível que uma contribuição securitária tenha o mesmo fato gerador de um imposto, como ocorre na tributação sobre o lucro das pessoas jurídicas, considerado fato imponível tanto do imposto de renda quanto da contribuição social sobre o lucro líquido.

Dentre as espécies tributárias, o que define uma contribuição para a segu­ridade social é a sua finalidade de custeio do sistema securitário, independen­temente da natureza do fato gerador, pois são tributos finalísticos.

No mais, o artigo 27, da Lei 8.212/91, ainda aponta outras receitas para o cus­teio da seguridade social, tais como as multas, a atualização monetária e os juros moratórios; a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e

3. Artigo 165, §5^, da CRFB.4. Artigo 16, da Lei 8 .212/91.5. ADI 2.556, de 09.10.2002.6. Artigo 149, § is da CRFB.7. A exemplo de Fábio Zambitte Ibrahim, Curso de Direito Previdenciário, 13a Ed. p. 88, para quem a

sua natureza é de salário socialmente diferido.8. RE 556.664, de 12.06.2008; RE 342.336, de 20.03.2007, dentre outros julgados.9. Artigo 4-, do CTN.

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Co n t r ib u iç õ e s pa ra a S e g u r id a d e S o c ia i

cobrança prestados a terceiros e 40% do resultado dos leilões dos bens apreendi­dos pelo Departamento da Receita Federal do Brasil.

Aliás, a arrecadação desses tributos é tão importante que há vedação cons­titucional para que o Poder Público contrate com as pessoas jurídicas era débito com a seguridade social, bem como lhes conceda incentivos fiscais ou creditícios10.

2. A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE CUSTEIO

A relação de custeio da seguridade social é nitidamente de índole tributária, porquanto as contribuições sociais são modalidade de tributos, uma vez superada a divisão tripartite do CTN,11 com o advento do atual ordenamento constitucional.

É possível defini-la como um vínculo jurídico obrigacional público, em que o sujeito ativo (Estado) é credor do sujeito passivo (responsável ou contri­buinte), que deverá promover o recolhimento de contribuição destinada ao custeio da seguridade social, acrescida de eventuais consectários legais (mul­tas, juros de mora e correção monetária), uma vez realizada em concreto a hi­pótese de incidência prevista em lei stricto sensu, observada a base de cálculo, a alíquota e os prazos legais.

De acordo com o artigo 121, parágrafo único, do CTN, contribuinte é a pessoa que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato ge­rador, enquanto o responsável, apesar de não revestir a condição de contribuinte, tem obrigação decorrente de expressa previsão legal.

A responsabilidade, por seu turno, poderá ser por substituição ou por trans­ferência, a depender do momento em que ocorra. Conforme lições de Ricardo Ale­xandre, "na responsabilidade por substituição, a sujeição passiva do responsável surge contemporaneamente à ocorrência do fato gerador. Já na responsabilidade por transferência, no momento do surgimento da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito passivo, contudo, num momento posterior, um evento definido em lei causa a modificação da pessoa que ocupa o pólo passivo da obrigação, surgin­do, assim, a figura do responsável, conforme definida em lei”12.

Essa diferenciação é originária do Direito alemão, pois o débito ("schuld") não se confunde com a responsabilidade ("h a f t u n g N o âmbito do Direito Civil, o fia- dor é responsável, mas não é o devedor, ao tempo em que o sujeito passivo de uma dívida prescrita é devedor, mas não é responsável, pois a pretensão que nasceu do direito subjètivo violado foi fulminada pelo citado fato jurídico extintivo.

10. Artigo 195, §3° da CRFB.11. O CTN prevê três modalidades de tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Contudo,

com o advento da Constituição de 1988, entraram nesse rol as contribuições sociais e os emprésti­mos compulsórios.

12. Direito Tributário Esquematizado, Editora Método, 2008, p. 309.

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F r e d e r ic o A u g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

3. CONTRIBUIÇÕES EM ESPÉCIE

As contribuições para a seguridade social estão previstas no artigo 195, da Constituição Federa], a cargo de diversas fontes de custeio, cujo texto foi reformado pela Emenda 20/1998, exigindo-se lei complementar para a criação de novas fontes não previstas no texto constitucional13.

Contudo, a despeito da exigência de lei complementar para a criação de novas contribuições para a seguridade social, o STF já se pronunciou diversas oportunida­des no sentido de que não lhes é aplicável o disposto no artigo 1 5 4 ,1, da CRFB, ou seja, é p lenam ente válida a institu ição de novas contribuições sociais cum ula­tivas e com m esm o fato gerador ou b ase de cálculo dos im postos14, mas não de outras contribuições sociais.

Por fugir do tema proposto nesta obra, não serão vistas as contribuições so­ciais para o PIS - Programa de Integração Social e para o PASEP - Programa de For­mação do Servidor Público, previstas no artigo 239, da CRFB, pois não se destinam à seguridade social, sendo contribuições sociais gerais, vez que os seus recursos irão financiar o seguro-desemprego (que não é benefício previdenciário, conforme regulamentação infraconstitucional) e o abono anual do trabalhador, assim como programas de desenvolvimento econômico.

Outrossim, o salário-educação não será tratado pelos mesmos motivos, por­que os recursos dessa exação, que se caracteriza como contribuição social geral, destinam-se ao custeio da educação, na forma do artigo 212, §52, da CRFB, que não integra o sistema da seguridade social.

De efeito, serão analisadas as contribuições para a seguridade social pagas pelas empresas (contribuição previdenciária patronal, COFINS e CSLL), pelos tra­balhadores e demais segurados do RGPS (contribuição previdenciária) e pelo im­portador (COFINS).

3.1. Contribuições do em pregador, da em presa e da entidade a ela equiparada na form a da lei

3.1.1. Incidentes sobre a folha de salários e demais rendim entos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo em pregatício

Trata-se da contribuição previdenciária patronal para o custeio do Regime Ge­ral de Previdência Social, regulamentada pelos artigos 22/24, da Lei 8.212/91, que instituiu o Plano de Custeio da Seguridade Social.

13 RE 138 .284 , de 01 .07 .1 9 9 2 - (...) “As contribuições do a rt 1 9 5 ,1, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo a rt 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a técnica da competência residual da União (C.F., a rt 195, parag. 4.; C.F, a rt 1 5 4 ,1). Posto estarem sujeitas a lei complementar do a rt 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de quea lei complementar defina o seu feto gerador, base de calculo e contribuintes (C.R, a rt 146, III, "a")".

14. RE 258.470, de 21.03.2000.

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Co n t r ib u iç õ e s pa ra a S e g u r id a d e S o c ia i

Essa contribuição incidirá sobre o total da remuneração paga pelas pessoas físicas ou jurídicas aos trabalhadores que lhe prestam serviços, com ou sem vín­culo empregatítío, sendo a sua arrecadação afetada ao pagamento dos benefícios do RGPS1S, através de depósito no Fundo previsto no artigo 250, da Constituição Federal, criado pela Lei Complementar 101/200016.

Por se tratar de uma contribuição previdenciária, o seu estudo será aprofun­dado no Título II - Do Regime Geral de Previdência Social

3.1.2. Incidentes sobre a receita ou o faturam ento

Trata-se da contribuição para financiamento da seguridade social - COFINS, cuja alíquota é de 7,6%, incidente sobre os valores faturados mensalmente, assim considerados como a receita bruta das pessoas jurídicas17.

Antes da Emenda 20/98, a redação original do artigo 1 9 5 ,1, da Constituição, apenas se referia ao faturamento, assim concebido como o produto da venda de mercadorias e prestações de serviço, e não à receita bruta, que é uma expressão mais ampla, pois abarca toda a arrecadação da pessoa jurídica.

. Entretanto, o §1Q, do artigo 39, da Lei 9.718/98, editado antes da Emenda 20, alargou demasiadamente a definição de faturamento, a fim de abarcar todas as re­ceitas brutas das pessoas jurídicas, razão pela qual o STF o reputou formalmente inconstitucional, vez que acabou por criar nova fonte de custeio por lei ordinária, quando a Lei Maior exige lei complementar18, haja vista que a posterior revisão constitucional não teve o condão de convalidar um vício anterior de validade:

"CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 39, § 1®, DA LEI Ns 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL N9 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não con­templa a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO ~ INS­TITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RE­CEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § l 2 DO ARTIGO 3e DA LEI Ne 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do ar­tigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n9 20/98, con­solidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento

15. Artigo 167, inciso XI, da CRFB.16. A rt 68. Na forma do art. 250 da Constituição, é criado o Fundo do Regime Geral de Previdência So­

cial, vinculado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefícios do regime geral da previdência social.

17. Artigo 3-, da Lei 9 .178/98.18. Artigo 195, §4S.

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Fr e d e r ic o Au g u st o D i Tr ín d a d e A m a d o

como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § l 2 do artigo 39 da Lei ne 9.718/98, no que ampliou o conceito dê receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independen­temente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada" [RE 390.840, de 09.11.2005).

A União apenas resolveu a questão com a edição MP 135/2003, convertida na Lei 10.833/2003, norma editada com fundamento de validade na Emenda 20/98, que prevê o faturamento como o total das receitas da pessoa jurídica.

De seu turno, a Suprema Corte decidiu que é legítima a cobrança da CO­FINS sobre as operações de energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados do petróleo, combustíveis e minerais do país, inclusive editando a Súmula 659 com esse conteúdo, pois o artigo 155, §3S, da CRFB, prevê apenas que outros impostos não incidirão nessas operações além do ICMS, do imposto de im­portação e exportação, não englobando as contribuições para a seguridade social

Logo, também incidirá a COFINS sobre a receita que as empresas aufiram em decorrência das operações de energia elétrica, serviços de telecomunicações, deri­vados do petróleo, combustíveis e minerais do país.

Outra questão controversa que chegou ao STF sobre a COFINS foi a validade ou não da revogação de isenção desse tributo conferida em favor das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada.

Em síntese, a controvérsia foi a seguinte: uma isenção instituída por lei com­plementar (artigo 6S, II, da LC 70/91) poderia ter sido revogada por uma lei ordiná­ria (artigo 56, da Lei 9.430/96) ? 0 STF entendeu que sim, ante a inexistência de hie­rarquia entre lei complementar e ordinária, bem como em face da inexigibilidade de lei complementar para a disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde logo previstas no texto constitucional19, o que levou o STJ a cancelar a Súmula 276, em 17.11.2008.

Da mesma forma, o Pretório Excelso entendeu ser válida a majoração da alí­quota da COFINS de 2% para 3% por lei ordinária (artigo 89, da Lei 9.718/98) e não complementar, vez que essa contribuição está alcançada pelo preceito do a r t 195,I, da Constituição, o que torna dispensável cogitar-se de lei complementar para o aumento da alíquota20.

De acordo com o STJ, incidirá a COFINS sobre a receita decorrente das opera­ções de locação de bens móveis, sendo editada, inclusive, a Súmula 423:

19. RE 377.457, de 17.09.2008, Informativo 520.20. RE 527.602, de 05.08.2009.

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Co n t r ib u iç õ e s para a S e g u r id a d e so c ia l

“Súmula: 423 - A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social- COFINS incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis".

De arremate, ainda se discute no STF sobre a constitucionalidade ou não da inclusão, na base de cálculo da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS e repas­sados aos consumidores no preço dos produtos e serviços, desde que não se trate de substituição tributária, conforme previsto no artigo 3 Q, § 2 S, I, da Lei 9.718/98.

A validade dessa previsão está sendo questionada pela ação declaratória de constitucionalidade nQ 18, tendo a Suprema Corte deferido medida cautelar para determinar que juizes e tribunais suspendam o julgamento dos processos em trâ­mite, aí não incluídos os processos em andamento na Suprema Corte, que envolvam essa controvérsia, pois se reconheceu haver uma clara divergência de interpretação quanto ao dispositivo era questão em todo o território nacional.

Frise-se que é altamente provável que seja pronunciada a inconstitucionali­dade da inclusão-, na base de cálculo da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS, pois também se encontra pendente de julgamento o RE 240.785/RJ, já tendo sido proferidos seis votos nesse sentido, porquanto aparentemente houve "violação ao art. 1 9 5 ,1, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços., ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operaçãoj e não sobre ICMS, que constitui ônusfiscal e não faturamento", vencido até o momento o Ministro Eros Grau.

Por seu turno, é prevista na Constituição que a lei defina os setores da atividade econômica onde a incidência da COFINS não será cumulativa21, nãotendo ainda sido editada a norma regulamentadora, com o objetivo de impedir a incidência em cascata do tributo.

Outrossim, é possível que haja a substituição gradativa da contribuição previdenciária patronal pela COFINS, total ou parcialmente, observada a não cumulatividade, conforme previsão constitucional não regulamentada22, com o propósito de desonerar as folhas de salários das empresas.

3.1.3. Incidentes sobre o lucro

Cuida- se da CSLL ~ contribuição social sobre o lucro líquido, criada pela Lei 7.689/88, cuja base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

21. Artigo 195, §12, acrescentado pela Emenda 42/2003.22. Artigo 195, §13, acrescentado pela Emenda 42 /2003 .

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Fr e d e r ic o A u g u st o Dt T r in d a d e Am a d o

Em regra, a alíquota dessa exação será de 9%. Para as pessoas jurídicas de seguros privados, de capitalização e para determinadas instituições financeiras23, a alíquota será de 15%, nas hipóteses previstas no artigo 20, da Lei 9.249/952

3.2. Do trabalhador e dos demais segurados da previdência socia!

Esta é a contribuição previdenciária devida pelos trabalhadores e demais se­gurados do regime geral previdenciário, inclusive pelo aposentado que continua a desenvolver atividade laborativa e pela mulher que percebe o salário-matemidade.

Este inciso foi incluído pela Emenda 20/98, não incidindo contribuição so­bre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social.

Logo, se criou uma imunidade para excluir o poder de tributar sobre as apo­sentadorias e pensões do RGPS, ao contrário do que ocorre com o regime de previ­dência dos servidores públicos, em que os inativos e pensionistas passaram a poder contribuir ante à polêmica permissão imposta pela Emenda 41/2003.

A regulamentação da contribuição previdenciária dos trabalhadores foi pro­movida pelos artigos 20 e 21, da Lei 8.212/91, sendo também a sua arrecadação afe­tada ao pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS25.

Assim como as contribuições previdenciárias patronais, o seu estudo será de­talhado no Título II - Do Regime Geral de Previdência Social

3.3. Sobre a receita de concursos de prognósticos

Apesar de a Constituição tratá-la como contribuição para a seguridade social, não se trata tecnicamente de um tributo, e sim de repasses de recursos financeiros arrecadados pelo Poder Público em decorrência das apostas oficiais.

O tema vem regulamentado pelos artigos 26 e 27, da Lei 8.212/91, sendo defi­nidos os concursos de prognósticos como todos os concursos de sorteios de núme­ros, loterias, apostas, inclusive aquelas realizadas em reuniões hípicas, no âmbito federal, estadual, distrital e municipal.

Quando o Poder Público for o organizador, será repassada à seguridade social a renda líquida, apurada após deduzidos os custos com o pagamento de prêmios, impostos e gestão, ressalvada uma parcela destinada ao crédito educativo.

23. As listadas nos incisos I a VII, IX e X, do § l s,do a r t l s,da Lei Complementar na 105/2001.24. A rt 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas

que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei ns 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso 111 do § 1- do a rt 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento

25. Artigo 167, inciso Xí, da CRFB.

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Co n t r ib u iç õ e s pa ra a S e g u r id a d e s o c ia l

Excepcionalmente, no caso da TIMEMANIA, apenas 3% da renda líquida será destinada à saúde (Fundo Nacional de Saúde} e 1% à seguridade social como um todo26.

Por outro lado, quando o particular for autorizado a organizar as apostas, a exemplo dos prados de cavalos, serão destinados 5% do seu movimento global à seguridade social27.

De resto, frise-se que apenas a União poderá criar loterias, por se tratar de tema legiferante privativo do ente central, conforme entende pacificamente o STF:

"EMENTA: Ação direta de ínconstitucionalidade. 2. Criação de serviço de loteria por lei estadual (Lei no 8.118/2002, do Estado do Rio Grande do Norte). 3. Vício de iniciativa. 4. Competência privativa da União 5. Expressão "sistemas de consórcios e sorteios” (CF, art. 22, XX) inclui serviço de loteria. 6. Proibição dirigida ao Estado-membro prevista no Decreto-Lei no 204/67.7. Precedente: ADI 2.847/DF, Rei. Min. Carlos Vello- so, DJ 26.11.2004, Tribunal Pleno. 8. Ação direta de Ínconstitucionalidade julgada procedente" (ADI 2.690, de 07.06.2006).

3.4* Do im portador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a le i a e le equiparar

Essa novel fonte de custeio da seguridade social foi fruto da Emenda 42/2003, tendo sido publicada logo em seguida a Medida Provisória 164/2004, convertida na Lei 10.865/2004, que instituiu o P1S/PASEP e a COFINS importação, cuja hipótese de incidência é a entrada no Brasil de bens e serviços do exterior.

No caso de bens importados, a base de cálculo será o valor aduaneiro e, no caso de prestação de serviços por pessoas residentes no exterior, a quantia paga pela prestação.

Em regra, as alíquotas do P1S/PASEP serão de 1,65% e da COFINS de 7,6%, sal­vo as inúmeras exceções elencadas no artigo 8 S, da Lei 10.865/2004, havendo auto­rização legal para a redução da alíquota para zero, em relação a vários produtos, por decreto presidencial, ante a natureza regulatória que também marca este tributo.

Há determ inação constitucional ainda não regulam entada para que a lei defina os seto res da atividade econôm ica onde a incidência da contribuição do im portador não será cum ulativa28, evitando-se a cobrança em cascata.

4 . ARRECADAÇÃO

Nos termos do artigo 2-, da Lei 11.457/2007, compete à Secretaria da R ecei­ta Federal do B rasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas

26. Artigo 2-, da Lei 11 .345/2006.27. Artigo 212, do Decreto 3.048/99.28. Artigo 195, §12, acrescentado pela Emenda 42 /2003 .

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à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições para a seguridade social, tendo em conta a revogação da capacidade tributária ativa delegada ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para a fiscalização e co­brança das contribuições previdenciárias, cabendo agora à autarquia federal apenas administrar o piano de benefícios do RGPS.

Ou seja, o credor das contribuições previdenciárias não é mais o INSS, sendo agora a Dívida Ativa da União, pois revogada a parafiscalidade, tendo a Lei 11.941/2009 alterado a redação do artigo 33, da Lei 8.212/91:

"Art 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, execu­tar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais pre­vistas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos".

É prerrogativa dos Auditores Fiscais da Receita examinar a contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações soli­citados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, sendo que a omissão ou sonegação dos documentos ou informações autoriza o fiscal a lançar as contribuições sociais de ofício e por arbitramento, sem prejuízo das penalidades pecuniárias.

Destarte, as execuções judiciais dessas contribuições passaram a ser pro­postas pela União, através da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, e não mais pelo INSS, por intermédio da Procuradoria-Geral Federal, que consequentemen­te não mais possui legitimidade passiva para figurar no pólo passivo das ações de repetição do indébito previdenciário, observada a regra de transição da referida norma29.

Com isso, o Brasil adotou um novo modelo de arrecadação centralizador, ten­do sido extinta a Secretaria de Receita Previdenciária, órgão do Ministério da Pre­vidência Social, que arrecadava as contribuições previdenciárias em nome do INSS, esperando-se agora uma melhor eficiência e otimização administrativa.

Além das contribuições para a seguridade social, a Secretaria de Receita Fed­eral do Brasil também arrecada as contribuições sociais gerais em favor de várias entidades, a exemplo do SESI, SESC e SENAC, cobrando um percentual de 3,5% como retribuição.

29. A rt 16. A partir do l e (primeiro) dia do 2° (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débito originai e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às con­tribuições de que tratam os arts. 2- e 3S desta Lei, constituem dívida ativa da União.§ l e A partir do l 9 (primeiro) dia do 13s (décimo terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à divida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE decorrente das contribuições a que se referem os arts. 2- e 3® desta Lei.

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Co n t r ib u iç õ e s pa ra a S e g u r id a d e S ocial

Com o advento da Emenda 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias do em­pregador, empresa ou equiparada, assim como do trabalhador, decorrentes das sentenças que proferir, na forma do artigo 114, inciso VIII, da CRFB.

5. IMUNIDADEAs entidades beneficentes de assistência social são imunes ao pagamen­

to das contribuições para a seguridade social, desde que atendidos os requi­sitos legais, conforme estabelece o §7-, do artigo 195, da CRFB, que atecnicamen- te se referiu a isenção, mas que de feto cuida de imunidade, ante a sua previsão constitucional.

As condições para o gozo da imunidade vinham estipuladas no artigo 55, da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 9.732/98, que exigia que a entidade promovesse gratuitamente e em caráter exclusivo a assistência social beneficente a pessoas ca­rentes e, se atuante na área da saúde, prestasse serviços ao Sistema Único de Saúde equivalente a, pelo menos, 60% de sua capacidade, definindo assistência social be­neficente como a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar.

' Sucede que esses requisitos para o enquadramento de uma entidade como assistencialista foram insertos pela Lei 9.732/98, tendo sido sua validade questio­nada no STF por intermédio da ADI-MC 2.028, sob o argumento de ter restringido demasiadamente o enquadramento das pessoas jurídicas como entidades assisten- cialistas, além de ser uma limitação ao poder de tributar, razão pela qual deveria ser regulamentada por lei complementar, conforme exigido pelo artigo 146, incisoII, da CRFB.

O STF, por sua vez, acatou os argumentos da ADI e deferiu medida cautelar, suspendendo a eficácia das alterações perpetradas pela Lei 9.732/98, sendo que o processo ainda aguarda desfecho final.

Contudo, todo o artigo 55 da Lei 8 .212/91 restou revogado pela Lei 12.101, de 27.11,2009, que passou a regular o tema, o que certamente pre­judicará o julgamento final da referida ação direta de inconstitucionalidade.Entrementes, ao analisar o conteúdo da nova lei, nota-se que o vício formal apon­tado liminarmente pelo STF persiste, pois a matéria continua a ser regida por lei ordinária, e não complementar.

Para a certificação de uma entidade sem fins lucrativos como de assistência social e, por conseguinte, para o desfrute da citada imunidade, a Lei 12.101/2009 diferenciou as entidades de saúde, de educação e de assistência social fora dessas duas áreas.

Inicialmente, para a certificação como ente assistencialista, será preciso o período mínimo de 12 (doze) meses de constituição da entidade, que poderá ser reduzido se a entidade for prestadora de serviços por meio de convênio ou ins­trumento congênere com o Sistema Único de Saúde - SUS ou com o Sistema Único

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Fr e d e r ic o A u g u s t o Oi T r in d a d e A m a d o

de Assistência Social - SUAS, em caso de necessidade local atestada pelo gestor do respectivo sistema.

Outrossim, será preciso que ato constitutivo da pessoa jurídica sem finali­dades lucrativas (associação ou fundação) preveja que em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidade sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas.

Anteriormente à vigência da Lei 12.101/09, a certificação era feita pelo Con­selho Nacional de Assistência Social - CNAS. Agora, caberá ao respectivo Ministério certificar a entidade beneficente (Ministério da Saúde, da Educação ou do Desen­volvimento Social e Combate à Fome), que terá prazo de validade entre um e cinco anos, a ser fixado em ato regulamentar.

Assim como na norma anteriormente suspensa pelo STF, as en tid ad es d e saú d e deverão ofertar a prestação de seus serviços ao SUS, no percentual mí­nimo de 60% (sessenta por cento), além de comprovar o cumprimento das metas estabelecidas em convênio ou instrumento congênere, celebrado com o gestor local do SUS.

Caso não atenda ao percentual mínimo de 60% , em razão da falta de demanda ou pela não contratação dos serviços de saúde da entidade, deverá a entidade com­provar a aplicação de percentual da sua receita bruta em atendimento gratuito de saúde da seguinte forma;

"I - 20% (vinte por cento), se o percentual de atendimento ao SUS for infe­rior a 30% (trinta por cento);II - 10% (dez por cento), se o percentual de atendimento ao SUS for igual ou superior a 30 (trinta) e inferior a 50% (cinqüenta por cento); ouIII - 5% (cinco por cento), se o percentual de atendimento ao SUS for igual ou superior a 50% (cinqüenta por cento) ou se completar o quantitativo das internações hospitalares e atendimentos ambulatoriais, com atendi­mentos gratuitos devidamente informados de acordo com o disposto no art. 5e, não financiados pelo SUS ou por qualquer outra fonte”.

Outrossim, em hipótese alguma será admitida como aplicação em gratuidade a eventual diferença entre os valores pagos pelo SUS e os preços praticados pela entidade ou pelo mercado.

Já as en tidades d e edu cação deverão aplicar anualmente em gratuidade, pelo menos, 20% (vinte por cento) da receita anual efetivamente recebida das anuidades pagas pelos alunos, através da concessão de bolsas de estu­do (vedada a cobrança de taxa de matrícula e de custeio de material didático) nas seguintes proporções: no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada nove alunos pagantes da educação básica; bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento), quando necessário para o alcance do número mínimo exigido.

Para atingir o percentual de 20% da referida receita bruta, a entidade poderá contabilizar o montante destinado a ações assistenciais, bem como o ensino gratuito

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da educação básica em unidades específicas, programas de apoio a alunos bolsistas, tais como transporte, uniforme, material didático, além de outros, definidos em re­gulamento, até o montante de 25% [vinte e cinco por cento) da gratuidade.

De resto, as d em ais en tidades serão enquadradas quando prestarem servi­ços ou realizarem ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem delas necessitar, sem qualquer discriminação, sendo que as que prestam serviços com objetivo de habilitação e reabilitação de pessoa com deficiência e de promoção da sua integração à vida comunitária, bem como as ca­sas de longa permanência que abrigam idosos poderão ser certificadas, desde que comprovem a oferta de, no mínimo, 60% [sessenta por cento) de sua capacidade de atendimento ao sistema de assistência social.

Ademais, deverá estar inscritas no Conselho Municipal de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal.

Para ter direito à imunidade ao pagamento das contribuições para o custeio da seguridade social, além de estarem devidamente certificadas, as entidades bene­ficentes de assistência social ainda deverão atender às determinações do artigo 29, da Lei 12.101/2009:

"I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamen­te, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de nega­tiva de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Re­ceita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e des­pesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em con­sonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VT - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem mo­dificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tribu­tária;

VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos

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Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for su­perior ao limite fixado pela Lei Complementar ne 123, de 14 de dezembro de 2006".

Por fim, insta destacar que o STJ entende que inexiste direito adquirido à imunidade, devendo as entidades assistenciais cumprir novos requisitos insti­tuídos em lei para o seu gozo, conforme se denota da passagem de julgado abaixo transcrito, que reflete a atual posição da Corte Superior:

"[...] 2. O STJ firmou entendimento de que: a) inexiste direito adqui­rido a regime jurídico-fiscal, de modo que a imunidade da contribui­ção previdenciária patronal assegurada às entidades filantrópicas, prevista no art. 195, § 7- da Constituição, tem sua manutenção su­bordinada ao atendimento das condições previstas na legislação su­perveniente; b) é legítima a exigência prevista no art 3a, VI, do Decreto 2.536/1998, no que se refere à demonstração de aplicação de um mínimo de 20% da receita bruta anual em gratuidade. Precedentes do STJ.

3. Aplicação da Súmula 352/STJ: “A obtenção ou a renovação do Certi­ficado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) não exi­me a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes. (EDcl no REsp 733.375, de 14.10.2008)" (g.n.).

6. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL

Essa norma constitucional tributária decorre do Princípio da Segurança Jurí­dica, a fim de evitar a cobrança imediata de uma nova contribuição para a seguri­dade social ou a majoração de uma já existente, pois não se admite a tributação de surpresa ou inopino.

Pelo Princípio da Anterioridade Nonagesimal, também conhecido como no- ventena ou anterioridade mitigada, previsto no artigo 195, §6S, da CRFB, as con­tribuições para a seguridade social só poderão ser exigidas depois de decor­ridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado.

De efeito, no caso de instituição ou majoração de alíquota de contribuição para a seguridade social por medida provisória, o prazo terá como termo inicial a data de publicação do referido ato, e não a da lei de conversão, conforme posição do STF30.

Esta norma constitucional foi tão bem recebida, que restou estendida aos tri­butos em geral, por força da Emenda 42/2003, que o inseriu no artigo 150, da CRFB, apenas o excepcionando em hipóteses taxativas arroladas na norma constitucional.

Por outro lado, não é aplicável às contribuições para a seguridade social o Princípio da Anterioridade Anual, que proíbe a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

30. AI 376.627 AGR, de 03.09.2002.

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7. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO SECURITÁRIO

Por gozar de natureza tributária, o crédito da seguridade social será consti­tuído pelo lançamento, assim considerado como o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível31/sendo vinculado e obrigatório, regido pela lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador.

Em regra, o lançam ento das contribuições para a seguridade social se dará por hom ologação (ou autolançam ento], vez que normalmente é fíxado por léi o dever de o sujeito passivo calcular e recolher por iniciativa própria as exações devidas, sem a prévia verificação da Secretaria de Receita Federal do Brasil, funcio­nando o pagamento como causa de extinção do crédito securitário, pois ocorrerá a aquiescência tácita do Tesouro se este não se pronunciar em até cinco anos após a ocorrência do fato gerador, salvo se verificado dolo, fraude ou simulação.

Excepcionalmente, caso não haja o regular recolhimento das contribuições para a seguridade social, caberá ao Fisco promover o lançamento de ofício, confor­me determina o artigo 149, do CTN.

De seu turno, a mera confissão de débito das contribuições para a seguridade social eqüivale ao lançamento por homologação, a exemplo do preenchimento da GFIP ~ Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Infor­mações à Previdência Social, prevista no artigo 32, IV, da Lei 8.212/91, podendo o Fisco proceder imediatamente à inscrição do seu crédito em Dívida Ativa.

Nesse sentido, o STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO A MENOR NO VENCIMENTO - DCTF OU GFIP - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.

1. Tem-se por pacificado nesta Corte o entendimento de que declarado e não pago (ou pago a menor) o débito no vencimento, a confissão do débito pelo contribuinte eqüivale à constituição do crédito tributário, podendo ser imediatamente inscrito em dívida ativa, independentemente.de qual­quer procedimento por parte do Fisco. Precedentes da Primeira Seção e Primeira e Segunda Turmas” (AgRg no REsp 774.291, de 20.09.2007).

Aliás, não é outra a previsão do §7S, do artigo 33, da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 11.941/2009, onde resta consignado que "o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confis­são de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte".

31. Artigo 142, do CTN.

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Com o advento do regramento do artigo 25, da Lei 11.457/2007, o proces­so administrativo fiscal previdenciário também passou a ser regido pelo Decreto 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal federal.

Importa ressaltar que a garantia prévia com o condição de admissão do re­curso administrativo não é mais admitida pelo STF, para quem é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para a admissi­bilidade de recursos administrativos (Súmula vinculante 21).

Em regulamentação ao artigo 38, parágrafo único, da Lei 6.830/80, prevê o artigo 307, do RPS, que a propositura pelo beneficiário de ação judiciai que te­nha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo impor­ta renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto, pois resta demonstrado o desinteresse no curso do processo administrativo.

8. PROGRESSIVIDADEAs contribuições para a seguridade social devidas pelo empregador, em­

presa ou equiparado (contribuições previdenciárias, COFINS e CSLL) poderão ser progressivas, ou seja, ter alíquotas e bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho32.

Cuida-se de disposição constitucional que realiza o Princípio da Isonomia, da Capacidade Contributiva e da Equidade na Forma de Participação no Custeio, que visa beneficiar as micro e pequenas empresas e as geradoras de muitos postos de trabalho, podendo a tributação pesar para os setores da economia que aufiram grandes lucros, a exemplo dos bancos.

Com efeito, trata-se de norma constitucional que também tem natureza extra- fiscal, pois autoriza um tratamento diferenciado para as empresas que desenvolvam atividades econômicas cujo fomento atenda ao interesse público, a exemplo de ati­vidades poluidoras com baixo impacto ambiental.

Ademais, esse dispositivo possibilita a majoração das contribuições previden­ciárias das empresas cujas atividades ensejem um maior número de acidentes de trabalho e doenças equiparadas, pois provavelmente gerarão mais custos no paga­mento de benefícios previdenciários por incapacidade.

9. ANISTIA E REMISSÃO

A anistia é uma hipótese de exclusão do crédito tributário decorrente do co- metimento de infrações administrativas, ocorrendo no lapso temporal entre a rea­lização do fato gerador e o lançamento do crédito tributário. ]á a remissão é umas

32. Artigo 195, §9*, da CRFB.

72

Co n t r ib u iç õ e s pa ra a S e g u r id a d e S oc ia l

das causas de extinção do crédito tributário como um todo, ocorrendo após a sua constituição.

0 CTN exige lei para a ocorrência da anistia e da remissão, enquanto a Consti­tuição Federal foi mais longe determinando que se operem apenas por lei específi­ca33. No que concerne a algumas contribuições para a seguridade social, a concessão de anistia ou remissão é ainda mais difícil, pois há previsão constitucional de um teto para a sua concessão, a ser fixado por lei complementar34.

De efeito, trata-se das contribuições previdenciárias patronais e dos tra­balhadores, em que se veda a concessão de anistia ou remissão para débitos em montante superior fixado em lei complementar, justamente porque são tri­butos afetados ao pagamento dos benefícios previdenciários do RGPS.

Ressalte-se que ainda nao foi promulgada a referida lei complementar, o que teoricamente impediria a anistia e a remissão das citadas contribuições para a se­guridade social, mas, na prática, a União vem concedendo remissões irrestritamen- te em relação a todos os seus créditos tributários, a exemplo da promovida pela Lei11.941/200935. ‘

10, DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃOA decadência e a prescrição são também causas de extinção do crédito tri­

butário previstas no artigo 156, do CTN, decorrentes da inércia do Poder Público em constituí-lo mediante o procedimento de lançamento (decadência) e de cobrá-lo após a sua constituição definitiva (prescrição), ambas operando-se em cinco anos.

0 lustro decadencial inicia-se na data da ocorrência do fato gerador, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação36. Nos demais casos, o ter­mo inicial do qüinqüênio da decadência será o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anterior­mente efetuado37.

De acordo com a "tese dos cinco mais cinco", encampada pelo STJ38, o prazo de cinco anos para o lançamento dos tributos sujeitos a lançamento por homolo­gação será acrescido em mais cinco anos para o lançamento de ofício, a contar do primeiro dia do exercício seguinte, em decorrência da interpretação sistemática dos artigos 173 e 150, §4°, ambos do CTN.

33. Artigo 150, §62, da CRFB.34. Artigo 195, §11, da CRFB.35. A rt 14. Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade

suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

36. Artigo ISO, §4», do CTN.37. Artigo 173, do CTN.38. A exemplo do AgRg no Ag 923.805, de 21.10.2008.

73

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e A m a o o

Vale salientar que no caso de contribuições previdenciárias decorrentes de obras de construção civil, a decadência inicia-se em I a de janeiro do ano seguinte ao da conclusão da obra, conforme a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3- Região39.

Contudo, o TRF da 4 ã Região entende diversamente, ao prever que o prazo decadencial não deve ser contado a partir da conclusão das obras, e sim à medida que se concretizou cada fato gerador, consubstanciado pelo pagamento de salários aos empregados que as executaram, ou seja, consumou-se durante todo o período em que perdurou a sua execução40.

Já o prazo prescricional de cinco anos começará a correr da constituição defi­nitiva do crédito tributário, que se operará com o término do processo administra­tivo de lançamento, quando esgotados ou não mais cabíveis recursos administrati­vos, ex vi do artigo 174, do CTN.

Durante m uitos anos a decadência e a p rescrição das contribuições para a seguridade social sofreram regulam entação específica nos artigos 4 5 e 46 , da Lei 8 .212/ 91, que previam o lapso tem poral de dez an os para a ocorrência de am bos.

Sucede que a tese da inconstitucionalidade formal desses dispositivos foi mui­to bem construída ao longo dos anos e encontrou acolhida dos principais tributa- ristas do Brasil, pois obrigação, crédito, lançamento, prescrição e decadência tri­butários são temas afetos à lei complementar, e não ordinária, na forma do quanto consignado expressamente no artigo 146, III, “b”, da CRFB.

Nesse sentido, o STF pronunciou a inconstitucionalidade form al dos a rti­gos 4 5 e 4 6 , da Lei 8 .212/ 91, no julgamento do RE 560,626, de 12.06.2008:

"PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SO­CIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5« DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLA­RAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I, PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR

As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm nature­za de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § l s, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art 146, III, b, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência,

39. AC 1203005, de 16.02.2009.40. APELREEX 2002.04.01.016.578-0, de 17.09.2008.

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Co n t r ib u iç õ e s pa ra a S e g u r id a d e S o cia l

obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 0 Código Tributário Nacional {Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusi­ve as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVI­DO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo ú nico do art 59 do Decreto-lei 1.569/77, em fece do § l e do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍ­DICA São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento".

Contudo, com receio de quebrar o Erário em razão da restituição das contri­buições securitárias já pagas, mas já fulminadas pela decadência ou prescrição, a Suprema Corte se valeu do instituto da modulação da eficácia da declaração de inconstitucionalidade, previsto no artigo 27, da Lei 9 .868/9941, validando as arrecadações feitas até o dia 11.06.2008 e não impugnadas administrativa ou judicialmente até essa data (dia do Julgamento).

Ou seja, quem pagou contribuições para a seguridade social prescritas ou de­caídas até 11,06.2008, apenas terá direito à restituição do indébito tributário se até a referida data propôs pleito na esfera administrativa ou judicial.

Posteriormente, o STF editou a Súmula Vinculante 08, que dispõe:

"Súmula vinculante 08 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 59 do Decreto-Lei np- 1,569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n2 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Em 19.12.2008, a União promulgou a Lei Complementar 128, que revogou ex­pressamente os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91. Assim sendo, as regras sobre a prescrição e decadência das contribuições para a seguridade social serão as ditadas pelo CTN, especialmente observando o prazo de cinco anos para a sua ocorrência.

41. A rt 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de se­gurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em Julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

11. SIMPLES NACIONALA Constituição Federal determina nos artigos 146 [inciso III, "d") e 179 que

haja um tratamento jurídico diferenciado em favor das micro e pequenas empresas, através da simplificação das suas obrigações tributárias.

No passado, exista o SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, instituído pela Lei 9.317/96.

Na atualidade, com o advento da Lei Complementar 123/2006, vigora o SIM­PLES NACIONAL - Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contri­buições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

No âmbito da seguridade social, estão abarcadas pelo regime simplifi­cado facultativo a contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL, a contri­buição para o financiamento da seguridade social - COFINS e a contribuição previdenciária patronal.

São consideradas micro empresas as que tenham receita bruta igual ou infe­rior a R$ 240.000,00 e de pequeno porte receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00, não podendo recolher pelo modelo simplificado as enquadradas nas hipóteses do artigo 17, da Lei Complementar 123/2006.

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Qu e s t õ e s c o m en t a d a s DE CONCURSOS PÚBLICOS

Ü Capítulo 3

n u *

0 1 . (AGU 2 0 1 0 - P rocu rad or Fed eral - CESPE) Para fins de concessão do bene­fício de prestação continuada, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salário mínimo. Esse critério, de acordo com entendimento do STF, apesar de ser constitucional, pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família.

» Foi considerado verdadeiro pelo examinador. ÇoMúàò,feniende-se èste enunciado nqó poderia constar de quéstâo de prova objetiva, Haja vista, quç o SfTF tem eniendimentoi

. : divergentes sobre a possibilidade da adoção de outros critérios para aferição da misèrabiii- .^ijdàdé^àiéàfágfepààper ç a p i t g f a m i t á ^ ' a . % ; d & s g f á r i ò j m i n i m ^

» : 0 plenário do STF ainda não sacramentou o tema, existindo, reclamações julgadas com - conteúdos divergentes. Çpm efèitp, apesar de o critério de d è saláridrúinimòter^

; lidado em,controle absiratò de constitucionalidade peíóSTfy ppr ocasião do juigàmèntó da

"im!if£ é fà n ie ü tè :à ;b d rí(t i 'e iq ü ò ro 0 e s fe e n u n q ^■ da iayra do M

seguinte decisão, tomada ha reclamação 4.427, dep6.06.200lt:.\:.r .. . /

[ ; . • ; ; • ; j d d !'salárío:mínimo. Càncèssâo:da vérbo./lnadmissibi^ à autoridade da

. j • ; , : V r ; ; . concede beneficio assistencial q riecessHadóf cuja renda mensal familiar percapita ■.

:.» y a ie ressaltar que,: em 08.02.2008,0 STF reconheceu repercussão gerai nó Kcúrkof&ára-

02 . (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) A Lei Eloy Chaves (Decre­to Legislativo n.s 4.682/1923), considerada o marco da Previdência Social no Brasil, criou as caixas de aposentadoria e pensões das empresas de estradas de ferro, sendo esse sistema mantido e administrado pelo Estado.

i:. te-não pplò Estado ctibehdo a esté a regulamentação é règülàçãp'do.sís&

7 7

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

03. (TRF 1- Região 2009 - Juiz Federal - CESPE) Quanto aos princípios do siste­ma de seguridade social, assinale a opção CORRETA,

a) Segundo o princípio da equidade, quanto maiores forem as possibilidades de sinistro que determinada atividade acarrete, maior será o tributo social. Com base nesse princípio, a CF prevê que as contribuições sociais devidas pelo em­pregador, pela empresa e pela entidade a ela equiparada na forma da lei pode­rão ter alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica, regra que não se aplica à base de cálculo.

» É falsa. As contribuições para a seguridade social devidas pelo empregador, empresa ou equiparado (contribuições previdenciárias, COFINS e CSÍL) poderão ser progressivas, ou seja, ter alíquotas e bases de cálculo diferenciadas, em razão dà.atividade econôrnica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou dá,condição esim^ do mercado de trabalho, na forma do prtigo 195, §9^, da Constituição FederãfJ vj :s

» Assim, não só as alíquotas, mas também a base de cálcuio poderá ser progressiva^

b) Com base no princípio constitucional da solidariedade, o legislador poderá ga­rantir prioridade a determinadas prestações a serem garantidas ao beneficiário do sistema de seguridade social.

» É faisa. O Princípio d a Soiidaríedàde é um dos fundamentós dà l^^blk^tír^f&rp^sendó^ imanente ao sistema de seguridade social, que busca proteger as pessoas dós riscoé socío/s, através de medidas custeadas pelo Poder Público e por toda d sociedade; • : v :

» Entretanto, o enunciado posto não s é enquadra diretamente no conteúdo jurídico do Princí­pio da Solidariedade, mas sim no Princípio da Seletividade, insculpido no àrtigò [194, incisoIII, da Constituição FederaL ■ V.:” • ’ ,• ... . - VV:- '• '

» Deveras, a prioridade que deverá ser observada pelo legislador para determinadas presta­ções da seguridade social integra o Princípio da Seletividade, pois, como não há possibiiida-

; de financeira de se cobrir todos os riscos sociais desejados, deverão ser selecionados para a cobertura pelo sistema bsmàis relevantes, visando à melhor otimização administrativa dos

. recursos, conforme o interesse público. •• * V.

c) Um dos objetivos fixados pela CF para a seguridade social é o caráter democrá­tico e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com a participação exclusiva dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e dos pensionistas nos órgãos colegiados.

» £ falsa. A gestão quadripartite inclui também os representantes do Governo, aó lado dos trabalhadores, empregadores e aposentados, na forma do artigo 194,VII,dà:Cóflstituição.

d) De acordo com o princípio da universalidade da cobertura, todas as situações que configurarem riscos sociais devem estar compreendidas no âmbito de pro­teção do sistema de seguridade.

» Foi considerada verdadeira pelo examinador. Contudo, entènde-se que esta ássjeipva é‘ - f atsa-

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

»u De efeito, é impossível que ó caráter universal daseguridade social cubra tódas as situa- õés que configurem riscos sociais, pois isso nõó:é'^H^nçaàò:: i^ r.in ^ paísè5rmàis ricos

do mundo,■ que mantém os melhores sistemas de proteção social das pessoas.» Assim, o caráter universal da cobertura da seguridade social devirá fazer com que as medi-

; das de assistência, previdência e saúde sejam ampliadas o máximo possível, pois inexistem recursos financeiros disponíveis para a cobertura de todos os riscos sociais desejados.

» Portanto, aò utilizar a expressão "todos"; e considerando que inexistè princípio absoluto, crê-sé que.ó enunciado é tecnicamente falso. . .

e) A CF estabelece expressamente que um dos objetivos do sistema de seguridade social é a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais. Entretanto, o legislador ordinário poderá estabelecer benefí­cios diferenciados para essas populações, em determinadas hipóteses.

» Foi considerada falsa pelo examinador. Contudo, crê-se que é verdadeira.» Com este Princípio, previsto no artigo 194, parágrafo único,-inciso II, da CRFB, o que se

busca é a vedação à discriminação negativa dos povos rurais, como ocorreu antes do atual V'-. ordenamento constitucional. • :•/..• . •

. » Todavia, em aplicação ao Princípio da Isonomia, é plenamente possível o tratàmento dife­renciado entre povos urbanos oü rurais, ora a legislação priyilegiahàq um, org outro, desde

-■ que haja uma justificativa com base constitucional razoável para tanto. ; . ’'» Caso contrário, teríamos apenas umaigtMldade fqrmal^ipicq àojib^aiisiriò; ern que todos

eram tratados da mesma forma, pois se partia do equivocado pressuposto de estarem na mesma situação política, jurídica, econômica e social. ■; . . .

» Prova disso é que os trabalhadores rurais que exercem régime de economia familiar para . subsistência (denominados segurados especiais) não fazém jus aos benefícios da aposenta­

doria por tempo de contribuição (em regra) è aposentadoria especial, pois não há previsão na Lei 8.213/91, apenas podendo se aposentar por idade ou invalidez.

» Por outro lado, alguns segurados urbanos não fazem jus aò auxílio-acidente (contribuinte individual, por exemplo), qué é devido ao segurado especial da previdência social. >

» Isto posto, entende-se que .deveria ter sido considerado correto este enunciado.

04. (PGE AL 2 0 0 8 - Procurador do Estado - CESPE) Assinale a opção CORRETA acerca dos princípios constitucionais da seguridade social.

a) As condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e subs­tâncias humanas para fins de transplante devem estar previstas em lei, sendo permitida a comercialização desses itens apenas mediante autorização judicial

» É falsa. De acordo com o artigo 199, §4f, da CRFB, à léi disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de

. transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

b) Sobre aposentadorias e pensões concedidas pelo RGPS incidirá desconto de 11% a título de contribuição da pessoa física para a manutenção do sistema.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

» É falsa. Os aposentados e pensionistas do RGPS são imunes aó pagamento de contribuição previdenciária, na forma do artigo 195, II, da CRFB. Apenas ps servidores públicos efetivos integrantes de RPPS poderão ser obrigados a verter contribuições previdenciárias aòsiste- i ma, desde a autorização dada pela Emenda 41/2003. \

c) A CF veda a instituição de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas para as contribuições devidas à seguridade social pelas empresas em razão do porte de cada uma delas.

» É falsa. As contribuições para a seguridade social devidas pelo empregador, empresa ou equiparado (contribuições previdenciárias, COFINS e CSLL) poderão ser progressivas, ou seja, ter alíquotas e bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, dq utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, na forma do artigo 195, §9$, da CRFB.

d) É possível a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social além daquelas previstas na CF, desde que por lei complementar.

» £ verdadeira. As contribuições para a seguridade social estão previstas no artigo 195, da Constituição Federal,, exigindo-se lei complementar para a criação de novas fontes não pre­vistas no texto constitucional, na forma do artigo 195, §42, da CRFB. v

e) As ações de assistência social serão prestadas apenas aos segurados que estive­rem em dia com as suas contribuições mensais à seguridade social.

» Éfalsa. Ao contrário da previdência social, que exige contribuição dos segurados/formando: um subsistema contributiva integrante da seguridade saciai, a assistênaa independe de ,

contribuições diretas dos beneficiários, sendo prestada a quem dela necessitar, na formddo artigo 203, da CRFB.

05 . (PGE ES 2 0 0 8 - Procurador do Estado - CESPE) A seletividade e a distri-butividade dos benefícios e dos serviços da seguridade social referem-se à ca­pacidade individual contributiva dos possíveis beneficiários, que determina a aptidão para usufruírem prestações da seguridade social.

» É falsa. A seletividade e a distributividadè das prestações da seguridade social não se refe­rem à capacidade individual contributiva; mesmo porque a prestação dos serviços públicos de saúde e de assistência social independe de contribuições dos beneficiários.

» A seletividade determina que o legislador eleja os riscos sociais mais relevantes para a co­bertura, ao passo que a distributividadè coloca o sistema de seguridade social como üm ins­trumento de distribuição de riquezas, notadamente através dos benefícios assistencialistas.

06 . (PGE ES 2 0 0 8 - Procurador do Estado - CESPE) A administração da segurida­de social possui caráter democrático mediante gestão quadripartite, com a par­ticipação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.

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Q u e st õ e s c o m e n t a d a s de c o n c u r s o s p ú b l ic o s

» É verdadeira. A gestão quadrípartite é prevista no artigo 194, VIIda CRFB, com a partici­pação desses quatro segmentos. • .

07. (AGU 2 0 0 7 - Procurador Federal - CESPE) Assistência social é a política so­cial que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa porta­dora de deficiência, independentemente de contribuição à seguridade social.

» é verdadeira. A assistência objetiva a realização das necessidades fundamentais da pessoa, e não manter um status social, independendo de contribuição.

» Ela deverá, na forma do artigo 203, da CRFB, proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência, a velhice; amparar as crianças e os adolescentes carentes; promover a inte- gração do mercado de trabalho e a habilitar/reabilitar as pessoas portadoras de deficiência e promover de sua integração à vida comunitária.

08 . (AGU 2 0 0 7 - Procurador Federal - CESPE) A seguridade social obedece aos princípios da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

»• é verdadeira. Esses princípios se encontram previstos expressamente no artigo 194, III, da

09. (DPU 2 0 0 7 - Defensor Público da União - CESPE) A seguridade social é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar direitos que proporcionem a dignidade da pessoa huma­na. Nesse contexto, as políticas públicas de ações afirmativas destinadas à po­pulação negra, representadas, entre outras, pelo sistema de cotas para negros, que garante vagas em universidade pública para um segmento que, durante bastante tempo, foi excluído pelas dinâmicas sociais, são exemplo de atendi­mento do mandamento constitucional para a seguridade social.

» Éfalsa. A seguridade social não abarca a educação, e sim a previdência, a assistência social e a saúde, na forma do artigo 194, da CRFB, razão pela qual o sistema de cotas em univer­sidades para pessoas negras não a integra.

10. (DPU 2 0 0 7 - Defensor Público da União - CESPE) A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à segu­ridade social. Entretanto, no tocante à garantia de um salário mínimo de be­nefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, há exigência de contribuição social.

» É falsa. O artigo 203, inciso V, da Constituição, garante ao idoso ou portador de deficiência um benefício assistencial no valor de um salário mínimo, desde que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou detê-la provida por sua família, independente­mente de contribuição, pois o subsistema assistencialista é não contributivo.

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Fr e d e r ic o Au g u st o Di T r in d a d e a m a d o

11» (PGE CE 2007 - Procurador do Estado - CESPE) A seguridade social deve ser compreendida como um sistema que procura solucionar riscos sociais que evidenciam necessidades específicas capazes de provocar graves desequilíbrios que comprometam a ordem social. Com relação à seguridade social brasileira, assinale a opção CORRETA.

a) A Lei Eloi Chaves é apontada como o marco inaugural da previdência social no Brasil, por ter sido a primeira iniciativa do poder público que visava amparar os trabalhadores contra os riscos sociais. Ela foi criada como seguro social e de acordo com o modelo bismarquiano.

» Éfalsa. A Lei Eloy Chaves (Decreto-lei 4.682/1923) é considerada pela dóútrína majoritáriacomo o marco inicial da previdência brasiléira, pois determinou a criação das caixas de.apo-

■ r sentadorias é pensões para os ferroviários, mantidas pelas empresas, seguindo o modelo alemão do chanceler Bismarck. ■T-;'- •. ./ • : - ••

» Entrementes, ela não fo i a primeira iniciativa do Poder Púbíico no Brasil de amparo dos tra- > balhadores contra riscos sociais. Antes, em 19Í9,foi editada d Lei dé Acjdentés de Trabalho

(Lei 3.724), que criou o seguro de acidente de trabalho para todas as categorias, introdu-■ zindoa noção do risco profissional. . . ' v K ; V-

» Outros tímidos atos de proteção, social dos trabalhadores foram editados, anteriormente, a exemplo do Decreto 9.912-A, de 1888, que previu a aposentadoria dos empregados dós

■ Correios, após 30 anos de serviço e 60 anos de idade. ."• •••• •

b) As instituições privadas têm livre acesso à prestação de serviços de assistência na área de saúde, e participam de forma complementar ao sistema único, sendo vedada, entretanto, a destinação de recursos públicos para auxílios ou subven­ções para essas instituições.

» É falsa. O que a Constituição veda é a destinação de recursos públicos para auxílios ou sub­venções ás instituições privadas com fins lucrativos, na forma do seu artigo 199, §29, sendo possível a concessão dessas benesses às entidades filantrópicas.

c) Em obediência ao princípio da igualdade, corolário da dignidade da pessoa hu­mana, não é possível a adoção de requisitos diferenciados para concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social.

» É falsa. Pelo Princípio da Isonomia ou Igualdade Material, é possível que pessoas eni.situ­ações diversas tenham tratamento diferenciado, desde que hajà uma justificativa constitu­cional válida. •' . • • ■ • v ?:

» Nesse sentido, o artigo 201, §1?, da CRFB, autoriza a adoção de. requisitos: difé c í para a aposentadoria no RGPS, nos casos de atividades exercidas sob condições espedájs

i p que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando sè tratar dè segurados portado-^ res de deficiência, nos termos definidos em lei complèmentar. . .

d) A previdência social pública brasileira organiza-se basicamente em regimes próprios, destinados aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, e regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória para os demais

Q u e st õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l íc o s

trabalhadores, Este, entre outros riscos sociais, dá cobertura aos eventos de do­ença, invalidez, morte, idade avançada e desemprego involuntário.

» É verdadeira. Há dois planos básicos de previdência social no Brasil: o Regime Gerai de Previdência Social, de filiação obrigatória para os trabalhadores em geral (artigo 201, da CRFB), gerido pelo Ministério da Previdência So cial e pelo INSS,\ os Regimes Próprios de Previdência Social, de fiiiação compulsória para os servidores públicos efetivos (artigo 40, da CRFB). O RGPS deverá cobrir os citados eventos e outros previstós.nos incisos dó artígo

^ í v : '- S í ^ ® Í Í M S S P ^:?■:-

e} 0 legislador constituinte originário, com objetivo de dar maior abrangência e cui­dado possíveis à questão dos riscos sociais, estabeleceu que as ações presentes no Título da Ordem Social, da Constituição Federal, corresponderiam às iniciati­vas dos poderes públicos e da sociedade para proteção do direito ao bem-estar e da justiça social, representados pelas ações que integram a seguridade social.

». Foi considerada falsa pelo examinador, que se apegoú apenas à literàtídàde da norma constitucional. A seguridade social está inclusa n o Títuio ill da Constituição, que trata da Ordem Social. v >■ ' •' : •

» Contudo, não está expressa literafmente na Lei Maior esta correspondência, pois ó seu ar-,. tigo 193 determina que "a ordem soçiàt tem como base p primado do trabalho, é Como: ' objetivo o bem-estar e a justiça sociais". ' /. •’•••' ; V^'» Contudo, entende-se que a seguridade social também é üm dos importantes instrumentos

para a consecução do bem7estar e da justiça sóciaf, razão pela qual o enunciado deveria ter sido considerado correto: ; \ V' : - ;•

12, (PGE CE 2007 - Procurador do Estado - CESPE) Acerca das normas constitu­cionais relacionadas ao custeio da seguridade social, assinale a opção CORRETA.

a) Com o objetivo de incentivar a criação de empregos, a Constituição Federal eli­minou qualquer restrição de acesso a benefícios fiscais ou credítícios, inclusive para empresas que estejam em débito com a seguridade social.

» É falsa. De acordo com o artigo 195, §3 , da CRFB, "a pessoa jurídica em débito com o. sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou credítícios" . . .

» Assim, existe, restrição ao acesso a esses benefícios pelas piessoas jurídicas em débito com ' a seguridade social. ■ ’ •••'•.• •• '•

b) Considerando os sucessivos déficit nas contas da previdência social, apesar da elevada carga tributária, a Constituição autoriza a instituição de novas fontes de custeio, desde que isso seja feito por lei complementar.

.» é verdadeira. É plenamente possível a instituição de novas fontes de custeio para a seguri: dade social (a previdência é um de seus subsistemas), além das previstas no artigo 195, da CRFB, desde que por lei complementar, na forma do quanto determinado no §5 , do citado artigo.

83

Fr e d e r ic o a u g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

c) As leis que criam as contribuições que financiam a seguridade social devem observar o chamado princípio da anterioridade nonagesimal, isto é, somente podem ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Além disso, tais normas não podem ser cobradas no mesmo exercício financeiro em que forem publicadas.

» É falsa. As contribuições para a seguridade social realmente deverõo atender ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Contudo, não lhes é aplicável o Princípio da Anterioridade Anual, por força da exclusão inserta no do artigo 195, da CRFB, podendo ser cobradas no mesmo exercício financeiro, desde que depois de transcorrida a noventa.

d) A questão previdenciária tornou-se, nos últimos anos, fonte de preocupação constante em relação à necessidade de maior cobertura possível Nesse sentido, o próprio texto constitucional estabelece norma programática com o objetivo de alcançar os trabalhadores de baixa renda, bem como as donas de casa, auto­rizando a aplicação de alíquotas menores sem alterar, entretanto, os prazos de carência.

» ■ É falsa. A Emenda 47 alterou a redação do §12 e inseriu o §13, ao artigo 201, da CRFB: ; ' -» "§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a tra­

balhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo.

» § 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social".

» Assim, além das alíquotas, os trabalhadores baixa renda também gozarão de menores ca-: rências para a concessão dos benefícios previdenciários.

e) Uma das principais fontes de renúncia fiscal que, de certa forma, agrava o déficit nas contas previdenciárias é a imunidade concedida às instituições de educação e de assistência social, estas, sem fins lucrativos.

» É falsa. A Constituição determina a imunidade das contribuições para a seguridade social em favor das entidades beneficentes de assistência social que atendam os requisitos legais (artigo 195, §7*).

» Esta previsão não é enquadrada como uma espécie de renúncia fiscal, pois a imunidade se caracteriza com a exclusão constitucional do poder de tributar. Logo, se o Poder Público não tem à prerrogativa de cobrar as contribuições dessas entidades, inexiste o direito creditício e, por conseguinte, não se há de falar em renúncia.

» Por sua vez, o que agravou as dívjdas da previdência foi a utilização de seus recursos no passado com outros gastos governamentais, a exemplo da construção de Brasília.

» Ademais, para ter direito à imunidade, tanto as entidades de educação quanto às de assis­tência social em sentido estrito deverão ser pessoas jurídicas sem finalidades lucrativas, nos termos do artigo 1$, da Lei 12 101/2009.

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s de c o n c u r s o s p ú b u c o s

13. (MPT 200613® CONCURSO - Procurador do Trabalho) A respeito da seguri­dade social, assinale a alternativa INCORRETA:

a) destina-se a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social;

» È verdadeira, na forma do artigo 194, da CRFB.

b) um de seus objetivos é o caráter democrático e descentralizado da administra­ção, mediante gestão tripartite, com participação dos trabalhadores, dos em­pregadores e do governo nos órgãos colegiados;

» . É falsa. A gestão da seguridade social é quadrípartite, e não tripartite, na forma do artigo 194, VII, da CRFB, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposenta­dos e do Governo nos órgãos colegiados.

c) estão incluídas como fontes de recursos para a seguridade social as contribui­ções sociais da receita de concurso de prognósticos e do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar;

» É verdadeira, conforme previsão do artigo 195, incisos III e IV, da CRFB.

d) a seguridade é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públi­cos e da sociedade;

» £ verdadeira, na forma do quanto previsto no artigo 194, da CRFB.

& Título II

C a p ít u l o a c a p ít u l o 7Disposições iniciais Regras gerais do plano de benefícios

Ca p ít u l o 2 e serviços

Princípios da Previdência Social C a p ít u l o 8

Ca p ít u l o 3 Benefícios e serviços previdenciáriosSegurados, filiação e inscrição em espécie

Ca p ít u l o 4 Ca p ít u l o 9

Salário de contribuição Temas finais sobre benefícios previdenciários

Ca p ít u l o 5 Ca p ít u l o 10

Contribuições previdenciárias Questões processuais sobre benefícios

Ca p ít u l o 6Acidente de trabalho, moléstias ocupacionais e

previdenciários

C a p ítu lo 11

eventos equiparados Questões comentadas de concursos púbiicos

Ü Capítulo 1

[D is p o s iç õ e s in ic ia is___________ ____ _____________ ___ ._________^ ___aJ f

5á Sumário • 1. Abrangência - 2 . Cobertura - 3. Legislação de regência - 4. Administração - 5. Sistemática - 6. Características.

1. ABRANGÊNCIA

0 RGPS é o grande plano previdenciário brasileiro, pois abarca a grande maio­ria dos trabalhadores, exceto os servidores públicos efetivos vinculados a Regime Próprio de Previdência Social instituído por entidade política, tanto que muitas ve­zes a legislação, a doutrina, a Administração Pública e a jurisprudência tomam a ex­pressão "previdência social" como sinônima de Regime Geral de Previdência Social.

No Brasil, quem exerce atividade laborativa remunerada, será obrigado a se filiar ao RGPS e verter contribuições previdenciárias ao sistema, dever este justifi­cado na solidariedade social e na miopia que assola muitas pessoas, que certamente não se vinculariam ao regime previdenciário se fosse apenas uma faculdade, o que traria enormes transtornos sociais em decorrência da velhice, doença, morte, inva­lidez e outros riscos sociais a serem cobertos.

Mas não só quem trabalha poderá se filiar ao RGPS. As pessoas que não tra­balham poderão ingressar no regime na condição de segurados facultativos, a exemplo do estagiário (este recebe apenas ajuda de custo, e não remuneração) e da dona de casa, em atendimento ao Princípio da Universalidade de Cobertura e do Atendimento,

Para que se tenha uma idéia, em 2007, apenas os segurados do RGPS com car­teira assinada somavam 29.512.974; os sem carteira assinada 4.070.294; os domés­ticos com carteira 1.785.799; os domésticos sem carteira 367.068; os segurados por conta própria 5.269,965 e os facultativos 4 .042 .8561, ressaltando que os dependen­tes desses segurados também estão cobertos pelo RGPS.

Com base na Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílios promovida em 2008, 65,9% dos trabalhadores em idade ativa (dos 15 aos 59 anos) estavam co­bertos pela previdência social, quando em 2002 esse percentual era de 61,7%, o que demonstra o crescimento da proteção social previdenciária ao trabalhador bra­sileiro, ao contrário do que vêm ocorrendo com muitas nações vizinhas da Amé­rica do Sul, que aprovaram reformas desestatizantes com indicadores sociais não satisfatórios.

1. Dados extraídos do Capítulo 51, do Anuário Estatístico da Previdência Social de 2008.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i t r in d a d e a m a d o

Os benefícios pagos pelo INSS constituem grande parte da economia dos mu­nicípios brasileiros mais pobres e menores, onde têm se verificado que as aposen­tadorias muitas vezes são as principais fontes de recursos dos lares, muitas vezes gerando um maior impacto positivo do que os recursos repassados através do Fun­do de Participação dos Municípios.

2. COBERTURA

De efeito, os eventos a serem cobertos pelo RGPS consignados na Lei Maior são os seguintes: A) doença, invalidez, morte e idade avançada; B) proteção à materni­dade, especialmente à gestante; C) proteção ao trabalhador em.situação de desem­prego involuntário; D) salário-família e auxflio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; E) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes2,

Contudo, em desrespeito ao legislador constitucional, o desemprego involun­tário não está coberto pelo RGPS3, não sendo o seguro- desem prego um ben efí­cio previdenciário, que é regido pela Lei 7.998/90 e pago pelo Ministério do Tra­balho com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Como se trata de um plano básico, o RGPS não objetiva pagar benefícios com valores altos aos seus beneficiários, tendo como teto atualmente o valor de R$ 3.467,4 0 4, cabendo aos segurados que queiram obter uma renda maior na inati­vidade contratar um plano complementar privado.

3. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA

As regras gerais do RGPS estão positivadas no artigo 201 da Constituição Fe­deral de 1988, tendo o seu plano de custeio sido aprovado pela Lei 8.212/91 e o plano de benefícios pela Lei 8.213/91, atualmente regulamentados pelo Decreto 3.048/99 (RPS - Regulamento da Previdência Social).

Ademais, algumas regras importantes se encontram em normas esparsas, es­pecialmente nas Leis 9.876/99 (criou o fator previdenciário e alterou as regras de cálculo do salário de benefício) e 10.666/03 (trouxe inovações sobre aposentado­rias e auxílio-reclusão).

4. ADMINISTRAÇÃOA administração do RGPS foi atribuída ao Ministério da Previdência Social,

órgão integrante da União, sendo exercida pelos demais órgãos e entidades a ele vinculados, tendo sido criado pela Lei 8.029/90 o Instituto Nacional do Seguro So­cial - INSS, autarquia federal, fruto da fusão do IAPAS - Instituto de Administração

2. Artigo 201, da CRFB.3. Artigo 9Ô, §12, da Lei 8 .213/91.4. Majorado pela Lei 12.254/2010.

90

Dis p o s iç õ e s in ic ia is

Financeira da Previdência e Assistência Social com o INPS - Instituto Nacional de Previdência Social, tendo como principal função na administrativa na atualidade gerir o plano de benefícios.

É certo que o atendimento em muitas agências do INSS ainda não é o ideal, mas inúmeros avanços vêm sendo conquistados progressivamente, considerando a complexidade administrativa da questão, sendo alguns narrados era publicação promovida pelo Ministério da Previdência Social5:

"Cabe destacar que muito progredimos na cobertura previdenciária, a qual subiu entre 2002 e 2008, conforme medido pela PNAD, e na qualidade do atendimento no Regime Geral, onde o INSS, com reorganização de proces­sos, treinamento, concursos, fim da terceirização, tecnologia e muita dedi­cação dos servidores reduziu significativamente os tempos de espera para atendimento, implantou o atendimento agendado, mudou os processos da área de benefícios por incapacidade e está expandindo de forma inédita a rede de agências para todos municípios de 20 mil habitantes que ainda não contavam com a presença do INSS, para citar apenas alguns dos muitos projetos do período recente”. .

É possível notar significativos avanços na aprovação do Programa de Redução de Demandas do INSS, do Programa de Combate às Filas, na instituição do atendi-

_ mento programado, na ampliação da rede de atendimento, no atendimento em 30 minutos, dentre outras medidas administrativas eficientes.

5. SISTEMÁTICA

O RGPS é um sistema previdenciário parcialmente inspirado no modelo bis- marckiano, vez que pressupõe contribuições específicas dos filiados e das empresas para que haja a cobertura securitária, ao contrário do modelo beveridgiano, que abarcava toda a população e era mantido pelos tributos em geral.

Contudo, trate-se de um sistem a contributivo de repartição e não de capita­lização, pois restou instituído um fundo único para o pagamento dos benefícios pre­videnciários, sendo possível que determinados benefícios sejam concedidos mesmo que ainda não haja uma contribuição sequer ao sistema, no interstício entre a filia­ção e o primeiro pagamento, a exemplo da pensão por morte e do auxílio-acidente.

O Fundo do RGPS está previsto no artigo 250 da CRFB, sendo criado pelo arti­go 68 da Lei Complementar 101/2000, vinculado ao Ministério da Previdência So­cial e gerido pelo INSS, cuja arrecadação está afetada ao pagamento dos benefícios, cabendo a União complementar os recursos faltantes.

Caso fosse adotado um sistema de capitalização no RGPS, seria necessa­riamente exigido um número mínimo de contribuições para o gozo de todos os

5. Previdência Social: Reflexões e desafios. Coieção Previdência Social, vol. 30, p. 13,2009.

91

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

benefícios previdenciários, mas esta sistemática em nada atenderia ao Princípio da Solidariedade, razão pela qual não foi adotado nesse plano básico brasileiro.

Outrossim, o artigo 201 da Constituição Federal determina que o Regime Geral observe critérios que p reserv em o seu equilíbrio financeiro e atu arial, pres­tando o Estado cada vez mais serviços com melhor qualidade e eficiência aos segu­rados e seus dependentes.

0 equilíbrio financeiro se refere às reservas monetárias que devem existir para o pagamento de benefícios e também por precaução, enquanto o atuarial são os ce­nários futuros que devem ser traçados para a manutenção ou alcance do equilíbrio financeiro, com o auxílio da matemática estatística, através do desenho dos prová­veis cenários que advirão.

6. CARACTERÍSTICAS

Hoje o RGPS funciona como o 1 - pilar do Sistema de Proteção Social no Brasil, tendo as seguintes características gerais: público, contributivo, prima pelo equilí­brio financeiro e atuarial, de filiação obrigatória para os trabalhadores em geral, de repartição (fundo único), solidário, de gestão quadripartite (Poder Público, empre­gadores, trabalhadores e aposentados) e de custeio tripartite (Poder Público, traba­lhadores e empresas/empregadores/equiparados).

O RGPS é um pacto político e social intra e intergeracional, haja vista que os inativos são sustentados pelos ativos na atualidade que, no futuro, serão mantidos pelas futuras gerações de trabalhadores.

92

ü Capítulo 2

P r in c ípio sd a P r e v id ê n c ia Social

"h

ü Sumário * 1. Introdução - 2. Princípio da Contributividade - 3. Princí­pio da Obrigatoriedade da Filiação - 4. Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial - S. Princípio da Universalidade de Participação nos Planos Previdenciários - 6. Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Bene­fícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais - 7. Principio da Seleti­vidade e Distributividade na Prestação dos Benefícios - S. Princípio dos Salários de Contribuição Corrigidos Monetariamente - 9. Princípio da Irre- dutibilídade do Valor dos Benefícios -1 0 . Princípio da Garantia do Benefí­cio não Inferior ao Salário Mínimo -1 1 . Princípio da Previdência Comple­mentar Facultativa -1 2 . Princípio da Gestão Üuadripartite da Previdência Sociaí -1 3 . Princípio do Tempus RegitActum - 14. Outros princípios.

1. INTRODUÇÃO

No Título I foram estudados os princípios informadores do sistema de seguri­dade social, aplicáveis tanto aos subsistemas não contributívos (assistência e saú­de), quanto ao subsistema contributivo (previdência).

Nesta oportunidade serão analisados os princípios específicos da Previdência Social, aplicáveis diretamente ao Regime Geral de Previdência Social e, no que cou­ber, aos Regimes Próprios de Previdência Social e aos planos privados, ressaltando que tecnicamente alguns são verdadeiros objetivos previdenciários e não princí­pios propriamente ditos.

Deveras, uma parte destes princípios já se encontra positivada no artigo 29, da Lei 8.213/91, bem como no artigo 3 S, da Lei 8.212/91, enquanto outros têm berço constitucional ou decorrem implicitamente da legislação previdenciária.

2. PRINCÍPIO DA CONTRIBUTIVIDADE

Pelo Princípio da Contributividade, a previdência social apenas concederá os seus benefícios e serviços aos segurados (e seus dependentes) que se filiarem pre­viamente ao regime previdenciário, sendo exigido o pagamento de tributos classifi­cados como contribuições previdenciárias, haja vista se tratar do único subsistema da seguridade social com natureza contributiva direta.

De efeito, determina a cabeça do artigo 201 da Constituição Federal de 1988 que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo, o que comprova a natureza constitucional deste princípio.

No Brasil, a previdência será necessariamente contributiva, ao contrário do ocorre em alguns países que adotam regimes previdenciários em que inexistem

93

Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e A m a d o

contribuições específicas para o seu custeio, que é realizado com os recursos dos tributos em geral.

3. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA FILIAÇÃO

0 RGPS é de caráter compulsório para os trabalhadores em geral, na forma do quanto determinado pelo caput do artigo 201 da CRFB, exceto no que concerne aos servidores públicos efetivos vinculados a algum RPPS.

Esta imposição constitucional se justifica pelo Princípio da Solidariedade, pois lamentavelmente grande parte das pessoas não programaria espontaneamente o seu futuro, de modo que, se a adesão ao regime fosse facultativa, certamente poucos trabalhadores se filiariam.

Dessa forma, na velhice, doença, maternidade, acidente, desemprego ou na ocorrência de outros eventos programados ou não, as pessoas imprevidentes pro­vavelmente iriam onerar o Estado com o pagamento de benefícios assistenciais e ainda aumentariam bastante a miséria brasileira.

Logo, como uma medida positiva e salutar de um Estado Social que deve intervir para a garantia de direitos sociais e econômicos, andou bem o legislador constitu­cional ao prever a obrigatoriedade de filiação ao RGPS dos trabalhadores em geral.

Este princípio é excepcionado para os segurados facultativos do RGPS, pois apenas se filiarão se manifestarem a sua vontade e recolherem as contribuições respectivas, haja vista não exercerem atividade laborai remunerada.

4. PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL

Este princípio está previsto na cabeça do artigo 201 da CRFB, determ inando que a previdência socia l observe critérios que preservem o seu equilíbrio fin an ceirô e atuarial, a fim de assegurar a incolumidade das contes previdenciárias para as presentes e futuras gerações.

É certo que é preciso haver um equilíbrio entre as receitas que ingressam no fundo previdenciário e as despesas com o pagamento dos benefícios, que restou prejudicado com a utilização pretérita dos recursos da previdência para o custeio de outras diversas despesas da União, «specialmente a construção de Brasília.

Todo regime previdenciário, quando começa, tende a arrecadar muito mais com as contribuições do que gastar com o pagamento de benefícios e a promoção de serviços, pois apenas as prestações não programadas serão devidas no início, o que permitirá a reunião de uma grande soma de recursos para o futuro, formando um equilíbrio fin an ceiro .

Ao menos, a arrecadação deverá cobrir o pagamento dos benefícios previden­ciários, sob pena de inexistência de equilíbrio financeiro, o que ocorre atualmente no RGPS, quando, somados os números urbanos e rurais, as receitas não fazem fren­te às despesas, conquanto o déficit tenha sido reduzido nos últimos anos.

94

Pr in c íp io s d a Pr e v íd ê n c ia S oc ia l

Por exemplo, em 2009, o prejuízo ficou no patamar dos 36,4 bilhões, diferença entre o montante arrecadado e o despendido com o pagamento de benefícios pre­videnciários, valendo ressaltar que a previdência urbana teve um superávit de 3,6 bilhões (primeiro desde 1985), enquanto a rural um prejuízo de 40 bilhões.

Apesar da melhoria em comparação ao ano de 2008, pois neste ano o déficit total foi de cerca de 37,2 bilhões, o cenário é preocupante em razão dos benefícios rurais, cujo custeio não faz frente ao pagamento das prestações, merecendo uma urgente revisão legislativa, pois de fato se trata de um assistencialismo disfarçado de relação previdenciária.

Todavia, ante a dinâmica social, não basta à existência de boas reservas no presente para a garantia de uma previdência solvente no futuro, devendo ser mo­nitoradas as novas tendências que possam afetar as contas da previdência, a exem­plo da maior expectativa de vida das pessoas, a menor taxa de natalidade, o “efeito viagra" (os aposentados se casam com pessoas cada vez mais novas e instituem pensões por morte a serem pagas por décadas], o número de acidente de trabalho e a aplicação aos benefícios no valor de um salário mínimo índices de reajuste anual acima da inflação.

Logo, uma previdência poderá estar equilibrada financeiramente no presente, mas com perspectivas de não estar no amanhã, sendo também imprescindível o seu equilíbrio atuarial, onde serão traçados cenários futuros para a manutenção ou alcance do equilíbrio financeiro, com o manejo da matemática estatística.

Deveras, a atuária é uma parte da estatística que investiga problemas relacio­nados com a teoria e o cálculo de seguros numa coletividade1, sendo imprescindível o seu uso adequado na programação da previdência.

Por esse motivo é que a legislação previdenciária deverá acompanhar a mu­tação dos fatos sociais a fim de manter (ou restabelecer) o equilíbrio das contas, o que levou, por exemplo, a criação do odiado fator previdenciário pela Lei 9.876/99, que reduz bastante o valor das aposentadorias por tempo de contribuição dos se­gurados que ainda não tem uma idade elevada como propósito de desestimulá-las.

O grande desafio do RGPS é equilibrar as contas no futuro ante duas tendên­cias evidentes: menor taxa de natalidade e maior expectativa de vida das pessoas, o que poderá levar o regime ao buraco, pois cada vez mais cresce o número de inati­vos em comparação aos ativos.

Para se ter uma idéia da dimensão do problema, de acordo com o IBGE2, com base na vigente legislação, em 2050 existirá apenas um trabalhador ativo para cada inativo, proporção que na atualidade é de três para um.

1. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa.2. IBGE - Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais: Projeção da popu­

lação brasileira por sexo e idade 1980-2050 - Revisão 2008.

95

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

De resto, veja-se que o Princípio da Precedência da Fonte de Custeio, ao vedar a instituição, majoração ou extensão de benefício da seguridade social sem a prévia indicação da respectiva dotação orçamentária que bancará os gastos, busca tam­bém a concretização do Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial da previdência social.

5. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DE PARTICIPAÇÃO NOS PLANOS PREVIDEN- CIÁRIOS

Esta norma previdenciária está consignada expressamente no artigo 2 a, incisoI, da Lei 8.213/91, sendo corolário do Princípio Universalidade da Cobertura e do Atendimento da seguridade social.

Com propriedade, deverá o RGPS buscar sempre a sua expansão a fim de filiar cada vez mais segurados, inclusive facultando a adesão ao plano das pessoas que não exercem atividade laborai remunerada, na condição de segurados facultativos.

É preciso advertir que a universalidade na previdência social, no Brasil, é mais restrita do que na saúde e na assistência social, pois se limita aos segurados e seus dependentes, por ser necessariamente contributiva, áo passo que a saúde pública é direito de todos e dever do Estado e as medidas assistencialistas serão prestadas a quem delas necessitar, independentemente de contribuição ao Poder Público.

Com esse espírito, a Emenda 47/2005 alterou a redação do §12 e inseriu o §13 no artigo 201 da CRFB, determinando que a lei disponha sobre o sistema especial de inclusão previdenciária dos trabalhadores de baixa renda e domésticos, com a garantia de benefícios no valor de um salário mínimo, com alíquotas e carência in­feriores aos demais segurados, tendo sido regulamentada pela Lei Complementar 123/2006.

Realmente, cada vez mais o Poder Público busca a inclusão previdenciária dos trabalhadores informais, estimulando-os a verter contribuições ao RGPS, mesmo porque os autônomos que conseguem acumular um salário mínimo mensal com o seu trabalho estão em uma situação de clandestinidade previdenciária.

Em nada interessa ao Estado brasileiro e consequentemente ao interesse pú­blico que essas pessoas persistam na informalidade, pois futuramente acabarão en­grossando as fileiras de assistência social, que não goza de contribuição direta dos beneficiários, sendo mantida com recursos de toda a coletividade.

6. PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVI­ÇOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS

Trâta-se de princípio constitucional da seguridade social que foi repetido pelo artigo 2 Q, inciso II, da Lei 8.213/91.

Conforme visto, o espírito da norma foi vedar a discriminação negativa dos po­vos rurais já ocorrida no passado, mas é possível o tratamento privilegiado em favor

96

Pr in c íp io s da P r e v id ê n c ia S ocia l

das população urbanas ou campesinas se houver base constitucional para tanto, em aplicação ao Princípio da Igualdade Material.

Nesse sentido, os trabalhadores rurais que laboram em regime de economia familiar para a subsistência terão uma redução de cinco anos para se aposentarem por idade3, justificável em razão do desgaste físico que a atividade campesina traz aos povos do campo.

Ressalte-se que antes do advento do atual ordenamento constitucional, o ru- rícola poderia se aposentar com um benefício equivalente a Vi salário mínimo4, o que não é mais possível na atualidade, porquanto as aposentadorias urbanas ou rurais não poderão ser inferiores a um salário mínimo5, valor presumido como o mínimo para um benefício previdenciário que venha a substituir a remuneração do trabalhador.

7. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS

Trata-se de reprodução parcial do Princípio Constitucional da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços promovida pelo artigo 2fi, inciso III, da Lei 8.213/91.

Desconhece-se a motivação que levou o legislador ordinário a suprimir a ex­pressão "serviços" prevista no texto constitucional, mas certamente foi um descui­do do Poder Legislativo, pois não se vislumbra fundamento técnico-jurídico para a referida omissão.

Deveras, a seletividade obriga o legislador a escolher os riscos sociais a serem cobertos pelo RGPS, respeitado o conteúdo mínimo constitucional, que determina a cobertura de inúmeros eventos nos cinco incisos do artigo 201.

Considerando as limitações orçamentárias, os eventos mais importantes para os segurados e seus dependentes deverão gerar os benefícios e serviços da pre­vidência social, que deverá ser progressivamente alvo de expansão na proporção permitida pelo orçamento previdenciário.

Um bom exemplo de incidência deste princípio é o âmbito de cobertura do auxílio-doença. Para fazer jus a este benefício, o segurado deverá estar incapacita­do para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos6, após a realização da carência.

3. Artigo 201, §72, II, da CRFB.4. De acordo com o artigo 4S, da Lei Complementar 11 /1971 , que criou o Programa de Assistência

ao Trabalhador Rural (PRO-RURAL), "a aposentadoria por velhice corresponderá a uma prestação mensal equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do salário-mínimo de maior valor no País, e será devida ao trabalhador rural que tiver completado 65 (sessenta e cinco) anos de idade”

5. Artigo 201, §22, da CRFB.6. Artigo 59, da Lei 8 .213/91.

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Fr e d e r íc o Au g u st o Di Tr in d a d e A m a d o

Caso a incapacidade não ultrapasse os 15 dias consecutivos, o segurado não terá direito ao auxílio-doença, pois este risco social não foi selecionado para á co­bertura previdenciária, cabendo ao empregador pagar o salário por esse período.

Contudo, se não se tratar de empregado, o segurado deverá contar com pou­pança individual ou auxílio familiar para a sua manutenção nessa quinzena, o que ocorre com as pessoas que trabalham por conta própria, podendo, em último caso, recorrer à assistência social.

De sua vez, a distributividade tom a a previdência social relevante instrumento de repartição de riquezas no Brasil, sendo responsável pela retirada de mais de 22 milhões de pessoas da pobreza, conforme noticiado por publicação do Ministério da Previdência Social7:

"Um dos principais impactos sociais do RGPS é a redução da pobreza no País. Em 2007, 56,87 milhões de pessoas em situação de pobreza consi­derando rendas de todas as fontes, número que chegou a 79,10 milhões quando excluídos todos os rendimentos oriundos da Previdência Social. Isso significa que as transferências previdenciárias foram responsa- veis pela retirada de aproximadamente 22,23 milhões de pessoas, de todas as faixas etárias, da condição de pobreza"(g.n.),

0 impacto positivo direto nas economias municipais em decorrência do pa­gamento dos benefícios previdenciários é altamente relevante, conforme relatado pelo referido órgão8:

"0 papel social desse regime também envolve a melhoria da distribuição de renda e o fomento ao desenvolvimento econômico, principalmente na zona rural. Para que se tenha uma noção da dimensão desse papel, a transferência de renda previdenciária é maior que o repasse do Fun­do de Participação dos Municípios (FPM) era 63,7% dos municípios do país"(g.n.).

8. PRINCÍPIO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO CORRIGIDOS MONETARIA- MENTE

Determina o artigo 2 9, inciso IV, da Lei 8.213/91, que o cálculo dos benefícios previdenciários deverá considerar os salários de contribuição corrigidos moneta- riamente, direito dos segurados reconhecido no §32, do artigo 201, da CRFB.

Ainda não é o momento adequado para o estudo aprofundado do salário de contribuição. Por ora, para que o leitor entenda o conteúdo deste princípio, insta asseverar que se trata de instituto exclusivo do direito previdenciário, cujo valor é utilizado para o cálculo de quase todos os benefícios, sendo formado normalmente por parcelas remuneratórias decorrente do labor, observado o piso e o teto.

7. Panorama da Previdência Social brasileira, p. 2 8 ,3- edição, Brasília (DF), 2008.8. Panorama da Previdência Social brasileira, p. 3 0 ,3â edição, Brasília (DF), 2008.

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P r in c íp io s da Pr e v id ê n c ia S o cia l

Assim, para que um segurado possa se aposentar com base na legislação atual, para o cálculo da renda mensal do seu benefício, todos os salários de contribuição deverão ser atualizados pelo índice legal (atualmente é o INPC), a fim de não defa- sar o valor da prestação previdenciária a ser recebida.

Parece óbvio, mas não era assim no passado. Na legislação previdenciária vigente no regime constitucional pretérito, nem todos os salários de contribuição eram corrigidos monetariamente9, o que levava a uma acentuada defàsagem da sua renda mensal inicial, especialmente em tempos de inflação galopante.

9. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOSNa forma do artigo 2 9, inciso V, da Lei 8.213/91, é direito dos segurados e de­

pendentes que o valor do seu benefício previdenciário não seja reduzido nominal­mente, bem como sofra os reajustes anuais a fim de preservar o seu poder aquisitivo.

Logo, não se cuida apenas de uma irreâu tíb illd ad e nominal ou formal, e sim m aterial, sendo direito subjetivo dos beneficiários do RGPS o reajuste pelo índice legal para a manutenção do seu valor real, conforme determinação do artigo 201, §4e, da Constituição Federal.

Desde o advento das Leis 8.212/91 e 8,213/91 os benefícios previdenciários “ passaram a ter reajustes desvinculados do salário mínimo, ocorrendo anualmente

de acordo com o índice legal, razão pela qual é possível que uma pessoa que se aposentou com o equivalente a cinco salários mínimos perceber uma proporção menor hoje, haja vista que as políticas públicas de reajuste do salário mínimo vêm aplicando percentuais acima da inflação.

É comum que muitos segurados e dependentes ingressem com ações judiciais visando à aplicação do mesmo percentual do salário mínimo ou de outros índices de correção monetária mais vantajosos, mas a atual sistemática já foi validada inú­meras vezes pelo STF10.

Atualmente, em regra, os benefícios deverão ser reajustados na mesma data do reajuste do salário mínimo e de acordo com o INPC - índice Nacional de Preços do Consumidor11, elaborado pela Fundação IBGE, com base nos índices de Preços ao Consumidor Regionais (IPCs), elaborados a partir de pesquisas mensais de preços nas Regiões Metropolitanas do Rio de Janeiro, Porto Alegre, Belo Horizonte, Recife, São Paulo, Belém, Fortaleza, Salvador e Curitiba, além de Brasília e do município de Goiânia12, salvo quando aprovada lei especial prevendo expressamente um reajuste maior como ocorreu com o advento da Lei 12.254, de 15.06.2010, que concedeu 7,72% de aumento.

9. Os dozes últimos salários se contribuição não sofriam correção monetária, nos termos do artigo 37, § l s, do Decreto 83.080/79.

10. A exemplo do AI 5 4 0 9 5 6 AgR, de 14 .03 .2006 .11. Artigo 41-A, da Lei 8 .213/91 , inserto pela Lei 11.430/2006.12. http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/pesquisas/custodevida.html.

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10. PRINCÍPIO DA GARANTIA DO BENEFÍCIO NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍ­NIMO

Ê assegurado constitucionalmente que nenhum benefício do RGPS que subs­titua o rendimento do trabalho tenha valor inferior a um salário mínimo13, avanço que dobrou muitas aposentadorias rurais que tinham a renda equivalente a Vi salá­rio mínimo no anterior regime.

Nessa trilha, o artigo 2 S, inciso VI, da Lei 8.213/91, elevou esta norma à cate­goria de princípio da previdência social, fezendo com que apenas os benefícios que não venham a substituir a remuneração do trabalhador possam ser inferiores a um salário mínimo, como ocorre com o auxüio-acidente e o salário-família, conforme será visto no momento oportuno.

Todavia, essa garantia vem gerando uma situação inusitada e não isonômica para muitos segurados e dependentes do RGPS, porquanto ao longo dos anos os be­nefícios mínimos vêm sofrendo um reajuste maior que os demais, em decorrência dos maiores reajustes do salário mínimo ao longo das duas últimas décadas.

Explica-se a situação com um exemplo: no começo de 2009 foi concedido o au­mento referente a 2008. Quem recebia um benefício no valor de um salário mínimo teve um reajuste de 12%, ao passo que os demais tiveram no máximo 5,92% pelo INPC, se começaram a receber o benefício até março de 2008.

Essa política faz com que os segurados do RGPS se aproximem cada vez mais do benefício mínimo, apesar de inexistir defasagem, pois é o salário mínimo quem está subindo acima da inflação, razão pela qual os aposentados fazem cada vez mais pressão política para a adoção de um índice único para o salário mínimo e todos os benefícios previdenciários do RGPS, pleito que se revela justo, mas de difícil imple­mentação orçamentária.

Aliás, começou a ter algum resultado prático essa postulação dos inativos, apesar do resfriamento que sofreu com a crise econômica de 2008/2009. Em 2010, a legislação conferiu aumento real aos benefícios previdenciários acima de um salá­rio mínimo, pois a Lei 12.254/2010 concedeu 7,72%, conquanto a Medida Provisó­ria 475/2009 previsse um aumento menor.

Entretanto, a elevação foi inferior a do salário mínimo, que em 2010 foi rea­justado em 9,68%, passando de R$ 465,00 para R$ 510,00, já sendo um ótimo sinal da disposição governamental de atender progressivamente ao pleito, na medida do possível.

13. Artigo 201, §22, da CRFB.

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Pr in c íp io s da Pr e v id ê n c ia S oc ia l

11. PRINCÍPIO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FACULTATIVAAlém dos planos básicos públicos (RGPS para os trabalhadores era geral e

RPPS's para os servidores públicos efetivos], a previdência social brasileira ainda contempla os planos complementares na área pública (ainda pendentes de institüi- ção pelas entidades políticas interessadas) e na área privada, estes repartidos em abertos e fechados.

Em todos os planos complementares, ao contrário dos planos básicos, a ade­são será sempre facultativa, ante a natureza contratual que rege essa relação jurídi­ca e a previsão expressa na cabeça do artigo 202 da Constituição de 1988 e no artigo 22, inciso VII, da Lei 8.213/91.

Deveras, a previdência complementar destina-se à manutenção do status so­cial dos seus beneficiários, tendo importante e crescente função social, mormente porque muitos gastos pessoais são acentuados quando se chega à terceira idade, a exemplo do maior consumo de medicamentos e a elevação das mensalidades dos contratos privados de seguro-saúde.

Assim, um trabalhador da iniciativa privada que tenha uma remuneração mensal de R$ 10.000,00 estará sujeito ao teto do RGPS de R$ 3.467,40 quando se aposentar. Destarte, se for previdente e não queira reduzir o seu padrão de vida na inatividade, ingressará em um plano previdenciário privado para que tenha direito a outro benefício previdenciário que venha a complementar a sua renda no futuro, pois se nenhum infortúnio acontecer todos nós envelheceremos.

12. PRINCÍPIO DA GESTÃO QUADRIPARTITE DA PREVIDÊNCIA SOCIALEste princípio é decorrência natural do Princípio da Gestão Quadripartite da

Seguridade Social, na forma do artigo 2 Q, VII, da Lei 8.213/91, pois a previdência social deverá contar com uma gestão democrática e descentralizada, com a par­ticipação de representantes do Poder Público, empregadores, trabalhadores e aposentados.

Nesse sentido, a composição do CNPS - Conselho Nacional de Previdência So­cial, órgão superior de deliberação colegiada u, possui seis representantes do Go­verno federal e nove das demais categoriais referidas, o que demonstra que o Poder Público não detém a maioria dos membros.

13. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGITACTUM

Trata-se de um princípio geral do Direito que pontifica que os atos jurídicos deverão ser regulados pela lei vigente no momento da sua realização, normalmente não se aplicando os novos regramentos que lhe são posteriores, salvo previsão ex­pressa em sentido contrário.

14. Artigo 3», da Lei 8.213/91.

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É possível afirmar que tem berço constitucional por derivar do direito fun­damental que proíbe a nova lei de prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, conforme previsão no artigo 5-, inciso XXXVI, da CRFB.

Conquanto não esteja explicitamente previsto na legislação da previdên­cia social como princípio informador, entende-se que ele integra o seu rol, sendo muitas vezes usado para definir o regime jurídico dos benefícios previdenciários, pois deverá ser aplicada a lei vigente na data do nascimento do direito à prestação previdenciária.

Inclusive, o próprio STF já aplicou este princípio no julgamento de inúmeras lides previdenciárias, a exemplo da decisão no AI 732.564 AgR, de 25.08.2009;

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRE- VIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA SOLTEIRA UNIVERSITÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do falecimento do se­gurado. Princípio da lei do tempo rege o ato (tempus regit actum). Precedentes. 2. Impossibilidade de verificar, no caso concreto, se, na data do falecimento do segurado, a beneficiária cumpria os requisitos legais para receber o benefício previdenciário. Incidência das Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes”.

Nesse caminho, já pontificou a Suprema Corte que “os benefícios previdenci­ários devem regular-se pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisi­tos necessários à sua concessão. Incidência, nesse domínio, da regra "tempus regit actum", que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter previdenciário" (AI 625.446 AgR, de 12.08.2008).

Note-se que inexiste direito adquirido a novo regime jurídico criado por lei, devendo ser identificada a lei em vigor no momento em que o beneficiário faz jus ao benefício, pois antes do preenchimento de todos os requisitos legais há mera expectativa de direito.

Assim, se determinada pessoa busca a revisão judicial de uma aposentadoria concedida no ano de 1980, as normas vigentes à época é que deverão nortear a de­cisão do julgador (ultra atividade de normas já revogadas), e não as atuais, mesmo que mais favoráveis ao aposentado, salvo se houver expressa permissão legal em sentido contrário.

0 Superior Tribunal de Justiça também vem seguindo o mesmo entendimento, conforme se depreende da análise do julgado colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FATOR DE CONVERSÃO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA EM QUE A ATIVIDADE FOI PRESTADA. AGRAVO IMPROVIDO1. Em obediência ao princípio do tempus regit actum, o fator a ser apli­cado na conversão o tempo de serviço especial em comum, para obtenção

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Pr in c íp io s d a P r e v id ê n c ia S o c ia i

de aposentadoria especial, deve ser regulada pela legislação em vigor à época em que o serviço foi prestado em condições especiais (AgRg no REsp1.096.410 / MG, 6ã Turma, de 29.06.2009)".

Registre-se que esse caráter intertemporal dificulta bastante a análise de pro­cessos que tratam de benefícios antigos, pois toda a apreciação deverá ser promo­vida à luz da legislação de época.

14. OUTROS PRINCÍPIOS

De maneira lúcida, Inocêncio Mártires Coelho, quando trata dos princípios da Ordem Social, aponta o Princípio da Responsabilidade como aplicável à previdên­cia social, a ser observado por toda a sociedade, que financia os benefícios e serviços prestados pelo regime, tendo todos os setores da sociedade "a obrigação moral de cuidar do dia de hoje mas com os olhos postos no amanhã, porque a felicidade das gerações presentes não pode ser obtida com a infelicidade das gerações futuras”.

É por essa razão que são necessárias constantes reformas no regime previden­ciário, a fim de úão onerar demasiadamente as futuras gerações, que já nascem com uma dívida previdenciária que, um dia, poderá ser impagável, se não houver a res­ponsabilidade previdenciária por parte dos legisladores, administradores e juizes, além de toda a iniciativa privada.

Parcela da doutrina15 ainda aponta o Princípio da Vedação ao Retrocesso So­cial como norma que lastreia a Previdência Social no Brasil, que veda a redução da proteção previdenciária para que se preserve o mínimo existencial dos segurados.

Contudo, entende-se não se tratar de Princípio da Seguridade Social, vez que a vedação ao retrocesso é uma característica geral dos direitos fundamentais, fruto de conquistas históricas de um povo, visando impedir o desfazimento de avanços na evolução de um povo.

Ainda é apontado o Princípio do In Dubio Pro Misero16 a fim de se privilegiar o segurado nas hipóteses de non liquet, ou seja, após a instrução administrativa ou judicial exauriente, o decisor deveria beneficiar a parte supostamente mais fraca em caso de persistente dúvida.

Entretanto, nem sempre o beneficiário da seguridade social será uma pessoa hipossuficiente, ao tempo em que a relação jurídica previdenciária é diversa da tra­balhista ou consumeirista, que visam tutelar a parte mais fraca.

Deveras, a entidade previdenciária, conquanto verifique em um caso concreto que o segurado ou dependente é hipossuficiente (por questões de informação, saú­

15. Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari. Manual de Direito Previdenciário, p. 100/101, 11a Edição.

16. Marcelo Leonardo Tavares. Direito Previdenciário, p. 3 2 /9 8 ,11a Edição.

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de ou mesmo financeiras), não deve abusar dessa condição, pois a Administração Pública deverá pautar-se pelos princípios constitucionais administrativos.

Assim, entende-se que a adoção desse princípio não deve ser aceita na relação previdenciária. Da mesma forma, poderia se adotar a fórmula in dubio pro societatis, pois os recursos para o pagamento dos benefícios previdenciários são de origem pública e das demais fontes de custeio, inclusive dos trabalhadores vinculados ao regime.

Logo, o melhor caminho é analisar os casos com muita atenção, e, ónde houver dúvida sobre a existência do direito do beneficiário, se perpetrar uma maior dilação probatória com a conversão do processo em diligência.

Contudo, insta reg istrar que o STJ já vem aplicando o Princípio In Dubio Pro M isero nas causas previdenciártas p a ia b en eficiar os segurados, notada- m ente para rescindir julgados desfavoráveis aos trabalhad ores rurais» conce­dendo-lhes aposentadoria17.

17. AR 800, de 23.04.2008; AR 560, de 28.03.2008; AR 3.022, de 28.06.2006.

Jsl Capítulo 3

Seg u r a d o s , filia çã o E INSCRIÇÃO

j r5t» Sumário • 1. introdução - 2. Segurados obrigatórios: 2.1. Segurado em­pregado; 2.2. Segurado empregado doméstico; 2.3. Segurado trabalhador avulso; 2.4. Segurado especiai; 2.5. Segurado contribuinte individual - 3. Segurados facultativos - 4. Filiação - 5. Inscrição.

1; INTRODUÇÃO

No âmbito do RGPS, estão cobertos pelo sistema os segurados obrigatórios e os facultativos, formando dois grandes grupos de segurados, bem como as pessoas que se enquadrem como os seus dependentes.

De efeito, no grupo dos segurados obrigatórios, em regra, se enquadram as pessoas que exercem atividade laborai remunerada no Brasil, exceto os servidores públicos efetivos já vinculados a Regime Próprio de Previdência Social, instituído pela entidade política que se encontrem vinculados.

Caso o servidor ou o militar venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segurados obrigatórios em relação a essas atividades.

Logo, é possível que o servidor público que desenvolva uma atividade labora- tiva remunerada paralela ao serviço público seja abarcado simultaneamente pelo RPPS e RGPS, podendo receber nesta hipótese duas aposentadorias, observado o teto do funcionalismo público federal, que é o subsídio dos ministros do STF, na forma do artigo 248, da CRFB.

Esse grupo engloba cinco categorias de segurados que obrigatoriamente terão que se filiar ao sistema: em pregado, em pregado doméstico, trabalhador avulso, segurado especial e contribuinte individual

Por sua vez, as pessoas que não desenvolvam atividade laborativa no Brasil poderão se filiar na condição de segurados facultativos da previdência social, em atendimento ao Princípio da Universalidade de Cobertura, a exemplo do estagiário e da dona de casa.

Deveras, o estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educan- dos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação supe­rior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos, nos termo do artigo 1-, da Lei 11.788/2008.

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2. SEGURADOS OBRIGATÓRIOS

Os segurados obrigatórios do RGPS estão listados no artigo 12, da Lei 8.212/91, sendo repetidos no artigo 11, da Lei 8.213/91, com regulamentação no artigo 9Q, do Decreto 3.048/99 e no artigo 3 a, da Instrução Normativa INSS PRES 20, de 10.10.2007, passando a ser estudados separadamente nos itens seguintes.

Vale salientar que a regra é a adoção do Princípio da Territorialidade, ou seja, quem exercer atividade laborativa remunerada no território Brasil e não for servi­dor público efetivo vinculado a RPPS, será segurado obrigatório do RGPS.

Contudo, há hipóteses legais que serão vistas em que pessoas que trabalham no Brasil não serão seguradas do RGPS, bem como existirão segurados obrigatório do RGPS trabalhando fora do país.

2.1. Segurado empregado

A legislação previdenciária enumera as hipóteses de enquadramento de um trabalhador como segurado empregado da previdência social, ressaltando que é uma categoria de segurados mais extensa do que os abarcados pela definição de relação de emprego fornecida pela legislação trabalhista, que exige remuneração, pessoalidade, subordinação e habitualidade para a configuração do vínculo de emprego.

Serão analisados os casos de enquadramento das pessoas físicas como segu­rados empregados, à luz do artigo 12, inciso I, da Lei 8.212/91, bem como do artigo9 2 .1, do RPS (Decreto 3.048/99):

"a), aquele que prestá seiy içpdé náturezà urbana oií rurq! à em presayem parãier .:0 :n# aèyentuq£sQ }i;s^

É conceito similar ao do artigo 3 fi, da CLT1, ou seja, exige-se a remuneração, a habitualidade, a pessoalidade e a subordinação para a configuração do vínculo empregatício, inclusive o diretor empregado.

Com o veto parcial na Lei 11.457/2007, o vínculo empregatício continua po­dendo ser considerado pela fiscalização da Secretaria de Receita Federal do Brasil, independentemente de reconhecimento da Justiça do Trabalho.

O menor aprendiz é enquadrado como segurado empregado, sendo definido o contrato de aprendizagem como 0 contrato de trabalho especial, ajustado por es­crito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar

1. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empre­gador, sob a dependência deste e mediante salário.

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S e g u r a d o s , filiação e in sc r iç ã o

ao maior de quatorze2 e menor de vinte e quatro anos3, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação, pelo prazo máximo de dois anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência4.

Da mesma forma, a jurisprudência dominante entende que o aluno-aprendiz será considerado como segurado empregado, desde que perceba remuneração, mesmo que indireta, conforme estatuído na Súmula 18 da TNU:

“Súmula 18 - Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que Indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária".

Por outro lado, entende-se que o monitor acadêmico e o jogador am ador de fu tebol não se enquadram como segurados obrigatórios da previdência social, pois no primeiro caso há mera percepção de bolsa de natureza indenizatória como con- traprestação à extensão curricular, e no segundo inexiste qualquer remuneração, consoante interpretações judiciais majoritárias5.

Trata-se do trabalhador temporário regido pela Lei 6.019/74, não se enqua­drando neste inciso os trabalhadores por prazo determinado, apesar de também serem empregados.

it^^Iw üstâim ofre^angeim 'Bmsj^pflfq^(^qVí^;! ie fr i^ eg 0 ^ M àé^ p j"em ^ ^ Ô ticd no exterior;";.^

Enquadra-se como segurado empregado o nacional ou o estrangeiro contra­tado no Brasil por empresa brasileira para trabalhar no exterior, a fim de conferir cobertura previdenciária a essas pessoas.

Frise-se que o conceito de empresa brasileira foi alterado pela Emenda 06/95, que revogou o artigo 171, da CRFB, pois agora basta que a pessoa jurídica seja cons­tituída sob a égide da legislação brasileira e conte com sede e administração no Brasil, na forma do artigo 176, § l a, da Lei Maior.

2. Entre a data de promulgação da Constituição de 1988 e a Emenda 2 0 /1 9 9 8 , a idade mínima do aprendiz era de 12 anos.

3. A idade máxima era de 18 anos de idade, tendo sido majorada para 24 anos pela Lei 11.180/200S.4. Artigo 428 da CLT.5. TRF da 2* Região, EDAC 20028300003682901, de 02.06.2009; TRF da 4» Região, AC 20057101000

1052, de 29.01.2008

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Fr e d e r ic o a u g u s t o d i T r in d a d e Am a d o

'£;/:/■ nenténo Brás/í è^ ri^ ÍÍéij0 ^ 0 ^ ã^ p 0 alê^ ^ jí0 ^ r^ i^ [é^ ^ ^ ^ ^ ^ _ _

Trata-se de norma supletiva do RGPS, que visa conferir cobertura à pessoa que presta serviços no Brasil à missão diplomática ou a consulado estrangeiro, que apenas incidirá se o brasileiro não estiver coberto pela previdência estrangeira ou se cuidar de estrangeiro sem residência permanente no Brasil.

Cuida-se de outra norma subsidiária do RGPS, senso apenas aplicável caso o brasileiro que trabalhe para a União no exterior em organismos oficiais não esteja amparado pela legislação estrangeira.

fàítâèiifômiíèÊraiigeiraÊõ™

Neste caso, a pessoa que seja empregada de empresa com sede no exterior será considerado como segurado empregado do RGPS, desde que a maioria do capi­tal votante seja pertencente à empresa brasileira, assim considerada a constituída sob a égide da legislação brasileira e que conte com sede e administração no Brasil.

Este dispositivo está em consonância com o artigo 40, §13, da CRFB, inserido pela EC 20/1998, que enquadrou ós servidores titulares de cargos em comissão, empregos públicos ou outros cargos temporários como segurados obrigatórios do RGPS.

Nesse rol estão insertos os ministros e secretários sem vínculo efetivo com a Administração Pública, na forma do artigo 12, §6e, da Lei 8.212/91.

Note-se que este dispositivo, posto pela Lei 8 .647/93, só se refere aos titulares de cargos em comissão federais, razão pela qual os estaduais, distritais e municipais somente restaram vinculados ao RGPS com o advento da EC 20/1998, mesmo que suas respectivas entidades políticas tenham instituído RPPS.

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S e g u r a d o s , fiu a ç ã o e in sc r iç ã o

■ju. fflltfllt'ipàl,desue~)quen ão■^i^^à^ÓQ.régitne.pfvprirorçfi? prmMencia-so.cial; * • 'vV V

Este inciso foi inserto pela Lei 9,506/97, que acabou com o IPC - Instituto de Previdência dos Congressistas, que não tinha equilíbrio financeiro e atuarial

O STF, no RE 351.717, o julgou inconstitucional, pois restou instituída uma nova fonte de custeio não prevista no artigo 195, da CRFB, que exige lei comple­mentar para tanto:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CON­TRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.E, art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 49; art 154,1.I. - A Lei 9 .506/97, § l s do a r t 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do a r t 12 da Lei 8 .212/91, tornando segurado obrigatório do regime ge­ral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigató­rio da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9 .506 /97 , § í â do art. 13, ao criar figura nova de se­gurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria inci­dindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., a r t1 9 5 ,1, sem a EC 2 0 /9 8 ), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 1 5 4 ,1, ex vi do disposto no art. 195, § 4 e, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1- do art 13. IV. - R.E. conhecido e provido".

Posteriormente, o Senado suspendeu a sua eficácia erga omnes a editar a Re­solução 26/2005:

“Art 1- É suspensa a execução da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei Fe­deral ns 8.212, de 24 de julho de 1991, acrescentada pelo § l s do art. 13 da Lei Federal nSí 9.506, de 30 de outubro de 1997, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Fede­ral, nos autos do Recurso Extraordinário ns 351.717-1 - Paraná"

Note-se que a apreciação do STF tomou como parâmetro o texto do artigo 195 da Constituição anteriormente à reforma da previdência social perpetrada pela Emenda 20, pois posteriormente a questão foi regularizada, vez que estão consig­nados como fonte de custeio o trabalhador e os demais segurados do RGPS, na for­ma da nova redação do inciso II, do artigo 195, da Lei Maior, vez que antes apenas havia a previsão dos trabalhadores, categoria que a Suprema Corte entendeu não se enquadrarem os agentes políticos titulares de mandato eletivo.

109

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

Como será visto no estudo da alínea "j” a questão se resolveu com a edição da Lei 10.887/2004.

"ij o em pregado de organismo oficial internacional oü estrangeiro em funciona­mento no Brasil, sa lvo qu an d o cob er to p o r r e g im e p róp r io d e p rev idên cia s o c i a l ^

Trata-se de norma supletiva do RGPS, que busca a cobertura previdenciária do empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro, que apenas incidirá caso inexista a proteção previdenciária desse trabalhador.

"j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que nãovinculado a regime próprio de previdência social;"

Através da promulgação da Lei 10.887/2004, foi repetida a redação da alínea “h", pois, com o advento da Emenda 20/98, que alterou a redação do artigo 195, inciso II, da CRFB, o texto constitucional agora se refere ao trabalhador e demais se­gurados da Previdência Social, não cabendo mais de falar em ínconstitucionalidade formal desta previsão por ser tema afeto à lei complementar para a criação de nova fonte de custeio.

Assim, até o advento da Lei 10.887/2004, observada a noventena, é devida a restituição das contribuições previdenciárias descontadas dos titulares de mandato eletivo e das respectivas entidades políticas6, cuja legitimidade de cobrança iniciou- se em 21.09.2004 (data da vigência da Lei 10.877/2004 + 90 dias).

Nesse sentido, o inciso XIV, do artigo Z-, da IN INSS PRES 20/2007, prevê a vinculação do exercente de mandato eletivo ao RGPS, desde que não vinculado a nenhum RPPS, somente após a vigência da Lei 10.887/2004.

Interessante opção está contemplada no parágrafo único, do artigo 3-, da IN INSS PRES 20/2007, que pontifica que o exercente de mandato eletivo, no período de 1B de fevereiro de 1998 a 18 de setembro de 2004, nos termos da Portaria MPS n- 133, de 2 de maio de 2006, poderá optar por não pleitear restituição dos valores descontados pelos entes federativos, solicitando a manutenção da filiação na quali­dade de segurado facultativo, mediante recolhimento complementar das contribui­ções relativas ao respectivo período, abatendo-se os valores retidos.

k) Outras hipóteses

6. Nesse sentido, já decidiu o TRF da I a Região, no julgamento da AC 2 0 0 7 3 8090011644 ,7â Turma, de11.05.2009: A contribuição previdenciária sobre a remuneração dos ocupantes de cargo eletivo mu­nicipal, estadual ou federal somente deve ser exigida após a vigência da Lei 10.887, de 21 de junhode 2004, levando-se em consideração o prazo nonagésima! previsto no a r t 195, § 69, da CF.

110

S e g u r a d o s , filiação e in sc r iç ã o

Além destas hipóteses genéricas de segurados empregados, outras são con­templadas em regulamentação específica no artigo 9S, I, do Decreto 3048/99, a exemplo do:

- bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei no 11.788, de 25 de setembro de 2008;

- servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo deter­minado, para atender a necessidade temporária de excepcional interes­se público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;

- servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante de emprego público7;

- escrevente e do auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aquele que optou pelo Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a

. Lei n~ 8.935, de 18 de novembro de 1994;

- trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física, na forma do art. 14-A da Lei no 5.889, de 8 de junho de 1973, para o exercício de atividades de natureza temporária por prazo não superior a dois meses dentro do período de um ano.

Note-se, por fim, que o titular de cargo efetivo de ente político que não te­nha regime próprio8 estará vinculado automaticamente ao RGPS9, na condição de segurado empregado, na forma do artigo 12, da Lei 8.213/91.

2.2. Segurado empregado doméstico

Enquadra-se como segurado empregado doméstico aquele que presta ser­viço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito da residência desta, em atividades sem fins lucrativos, ex vi do artigo 12,11, da Lei 8.212/91, a partir da competência de abril de 1973, por força do Decreto 71.785/73.

Deveras, o empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72, sendo possível que haja atividades externas, desde que direcionadas à família e sem finalidades lucrativas, a exemplo do trabalho do caseiro, do motorista e do piloto.

7. O STF repristinou liminarmente, com eficácia prospectiva, o regime jurídico único, no julgamento da ADI 2.135, de 02.08.2007, tendo em vista a ocorrência de vício de tramitação na Emenda 19/1998 .

8. É considerado regime próprio de Previdência Social o que assegura, pelo menos, as aposentadorias e pensão por morte previstas no a r t 40 da Constituição Federal, nos termos do artigo 10, §3S, do RPS.

9. Preceitua o § l fi, do artigo 10, do RPS, que o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, Estado, Distrito Federal ou Munícípio, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado neste Regulamento, desde que amparados por regime próprio de previdência social.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e Am a d o

2.3. Segurado trabalhador avulsoÉ aquele que presta serviços a diversas empresas, sem vínculo emprega­

tício, de natureza urbana ou rural, definidos no regulamento, conforme previsão do artigo 12, VI, da Lei 8.212/91. De acordo com o art. 9S, VI, do Decreto 3.Ó48/99, é o trabalhador sindicalizado ou não, que presta serviço por intermédio de órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato da categoria.

São assim considerados:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia10, estiva11, confe­rência12 e conserto de carga13, vigilância de embarcação14 e bloco15;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga [embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

0 o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.

Tendo em conta que o artigo 12, II, da Lei 8.212/91 faz remissão ao Regula­mento, não definindo integramente o rol dos trabalhadores avulsos, mas apenas fornecendo parâmetros, entende-se que a lista acima transcrita é taxativa.

10. Capatazia - a atividade de movimentação de mercadorias nas insfâJações de uso público, compreen­dendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência adu­aneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações,uando efetuados por aparelhamento portuário. i

11. Estiva - a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carre­gamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo.

12. Conferência de carga - a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações.

13. Conserto de carga - o reparo e a restauração das embalagens de mercadoria, nas operações de car­regamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etique- tagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição.

14. Vigilância de embarcações - a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo dasembarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos tportalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação.

15. Bloco - a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluin­do batimento de ferrugem, pintura, reparo de pequena monta e serviços correlatos.

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S e g u r a d o s , filiação e in sc r iç ã o

Nos termos do artigo 8 a, da Lei 8.630/93, caberá aos operadores portuários a realização das operações portuárias previstas na citada norma, tema regido pela Lei 12.023/2009, que dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso.

De efeito, o trabalh ad or avulso não tem vínculo em pregatício, se d iferen­ciando do contribu inte individual pela in term ed iação feita pelo órgão g es­to r de m ão de obra ou sindicato da categoria, não se exigindo a sua inscrição sindical.

2 .4 . Segurado esp ecial

0 segurado especial do RGPS está previsto no artigo 12, inciso VII, da Lei 8.212/91, dispositivo que sofreu inúmeras alterações e inserções com o advento da Lei 11.718/2008, sendo a aplicação retroativa do novo regramento apenas possível se houver benefício em prol dos segurados e dependentes, ressaltando que o en­tendimento genérico do INSS é que se trata de uma lei interpretativa, aplicando-se, destarte, aos processos em curso16.

É assim considerado a pessoa física resid en te no im óvel rural ou em aglo­m erado u rbano ou ru ral próxim o a e le que, individualm ente ou em regim e de econom ia fam iliar17, ainda que com o auxilio eventual de te rce iros a títu lo de m útua colaboração, na condição de:

a) produtor, s è fà p roprietário , usufrutilário, possuid\or, a ssen ia d o /p a rce iro

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16. Nesse sentido, pontifica o § 18, do artigo 7a, da IN INSS PRES 2 0 /2 0 0 7 : "Aplicam-se os entendimen­tos acima para todos os processos requeridos a partir de 23 de junho de 2008, data da publicação da Lei n® 11.718, bem como para os processos requeridos anteriormente a essa data, não despachados, bem como para os processos requeridos anteriormente a essa data, que se encontram pendentes de decisão, com a reafirmação da Data da Entrada do Requerimento - DER, para 23 de junho de 2008".

17. De acordo com o §5S, do artigo 9a, do RPS, entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvol­vimento sodoeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e Am a d o

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho m aior de 16 (dezesseis) anos de idadeou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso,que, com provadam en te, traba lh em com o g ru p o fa m il ia r respectivo .

Em síntese, cuida-se do pequeno trabalhador rural ou pescador artesanal, que trabalham individualmente ou em família para fins de subsistência, sem a utilização de empregados permanentes.

De efeito, entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.

No caso do produtor rural que explore atividade agrícola ou pecuária,apenas será considerado como segurado especial aquele cujo prédio rústico tenha área equivalente a até 04 módulos fiscais, pois a exploração em terra com dimen­são maior afasta a caracterização da exploração familiar de subsistência.

Contudo, esta limitação de área apenas se aplica para o tempo rurícola após 23.06.2008, data da vigência da Lei 11.718/2008, nos term os do §19, do artigo 7e, da IN INSS PRES 20/2007, pois a lei nova material não poderá reger relações pretéritas em prejuízo do segurado, ante a inexistência de limites no regramento pretérito.

O módulo fiscal variará de acordo com a região do Brasil, conforme as instru­ções normativas especiais editadas pelo INCRA18, sendo também utilizado para o cálculo do Imposto Territorial Rural.

Antes da Lei 11.718/08 inexistia uma dimensão máxima do imóvel rural, ten­do sido editada a Súmula 30, da TNU, que dispõe:

“Súmula 30 - Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar”

Conquanto a referida Súmula ainda não tenha sido cancelada, entende-se que ela não mais subsiste com o advento do novo regramento, pois o legislador fixou a área máxima de 04 módulos fiscais para que haja o enquadramento do trabalhador rural que explore atividade agroextrativista como segurado especial.

Por seu turno, caso se trate de atividade rural agroextrativista, o enquadra­mento da pessoa natural como segurado especial independerá da dimensão da área, a exemplo da coleta da castanha do Pará.

Outrossim, será considerado como segurado especial o pescador artesanal que, de acordo com o artigo 9-, §14, do RPS, especificado pelo artigo 7 e, §3Q, VII, da

18. A exemplo da INSTRUÇÃO ESPECIAL/INCRA/N2 20, DE 28 DE MAIO DE 1980.

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S e g u r a d o s , fiu a ç ã o e in sc r iç ã o

IN INSS PRES 20/2007, "aquele que, individualmente ou em regime de economia fa­miliar, faz da pesca sua profissão habitual ou meio principal de vida, desde que não utilize embarcação; ou utilize embarcação de até seis toneladas de arqueação bruta19, ainda que com auxilio de parceiro; ou, na condição exclusiva de par­ceiro outorgado, utilize embarcação de até dez toneladas de arqueação bruta”

É importante ressaltar que, nos termos da legislação ambiental, é considerada pesca toda operação, ação ou ato tendente a extrair, colher, apanhar, apreender pu capturar recursos pesqueiros20.

Ou seja, a pesca não se restringe apenas aos peixes, estendendo-se a todos os animais e vegetais hidróbios (da água), restando caracterizada com a mera tentati­va de apreensão do recurso pesqueiro, não sendo necessária a captura do alimento (basta o ato tendente).

Para que sejam caracterizados como segurados especiais, o cônjuge, o companheiro ou o filho deverão trabalhar comprovadamente nas atividades laborais do grupo familiar, conforme determinação inserta pela Lei 11.718/2008, pois o anterior regime era omisso a esse. respeito21.

Até o advento da Lei 11.718/2008, a idade mínima para a filiação do segurado especial era de 14 anos, passando agora para 16 anos de idade. Nesse sentido, eis precedente da TNU22:

“EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONCESSÃO. SEGURADA MAIOR DE 14 ANOS E MENOR DE 16 ANOS NO MOMENTO DO PARTO. TRABALHO RURAL ANTE­RIOR À LEI Ne 11.718/2008.1. Entre 25.07.1991 e 23.06.2008, a rurícola menor com 14 anos de idade é segurada especial e apenas a partir desta data pode começar a contar tempo de serviço rural para fins de carência de salário-ma- ternidade no período imediatamente anterior ao início do benefício, comprovando 12 (doze) meses de carência se o início do benefício ti­ver se dado até 28.11.99 ou 10 (dez) meses de carência se o início do benefício tiver se dado entre 29.11.99 e 23.06.2008.2. A partir de 24.06.2008 somente a rurícola menor com 16 anos de idade é segurada especial e apenas a partir desta data pode começar a contar tempo de serviço rural para fins de carência de salário-ma- teraidade no período imediatamente anterior ao início do benefício, comprovando 10 (dez) meses de carência.

19. Entende-se por tonelagem de arqueação bruta a expressão da capacidade total da embarcação cons­tante da respectiva certificação fornecida pelo órgão competente, a saber: capitania dos portos, a delegacia ou a agência fluvial ou marítima.

20. Artigo 2-, I, da Lei 11 .959/2009.21. Nesse sentido, pontifica o §9S, do artigo 7-, da IN INSS PRES 2 0 /2 0 0 7 que "considera-se segurada

especial a mulher que, além das tarefas domésticas, exerce atividades rurais com o grupo familiar respectivo oa individualmente".

22. Incidente de uniformização 200772950008073, de 16 /0 2 /2 0 0 9 .

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

3. Caso em que o parto ocorreu em 07.09.2001, quando a autora contava com 15 anos e 5 meses de idade, possuindo mais de 10 meses de carência após os 14 anos de idade e no período imediatamente anterior ao início do benefício. 4, Pedido de uniformização provido, concedendo-se o salário- maternidade pretendido"

De acordo com a Súm ula 05 , da TNU, "a p restação de serv iço ru ra l por m enor de 12 a 1 4 anos, a té o advento da Le! 8 .2 1 3 , de 2 4 de ju lho de 1 9 9 1 , devidam ente com provada, pode se r reconhecida para fins previdenciários".

Ainda de acordo com a TNU, desta feita na forma da Súm ula 4 1 , "a circuns­tân cia de um dos in tegrantes do núcleo fam iliar d esem penhar atividade u r­bana não im plica, p or si só, a descaracterização do trabalh ad or ru ral com o segurado especial, condição que deve se r analisada no caso concreto"

Será possível que o segurado esp ecial con trate tem p orariam ente te rce i­ros para au xiliarem no trabalh o no período de safra, desde que não u ltrapas­se 1 2 0 pessoas/dia ano civil, de maneira contínua ou intercalada, ou por tempo equivalente em horas de trabalho.

Assim, é possível que um segurado especial contrate uma pessoa/ano por até 120 dias, duas pessoas por até 60 dias, três por até 40 dias, e assim sucessivamente23.

Ademais, o artigo 12, §9fi, da Lei 8.212/91, contempla uma série de hipóteses que não descaracterização a condição de segurado especial, a saber:

I - a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou como­dato, de até 50% (cinqüenta por cento) de Imóvel rural cuja área total não seja superior a 04 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar;

II - a exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;

III - a participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar;

IV - ser beneficiário ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficiário de programa assistencial oficial de governo;

23. De acordo com o §21ü, do artigo 9“ do RPS, o grupo familiar poderá utilizar-se de empregado, inclu­sive daquele referido na alínea "r" do inciso I do caput deste artigo, ou de trabalhador de que trata a alínea "j" do inciso V, em épocas de safra, à razão de no máximo cento e vinte pessoas/dia dentro do ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, à razão de oito horas/dia e quarenta e quatro horas/semana.

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S e g u r a d o s , filiação e in sc r iç ã o

V - a utilização pelo próprio grupo familiar, na exploração da atividade, de processo de beneficiamento ou industrialização artesanal24, na forma do § 11 do art 25 desta Lei;

VI - a associação em cooperativa agropecuária.

De seu turno, em regra, é defeso o enquadramento como segurado especial de membro do grupo familiar que possua outra fonte de rendimento, exceto as de­correntes25:

I - benefício de pensão por morte, auxflio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do menor benefício de prestação continuada da Previdência Social (01 salário mínimo);II - benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído nos termos do inciso IV do § 9â deste artigo;

III - exercício de atividade remunerada em período de entressafra ou do defeso, não superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou interca­lados, no ano civil, observado o disposto no § 13 deste artigo;IV - exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais;

V - exercício de mandato de vereador do município onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituída exclu­sivamente por segurados especiais, observado o disposto no § 13 deste artigo;VI ~ parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas no inciso I do § 9e deste artigo;

VII - atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de ou­tra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; e

VIII - atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor be­nefício de prestação continuada da Previdência Social (01 salário mínimo).

Por fim, vale ressaltar que nada obsta que o índio se enquadre como segurado especial, desde que preencha os pressupostos legais, a teor do artigo 14, do Estatuto do índio:

"Art 14. Não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os de­mais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social".

24, Nos termos do artigo 7-, §17, da IN INSS PRES 2 0 /2 0 0 7 , "considera-se processo de beneficiamentoou industrialização artesanal aquele realizado diretamente pelo próprio produtor rural pessoa fí­sica, observado o disposto no § 5a do a r t 200 do RPS, desde que não esteja sujeito à incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI”.

25. Artigo 12, §10, da Lei 8.212/91.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Dí T r in d a d e A m a d o

Caberá à FUNAI expedir a respectiva certidão de que o índio enquadra-se como segurado especial, na forma do artigo 62, §2Q, II, "I", do RPS, conforme reco­nhecido administrativamente pelo INSS administrativamente26.

2.5. Segurado contribu in te individual

As hipóteses de enquadramento da pessoa física como segurado especial do RGPS estão previstas no artigo 12, inciso V, da Lei 8.212/91, sendo uma classe de segurados composta por trabalhadores não enquadrados nas anteriores, tendo n í­tido cará ter residual em m uitos casos.

Ou seja, se estivermos analisando o enquadramento de um trabalhador filiado do RGPS e que não se enquadre nas categorias anteriores, certamente ele será con­siderado contribuinte individual, ante a generalidade que marca as alíneas "g" e "h" a serem estudadas.

Este rol de segurados é fruto da Lei 9.876/99, que unificou as categorias de empresário, trabalhador autônomo e equiparado, transformando-os em contri­buintes individuais, conforme se segue:

"a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter perm anente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de em pregados ou por in­termédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos § § Í0 e 11 deste artigo;" .

Trata-se de previsão residual ao segurado esp ecial quando a área de ex­ploração da atividade agropecuária for superior a 04 módulos fiscais, ou, quando inferior, houver a contratação de empregados por mais de 120 pessoas/dia por ano, conforme nova redação dada pela Lei 11.718/2008.

No caso do pescador, ele será enquadrado como contribuinte individual quando a contração de empregados se der por mais de 120 pessoas/dia por ano, bem como quando a arqueação bruta do barco extrapolar os limites regulamentares já vistos.

A pessoa natural ainda será considerada como contribuinte individual, e não como segurado especial, nas hipóteses do §10 (ter outras fontes de rendimento, salvo as permitidas) e §11 (se enquadrar em outra categoria ou se filiar a outro regime), do artigo 12, da Lei 8212/91.

"b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora a tiv id ad e d e ex tração m i­n era l - garim po, em caráter perm anente òu temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de form a não contínua;"

26. Despacho PFE-INSS/CGMBEN 33/2009.

118

S e g u r a d o s , f iu a ç Ão e in sc r iç ã o

O garimpeiro não é mais segurado especial desde o advento da Lei 8.398/92, sendo considerado contribuinte individual mesmo que não contrate emprega­dos. Por outro lado, se houver relação de emprego, será considerado segurado empregado.

É preciso a permissão de lavra garimpeira para o desenvolvimento lícito da atividade, conforme disposição constitucional regulamentada pela Lei 7.805/89, sob pena de a atividade ser considerada clandestina.

Com efeito, de acordo com o artigo 70 do Código de Mineração, a garimpa- gem é o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas, semi­preciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d'água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depó­sitos esses genericamente denominados garimpos.

"c) o ministro dú confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada,de congregação ou de ordem religiosa;"

São os padres, pastores e assemelhados. Inclusive, os valores por eles recebi- ~ dos são excluídos do conceito de remuneração, na forma do artigo 22, §13, da Lei

8.212/91, desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado.

Eles são enquadrados como contribuintes individuais por força da Lei 9.876/99, sendo anteriormente considerados como equiparados a trabalhadores, a teor da Lei 6.696/79. Antes, na vigência da Lei 5.890/73, eram considerados se­gurados facultativos.

As definições de ministro de confissão religiosa27, de membro de instituto de vida consagrada28, de congregação ou ordem religiosa29 estão estampadas no ar­tigo 5Q, inciso VI, alíneas “d", “e ” e "f” da Instrução Normativa INSS PRES 20, de 10.10.2007.

Inclusive, o tempo prestado como aspirante à vida religiosa (noviço, juvenista etc) é considerado pelo STJ para fins previdenciários, a exemplo da decisão no REsp 512.549, de 20.11.2006.

27. Os ministros de confissão religiosa são aqueles que consagram sua vida a serviço de Deus e do próximo, com ou sem ordenação, dedicando-se ao anúncio de suas respectivas doutrinas e crenças, à celebração dos cultos próprios, à organização das comunidades e à promoção de observância das normas estabelecidas, desde que devidamente aprovados para o exercício de suas funções pela au­toridade religiosa competente.

28. Os membros do instituto de vida religiosa são os que emitem voto determinado ou seu equivalen­te, devidamente aprovado pela autoridade religiosa competente.

29. Os membros de ordem ou congregação religiosa são aqueles que emitem ou nelas professam os votos adotados.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di t r in d a d e A m a d o

v'"£}mbrasileiwrciyfl:que trabalha- río^xteriÒKpara òrganism ooficiaU niem aciõriaí: do qual o Brasil ê membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, sátvo quando coberto por regime próprio de previdência s ó c ia l f s ' v ?

Se for contratado pela União, será considerado como empregado (artigo 1 1 ,1, V, da Lei 8.212/91). Neste caso, é preciso que a contratação se dê por organismo internacional que o Brasil seja membro efetivo, salvo se coberto por regime próprio.

A justificativa deste dispositivo é que se a lei brasileira o colocasse como em­pregado, não teria força para exigir as contribuições do empregador estrangeiro, pois competirá ao próprio contribuinte individual a responsabilidade tributária de verter as suas contribuições previdenciárias ao sistema.

“f l ú e i f y m a ind^ ut^aiúiMui: memb^ administração dèisoçie:^ ò ^ ç i0 sóíidári^y:

p ara càrgò f e em coopèrafciv^ àssòc/apãa^^^ tiirezaoufinaÍid#fa

Eram os antigos segurados em presários. Para este enquadramento, será preciso que o sócio exerça função de direção e receba remuneração por sua ativida­de, ressaltando que os sócios não gestores que receb em participação no lucro não integram este rol, pois não se trata de remuneração.

No caso do sócio-gerente de sociedade limitada, de firma individual, de diretor não empregado de sociedade por ações, de sócio solidário e de sócio de indústria já se presumem como contribuintes individuais, pois são responsáveis pela adminis­tração, não sendo curial se demonstrar a remuneração.

0 síndico ou gestor de condomínios edilícios estão incluídos, mesmo os que recebam remuneração indireta, ao não pagar as despesas condominiais, conforme sedimentado pelo STJ30:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE E SOBRE A ISENÇÃO DA QUOTA CONDOMINIAL DOS SÍNDICOS. ART. I 2 DA LEI COM­PLEMENTAR N9 84/96. CONDOMÍNIO. CARACTERIZAÇÃO. PESSOA JURÍ­DICA. LEI Ne 9.876/99. INCIDÊNCIA

I - É devida a contribuição social sobre o pagamento do pró-Iabore aos síndicos de condomínios imobiliários, assim como sobre a isen­ção da taxa condominial devida a eles, na vigência da Lei Complementar n9 84/96, porquanto a Instrução Normativa do INSS ne 06/96 não ampliou os seus conceitos, caracterizando-se o condomínio como pessoa jurídica, à

30. REsp 411.832, de 18.10.2005.

120

S e g u r a d o s , filiação e in sc r iç ã o

semelhança das cooperativas, mormente não objetivar o lucro e não reali­zar exploração de atividade econômica.

II - A partir da promulgação da Lei nB 9 .876/99 , a qual alterou a re­dação do a r t 12, inciso V, alínea "f", da Lei nR 8.212/91, com as poste­riores modificações advindas da MP n2 83 /2002 , transformada na Lei n2 10,666/2003, previu-se expressamente tal exação, confirmando a legalidade da cobrança da contribuição previdenciária"

"g): quem presta serviço d e n ü tu rez a .^ á umá'■ :x.y:óu: m qisèrnpresas;sem .relaçãóide érnprégo;’’ ^ • T!'

Trata-se do trabalhador que presta serviços à pessoa jurídica sem relação de emprego, ou seja, sem pessoalidade, subordinação ou habitualidade, sendo muito comum que as empresas contratem as pessoas naturais como meros prestadores de serviços com a finalidade de sonegar tributos e direitos trabalhistas, havendo uma relação de emprego disfarçada.

Logo, para a previdência social, assim como na seara trabalhista, pouco im­porta o nomen iuris que intitula o contrato, devendo prevalecer a realidade fática.

Ademais, caso se trate de prestação de serviços portuários com a interme­diação de órgão gestor de mão de obra ou sindicato, não haverá o enquadramento como contribuinte individual, e sim como trabalhador autônomo, conforme visto anteriormente.

São os antigos trabalhadores autônomos, listados exemplifícativamente no ar­tigo 9-, §15, do RPS, que auferem remuneração ao trabalhar por conta própria, mes­mo sem finalidade lucrativa, sendo a h ip ótese de enquadram ento m ais ab erta de todos os trabalh ad ores do RGPS.

Além destas hipóteses genéricas de segurados contribuintes individuais, ou­tras são contempladas especificamente no artigo 9 9, inciso V e §15, ambos do RPS, a exemplo:

- do aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho31, na forma dos incisos II do § le do art 111 ou III do art 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federal, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, na forma dos incisos II do art 119 ou III do § lô do art 120 da Constituição Federal.

31. A Emenda Constitucional na 24, de 9 de dezembro de 1999, extinguiu a categoria de magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, entretanto, assegurou o cumprimento dos mandatos dos atuais magistrados.

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F r e d e r ic o A u g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

- do cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao tra­balho executado;

- do segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria;

- do Micro Empreendedor Individual - MEI de que tratam os arts, 18-A e 18-C da Lei Complementar ne 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais;

- do notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, titular de cartório, que detêm a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, não remunerados pelos cofres públicos, admitidos a partir de 21 de novembro de 1994;

- do médico residente de que trata a Lei n~ 6.932, de 7 de julho de 1981;

- do bolsista da Fundação Nacional do Exército contratado na forma da Lei 6.855/80;

- do árbitro e seus auxiliares que atuam em conformidade com a Lei n& 9.615, de 24 de março de 1998;

- do membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei ne 8.069, de 13 de julho de 1990, quando remunerado.

3. SEGURADOS FACULTATIVOSObjetivando conferir a maior cobertura possível, especificamente em favor

das pessoas que não estão exercendo atividade laborativa remunerada, o artigo 14 da Lei 8.212/91 faculta aos maiores de 1 4 anos de idade a filiação ao RGPS na condição de segurados facultativos.

Eis um rol exemplificativo32:

I - a dona-de-casa;

lí - o síndico de condomínio, quando não remunerado;

III - o estudante;

IV - o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

V - aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

32. Artigo 11, §12, do RPS.

S e g u r a d o s , filia ç ã o e in sc r iç ã o

VI - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei ne 8.069, de13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

VII - o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo coma Lei ne 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

VIII - o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de espe­cialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exte­rior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vincula­do a qualquer regime de previdência social; e

X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a re­gime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional.

Destaque-se que o servidor público participante de RPPS não poderá se filiar como segurado facultativo do RGPS, ante a vedação contida no §5-, do artigo 201, da CRFB.

- 4. FILIAÇÃO

A filiação é a relação Jurídica que liga uma pessoa natural à União, através do Ministério da Previdência social, bem como ao Instituto Nacional do Segu­ro Social, que tem o condão de incluí-la no Regime Geral de Previdência Social na condição de segurada, tendo a eficácia de gerar obrigações (a exemplo do pagamento das contribuições previdenciárias) e direitos (como a percepção dos benefícios e serviços).

0 artigo 20, do RPS, a define sinteticamente como o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações.

Normalmente, a nacionalidade do trabalhador não tem relevância para fins de filiação, salvo as expressas exceções legais.

Em regra, para os segurados obrigatórios, a filiação será automática e decor­rerá do exercício de atividade laborativa remunerada33 (sendo considerado o seu termo inicial), com a idade mínima de 16 anos (salvo atividades insalubres, peri­gosas ou noturnas) ou excepcionalmente de 14 anos, na condição de aprendiz34.

Caso o empregador viole a idade mínima o segurado não poderá ser prejudica­do, contando-se o tempo de contribuição, conforme entendimento do ST}35:

33. Artigo 20, do RPS.34. Na forma do art. 7e, XXXIII, da CRFB, com redação dada pela EC 20 /1998 .35. AgRg no REsp 504.745 / SC, 6a Turma, de 01.03.2005.

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Fr e o e r íc o a u g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVER- BAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR MENOR DE 14 ANOS. POS­SIBILIDADE, CONDIÇÃO DE SEGURADO ANTERIOR À LEI N2 8.213/91. IRRELEVÂNCIA CONTRIBUIÇÃO RELATIVAMENTE AO PERÍODO DE ATI­VIDADE RURAL. DESNECESSIDADE.

- Ainda que mereça todo o repúdio o trabalho exercido por crianças menores de 14 anos de idade, ignorar tal realidade, ou entender que esse período não deverá ser averbado por falta de previsão legal, es­barra no alcance pretendido pela lei. Ao estabelecer ú limite mínimo de 14 anos, o legislador o fez em benefício do menor, visando a sua proteção, não em seu prejuízo, razão pela qual o período de traba­lho prestado antes dos 14 anos deverá ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários.

- 'A ausência da qualidade de segurado não inviabiliza o exercício do di­reito à contagem do tempo de serviço, porque não se confundem o direito ao benefício previdenciário, ele mesmo, e o direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço, que é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aqui­sição de direitos subjetivos outros, estatutário ou previdenciário, de que é instrumental" (EDcl no REsp ns 409.986/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 24.03.2003, p. 295)".

Frise-se que a mera pactuação contratual para a prestação de serviços já ge­rará a filiação, não sendo necessariamente exigívei o efetivo começo do trabalho.

Contudo, no caso dos segurados especiais, a filiação iniciar-se-á com o exer­cício de atividade campesina ou pesqueira artesanal individualmente ou em regime de economia familiar para fins de subsistência, pois normalmente não há atividade laborativa com percepção de remuneração.

Outrossim, para os contribuintes individuais que trabalhem por conta pró­pria, não bastará o simples exercício de atividade laborativa remunerada para que ocorra a filiação, que é condicionada ao efetivo recolhimento das contribuições pre- videnciárias, pois inexiste empresa ou empregador para ser responsável pela arre­cadação, competindo aos próprios contribuintes individuais fazê-lo.

Nesse sentido, o pacífico entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência:

“EMENTA PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDA­DE DE SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INSCRIÇÃO POST MOR- TEM. REGULARIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇOES PELOS HERDEIROS. IMPOS­SIBILIDADE. BENEFÍCIO INDEVIDO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CO­NHECIDO EIMPROVIDO.

1 - 0 vínculo previdenciário do trabalhador autônomo, para fins de con­cessão do benefício de pensão por morte a seus dependentes, depende do regular recolhimento das contribuições pelo próprio segurado, conforme previsto no artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/91.

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S e g u r a d o s , fiu a ç ã o e in sc r iç ã o

2- Não é possível a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido, contribuinte individual, que não efetuou o recolhimento das contribuições respectivas à época, não havendo amparo legal para a dita inscrição post mortem ou para que sejam descontadas as contribuições pretéritas, não recolhidas pelo de cu|us, do benefício da pensão por morte percebido pelos herdei- ros.fProcesso n9 2G05.72.95.013310-7, Relator Juiz Federal Marcos Rober­to Araújo dos Santos, DJ de 21/05/2007).

3 - Incidente de uniformização conhecido eimprovido. (PEDILEF 2006709 50069697, de 17.12.2007}".

No mesmo caminho, a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, a exemplo de precedente da 2 â Região:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO BENEFÍCIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURA­DO DO DE CUJUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.

E-]IV - Por outro lado, enquadrando-se o falecido na condição de contri­buinte individual, necessário se faz a comprovação de sua filiação à Previdência com o efetivo recolhimento das respectivas contribui­ções, por iniciativa própria, para que se considere a sua qualidade de segurado, o que não ocorreu, na espécie, concluindo-se que o de cujus não ostentava a qualidade de segurado da Previdência quando do óbito e, por­tanto, inexiste o direito ao recebimento de pensão por morte a seus depen­dentes. Ressalte-se que o direito à pensão só permaneceria se o falecido houvesse preenchido os requisitos para aposentadoria, o que também não ocorreu, na hipótese. (AC 200602010148599, de 11.12.2007)”.

Contudo, registre-se a existência de corrente doutrinária minoritária que sustenta a filiação dos contribuintes individuais com o mero exercício de ativida­de laborai remunerada, independentemente de contribuições vertidas ao sistema, apesar da responsabilidade tributária ser dos próprios segurados, a exemplo da opinião de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari36.

Esta posição não merece prosperar, pois privilegia o segurado que sonega as suas contribuições previdenciárias ao não recolhê-las, ameaçando o equilíbrio fi­nanceiro e atuarial do regime e desestimulando os demais segurados que cumprem com os seus recolhimentos em dia.

Por sua vez, para o segurado facultativo, a filiação apenas ocorrerá com a inscrição formalizada (mero cadastro de dados na Previdência Social) e o efetivo pagamento da primeira contribuição previdenciária, decorrendo necessaria­mente da sua manifestação de vontade, pois não é compulsória.

36. Manual de Direito Previdenciário, Conceito Editorial, 2009, p. 102 ,170 e 171.

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Fr e d e r ic o A u g u st o D) T r in d a d e A m a d o

De acordo com o artigo 14, da Lei 8.212/91, a idade mínima para a filiação como segurado facultativo será de 14 anos de idade.

Contudo, o artigo 11 do RPS prevê a idade mínima de 16 anos deidade para a filiação como segurado facultativo, disposição regulamentar aparentemente des­provida de fundamento legal, vez que a Constituição Federal veda o trabalho do menor'de 16 anos, em regra, dispositivo que não alcança o segurado facultativo, pois este não trabalha.

0 servidor público de qualquer RPPS não poderá se vincular como facul­tativo, consoante determinação do artigo 201, §5S, da Constituição Federal,salvo se afastado sem vencimentos e desde que não permitida, nessa condição, con­tribuição ao respectivo regime próprio37.

Questão interessante é saber se o desenvolvimento de atividade clandestina enseja a filiação como segurado obrigatório do RGPS, a exemplo da pessoa que se sustenta do produto dos roubos que pratica habitualmente.

Para Fábio Zambitte Ibrahim, “a atividade exercida deve ser lícita, isto é, o tra­balho em atividades ilegais, como o tráfico de drogas, evidentemente não gera qual­quer vínculo com a previdência social”38.

Entretanto, entende-se que mesmo na hipótese de trabalho clandestino, deve­rá a pessoa ser obrigada a pagar as respectivas contribuições previdenclárias, que têm natureza tributária, incidindo o Princípio da Pecunia Non Olet (o dinheiro não tem cheiro).

Sobre o tema, conforme a esquematizada doutrina de Ricardo Alexandre, "para o direito tributário não existe relevância se a situação que teve como conseqüência a ocorrência fato gerador configure ilícito, mesmo que criminal"39.

Por fim, de acordo com a atual legislação previdenciária, Inexiste idade má­xima para a filiação ao RGPS.

S. INSCRIÇÃO

Considera-se inscrição do segurado para os efeitos da previdência social o ato peio quai o segurado é cadastrado nò Regime Gera! de Previdência Social, me­diante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização40.

Em regra, a inscrição ocorrerá após a filiação, exceto para o segurado fa­cultativo, cuja filiação pressupõe a inscrição e o pagamento da primeira con­tribuição previdenciária.

37. Artigo 11, §22, do RPS.38. Obra citada, pg. 185.39. Direito Tributário Esquematizado. 2- edição, Ed. Método, São Paulo, p. 264.40. Artigo 18, do RPS.

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S e g u r a d o s , fsu açã o e in sc r iç ã o

De efeito, não há previsão na legislação previdenciária que a inscrição ocorra concomitantemente à filiação, nos moldes do artigo 18, do RPS, pois pressupõe a comprovação do exercício de trabalho remunerado.

Deveras, para a formalização da inscrição, é preciso que seja apresentado do­cumento que comprove o exercício de trabalho remunerado, ocorrendo inicialmen­te a filiação e posteriormente a inscrição.

Apenas no caso do segurado facultativo há inicialmente a inscrição, para, em seguida, ocorrer à filiação com o recolhimento da contribuição previdenciária.

Vale registrar aqui uma posição doutrinária contrária da lavra de Carlos Alber­to Pereira de Castro e João Batista Lazzari, que afirmam que "na seqüência temporal da relação jurídica de seguro social a inscrição é o terceiro momento, seguindo-se ao trabalho e à conseqüente filiação, ou, pelo menos, sendo contemporâneo a estes, mas nunca anterior"41.

Contudo, apesar de respeitar a posição dos ilustres autores, não se vislumbra previsão legal para que a inscrição ocorra concomitantemente à filiação, sendo esta a posição da doutrina majoritária, a qual se adere pelos fundamentos postos.

Nesse sentido, para Fábio Zambitte Ibrahim, "em geral, a filiação ocorre pri­meiro, sendo a inscrição posterior. A exceção é o segurado facultativo, cuja inscrição ocorre antes da filiação (art. 20 do RPS). Para os segurados obrigatórios, contudo, a inscrição pressupõe a filiação. Aquela sem esta não produz qualquer efeito perante a previdência social"42.

Note-se que na prática é possível se inscrever diretamente no sítio da Previ­dência Social, sem a apresentação de documentos, mas esse ato só será válido se houver prévio exercício de atividade remunerada para o segurado obrigatório.

No caso do dependente, apenas ocorrerá a sua inscrição quando houver re­querimento administrativo de benefício previdenciário43, mediante a apresentação dos documentos comprobatórios, a exemplo da certidão de casamento para de­monstrar o matrimônio.

O art. 18, §29, do RPS, restringe indevidamente a inscrição dos maiores de 16 anos, apesar do aprendiz poder ter 14 anos de idade, conforme previsão constitu­cional44, sendo considerado segurado empregado.

No caso do segurado especial, a sua inscrição será feita de forma a vinculá- lo ao seu respectivo grupo familiar e conterá, além das informações pessoais, a identificação da propriedade em que desenvolve a atividade e a que título, se nela

41. Obra citada, pg. 219.42. Obra citada, pg. 188.43. Artigo 17, § l e, da Lei 8 .2 1 2 /9 1 e artigo 22, do RPS.44. Artigo 6S, XXXIII, da CRFB.

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Fr e d e r ic o A u g u s t o Dí t r in d a d e A m a d o

reside ou o Município onde reside e, quando for o caso, a identificação e inscrição da pessoa responsável pela unidade familiar.

É perm itida a inscrição p o s t m ortem do segurado esp ecial, desde que p resen tes os pressup ostos da filiação, na forma do quanto expresso no artigo 18, §5S, do RPS.

De resto, simultaneamente com a inscrição do segurado especial, será atri­buído ao grupo familiar número de Cadastro Específico do INSS - CEI, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias.

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ü Capitulo 4

Sa lá r io d e c o n tr ibu içS

ü Sumário • 1. Noções iniciais edefinição-2. Umites-3. Delimitação- 4 . Composição.

1. NOÇÕES INICIAIS E DEFINIÇÃO0 salário de contribuição é um instituto exclusivo do Direito Previdenciário,

regulado pelo artigo 28, da Lei 8.212/91, sendo utilizado para a fixação do salário de benefício e, por conseguinte, para o cálculo de todos os benefícios do RGPS, exce­to o salário-família e o salário-matemidade, conforme será estudado no momento oportuno.

Outrossim, em algumas hipóteses previstas no artigo 73, da Lei 8.213/91, o sa- lário-matemidade será calculado diretamente com base no salário de contribuição.

É um instituto imprescindível tanto para o Plano de Custeio quanto para o Plano de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social, sendo estratégico para o bom estudo dominá-lo, sob pena de comprometimento dos demais Capítulos.

É uma parcela normalmente composta por verbas remuneratórias do trabalho, podendo também ser excepcionalmente formada por verbas teoricamen­te indenizatórias, nos casos expressos previstos pela norma previdenciária, em que o legislador entendeu se tratar de remuneração disfarçada.

Logo, se um trabalhador filiado ao RGPS recebe mensalmente um salário de R$ 1.000,00, este valor será considerado como o salário de contribuição do segu­rado e será à base de cálculo para a incidência da sua contribuição previdenciária, mediante a aplicação da alíquota legal.

Entretanto, como o segurado facultativo não exerce trabalho remunerado, o seu salário de contribuição será o valor que ele declarar, observados os limites legais.

Deveras, todos os segurados da previdência social contribuirão com funda­mento no salário de contribuição, exceto o segurado especial, pois neste caso o cálculo do tributo incidirá sobre a receita bruta proveniente da comercialização dos seus produtos.

Por sua vez, o salário-matemidade é o único benefício previdenciário considerado como salário de contribuição, pois sobre ele incidirá a contribuição previdenciária, o que não ocorrerá com os demais, previsão legal que não é tecnica­mente justificável e decorre da herança trabalhista do benefício.

Outrossim, a contribuição previdenciária devida pelo empregador domés­tico também tomará por base o salário de contribuição do empregado, sendo que o tema será aprofundado no Capítulo 05 - Das Contribuições Previdenciárias.

129

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

Dito isto, é possível definir o salário de contribuição como a base de cálculo sobre a qual incidirá a contribuição previdenciária do segurado emprega­do, doméstico, avulso, contribuinte individual e facultativo, assim como da cota patronal do empregador doméstico, normalmente formado por parce­las remuneratórias do labor, ou, no caso do segurado facultativo, o valor por ele declarado, observados os limites mínimos e máximos legais, cujo fator gerador para os segurados obrigatórios é o exercício de atividade laborai remunerada.

2. LIMITES

O limite mínimo do salário de contribuição corresponde ao piso salarial legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.

Deveras, se determinada categoria de trabalhadores teve a sua remuneração mensal mínima fixada mensalmente em R$ 800,00 por acordo coletivo, o menor salário de contribuição corresponderá a esse valor, e não ao salário mínimo vigente.

Outrossim, de acordo com o artigo l fi, da Lei Complementar 103/2000, os Es­tados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata ò inciso V, do artigo 7 â, da Consti­tuição Federal, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, podendo abarcar os empregados domésticos.

Como exemplo, no Estado de São Paulo, no ano de 2010 , no mês de abril, o piso salarial foi fixado em R$ 560,00, enquanto o salário mínimo nacional é de R$510,00.

Note-se que o salário mínimo se refere à jornada integral, podendo a remu­neração mensal ser inferior a um salário mínimo para o segurado empregado e o avulso, a exemplo do pagamento referente a meio expediente ou parcela do mês.

O limite máximo fixado pela Emenda 20/1998 foi de R$ 1.200,00, posterior­mente majorado pela Emenda 41/2003 para R$ 2.400,00, Após alguns reajustes, para o ano de 2010, foi fixada em R$ 3.467,40 pela Lei 12.254, de 15.06.2010, a partir de 1 - de janeiro de 201O1.

Destarte, se um segurado tiver uma remuneração mensal de R$ 10.000,00, será considerado como salário de contribuição a quantia de R$ 3.467,40, sendo esta a base de cálculo para a sua contribuição previdenciária, pois há um teto.

1. Vide Portaria Intermmisterial MPS/MF 333, de 29.06.2010.

130

S a lá rio d e c o n t r ib u iç ã o

3. DELIMITAÇÃO

Conforme afirmado, em regra o salário de contribuição será composto por parcelas remuneratórias decorrentes do labor, observados os limites mínimos e m á­ximos acima expostos, dâ seguinte forma:

a) Para o segurado empregado e o trabalhador avulso - a remuneração auferida em üma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gor|etas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conven­ção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Para o empregado e o avulso, o salário de contribuição será formado pela remuneração mensal total, devida ou creditada, pela empresa que preste serviço, incluindo-se na definição de remuneração as gorjetas2, tal qual o faz o artigo 457 da CLX .bem como as utilidades habituais pagas ao trabalhador.

De efeito, mesmo que a pessoa jurídica não pague a remuneração no mês, à* quantia devida será considerada como salário de contribuição e deverá ser paga a

respectiva contribuição previdenciária.

Da mesma forma, o adiantamento de remuneração referente aos meses sub­sequentes também integrarão o salário de contribuição, se creditadas antecipada­mente (popularmente conhecido como "vale").

Para o empregado e o avulso, quando no mandato de dirigente sindical, o seu salário de contribuição será a remuneração paga pela entidade sindical ou empresa de origem.

b) Para o empregado doméstico - a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Conquanto haja esta previsão legal expressa, entende-se que no caso da ano­tação feita pelo empregador doméstico constar um valor inferior ao realmente pago ao segurado, deverá prevalecer à importância real, apesar de normalmente ser exi­gida a literalidade do texto legal.

c) Para o contribuinte individual - a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês.

2. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados, na forma do artigo 457, §3a, da CLT.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e a m a d o

Antes da vigência da Lei 9.876/99, o contribuinte individual [na época eram chamados de empresários, autônomos e equiparados) recolhia a sua contribuição previdenciária sobre o antigo salário-base, ficção legal desvinculada da remunera­ção real, dividido em 10 classes, partindo de um salário mínimo, onde'o segurado progredia com o transcorrer do tempo, se estivesse em dia com as suas contribui­ções, até chegar a ultima classe, no período estimado em 27 anos.

A Lei 9.876/99 ainda manteve o salário-base para os antigos segurados como regra de transição, tendo sido definitivamente extinto com o advento da Lei 10.666/2003, pois hoje os contribuintes individuais também recolherão sobre a sua remuneração real, sem a ficção legal do salário-base.

d) Para o segurado facultativo - o valor por ele declarado, tendo também sido adotado o salário-base antes da Lei 9.876/99.

4 . COMPOSIÇÃO

Em regra, o sa lário de contribu ição será com posto pelas p arcelas rem u- n eratórias d ecorrentes do labor, inclusive abarcando a gratificação natalina (13 a salário ), conforme referendado pela Súmula 688 do STF3, que apenas não será considerada para o cálculo do benefício.

Inclusive, após a Lei 8.620/93, é válida a incidência da contribuição previden­ciária em separado sobre a gratificação natalina, conforme entendimento pacifica­do pelo STJ4:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉR­SIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. DECRETO Ne 612/92. LEI FEDERAL Ns 8.212/91. CÁLCULO EM SEPARADO. LEGALIDADE APÓS EDIÇÃO DA LEI FEDERAL Ne 8.620/93.

1. A Lei n." 8.620/93, em seu art. 7.--, § 2.2 autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.e salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do sa- lário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro (Precedentes: REsp 868.242/RN, DJe 12/06/2008; EREsp 442.781/PR, DJ 10/12/2007; REsp n.s 853.409/PE, DJU de 29.08.2006; REsp n.2 788,479/SC, DJU de 06.02.2006; REsp n 2 813.215/SC, DJU de 17.08.2006).

2. Sob a égide da Lei n.2 8.212/91, o E. STJ firmou o entendimento de ser ilegal o cálculo, em separado, da contribuição previdenciária sobre a grati­ficação natalina em relação ao salário do mês de dezembro, tese que restou

3. É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13s salário.4. REsp 1066682, de 09.12.2009.

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S a l á r io d e c o n t r ib u iç ã o

superada com a edição da Lei n.9 8.620/93, que estabeleceu expressamen­te essa forma de cálculo em separado"

Outrossim, conforme afirmado, por expressa determinação legal, o salário- maternidade é considerado como salário de contribuição, conquanto se trate de benefício previdenciário.

O total das diárias de viagem integrará o salário de contribuição, se exce­dentes a 50% da remuneração mensal, conquanto se trate teoricamente de verba indenizatória, mas neste caso o valor é tão alto que o legislador o presumiu como remuneração disfarçada.

:; Havià jáe formado uma controvérsia sobre a legalidade ou não da contribui­ção previdenciária incidente sobre a quantia paga a título de terço de férias go­zadas, sé posicipnandlo o-STF5 e o STJ6 pela impossibilidade da cobrança, haja vista não serem incorporadas na aposentadoria do trabalhador.

Por sua vez, n ão in tegram o sa lá r io d e contribu ição:

a) Os benefícios da previdência social, exceto o sa lá r io m atern id ad e ;

b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos ter­mos da Lei nQ 5.929, de 30 de outubro de 1973 (hipóteses de transferên­cia provisória ou permanente);

c) A parcela “in natura" recebida de acordo com os programas de ali­mentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei ns 6.321, de 14 de abril de 1976;

Todavia, se for paga em dinheiro, integrará o salário de contribuição, con­forme entendimento do STJ (REsp 895.146, de 27.03.2007). Se for posta na mesa, mesmo sem inscrição no Programa de Amparo ao Trabalhador, não será considerada salário de contribuição (STJ, REsp 1.051.294, de 10.02.2009).

d) As importâncias recebidas a guisa de aviso prévio indenizado, férias e terço indenizados, licença-prêmio indenizada, incentivo à demissão e muita de 40% sobre o FGTS, pois ostentam natureza indenizatória;

e) As importâncias referentes ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; indenização por tempo de serviço, anterior a 05 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

5. STF, AI 712.880 AgR, de 26.05.2009.6. STJ, Pet 7.296 / PE, de 28.10.2009.

133

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

f) A parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria. Contudo, de acordo com o STJ (AgRg no REsp 1.079.978, de 20.10.2008), se for pago em dinheiro, Integrará o salário de contribuição;

Entrementes, em 2010, ao julgar o RÈ 478 .410 (Informativo 578), o STF to­mou posição dlyersa da do STJ, afirmando que mesmo o vale-transporte pago em dinheiro não integrará o salário dé contribuição, por não afetar o caráter não salarial da verba, sendo esta a posição a ser adotada atualmente.

g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrên­cia de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do a r t 470 da CLT;

h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) A importância recebida a título de bolsa de compiementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei ns 6.494, de 07 de dezembro de 1977;

j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

Vale ressaltar que o artigo 2-, da Lei 10.101/2000, exige que a participação nos lucros ou resultados seja objeto de negociação entre a empresa e seus empre­gados, através de comissão ou acordo/convenção coletiva.

k) 0 abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistên­cia ao Servidor Público-PASEP;

1) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação forneci­dos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de prote­ção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;

m) A importância paga ao empregado a título de compiementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

n) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria cana­vieira, de que trata o art. 36 da Lei n - 4 .870, de l s de dezembro de 1965;

o) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica re­lativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes,observados, no que couber, os arts. 9 a e 46 8 da CLT;

13 4

S al á r io d e c o n t r ib u iç ã o

p) 0 valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odonto- lógico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

q) 0 valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

r) 0 ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o re­embolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

Todavia, a Emenda Constitucional 53/2006 alterou o artigo 1-, XXV, da Cons­tituição, reduzindo a idade da assistência gratuita para os filhos para até 05 anos de idade, havendo controvérsia sobre a recepção desta hipótese que ainda prevê a idade de até 06 anos.

Vale ressaltar que, na forma da Súmula 310, do STJ, "o auxílio-creche não integra o salário de contribuição".

s) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos ter­mos do a r t 21 da Lei n8 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvol­vidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham aces­so ao mesmo;

t] A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n - 8.069, de 13 de julho de 1990;

u) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

v) O valor da multa prevista no § 8 S do art. 477 da CLT.

O rol acima referenciado é meramente exemplificativo, podendo ser composto por outras parcelas indenizatórias não previstas no artigo 28, §9°, da Lei 8.212/91, pois a legislação não teria como prever todas as parcelas de cunho indenizatório percebidas pelos segurados.

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f Co n t r ib u iç õ e s 1[^PREVIDENCIÁRIAS jü Sumário • 1. introdução - 2. Natureza jurídica ~ 3. Aspecto material e temporal do fato gerador - 4. Contribuições previdenciárias dos traba­lhadores: 4.1. Empregado, trabalhador avulso e empregado doméstico;4.2. Contribuinte individual e segurado facultativo; 4.3. Segurado espe­cial - S . Contribuições previdenciárias da empresa e do equiparado a em­presa: 5.1. Incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos;5.2. incidentes sobre as remunerações dos contribuintes individuais; 5.3. Incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura da prestação de serviços das cooperativas de trabalho - 6. Contribuição previdenciária do empregador doméstico - 7. Contribuições previdenciárias substitutivas da parte patronal: 7.1. Associações desportivas que mantém equipe de futebol profissional; 7.2. Produtor rural pessoa física (PRPF); 7.3. Produ­tor rural pessoa jurídica (PRPJ) - 8. Arrecadação - 9. Parcelamento - 10. Encargos decorrentes do atraso no pagamento -1 1 . A retenção feita pelo contratante de serviços de cessão de mão de obra -1 2 . Hipóteses de res­ponsabilização solidária: 12.1. Construção civil; 12.2. Empresas do mesmo grupo econômico; 12.3. Gestores dos entes da Administração Pública Indi­reta; 12.4. Administração Pública; 12.5. Operador portuário e órgão gestor de mão de obra; 12.6. Produtores rurais integrantes de consórcios simpli­ficados -1 3 ; Restituição e compensação das contribuições previdenciárias -1 4 . Certidão negativa de débito -1 5 . Obrigações acessórias da empresa.

ü Capítulo 5

1, INTRODUÇÃOAs contribuições previdenciárias constituem modalidade de contribuição para

o custeio da seguridade social, afetadas ao pagamento dos benefícios do Regime Ge­ral de Previdência Social, conforme determina o artigo 167, inciso XI, da CRFB.

De efeito, o pagamento das contribuições previdenciárias provém de duas fon­tes constitucionais:

1) do trabalh ad or e dem ais segurados da previdência social, não incidin­do contribuição sobre as aposentadorias e pensões do RPGS, na forma do artigo 195, inciso II, da CRFB;

2) do em pregador, da em p resa e da entidade equiparada na form a da lei,incidente sobre a folha de salários, e demais rendimentos do trabalho pa­gos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, consoante previsão do artigo 195, incisoI, "a", da CRFB,

Esses recursos ingressarão no fundo previsto no artigo 250, da CRFB1, instituí­do pelo artigo 68, da Lei Complementar 101/2000, sendo denominado de Fundo

1. A rt 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefícios concedidos pelo regime geral de previdência social, em adição aos recursos de sua arrecadação, a União poderá

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Fr e d e r ic o A u g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

do Regim e Geral de Previdência Social, vinculado ao Ministério da Previdência Social e gerido pelo INSS, com a com a finalidade de prover recursos para o paga­mento dos benefícios desse regime previdenciário.

Ressalte-se que a União é a responsável pelo complemento dos recursos fi­nanceiros para o pagamento dos benefícios previdenciários do RGPS, na hipótese de insuficiência de fu-ndos2.

2 . NATUREZA JURÍDICA

Conforme visto no Capítulo 02, do Título I, desta obra, é prevalente na doutri­na a natureza tributária das contribuições para a seguridade social, entendimento ratificado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, sendo esta a posi­ção adotada neste trabalho.

Entrementes, é cabível um a ressalva no que con cern e à contribuição p re­videnciária dos segurados facultativos, pois se entende p ela su a natureza não fiscal, tendo em conta o seu cará ter facultativo.

Com propriedade, a filiação ao RGPS é apenas compulsória aos trabalhado­res em geral, sendo facultativa às pessoas naturais que não desenvolvem ativida­de laborativa remunerada, consoante permissivo do artigo 13, da Lei 8.213/91, a exemplo do estagiário que exerce as suas atividades conforme a legislação de regência3.

Logo, a contribuição previdenciária do segurado facultativo não se amolda à definição de tributo contida no artigo 3 S, do CTN4, haja vista a sua natureza não compulsória, pois a filiação desse segurado é mera faculdade legal a fim de não ex­cluir da proteção previdenciária as pessoas que não estão trabalhando por qual­quer motivo e desejam gozar da sua tutela.

Trata-se de questão de grande importância prática, vez que, não sendo tributo, resta afastado todo o regime jurídico tributário para regular as contribuições pre­videnciárias em questão.

Sobre o tema, esse também é o sentir do colega procurador federal Hermes Arrais Alencar, para quem, “tendo em vista a ausência da 'compulsoriedade' da prestação pecuniária ofertada, não se reveste de caráter tributário a contribuição

constituir fondo integrado por bens, direitos e ativos de qualquer nature2a, mediante lei que disporá sobre a natureza e administração desse fundo.

2. Artigo 16, parágrafo único, da Lei 8 .212/91.3. Lei 11.788/2008.4. A rt 3S Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa

exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividadeadministrativa plenamente vinculada.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

do segurado facultativo. Plenamente possível, assim, por exemplo, ter sua alíquota majorada e cobrada sem a necessidade de observância ao princípio da anteriorida­de tributária"5.

3. ASPECTO MATERIAL E TEMPORAL DO FATO GERADOR

De acordo com artigo 43, §2S, da Lei 8,212/91, inserido pela Lei 11.941/2009, artigo que trata das contribuições previdenciárias a serem arrecadadas na Justiça do Trabalho, consíd era-se ocorrido o fato gerad or das contribu ições sociais na data da prestação do serviço.

Assim sendo, se ainda havia qualquer dúvida acerca do momento da ocorrên­cia do fato gerador em concreto das contribuições previdenciárias patronais e dos trabalhadores em geral, agora é indene de dúvida que a hip ótese de incidência tr ib u tária se realiza na date da p restação do serviço, e não do seu pagam ento ou de outro m arco qualquer.

O que ocorre é que a legislação previdenciária concede um prazo para o paga­mento da contribuição previdenciária, após o nascimento da obrigação tributária verificado na data da prestação do serviço, normalmente no mês subseqüente ao da respectiva competência.

Nesse sentido, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as contri­buições previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em ra2ão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento”6.

Assim sendo, o asp ec to m a ter ia l da hipótese de incidência das contribui­ções jprevidençiáriás é a presi^ção do serviço remunerado pelos trabalhadores (exceto para os segurados facultativos), enquanto o asp ecto tem p ora l se reàíiza

' na data da prestação da atividade, apuradas mês a mes, concedendo-se um prazo : pàràpagaménto. .V •" -'V ’ •• • . \ • V:- .v

4. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS TRABALHADORES

A contribuição previdenciária dos trabalhadores incidirá sobre o salário de contribuição, este considerado como a base de cálculo para o recolhimento do tri­buto, exceto para o segurado especial, pois neste caso a sua contribuição incidirá sobre a receita decorrente da comercialização dos seus produtos, sendo descabido se falar em salário de contribuição nesta hipótese.

5. Benefícios Previdenciários, p. 2 1 5 ,4a edição, Ed.Leud.6. REsp 712.185, de 01.09.2009.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Oi T r in d a d e A m a d o

Insta lembrar que o salário de contribuição terá como limite mínimo o piso salarial, legal ou normativo da categoria ou, inexistindo este, o salário mínimo, e como teto a quantia de R$ 3 .4 6 7 ,4 0 , desde l e de Janeiro de 2 0107, pois atualizada ou majorada anualmente a quantia de R$ 2.400,00 fixada pela Emenda 41/2003.

4 .1 . Empregado, trabalh ad or avulso e em pregado dom éstico

Na forma do quanto previsto no artigo 20, da Lei 8.212/91, a contribuição pre­videnciária desses segurados terá alíquotas progressivas, que variarão em faixas de acordo com o salário de contribuição, de form a não cumulativa, conforme a seguinte tabela com valores atualizados para o ano de 2010:

■; Salário-de-contribuiçãp • Alíquota para fins• ••• - v :: (R$) ' . de recolhimento

até 1.040,22 8,00%

de 1.733,71 até 3.467,40 11,00%

Nestes casos (segurado empregado, trabalhador avulso e empregado domés­tico), a responsabilidade tr ib u tária pelo recolh im ento da contribu ição previ­denciária não será dos segurados e sim das em presas, em pregadores e equi­parados, que deverão perpetrar os descontos e repassar à Secretaria de Receita Federal do Brasil as respectivas quantias, sendo uma hipótese de substituição tribu­tária originária, na forma do artigo 30, incisos I e V, da Lei 8.212/91.

Excepcionalmente, durante o período de licença-matemidade da segurada empregada e da empregada doméstica, caberá ao empregador apenas recolher a parcela da contribuição a seu cargo, pois será a segurada a responsável pelo reco­lhimento de sua cota8.

Com relação ao segurado em pregado e ao trabalh ad or avulso, haverá pre­sunção absoluta de desconto das suas contribuições previdenciárias pelo emprega­dor, empresa ou equiparado, que deverá responder exclusivamente pelo pagamen­to, caso não tenha retido os valores ou não os repassado à União, na forma do artigo 33, §5e, da Lei 8.212/91:

*'§ 5fi. O desconto de contribuição e de consignação legalmente auto­rizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela em­presa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei” (g-n.).

7. Valor majorado pela Lei 12.254/2010,8. Artigo 216, "c" VIII e XIII, do RPS.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

Destarte, os segurados empregados e os trabalhadores avulsos não sofrerão prejuízo na concessão dos benefícios previdenciários nem poderão ser posterior­mente cobrados pela União, caso a empresa não repasse ao Fisco as contribuições previdenciárias dos referidos trabalhadores, mesmo que não tenham sido descon­tadas, bastando aos segurados comprovar o vínculo laborai e o valor da remu­neração percebida.

0 mesmo não ocorre com os empregados domésticos, que foram discrimina­dos pela legislação previdenciária, pois não gozam da mencionada presunção ab­soluta de recolhimento das suas contribuições previdenciárias, apesar de serem de responsabilidade dos empregadores domésticos.

Para compensar essa situação, por força do artigo 36, da Lei 8.213/91, se sa­tisfeitas às condições para a concessão do benefício, caso não comprovado o re­colhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador doméstico, será concedido o ben eãcio previdenciário no valor mínimo, o que poderá prejudicar os empregados domésticos que poderiam fazer jus a um benefício acima desse valor.

Neste ponto, o §52, do artigo 216, do RPS9, entra em choque com o artigo 36, da Lei 8.213/91, porquanto previu em favor do empregado doméstico a referida

- presunção de recolhimento, sendo razoável, apesar de desprovido de fundamento de validade.

Embora não analisando de maneira pormenorizada a questão, a Turma Na­cional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais seguiu o RPS e considerou como salário de contribuição a verdadeira remuneração do em­pregado doméstico para fins de cálculo de benefício previdenciário, e não a anotada da Carteira de Trabalho, no valor de um salário mínimo:

"É fato público e notório que o empregador doméstico é responsável de fato pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias e daquelas devidas pelos empregados domésticos que lhe prestem servi­ços, nos termos da Lei n9 8.212/91. No caso presente, os recolhimentos foram efetuados com base em um salário-mínimo. Mas, consoante se verifica da carteira profissional, que goza de presunção de legitimi­dade, a autora vinha recebendo valores superiores ao mínimo legal. Estamos diante de uma prática muito comum, qual seja, a recolher contribuições previdenciárias em valores muito menores do que o efetivamente pago ao empregado. Lamentavelmente, a empregada

9. §5a O desconto da contribuição e da consignação legalmente determ inado sem pre se pre­sum irá feito, oportuna e regularm ente, pela empresa, pelo em pregador doméstico, pelo ad- quirente, consignatário e cooperativa a isso obrigados, não lhes sendo lícito alegarem qualquer omissão para se eximirem do recolhimento, ficando os mesmos diretamente responsáveis pelas importâncias que deixarem de descontar ou tiverem descontado em desacordo com este Regula­mento (g.n.].

141

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di t r in d a d e A m a d o

só toma conhecimento deste fato no momento em que necessita de benefícios previdenciários, pois não acesso a seus próprios carnês de recolhimento, em poder de seu empregador. Ressalto que estamos diante da figura do responsável tributário. Da mesma forma.que a empre­sa, o empregador doméstico é o responsável tributário pelo recolhimento da contribuição previdenciária do empregado doméstico a seu serviço. 0 Plano de Custeio da Previdência Social aprovado pela Lei ne 8.212/91 é bastante claro em seu artigo 30, inciso V, ' in verbis' 'Art 30 - Á ar­recadação e o recolhimento das contribuições ou demais importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...] V - o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do segu­rado empregado a seu serviço e a recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, no prazo referido no inciso U deste artigo." Não se pode imputar ao empregado doméstico as conseqüências do erro ou má-fé de seu empregador e da ausência de fiscalização por parte da fiscalização da autarquia. Por fim, ressalto que as diferenças devidas devem ser ob|eto de constituição de crédito tributário e devida cobrança em face do empregador da autora, ora recorrida É o voto" (g.n).10

No caso dos em pregados e avulsos, as empresas deverão fazer os recolhimen­to até o dia 20 ao do mês subseqüente ao da competência, ou, se não for dia útil bancário, no imediatamente anterior, conforme inovação da Lei 11 .933/ 2009n, ao passo que o em pregador doméstico terá até o dia 15 do mês seguinte ao da compe­tência para recolher a contribuição descontada do empregado doméstico, ou o dia útil imediatamente posterior.

4.2. Contribuinte individual e segurado facultativoNo caso destes segurados, em regra, a alíquota da contribuição previ­

denciária foi fixada em 20% sobre o salário de contribuição, cabendo ao próprio segurado promover diretamente o recolhimento tempestivo do tri­buto, sob pena de não se filiar ao RGPS12, até o dia 15 ao do mês seguinte ao da competência.

Excepcionalmente, caso o salário de contribuição seja de um salário mínimo, será possível o recolhimento trimestral das contribuições previdenciárias, com ven­cimento no dia 15 do mês seguinte aó de cada trim estre civil13.

0 artigo 30, §4e, da Lei 8.212/91, incluído pela Lei 9.876/99, prevê que o contribuinte individual prestador de serviços à(s) empresa(s) poderá deduzir de sua contribuição mensal 45% da contribuição paga pela empresa, a fim de reduzir

10. PED1LEF 2002.61.84.001.529-8, de 10.02.2004.11. Nova redação do artigo 30, da Lei 8 .212/91.12. Artigo 21, da Lei 8 .212/91.13. Artigo 216, §15, do RPS.

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Co n t r ib u iç õ e s pr e v id e n c iá r ia s

a contribuição do segurado para 11% do salário de contribuição, pois neste caso ainda existirá a contribuição previdenciária da pessoa jurídica.

Posteriormente, por força do artigo 4 9, da Medida Provisória 83/2002, con-. vertida na Lei 10.666/03, a partir da competência de abril d e 2003, o contribuin­te individual prestador de serviços à pessoa jurídica deixou de ser o res­ponsável tributário pelo recolhimento da sua contribuição previdenciária, qiie passou a ser de responsabilidade da pessoa jurídica tomadora do serviço, à razão de 11% sobre o salário de contribuição, e não mais de 20% , conforme explicitado no artigo 216, §26, do RPS.

Apenas neste caso o contribuinte individual também gozará da presun­ção absoluta de recolhimento, tal qual o segurado empregado e o trabalhador avulso, devendo a pessoa jurídica responder exclusivamente pelo pagamento, caso não tenha retido os valores ou não os repassado à União, na forma do artigo 33, §5-, da Lei 8.212/91.

Estas disposições do artigo 4 a, da Lei 10.666/03, não se aplicam ao contri­buinte individual, quando contratado por outro contribuinte individual equipara­do a empresa, por produtor rural pessoa física, ou ainda por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, e nem ao brasileiro civil que tra­balha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo.

Logo, nestes casos, deverá o contribuinte individual continuar a se valer da au­torização do artigo 30, §4a, da Lei 8.212/91, deduzindo de sua contribuição mensal 45% da contribuição paga pelo equiparado a empresa.

Caso o contribuinte individual contratado por pessoa jurídica obrigada a pro­ceder à arrecadação e ao recolhimento da contribuição por ele devida, cuja remu­neração recebida ou creditada no mês, por serviços prestados a ela, for inferior ao limite mínimo do salário de contribuição, é obrigado a complementar sua contribui­ção mensal, diretamente, à razão de 20% sobre o valor resultante da subtração do valor das remunerações recebidas das pessoas jurídicas do valor mínimo do salário de contribuição mensal14.

Se o contribuinte individual prestar serviços a entidade beneficente de assis­tência social, a alíquota de retenção será de 20% , e não de 11% , ante a inexistência de cota patronal pela incidência da imunidade, na esteia do previsto no artigo 216, §26, do RPS, incluído pelo Decreto 4.729/03.

14- Artigo 216, §27, do RPS.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

Contudo, há precedentes contrários do TRF 4 â Região, a exemplo do abaixo colacionado:

"Processo: 2003.71.00.034766-2 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Data da decisão: 26/04/2005 TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MÉDICO RESIDENTE - CONTRIBUINTE INDIVIDU­AL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - DIREITO DE DEDUZIR, DE SUA CONTRIBUIÇÃO MENSAL, ATÉ 45% DA CONTRIBUIÇÃO RECOLHIDA OU DECLARADA PELA EMPRESA.

1- 0 contribuinte individual que prestar serviços a uma ou mais empresas poderá deduzir, de sua contribuição mensal, até 45% da contribuição reco­lhida ou declarada pela empresa, limitada essa redução a 9% do respecti­vo salário de contribuição (art 30, § 4 e, da Lei n° 8.212/91).

2- Esse mecanismo praticamente equipara o contribuinte individual, que presta serviços a empresas, ao segurado empregado, porquanto a contri­buição deste (art 20, idem) oscila entre um mínimo de 8% e um máximo de 11% sobre o salário de contribuição. Implícito nessa equiparação está o princípio da isonomia. Equiparam-se ém ônus e benefícios os prestado­res de serviços, independentemente da categoria jurídica sob a qual os serviços são prestados.

3- A orientação administrativa, consolidada no a r t 20, § 4 “ da instru­ção Normativa INSS/DC n9 89, de 11 /06 /2 0 0 3 , não é compatível com a interpretação sistemática das normas previdenciárias de custeio. Primeiro, porque a alíquota da contribuição do contribuinte indivi­dual, que presta serviços a empresa, é de 11% (art. 20, § l s, da IN 89/2003). Segundo porque é evidente que essa alíquota foi fixada para harmonizar o encargo do contribuinte individual com aquele do trabalhador assalariado. Terceiro, porque não há motivo razoá­vel para discriminar o contribuinte individual, que presta serviços às entidades imunes, fazendo-o arcar com encargo muito superior àquele dos demais contribuintes individuais, que se encontram sem situação absolutamente idêntica.

4- A única diferença entre tais contribuintes se encontra na condição da empresa tomadora de seus serviços. O fato de a tomadora dos servi­ços ser imune às contribuições previdenciárias não pode servir de motivo de discrímen contra o trabalhador. Cobrar do trabalhador a contribuição que, em regra, seria da empresa, significa, na prática, fazê-lo arcar com os ônus financeiros da anistia constitucional. Isso seria tão absurdo quanto cobrar dos empregados da empresa imune a contribuição patronal de cujo pagamento é ela dispensada.

5- A cláusula "efetivamente recolhida ou declarada", prevista no § 4- do art 30 da Lei ns 8.212/91, tinha como objetivo era impedir a fraude, obri­gando o prestador de serviços a exigir do tomador a comprovação de que recolhera sua quota.

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Co n t r ib u iç õ e s pr e v id e n c iá r ia s

6- Apelação provida, reconhecendo-se o direito dos médicos residentes filiados ao Sindicato impetrante de recolher sua contribuição pela alíquota de 11%, em igualdade de condições com os demais contribuintes indivi­duais que prestam serviços a empresas não abrangidas por imunidade ou isenção" (g.n.).

Na hipótese de o contribuinte individual prestar serviços a mais de uma pes­soa jurídica e, uma vez somadas, as remunerações extrapolarem o teto do salário de contribuição, poderá o segurado escolher uma empresa para que esta faça a retenção e se responsabilize pessoalmente pelo recolhimento da quantia faltante, na forma do artigo 216 , §29, do RPS, conquanto inexista previsão legal em sentido estrito,

Uma importante inovação foi promovida pela Lei Complementar 123/2006, em regulamentação aos §§12 e 13, do artigo 201, da Constituição Federal, insertos pela Emenda 47/2005, que tratam da inclusão previdenciária dos trabalhadores de baixa renda.

• j Com efeito, a cóntóbuiçãç previdenciari individual que .trabalhe por conta própria sem relação de trabalho com em presa e equipa- rádò, bem çomo^do segurado ;f ó c ú ^ mínimo,faò iiivés do tradicioiial^esçqrárão direito a aposentadoria ^

Nesta hipótese, caso queira se aposentar por idade posteriormente, ou levar o tempo de contribuição para algum Regime Próprio de Previdência Social (conta­gem recíproca), o contribuinte individual e 0 segurado facultativo deverão fazer o recolhimento retroativo dos 9% faltantes para integralizar os 20% sobre o salário de contribuição, com a incidência dos juros legais, sendo exigível o complemento a qualquer tempo (imprescritível], sob pena de indeferimento do benefício15.

4.3. Segurado especial

A contribuição do segurado especial é diferenciada por força do artigo 195, §8-, da Constituição Federal, que determina que “ 0 produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados per­manentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos be­nefícios nos termos da lei”.

15. Artigo 21, §§ 32 e 4*. da Lei 8.212/91.

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Fr e d e r ic o A u g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

De efeito, a matéria foi regulamentada pelo artigo 25, da Lei 8.212/91, que determina que a contribuição previdenciária do segurado especial tenha a alíquota total de 2,1% sobre a receita proveniente da comercialização de sua produção, sendo 2,0% de contribuição básica e 0,1% para o custeio dos benefícios decorren­tes dos acidentes de trabalho.

Ou seja, os segurados especiais não contribuem com base no salário de contribuição e sim sobre a receita proveniente da comercialização de sua produção. Há ainda uma contribuição social geral de 0,2% para o SHNAR - Ser­viço Nacional de Aprendizagem Rural (entidade do terceiro setor, integrante do Sistema “S"), mas não se trata de contribuição previdenciária.

Em regra, não caberá ao segurado especial a responsabilidade pelo re­colhimento da sua contribuição previdenciária, e sim ao adquirente da pro­dução, salvo se comercializada no exterior, diretamente no varejo a pessoa física, a produtor rural pessoa física ou a outro segurado especial, no prazo de até o dia 20 do mês subseqüente ao da competência.

Outrossim, também será o segurado especial responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta da comercialização dos artigos de artesanato elaborados com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, de atividade artística, bem como de serviços prestados, de equipa­mentos utilizados e de produtos comercializados no imóvel rural, desde que em atividades turística e de entretenimento desenvolvidas no próprio imóvel, inclusi­ve hospedagem, alimentação, recepção, recreação e atividades pedagógicas, bem como taxa de visitação e serviços especiais.

Quando, no ano, o grupo familiar do segurado especial não tiver obtido renda decorrente da comercialização dos seus produtos e serviços, deverá proceder à co­municação à Previdência Social.

Com efeito, além da contribuição acima referida, o segurado especial terá a faculdade de contribuir como contribuinte individual sem perder o seu en­quadramento, caso queira usufruir de um benefício com valor acima de um salário mínimo ou ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

Conforme facultado pela Lei li .7 1 8 / 2 0 0 8 , se o segurado especial contratar trabalhadores até 120 dias pessoas/dia no ano civil, será obrigado a recolher as contribuições previdenciárias dessas pessoas até o dia 20 do mês subseqüente ao da competência.

No mais, se o segurado especial laborar por até 120 dias por ano, confor­me facultado pela Lei 11.718/2008, esta atividade não provocará a alteração da sua qualidade de segurado especial, mas deverão ser vertidas as contribui­ções como se estivesse enquadrado em outra categoria, na forma do §13, do artigo 12, da Lei 8.212/91.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

TABELA 'SÍMPLI'1 iÇOcS PRÈVIPENCIÁRIAS DOS TRABALHÁDORES

Segurado

Empregado eavuíso

Alíquota Base de cálculo

8%, 9% ou 11%

Salário de contribuição

ví:v:-;".v

Responsabilidade pelo recolhimento.

Empresa, emprega­dor ou equiparado

Presunção de recolhimento.

...mu0 próprio

SiSiÉSttltContribuinte individual que trabalhe por conta própria e segurado facultativo

11%Salário de contri­b u to no valor de um salário mínimo

0 próprio

Não

NãoObs.: Não terá direito à

Até o dia 15 do mês seguinte

Até o dia 15 do mês seguinte

5. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS DA EMPRESA E DO EQUIPARADO A EMPRESA

Inicialmente, deverão ser analisados os conceitos legais de empresa e de equi­parado a empresa para fins previdenciários, contemplados no artigo 15, da Lei 8.212/91.

Considera-se em p resa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.

Com propriedade, se cuida de definição bastante abrangente, pois abarca as pessoas jurídicas com ou sem finalidades lucrativas, a firma individual ou mesmo os entes da Administração Pública Direta e Indireta, a exemplo dos municípios que não instituíram RPPS em favor dos seus servidores públicos efetivos e das empresas estatais.

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Fr e d e r ic o A u g u st o D i T r in d a d e Am a d o

Ademais, equipara-se a empresa o contribuinte individual em relação a se­gurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.

Ou seja, mesmo os contribuintes individuais, se contratarem a prestação de serviços de outro segurado, serão tratados pela legislação previdenciária como equiparados à empresa, a exemplo do dentista que trabalha por conta própria e emprega uma atendente.

Sequer escaparam as missões diplomáticas e as repartições consulares, que deverão arcar com o pagamento das contribuições previdenciárias que forem devi­das, não gozando de qualquer imunidade ou isenção.

Essa contribuição previdenciária é incidente sobre a fo lh a de salários, e demais rendimentos do trabalho p a g o s ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, na forma da previsão do artigo195,1, "a", da CRFB.

O aspecto material do fato gerador é realizado pelo crédito jurídico decor­rente do labor dos prestadores de serviço, com ou sem vínculo empregatício, e não o crédito contábil, pois independe do efetivo pagamento das verbas.

Incluem-se na base de cálculo da contribuição previdenciária da empre­sa e equiparada as parcelas remuneratórias do trabalho, excluindo-se as de cunho indenizatório, a exemplo das listadas no §9S, do artigo 28, da Lei 8.212/9 X,

Por sua vez, não se considera como remuneração direta ou Indireta, os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vo­cacional com ministro de confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em face do seu mister reli­gioso ou para sua subsistência desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado16.

Assim, por exemplo, a quantia paga por uma entidade religiosa a um pastor não será considerada remuneração, e, por conseguinte, não incidirá a contribuição previdenciária patronal sobre essa quantia.

Contudo, se a quantia puder sofrer variação de acordo com a natureza e quan­tidade de trabalho, é possível que seja considerada como remuneração, a exemplo da igreja que vincule essa quantia proporcionalmente ao montante total dos dízi­mos arrecadados no mês.

Nesse sentido, já decidiu o TRF da Região: "Para que tais valores não fossem caracterizados como remuneração era necessário que a apelante comprovasse que as verbas serviam apenas para subsistência dos pastores, e que não dependiam da

16. Artigo 22, § 13, da Lei 8.212/91.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

natureza ou da quantidade do trabalho prestado. Os demonstrativos apresentados indicam exatamente o contrário, pois verifica-se a existência de grandes disparida­des entre valores pagos”17.

5.1. Incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos

Conforme previsto no artigo 2 2 ,1, da Lei 8.212/91, será de 20% sobre o total das remunerações p a g a s mensalmente, inclusive as gorjetas (remuneração va­riável) e as utilidades na forma de ganhos habituais, assim como sobre as dev idas (dívidas) ou cred itad as (adiantamentos) aos segurados empregados e trabalha­dores avulsos pelos serviços prestados durante o mês.

Note-se que a Lei 8.212/91 foi mais longe do que o artigo 1 9 5 ,1, “a", da CRFB, ao prever não apenas a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as remunerações pagas ou creditadas pelas empresas, mas também as d ev idas .

Ou seja, se a empresa não pagar as remunerações mensais ou adiantá-las, mesmo assim incidirá a contribuição previdenciária patronal, pois se realiza a sua hipótese de incidência não só com as parcelas pagas, mas também com as devidas ou creditadas.

De seu turno, ao contrário do que ocorre com o salário de contribuição, que limita o valor das contribuições previdenciárias dos segurados do RGPS, inexiste teto para o pagamento das contribuições previdenciárias devidas pelas em­presas e equiparadas.

No caso de requisição de mão de obra de trabalhadores avulsos em conformi­dade com as Leis 8.630/93 e 9.719/98, caberá ao operador portuário ou o titular da instalação de uso privativo (responsáveis tributários)18 repassar a quantia refe­rente à contribuição previdenciária patronal ao órgão gestor de mão de obra até 24 horas após a realização dos serviços, cabendo a este perpetrar a arrecadação dos referidos tributos.

Caso a atividade não esteja abarcada pelas referidas normas, competirá à em­presa tomadora ou requisitante dos serviços, a responsabilidade tributária pelo adimplemento dos referidos tributos19.

Essa alíquota poderá sofrer redução para empresas que prestem serviços de tecnologia da informação quando prestem serviços ao exterior, na forma do artigo14, da Lei 11.774/200820, devendo essa perda ser compensada pelo Erário ao Fun­

17. AC 2000.04.01.113.292-9, de 19.09.2007.18. Artigo 217, do RPS.19. Artigo 218, do RPS.20. A rt 14. As alíquotas de que tratam os incisos I e III do caput do a r t 22 da Lei ne 8.212, de 24 de julho

de 1991, em relação às empresas que prestam serviços de tecnologia da informação-TI e de tecnolo­gia da informação e comunicação-TIC, ficam reduzidas pela subtração de 1 /1 0 [um décimo) do per­centual correspondente à razão entre a receita bruta de venda de serviços para o mercado externo

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

do do RGPS, sendo o tema tratado pelo artigo 201-D, do RPS, inserido pelo Decreto 6.945/2009.

As instituições financeiras deverão ainda pagar um adicional de 2,5%, perfa­zendo um total de 22,5% , em razão do maior lucro e automação do setor, na forma do artigo 22, §1-, da Lei 8.212/91, discrímen validado pelo STF no julgamento da medida cautelar na ação cível 1.109, de 31.05.2007, com fulcro no artigo 195, §9S, da CRFB, que admite a progressividade das alíquotas das contribuições para a se­guridade social.

Deverá a empresa promover o recolhimento até o dia 20 do mês subseqüente ao da competência respectiva, conforme inovação da Lei 11.933/2009, ou no dia útil imediatamente anterior, se não houver expediente bancário, pois antes o prazo era até o dia 02.

Com base no inciso II, do artigo 22, da Lei 8.212/91, sobre o total das remu­nerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, ainda incidirá um adicional de 1%, 2% ou 3 % para o custeio da aposen­tadoria especial e dos benefícios decorrentes de acidente dé trabalho.

Deveras, esses percentuais variarão a depender do nível de risco de aciden­tes de trabalho cuja atividade da empresa se enquadrar, sendo classificado em leve (1% ), médio (2% ) ou grave (3% ), o que atende ao Princípio na Equidade na Forma de Participação no Custeio, pois o percentual é proporcional à probabilidade de aci­dentes de trabalho.

Conquanto atualmente não se destine apenas ao custeio do seguro de aciden­tes de trabalho (SAT), esta exação previdenciária adicional é tradicionalmente co­nhecida na doutrina como contribuição SAT.

Ressalte-se que a Constituição assegura aos trabalhadores um seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador21, atividade que foi aberta à iniciativa privada pela Emenda 20/1998, que inseriu o §10, no artigo 201, da Constituição Federal, ainda pendente de regulamentação.

O enquadramento do risco será de acordo com a atividade preponderante da empresa, assim considerada a que ocupa na empresa o maior número de segura­dos empregados e trabalhadores avulsos22, devendo-se verificar os graus de risco constantes do anexo V, do RPS, critério validado pelo STF, ao julgar o RE 343.446, de 20.03.2003, entendendo a Suprema Corte que "o fato de a lei deixar para o regu­lamento a compiementação dos conceitos de 'atividade preponderante' e 'grau de risco leve, médio e grave', não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica".

e a receita bruta total de vendas de bens e serviços, após a exclusão dos impostos e contribuições incidentes sobre a venda, observado o disposto neste artigo.

21. Artigo 7-, inciso XXXVIII.22. Artigo 202, §39, do RPS.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

Contudo, o STJ vem decidindo que não deve se adotar o critéria da atividade preponderante da empresa como um todo, devendo ser calculada a contribuição. SAT em cada estabelecimento da pessoa jurídica (jpor cada CNPJ), caso possua mais de uma unidade23:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT GRAU DE RISCO. APURAÇÃO EM CADA ESTABELECI­MENTO DA EMPRESA IDENTIFICADO PELO SEU CNPJ.

1. A alíquota da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, individualizado pelo seu CNPJ (antigo CGC)".

Ratificando este entendimento, em 11.06.2008, o STJ aprovou a Súmula 351, que determina que "a alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Tra­balho -SAT é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individu­alizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco a atividade preponderante quando houver apenas um registro" utilizando a expressão "empresa" como sinônimo de estabelecimento.

Posteriormente, por força do artigo 10, da Lei 10.666/2003, tornou-se pos- „ sível que a alíquota de 1%, 2% ou 3% da contribuição SAT sofra redução de

até 50% ou majoração de até 100%, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de fr eq ü ên c ia g ra v id a d e25 e custo26, calcula­dos segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social,

A matéria vem regulada pelo artigo 202-A, do RPS, com redação alterada pelo Decreto 6.957/2009, que criou o FAP - Fator Acidentário de Prevenção, consis­tente em multiplicador variável (entre 0,5000 e 2,0000) que procederá à discri­minação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a

23. EREsp 476.885, de 14.09.2005.24. Os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de

Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perí­cia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados.

25. Todos os casos de auxílio-doença, auxflio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: a) pensão por morte: peso de cinqüenta por cento; b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; c] auxílio-doença e auxflio-acidente: peso de dez por cento para cada um.

26. Os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apura­dos da seguinte forma: a] nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do traba­lhador, em meses e fração de mês; b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

151

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dl Tr in d a d e A m a d o

partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo dos valores dos benefícios acidentários.

Na realidade, o que se busca é estimular as empresas a investirem em pre­venção a acidentes de trabalho, pois as que apresentarem um m aior número de eventos dessa natureza pagarão um acréscimo à contribuição SAT, sendo tam­bém considerada a gravidade do acidente e o custo do pagamento dos benefícios previdenciários.

0 Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, a lista dos percentuais de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na red e m undial de com putadores o FAP de cada em presa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possi­bilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse,

Em 04.03.2010, foi publicado o Decreto 7.126, inserindo o artigo 201-B, no Regulamento da Previdência Social, que passou a prever qie o FAP atribuído às em­presas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o De­partamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial.

Essa impugnação é tarifada, pois apenas poderá versar sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP, cuja decisão poderá ser alvo de recurso, no prazo de 30 dias, para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo, tendo todo o processo administrativo eficácia suspensiva.

De acordo com o artigo 3-, do Decreto 7.126/2010, as modificações de compe­tência têm aplicabilidade imediata, alcançando os processos em curso, que deverão ser encaminhados ao Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social.

Todavia, em respeito ao Princípio da Anterioridade Nonagésima}, o FAP produ­zirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação.

A teor do artigo 57, §6-, da Lei 8.213/91, as alíqu otas da contribu ição SAT ainda poderão s e r acrescidas de 6% , 9 % ou 1 2 % (adicional SAT), se o segu­rado em pregado ou trabalh ad or avulso desenvolver atividade enquadrada com o especial, que leva a um a aposentad oria d iferenciada com apenas 1 5 ,2 0 ou 2 5 anos de contribuição, respectivam ente.

Logo, se o empregado ou avulso se encontra exposto a agentes físicos, quí­micos, biológicos ou outros prejudiciais à sua saúde ou integridade física, ele fará jus ao benefício denominado de aposentadoria especial, que exige um menor tem ­po de contribuição para a aposentação, a depender do enquadramento regula­mentar.

1S2

Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

A justificativa para o adicional SAT é que o segurado empregado e o traba­lhador avulso se aposentarão mais cedo e naturalmente permanecerão recebendo aposentadoria por mais tempo que os demais segurados, o que gerará um maior ônus à previdência social.

5.2. Incidentes sobre as remunerações dos contribuintes individuais

Esta contribuição previdenciária das empresas será de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços, na forma do ar­tigo 22, inciso III, da Lei 8.212/91, inserido pela Lei 9.876/99, até o dia 20 do mês subseqüente ao da competência, ou, se não for dia útil, no imediatamente anterior.

Atualmente, esta previsão legal é válida, pois a Emenda 20/1998 alterou a re­dação do artigo 1 9 5 ,1, "a”, da CRFB, que agora prevê a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre todas as remunerações pagas pelas empresas, não mais se limitando aos pagamentos dos trabalhadores com vínculo empregatício.

Por esse motivo, no passado, o STF Chegou a pronunciar a inconstitucionali­dade do artigo 3-, I, da Lei 7.787/89, que estendeu a contribuição previdenciária das empresas sobre as remunerações pagas aos antigos autônomos, cuja fonte de

o custeio não contava com previsão constitucional, o que demandaria lei complemen­tar27, vício que posteriormente foi solucionado com a promulgação da Lei Comple­mentar 84/1996.

Também neste caso as instituições financeiras deverão ainda pagar um adicio­nal de 2,5%, em razão do maior lucro e automação, com base no artigo 22, §1-, da Lei 8.212/91.

No caso das cooperativas de produção28, estas deverão recolher uma con­tribuição adicional de 6%, 9% , ou 12% (adicional SAT) para o custeio da aposen­tadoria especial de 15, 20 ou 25 anos, respectivamente, caso se trate de atividade enquadrada como especial desenvolvida pelo cooperado (contribuinte individual) e que gere a citada aposentadoria com menos anos de contribuição, como prevê o artigo l e, §2^ da Lei 10.666/2003.

Vale salientar que a bolsa de estudos paga ou creditada ao médico-residente participante do programa de residência médica de que trata o artigo 4Q, da Lei n- 6.932/81, é considerada remuneração, incidindo a contribuição previdenciária, haja vista o enquadramento do residente como contribuinte individual29.

27. RE 177.296, de 1S.09.1994.28. Considera-se cooperativa de produção aquela em que seus associados contribuem com serviços la-

borativos ou profissionais para a produção em comum de bens, quando a cooperativa detenha por qualquer forma os meios de produção.

29. Artigo 201, §2° do RPS.

153

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

5.3. Incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura da prestação de serviços das cooperativas de trabalho

No caso das empresas que contratem trabalhadores cooperados por in­termédio de cooperativa de trabalho, a contribuição previdenciária patronal será de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de ser­viços, na forma do artigo 22, IV, da Lei 8.212/91, disposição que afasta a regra geral dos 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas30.

A empresa tomadora dos serviços será contribuinte e responsável tributária pelo seu recolhimento até o dia 20 do mês subseqüente ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior, se não houver expediente bancário naquele dia.

Note-se que a base de cálculo desta contribuição previdenciária das empresas é o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, mas decorre da re­muneração paga aos trabalhadores cooperados, e não às cooperativas, sendo fonte de custeio prevista no artigo 1 9 5 ,1, "a", da CRFB, razão pela qual a jurisprudência vem validando esta previsão que não demanda lei complementar31:

'AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO.. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RETEN­ÇÃO DE 15% INCIDENTE SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA, DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Ne 9.876/99. AUSÊNCIA DE IN- CONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.

1 - Não há ofensa à Constituição Federal, consubstanciada na exigên­cia de retenção de 15% do valor bruto da fatura ou nota fiscal, a título de contribuição social, a cargo das empresas que contratam serviços de entidades cooperativas, porquanto não se trata de nova contribui­ção, mas simples transferência do encargo de seu recolhimento para os tomadores do serviço.

2 - A participação da cooperativa de trabalho {que distingue-se da tomadora de serviços, ora agravante na causa) na relação de presta­ção de serviços é apenas de intermediação entre os pólos da empresa tomadora dos serviços e o cooperado contratado, razão pela qual a contribuição em tela possui fundamento no art. 1 9 5 ,1, “a", da Consti­tuição, afastada a necessidade de lei complementar, que é prescindi- vel, no caso de contribuições instituídas com base nos incisos do a r t 195 da Constituição.

3 - A interpretação jurisprudência! que tem sido dada ao art. 146, III, "c" da Constituição Federal, rejeita a concepção de que as cooperativas go2em de isenção ampla e irrestrita ou de imunidade tributária. Tal entendimento decorre, dentre outras circunstâncias, dos princípios da universalidade e da solidariedade social (nos quais se fundamentam os artigos 194 e 195 da

30. Artigo 201, §19, do RPS.31. TRF 23 Região, AMS 2000.51.01.011.264-7, de 13.07.2008.

154

CONTRt8UIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Constituição), que estabelecem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, direta ou indiretamente.

4- Tendo em vista autorização expressa do § 92, do art 195 da CF, o art 22 da Lei n2 8.212/91 definiu alíquotas e base de cálculo diferenciada para determinadas empresas, sendo certo que a alíquota da contribuição foi fi­xada em 15%, para as tomadoras de serviços prestados por profissionais reunidos em cooperativa, enquanto que aquela incidente sobre o trabalho de empregado, avulsos que lhe prestam serviço ou contribuinte individual é de 20%, não havendo que se falar em isenção, mas em tratamento dife­renciado como forma de incentiva esse espécie de regime.

5- Agravo regimental improvido" (g.n.).

Esta contribuição poderá ainda sofrer um acréscimo de 5, 7 ou 9% para o cus­teio da aposentadoria especial de 25, 20 ou 15 anos, respectivamente, no caso de cooperado exposto a agentes nocivos à sua saüde, cuja atividade se enquadrar como especial, a cargo da empresa tomadora de serviços32.

Neste caso, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços especí­fica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposenta­doria especial33, exceto se todos os cooperados desenvolvam atividade especial com mesmo período para a aposentação.

Por sua vez, a cooperativa de trabalho é obrigada a descontar 11% do valor da quota distribuída ao cooperado por serviços por ele prestados, por seu intermédio, a empresas, assim como 20% em relação aos serviços prestados por outras pessoas físicas34.

6. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR DOMÉSTICOSerá enquadrado como empregador doméstico a pessoa ou fam ília que admi­

te a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico, na forma do artigo15, inciso II, da Lei 8.212/91.

Esta contribuição será de 12% sobre o salário de contribuição do empre­gado doméstico, que deverá ser recolhida até o dia 15 do mês subseqüente ao da competência, ou, se não for dia útil, no primeiro imediatamente posterior, junta­mente com a contribuição descontada do salário do empregado, valendo ressaltar que se cuida da única contribuição patronal que incidirá sobre o salário de contribuição, tendo, destarte, um teto.

Será possível o recolhimento trimestral das contribuições previdenciárias pelo empregador doméstico, caso o salário de contribuição seja de um salário mínimo35.

32. Artigo l fi, §1®, da Lei 10 .666/2003.33. Artigo 201, §12, do RPS.34. Artigo 216, §31, do RPS.35. Artigo 216, §16, do RPS.

155

Fr e d e r ic o A u g u s t o Di Tr in d a d e Am a d o

0 empregador doméstico poderá recolher a contribuição do segurado em­pregado a seu serviço e a parcela a seu cargo relativas à competência novembro até o dia 2 0 de dezembro, juntamente com a contribuição referente à gratifica­ção natalina - décimo terceiro salário - utilizando-se de um único documento de arrecadação.

Contribuintes

Empresas ou equiparados

TABEIA SIMPLIFICADA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS

s : . Alíquota Base.de cálculo :

Empresas que contra­tem trabalhadores cooperados por inter­médio de cooperativa

Empregador doméstico

20% + 1 ,2 ou 3% de contri­buição SAT, que poderá ser acrescida de 6,9 ou 12%, no caso de atividade espedal

Sobre o total das remunerações pagas mensalmente, indusive as gorjetas e as utilidades ná forma de ganhos habituais, as­sim como sobre as devidas ou creditadas aos segurados em­pregados e trabalhadores avulsos

jS ò i^ M o t^ í fe ^ ^ n ^ ç õ é s l í

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^aíposentadoria-èspèciãffts ></tó/s.gue IJie pVértem serv|osH

15%, que poderá ser acrescida de 5,7 ou 9%, para o custeio da aposentadoria especial

Sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços

r VV/vSã |árt ò deicõ n íri b uiçã o}- í: =

Até o dia 20 do mês subse­qüente ao da competência, ou, se não for dia útil, no imediatamente anterior

Atéodia;2Ò do;mès suííse-

imediatamente anterior ■

Até o dia 20 do mês subse­qüente ao da competência, ou, se não for dia M l, no imediatamente anterior

■qu;í^iiméyíâtamenfeVpo

7. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SUBSTITUTIVAS DA PARTE PATRONAL

7.1 . Associações desportivas que mantém equipe de futebol profissional

Em substituição à contribuição previdenciária de 20% incidente sobre o to ­tal das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e avulsos que lhe prestam serviços, bem como à contribuição SAT de 1, 2 ou 3%, a legislação instituiu em favor das associações desportivas que mantém times de fu­tebol profissional uma contribuição substitutiva para beneficiá-las.

Com efeito, essa contribuição corresponderá a 5% da receita bruta decor­rente dos espetáculos desportivos de que participem em todo território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos.

156

Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

Contudo, esta forma diferenciada de contribuição previdenciária apenas será aplicada às atividades diretamente relacionadas com a manutenção e administração de equipe profissional de futebol, não se estendendo às outras atividades econômicas exercidas pelas referidas pessoas jurídicas.

Frise-se que esta contribuição não substituirá a incidente sobre as remu­nerações dos contribuintes individuais prestadores de serviços à associação desportiva, mas apenas no que concerne aos empregados e avulsos.

Por sua vez, caberá a entidade promotora do espetáculo a responsabilidade tributária de efetuar os descontos e repassar à União os recursos até 02 dias úteis após a realização do evento esportivo.

No caso de a associação desportiva receber recursos a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, caberá à empresa pagadora a responsabilidade de reter e recolher o percentual de 5% da receita bruta decorrente do evento, inadmitida qualquer de­dução, até o dia 20 do mês subseqüente ao da competência.

De acordo com o atual regramento, esta contribuição substitutiva benefi­ciará as associações desportivas que mantenham equipe de futebol profissio­nal e atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços e que se organize regularmente, segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092, do Código Civil.

Antes, por força da Medida Provisória 358/2007, que alterou a redação do §11, do artigo 22, da Lei 8.212/91, era preciso que se tratasse de sociedade empre­sarial para gozar desta contribuição substitutiva, mas este dispositivo foi excluído da Lei de conversão (11.505/2007).

7.2. Produtor rural pessoa física (PRPF)

Em favor dos produtores rurais pessoas físicas, que são equiparados a empre­sa para fins previdenciários, para substituir a contribuição previdenciária sobre as remunerações dos seus empregados e avulsos e a respectiva contribuição SAT, a legislação previdência instituiu uma forma substitutiva de custeio.

Com propriedade, a alíquota da contribuição será 2,0% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção36, sofrendo um acréscimo dè0,1% para financiamento das prestações por acidente do trabalho (contribui­ção SAT), o que perfaz um total de 2,1%.

36. Integram a produção os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenharaento, pasteu­rização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefeção, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.

157

Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r ín d a d e Am a d o

Em regra, a responsabilidade tributária pelo recolhimento desta contribuição será do adquirente da produção, e não do produtor rural pessoa física, exceto nas hipóteses do artigo 30, incisos X e XII, da Lei 8.212/91, até o dia 20 do mês subse­quente ao da operação ou consignação, ou, se não for dia útil bancário/ no imedia­tamente anterior.

Na forma do artigo 12, V, “a" da Lei 8.212/91, será a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter perma­nente ou temporário, em área superior a 04 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 04 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos.

Logo, enquadra-se o produtor rural pessoa física como contribuinte indivi­dual, devendo também contribuir normalmente nesta condição, haja vista que a referida contribuição substitutiva dá-se a título patronal, o que não dispensa a con­tribuição do produtor rural pessoa física na condição de segurado obrigatório do RGPS, no valor de 20% sobre o salário de contribuição, ou, excepcionalmente, de 11% sobre o salário mínimo, mas neste caso sem direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

Assim, suponha-se que Antônio Moreira seja um produtor rural pessoa física que contrate empregado de maneira permanente, auferindo uma receita bruta de R$ 3.000,00 por mês com a comercialização de sua produção.

Neste caso, ele deverá recolher a título de contribuição previdenciária patro­nal substitutiva a quantia mensal de R$ 63,00, equivalente a 2,1% da sua receita bruta mensal de R$ 3.000,00.

Ademais, como Antônio Moreira desenvolve atividade laborativa remunerada, sendo enquadrado obrigatoriamente como contribuinte individual, deverá ainda recolher a sua contribuição previdenciária no importe de 20% sobre o valor do sa­lário de contribuição.

Esta contribuição substitutiva está prevista no artigo 25, da Lei 8.212/91, com redação dada pelo artigo 1-, da Lei 8.540/92. Ou seja, foi editada antes da reforma constitucional promovida pela Emenda 20/98, que apenas previa o faturamento como fonte de custeio, e não a receita bruta (expressão mais ampla), a teor do artigo1 9 5 ,1, da CRFB, em sua redação originária.

Por esse motivo, em 03.02.2010, no julgamento do RE 363.852, o Ple­nário do STF, por unanimidade, pronunciou a sua Ínconstitucionalidade inci- dental, em razão de se caracterizar como nova fonte de custeio, o que deman­daria a edição de lei complementar:

"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODU­TORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nô 8.212/91- ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À

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Co n t r ib u iç õ e s pr e v id e n c iá r ia s

EMENDA CONSTITUCIONAL N2 20/98 - UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EX­CEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊN­CIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei ns 8 .212/91, com as redações decorrentes das Leis ne 8 .540/92 e n- 9 .528/97. Apli­cação de leis no tempo ~ considerações".

Ademais, de acordo com o STF, através do voto do Ministro Marco Aurélio, o produtor rural pessoa física que contratar empregados estará sujeito ao pagamento da COFINS, cuja base de cálculo é a sua receita bruta, bem como a contribuição pre- videnciária de 2,1% sobre a receita decorrente de sua comercialização, entendendo o STF ter havido bis in idem.

Também se pronunciou o STF ter havido violação ao Princípio da Isonomia, por ocorrência de discriminação negativa dos empregadores rurais pessoas físicas, vez que os urbanos contribuem sobre a folha de salários.

Outrossim, para a Suprema Corte, com base no artigo 195, §89, da Constitui­ção Federal, apenas os produtores rurais e pescadores artesanais sem empregados permanentes (segurados especiais) tem suporte constitucional para pagar as suas contribuições previdenciárias mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resul­tado da comercialização da sua produção.

De efeito, “o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, co­nheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção ru­ral de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, dècla- rando a Ínconstitucionalidade do artigo l 9 da Lei ns 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei na 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei n2 9 .528/97, até que legislação nova, arrimadana Emenda Constitucional n- 20/98".

Após o julgamento, em que pese se tratar de decisão tomada em recurso ex­traordinário e não era ação direta de Ínconstitucionalidade, a União tentou modular a declaração de ínconstitucionalidade, a fim de impedir a restituição do indébito tributário, tendo o pedido sido denegado.

Essa decisão do STF abre caminho para a restituição de bilhões de reais em ações individuais a serem propostas pelos contribuintes produtores rurais pessoas físicas, o que poderá gerar uma restituição de cerca de 11 bilhões de reais, que sai­rão do Fundo do RGPS, agravando o déficit da previdência rural.

No mais, equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio sim­plificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas

159

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di T r ín d a d e A m a d o

físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalha­dores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

7.3. Produtor rural pessoa jurídica (PRPJ)

De acordo com o artigo 25, da Lei 8.870/94, o empregador rural pessoa jurídi­ca terá também uma contribuição previdenciária patronal substitutiva à incidente sobre as remunerações dos empregados e avulsos que contrate e a respectiva con­tribuição SAT.

A alíquota da contribuição será 2,5% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, sofrendo um acréscimo de 0,1% para fi­nanciamento das prestações por acidente do trabalho (contribuição SAT), o que perfaz um total de 2,6%, sendo do próprio produtor rural pessoa jurídica a responsabilidade pelo seu recolhimento.

Tal qual o produtor rural pessoa física, o empregador rural pessoa jurídica enquadra-se como contribuinte individual, devendo também verter as suas con­tribuições previdenciárias como segurado obrigatório do RGPS.

Por sua vez, por força do artigo 2 2-A, da Lei 8.212/91, éssa contribuição de 2,6% também beneficiará a agroindústria, considerada como o produtor ru­ral pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, não se aplicando às operações relativas à prestação de serviços a terceiros, bem como às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura37.

Outrossim, este regime substitutivo não se aplica à pessoa jurídica que, rela­tivamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e refiorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria, mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transfor­me em pasta celulósica.

A validade constitucional desta contribuição previdenciária patronal das agroindústrias está sendo questionada no STF, por intermédio do RE 611.601, que teve repercussão geral reconhecida no dia 04.06.2010.

37. Artigo 22-A, da Lei 8.212/91.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

TABELA SIMPLIFICADA DAS CONTRIBUIÇÕES SUBSTITUTIVAS DA PARTE PATRONAL INCIDENTES SOBRE AS REMUNERAÇÕES DOS EMPREGADOS E AVULSOS

Associações desportivas que mantém times de futebol profisslonai

: 8ase de cálculo Responsabilidade pelo recolhimento

Produtor rural pessoa jurídica

5%

Receita bruta decorrente dos espe­táculos desportivos de que parti­cipem em todo território nacional; qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos

Entidade promotora do espetáculo; em­presa pagadora

S IptÜ!Sabilidadé tributária

v. íhimento ; jse rá;.;âÕ -5adqu irehte;: í

2,6% Receita bruta proveniente da co­mercialização da sua produção

! Será do próprio pro­dutor rural

Até 02 dias úteis após a rea­lização do evento esportivo; até o dia 20 do mês subse­qüente ao da competência

Áté o dia.2Ò do mêssubse- qüenté ào dá operação ou

Até o dia 20 do mês subse­quente ao da operação ou consignação

8. ARRECADAÇÃO

D esde o advento da Lei 1 1 .4 5 7 / 2 0 0 7 , a tr ib u tação , a fiscalização , a a r ­recad ação , a co b ran ça e o reco lh im en to de todas as co n trib u içõ es p ara a segu ridade so cia l p assaram a s e r da com p etência da S e cre ta ria da R ece i­ta Federal do B rasil, órgão da União, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, nova denominação dada à antiga Secretaria da Receita Federal, após a extinção da Secretaria de Receita Previdenciária, que integrava o Ministério da Previdência Social, na forma do artigo 39, da Lei 8.212/91, na antiga redação dada pela Lei 11 .098/2005.

As regras gerais de tributação e arrecadação das contribuições previdenciárias foram regulamentadas por intermédio da Instrução Normativa 971, de 17.11.2009, da lavra Secretaria de Receita Federal do Brasil.

Antes, as contribuições previdenciárias eram arrecadadas pela Secretaria de Receita Previdenciária em nome do INSS, integrando a Dívida Ativa da autarquia previdenciária. Com o advento do novo regramento, observada a regra de transição do artigo 16, da Lei 11 .457/2007, a Dívida Ativa passou a se r da União, pois re­vogada a capacidade tributária ativa delegada ao INSS, encerrando a parafiscalida- de, cabendo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial da União na cobrança desses créditos.

161

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

Felizmente, em razão do veto presidencial38 do texto que buscava inserir o §49, no artigo 6a, da Lei nõ 10.593/02, acrescentado pelo artigo 9-, do projeto de lei que ensejou a promulgação da Lei 11.457/2007, a fiscalização tributária continua podendo desconsiderar pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reco­nhecimento de relação de trabalho, com ou sem vinculo empregatício, inde­pendentemente de decisão judicial.

Logo, se o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer ou­tra denominação, de feto se trata de relação de emprego ou outra prevista no artigo 9 9, inciso I, do RPS, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadra­mento como segurado empregado.

De seu turno, é facultado à União, antes de ajuizar a cobrança dos débitos pre­videnciários inscritos em Dívida Ativa, promover o protesto do título dado em garantia, que será recebido pro solvendo.

Ademais, com a promulgação da Emenda 20/9839 e posteriormente da Emen­da 45/2004, esta incluindo o inciso VIII, no artigo 114, da CRFB, a Justiça do Tra­balho passou a ter competência para executar, de ofício, as contribuições pre­videnciárias patronais e dos trabalhadores, inclusive os respectivos acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir40.

0 tema vem regulamentado pelo artigo 43, da Lei 8.212/91, que determina a atuação do juiz trabalhista de ofício visando o recolhimento das contribuições previdenciárias, que deverão obrigatoriamente ter o seu valor fixado na sentença, sob pena de responsabilidade funcional do magistrado, regramento também apli­cável às Comissões de Conciliação Prévia.

Caso a sentença trabalhista seja omissa e não discrimine as parcelas devidas a guisa de contribuição previdenciária, mesmo assim deverão ser perpetrados os descontos em favor da União. Nesse sentido, o enunciado de súmula 401, do TST:

“SUM-401. AÇÃO RESCISÓRIA DESCONTOS LEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQUENDA OMISSA INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA (conversão da Orientação Jurisprudência! ne 81 da SBDI-2) - Res. 137/2005 - DJ 22,23 e 24.08.2005. Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequen- da tenha sido omissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública

38. Razões do veto: "As legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o feto gerador co- minado em lei, independem da existência de relação de trabalho entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Condicionar a ocorrência do feto gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes."

39. A Emenda 2 0 /9 8 incluiu o §3S, no artigo 114, da CRFB, posteriormente alterado pela Emenda 45/04 .40. Desde o advento da Lei 8 .620/93 , que alterou a redação dos artigos 43 e 44, da Lei 8 .212/91 , já exis­

tia a previsão legal da execução das contribuições previdenciárias pela Justiça do Trabalho, embora de duvidosa validade, pois não prevista constitucionalmente na época.

162

Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

ostentado pela norma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somente poderá ser caracterizada na hipótese de o título exeqüendo, expressamen­te, afestar a dedução dos valores a título de imposto de renda e de contri­buição previdenciária- (ex-OJ ns 81 da SBDI-2 - inserida em 13.03.2002)".

As parcelas a título de contribuição previdenciária do trabalhador e do empregador, empresa ou equiparado, deverão ser discriminadas na sentença ou no acordo a ser homologado, sob pena de incidência sobre o valor total apurado na liquidação ou da avença, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que neste último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em què sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

Na hipótese de o acordo te r sido celebrado depois de proferida a decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. Contudo, neste caso, o termo que for lavrado não valerá como decisão irrecorrível para a Previdên­cia Social quanto às contribuições que lhe forem devidas, na forma do artigo 831, parágrafo único, da CLT.

A União será intimada pessoalmente (mediante a entrega dos autos com vista) „ das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória,

facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos41, sendo representada pela Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia- Geral da União, que será intimado dos cálculos para concordância, impugnação ou recurso no prazo de 10 dias, sob pena de preclusão, a teor do artigo 879, §39, da CLT, não sendo necessária a Inscrição do crédito em Dívida Ativa, entendimen­to ratificado pelo STJ42.

Conquanto a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previden­ciárias do trabalhador seja do empregador, ante a presunção de recolhimento que milita em favor dos empregados, avulsos e contribuintes individuais prestadores de serviços, a orientação jurisprudencial do TST, cristalizada no enunciado 363, da Seção de Dissídios Individuais I, publicada em 23.05.2008, lamentavelmente dispõe diversamente:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGA­DOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊN­CIA P J 20,21 e 23.05.08)

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, re­sultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não

41. Artigo 832, §4«, da CLT.42. STJ, CAT119, de 12.12.2001.

163

F r e d e r ic o a u g u s t o Di T r in d a d e a m a d o

exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do impos­to de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte".

Contudo, frise-se que se cuida de tema altamente polêmico na seara trabalhis­ta, existindo decisões do próprio TST em sentido contrário, em especial o enuncia- do de súmula 3 6 8 , de 2 S .1 1 .2 0 0 5 , que consigna no seu item II: "É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo inci­dir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei n- 8.541, de 23,12.1992, a r t 46 e Provimento da CGJT nô 01/1996"

Caso a sentença trabalhista tenha discriminado o recolhimento de contribui­ções previdenciárias indevidas ou além do valor correto, a Justiça Laborai não de­tém competência para julgar a ação de repetição do indébito tributário, e sim a Justiça Federal, conforme vários entendimentos do STJ43, incidindo a regra geral do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

Apesar da omissão legal, é possível que a sentença trabalhista fixe o pagamen­to de contribuições previdenciárias já objeto de cobrança pela Secretaria de Receita Federal no Brasil em sede administrativa, ou mesmo em executivo fiscal ajuizado pela União na Justiça Federal, devendo naturalmente se operar o respectivo abati­mento das parcelas pagas na Justiça do Trabalho.

Frise-se que a arrecadação trabalhista das contribuições previdenciárias, por si só, não vinculará o INSS a reconhecer o tempo de contribuição respecti­vo, pois algumas vezes trata-se de acordo fruto de lide simulada homologado em Ju­ízo, com o propósito de gerar a concessão de benefícios previdenciários irregulares.

Ademais, a coisa julgada é ineficaz perante o INSS, que não foi parte no pro­cesso, sendo necessário o início de prova material não suprível com meros testemu­nhos, razão pela qual a sentença trabalhista apenas valem como começo de prova para o INSS quando fundamentada em documentos.

Nesse sentido, o STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEM­PO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA DESACOMPANHADA DE DOCU­MENTAÇÃO A EVIDENCIAR A ATIVIDADE LABORATIVA, INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO CARACTERIZADA. MATÉRIA PACÍFICA.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sentença tra­balhista pode ser considerada como início de prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3° da Lei ne 8.213/1991, desde que fundada em elementos que evidenciem

43. CC 98.476, de 26-11.2008 - CC 56.946, de 08.08.2007.

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Co n t r ib u iç õ e s pr e v id e n c iá r ia s

o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o ÍNSS não tenha integrado a respectiva lide.

2. In casu, a decisão da Justiça do Trabalho não serve como prova apta a autorizar o reconhecimento do alegado tempo de serviço, pois ine­xistentes quaisquer documentos a evidenciar o exercício da atividade laborativa (AgRg no REsp 1.053,909, de 19.08.2008)."

Logo, a Súmula 31 da TNU, ao dispor que "a anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários" deverá ser interpretada de acordo com a legislação previ­denciária, pois deverá estar lastreada em início de prova material.

9. PARCELAMENTO

As regras de parcelamento das contribuições previdenciárias (e das contri­buições para a seguridade social como um todo} constavam do artigo 38, da Lei 8.212/91, que foi revogado pela Lei 11.941/2009.

Agora, incidirão as regras gerais parà os tributos da União trazidas pelos arti­gos 10 a 16, da Lei 10.522/2002, sendo possível o parcelamento em até 60 parcelas mensais, condicionado ao pagamento da primeira parcela, com previsão de garantia

- real ou fidejussória, caso o débito esteja inscrito em Dívida Ativa, sendo admitida a fiança bancária.

O pedido de parcelamento deferido constitui confissão de dívida e ins­trumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, podendo a exatidão dos valores parcelados ser objeto de verificação, cabendo ao devedor, enquanto o pedido estiver pendente de deferimento, recolher, a cada mês, como antecipação, valor correspondente a uma parcela.

O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia ~ SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

É proibido o parcelamento das contribuições previdenciárias passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação, assim como os valo­res recebidos pelos agentes arrecadadores não recolhidos aos cofres públicos.

Outrossim, a pessoa jurídica com falência ou com insolvência civil decre­tada não poderá parcelar o pagamento das contribuições previdenciárias de­vidas à União.

Será possível o reparcelamento dos débitos, condicionado ao pagamento da primeira parcela, no valor equivalente a 10% do total dos débitos consolidados ou de 20% do total dos débitos consolidados, caso haja débito com histórico de repar- celamentos anteriores.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Dt T r in d a d e A m a d o

O que chama a atenção é que não mais subsiste a proibição de parcela­mento para os condenados por crime contra a Previdência Social, como era previsto no revogado artigo 38, §3-, da Lei 8.212/91.

Da mesma forma, as contribuições dos segurados e das empresas passí­veis de retenção na fonte, se esta não for perpetrada, também não mais pode­rão ser parceladas, pois a legislação revogada apenas vedada o parcelamento das contribuições retidas de terceiros e não repassadas ao Fisco, o que inclu­sive poderá configurar o delito de apropriação indébita previdenciária.

Por fim, permanece em vigor o artigo 7-, da Lei 10.666/03, que preceitua que não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições descontadas dos em­pregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, dos contribuintes individuais, as decorrentes da sub-rogação e as demais importâncias descontadas na forma da legislação previdenciária.

10. ENCARGOS DECORRENTES DO ATRASO NO PAGAMENTO0 tema era tratado pelo artigo 34, da Lei 8.212/91, que foi revogado pela Lei

11.941/2009, sendo disciplinado atualmente pelo artigo 30, da Lei 10.522/02.

Com efeito, sobre os débitos vencidos e não pagos incidirá juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custó­dia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dta do mês anterior ao do pagamento, e de 1% no mês de pagamento.

Anteriormente, havia a incidência de 1% de juros no mês do vencimento e de 1% no mês do pagamento do débito, ao passo que agora somente será cobrado no mês do pagamento.

Por sua vez, as multas decorrentes do inadimplemento eram fixadas pelo ar­tigo 35, da Lei 8.212/91, também revogado pela Lei 11.941/2009, sendo aplicável agora o artigo 61, da Lei 9.430/96, que fixa a multa de mora à razão de 0 ,3 3 % por dia de atraso, limitada a 20%.

Vale advertir que o artigo 41, da Lei 8.212/91, previa a responsabilidade pes­soal dos gestores públicos pelo pagamento de multa aplicada por infrações aos dis­positivos da Lei de Custeio, inclusive prevendo a obrigatoriedade do desconto na folha de pagamento, tendo sido revogado pela Lei 11.941/2009.

11. A RETENÇÃO FEITA PELO CONTRATANTE DE SERVIÇOS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA

Com o intuito de otimizar a arrecadação das contribuições previdenciárias, inibindo a sonegação fiscal, o artigo 31, da Lei 8.212/91,44 prevê que a empresa

44. Artigo reformulado pela Lei 9.711/98 e 11.933/2009.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

que contrate outra para a prestação de serviços de cessão de mão de obra, mesmo que em regime de trabalho temporário, terá a responsabilidade tribu­tária de reter a quantia equivalente a 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços em nome da pessoa jurídica cedente de mão de obra, até o dia 20 do mês subseqüente ao da emissão da nota ou fatura, ou no dia útil imediatamente anterior, se não houver expediente bancário.

Não se trata diretamente de pagamento das contribuições previdenciárias pa­tronais, e sim da técnica legal da antecipação compensável, pois posteriormente a quantia retida será utilizada para o pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviços de mão de obra.

Assim, esse procedimento foi validado pelo STF:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CON­TRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art 31, com a redação da Lei 9.711/98.1. - Empresa contratan­te de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 1-, a rt 150, IV, art. 195, § 42, art. 1S4,1, e art 148 da CF. II. - R.E. conhecido e improvido" (RE 393.946, de 03.11.2004).

Posteriormente, será feito um confronto entre o valor retido e o devido pela empresa prestadora de serviços de mão de obra a guisa de contribuição previden­ciária patronal, operando-se uma compensação, que poderá gerar o direito à res­tituição do que eventualmente sobre ou o pagamento do remanescente pela pessoa jurídica.

O desconto se presume feito pela empresa tomadora dos serviços de ces­são de mão de obra, de modo que, se esta for omissa e não promover 0 desconto destacado na nota fiscal, será responsabilizada exclusivamente pelo pagamento.

As hipóteses de aplicação desta regra constam em um rol enunciado no artigo 219, §2-, do RPS4S, sendo também prevista a retenção nas hipóteses dos incisos I ao V, quando a prestação se der sob o regime de empreitada.

45. I- limpeza, conservação e zeladoria; II- vigilância e segurança; III- construção civil; IV- serviços ru­rais; V - digitação e preparação de dados para processamento; VI - acabamento, embalagem e acon- dicionamento de produtos; VII - cobrança; VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX - copa e hotelaria; X - corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição; XII - treinamento e ensino; XIII- entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV - manutenção de instala­ções, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamen­tos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; XIX - operação de trans­porte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão; XX - portaria, recepção e

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

Será considerada como cessão de m ão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou n as de terceiros, de segurados que re­alizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fím da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

Entrementes, no contrato de empreitada de mão de obrã, após a Lei 9.711/98, mesmo não havendo tecnicamente cessão de mão de obra, aplica-se a retenção do artigo 31, da Lei 8.212/91, por força de expressa previsão do inciso III, do §49, do referido artigo.

Nesse sentido, colaciona-se passagem de julgado do STJ46:

[...] 20. A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, por seu turno, reformulou inteiramente o artigo 31, prescrevendo forma diferenciada de recolhimen­to das contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, e caracterizando, como serviço executado mediante cessão de raão-de- obra, a "empreitada de mão-de-obra". 21. A doutrina do tema afirma que: "Relativamente aos contratos de empreitada de mão-de-obra, a lei 9 .711 /98 submete expressamente ao regime de substituição tri­butária do art. 31, da Lei 8 .212/91, de modo que, mesmo que não se trate, efetivamente, de um contrato típico de cessão de mão-de-obra, resta abrangido pelo novo regime. Quanto aos demais contratos atinen­tes à construção civil, apenas haverá submissão à retenção se configurada efetiva cessão de mão-de-obra. Do contrário, aplicável será apenas a solida­riedade prevista no art 30, VI, da Lei 8.212/91" (Leandro Paulsen, in "Di­reito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", 8â ed., Ed, Livraria do Advogado e Escola Superior da Ma­gistratura Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006, pág. 1.033) [...]"

Ou seja, em regra, para a caracterização da cessão de mão de obra, a leg isla­ção previd enciária exige efetivo deslocam ento dos trabalh ad ores que p res­tam serviços, seja para as instalações do tomador, seja para a de terceiros, a exem­plo dos serviços de telemarketing.

O STJ, revendo posicionam entos an teriores, passou a en ten d er qu e esta retenção não é compatível com regim e simplificado de pagamento de tributos das micro e pequenas empresas47:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADO­RAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA 1* SEÇÃO (ERESP 511.0Ü1/MG).

1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas

ascensorista; XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais; XXII - promoção de vendas e eventos; XXIII - secretaria e expediente; XXIV - saúde; e XXV - telefonia, inclusive telemarketing.

46. ERESP 200500769896, de 09.04.2008.47. REsp 1.112.467, de 12.08.2009.

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CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contri­buições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dis­pensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 32, § 42).

2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui “nova sistemática de recolhi­mento” daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo a r t 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11% , implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.

3. Aplica-se, na espécie,.o princípio da especialidade, visto que há incompa­tibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição pre­videnciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomado- ras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei 9.317/96)."

Por conseguinte, em 10.03.2010, o STJ editou a Súm ula 4 2 5 :

"Súmula: 425- A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples."

Por força do artigo 224-A, do RPS, esta antecipação compensável não se aplica à contratação de serviços por intermédio de cooperativa de trabalho, justamente porque neste caso já existe uma contribuição previdenciária patronal diferenciada, consistente em 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

O RPS ainda prevê que a retenção de 11% será acrescida de quatro, três ou dois pontos percentuais, relativamente aos serviços prestados pelos segurados em­pregado, cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial, após quin­ze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente, na forma do seu §12, do artigo 219, em regulamentação ao artigo 6S, da Lei 10.666/2003.

12 . HIPÓTESES DE RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA

Com o desiderato de aumentar as possibilidades de arrecadação das contri­buições previdenciárias, alguns casos de responsabilidade solidária por seu adim- plemento foram instituídos pela legislação.

De efeito, a solidariedade tributária não comporta benefício de ordem, res­pondendo cada devedor pela totalidade do débito perante a Secretaria de Receita Federal do Brasil.

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Fr e d e r íc o A u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

Vale salientar que o artigo 13, da Lei 8 ,620/93, previa a solidariedade do titular de firma individual e dos sócios das empresas com cotas de responsa­bilidade limitada pelos débitos à seguridade social da pessoa Jurídica, tendo sido revogado pela Lei 11,941/2009.

Aliás, antes da revogação, o STJ já vinha afastando a referida solidariedade, sob o argumento de ser tema afeto à lei complementar, por força do artigo 146, III, "b", da CRFB, bem como da exigência de culpa para a responsabilização dos sócios de sociedade limitada, a teor do artigo 1,016, do Código Civil48.

Assim, para a responsabilização desses sócios, será preciso que o Fisco de­monstre a prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, na forma do exigido pelo artigo 135, do CTN.

12.1. Construção civil

Inicialmente, no ramo da construção civil, a legislação previdenciária49 colo­ca o proprietário, o incorporador, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliá­ria, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de m ão de obra, como responsáveis solidários com o constru­tor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social.

Entende-se como obra de construção civil a construção, demolição, reforma ou ampliação de edificação ou outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo50.

Posteriormente, restou ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida à retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipóte­se, o benefício de ordem.

Esta hipótese de responsabilidade solidária apenas terá aplicabilidade na hipótese de não ocorrer cessão ou empreitada de mão de obra, conforme previsto no artigo 220, do RPS, pois nestes casos incidirá a retenção de 1 1 % so­bre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços em nome da pessoa jurídica cedente de mão de obra, na forma do artigo 31, da Lei 8.212/91.

Deveras, não se considera cessão de mão-de-obra a contratação de cons­trução civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente51.

Restou excluído da responsabilidade solidária perante a seguridade so­cial o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação

48. AGRESP 200700948767, de 20.09.2007.49. Artigo 30, inciso VI, da Lei 8 .212/91.50. Artigo 257, §13, do RPS.51. Artigo 220, §1*. do RPS.

170

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor.

Por fim, frise-se que a legislação previdenciária instituiu uma hipótese de não incidência das contribuições para a seguridade social, no caso de construção re­sidencial unifamiliar, desde que destinada ao uso próprio, do tipo econômico; se executada sem mão de obra assalariada52, se a área total não superar 70 metros quadrados53.

Se a área construída do imóvel ultrapassou o limite legal para a isenção, será devida contribuição à seguridade social incidente sobre toda a construção e não apenas sobre a parte acrescida, por ausência de previsão legal54.

Por força do artigo 224-À, do RPS, esta hipótese de solidariedade não se aplica à contratação de serviços por intermédio de cooperativa de trabalho,certamente em razão da regra do artigo 22, IV, da Lei 8.212/91.

12.2. Empresas do mesmo grupo econômico

As empresas que integram o mesmo grupo econômico são solidariamente responsáveis pelo pagamento das contribuições para a seguridade social, a teor do artigo 30, inciso IX, da Lei 8.212/91.

Na forma do artigo 2 a, §2e, da CLT, “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”, sendo essa definição compatível com o Direito Previdenciário.

Inclusive, este é o conceito adotado no artigo 494, na Instrução Normativa 971/2009, da lavra da Secretaria de Receita Federal do Brasil.

12.3. Gestores dos entes da Administração Pública Indireta

Os administradores das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista de todas as esferas poderão ser responsabilizados solidariamente pelo pagamento das contribuições para a seguridade social, casos se encontrem em mora por mais de 30 dias no seu recolhimento55, limitado ao período em que já tinham poder de gestão, pois se cuida de responsabilidade pessoal56.

52. Artigo 30, VIU, da Lei 8 .212/91.53. Artigo 278, do RPS.54. TRF 3a Região, AC 802.334, de 12.01.2010.55. Artigo 42, da Lei 8 .212/91.56. TRF 53 Região, AG 2000.05.00.035433-0, de 18.10.2002.

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Fr e d e r ic o A u g u st o D i T r in d a d e A m a d o

Ante a ausência de previsão legal, esse dispositivo não poderá ser aplicado aos gestores públicos dos entes políticos, pois limitado à Administração Pública Indireta.

12.4. Administração PublicaDe acordo com o artigo 71, §2Q, da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei

9.032/95, a Administração Pública responde solidariamente com o contrata­do pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nostermos do artigo 31 da Lei ns 8.212, de 24 de julho de 1991.

Logo, a responsabilidade solidária do Poder Público será elidida se ele efetuou a retenção de 11% sobre o valor bruto da nota ou fatura de prestação de serviços, conforme determina o artigo 31, da Lei 8.212/91.

Nesse sentido, a jurisprudência:“[...] 3. Aliás, o Poder Público quando contrata obra responde solidariamen­te peios encargos previdenciários das empresas contratadas para a sua re­alização também em face do disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93, com a redação da Lei 9.032/95.4. No entanto, a responsabilidade solidária do município pode ser afastada quando este procede à retenção do valor devido a título das contribuições em questão, ou exige da empresa contratada os com­provantes dos recolhimentos devidos no momento do pagamento da fatura dos serviços prestados, nos termos do contrato firmado com a Administração Pública, pois assim agindo, o ente público terá como comprovar perante o fisco o cumprimento da obrigação tributária. Ademais, o fato de o município exigir da empresa contratada o pagamento das contribuições previdenciárias, decorre da sua condição de gestor de recursos públicos, sendo isso dever do administrador, sob pena de incorrer em conduta de improbidade administrativa [...]” (TRF da 3a Região, APEL- REE 2005.61.10.010.963-8, de 30.07.2009).

12.5. Operador portuário e órgão gestor de mão de obraO artigo 2-, §4S, da Lei 9.719/98, determina que o operador portuário e o

órgão gestor de mão de obra são responsáveis solidários pelo pagamento das contribuições para a seguridade social, relativas à requisição de mão de obra dos trabalhadores avulsos, vedada a invocação do benefício de ordem.

Contudo, na hipótese do órgão gestor de mão de obra não elaborar a escalação dos trabalhadores avulsos, o operador portuário restará excluído da responsabili­zação solidária, devendo o OGMO responder sozinho pelo cumprimento das obri­gações previdenciárias, pois inviabilizou a fiscalização a ser exercida pelo operador portuário, conforme entendimento do STJ:

"ADMINISTRATIVO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA E OPERADOR PORTUÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁ­RIA INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5 E 6 DA LEI 9.719/1998.1. Hipótese

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Co n t r ib u iç õ e s pr e v id e n c iá r ia s

em que o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO não realizou a escalação dos trabalhadores portuários, e a União quer impor ao operador portuário responsabilidade solidária pela inexistência da escala, com fundamento nos arts. 59 e 6S da Lei 9.719/1998.2. A interpretação conjunta dos arts. 52 e 6- da Lei 9.719/1998 determina que: a) o Órgão Gestor de Mão-de-Obra é o responsável pela escalação dos trabalhadores portuários; b) nos casos em que essa escala é feita, há responsabilidade solidária do OGMO e do operador portuário pela fiscalização do seu cumprimento; c) caso inexis­tente o rodízio, o OGMO é o único responsável pelo não-cumprimento da obrigação, rompendo-se a responsabilidade solidária pela fiscali­zação, uma vez que o operador portuário só pode fiscalizar o que foi previamente estabelecido. 3. No caso dos autos, pelo fato de o referido Órgão não ter formulado a escalação dos trabalhadores portuários, é ilegí­tima a imposição de multa ao operador portuário sob o fundamento de que a ele também cabe a fiscalização. 4. Recurso Especial não provido" (g.n.)57.

12.6. Produtores rurais integrantes de consórcios simplificados

0 artigo 25-A, da Lei 8.212/91, prevê o consórcio simplificado de produtores rurais, que é equiparado ao produtor rural pessoa física, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deíes poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

De efeito, os produtores rurais integrantes do referido serão responsáveis so­lidários em relação às obrigações previdenciárias.

13. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

De acordo com o artigo 89, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei11.941/2009, o pagamento indevido ou a maior das contribuições previdenciárias faz com que o sujeito passivo da obrigação tributária tenha o direito à restituição do indébito perante a União, através da Secretaria de Receita Federal do Brasil, sendo aplicáveis as disposições do Decreto 70.235/72.

Julgando processo em que se discutia a existência de direito a restituição de contribuições previdenciárias pagas por segurado facultativo por indicação do INSS, quando já preenchidos os requisitos para a aposentadoria, o STJ decidiu que há direito à restituição, aduzindo que "ainda que a adesão da parte contrária à pre­vidência social como segurada facultativa caracterize nitidamente um ato espon­tâneo e revestido de manifesta liberdade de escolha, não é menos verdadeiro que sua ação decorreu justamente do equivocado indeferimento de seu pedido de apo­sentadoria pelo INSS e teve como escopo acautelar-se dos prejuízos que poderiam advir de sua eventual inércia após a prolação da questionada decisão administrati­

57. RESP 200200165643, de 18.08.2009.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

va, como a perda da condição de segurada e a sujeição a novo período de carência, entre outros"58.

A quantia a ser restituída será acrescida de juros peía taxa SELIC acumular da mensalmente até o mês anterior à restituição, bem como de 1% no mês da sua efetivação.

Outrossim, caso o titular do direito de restituição possua débitos exigíveis pe­rante a União, o valor a ser restituído será compensado total ou parcialmente, a fim de extingui-lo.

De seu turno, o prazo p rescricion al para a postu iação da restitu ição será de cinco anos, a contar do pagamento, ou então da data em que se tom ar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha refor­mado, anulado ou revogado a decisão condenatória59, que não correrá contra os absolutamente incapazes e ausentes elencados no Código Civil, na forma do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Vale ressaltar que no caso das restituições dos pagamentos perpetrados até 09.06.2005, data da vigência da Lei Complementar 118/2005, aplica-se a te se dos “cinco m ais cinco" para a contagem do prazo, conforme sedimentado no STJ:

“REsp 916.558, de 03.04.2008 -1. A Primeira Seção do Superior Tribu­nal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência no REsp 435.835/SC em 24.3.2004, adotou o entendimento segundo o qual,para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação, declara­dos inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contado do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita (consolidação da tese dos 'cinco mais cinco1).REsp 1.073.622,18.08.2008.2. A Corte Especial, na sessão de 6 de junho de 2007, ao julgar a Argüição de Inconstitucionalidade nos EREsp 644.736/ PE, declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade da expressão "ob­servado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n9 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005. Dessa forma, preva­lece a tese dos "cinco mais cinco” para as ações de repetição e com­pensação de valores Indevidamente recolhidos a título de tributo su­jeito a lançamento por homologação, desde que se refiram a situações ocorridas até 9 de junho de 2005,AgRg no Ag 1005104, de 02.02.2010. 2. Quanto à discussão sobre pres­crição, a Primeira. Seção, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.103.752-RS), ratificou o entendimento no sen­tido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e

58. Passagem do REsp 1.179.729, de 04.03.2010.59. Artigo 253, do RPS.

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Co n t r ib u iç õ e s p r e v id e n c iá r ia s

não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal,porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto pro­cessual da ação correspondente”.

Entretanto, este entendimento do STJ poderá ser revisto pelo STF, pois se aguarda o julgamento final pela Suprema Corte do RE 566.621, suspenso no dia 05.05.2010 (Informativo 585). Até o momento, os votos dos Ministros Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso seguiram o en­tendimento do STJ, no sentido da irretroatividade da Lei Complementar 118/2005. Entretanto, divergiram os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gil­mar Mendes, para quem o artigo 3 S, da Lei Complementar 118/2005 não inovou no mundo jurídico.

O artigo 248, do RPS, em consonância com o artigo 166, do CTN, pontifica que a restituição de contribuição ou de outra importância recolhida indevidamente, que comporte, por sua natureza, a transferência de encargo financeiro, somente será feita àquele que provar ter assumido esse encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Com o advento da Lei 11.941/2009, foi revogada a regra constante do §3S, do artigo 89, da Lei 8 .212/91, que limitava a compensação das contribui­ções previdenciárias a 30% do valor a ser recolhido em cada competência.

Gutrossim, para a compensação de créditos decorrentes de pagamento a maior de contribuições previdenciárias, entende-se não ser mais obrigatório que se trate de contribuições da mesma espécie, ou seja, passou a ser possível compensar créditos de contribuições previdenciárias com débitos de outros tributos devidos à União. Ressalte-se que é um de tema polêmico!

Contudo, nesta hipótese, a União deverá repassar a quantia compensada ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, no máximo dois dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimen­to, na forma do artigo 26, da Lei 11.457/2007.

Logo, entende-se que não mais subsiste base legal para a referida veda­ção, implicitamente autorizada pelo artigo 26, da Lei 11.457/2007, pois se este dispositivo busca-se restringir a compensação apenas entre contribui­ções previdenciárias, não haveria qualquer compensação ao fundo do RGPS, que não sofreria prejuízo.

Ressalte-se que parece que a Instrução Normativa 900/2008, da lavra da Se­cretaria de Receita Federal do Brasil autoriza a referida compensação, em que pese não ser suficientemente clara a respeito.

Pela possibilidade da compensação do pagamento das contribuições previ­denciárias pagas à maior com tributos federais de outra natureza, já se pronun­ciou o Tribunal Regional Federal da 3 S Região, ao afirmar que, “não obstante a unificação da administração tributária na Receita Federal do Brasil pela Lei ns 11,457/07, somente com a publicação da IN 900, de 30 /12 /2 0 0 8 , da SRB,

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que regulamentou a MP 449, de 0 3 /1 2 /2 0 0 8 (artigo 66), convertida na Lei 11.941, de 2 7 /0 5 /2 0 0 9 , é que se tornou possível a compensação das contri­buições previdenciárias com tributos de natureza distinta”60.

Ademais, não merece guarida a tese que nega a compensação das contribui­ções previdenciárias com outros débitos fiscais federais com base no parágrafo úni­co, do artigo 26, da Lei 11.457/2007, ao determinar que "o disposto no art. 74 da Lei ns 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2- desta Lei”.

De efeito, o artigo 74, da Lei 9.430/96, trata do procedimento de restituição dos tributos federais em geral. Ao vedar a sua aplicação, o legislador não proibiu a compensação entre créditos previdenciários e débitos fiscais federais de outra na­tureza, e sim porque já existe um regramento específico da compensação no artigo 89, da Lei 8.212/91.

No mais, por força do artigo 170-A, do CTN, é vedada a compensação median­te o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Por fim, frise-se que a empresa será reembolsada pelo pagamento do valor bruto do salário-maternidade, até o valor do subsídio dos Ministros do STF, inclu­ída a gratificação natalina proporcional ao período da correspondente licença, e das cotas do saJário-família pago aos segurados a seu serviço, mediante dedução do respectivo valor, no ato do recolhimento das contribuições devidas.

14. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOA Certidão Negativa de Débito - CND da seguridade social é um ato adminis­

trativo que comprova a inexistência de débitos perante a União, com prazo de va­lidade de até 180 dias fixado pelo RPS, tendo sido unificada para todos os tributos federais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e exigíveí da em­presa e do proprietário nas hipóteses do artigo 47, da Lei 8.212/91:

I - da empresa:a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios

ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito

a ele relativo;c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor

superior a R$ 35.794,15 [valor atualizado para ao ano de 2010) in­corporado ao ativo permanente da empresa;

d) no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a bai­xa ou redução de capital de firma individual, redução de capital so­cial, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou

60. AMS 3 1 3 .8 0 7 , de 26 .0 8 .2 0 0 9 .

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Co n t r ib u iç õ e s pr e v id e n c iá r ia s

sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada;

II - do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis, salvo no caso do inciso VIII do art. 30.

Contudo, por força do artigo 9Q, §1-, da Lei Complementar 123/2006, o arqui­vamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de socie­dades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microem- presa ou empresa de pequeno porte, bem como o arquivamento de suas alterações, independe prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza, o que excepciona o artigo 4 7 , 1, "d" da Lei 8.212/91.

Também será exigida a CND nos seguintes casos61:

a) do incorporador, na ocasião da inscrição de memorial de incorporação no Registro de Imóveis;

b) do produtor rural pessoa física (contribuinte individual) e do se­gurado especial, quando da constituição de garantia para concessão de crédito rural e qualquer de suas modalidades, por instituição de cré­ditos pública ou privada, desde que comercializem a sua produção com0 adquirente domiciliado no exterior ou diretamente no varejo a con­sumidor pessoa física, a outro produtor rural pessoa física ou a outro segurado especial;

c) na contratação de operações de crédito com instituições finan­ceiras, assim entendidas as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou por decreto do Poder Executivo a funcionar no Território Nacional, que envolvam:

1 - recursos públicos, inclusive os provenientes de fundos constitucio­nais e de incentivo ao desenvolvimento regional (Fundo Constitu­cional de Financiamento do Norte, Fundo Constitucional de Finan­ciamento do Nordeste, Fundo Constitucional de Financiamento do Centro Oeste, Fundo de Desenvolvimento da Amazônia e Fundo de Desenvolvimento do Nordeste);

I I - recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, do Fundo de Amparo ao Trabalhador e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação; ou

III - recursos captados através de Caderneta de Poupança: e

61. Novas hipóteses previstas no artigo 257, do RPS, que têm fundamento de validade no artigo 47, da Lei 8 .212/91 e em outros dispositivos legais ou mesmo na Constituição Federal,

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d) na liberação de eventuais parcelas previstas nos contratos a que se refere o inciso anterior.

Vale lembrar que a própria Constituição Federal proíbe o Poder Público de contratar ou conceder benefícios e incentivos fiscais ou creditícios à pes­soa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, a teor do seu arti­go 195, §3Q.

Deverá ser expedida CND positiva com efeitos de negativa quando o débito não esteja constituído em decisão definitiva; haja garantia do depósito integral ou par­celamento; tenha sido operada penhora suficiente para a satisfação do débito ou ocorrido outra forma de suspensão da exigibilidade do crédito securitário.

A regularidade fiscal do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios é com­provada pela CRP - Certificado de Regularidade Previdenciária, regido pelo Decre­to 3.788/2001, a ser emitido pelo Ministério da Previdência Social, sendo exigível para a realização de transferências voluntárias de recursos da União e celebração de ajustes, empréstimos e financiamentos, conforme exigência do artigo 56, da Lei 8.212/91.

Por sua vez, ante a revogação parcial do artigo 52, da Lei 8.212/91, pela Lei 11.941/2009, aplica-se às contribuições para a seguridade social o disposto no arti­go 32, da Lei 4.357/64, que determina que as empresas em débito não garantido com a União por falta de recolhimento tempestivo de tributo, não poderão distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas.

Qutrossim, não poderão dar ou atribuir participação de lucros a seus só­cios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, sob pena de multa.

Por fim, insta afirmar que a não apresentação da GFIP - Guia de Recolhi­mento do FGTS e de Informações Previdenciárias pelas empresas impede a expedição da CND, na forma do §10, do artigo 32, da Lei 8.212/91, inserto pela Lei 11.941/2009.

Não é outra a posição do STJ, noticiada através do Informativo 434: "REPETITIVO. CND. GFIP.A Seção, ao julgar recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que a recusa de fornecer certidão negativa de débito (CND) porque descumprida a obrigação acessória de entregar a guia de recolhimen­to do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) deriva do art. 32, IV e § 10, da Lei n. 8 .212/1991 (na redação que lhe deu a Lei n. 9.528/1997). Considerou, ainda, que afastar essa lei violaria a Súmula vinculante n. 10 do STF. Na hipótese, segundo a Seção, também impediu conceder a referida certidão a divergência constatada nas instâncias or­dinárias entre os valores declarados em várias GFIPs e os efetivamente recolhidos, pois já estavam constituídos os créditos tributários, bastando inscrevê-los na dívida ativa. REsp 1.042.585-RJ, Rei. Min. Luiz Fux, julga­do era 12/5/2010'*.

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Nesse sentido, pontifica a Súmula 446, do STJ, que "declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certi­dão negativa ou positiva com efeito de negativa”

Aliás, mesmo que a empresa apresente a GFIP, mas não pague integralmente as contribuições previdenciárias declaradas, após o confronto com a GP - Guia de Pagamento, será legítima a recusa do Fisco em expedir a GND, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça62.

15. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS DA EMPRESA

Além da previsão do cumprimento da obrigação tributária principal consis­tente na arrecadação das contribuições previdenciárias e respectivos consectários, a legislação previdenciária cominou às empresas obrigações acessórias, cujo objeto são prestações positivas e negativas em prol da arrecadação e fiscalização dos refe­ridos tributos.

De acordo com o artigo 32, da Lei 8.212/91, a empresa é também obrigada a preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da seguridade social.

Esta obrigação acessória visa quantificar todas as remunerações pagas pela empresa a fim de calcular a contribuição previdenciária patronal que incidirá à ra­zão de 20 % sobre o total pago aos empregados, avulsos e contribuintes individuais prestadores de serviços.

Da mesma forma, caberá à empresa lançar mensalmente em títulos pró­prios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de to­das as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, devendo prestar à Secretaria da Receita Fede­ral do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu inte­resse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização.

Excepcionalmente, estão dispensados da apresentação de escrituração contá­bil o pequeno comerciante, a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumi­do, bem como a pessoa jurídica optante do sistema simplificado de arrecadação de tributos, desde que mantenha a escrituração do Livro Caixa e do Livro de Registro de Inventário63.

Por fim, a empresa é obrigada a declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a

62. REsp 1.143.094, de 09.12.2009.63. Artigo 225, §16, do RPS.

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fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS.

De efeito, essa declaração se realiza através da GFIP - Guia de Recolhimen­to do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, introduzida no nosso ordenamento jurídico por intermédio da Lei 9.528/97, obrigatória para todas as pessoas físicas ou jurídicas sujeitas ao re­colhimento do FGTS, bem como às contribuições e/ou informações à Previdência Social.

Mesmo que não tenha se concretizado a hipótese de incidência de contribui­ções previdenciárias em determinado mês, a empresa será obrigada a apresentar a GFIP, sendo denominada de "GFIP sem movimento"

A GFIP deverá ser entregue na rede bancária até o dia 7 do mês seguinte àque­le em que a remuneração foi paga, creditada ou se tom ou devida ao trabalhador e/ ou tenha ocorrido outro fato gerador de contribuição previdenciária.

Por se tratar de uma confissão de débito, caso a empresa declare a ocorrência da obrigação tributária principal, a GFIP eqüivale ao lançamento por homolo­gação e constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário.

Ademais, as suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários do RGPS.

Estão desobrigados da apresentação da GFIP: o contribuinte individual sem segurado que lhe preste serviço; o segurado especial; os órgãos públicos em rela­ção aos servidores estatutários filiados a regime próprio de previdência social; o empregador doméstico que não recolher o FGTS para o empregado doméstico e o segurado facultativo.

Vale salientar que a não apresentação da GFIP ou a declaração com incorre­ções sujeitará a empresa às penalidades pecuniárias previstas no artigo 32-A, da Lei 8.212/91.

Também se enquadra como acessória a obrigação de fornecimento, pelos municípios, à Secretaria de Receita Federal do Brasil, da relação de alvarás para construção civil e documentos de "habite-se*' concedidos, visando auxiliar na fisca­lização64, bem como a obrigação do Titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais de comunicar, até o dia 10 de cada mês, o registro dos óbitos ocorridos no mês imediatamente anterior, devendo da relação constar a filiação, a data e o local de nascimento da pessoa falecida65.

64. Artigo 50, da Lei 8 .212/91.65. Artigo 68, da Lei 8 .212/91.

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ü Capítulo 6

A c id e n t e d e t r a b a lh o , MOLÉSTIAS OCUPACIONAIS E EVENTOS EQUIPARADOS

ü Sumário * 1. Introdução — 2. Definição de acidente de trabalho - 3. Doenças equiparadas {ocupacionais) 4. Acidente de trabalho por equi­paração - S. Reconhecimento - 6. Segurados cobertos - 7. Prescrição dos benefícios addentários-8. Principais conseqüências jurídicas do reconhe­cimento do acidente de trabalho - 9. Responsabilidade civil da empresa perante a Justiça do Trabalho - 10. Ação regressiva proposta pelo INSS contra a empresa negligente.

1. INTRODUÇÃO

Não é de hoje que a sociedade se preocupa em editar normas jurídicas que assegurem a incolumidade física e mental das pessoas no exercício do labor, sendo direito dos trabalhadores desenvolverem a sua atividade com segurança, pois a em­presa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de prote­ção e segurança da saúde do trabalhador, ante o reconhecimento constitucional da existência do meio ambiente do trabalho1.

Já em 1919 foi aprovada a Lei 3.724, a primeira norma geral sobre acidentes de trabalho no Brasil, que apenas considerava como acidente de trabalho "o produ­zido por uma causa subita, violenta, externa e involuntaria no exercido do traba­lho, determinado lesões corporaes ou perturbações funccionaes, que constituam a causa unica da morte ou perda total, ou parcial, permanente ou temporaria, da capacidade para o trabalho ou a moléstia contrahida exclusivamente pelo exercício do trabalho, quando este fôr de natureza a só por si causal-a, e desde que determine a morte do operário, ou perda total, ou parcial, permanente ou temporaria, da capa­cidade para o trabalho"2.

O enquadramento do acidente de trabalho era bem restrito, pois a legislação de época exigia que o evento ou a moléstia decorressem do exercício do trabalho, este como a única causa da incapacidade laborai ou da morte.

Naquele tempo, uma vez ocorrido um acidente de trabalho, o patrão obriga- va-se a pagar uma indenização tarifada ao trabalhador ou à sua família, excetua­dos apenas os casos de força maior, dolo da própria vítima ou de estranhos, sendo um direito trabalhista à época, adotando-se a responsabilidade objetiva pelo risco profissional.

1. Artigo 200, inciso VIII, da CRFB.2. Artigo 1°.

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Fr e d e r ic o A u g u s t o D i Tr in d a d e Am a d o

Com o advento da Lei 5.316/67, a proteção acidentária saiu da esfera traba­lhista e adentrou a previdência social, onde se mantém até hoje, na forma no artigo 201, inciso I, da CRFB, que prevê a cobertura nos casos de doença, invalidez e morte.

2. DEFINIÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHOA matéria atualmente é regulada pelos artigos 19 a 23 da Lei 8.213/91, sendo

considerado legalmente como acidente de trabalho o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a m orte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho3.

De efeito, do referido conceito legal, é possível extrair o elementos caracteriza- dores do acidente de trabalho:

- Evento decorrente de trabalho a serviço da empresa, de atividade campesina ou pesqueira artesanal individualmente ou em regime de economia familiar para a subsistência, desenvolvida pelo segurado especial;

~ Causação de lesão corporal ou funcional (psíquica);~ Ocorrência de morte do segurado, redução ou perda temporária ou

definitiva da capacidade laborai.Destarte, para a caracterização de um acidente de trabalho, é imprescindível

que haja um nexo entre o exercício do trabalho e o evento que cause lesão física ou psicológica ao trabalhador.

A prevenção aos acidentes de trabalho é dever legal das empresas, que são responsáveis pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, sendo obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expe­didas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas4.

3. DOENÇAS EQUIPARADAS (OCUPACIONAIS)De seu turno, as d oen ças ocu pacion ais também são consideradas pela le­

gislação como acidente de trabalho, assim consideradas as que guardam nexo com o exercício da atividade laborativa.

As doenças ocupacionais se dividem em:

a) Doença profissional ou tecnopatia - a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da res­pectiva relação elaborada pelo Ministério da Previdência Social;

3. Artigo 19.4. Artigo 163, da CLT.

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a c id e n t e d e t r a b a l h o , m o l é s t ia s o c u pa c so n a is e e v e n t o s e q u ip a r a d o s

b) Doença do trabalho ou mesopatla - a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação acima mencionada.

As doenças profissionais são aquelas típicas no exercício de determinadas ati­vidades laborativas, a exemplo da silicose. Por outro lado, as doenças do trabalho são compostas por enfermidades que também se fazem presentes em atividades que não guardam nexo com o trabalho, como a disacusia (surdez).

As doenças ocupacionais estão listadas no anexo II do RPS, que formam um rol exemplificattvo, pois, excepcionalmente, se o ÍNSS constatar que a enfermida­de não listada resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, deverá considerá-la como acidente do trabalho.

É considerado como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnós­tico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.

De acordo com a legislação previdenciária5, não serão consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por se­gurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Contudo, se ficar constatado pela perícia médica do INSS que a doença dege­nerativa guarda nexo com o trabalho, a exemplo da LER - Lesão por Esforço Repeti­tivo, deverá ser considerada como acidente de trabalho.

4. ACIDENTE DE TRABALHO POR EQUIPARAÇÃO

Por sua vez, conforme listagem do artigo 21, da Lei 8.213/91, determinados eventos são equiparados a acidente de trabalho, pois o exercício da atividade laborai é considerado uma concausa para a sua ocorrência, concorrendo com outras alheias ao trabalho:

"Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho,em conseqüência de:

5. Artigo 21, §12, da Lei 8.213/91.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa, relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorren­tes de força maior;

10 - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando finan­ciada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de- obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veícu­lo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado".

5. RECONHECIMENTO

No que concerne ao segurado em pregado e ao trabalhador avulso, caberá à empresa expedir a CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho ao INSS até o pri­meiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa administrativa.

Em caso de omissão da empresa, poderão promover a comunicação o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o as­sistiu ou qualquer autoridade pública.

Na hipótese do segurado especial, o acidente deverá ser comunicado pelo pró­prio, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública

Contudo, é comum que as empresas não expeçam a CAT visando encobrir a ocorrência do acidente de trabalho, ra2ão pela qual foi editada a Medida Provi­sória 306/2006, convertida na Lei 11.430/2006, que inseriu o artigo 21-A na Lei 8.213/91, criando o NTEP - Nexo Técnico Epidem iológico.

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Ac id e n te de t r a b a l h o , m o l é s t ia s o c u p a c io n a is e e v e n t o s e q u ip a r a d o s

Com propriedade, a perícia médica do INSS considerará caracterizada a na­tureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classi­ficação Internacional de Doenças - CíD, conforme a lista C, do Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 6.957/2009, sendo dispensável a em issão da CAT.

A empresa ou o segurado poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

6. SEGURADOS COBERTOS

O médico-residente, que se enquadra como contribuinte individual, tam­bém tinha direito aos benefícios acidentários por determinação expressa da Lei 8.138/90, que restou revogada pela Lei 10.405/2002.

Assim, atualmente, de acordo com a doutrina prevalente, apenas o segu­rado empregado» trab alh ad o r avulso e segurado esp ecial fazem ju s aos b en e­fícios acidentários, pois nestes casos a empresa paga a contribuição SAT de 1 ,2 ou 3% sobre as remunerações dos empregados e avulsos e o segurado especial é con­tribuinte de 0,1% sobre a receita decorrente da comercialização de sua produção.

Nesse sentido, conforme restringe o artigo 18, §19, da Lei 8.213/91, apenas os segurados empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais farão jus ao auxílio-acidente, o mais típico benefício por acidente de trabalho, em que pese ter sido estendido aos acidentes em geral.

7 . PRESCRIÇÃO DOS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS

De acordo com o artigo 104, da Lei 8.213/91, as ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em cinco anos, contados da data:

I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

íí - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade perma­nente ou o agravamento das seqüelas do acidente.

Note-se que, em se tratando de benefícios previdenciários, ocorre a prescrição progressiva e não a do fundo do direito6, pois apenas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior ao ajuizamento da demanda ou do pedido administrativo restarão fulminadas pelo lustro prescricional, sendo aplicável a Súmula 85, do STJ7.

6. STJ, REsp 266.637, de 26.09.2000.7. Súmula 85- Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedo-

ra, quando nio tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as presta­ções vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação.

185

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

8. PRINCIPAIS CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DO RECONHECIMENTO DO ACI­DENTE DE TRABALHO

O reconhecimento de um acidente de trabalho ou equiparado, e, por conse­qüência, a concessão de benefício previdenciário acidentário, tem como principais conseqüências:

a) 0 evento entrará na estatística da empresa para majoração em até 100% da contribuição de 1, 2 ou 3% sobre as remunerações dos segurados empregados e avulsos (contribuição SAT), na forma do artigo 10, da Lei 10.666/03;

b) O empregado, após a cessação do auxflio-doença acidentário, tem garanti­da a estabilidade provisória do emprego em doze meses, na forma do arti­go 118, da Lei 8.213/91;

c) O empregador obriga-se a depositar a importância a título de FGTS, confor­me previsto no artigo 15, §5a, da Lei 8.036/90;

d) Dispensa-se a carência para a concessão da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença;

e) A ação judicial eventualmente proposta contra o INSS será da competên­cia originária da Justiça Estadual, por força do artigo 109, í, parte final, da CRFB, e não da Justiça Federal, mesmo em se tratando de acidente por equiparação ou doença ocupacional8, bem como as respectivas ações revisionais.

Ressalte-se que com o advento da Lei 9.032/95 o cálculo dos benefícios aci- dentários passou a ser o mesmo dos benefícios previdenciários comuns, inexistindo diferenciação para a definição da sua renda mensal inicial.

9. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO

Nas hipóteses de dolo ou culpa, a teor do artigo 7e, XVIIÍ, da CRFB, o empre­gador responderá civilmente nas hipóteses de acidente de trabalho, em demanda a ser proposta pelo empregado na Justiça do Trabalho, conforme pacificado pelo STF, através da edição da Súm ula vinculante 22 :

"A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas re­lativas a indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcan­çando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da pro­mulgação da EC na 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau".

Aliás, mesmo a ação proposta pela viúva contra o empregador por acidente de trabalho será de competência da Justiça do Trabalho, tendo o STJ revogado a

8 . STJ, CC 107.468, de 14.10.2009.

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Súmula 366, que dispunha em sentido contrário, no julgamento do conflito de com­petência 101.977, em 16.09.2009.

Tema polêmico é saber se a responsabilidade do empregador poderá ser obje­tiva, se este desempenhar atividade naturalmente arriscada, consoante previsão do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.

Entende-se que sim, pois inexiste motivo para restringir o âmbito de aplicação da legislação civil, máxime para aumentar a proteção ao trabalhador, haja vista a na­tureza reparatória da ação a ser proposta contra o empregador na Justiça Laborai.

10. AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS CONTRA A EMPRESA NEGLIGENTE

De acordo com o artigo 120, da Lei 8.213/91, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis, pois o pagamento das prestações previdenciárias por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem9.

Ou seja, os acidentes de trabalho e eventos equiparados ocorridos por culpa do empregador em não seguir as normas vigentes sobre proteção do trabalha­dor gerarão a responsabilidade deste em ressarcir a Previdência Social o valor que for gasto no pagamento dos benefícios acidentários, até que ocorra a sua cessação, devendo ser aferida casuisticamente a ocorrência da culpa, especialmente com a perícia a ser realizada pelo Ministério do Trabalho.

Logo, haverá a condenação da empresa no pagamento das parcelas passadas e futuras, pois "a efetiva execução da sentença condenatória proferida na ação regres­siva (processo de conhecimento) se fará mediante comprovação dos pagamentos efetuados pelo INSS, vencidos e vincendos"10.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE.DE TRABALHO. CUL­PA DO EMPREGADOR. AÇÃO REGRESSIVA POSSIBILIDADE. “Em caso de acidente decorrente de negiigência quanto à adoção das normas de se­gurança do trabalho indicadas para a proteção individual coletiva, os res­ponsáveis respondem em ação regressiva perante a Previdência Social." “O fato de a responsabilidade da Previdência por acidente de trabalho ser objetiva apenas significa que independe de prova da culpa do empregador a obtenção da indenização por parte do trabalhador aci­dentado, contudo não significa que a Previdência esteja impedida de reaver as despesas suportadas quando se provar culpa do emprega­dor pelo acidente " "O risco que deve ser repartido entre a sociedade, no caso de acidente de trabalho, não se inclui o ato ilícito praticado

9. Artigo 121, da Lei 8.213/9 1 .10. TRF 4â Região, AC 2000.72.02.000687-7, de 13.11.2002.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e A m a d o

por terceiro, empregadores, ou não." Recurso não conhecido" (REsp 506.881, de 14.10.2003).

Inclusive, é possível presum ir relativam ente à culpa da em presa, pois, “em se tratando de responsabilidade civil em acidente do trabalho, há uma presunção de culpa da empresa quanto à segurança do trabalhador, sendo da empregadora o ônus de provar que agiu com a diligência e precaução necessárias a diminuir os riscos de lesões. Não tendo restado demonstrada a entrega de nenhum EPI (Equi­pamento de Proteção Individual), nem prévio treinamento dos obreiros para operar máquinas tal como aquela manuseada pela vitimada, torna-se escorreita a culpa da empresa-ré"11.

Vale salientar que o pagamento da contribuição previdenciária para custeio dos acidentes de trabalho (contribuição SAT) não tem o condão de excluir a respon­sabilidade civil da empresa perante a Previdência Social, conforme entendimento jurisprudencial majoritário12.

Outrossim, a ação regressiva será proposta na Justiça Federal, tendo em conta que o INSS tem a natureza jurídica de autarquia federal, com fulcro no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal de 1 98813.

Logo, não se trata de competência da Justiça Estadual, pois não é uma ação que busca o pagamento de benefício acidentário, nem da Justiça do Trabalho, por não existir relação laborai entre a Previdência Social e a empresa14.

Insta afirmar que anteriormente à vigência da Lei 8,213/91 inexistia funda­mento legal para a propositura de ação regressiva pela Previdência Social, mes­mo o empregador incorrendo em dolo ou culpa, conforme já reconhecido pela jurisprudência15.

Também é razoável reduzir em 50% o valor da indenização quando o traba­lhador acidentado também incorreu em culpa concorrente com a empresa, posicio­namento já adotado pelo TRF da 4- Região16.

Por fim, vale destacar que a pretensão de reparação de danos ao Erário é im­prescritível, conforme previsão expressa do §5e, do artigo 37, da Constituição de 1988, bem como a eleição pela Advoçacia-Geral da União do dia 28 de abril como Dia Nacional das Ações Regressivas por Acidente de Trabalho.

11. TRF 43 Região, APELREEX 1999.71.00.006986-3, de 19.08.2009.12. TRF I a Região, AC 2000.01.00.069642-0, de 16.10.200613. TRF 43 Região, AC 2004.72.07.006705-3, de 24.11.2009.14. TRF 3a Região, AI 2008.03.00.001081-6, de 25.08.2009.15. TRF 4a Região, AC 2001.70.00.026346-7, de 01.04.2009.16. AC 2006.72.04.000386-0, de 03.03.2009.

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Capítulo 7

[R eg r a s g er a is do pla n o 1 1 DE BENEFÍCIOS E SERVIÇOS |Sá Sumário • 1. Espécies de prestações previdenciárias - 2. Classifica­ção das prestações previdenciárias — 3. Dependentes dos segurados: 3.1. Classe i (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, .menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido): 3.2. Classe II (os pais); 3.3. Classe III (irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido) - 4. Tempo de serviço e de contribuição e sua contagem recíproca - 5. Indenização para a contagem de tempo de serviço ou de contribuição - 6. Manutenção da qualidade de segurado no período de graça - 7. Carência ~ 8. Fator previdenciário - 9. Salário de benefício - 10. Renda mensal inicial dos benefícios previdenciários.

X. ESPÉCIES DE PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

- As prestações previdenciárias abarcam os benefícios e os serviços devidos aos beneficiários do Regime Geral (segurados e seus dependentes), uma vez realizadas

■“ as hipóteses legais para a sua concessão.

Enquanto os benefícios previdenciários constituem obrigações de pagar quan­tia certa, os serviços são obrigações de fazer devidas pela Previdência Social.

0 plano de prestações do RGPS aprovado pela Lei 8.213/91 prevê atualmente oito benefícios previdenciários em prol dos segurados: aposentadoria por invali­dez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentado­ria especial, auxílio-doença, saláno-famüia, salário-m atem idade e auxílio-acidente.

De sua vez, os dependentes farão Jus a dois benefícios: pensão por morte e auxílio-reclusão.

Demais disso, existem dois serviços devidos tanto aos segurados quanto aos seus dependentes: serviço social e reabilitação profissional.

Dito isto, conclui-se que atualmente o plano de prestações do RGPS é formado por dez benefícios e dois serviços previdenciários.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

É possível classificar as prestações previdenciárias de acordo com vários crité­rios. Inicialmente, conforme visto, consoante a natureza da utilidade, as prestações são classificadas em:

a) Benefícios - obrigações de pagar quantia certa;

b) Serviços - obrigações de fazer.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e Am a d o

Com relação aos beneficiários, classificam-se as prestações em:

a) Dos segurados;

b) Dos dependentes;

c) Mistas - dos segurados e dependentes.

No que concerne à program ação, são divididas em:

a) Programáveis - quando as prestações são objeto de uma prévia progra­mação previdenciária, pois o evento futuro é previsível e não será adianta­do por um infortúnio, a exemplo da aposentadoria por tempo de contribui­ção, que pressupõe período mínimo de recolhimento;

b) Não-programáveis - são prestações previdenciárias devidas quando ocorre um infortúnio que enseja a sua concessão que, apesar de possível, não integra uma programação específica do regime, a exemplo da aposen­tadoria por invalidez.

Outrossim, conforme a temporariedade, as prestações podem ser divididas:

a) Vitalícias - não possuem prazo ou limite máximo de tempo para a sua ma­nutenção, a exemplo da aposentadoria por idade;

b) Temporárias - há uma prévia limitação de tempo pela legislação previden­ciária, como o salário-matemidade, que, em regra, será pago durante 120 dias às seguradas.

Por sua vez, no que concerne à exigência de carência (número mínimo de con­tribuições mensais prévias), classificam-se as prestações em:

a) Sem carência - pensão por morte, auxflio-acidente, auxílio-reclusão, salá- rio-família, serviço social e reabilitação profissional;

b) Com carência - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial;

c) Mistas - poderão ou não ter carência, a depender dos eventos ensejado- res ou do enquadramento dos beneficiários, como o salário-maternidade, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez,

No caso dos planos de benefícios previdenciários, estes poderão ser classifi­cados em1:

a) Benefício definido - aquele cujos benefícios programados têm seu valor ou nível previamente estabelecidos, sendo o custeio determinado atuarial­mente, de forma a assegurar sua concessão e manutenção;

1. De acordo com a Resolução 16, de 22.11.2005, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar.

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Re g r a s g e r a is d o p ia n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

b) Contribuição definida - aquele cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os valores aportados e os benefícios pagos;

c) Contribuição variável - aquele cujos benefícios programados apresen­tem a conjugação das características das modalidades de contribuição de­finida e benefício definido.

3. DEPENDENTES DOS SEGURADOS

Os beneficiários das prestações previdenciárias são os segurados e os seus dependentes. Como estudado anteriormente, são segurados obrigatórios do RGPS o empregado, o trabalhador avulso, o segurado especial, o empregado doméstico e o contribuinte especial, conforme o artigo 12, da Lei 8.212/91.

Ademais, existe ainda a classe dos segurados facultativos, formada por aque­las pessoas que hão exercem atividade laborativa remunerada, mas optaram em se filiar mediante a sua inscrição formalizada e o pagamento das contribuições previdenciárias.

Neste momento, serão vistos os dependentes dos segurados do Regime Ge­ral, previstos no artigo 1 6 , da Lei 8.213/ 91, que farão jus à pensão por morte, ao auxflio-reclusão, ao serviço social e a reabilitação profissional.

A inscrição do dependente ocorrerá no momento do requerimento da presta­ção previdenciária, mediante a apresentação dos documentos listados no artigo 22, do RPS.

De efeito, a legislação previdenciária instituiu três classes de dependentes de segurados:

"I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipa­do, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um} anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido”.

Exista uma classe IV composta por menor de 21 anos de idade designado ou maior de 60 anos ou inválido, que foi revogada pela Lei 9.032/95. Sobre o tema, vale colacionar a Súmula 04, da TNU:

"Súmula 04- Não há direito adquirido à condição de dependente de pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9.032/95”

Caso haja mais de um dependente dentro da mesma classe, haverá o rateio em partes iguais do auxílio-reclusão e da pensão por morte e, na medida em que cesse

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Fr e d e r ic o A u g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

a dependência de algum, os dependentes remanescentes irão acrescendo propor­cionalmente as suas cotas.

Suponha-se que um segurado faleceu e deixou pensão por morte para a viúva e dois filhos, um com 20 anos de idade e o outro com 15 anos. Neste caso, o be­nefício será rateado em três partes iguais. Quando um dos filhos fizer 21 anos de idade (salvo se inválido), a prestação será dividida em duas cotas. Por fim, uma vez atingida a maioridade previdenciária do segundo filho, a viúva concentrará todo o beneficio, cessando o fracionamento.

3.1. Classe I (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emanci­pado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido)

Os dependentes da classe I gozam de presunção absoluta de dependência eco­nômica, ou seja, mesmo que o segurado instituidor da pensão por morte ou do auxí- lio-reclusão não provesse o seu sustento, mesmo assim farão jus a esses benefícios.

Ademais, os dependentes da classe I são preferenciais, afastando os da classeII e III, não havendo posterior transferência de direito para as classes inferiores.

Além do cônjuge ou companheiro (a) do segurado, o ex-cônjuge e o ex-compa- nheiro (a) também serão considerados como dependentes, desde que haja a percep­ção de alimentos por ocasião da separação judicial ou do divórcio.

De acordo com a Súm ula 336, do STJ, “a mulher que renunciou aos alimen­tos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.

Com todo o respeito que merece a Corte Superior pelos relevantes serviços prestados ao país com a melhor interpretação e uniformização da legislação federal, não há como deixar de criticar a redação da Súmula 336.

Inicialmente, por isonomia, ao invés de se referir a “mulher", o enunciado de­veria ter dito "pessoa", pois o mesmo entendimento é aplicável aos homens com o advento da Lei 8.213/91. Ademais, esse entendimento não se limita à separação, sendo aplicável ao divórcio, como já decidiu o próprio STJ2.

Demais disso, também na dissolução da união estável é possível a adoção des­sa linha de pensamento, pois também é uma relação apta a instituir uma entidade familiar, sendo cada vez mais comum no Brasil, por sua praticidade e economicida- de, conquanto ainda tenha certa dificuldade probatória, que inexiste no casamento.

0 mesmo entendimento também é extensível à parceria homoafetiva, pois, como será visto, a Corte Superior acertadamente coloca o parceiro como dependen­te preferencial do RGPS.

2. REsp 472.742, DJ de 31.03.2003.

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R e g r a s g e r a is d o pla n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

Vale destacar que a renúncia é um ato de disposição expresso dos alimentos, caso à mulher fizesse jus na separação judicial, bem como a necessidade econômica deverá ser comprovada no momento do óbito, pois é esta a ocasião em que se defi­nem os dependentes, e não posteriormente.

Ainda se entende que os alimentos são prestações indisponíveis, não sendo tecnicamente adequado se falar em renúncia, com base no artigo 1.707, do Código Civil:

"Art 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o di­reito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, com­pensação ou penhora".

Insta argumentar que essa necessidade econômica superveniente deverá ser comprovada com a demonstração de que o segurado falecido prestava algum auxí­lio substancial ao ex-cônjuge, companheiro(a) ou parceiro homoafetivo supérstite, mesmo sem o pagamento formal de pensão alimentícia.

Por tudo isso, crê-se que o enunciado deverá ser interpretado da seguinte for­ma: “a pessoa que não exerceu o direito à prestação alimentícia na separação judicial, no divórcio, na dissolução de união estável ou de relação homoaíetiva, terá direito à pensão por morte em decorrência do falecimento do respectivo

- segurado, desde que demonstrada à necessidade econômica superveniente, até a data do óbito, através da prestação de alimentos in natura ou de qual­quer outro auxílio substancial que conduzisse à dependência econômica”.

Na hipótese de separação de fa to , resta afastada a presunção de dependência econômica, devendo o cônjuge ou companheiro (a) que postular benefício compro- vá-la, na forma do artigo 76, § l ô, da Lei 8.213/91.

Nesse sentido, o STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. SEPA­RAÇÃO DE FATO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA REEXAME DE PROVA IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPR0V1D0.

1. O cônjuge supérstite goza de dependência presumida, contudo, estando separado de fato e não percebendo pensão alimentícia, essa dependência deverá ser comprovada [REsp 411.194, de 17.04.2007)’'.

O conceito de união estável adotado no §3Q, do artigo 16, da Lei 8.213/91, é mais restritivo do que a definição do Código Civil, pois “considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segu­rado ou com a segurada, de acordo com o § 3 Q do art. 226 da Constituição Federal”.

Deveras, para a legislação previdenciária, apenas estaria configurada a união estável na hipótese das pessoas de sexos diversos não serem casadas, ao passo que o artigo 1.723 do Código Civil permite a união estável entre pessoas casadas, desde que separadas de fato.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Di Tr in d a d e A m a d o

Na prática, vem se adotando a definição do Código Civil, pois é irrazoável a restrição imposta peia legislação previdenciária, razão pela qual o artigo 16, §6S, do RPS, manda observar a definição civilista.

No que concerne ao concubinato, assim considerada a relação que se desen­volve paralelamente ao casamento sem a separação dos cônjuges, quer de feto, quer judicialmente, tanto o STF quando o STj vem afastando sumariamente a condição de dependente do(a) concubino(a):

"COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma ver­dadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocá­bulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO- SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO- A titulari­dade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pres­supõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina" (STF, RE 590.779, de 10.02.2009)

"Direito Previdenciário. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO estável. Concubina. CONCOMITÂNCIA. Impedimento. RECONHECIMENTO. Impossibilidade.

1. A jurisprudência do STJ prestigia o entendimento de que ama Exis­tência de impedimento para o matrimônio, por Parte de um dos Com­panheiros pretensos, embaraça uma constituição da união estável, inclusive para fins previdenciários.

2. Afigura-se inviável, desse modo, reconhecer à recorrida o Direito à per­cepção da Pensão por morte em concurso com uma viúva, Haja vista que o de cujus, à época do óbito, casado com uma permanecia recorrente.

3. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1.114.490, 5â Turma, de 19.11. 2009).

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPARTILHAMENTO DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E CONCUBINA- IMPOSSIBILIDADE. CONCOMI­TÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCUBINATO ADULTERÍNO IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RE­CURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Para fins previdenciários, há união estável na hipótese em que a relação seja constituída entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicial­mente, ou viuvas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.

2, As situações de concomitância, isto é, em que há simultânea relação matrimonial e de concubinato, por não se amoldarem ao modelo es­tabelecido pela legislação previdenciária, não são capazes de ensejar união estável, razão pela qual apenas a viúva tem direito à pensão por morte" (STJ, REsp 1.104.316,6* Turma, de 28.04.2009).

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Re g r a s g e r a is d o pl a n o d e b e n e f íc io s e se r v iç o s

É oportuno afirmar que também é possível a instituição de concubinato para­lelamente à união estável, sendo aplicável o mesmo regramento. Sucede que neste caso, como normalmente não há um documento que comprove a união estável ao contrário do que ocorre no casamento, será bastante difícil saber quem é conviven- te e quem é concubino (a).

Sobre o tema, o ST} decidiu não ser possível a configuração simultânea de duas uniões estáveis, devendo um dos relacionamentos ser tratado como sociedade de fato, pois também existe o dever de lealdade entre os companheiros3.

Conquanto o tema esteja pacificado até o momento nos Tribunais Superiores, crê-se que é curial se fazer a distinção entre o cônjuge enganado e o consciente da relação paralela- Com propriedade, a prática do foro na Seção Judiciária na Bahia mostra que na maioria das hipóteses de relação concubinária o cônjuge traído tem ciência do outro relacionamento e normalmente o aceita tacitamente, quer por questões financeiras, quer por dependência emocional ou mesmo por práticas ma­chistas tradicionais da nossa sociedade.

Logo, com a devida vênia ao STF, ao STJ e aos órgãos e entidades componentes da Previdência Social, entende-se que nessas hipóteses o (a) concubino (a) deverá ser considerado como dependente.

Por questões de isonomia, o parceiro homoafetivo também é considera­do como dependente de segurado, inclusive com presunção de dependência econômica, tendo em conta que essa relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo também é apta a instituir uma entidade familiar.

Nesse sentido, o INSS passou a ser compelido a reconhecer o parceiro homoa­fetivo por força de liminar concedida na ação civil pública 2000.71.00.009347-0, proposta na Seção Judiciária de Porto Alegre - RS.

Inclusive, esse entendimento foi ratificado pelo STJ, ao afirmar que, "diante do § 3S do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homo- afetiva” (passagem do REsp 395.904, de 13.12.2005).

Ressalte-se que, em 04.02.2010, ao julgar o REsp 1.026.981-RJ, o STJ estendeu o mesmo entendimento aos planos de previdência privada.

Aliás, o próprio STF editou o Ato Deliberativo 27/2009, que permitiu aos seus servidores que mantém relações homoafetivas estáveis incluírem seus parceiros como dependentes do plano de saúde da Corte.

Finalmente, em 01.06.2010, o Advogado-Geral da União homologou o Pare­cer 38/2009, da lavra do Departamento de Análise de Atos Normativos, órgão da

3. REsp 1.157.273, de 18.05.2010.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i Tr in d a d e Am a d o

Consultoria-Geral da União, que reconheceu o parceiro homoafetivo como depen­dente previdenciário, em razão da instituição de entidade familiar por essa união, conforme ementa abaixo transcrita:

"União Estável entre pessoas do mesmo sexo. Interpretação do § 32 do art. 226 da Constituição Federal como regra de inclusão e não de exclusão. Ma­nifestações anteriores do Presidente da República e da AGU. Aplicação do postulado da coerência na Administração Pública. Incidência dos princí­pios da dignidade da pessoa humana, Igualdade, da liberdade, da não dis­criminação, da segurança jurídica e do pluralismo. Possibilidade de inter­pretação conforme dos diversos dispositivos legais que se referem a união estável. Lacuna aberta. Necessidade de complemento. Fundamentação te­órica lastreada na hermenêutica constitucional e na hermenêutica jurídica clássica. O papel dos fatos para compreensão nas normas jurídicas. Prece­dentes judiciais. Posicionamento da doutrina majoritária. Interpretação no âmbito da Administração Pública Federal dos seguintes dispositivos legais: inciso I , do art. 16 e o seu § 32; § 1- do art. 76 da Lei ns 8.213/91 (Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social) , alínea “c" do inciso I do art. 217; e o § único do art. 241 "a" da Lei ns 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Civis) ; art. 67, § 1~, “e" "e”; art. 69-A; § 3e do art. 69-A; § le do art. 70; inciso III do art. 82; § 42 do art 137 da Lei 6.880, de nove de dezembro de 1980 (Dispõe sobre o Estatuto dos Militares) no que tange a possibilidade de se entender como união estável a união de pessoas do mesmo sexo"

Vale ressaltar que o entendimento do Advogado-Geral da União vincula a in­terpretação de toda a Administração Pública federal, de modo que no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores da União e do regime previdenciário dos militares federais deverá ser reconhecida a parceria homoafetiva, interpretando-se extensivamente os dispositi­vos que se referem à união estável para abarcá-la.

São também dependentes os menores de 21 anos de idade, exceto se emancipados pelas causas previstas no artigo 5Q, do Código Civil, que contem­plam hipóteses de emancipação voluntária e ex leg e , quando a dependência cessará anteriormente aos 21 anos de idade (entre 16 e 18 anos de idade}:

“I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos com­pletos tenha economia própria".

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R e g r a s g e r a is d o pla n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

Por falta de previsão legal, ao contrário do que ocorre com o casamento, frise- se que a união estável não é causa de emancipação, sendo este, inclusive, o entendi­mento administrativo do INSS4.

Antes da edição do Decreto 6.939/2009, o artigo 17, III, do RPS, mantinha a qualidade de dependente em uma hipótese de emancipação legal, consistente na colação de grau de curso superior antes dos 21 anos, ressalva que não mais é pre­vista genericamente no referido ato regulamentar.

Todavia, apenas para a percepção da pensão por morte, o dependente menor de 21 anos mantém a sua qualidade na improvável hipótese de colar grau em curso superior anteriormente, na forma do artigo 114, II, do RPS.

Por sua vez, o filho inválido persiste como dependente mesmo quanto reali­za a maioridade previdenciária aos 21 anos de idade, desde que a invalidez tenha ocorrido antes3;

"a) de completarem vinte e um anos de idade;

b) do casamento;

c) do início do exercício de emprego público efetivo;

d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; ou

e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta do ou­tro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos"

togo, de acordo com a atual redação do artigo 17, do RPS, para se enqua­drar como segurado, é indispensável que a invalidez tenha ocorrido antes dos 21 anos de idade ou, se houver, antes das causas de emancipação.

Dentro da Previdência Social, existiam divergências a respeito do tema, que foi pacificado com a edição da Nota Técnica MPS/CJ 97/2007.

Destarte, uma pessoa que se tom e inválida após os 21 anos de idade não mais retomará a sua condição de dependente. Vale frisar que existe jurisprudência que considera ilegal essa disposição do regulamento, a exemplo de decisão do TRF da 23 Região:

"Independente de idade o filho inválido não perde a qualidade de depen­dente do segurado, pouco importando se adquirida a invalidez após a maioridade (art.14 do Decreto n5 2.172/97). - Comprovando-se que a filha adulta permanecia inválida à data do óbito do segurado, com quem residia

4. Nota Técnica CGMBEN/DIVCONS 26/2008.5. Alíneas do artigo 17, inciso III, do RPS, incluído pelo Decreto 6 .939/2009.

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Fr e d e r ic o A u g u st o D i T r in d a d e A m a d o

e dependia economicamente, impõe-se a implementação do benefício de pensão por morte. -Recurso e remessa improvidos. Sentença mantida” (AMS 36172, de 19.05.2004).

Contudo, a melhor jurisprudência segue a previsão regulamentar, a exemplo da Turma Recursal Federal de São Paulo:

"Conforme teor do art. 108 do Decreto 3,048/99, o filho maior de 21 anos> inválido, só tem direito à pensão por morte do pai, na hipóte­se de restar comprovada a invalidez na data do óbito. Ocorre que, no presente caso, conforme consta do laudo pericial, o autor sofre de es­quizofrenia de tipo paranóide com evolução desfavorável e seqüelar, iniciada há 15 (quinze) anos, ou seja, 1988, após atingir a maioridade (21 anos), o que ocorreu em 1986" (passagem do julgamento do recurso no processo 2002.61.84.014.698-8, de 09.11.2004).

Sobre o tema, vale transcrever passagem de julgado do TRF da 5â Região referente à RPPS, mas plenamente aplicável ao RGPS, aduzindo que é “imperioso frisar que o deferimento de pedidos nos termos da presente demanda abre prece­dentes para que inúmeras situações semelhantes, em que filho ou filha de servidor falecido, que tornaram-se incapazes após a maioridade, mesmo já tendo exercido atividade econômica, venham em juízo postular pensão em razão da ‘dependên­cia superveniente' instaurando, assim, a definitividade das pensões temporárias, o que, certamente, ocasionaria enorme prejuízo ao erário, com a quebra dos sistemas previdenciários”6.

A condição do dependente inválido independe de qualquer ato judicial de interdição judicial, bastando a manifestação positiva da perícia do INSS. Por ou­tro lado, a interdição judicial não dispensa o exame médico a cargo da Previdência Social, pois o INSS sequer foi parte no processo que tramitou na Justiça Estadual, sendo-lhe ineficaz a coisa julgada.

Assim se posiciona a melhor jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE INTERDITADO. INVALIDEZ. NÃO- COMPROVAÇÃO POR LAUDO DO INSS. ART. 108 DO DECRETO N. 3.048/99. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IM­POSSIBILIDADE. 1. O Mandado de Segurança é meio processual destina­do a corrigir ato (ou omissão) ilegal e ofensivo de direito líquido e certo do impetrante. 2. Pretende o apelante que lhe seja concedida pensão, pela morte da mãe, em razão de incapacidade civil reconhecida em processo de interdição, embora não constatada sua invalidez pela junta médica do INSS. Diante da expressa exigência legal de que a invalidez seja com­provada por perícia determinada (art, 108 do Decreto n. 3 .048/99), não há falar em direito líquido e certo do apelante. 3. Ante a incerteza quanto à condição de inválido do impetrante e a impossibilidade de dilação

6 . AC 464909, de 14.05.2009.

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R e g r a s g e r a is d o pl a n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

probatória em sede de mandado de segurança, correta se apresenta a r. sentença que julgou extinto o processo sem apreciação do mérito. 4. Ape­lação a que se nega provimento (TRF Ia Região, AMS 199901000760791, de 01.04.2003)”.

Ademais, nem sempre as causas de interdição previstas no artigo 1.767 do Código Civil configuram hipóteses de invalidez, a exemplo do pródigo e do ébrio habitual, este a depender do grau de sua dependência.

Ainda são equiparados a filhos pelo §2S, do artigo 16, da Lei 8.213/91, o enteado e o m enor tutelado, mas não milita em seu favor a presunção de de­pendência econômica, que deverá ser comprovada. Neste caso, é preciso a com­provação da inexistência de bens suficientes para o próprio sustento e educação, na forma do artigo 16, §3-, do RPS.

Até o advento da Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, convertida na Lei 9.528/97, o m enor sob guarda também era considerado dependente, tendo sido excluído desse rol em razão do elevado número de avós que co­locavam os seus netos sob guarda apenas para instituir eventual pensão por morte previdenciária.

Muito ainda se discute sobre a prevalência do Estatuto da Criança e do Adoles- _ cente sobre a legislação previdenciária, pois o seu artigo 33, §3Q, prevê que a guarda

confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Após divergência interna, o STJ referendou a exclusão do menor sob guarda da lista dos dependentes do RGPS:

Pensão por morte. Regime Geral de Previdência SociaL Menor sob guarda. Incidência da lei previdenciária vigente ao tempo do óbito do instituiãor do benefício. Inaplicabilídade do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes da Terceira Seção. Embargos de divergên­cia conhecidos e recebidos (3â Seção, EREsp 801.214, de 28.05.2008).

Contudo, a questão ainda não foi sacramentada pelo STJ, vez que em 10.02.2010 foi submetida à Corte Especial a arguição de inconstitucionalidade da Lei 9.528/97, por força do Princípio da Reserva do Plenário, levantada no EREsp 727.716-CE, que ainda pende de julgamento (posição em maio de 2010).

É comum que filhos dependentes de segurado que completem 21 anos e ainda cursem universidade ingressem com ação judicial contra o ÍNSS para manter nor­malmente a pensão por morte até completarem os 24 anos de idade.

A legislação previdenciária é taxativa a respeito, apenas sendo manutenida a condição de dependente de filho de segurado após os 21 anos de idade na hipótese de invalidez preexistente, sendo o tema pacífico na jurisprudência.

Nesse sentido, pontifica a Súmula 3 7 da TNU que “a pensão por morte, de­vida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário".

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

3.2. Ciasse II (os pais)

Na segunda classe se encontram os pais do segurado, que ap enas farão jus aos benefícios previdenciários caso inexista algum dependente preferencial.Vale salientar que um benefício percebido por um dependente preferencial, uma vez cessado, não será transferido aos dependentes das classes inferiores (Ií e III).

Além disso, é preciso que os pais demonstrem que dependiam economi­camente do filho falecido, sendo seu o ônus da prova.

A dependência econômica não é definida pela legislação previdenciária, mas certamente é mais do que um simples auxílio financeiro, pois é comum que os filhos que convivam com os genitores os auxiliem no pagamento das despesas domésticas.

É preciso mais do que mera colaboração financeira para a configuração da de­pendência econômica. De acordo com o Enunciado 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social, a dependência econômica pode ser parcial, devendo, no en­tanto, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente.

Na apelação cível no processo 2001.38.00.042.826-7, o TRF da 1 - Região a de­finiu como a "necessidade de auxílio, proteção, amparo, etc, por parte do segurado da previdência. Razão que justifica a necessidade da preservação desta proteção após a morte do mantenedor e deve ser comprovada através de elementos próprios a cada situação contextual".

De acordo com o artigo 143, do RPS, a justificação administrativa ou judicial, no caso de dependência econômica, identidade e de relação de parentesco, somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admiti­da prova exclusivamente testemunhai, salvo as hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Contudo, ao que parece, essa exigência regulamentar se afigura ilegal, pois o artigo 55, §3-, da Lei 8.213/91, apenas exige início de prova material para a com­provação de tempo de serviço, e não de dependência econômica ou parentesco.

Inclusive, esta é a posição do STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEN­SÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, já consolidou entendimento no sentido de que não se exige início de prova material para comprovação da dependência econômica de mãe para com o filho, para fins de obten­ção do benefício de pensão por morte. 2. Agravo improvido" (AGREsp 886,069, de 25.09.2008).

A percepção pelos pais do segurado falecido de remuneração ou de benefício previdenciário anterior já constituem indícios contrários à comprovação de depen­dência econômica, máxime quando os valores são superiores a um salário mínimo.

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R e g r a s g e r a is d o pl a n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

3.3. Classe III (irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido}

Nesta terceira e última classe se encontra o irmão não emancipado, de qual­quer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido. Para receber o benefício, é curial que inexistam dependentes nas classes superiores, assim como se de­monstre concreta dependência econômica.

No que concerne à emancipação e a invalidez, valem as mesmas afirmações postas nos comentários aos dependentes da classe I.

4. TEMPO DE SERVIÇO E DE CONTRIBUIÇÃO E SUA CONTAGEM RECÍPROCA

Até o advento da Eraenda 20/98, a legislação previdenciária se referia a tempo de serviço, assim considerado o período de exercício de atividade laborativa remu­nerada considerado para a concessão dos benefícios previdenciários, em especial das aposentadorias.

Entrementes, após a primeira reforma da previdência social, foi extinto o tempo de serviço e criado o tempo de contribuição, pois não mais basta o mero exercício do trabalho, e sim a existência de contribuições previdenciárias efetiva-

- mente pagas, ou, ao menos, com presunção de pagamento nas hipóteses de respon­sabilização tributária das empresas.

Frise-se que, por força do artigo 4 a, da Emenda 20, exceto no que concerne às contagens fictícias (a exemplo do cômputo em dobro), o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição,não tendo sido editada até hoje a referida norma jurídica.

Por sua vez, o direito à contagem recíproca do tempo de serviço já era previsto na Lei 6.226/75, sendo estampado expressamente na Constituição Federal de 1988 no seu artigo 201, §9-, ao dispor que, "para efeito de aposentadoria, é assegura­da a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios es­tabelecidos em lei"

Por conseguinte, a contagem recíproca é o direito de os segurados compu­tarem esse tempo de contribuição do RGPS se houver migração para o RPPS, caso o trabalhador seja investido em cargo público efetivo de ente político que tenha criado um regime previdenciário para os seus servidores públicos permanentes, e vice-versa.

De acordo com o STJ, considerando que o militar não se aposenta e sim passa a integrar a reserva remunerada, tal disposição deve ser lida também para fins de reserva remunerada do militar, na medida em que não há razão lógica, sistemática

2 01

Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e Am a d o

ou teleológica para uma distinção que leve a uma interpretação restritiva do dispo­sitivo constitucional7.

A regulamentação é promovida pelo artigo 94, da Lei 8.213/91, que autoriza a contagem recíproca do tempo de serviço (antes da Emenda 20/98) ou de contri­buição, assim considerada como o direito do segurado de computar o período de filiação ao RGPS se houver migração para RPPS da União, estados, Distrito Federal ou municípios, e vice-versa, para fins de obtenção de benefício previdenciário, vedada a contagem de qualquer período fictício.

Vale salientar que a legislação previdenciária foi além da Constituição Federal, pois garante a contagem recíproca não apenas para a aposentadoria, mas para to­dos os benefícios previdenciários, observadas as suas exigências.

Logo, na hipótese de uma pessoa que tenha contribuído por 10 anos no RGPS na condição de segurado obrigatório, caso logre êxito em concurso público e seja empossado em cargo público efetivo de ente político que tenha instituído RPPS, esse período será aproveitado no serviço público, sendo a recíproca também verdadeira.

Nas hipóteses de contagem recíproca, caberá aos diferentes regimes previden­ciários se compensarem financeiramente, sendo feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício, consoante critérios aprovados pela Lei 9.796/99, não sendo essa compensação condição para a contagem recíproca.

Para fins de contagem recíproca, deverá ser fornecida ao segurado uma certi­dão de tempo de contribuição, a ser emitida pelo INSS (RGPS) ou pelo órgão gestor do respectivo RPPS.

Contudo, excepcionalmente, não será admitida a contagem recíproca do tempo de contribuição do segurado facultativo e do contribuinte individual que optem por recolher 11% sobre o salário de contribuição de um salário mínimo, conforme faculta § 3S, do artigo 21, da Lei n9 8.212/91, exceto se reco­lhida retroativamente a qualquer tempo a complementação de 9%, com os respectivos encargos legais.

Outrossim, na forma do artigo 123, parágrafo único, combinado com o artigo 127, V, ambos do RPS, para fins de contagem recíproca, ou seja, de consideração em RPPS, o tempo de serviço prestado pelo trabalhador rural anteriormente à competência novembro de 1991 será reconhecido apenas de houver indeni­zação ao INSS.

Por sua vez, o STJ vem validando essa exigência:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPRO­CA DO TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE. 1.A jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça

7. ROMS 1.9612, de 19.10.2009.

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Re g r a s g e r a is d o p ia n o d e b e n e f íc io s e se r v iç o s

é firme no sentido de que ser imperiosa a indenização ao Regime Geral de Previdência Social do período exercido na atividade rural, anterior à filiação obrigatória, para cômputo em regime próprio de servidor público. 2, Agravo regimental improvido" (AGREsp 958.190, de 04.08.2008).

Este também é posicionamento do STF, noticiado por intermédio do Informa­tivo 587:

"Contagem Recíproca do Tempo de Serviço Rural e Recolhimento de Con­tribuições conforme disposto no § 9e do art 201 da CF (“Para efeito de apo­sentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão finan­ceiramente, segundo critérios estabelecidos em lei."), a contagem recí­proca do tempo de serviço rural pressupõe ter havido o recolhimento das contribuições previdenciárias. Com base nesse entendimento, o Tri­bunal, por maioria, indeferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU, que julgara ilegal a aposentadoria do impetrante, pelo fato de ter sido computado o tempo de serviço rural sem a comprovação do recolhimento das contribuições ao INSS. Vencidos os Ministros Dias TofFoli, Eros Grau e Ayres Britto que concediam a ordem. Tendo em conta que o impetrante comprovara que fora trabalhador rural e que, naquele período, a legislação impunha a contribuição sobre a produ­ção da venda da propriedade rural, do produtor rural, reputavam que, no caso concreto, o TCU exigira uma prova impossível de o impetrante fazer, porque isso não era obrigação dele, mas do produtor rural. Precedente ci­tado: MS 26919/DF (DJE de 23.5.2008). MS 26872/DF, rei. Min. Marco Aurélio, 19.5.2010. (MS-26872)"

Já no âmbito do RGPS, o tempo de serviço do segurado trabalhador rural prestado antes da vigência da Lei 8 .213/91 será computado independente­mente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência8.

Aliás, de acordo com a Súmula 05, da TNU, a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devi- damenté comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários, pois respei­tado o regramento vigente à época.

Ademais, em termos de contagem recíproca9:

a) é vedada a contagem de tempo de contribuição no serviço público com o de contribuição na atividade privada, quando concomitantes(salvo nas hipóteses constitucionais que admitem a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas);

8. Artigo 55, §2S, da Lei 8 .213/91 .9. Artigo 96, da Lei 8 .213 /91 e 127, do RPS.

k203

F r e d e r ic o A u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

b) não será contado por um regime o tempo de contribuição utilizado para concessão de aposentadoria por outro regime;

c) não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições es­peciais (as atividades que conduzem à aposentadoria especial em 15, 20 ou 25 anos).

Todavia, antes da instituição do regimejurídico único, entende o STF que o tem­po celetista prestado era condições especiais peio servidor público (federal, esta­dual, distrital ou municipal) será contado com a respectiva conversão prevista na legislação previdenciária:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇOES INSA­LUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCÍA DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBI­LIDADE. 1. A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constitui­ção do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria. 2. Tendo exercido suas atividades em con­dições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à con­tagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria. 3. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mes­mo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 2 2 ,1 [direito do trabalho]). Recur­so a que se nega provimento" (RE 255.827, de 25.10.2005).

Este também é o posicionamento do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO DE REGIME. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE. 1. Os servido­res públicos federais que trabalhavam em condições consideradas insalubres antes da edição da Lei 8,112/90 têm direito à contagem especial de tempo de serviço prestado nessa situação, nos termos da leg islação vigente à ép oca . Precedentes. 2. Agravo regimental improvido" (AGREsp 963.475, de 06.05.2008).

É plenamente possível que um segurado obtenha mais de uma aposentadoria por regimes diversos, desde que preencha os requisitos de cada uma e sem a utiliza­ção simultânea de tempo de serviço ou de contribuição da mesma atividade, obser­vado o teto do subsídio dos Ministros do STF, por força do artigo 40, §11, da CRFB.

Nessa linha, o STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGU­RADO APOSENTADO EM REGIME PRÓPRIO DE SERVIDOR PÚBLICO COM CONTAGEM RECÍPROCA. PERMANÊNCIA DE VÍNCULO COM O REGIME GE­RAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA.

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Re g r a s g e r a is d o pl a n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

POSSIBILIDADE QUANDO OS REQUISITOS SÃO CUMPRIDOS. DECISÃO MANTIDA. 1. De acordo com o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a con­cessão de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social a segurado aposentado em regime próprio não ofende o disposto nos arts. 96 e 98 da Lei n9 8 .213/1991 , se o autor permaneceu vinculado ao RGPS e cumpriu os requisitos para nova aposentadoria, excluído o tempo de serviço utilizado para a primeira jubilação. 2. Ademais, o De­creto n9 3.048/1999 permite a expedição de certidão de tempo de contri­buição para período fracionado (art. 130, § 10). As vedações nele previstas dizem respeito ao dupio cômputo do tempo de serviço exercido simulta­neamente na atividade privada e pública e daquele outrora utilizado para a concessão de aposentadoria (art 130, §§ 12 e 13), circunstâncias não verificadas no caso concreto. 3. Agravo regimental improvido" (AGREsp 924.423, de 15.04.2008).

5. INDENIZAÇÃO PARA A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO OU DE CONTRI­BUIÇÃO

É comum que os segurados do RGPS, para cômputo do tempo de serviço (an­tes da Emenda 20/98) ou de contribuição, queiram considerar períodos no qual exerceram atividade laborativa remunerada, mas encontram obstáculo em razão da inexistência do pagamento das contribuições previdenciárias, nas hipóteses em que a responsabilidade tributária pelo recolhimento lhes é atribuída.

Esse fato poderá ocorrer por diversas hipóteses, a exemplo do contribuinte individual que desenvolvia atividade laborativa remunerada e não honrou com o pagamento das respectivas contribuições previdenciárias em razão da sua falta de cautela com o futuro ou por carência de recursos disponíveis.

Outrossim, é possível que determinada categoria, conquanto desenvolvesse trabalho remunerado no período a ser reconhecido, não era enquadrada como se­gurada obrigatória do RGPS, sendo a adesão apenas facultativa na época, a exemplo dos empregados domésticos antes da edição do Decreto 71.785/73.

Entende-se como reconhecimento de filiação o direito de o segurado ter re­conhecido, em qualquer época, o tempo de exercício de atividade anteriormente abrangida pela previdência social10.

O tema vem disciplinado genericamente pelo artigo 96, inciso IV, da Lei 8.213/91, ao dispor que o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigato­riedade de filiação à Previdência Social só será contado m ediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês, capitalizados anualmente, e multa de 10%.

10. Artigo 121, do RPS.

205

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

A filiação ao RGPS de contribuinte individual que trabalhe por conta própria é condicionada ao recolhimento tempestivo das contribuições previdenciárias, que se forem sonegadas pelo trabalhador forçarão a Secretaria da Receita Federal do Brasil a lançá-las de ofício, aplicando as penalidades respectivas e os juros de mora.

Todavia, é comum que não haja essa atuação do órgão de arrecadação, em razão das dificuldades de fiscalização desses segurados, operando-se a decadência qüinqüenal para o lançamento das contribuições previdenciárias.

Logo, uma vez consum ada a decadência, o contribuinte individual apenas contará esse tempo de serviço ou de contribuição para a percepção de benefício previdenciário se indenizar o INSS (retroação da data de início das contribuições), exceto para fins de carência, pois esta pressupõe o recolhimento tempestivo do tributo, conforme previsto no artigo 45-A, da Lei 8.212/91, inserido pela Lei Com­plementar 128/2008;

"Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previ­dência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS".

Essa indenização, que poderá ter pagamento facilitado em até 60 parcelas, ob­servado o disposto no artigo 244 do RPS, também será necessária para a contagem recíproca do tempo de contribuição, ou seja, quando o segurado queira aproveitar o período de filiação do RGPS no RPPS, e vice-versa.

Outrossim, há hipóteses de pessoas que hoje estão enquadradas como con­tribuintes individuais, mas, no passado, não eram consideradas como segurados obrigatórios do RGPS, a exemplo dos ministros de confissão religiosa (antes da Lei 6.696/79), devendo indenizar o INSS para o cômputo desse período, na forma do artigo 96, inciso IV, da Lei 8.213/91.

O valor dessa indenização corresponderá a 2 0 % (por mês a ser reconhecido):

I - da média aritmética simples dos maiores saiários-de-contribuição, re­ajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou

II - da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei n9 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.

Destarte, quando cabível, a indenização ao INSS é condição inafastável ao reconhecimento do tempo de serviço ou de contribuição, conforme pacífica jurisprudência:

"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUI­ÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NÃO RECOLHIDAS. INDENIZAÇÃO NECESSÁRIA

2 06

R e g r a s g e r a is d o p u n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

PARA CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. - A ocorrência de decadên­cia do prazo para o INSS apurar e constituir o crédito tributário, ou de prescrição, não liberam o segurado do ônus de recolher contri­buições caso queira ver reconhecida a contagem recíproca do tempo de serviço. - O INSS não é obrigado a reconhecer tempo de serviço àqueles que não contribuíram. - Indenização necessária de modo a repor o patrimônio da autarquia, na exata dimensão do que deixou de receber na época própria. - Aplicação do artigo 45 da Lei n9 8.212/91 e parágrafos apenas na hipótese de inexistência de elementos suficientes à comprovação dos valores percebidos pela prestação laborai. - Manutenção da sentença que determinou o recolhimento das contribuições atrasadas conforme a lei vigente à época do exercício da atividade, com o acréscimo de multa, juros e correção monetária de acordo com a legislação atual, mais o desconto de eventual quantia já recolhida. - Apelação e remessa oficial não providas" (TRF 3â Região, AMS 283.954, de 18.02.2008).

Sobre a indenização ainda incidirão juros moratórlos de 0,5% ao mês, ca­pitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50%, e multa de 10%, não sendo exigíveis esses encargos nos períodos anteriores a 11.10.1996, ante a inexistência de previsão legal, conforme entende o STJU.

Deveras, de acordo com a Corte Superior, "para se apurar os valores da inde­nização, devem ser considerados os critérios legais existentes ao momento sobre o qual se refere a contribuição" (AgRg no REsp. 760.592 - RS, DJU de 02.05.2006), em decorrência do Princípio do Tempus Regit Actum.

Nesse sentido, para fins de concessão dos benefícios do RGPS, o tempo de serviço prestado pelo trabalhador rural anteriormente à competência no­vembro de 1991 será reconhecido, desde que devidamente comprovado12, in­dependentemente de indenização, pois é respeitado o regramento da época.

Esse é o entendimento uniforme do STJ13 e da Súmula 2 4 da TNU:“Súmula 24- 0 tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei ns 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previ­denciárias, pode ser considerado para a concessão de benefício previden­ciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art 55, §2a, da Lei ne 8.213/91”.

É importante ressaltar que a indenização era tratada nos §§3Ô, 4 Q e 52, do ar­tigo 45, da Lei 8.212/91, que foi declarado inconstitucional pelo STF juntamente com o artigo 46, por preverem a decadência e a prescrição em 10 anos, tema afeto apenas à lei complementar14.

11. REsp 774.126, de 11.10.2005.12. Artigo 123, do RPS.13. AR 3.629, de 23.06.2008.14. Súmula vinculante na 08.

207

Fr e d e r íc o A u g u s t o D i T r in d a d e Am a d o

Ao que parece, ele foi reputado inconstitucional por indevido arrastamento, pois não se exige que a indenização seja tema tratado por lei complementar, vez que a Suprema Corte não apreciou expressamente a sua incompatibilidade vertical, mas apenas dos prazos decenais de prescrição para cobrança e de decadência parao lançamento das contribuições para a seguridade social.

Por isso, plenamente válido é o novel artigo 45-A, da Lei 8.212/91, trazido, por cautela, pela Lei Complementar 128/2008, que grosso modo manteve as mesmas regras de antes.

De arremate, impende aduzir que a indenização não será devida pelo con­tribuinte individual que preste serviço à pessoa jurídica a partir da compe­tência 04/2003 , pois desde então a responsabilidade pelo recolhimento da sua contribuição previdenciária passou a ser exclusivamente da empresa to­madora, por força do artigo 4 S, da Lei 10.666/2003.

Nesse caminho, o Enunciado 27 do Conselho de Recursos da Previdência Social:“Cabe ao contribuinte individual comprovar a interrupção ou o encerra* mento da atividade pela qual vinha contribuindo, sob pena de ser consi- derado em débito no período sem contribuição. A concessão de benefícios previdenciários, requeridos pelo contribuinte individual em débito, é con­dicionada ao recolhimento prévio das contribuições em atraso, ressalva­da a alteração introduzida pelo Decreto n9 4.729/2003, no artigo 26, § 42 e no artigo 2 1 6 ,1, a, do Decreto 3.048/99, que, a partir da competência Abril/2003, torna presumido o recolhimento das contribuições descon­tadas dos contribuintes individuais pela empresa contratante de seus serviços".

Pelo exposto, fica fácil definir a indenização de tempo de serviço ou contribui­ção como a quantia devida ao INSS como condição inafastável para o cômputo de período de exercício de atividade laborativa remunerada, exceto para fins de carência, visando à concessão de benefício do RGPS ou consideração em outro regime previdenciário (contagem recíproca), quer pelo não pagamen­to de contribuições previdenciárias já decaídas, quer pela atividade na época não se enquadrar como de filiação obrigatória.

6, MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO NO PERÍODO DE GRAÇAÉ certo que a previdência social brasileira é contributiva, exigindo o pagamen­

to das contribuições previdenciárias para a ocorrência e manutenção da filiação. Contudo, em observância ao Princípio da Solidariedade, pedra fundamental do nos­so regime previdenciário, não seria justo que após a cessação das contribuições a pessoa perdesse imediatamente a condição de segurado, deixando de estar coberto pelo seguro social, justamente no momento em que enfrenta grandes dificuldades, em especial por não mais desenvolver atividade laborativa remunerada.

Por isso, o artigo 15, da Lei 8.213/91, prevê lapsos temporais em que a pes­soa mantém a qualidade de segurada, mesmo sem verter contribuições ao fundo

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Re g r a s g e r a is d o p ia n o d e b e n e f íc io s e se r v iç o s

previdenciário, sendo esse período intitulado doutrinariamente de período de graça.

Para o segurado obrigatório do RGPS, o período de graça básico será de até 12 meses após a cessação das contribuições previdenciárias. Neste caso, será possível uma prorrogação de 12 meses, caso o segurado tenha pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Outrossim, poderá ocorrer mais uma prorrogação de 12 meses para o segu­rado desempregado, desde que comprovada essa situação por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho, a exemplo da percepção do seguro-desemprego, que o pressupõe, independentemente da prorrogação referida anteriormente.

Questão tormentosa é saber se o desemprego poderá ser comprovado por ou­tros meios de prova que não o registro no Ministério do Trabalho. O INSS não vem aceitando outra comprovação na esfera administrativa.

Contudo, a TNÜ editou o enunciado, de Súm ula 27 , aduzindo que "a ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do de­semprego por outros meios admitidos em Direito"

No âmbito do STJ o tema não foi pacificado, existindo divergência entre as Tur­mas especializadas:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUI­SITOS. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. REGISTRO NO ÓRGÁO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Nos termos do § 4S do art. 15 da Lei 8.213/91, ocorre a perda da qualida­de de segurado “no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos"

2, “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não im­pede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito" (Súmula 27/TNU) fSg Turma. REsp 922.283, de 11.12.2008).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVANTE DE SEGU- RO-DESEMPREGO. DIREITO À EXTENSÃO DO PERÍODO DE GRAÇA PRE­ENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A qualidade de segurado indica a existência de vínculo entre o trabalha­dor e a Previdência Social, cabendo ao art 15 da Lei ne 8.213/91 estabe­lecer condições para que ele mantenha tal qualidade no chamado período de graça, no qual há a extensão da cobertura previdenciária, independen­temente de contribuições.

2. Para se beneficiar do acréscimo elencado no § 2 S do citado dis­positivo, que acrescenta 12 (doze) meses ao mencionado período, é

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

indispensável que o segurado comprove sua situação de desemprego perante órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3. Tendo o ex-segurado recebido o benefício de seguro-desemprego, que, por sua vez, tem a finalidade de promover a assistência financeira tempo­rária do trabalhador desempregado, sendo proposto e processado perante os Postos do Ministério do Trabalho e Emprego, atende ao comando legal de registro da situação de desemprego no órgão competente" (63 Turma, AgRgRD no REsp 439.021, de 18.09.2008),

Assim, com as duas prorrogações de 12 meses, é possível que o período de graça do segurado obrigatório chegue a 36 meses.

Por outro lado, para o segurado facultativo, o período de graça será de até 06 meses, sem direito a qualquer prorrogação.

Ainda são previstos prazos específicos para o cômputo do período de graça:

a) até 12 [doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido por doença de segregação compulsória;

b) até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

c) até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar.

Insta salientar que não correrá o período de graça para os segurados em gozo de benefício previdenciário ou, caso tenha se iniciado a sua contagem, have­rá a suspensão do prazo, que voltará a correr após a cessação do benefício.

Por isso, na forma da Súmula 26, da Advocacia-Geral da União, "para a con­cessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante".

A perda da qualidade ocorrerá no dia seguinte ao término do prazo do recolhimento da competência do mês anterior. 0 RPS, no seu artigo 14, fixou uma data única para todos os segurados, que é o dia seguinte à data final de recolhi­mento do contribuinte individual, que se operará até o dia 15 do mês seguinte ao da competência, ou, se não houver expediente bancário, no dia útil posterior, na forma do artigo 30, inciso II, da Lei 8.212/91.

Logo, o termo inicial do período de graça não será a data de cessação do exercício de atividade laborativa remunerada, e sim o dia seguinte à data má­xima de recolhimento de contribuição previdenciária não promovida.

Como exemplo, suponha-se o caso de um segurado contribuinte individual que tenha deixado de trabalhar em 31.03.2007. Nesta hipótese, partindo da pre­missa que a competência de março foi recolhida até o dia 15 de abril, conforme determina a legislação previdenciária, o dies a quo do período de graça será 16 de maio, pois a competência de abril não foi recolhida até o dia 15 de maio.

210

R e g r a s g e r a is d o p ia n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

Entrementes, o RPS merece ser alterado, vez que o dia 15 do mês subsequente ao da competência não é mais o mais dilatado marco de recolhimento das contri­buições previdenciárias, e sim o dia 20, conforme as alterações perpetradas pela Lei 11.933/2009, no artigo 3 0 ,1, *b", da Lei 8.212/91, para as contribuições pagas pelas empresas.

Durante o período de graça o segurado conservará todos os direitos pe­rante a Previdência Social, na forma do artigo 15, §3Q, da Lei 8.213/91 e, por con­seqüência, também os seus dependentes.

Assim sendo, qualquer previsão do Regulamento que restrinja ou retire a concessão de benefícios previdenciários no período de graça será ilegal, como aconteceu.no passado com o auxílio-acidente e o salário-maternidade, corrigidos, respectivamente, com a publicação dos Decretos 6.722/2008 e 6.122/2007.

Porém, o artigo 88, inciso ÍV, do RPS, ainda prevê que o salário-famflia cessará pelo desemprego do segurado, carecendo, portanto, de fundamento de validade, en­quanto o segurado desempregado estiver dentro do período de graça.

tadoria: jjpor idade, especial' qu. por ten^po-'cie cqntribiiiçao naq mais exi^e:a mar í nüterição da .qu^alidaàe de segürádò/ desde .^üé oJseguratío préencha todòis òs .

7. CARÊNCIACom o intuito de resguardar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, bem

como prevenir a ocorrência de fraudes, a concessão de alguns benefícios previden­ciários depende do prévio pagamento de um número mínimo contribuições previ­denciárias em dia, o que se intitula de carência.

A definição legal de carência, conforme capitulado no artigo 24, da Lei 8.213/91, é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário fa ça ju s ao benefício> consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Todavia, esse conceito legal é incompleto, pois ainda será preciso que as con­tribuições previdenciárias sejam pagas tempestivamente para fins de carência, sen­do imprestáveis as recolhidas com atraso. Ou seja, a carência se realizará não apenas como o pagamento das contribuições previdenciárias, mas também com o seu recolhimento em dia.

Inclusive, essa é a posição a ser seguida, pois foi nessa linha que decidiu o STJ no último julgado que abordou diretamente o tema13:

15. REsp 870.920,53 Turma, de 03.04.2007.

211

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dt Tr in d a d e A m a d o

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. ART. 255 DO RISTJ, APOSENTADORIA POR INVA­LIDEZ. RECOLHIMENTO DE PRESTAÇÕES EM ATRASO. TEMPO DE SERVI­ÇO. CÔMPUTO PARA EFEITO DE CARÊNCIA ART. 27 DA LEI N2 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. I - Em casos nos quais só a comparação das situações fáticas evidencia o dissídio pretoriano, indispensável que se faça o cotejo analítico entre a decisão recorrida e os paradigmas invocados. A simples transcrição de ementas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se presta como demonstração da divergência jurísprudencial. II - As contribuições previdenciárias recolhidas em atraso não podem ser consideradas para o cômputo do período de carência, nos termos do a r t 27 da Lei n- 8 .213/91. Recurso especial desprovido" [g.n.)

Lamentavelmente, à margem do artigo 27, da Lei 8.213/91, a TNU vem enten­dendo que a partir da 1- contribuição paga sem atraso, às demais poderão ser pagas com atraso para fins de carência:

"EMENTA PREVIDENCIÁRIO. CARÊNCIA CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO COM ATRASO DAS CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES À PRIMEIRA. AUSÊNCIA DE PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. POSSI­BILIDADE DE CÔMPUTO DAS CONTRIBUIÇÕES ATRASADAS. 1. Devem ser consideradas, para efeito de carência quanto à obtenção do benefí­cio de auxüío-doença, as contribuições previdenciárias recolhidas com atraso, desde que posteriores à primeira paga sem atraso. 2. A possibilidade do cômputo, para efeito de carência, dessas contribuições recolhidas em atraso decorre diretamente da interpretação do disposto no art 27, II, da Lei n9 8.213/91. Importa, para que esse pagamento seja considerado, que não haja perda da qualidade de segurado. Precedente do STJ (REsp 642243/PR, Rei. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 21/03/2006, DJ 05/06/2006 p. 324). 3. Tratando-se de restabelecimento de benefício de auxílio-doença, e considerando que a questão da capacida­de da autora para o trabalho não foi devidamente apreciada nas instâncias anteriores, devem os autos retornar ao juízo de origem para que se proce­da ao completo e devido julgamento. 4. Pedido de Uniformização parcial­mente provido para anular o acórdão e a sentença monocrática"16 (g.n.).

Ademais, para o segu rado especial, a carência será realizada pelo exercício da atividade campesina ou pesqueira artesanal para subsistência, no período equiva­lente ao número de contribuições mensais exigidas.

Neste ponto, andou melhor o artigo 26 do RPS, que define carência como o tem po correspondente ao núm ero mínimo d e contribuições m ensais indispensáveis p ara que o beneficiário fa ç a ju s a o benefício, consideradas a p artir do transcurso do prim eiro d ia dos m eses d e suas com petências , ou, para o segurado especial o tem po m ínimo d e efetivo exercício de ativ idade rural, ainda que d e fo rm a descontínua, igual ao núm ero de m eses necessário à concessão do benefício requerido.

16. Incidente 200772S00000920, de 21.11.2008.

2 1 2

R e g r a s g e r a is d o pla n o d e b e n e f íc io s e se r v iç o s

Deveras, note-se que o termo inicial da carência será o primeiro dia da competência recolhida. Logo, se um contribuinte individual recolhe a competên­cia de fevereiro até o dia 15 de março, será considerado o dia l e de fevereiro comoo dies a quo do cálculo da carência, mesmo que o exercício do trabalho tenha se operado no fim do mês.

Vale salientar que o segurado empregado, o trabalhador avulso e o contribuin­te individual que prestar serviços à pessoa jurídica (este último a partir da com­petência 04/2003) têm em seu favor a presunção absoluta de recolhimento das suas contribuições previdenciárias, a teor do artigo 33, §5S, da Lei 8.212/91, pois a responsabilidade tributária é da empresa, sendo apenas necessário comprovar a relação de trabalho e o valor da remuneração.

Já para o empregado doméstico inexiste esta presunção, devendo ser demons­trado o pagamento das suas contribuições previdenciárias, apesar de a responsabi­lidade ser do empregador doméstico. Caso inexistam os pagamentos, se for compro­vado o exercício da atividade laborai pelo período exigido, o segurado doméstico receberá o benefício no valor mínimo, na forma do artigo 36, da Lei 8.213/91.

No que concerne ao contribuinte individual que não presta serviços a pessoa jurídica, bem como o segurado facultativo, como os mesmos são os responsáveis tributários pela arrecadação, deverão ser vertidas em dia as contribuições previ­denciárias para consecução da carência.

De efeito, as contribuições vertidas para Regime Próprio de Previdência Social serão consideradas para todos os efeitos, inclusive para os de carência17, na hipóte­se de migração do trabalhador para o RGPS.

Outrossim, será considerado para o cômputo da carência o período de ativida­de dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior, amparados pela Lei n- 8.745, de 1993, anteriormente a I a de janeiro de 1994, desde que sua situação previdenciária esteja regularizada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social18.

Por outro lado, não é computado para efeito de carência o tempo de ativi­dade do trabalhador rural anterior à competência novembro de 199119.

O período de carência será computado:

I - para o segurado empregado, o trabalhador avulso e o contribuin­te individual que presta serviços a pessoa jurídica (este a partir da competência 04/2003), da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, ou seja, a partir do exercício de atividade laborativa remunerada;

17. Artigo 26, §5“ do RPS.18. Artigo 28, §2®, do RPS.19. Artigo 26, §32, do RPS.

213

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di t r in d a d e a m a d o

II - para o segurado empregado doméstico, o contribuinte individualque não presta serviços à pessoa jurídica, o facultativo e o segura­do especial que contribui da mesma forma que o contribuinte indi­vidual, da data do efetivo recolhimento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores;

III - para o segurado especial, a partir do efetivo exercício da atividade ru­ral ou pesqueira artesanal para fins de subsistência sem o auxílio de em­pregados permanentes.

Dependem de carência os seguintes benefícios previdenciários:

I - 10 contribuições mensais - salário-matemidade, para as seguradas contribuinte individual, especial e facultativa;

II - 12 contribuições mensais ~ auxílio-doença e aposentadoria por invali­dez (em regra);

III - 180 contribuições mensais - aposentadoria por idade, tempo de con­tribuição e especial.

Contudo, nas hipóteses das aposentadorias por idade, tempo de contri­buição e especial, para os filiados ao RGPS até 24.07.1991, existe uma regra de transição para a integralização da carência, pois no regime anterior exigia-se apenas 60 contribuições mensais.

Assim, levando-se em conta o ano em que o segurado implementar todas as condições necessárias à obtenção do benefício, será obedecida a seguinte tabela, inserta no artigo 142, da Lei 8.213/91:

Ano de implementação das condições

Meses de contribuição . exigidos

1991

'iSWÊSiSÊSS.60 meses

Y v / - 60'meses' ;;1993 66 meses .

'1594 " | j g

1995 78 meses■ ■■■ .90 meses' - v'. - ;

1997 96 meses. . :Í02nicsês '[ . /

1999 108 meses2ÓQQ 1 ’ I14mèses’ _2001 120 meses

Ano de implementação Meses de contribuição . das condições . exigidos "•; Y Y

2002 :2003 .. ;

126 meses ■Í32meses; ■ ■

2004'Y 2 a o 5 'Y j:; ;-Y

2006 '■ '' 2007.:'

2008

138 meses

150 meses meiés

162 meses meses •

2010 174 meses

21 4

Re g r a s g e r a is d o pla n o d e b e n e f íc io s e se r v iç o s

Note-se que a regra de transição incidirá até o ano de 2010, pois os segurados antigos que preencherem os requisitos em 2011 terão que realizar a carência de 180 contribuições mensais,

Na hipótese de segurado filiado até 24,07.1991 e que posteriormente perdeu a condição de segurado por não mais contribuir, uma vez ultrapassado o período de graça, não mais se aplicará a tabela de transição, pois houve a extinção da relação jurídica previdenciária, devendo o segurado se sujeitar ao atual regime, conforme já se pronunciou expressamente o STJ20.

Independem de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxüio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente dequalquer natureza;

II - salário-maternidade, para as seguradas empregada, empregada domés­tica e trabalhadora avulsa;

III - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casòs de acidente dequalquer natureza ou causa21, doença profissional ou do trabalho, bem como nas hipóteses de doenças ou afecções graves especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social22;

IV - serviço social e reabilitação profissional.

Em caso de parto antecipado, o período de carência para o salário-maternida­de será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Òu seja, os serviços préyidençiários: riunçá : os seguintes benefícios:. nitóe>: a t ^Vauxílio-acideríte./;;. ^-^:^

A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença terão, em regra, carência de12 contribuições mensais, salvo as exceções legais.

Já o salário-maternidade poderá ou não ter carência de 10 contribuições men­sais, a depender no enquadramento da segurada.

20. AgRg no REsp 794.128, de 21.03.2006.21. De acordo com o artigo 30, parágrafo único, do RPS, entende-se como acidente de qualquer natu­

reza ou causa aqueie de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.

22. De acordo com o artigo 67, III, da IN INSS PRES 20 /2007 , dispensam a carência às seguintes enfer­midades: a) tuberculose ativa; b) hanseníase; c) alienação mental; d) neoplasia maligna; e) cegueira; f) paralisia irreversível e incapacitante; g) cardiopatia grave; h) doença de Parkinson; i) espondilo- artrose anquilosante;}) nefropatia grave; I) estado avançado da doença de Paget (osteíte deforman- te); m) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida-AIDS; n) contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; ou o) hepatopatia grave.

215

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dt Tr in d a d e Am a d o

Conquanto inexista previsão legal ou regulamentar expressa, o período, em que o segurado percebeu benefício por incapacidade será considerado pana fins de carência pela jurisprudência, em que pese inexistir o pagamento de con­tribuição previdenciária, pois o filiado esteve impedido de desenvolver atividade laborai, conforme entendimento do TRF da 2- Região23, 3- Região24 e da 4 ã Região25, assim como da TNU26.

Entretanto, para o INSS, esse período não deverá ser computado para fins de carência, que pressupõe efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias27.

De arremate, na forma do parágrafo ünico, do artigo 24, da Lei 8.213/91, ha­vendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa perda somente serão computadas para efeito de carência depois que o segu­rado contar, a partir da nova filiação ao Regime Geral de Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cum­primento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Logo, suponha-se que um trabalhador tenha 100 contribuições previdenciá­rias pagas tempestivamente e que, posteriormente, tenha perdido a qualidade de segurado, pois não mais contribuiu e deixou transcorrer em aberto o período de graça.

Neste caso, considerando que a carência do auxílio-doença é de 12 contribui­ções mensais, em regra, será preciso o recolhimento tempestivo de 04 novas con­tribuições previdenciárias (valor equivalente a 1/3 de 12) para que as anteriores sejam consideradas e se integralize a carência.

Entende-se que esta regra acabou se tornando parcialmente inócua para as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, pois, excepcionalmen­te, o artigo 3 9, da Lei 10.666/2003, dispensa a qualidade de segurado para a conces­são desses benefícios, bastando a realização dos demais pressupostos legais, que não precisará ser simultânea.

Nesse sentido, analisando os requisitos para a concessão de aposentadoria por idade, afirmou o STJ que "o parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91 aplica- se aos casos em que o segurado não consegue comprovar, de forma alguma, a totali­dade da carência exigida, ao benefício que se pretende, tendo que complementar o período comprovado com mais 1/3 (um terço), pelo menos, de novas contribuições, mesmo que já possua o requisito idade"28.

23. AMS 37037, de 21.09.200424. AMS 272378, de 12.08.2008.25. AC 200104010754986, de 29.07.2008.26. PEDILEF 200763060010162, de 23.06.2008.27. Nota Técnica CGMBEN/DIVCONS ns 8 6 /2009 .28. ERESP 200200227813 , de 09.03.2005.

216

R e g r a s g e r a is o o pl a n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

8. FATOR PREVIDENCIÁRIOAo contrário do que ocorreu nos Regimes Próprios de Previdência Social com

o advento da promulgação da Emenda 20/98, no RGPS continua sendo possível a concessão de aposentadoria sem a exigência de idade mínima do segurado, a exem­plo da aposentadoria por tempo de contribuição, vez que não restou aprovada a reforma constitucional integral pretendida no final dos anos 90,

A aposentadoria por tempo de contribuição que, em regra, será deferida ao homem com 35 anos de contribuição e à mulher com 30 anos de contribuição, ob­servada a carência de 180 contribuições mensais, é um benefício que a ameaça o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, haja vista a possibilidade de os segurados se aposentarem muito cedo, inclusive abaixo dos cinqüenta anos de idade.

Inclusive, nessas aposentações precoces, prega-se que inexiste risco social a ser coberto, pois antes dos sessenta anos de idade o segurado ainda não é sequer considerado idoso, havendo casos em que se percebe a aposentadoria por mais anos do que se verteu contribuições previdenciárias.

Esse fato é agravado com a maior expectativa de vida que progressivamente vem sendo alcançada diante das melhores condições sociais, que chegou à média de 73 anos de idade em 2008, girando em torno de 69 anos de idade para os homens e de 77 para as mulheres.

Diante desse preocupante quadro previdenciário, a Lei 9.876/99, publicada em 29.11.1999, instituiu o fator previdenciário, agora previsto no artigo 29, da Lei 8.213/91, que objetiva inibir aposentadorias precoces, sendo obrigatório no cál­culo da aposentadoria por tempo de contribuição e facultativo para a defini­ção da renda mensal inicial da aposentadoria por idade.

Ou seja, fora a aposentadoria por tempo de contribuição (obrigatório) e por idade (facultativo), o fator previdenciário não será utilizado no cálculo da renda de nenhum outro benefício previdenciário.

Trata-se de coeficiente que considera a idade da pessoa, o seu tempo de serviço/contribuição e a sua expectativa de vida, de acordo com a tábua com­pleta de mortalidade do IBGE, considerando-se a média nacional para ambos os sexos.

Ou seja, mesmo as mulheres tendo uma maior expectativa de vida, não haverá nenhum prejuízo para elas, porquanto será considerada a média entre homens e mulheres.

Compete ao IBGE publicar, anualmente, até o dia primeiro de dezembro, no Diário Oficial da União, a tábua completa de mortalidade para o total da população brasileira referente ao ano anterior29. Uma vez publicada a tábua de mortalidade,

29. Artigo 2° do Decreto 3.266/99.

2 17

Fr e d e r ic o A u g u s t o D i Tr in d a d e Am a d o

os benefícios previdenciários requeridos a partir dessa data considerarão a. nova expectativa de sobrevida.

Deveras, com a incidência do fator previdenciário, é comum que os segurados que se aposentem por tempo de contribuição muito jovens possam perder por volta de metade do benefício previdenciário, pois certam ente ele será bem inferior a 1,0.

Apenas as pessoas com idade mais avançada e com grande tempo de contri­buição se favorecerão do fator previdenciário, pois neste caso ele tende a ser supe­rior a 1,0.

Eis a fórmula para o cálculo do fator previdenciário:

onde:

F = fator previdenciário;

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;

Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;

Id = idade no momento da aposentadoria; e

a - alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

Para efeito da aplicação do fator previdenciário ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I - cinco anos, quando se tratar de mulher; ou

II - cinco ou dez anos, quando se tratar, respectivamente, de professor ouprofessora, que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Por força do artigo 5 9, da Lei 9.876/99, observando o Princípio da Segurança Jurídica, a aplicação do fator previdenciário foi progressiva ao longo de cinco anos, incidindo sobre um sessenta avos por mês que se seguir à sua publicação.

Foi assegurado o direito adquirido de todos os segurados que preencheram os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição até 28.11.1999, dia an­terior ao da publicação da Lei 9.876/99, ao cálculo da sua aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário.

Por fim, esse instituto teve a sua validade constitucional questionada no STF por intermédio das ADFs 2.110 e 2.111, por suposta inserção indevida de mais um requisito no cálculo da aposentadoria não previsto no artigo 201 , da CRFB, tendo m edida cau telar denegada p ela Suprem a Corte. Vale transcrever a principal pas­sagem do julgado:

t (.Id + T c x a )x 1 + ------------- -100

218

R e g r a s g e r a is d o pla n o de b e n e f íc io s e s e r v iç o s

[...] "Quanto à alegação de Ínconstitucionalidade material do art 2- da Lei ns 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art 29, "caput", incisos e parágrafos, da Lei ne 8.213/91, a um primeiro exame, parecem corretas as objeções da Presidência da República e do Congresso Nacional. É que o art 201, §§ l 9 e 7e, d a C.F., com a redação dada pela E.C. n9 20, de 15.12.1998, cuidaram apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria, propriamente ditos, a Cons­tituição Federal de 5.10.1988, em seu texto originário, dele cuidava no art 202 .0 texto atual da Constituição, porém, com o advento da E.C. na 20/98, já não trata dessa matéria, que, assim, fica remetida "aos termos da lei", a que se referem o "caput" e o § 7- do novo art 201. Ora, se a Constituição, em seu texto era vigor, já não trata do cálculo do montante do benefí­cio da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2- da Lei na 9.876, de 26.11.1999, que, dando sova redação ao art. 29 da Lei nfi 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao "caput" e ao parágrafo 7~ do novo art 201. 3. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na Lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no "caput" do novo art. 201. O equilíbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi bus­cado, pela Lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a ida­de, até esse momento, e, ainda, com a alíquota de contribuição correspon­dente a 0,31. 4. Fica, pois, indeferida a medida cautel,ar de suspensão do art. 2- da Lei n9 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, “caput", incisos e parágrafos, da Lei ns 8.213/91. 5. Também não parece caracterizada violação do inciso XXXVI do art. 5® da C.F., pelo art. 39 da Lei impugnada. É que se trata, aí, de norma de transição, para os que, filiados à Previdência Social até o dia anterior ao da publicação da Lei, só depois vieram ou vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. 6. Enfim, a Ação Direta de ínconstitucionalidade não é conhecida, no ponto em que impugna toda a Lei ns 9.876/99, ao argumento de ínconstitucionalidade formal (art 65, parágrafo único, da Constituição Federal]. É conhecida, porém, quanto à impugnação dos artigos 29 (na parte em que deu nova redação ao art. 29, seus incisos e parágrafos da Lei n9 8.213/91) e 32 daquele diploma. Mas, nessa parte, resta indeferida a medida cautelar" (g.n.).

9. SALÁRIO DE BENEFÍCIOO salário de benefício é um instituto exclusivo do Direito Previdenciário, regu­

lado pelos artigos 28 a 32 da Lei 8.213/91, sendo utilizado para o cálculo da maioria dos benefícios do RGPS.

De efeito, na formado do artigo 28, da Lei 8.213/91, o valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de aciden­te do trabalho, exceto o salário-fam ília e o salário-m aternidade, será calculado com base no salário de benefício.

219

Fr e d e r ic o Au g u s t o D í Tr in d a d e a m a d o

Conforme dito, apenas esses dois benefícios serão calculados sem o manejo do salário de benefício, haja vista o salário-família possuir dois valores fixos (artigo 66, da Lei 8.213/91), bem como o salário-maternidade tom ar como base de cálculo o salário de contribuição, a remuneração ou a receita proveniente da comerciali­zação da produção, a depender do enquadramento da segurada (artigo 73, da Lei 8.213/91).

Equivocadamente, aduz o artigo 31 do RPS que a pensão por morte não é cal­culada com o manejo do salário de benefício. Conforme será visto mais adiante, a renda mensal inicial da pensão por morte será o mesmo valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou daquele que ele faria jus, se aposentado por invalidez.

Assim, Indiretamente, a renda da pensão por morte também é calculada com a utilização do salário de benefício, pois este instituto será utilizado para o cálculo da aposentadoria, valor equivalente a ser pago ao pensionista.

Outrossim, o artigo 31 do RPS pontifica que os benefícios regidos por norma especial não serão calculados com base no salário de benefício, afrontando o artigo 28, da Lei 8 .213/91, em que pese a lei especial poder dispor de maneira diversa sem qualquer vicissitude.

De acordo com o artigo 29, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, em regra, o salário de benefício corresponderá à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

No caso da aposentadoria por tempo de contribuição, para o cálculo do salário de benefício, essa média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição do PBC (período básico de cálculo) ainda será obrigato­riamente multiplicada pelo fator previdenciário, que é facultativo para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria por idade.

Logo, no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição necessariamen­te será manejado o fator previdenciário, que terá aplicação facultativa na aposenta­doria por idade, pois só incidirá se for mais vantajoso para o segurado.

Na hipótese de segurado em gozo do auxílio-addente, desde o advento da Lei 9.528/97, o valor do referido benefício integrará o salário de contribuição para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria. No regime anterior, era possível a percepção conjunta da aposentadoria com o auxílio-addente, restando apenas res­guardados os direitos adquiridos.

Esta é a inteligência da Súmula 44, da Advocacia-Geral da União:

"Súmula 44- É permitida a cumulação do benefício de auxílio-addente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decor­rentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em seqüelas defi­nitivas, nos termos do art. 86 da Lei nô 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de

220

Re g r a s g e r a is d o pl a n o d e b e n e f íc io s e se r v iç o s

novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vi­gor da Medida Provisória n2 1.596-14, convertida na Lei n- 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação."

Os salários de contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, até o mês anterior ao do início do benefício30.

Trata-se de conquista do atual ordenamento constitucional, na forma do pre­visto no artigo 201, §3S, pois anteriormente nem todos os salários de contribuição eram considerados, o que gerava uma defasagem na renda mensal inicial em tem­pos de altíssima inflação.

Com fulcro no artigo 29-A, da Lei 8.213/91, o INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário de benefício, com­provação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.

0 CNIS é um banco de dados previdenciários mantidos pela DATAPREV31, sen­do abastecido pela GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações Pre­videnciárias e pelo RAIS - Relátório Anual de Informações Sociais, dentre outras fontes. É uma ferramenta indispensável para boa presentação judicial do INSS pro­movida pelo Procuradores Federais, pois traz subsídios para a defesa.

Havendo dúvida sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistên­cia de informações sobre remunerações e contribuições, o INSS exigirá a apresen­tação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do período.

O salário de benefício possui limites mínimos e máximos, não poden­do ser inferior a um salário mínimo nem superior ao teto do salário de con­tribuição da data de início do benefício, atualizado para R$ 3.467,40 desde 01,01.2010.

No caso do segurado especial, desde a vigência da Lei 11.718/2008, o salá­rio de benefício é fixado em um salário mínimo, exceto se ele adotou o regime de recolhimento do contribuinte individual, consoante facultado pelo artigo 25, § l e, da Lei 8.212/91.

Ademais, lembrando das parcelas integrantes do salário de contribuição, se­rão considerados para cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segu­rado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades,

30. Artigo 33, do RPS.31. A Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social é uma empresa pública federal insti­

tuída pela Lei 6 .125/74.

221

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r ín d a d e Am a d o

sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo, ter­ceiro salário (gratificação natalina).

Ou seja, apesar de incidir contribuição previdenciária em separado so­bre a parcela paga a título de déçimò terceiro salário, a legislação preyiden- ciária excluiu essa verba do cálculo dò salário dé benefício.

Na hipótese do segurado que contribui em razão de atividades concomitan­tes, o salário de benefício será calculado com base na soma dos salários de con­tribuição das atividades exercidas até a data do requerimento ou do óbito ou no período básico de cálculo.

De efeito, quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as con­dições para obtenção do benefício requerido, o salário de benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários de contribuição.

Logo, suponha-se queA ljredão tenha tido dois vínculos empregatícios durante a sua vida de trabalho. Em ambos os vínculos, ele possui mais de 35 anos de contri­buição, já tendo satisfeito simultaneamente os requisitos para a concessão da apo­sentadoria por tempo de contribuição, razão pela qual os salários de contribuição de ambas as atividades deverão ser somados para o cálculo do salário de benefí­cio32, tendo em conta que no RGPS só é possível ter uma aposentadoria,

Ao revés, quando não se verificar a hipótese anterior, o salário de benefício corresponderá à soma das seguintes parcelas:

a) o salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício re­querido; e

b) um percentual da média do salário de contribuição de cada uma das de­mais atividades, equivalente à relação entre o número de meses comple­tos de contribuição e os do período da carência do benefício requerido; e, quando se tratar de benefício por tempo de contribuição, este percentual será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o nú­mero de anos de contribuição considerado para a concessão do benefício.

Neste caso, o segurado possui atividades concomitantes, mas apenas em uma delas preencheu os requisitos legais para o gozo de benefício previdenciário. Aqui o cálculo do salário de benefício não será alcançado com a soma dos salários de contribuição de ambas as atividades, porque em apenas uma delas o segurado pre­encheu os pressupostos para o gozo do benefício.

Hipoteticamente, suponha-se que César tenha dois empregos simultâneos há muitos anos. No primeiro deles, ele alcançou 35 anos de contribuição, mas, no se­gundo, ele conta apenas com 17,5 anos.

32. Parte-se da premissa que foi realizada a carência de 180 contribuições mensais.

222

R e g r a s g e r a is d o pl a n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

Neste caso, na hipótese da aposentadoria por tempo de contribuição, o salá­rio de benefício será formado com a soma integral dos salários de contribuição da primeira atividade, com % do valor dos salários de contribuição da segunda, pois nesta César apenas alcançou metade do tempo de contribuição exigido pela legisla­ção previdenciária.

Demais disso, não serão perpetradas as somas acima referidas quando o segu­rado, em obediência ao limite máximo do salário de contribuição, contribuiu ape­nas para uma das atividades concomitantes.

Em todas as hipóteses, deverá se r observado o teto do sa lário de con tri­buição de R$ 3 .4 6 7 ,4 0 (valor atualizado p ara 2 0 1 0 ) , pois a som a não poderá u ltrapassar esta quantia.

De acordo com o artigo 29, §5e, da Lei 8.213/91, se, no período básico de cál­culo, o segurado tiver recebido benefício por incapacidade, sua duração será con­tada, considerando-se como salário de contribuição, no período, o salário de be­nefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de um salário mínimo.

Se esse dispositivo for aplicado na sua literalidade, dissociado dos demais dispositivos previdenciários, fará com que o período de gozo de um benefício por incapacidade, como o auxílio-doença, tenha o seu salário de benefício considerado como salário de contribuição futuramente, a exemplo da concessão de aposentado­ria por invalidez.

Lamentavelmente, a TNU vem aplicando a regra em sua literalidade:

£~]

"3. A norma contida no artigo 29, em seu § 52, é de clara exegese, e não deixa margem à interpretação divergente, bastando para o enquadramen­to da situação em seus termos a análise sobre ter sido ou não recebidoo benefício por incapacidade em período integrante daquele denominado período básico de cálculo, este, por sua vez, descrito no inciso II do referi­do artigo. 4. 0 art 36, § 79, do Decreto n.9 3.048/99, é “ dispositivo que se afasta da intenção do legislador quanto à forma de cálculo da renda mensal da aposentadoria por invalidez, prestigiada no § 5- do art. 29 da Lei n- 8.213/91, constituindo afronta ao princípio da hierarquia das leis”. (PU n.a 2007.51.51.002296-4. Relator: Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezer­ra Filho. J: 21/11/2009). 5. Diante do confronto da lei e do decreto, que dispõem de maneira diversa sobre o mesmo assunto, cabe ao intérprete afastar a aplicação deste em benefício daquela. Nesse contexto, o cálcu­lo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, em sendo precedida de auxílio-doença, deve ter como parâmetro a regra inscul­pida no artigo 29, § 5e da Lei n.e 8 .213/1991, e não o que prevê o ar­tigo 36, § 7-, do Decreto n.2 3.048/1999" (PEDIDO 200651680044516, de 27.03.2009).

223

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

Felizmente, o STJ vem reformando as decisões da TNU, determinando que se­jam considerados apenas os salários de contribuição sobre os quais incidiram con­tribuição previdenciária, e não o período de gozo do benefício por incapacidade:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. RENDA MENSAL INICIAL. SEGURADO BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, ORI­GINADA DE AUXÍLIO-DOENÇA E A ELE IMEDIATAMENTE SUBSEQÜENTE. 1. Aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença deve ser calculada com base no salário-de-benefício do auxílio-doença, que, por sua vez, é calculado utilizando-se os salários-de-contribuição an­teriores ao seu recebimento. 2. Hipótese em que incide o art. 36, § 7-, do Decreto 3 .048/1999, que determi&a que o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salárlo-de-be- nefício do auxílio-doença anteriormente recebido, reajustado pelos índices de correção dos benefícios previdenciários. 3. Agravo interno a que se nega provimento (AGRESP 200802366191, de 03.02.2009).

Logo, se um segurado gozou de auxílio-doença posteriorm ente converti­do em aposentadoria por invalidez, será considerado o salário de benefício do auxílio-doença, automaticamente majorado de 91% para 100% , não sendo feito um novo cálculo computando-se o período do auxílio-doença, em que não houve contribuição.

Regra especial - Benefícios por totalízação (tratados internacionais)

De acordo com o artigo 32, §18, do RPS, o salário de benefício, para fins de cálculo da prestação teórica dos benefícios por totalização, no âmbito dos acor­dos internacionais, do segurado com contribuição para a previdência social bra- sileira, será apurado: '

I - quando houver contribuído, no Brasil; em número, igual ou superior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a coinpe-

. tência julho de 1994, mediante a aplicação do disposto no art. 188-A e seus §§ 1Q e 2 e;

II - quando houver contribuído, rio Brasil, ém número inferior áo indicadorio inciso I, com base no valor da média aritmética simples de todos os salários de contribuição correspondentes a todo o período contributi- vo contado desde julho de 1994, multiplicado pelo fator prévidehciá--. rio, observados o § 2Q do art. 188-A, o § 19 e, quando for o caso, ò § 14, ambos deste ailágo;

III - sem contribuição, no Brasil, a partir da competência julho de 1994,com base ria média aritmética simples, de tòdo ó período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário, observados ò disposto no § 2 a do art. 188-A e, quando for o caso, no § 14 deste artigo.

2 2 4

R e g r a s g e r a i s d o p la n o d e b e n e f íc io s e SERVtços

Regras de transição

Conforme regra de transição contida artigo 3® da Lei 9.876/99, para os se­gurados com filiação anterior a 29.11.1999, apenas serão utilizados os salá- rios de contribuição a partir da com petência de julho de 1994, ou seja, após a criação da atual moeda.

Esse dispositivo transitório considerou a dificuldade de conversão das mo­edas anteriores, mas em determinados casos concretos poderá gerar enormes prejuízos no cálculo das aposentadorias, na hipótese de o segurado possuir as maiores contribuições previdenciárias justamente antes de julho de 1994.

Se inexistirem contribuições previdenciárias a partir da competência de ju ­lho de 1994, deverá ser concedido o benefício no valor mínimo, conforme deter­mina o artigo 188-E, do RPS.

Há ainda outra regra de transição no §29, do artigo 3a, da Lei 9.876/99, que interferirá no cálculo do salário de benefício das aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade.

Para os segurados já filiados anteriormente à vigência dessa Lèi, o divisor considerado no cálculo da média aritmética dos 80% rriaiores salários de con­tribuição (no mínimo} não poderá ser inferior a 60% do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a 100% de

; todo o período contributivo. ; í ^

Como exemplo, suponha-se que um segurado tenha requerido uma apo­sentadoria por idade em julho de 2004. Neste caso, entre julho de 1994 e julho de 2004, o período básico de cálculo contaria com 10 anos (120 contribuições mensais). Logo, o divisor eqüivaleria a, pelo menos, 60% de 120 contribuições, chegando-se 72 contribuições mensais.

: Destarte, mesmo que o segurado não conte com 72 contribuições mensais,o divisor da média aritmética simples dos, no mínimo, 80% maiores salários de contribuição, será o número 72.

Ainda neste caso, se o segurado apenas contar com 60 contribuições ao longo dos referidos 10 anos, essas 60 contribuições serão somadas e divididas por 72,

■' e não por 60.

Essa regra de transição já foi acatado pelo STJ, que aduziu que “não há qual- f quer referência a que o divisor mínimo para apuração da média seja limitado ao ; número de contribuições"33.

33. REsp 929.032, de 24.03.2009.

225

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e Am a d o

Regras revogadas ' ~Antes do advento da Emenda 20 /1 9 9 8 e da Lei 9 .876/99, o salário de

benefício consistia na média aritmética simples de todos os últimos salá­rios de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afasta­mento da atividade ou data de entrada do requerimento, atéo máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

No caso da aposentadoria por tempo dé serviço, especial ou por idade, caso o segurado contasse com menos de 24 contribuições no referido período, o salário de benefício correspondia a 1/24 da soma dos salários de contribuição apurados.

Outrossim, antes da Lei 9,032/9 5 , o cálculo dos benefícios decorrentes de acidente de trabalho era diferenciado, se mais vantajoso ao segurado, pois era considerado o salário de contribuição do dia do acidente.

Essas regras, apesar de revogadas, são ultra-ativas, pois em razão do Princí­pio do Tempus Regit Actum os benefícios concedidos na sua vigência deverão ser revisados de acordo com essas regras, caso caiba alguma majoração,

Da mesma forma, os segurados que preencheram todos os requisitos legais para o deferimento de algum benefício ainda na vigência do regramento antigo, têm direito adquirido a sua observância, se mais vantajoso, nãosendoadm itida a cisão de normas para que o segurado extraia apenas o que lhe é mais favorável em cada regime jurídico.

Conforme narrado pelo STJ, “segundo o entendimento firmado pelo Supre­mo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários 415,454/SC e 416 .827/SC, relatados pelo Ministro Gilmar Mendes, a revisão dos benefícios previdenciários obedecem ao princípio do tempus regit actum. Se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deverá se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que preen­chidos os requisitos a ele necessários" (g.n.)34.

De resto, o §49, do artigo 188-A, do RPS, previa ilegalmente que nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários de contribuição em numero inferior a 60% do número de meses desde a competência de julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário de bene­fício corresponderia à soma dos salários de contribuição divididos pelo número de contribuições mensais apurada.

Essa irregularidade regulamentar foi corrigida com a publicação do Decreto 6,939/2009, passando o salário de benefício a corresponder a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, decorrido desde a competência de julho de 19.94 até a dàta do início do benefício, conforme determina o artigo 29, da Lei 8.213/91.

34. AR 2927, de 14.10.2009.

226

R e g r a s g e r a is d o pla n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

10. RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOSExceto o salário-família e o salário-m atem idade, que têm outras fórmulas de

cálculo, todos os benefícios do RGPS serão cálculos através da aplicação de um percentual sobre o salário de benefício.

Apenas para ilustrar, pois os benefícios previdenciários em espécie serão estu­dados no próximo Capítulo, eis o valor das rendas mensais iniciais:

a) Auxílio-acidente: 50% do salário de benefício;

b) Aposentadoria por idade: 70% do salário de benefício, acrescido de 1% a cada grupo de 12 contribuições mensais, até o limite máximo de 100% ;

c) Auxílio-doença: 91% do salário de benefício;

d) Aposentadoria por invalidez, especial e por tempo de contribuição:100% do salário de benefício.

A pensão por morte é também calculada com o manejo do salário de benefí­cio, mas indiretamente, pois ela eqüivalerá à renda da aposentadoria do segurado instituidor, ou, se ativo, ao valor da aposentadoria por invalidez que ele fizesse jus (100% do salário de beneficio).

Por sua vez, o au xílio-reclusão terá o mesmo valor da pensão por morte, sen­do, portanto, também calculado por via transversa pelo salário de benefício.

Com efeito, a renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário mínimo.

Assim sendo, apenas o auxílio-acidente e o salário-família, que não se des­tinam a substituir o rendimento do trabalho, poderão ter valor inferior a um sa­lário mínimo.

Da mesma forma, a renda mensal dos benefícios por totalização, concedi­dos com base em acordos internacionais celebrados pelo Brasil no âmbito do RGPS, poderá ter valor inferior ao do salário mínimo35.

Por outro lado, em regra, os benefícios do RGPS não poderão ter valor superior ao teto do salário de contribuição, fixado originariamente em R$ 2.400,00 pelo artigo 5-, da Emenda 41/2003, que desde 01.01.2010 foi atua­lizado para R$ 3.467,40,

Contudo, esta regra comporta exceções. A primeira se refere à aposentadoria por invalidez, vez que, se o aposentado necessitar de assistência permanente de

35. Artigo 35, §1* do RPS.

227

F r e d e r ic o a u g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

outra pessoa, ele terá direito a um acréscim o fixo de 2 5 % sobre a renda mensal inicial do benefício, podendo esse p!us superar o teto36.

Em regra, o pagamento dos benefícios de prestação continuada não poderá ser antecipado, devendo ser pagos no período compreendido entre o quinto dia útil que anteceder o final do mês de sua competência e o quinto dia útil do mês subseqüente (até um salário mínimo) ou do primeiro ao quinto dia útil do m ês subseqüente ao de sua competência, caso a renda mensal seja superior a um salário mínimo.

Entretanto, em razão das fortes chuvas ocorridas no Nordeste em meados de 2010, foi editado o Decreto 7.223, de 29.06.2010, que alterou a redação do artigo 169, do RPS, ao prever que, excepcionalmente, nos casos de estado de calamidade pública decorrente de desastres naturais, reconhecidos por ato do Governo Federal, o INSS poderá, nos termos de ato do Ministro de Estado da Previdência Social, ante­cipar aos beneficiários domiciliados nos respectivos municípios.

Também poderá superar o teto do salário de contribuição o sa lário -m atern i- dade pago às seguradas em pregadas e trabalhad oras avulsas, desde que não ultrapasse o teto do funcionalismo público, a teor do artigo 2 4 8 da CRFB, que é o subsídio dos Ministros do STF.

Neste caso, a exceção decorre de julgamento do STF, na ADI/MC 1.946, de 29.04.99, em aplicação ao Princípio da Isonomia, haja vista que a limitação ao teto do RGPS geraria a discriminação negativa das mulheres no mercado de trabalho, porquanto os empregadores não iriam admitir trabalhadoras que ganhassem acima do teto do salário de contribuição, pois ficariam responsáveis pelo pagamento da diferença entre o limite máximo e a sua remuneração.

Também poderão ultrapassar o teto do RGPS b en efícios previstos em le ­gislação especial, como os pagos aos anistiados e ex-combatentes da 2- Guerra Mundial.

Considerando que o salário de benefício se sujeita ao teto do salário de con­tribuição, caso supere esse valor no mês de início do benefício, a diferença per­centual entre esta média e o referido limite será incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário de contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste37.

Vale salientar que o segurado empregado, o trabalhador avulso e o contribuin­te individual (este a partir da competência 04.2003) têm a seu favor a presunção absoluta de recolhimento das suas contribuições previdenciárias pela empresa, que é a responsável tributária originária.

36. Artigo 45, da Lei 8.213/91.37. Artigo 35, §3e, do RPS.

228

R e g r a s g e r a is d o p ia n o d e b e n e f íc io s e s e r v iç o s

Neste caso, em não havendo recolhimento, basta que esses segurados compro­vem o vínculo e o valor da sua remuneração para serem considerados no cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

Todavia, se não puderem comprovar o valor dos seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, deven­do esta renda ser recalculada, quando da apresentação de prova dos salários de contribuição38.

Para o segurado em pregado doméstico que, tendo satisfeito as condições exigi­das para a concessão do benefício requerido, não comprovar o efetivo recolhimento das contribuições devidas, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo sua renda ser recalculada quando da apresentação da prova do recolhimento das contribuições39.

Conforme já afirmado anteriormente, o empregado doméstico foi discrimina­do negativamente pela legislação previdenciária, pois não milita em seu favor a pre­sunção de recolhimento de suas contribuições previdenciárias, conquanto esteja a cargo do empregador doméstico a responsabilidade tributária.

Logo, se o empregado doméstico não comprovar os recolhimentos, apenas- fará jus ao benefício no valor mínimo, o que poderá prejudicar aqueles que, após o

cálculo, teriam direito a uma renda mensal inicial acima da mínima.

38. Artigo 35, da Lei 8.213/91.39. Artigo 36, da Lei 8.213/91.

229

Ü CapítuioS

|j B e n e fíc io s e ser v iç o s 1 I PREVIDENCIÁRIOS EM ESPÉCIE S

.. - sr1ü Sumário * 1. Aposentadoria por invalidez - 2. Aposentadoria por ida­de ~ 3. Aposentadoria por tempo de contribuição - 4. Aposentadoria especiai — 5. Auxílio-doença — 6. Salário-família - 7 . Salário-maternidade — 8. Auxílio-acidente — 9. Pensão por morte - 10. Auxílio-reclusão - XI. Abono anua! —12. Serviço sociai ~ 13. Habilitação e reabilitação profis­sional -1 4 . Benefícios especiais: 3.4.1. Aposentadoria do ex-combatente da 2â Guerra Mundial; 14.2. Aposentadoria ou pensão excepcional do anistiado político; 14.3. Pensão especial vitalícia para as vítimas da Ta- lidomida; 14.4. Pensão mensa! vitalícia dos seringueiros; 14.5. Pensão mensal das vítimas da hemodiálise de Caruaru; 14.6. Pensão mensal das vítimas da Hansenfase-15. Benefícios extintos: 15.1. Auxílio-natalidade; 15.2. Auxflio-funeral; 15.3. Pecúlio; 15.4. Abono de Permanência em Ser­viço; 15.5. Renda Mensa! Vitalícia (Lei 6.179/74); 15.6. Aposentadoria especial do jornalista profissional, do Jogador de futebol profissional, do telefonista, do juiz classista e do aeronauta.

Neste Capítulo serão estudadas as prestações previdenciárias, formadas pelos benefícios (obrigações de pagar quantia certa) e pelos serviços (obrigações de fa­zer) do RGPS devidos aos segurados e aos seus dependentes.

Com relação aos segurados, são previstos oito benefícios previdenciários: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, auxílio-doença, salário-família, salário- maternidade e auxílio-acidente.

Já para os dependentes dos segurados há previsão legal da pensão por morte e do auxílio-reclusão.

No que tange aos serviços previdenciários, há o serviço social e a reabilita­ção profissional, que poderão ser prestados tanto aos segurados quanto aos seus dependentes.

Ao final, ainda serão vistos brevemente os benefícios especiais do Regime Ge­ral, instituídos para situações pontuais por normas extravagantes, bem como serão citados os benefícios extintos do plano.

Vale ressaltar que a concessão de aposentadoria espontânea não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho, não mais prevalecendo a redação do artigo 453, da CLT, conforme entendimento pacificado pela Suprema Corte, desde o julgamento da ADI/MC 1.721, em 19.12.1997, que se mantém até a atualidade:

"Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem

231

Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e A m a d o

justa causa (CF, a r t 7-, I): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6 .204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário, 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu tra­balho: só há readmissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continui­dade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão. 3. Precedentes ADIn 1.721-MC, limar Galvão, RTJ186/3.; ADÍn 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128" (RE 449.420, de 16.08.2005).

1. APOSENTADORIA POR INVALIDEZRegulamentação básica: artigos 42/47, da Lei 8.213/91; artigos 43/50, do

RPS (Decreto 3.048/99).

Há previsão de concessão da aposentadoria por invalidez a todas as clas­ses de segurados do RGPS, uma vez realizados os requisitos legais.

A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado incapaz e insuscep- tível de reabilitação para o exercício de atividade que ihe garanta a subsistên­cia, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Deveras, o pagamento da aposentadoria por invalidez é condicionada ao afas­tamento de todas as atividades laborativas do segurado.

Em regra, para a concessão deste benefício, será imprescindível que o segura­do esteja incapacitado de maneira total e permanente para ò exercício do traba­lho, bem como não haja possibilidade plausível de ser reabilitado para outra ativi­dade laborativa, compatível com as suas restrições físicas ou psíquicas decorrentes do acidente ou enfermidade.

Essa análise normalmente é bastante difícil e casuística. Além das condições clí­nicas do segurado, será preciso analisar a sua idade e condições sociais, pois em al­guns casos a baixa escolaridade e a idade avançada tornam inviável a reabilitação pro­fissional, sendo necessário se conceder a aposentadoria por invalidez ao segurado.

Conforme passagem de precedente do TRF da l ã Região, a “limitação labora­tiva parcial, porém irreversível, somadas às condições pessoais da segurada para o exercício da sua profissão de trabalhadora rural, acrescentando-se o seu baixo grau de escolaridade, meio social em que vive, idade avançada, nível econômico e atividade desenvolvida, sendo inviabilizada, em função da idade, adaptação em ati­vidade profissional diversa daquela a que dedicou sua vida, impõe-se a concessão da aposentadoria por invalidez”1.

1. AC 2001.38.0.2001443-7, de 10.11.2008.

2 32

b e n e f íc io s ê s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

Em regra, a concessão da aposentadoria por invalidez pressupõe a reali­zação de carência de 12 contribuições mensais, que será excepcionalmente dispensada nas hipóteses de invalidez decorrente de acidente de qualquer na­tureza, doença profissional, do trabalho ou das moléstias graves listadas em ato regulamentar2.

Insta lembrar que para o segurado especial a carência será integralizada com a comprovação do exercício da atividade campesina ou pesqueira artesanal para fins de subsistência, sem a utilização de empregados permanentes, no período ime­diatamente anterior ao infortúnio que o tornou inválido.

A condição de inválido dependerá de apreciação da perícia médica do INSS, sendo obrigado o segurado a se submeter a exames médicos periódicos, re­abilitação profissional e tratamento dispensado gratuitamente, na forma do artigo 101, da Lei 8.213/91.

Todavia, a realização de cirurgia e de transfusão de sangue é facultativa,sendo defeso qué o INSS condicione o pagamento do benefício à sujeição a esses procedimentos.

Vale ressaltar que a aposentadoria por invalidez n âo é definitiva, devendo cessar a qualquer tempo caso o segurado recupere a sua capacidade laborativa, a exemplo de cura após tratamento cirúrgico que se submeteu espontaneamente.

Outrossim, a anterior percepção de auxílio-doença não é condição para a concessão da aposentadoria por invalidez, pois poderá este benefício ser con­cedido diretamente, quando o INSS constatar que a enfermidade ou o acidente é tão grave que já tornou o segurado inválido, sem possibilidade de reabilitação profissional.

A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez será de 100% do sa­lário de benefício em qualquer hipótese.

Na hipótese de o segurado ter se filiado ao RGPS já inválido não haverá co­bertura securitária, inexistindo direito à percepção da aposentadoria por invalidez, pois a lesão ou enfermidade preexistiam à cobertura securitária.

Todavia, caso a lesão ou enfermidade preexistiam à filiação, mas não ao ponto de tornar o segurado incapaz para o trabalho, tendo a invalidez se realizado após a filiação e em decorrência da progressão da doença ou lesão, fará jus o segurado à

2. De acordo com o artigo 67,111, da IN INSS PRES 2 0 /2 0 0 7 , dispensam a carência às seguintes enfer­midades: a) tuberculose ativa; b) hanseníase; c) alienação mental; d] neoplasia maligna; e) cegueira; f) paralisia irreversível e incapacitante; g) cardiopatia grave; h) doença de Parkinson; i) espondilo- artrose anquilosante; j] nefropatia grave; I) estado avançado da doença de Paget (osteíte deforman- te); m) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS; nj contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; ou o) hepatopatia grave.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di t r in d a d e a m a d o

percepção da aposentadoria por invalidez, uma vez realizada a carência de 12 con­tribuições mensais, exceto nas hipóteses em que esta é dispensada.

Em regra, a data de início do benefício (DIB) será a data da incapacidade, mar­co inicial do pagamento a ser promovido pelo INSS. Contudo, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento (DER) se passar mais de 30 dias, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

Apenas no caso do segurado empregado a regra será diferente, tendo em vista a obrigação legal da empresa de pagar ao segurado o seu salário durante os 15 pri­meiros dias do afastamento.

Logo, para o segurado empregado, a data de início do benefício não será a data da incapacidade, e sim o 169 dia seguinte. Excepcionalmente, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento se passar mais de 30 dias, a data de início do benefício também será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

No caso de concessão judicial, em decorrência do INSS ter negado o benefício na esfera administrativa, se por questões clínicas a perícia judicial não conseguir definir a data de início da incapacidade, a data de início do benefício será a data de juntada do laudo pericial aos autos.

Nesse sentido, já se pronunciou diversas vezes a Corte Superior que "a juris­prudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez, quando não houver reconhecimento da inca­pacidade nos domínios administrativos, há de coincidir com a data da juntada aos autos do laudo pericial que venha a afiançar a tese do segurado"3.

Outrossim, a data de início do pagamento na hipótese de ausência de requeri­mento administrativo será a data da juntada do laudo-pericial judicial que compro­var a invalidez do segurado, na esteira do entendimento do ST}4.

O valor da aposentadoria p or invalidez do segurado que n ecess ita r da assistência perm anente de outra pessoa será acrescid o de 2 5 % , se assim com­provado em perícia médica do INSS.

Vale lem b rar que esse acréscim o poderá extrap olar o teto de pagam ento dos benefícios do RGPS, sendo um valor fixo recalculado juntamente com o rea­juste da aposentadoria por invalidez, tendo índole personalíssima, vez que o seu valor não será incorporado na pensão por morte eventualmente instituída pelo aposentado.

3. EAREsp 898113, de 26.08.2008.4. AGA 1045599, de 17.02.2009.

234

B e n e f íc io s e se r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

Esse acréscimo deverá ser pago desde a data de início do benefício, caso o aposentado por invalidez já necessitasse do auxílio permanente de outra pessoa naquele momento ou, sendo superveniente, a partir da data de entrada do requeri­mento administrativo.

O anexo I, do RPS, traz um rol das situações que ensejam o acréscimo:

“1. Cegueira total.2. Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.3. Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.4. Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for

impossível.5. Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.6. Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for

impossível.

7. Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgâ­nica e social.

8. Doença que exija permanência contínua no leito.9. Incapacidade permanente para as atividades da vida diária".

Considerando que o artigo 45, da Lei 8.213/91, não lista as hipóteses em que o aposentado por invalidez fará jus ao acréscimo, entende-se que o referido rol é exempMcativo, pois não poderá o Regulamento prever todas as hipóteses que en­sejassem a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.

A recuperação da capacidade laborativa pelo aposentado por invalidez poderá gerar o pagamento de um "prêmio" por seu esforço, pois o segurado ainda receberá algumas parcelas do benefício por alguns meses, sendo intitulado pela doutrina de m ensalidades de recuperação.

De efeito, quando a recu p eração o co rre r dentro de 05 anos, contado da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para segurado em­pregado doméstico, trabalhador avulso, segurado especial, contribuinte individual e segurado facultativo.

No caso do segurado empregado, a cessação do pagamento será imediata, caso ele tenha direito a retom ar à função que desempenhava na empresa quando se apo­sentou, forma da legislação trabalhista.

Por outro lado, quando a recuperação ocorrer após os referidos 05 anos, ou, mesmo antes, se for parcial ou se o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade, da seguinte forma:

235

Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

a) no seu valor integral, durante 06 meses contados da data em que for veri­ficada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% , no período seguinte de 06 meses;

c) com redução de 75% , também por igual período de 06 meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Saliente-se que o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício, assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho3.

Quadro sintético - Aposentadoria por invalidezCabimento: segurado incapaz e insusceptívei de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Carênda: 12 contribuições mensais (segurado espedal 12 meses de atividade rurícola ou pesqueira em regime de economia familiar para a subsistência), salvo acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho e doenças graves cons­tantes da IN INSS PR20, de20.10.2007.

Outras informações:a) não é definitiva;b) é possível um acréscimo de 25%, inclusive extrapolando o teto, se o segurado necessitar de assistência permanente de outra

pessoa;c} o segurado é obrigado a se submeter a exames médicos periódicos (a cada 02 anos) e reabilitação profissional, mas não a

drurgia e transfusão de sangue;d) será devida desde a incapacidade (salvo empregado), se requerida até 30 dias. Se após, a data de início será a data do re­

querimento; no caso do segurado empregado, o empregador deve arcar com os salários por quinze dias antes da concessão da aposentadoria.

2. APOSENTADORIA POR IDADE

Regulamentação básica: artigo 201, §7S, inciso II, da CRFB; artigos 48/51, da Lei 8.213/91; artigos 51/54, do RPS (Decreto 3.048/99).

Em regra, a aposentadoria por idade será devida ao segurado bomem que complete 65 anos de idade e a mulher com 60 anos de idade, desde que compro­vem a carência de 180 contribuições mensais pagas tempestivamente.

Há previsão de concessão da aposentadoria por idade a todas as classes de segurados do RGPS, uma vez realizados os requisitos legais.

Conforme determinação constitucional, haverá redução de idade em 05 anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas

5. Artigo 475, da CLT.

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B e n e f íc io s e se r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e s p é c ie

atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Ou seja, serão agraciados os segurados especiais, o garimpeiro (contribuinte individual) e produtor rural também enquadrado como contribuinte individual.

Contudo, para a integralização da carência, caso o trabalhador rural tenha que computar período no qual se enquadrava em outra categoria, não será aplicada a redução de idade em 05 anos, na forma do artigo 48, §3a, da Lei 8.213/91.

Tendo em vista que o regime jurídico anterior previa a carência de apenas 60 contribuições mensais, há uma regra de transição esculpida no artigo 142, da Lei 8.213/91, para o segurado "inscrito" na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, pontificando que a carência da aposentadoria por idade obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Ano de jrnpiementaçãò / das condições

í ;'Meses^êcontribuição^ % • •• exigidos /-

■•vAnó de implementação • dascondições. '

Meses de contribuição • exigidos. ■ '

1991 60 meses 2002 1 126 meses

52?' 1TO. • |^ |1 3 2 m e s e s1993 66 meses 2004 138 meses

\ :’\ ja o s j = r > r 144 meses1995 78 meses 2006 150 meses

: me-.: : .;. ;; 90 rnèses ■1997 96 meses 2008 162 meses

■ ;Í02-meseS:; l i f i i i i a i1999 108 meses 2010 . 174 meses

;SHiiSi>n '2001 120 meses

A regra de transição do artigo 142, da Lei 8.213/91, é imperfeita. Ao se referir à inscrição, quis o legislador tratar da filiação, pois é com este instituto que a condi­ção de segurado ocorrerá, vez que a inscrição é o mero ato de cadastro do segurado ou dependente no INSS.

Logo, para a incidência da tabela de transição, valerá a data da filiação, pois esse dispositivo deverá ser interpretado sistematicamente, consoante todo o orde­namento previdenciário.

Convém advertir que mesmo para os segurados filiados até o dia 24.07.1991, caso tenham perdido posteriormente a sua condição e se refíliado posteriormente, incidirá o novo regramento, que exige a carência de 180 contribuições mensais, vez

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dt T r in d a d e a m a d o

que houve a extinção da relação j urídico-previdenciária, conforme já decidiu o pró­prio STJ6.

A carência para os trabalhadores rurais de 180 contribuições mensais, mor­mente para os enquadrados como segurados especiais, será demonstrada pelo exercício da atividade campesina em regime de economia familiar para a subsistên­cia, observada a tabela de transição.

De efeito, essa atividade deverá ser comprovada através do início de prova material (documentos) produzido contemporaneamente ao período proban- do, mesmo que de maneira descontínua, no período de 180 meses imediatamen­te anterior ao requerimento do benefício.

Este, inclusive, é o entendimento da TNU:

“Súmula 34 - Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar".

Por outro lado, não se exige que o trabalhador rural tenha documentos corres­pondentes a todo o período de carência, conforme posicionamento da TNU:

“Súmula 14- Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício".

Ademais, a TNU vem admitindo o manejo da certidão de nascimento do cônju­ge como início de prova material:

"Súmula 06- A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola”.

É que o tempo de serviço ou de contribuição não poderá ser livremen­te comprovado através do meio de prova testemunhai, por força do artigo 55, §2S, da Lei 8 .213/91 , salvo configuração concreta de força maior, sendo uma exceção ao Princípio do Livre Convencimento Motivado, se constituindo em resquício do sistema da tarifação da prova, diante do elevado número de teste­munhos falsos que lamentavelmente ocorrem na prática administrativa e judicial previdenciária.

Não é outro comando da Súmula 149, do STJ:

"Súmula 149, STJ: A prova exclusivamente testemunhai não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de bene­fício previdenciário".

6. AGREsp 794.128, de 21.03.2006.

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De acordo com o STJ, em termos de aposentadoria por idade do trabalhador rural, "é prescindível que o início de prova material se refira a todo período de carência legalmente exigido, se prova testemunhai for capaz de ampliar sua eficácia probatória"7.

Ademais, a jurisprudência do STJ vem admitindo documentos em nome de terceiros para a comprovação da carência para a concessão da aposentadoria por idade do segurado especial: "É sedimentado o entendimento das Turmas que integram a Egrégia Terceira Seção no sentido de que as atividades desenvol­vidas em regime de economia familiar, podem ser comprovadas através de documentos em nome do pai de família, que conta com a colaboração efetiva da esposa e filhos no trabalho rural" (REsp 386.538/RS, Quinta Turma, DJ de 07/04/2003).

Com propriedade, de acordo com o artigo 106, da Lei 8.213/91, a com prova­ção do exercício de atividade ru ral será feita, a lternativam ente, p or m eio de:

“I ~ contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II - contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

III - declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador ru­ral ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS;

IV ~ comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Re­forma Agrária - INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;

V - bloco de notas do produtor rural;

VI - notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o § 72 do art. 30 daLei n9 8.212, de 24 de julho de 1991, emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor;

VII - documentos fiscais relativos a entrega de produção rural à cooperativaagrícoia, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante;

VIII - comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social de­correntes da comercialização da produção;

IX - cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda pro­veniente da comercialização de produção rural; ou

X - licença de ocupação ou permissão outorgada pelo Incra".

7. AGREsp 1.117.709, de 2S.0S.2010.

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Sobre o tema, vale colacionar o entendimento da Advocacia-Geral da União, cristalizado na Súmula 32, de 09.06.2008:

"Súmula 32- Para fins de concessão dos benefícios dispostos nos artigos39, inciso I e seu parágrafo único, e 143 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, serão considerados como início razoável de prova material docu­mentos públicos e particulares dotados de fé pública, desde que não con­tenham rasuras ou retificações recentes, nos quais conste expressamente a qualificação do segurado, de seu cônjuge, enquanto casado, ou compa­nheiro, enquanto durar a união estável, ou de seu ascendente, enquanto dependente deste, como rurícola, lavrador ou agricultor, salvo a existência de prova em contrário”.

De acordo com a Súmula 05, da TNU, em aplicação ao Princípio do Tempus RegitActum, “a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhe­cida para fins previdenciários"

Em regra, a renda mensal inicial (RM1) da aposentadoria por idade será de 70% do salário de benefício, acrescida de 1% a cada grupo de 12 contribui­ções mensais, no máximo de 100% do salário de benefício.

Destarte, salvo no caso da tabela de transição, como a carência para o benefí­cio é de 15 anos de recolhimentos tempestivos, a RMI eqüivalerá a 85% do salário de benefício.

Vale lembrar que no cálculo do salário de benefício da aposentadoria por ida­de a multiplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contri­buição do período básico de cálculo pelo fator previdenciário é facultativa, ou seja, esse índice somente será utilizado se benéfico ao segurado, para majorar o valor mensal da prestação.

No que concerne ao segurado especial, o valor da aposentadoria por ida­de é fixado em um salário mínimo, exceto se ele fez os recolhimentos como se fosse contribuinte individual, conforme faculdade do artigo 25, §1-, da Lei 8.212/91, quando haverá o cálculo na forma acima descrita.

Por força do artigo 3e, §1Q, da Lei 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria por idade, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição cor­respondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

Logo, não mais é preciso que uma pessoa mantenha a qualidade de segura­da para se aposentar por idade, desde que preencha os demais requisitos legais, a exemplo de um homem que trabalhou como empregado apenas dos 3 0 aos 45 anos de idade, tendo, destarte, 180 contribuições mensais previdenciárias pagas tempestivamente.

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Essa pessoa, ao completar 65 anos de idade, fará jus à aposentadoria por ida­de, mesmo não sendo mais segurada há mais de uma década.

Uma vez realizada a idade mínima e a carência, o benefício será devido desde a data de entrada do requerimento no INSS. No caso do segurado empregado e do empregado doméstico, a data de início do benefício será a do desligamento do em­prego, se requerida até 90 dias.

Caso não haja desligamento do emprego ou se requerida depois de transcor­ridos 90 dias da extinção do vinculo empregatício, o benefício será devido desde o requerimento administrativo.

No caso do segurado empregado, a legislação previdenciária ainda prevê a es­drúxula figura da ap osentad oria p or idade com pulsória, a ser postulada faculta­tivamente pela empresa quando o segurado complete 70 anos de idade, se homem, ou 65 anos, se mulher, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

De acordo com a regra de transição do artigo 143, da Lei 8.213/91, o tra b a ­lhador ru ra l enquadrado com o segurado esp ecial, em pregado ru ral ou con­tribu in te individual ru ra l (antigo autônomo) terão direito à aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício.

Trata-se de regra de transição que veio beneficiar os trabalhadores rurais em geral enquadrados nas referidas classes, vez que a aposentadoria por velhice rural independia de contribuição, na forma da Lei Complementar 11/1971, que instituiu no Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRO-RURAL).

Esse prazo foi prorrogado por mais 02 anos pela Medida Provisória 312/2006, convertida na Lei 11.368/2006 e, posteriormente, até o dia 31.12.2010, pelo artigo 2-, da Lei 11.718/2008.

Vale salientar que existia dúvida sobre a aplicação desta regra de transição ao contribuinte individual rural (aquele que presta serviços de natureza rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego), dirimida com a resposta positiva trazida pelo artigo 2 a, parágrafo único, da Lei 11.718/2008.

A partir de 2011, o empregado rural e o contribuinte individual rural deverão observar a seguinte regra de transição, contida no artigo 3Q, da Lei 11.718/2008:

"II - de janeiro de 2011 a dezembro de 2015, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por 3 (três), limitado a 12 (doze) meses, dentro do respectivo ano civil; e

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III - de janeiro de 2016 a dezembro de 2020, cada mês comprovado de emprego, multiplicado por 2 (dois), limitado a 12 (doze) meses dentro do respectivo ano civir’.

Ou seja, a partir de 2011, serão adotadas as seguintes regras para a aposen­tadoria por idade do empregado rural e contribuinte individual rural: de 2011 até 2015, terão que recolher 04 contribuições por ano; de 2016 até 2020, terão que comprovar o recolhimento de 06 contribuições por ano; a contar de 2021, segue- se a regra geral de 12 contribuições por ano.

Quadro sintético ~ Aposentadoria por idadeCabimento: devida ao segurado homem com 65 anos de idade e muíhercom 60 anos de idade, com redução de 05 anos para o produtor rural, o segurado especial e o garimpeiro.

Carênda: 180 contribuições mensais, observada a tabela de transição do artigo 142, da Lei 8.213/91. r\/àíon'70% dó ^Íaríôàebèrieffcíò^^ cáda grtpp^jéjíicòhtnfaüiÇpfsyneh^

Outras informações;a) será devida desde o requerimento administrativo, exceto para o empregado e o doméstico, se requerida até 90 dias, sendo

devida para estes após o desligamento do emprego.

3. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Regulamentação básica: artigo 201, §7S, inciso I, da CRFB; artigos 52/56, da Lei 8.213/91; artigos 56/63, do RPS (Decreto 3.048/99).

A aposentadoria por tempo de serviço foi extinta pela Emenda 20/1998, sur­gindo em seu lugar à aposentadoria por tempo de contribuição, em decorrência da substituição do tempo de serviço pelo de contribuição, não mais bastando apenas o exercício do serviço remunerado, sendo curial a arrecadação das contribuições previdenciárias.

Por outro lado, em respeito ao direito adquirido, o tempo de serviço conside­rado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição, exceto as conta­gens de tempo fictícias, com aquelas em dobro perpetradas no passado8.

De efeito, o estudo da aposentadoria por tempo de contribuição deverá ser iniciado pelos dispositivos constitucionais, haja vista que vários dispositivos da Lei 8.213/91 não foram adaptados à primeira reforma constitucional previdenciária, a começar pelo título do benefício, que permanece como "aposentadoria por tempo de serviço".

8. Artigo 4S, da Emenda 20/1998.

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Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de sus­pensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade9.

Ademais, não será computado como tempo de contribuição o já considerado para concessão de qualquer aposentadoria prevista no RGPS ou por outro regime de previdência social

Dentre outros períodos previstos no artigo 55, da Lei 8.213/91, assim como no artigo 60, do RPS, serão considerados como tempo de contribuição, até que lei específica discipline a matéria:

“I - o período de exercício de atividade remunerada abrangida pela previdência social urbana e rural, ainda que anterior à sua insti­tuição, respeitado o disposto no inciso XVII;

II- o período de contribuição efetuada por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava como segurado obrigatório da previdência social;

III - o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ouaposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;

IV - o tempo de serviço militar, salvo se já contado para inatividade remune­rada nas Forças Armadas ou auxiliares, ou para aposentadoria no servi­ço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nas seguintes condições:

a) obrigatório ou voluntário; e

b) alternativo, assim considerado o atribuído pelas Forças Armadas àqueles que, após alistamento, alegarem imperativo de consciên­cia, entendendo-se como tal o decorrente dè crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter militar;

V - o período em que a segurada esteve recebendo salário-maternidade;

VI - o período de contribuição efetuada como segurado facultativo;

VII - o período de afastamento da atividade do segurado anistiado que,em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, ou abrangido pelo Decreto Legislativo nô 18, de 15 de dezembro de 1961, pelo Decreto-Lei n9 864, de 12 de setembro de 1969, ou que, em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao

9. Artigo 59, do RPS.

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afastamento de atividade remunerada no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988;

VIII - o tempo de serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou mu­nicipal, inclusive o prestado a autarquia ou a sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público, regularmente certifi­cado na forma da Lei ns 3.841, de 15 de dezembro de 1960, desde que a respectiva certidão tenha sido requerida na entidade para a qual o serviço foi prestado até 30 de setembro de 1975, véspera do início da vigência da Lei ne 6.226, de 14 de junho de 1975;

IX - o período em que o segurado esteve recebendo benefício por inca­pacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não;

X - o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à com­petência novembro de 1991;

XI - o tempo de exercício de mandato classista junto a órgão de deliberaçãocoletiva em que, nessa qualidade, tenha havido contribuição para a pre­vidência social;

XII - o tempo de serviço público prestado à administração federal di­reta e autarquias federais, bem como às estaduais, do Distrito Fe­deral e municipais, quando aplicada a legislação que autorizou a contagem recíproca de tempo de contribuição;

XIII - o período de licença remunerada, desde que tenha havido desconto decontribuições;

XIV - o período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa emdisponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

XV - o tempo de serviço prestado à Justiça dos Estados, às serventias extra­judiciais e às escrivanias judiciais, desde que não tenha havido remu­neração pelos cofres públicos e que a atividade não estivesse à época vinculada a regime próprio de previdência social;

XVI - o tempo de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente àvigência da Lei ns 3.807, de 26 de agosto de 1960, desde que indenizado conforme o disposto no art. 122;

XVII -o período de atividade na condição de empregador rural, desde quecomprovado o recolhimento de contribuições na forma da Lei ne 6.260, de 6 de novembro de 1975, com indenização do período anterior, con­forme o disposto no art 122;

XVffl~o período de atividade dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior, amparados pela Lei n9 8.745, de 1993, anteriormente a 1® de janeiro de 1994, desde que sua situação previdenciária esteja regula­rizada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social;

XIX ~ o tempo de exercício de mandato eletivo federal, estadual, distri­tal ou municipal, desde que tenha havido contribuição em época

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própria e não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social;

XX - o tempo de trabalho em que o segurado esteve exposto a agentes noci­vos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, observado o disposto nos arts. 64 a 70;

XXI ~ o tempo de contribuição efetuado pelo servidor público de que tratamas alíneas "i", "j" e T do inciso I do caput do art. 9a e o § 2* do art 26, com base nos arts. 8° e 99 da Lei n2 8.162, de 8 de janeiro de 1991, e no art 2 e da Lei ne 8.688, de 21 de julho de 1993;

XXII -o tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao perí­odo de aprendizado profissional realizado em escola técnica, des-. de que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vinculo empregatício" (g.n.).

Será devida ao homem com 35 anos de contribuição e a mulher com 30 anos de contribuição, observada a carência de 180 contribuições mensais,ressalvada a tabela de transição de carência do artigo 142, da Lei 8.213/91, para aqueles segurados filiados ao regime previdenciário pretérito.

0 tempo mínimo de contribuição será reduzido em 0 5 anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magisté­rio na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Logo, os professores se aposentarão com 30 anos de contribuição e as professoras com 25 anos de contribuição, destacando que este benefício não mais privilegia os professores do ensino superior, bem como é curial que o tempo seja integralizado exclusivamente no magistério para que haja a redução.

Também serão beneficiados os professores do ensino infantil, fundamental e médio que estejam exercendo atividades de direção de unidade escolar, coordena­ção e assessoramento pedagógico, a teor do artigo l fi, da Lei 11.301/2006.

Contra a Lei 11.301/2006 foi proposta a ADI 3.772 pelo Procurador-Geral da República, sob o argumento de violação ao artigo 201, § 8 Q, da Constituição Federal. Por sua vez, em 29.10.2008, o STF declarou a validade da referida norma, mas de­terminou a sua interpretação conforme a Constituição:

“I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagó­gico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, co­ordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do ma­gistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposenta­doria estabelecido nos arts. 40, § 5-, e 201, § 8e, da Constituição Federal.

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dt Trsn da oe A m a d o

III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação con­forme, nos termos supra” Cg-n0

Logo, para as atividades de direção de unidade escolar, coordenação e assesso­ramento pedagógico não têm mais aplicabilidade a Súmula 726, do STF:

“Súmula 726 - Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula"

Conquanto tenham direito a uma aposentadoria por tempo de contribuição com redutor de 05 anos, não se trata mais de atividade enquadrada como especial desde o advento da Emenda 18/1981.

Vale ressaltar que a aposentadoria por tempo de contribuição não demanda idade mínima (nem idade máxima), sendo criticada por muitos especialistas por não cobrir necessariamente um risco social, vez que é comum que pessoas por volta dos 50 anos de idade já passem a receber este benefício.

Mas não serão todos o s segurados que terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição. Inicialmente, por falta de previsão legal em seu favor, o segurado especial não se aposentará por tempo de contribuição, exceto se optou pelo recolhimento das contribuições previdenciárias de acordo com o regime do contribuinte individual.

Eis o entendimento do STJ, consolidado na Súmula 272:

“Súmula: 272 - O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contri­buições facultativas".

Outrossim, o contribuinte individual que trabalhe por conta própria sem vinculação a pessoa jurídica e o segurado facultativo que optaram pelo regi­me simplificado de recolhimento, ou seja, arrecadaram 11% sobre o salário mínimo, ao invés de 20%, também não terão direito a se aposentar por tempo de contribuição, na forma do artigo 21, §2e, da Lei 8.212/91.

Todavia, caso esses segurados se arrependam, poderão complementar o reco­lhimento dos 9% com os respectivos juros legais para que possam se aposentar por tempo de contribuição, sendo essa contribuição exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício.

A aposentadoria por tempo de contribuição será de 100% do salário de be­nefício, lembrando que no cálculo do salário de benefício é obrigatório o manejo do fator previdenciário, o que acaba reduzindo bastante a renda mensal inicial das pessoas que se aposentam ainda muito jovens.

Por força do artigo 3-, da Lei 10.666/2003, a perda da qualidade de segu­rado não será considerada para a concessão da aposentadoria por tempo de

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contribuição, bastando que a pessoa tenha o necessário tempo de contribui­ção necessário e a carência de 180 contribuições pagas tempestivamente.

De acordo com as regras em vigor para os novos segurados, foi extinta a apo­sentadoria por tempo de serviço proporcional, que era devida aos homens com 30 anos de serviço, bem como às mulheres com 25 anos, com renda de 70% do salário de benefício, acrescida de 6% por cada ano completo de atividade, até o máximo de 100% do salário de benefício.

Por sua vez, foi garantida a contagem do tempo dè serviço do segurado traba­lhador rural anterior à data de início de vigência da Lei 8.213/91, independente­mente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, haja vista a inexistência de contribuições previdenciárias para as apo­sentadorias rurais no regime da Lei Complementar 11/1971.

Ademais, a comprovação do tempo de serviço ou de contribuição, inclu­sive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida: prova exclusiva­mente testemunhai, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada me­diante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado10.

Frise-se que, de acordo com a Súmula: 242, do STJ, "cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários".

Uma vez realizado o tempo de contribuição e a carência, o benefício será devi­do desde a data de entrada do requerimento no INSS. No caso do segurado empre­gado e do empregado doméstico, a data de início do benefício será á dò desligamen­to do emprego, se requerida até 90 dias.

Caso não haja desligamento do emprego ou se requerido depois de transcor­ridos 90 dias da extinção do vinculo empregatício, o benefício será devido desde o requerimento administrativo.

Regras de transição - Aposentadoria por tempo

Para as pessoas que eram seguradas do RGPS em 16.12.1998, data de vigên­cia da Emenda 20, a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional .foi mantida em regra de transição, à razão de 70% do salário de benefício, somado a

10. Artigo 143, §2fi, do RPS.

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5% por ano de contribuição que supere a soma de 30 anos (homem) ou 25 anos de contribuição (mulher), até o limite de 100% do salário de benefício.

Mas o artigo 9 S, da Emenda 20/1998, exige dois pressupostos para a conces­são da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional para os antigos segurados: ■. í:'

a) contar no mínimo com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade,se mulher; . :

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que,na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir 6 limite de tempo constante da alínea anterior ("pedágio”). , ■, .

Assim, suponha-se que uma mulher contava com 20 anos de serviço em 16.12.1998. Para se beneficiar da regra de transição, além de atingir a idade mí­nima de 48 anos de idade na data de requerimento do benefício, ela terá que pa­gar um "pedágio" de 02 anos de contribuição, que eqüivale a 40% dó qiie faltava para atingir 25 anos de serviço, totalizando 27 anos de contribuição, com renda mensal inicial de 70% do salário de benefício, acrescido de 10% , pois ultrapas­sou em 02 anos os 25 anos de contribuição.

Para os p rofessores em geral, a regra de transição para a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional foi diferenciada. Com propriedade, eles te ­rão o tempo de serviço exercido até a publicação da Emenda 20/98 contado com o acréscimo de 17% , se homem, e de 20% , se mulher, desde que se aposentem, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de átividiade de magistério.

Ressalte-se que as regras de transição para a aposentadoria integral são inó­cuas, pois mais rígidas que as vigentes, ém razão de não ter sido aprovada a idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição na votação da Emenda 20/98. ■ v . '

Cabimento: homem com 35 anos de contribuição ou mulher com 30 anos de contribuição, com redução de cinco anos de contribuição para o professor que comprove exclusivo exercido em sala de aula na educação infantil, ensino fundamental e médio, incluídas as atividades de coordenação e assessoramento pedagógico [Lei 11.301/06).

. Ben^dáríosftodtó ps .segurados exceto p sègurádÓésptaaiiteoãõfate individual ou segurado fecuítajtiVoíqüe recolhà1l% 5obre o:sa|ário ,mínimõ,jcoiifprme;fócü]tad^

■ ,123/^006, apinvés dè 20%^.Carência: 180 contribuições mensais, observada a tabela de transição do artigo 142, da Lei 8.213/91.

-VãIõ^1ÒÕ%'dõ: janadé\l|}éne^db^fendp.obng'ãtd^ Preyf^énâáríò. V /Outras informações:a) Apenas existe a aposentaria por tempo de contribuição proporcionai em regra de transição da EC 20/1998;b) A comprovação do tempo de contribuição {antigo tempo de serviço) demanda início de prova material, nos termos do artigo

55, §3°, da Lei 8.213/91.

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4. APOSENTADORIA ESPECIALRegulamentação básica: artigos 57/58, da Lei 8.213/91; artigos 64/70, do

RPS (Decreto 3.048/99).

De acordo com o § l s, do artigo 201 , da CRFB, com redação dada pela Emenda 20/98 e posteriormente alterada pela Emenda 47/05, "é vedada a adoção de requi­sitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exerci­das sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar" (g.n.).

Assim, em regra, o legislador constituinte reformador proibiu a adoção de ■requisitos diferenciados para a aposentadoria, salvo as atividades especiais pre­judiciais à saúde ou integridade física do segurado, bem como no caso do traba­lho prestado pelos portadores de deficiência física, em aplicação ao Princípio da Isonomia, pois se cuidam de situações diferenciadas que merecem um tratamento privilegiado.

De efeito, no que concerne ao trabalho especial que prejudica a saúde e inte­gridade física do trabalhador, o tema já era regulado pelos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, que prevêem o benefício da aposentadoria especial, tendo esses disposi­tivos normativos sido recebidos com força de lei complementar com o advento da Emenda 20/1998.

Todavia, a aposentadoria especial ainda não foi estendida aos portadores de deficiência física, conforme permissivo inaugurado pela Emenda 47/2005.

Será devida a aposentadoria especial ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos de contribuição, observada a carência de 180 contribui­ções mensais, ressalvada a tabela de transição de carência do artigo 142, da Lei 8.213/91, para aqueles segurados filiados ainda no regime previdenciário pretérito.

0 enquadramento das atividades especiais é feito pelo anexo IV, do RPS, que enumera os casos de aposentadoria especial com 1 5 ,2 0 ou 25 anos de contribuição, conforme os agentes nocivos a que estão expostos os segurados.

A esmagadora maioria das atividades especiais prevê a aposentadoria com 25 anos de contribuição. Apenas tem previsão de 20 anos o tempo especial de minera­ção subterrânea cujas atividades sejam exercidas afastadas das frentes de produção (item 4.0.1), assim como a exposição aos asbestos ou amianto (item 1.0.2), enquan­to os trabalhos em atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas em frentes de produção farão com que os segurados se aposentem com apenas 15 anos de contribuição, em razão da enorme lesividade à saúde (item 4.0.2).

Na forma do quanto previsto no próprio anexo IV, do Decreto 3.048/99, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i t r in d a d e a m a d o

presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concen­tração superior aos limites de tolerância estabelecidos.

Ademais, o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais poderá haver a exposição, são exemplificativas.

Ao contrário do que acontecia antes da promulgação da Lei 9.032/95, o en­quadramento de uma atividade como especial não mais é feita presuraida- mente por categoria profissional, exigindo-se a efetiva demonstração em concre­to da exposição do segurado aos agentes nocivos à saúde.

No regime anterior, bastava para algumas categorias profissionais estarem lis­tadas em regulamento (Decretos 53.831/64 e 83.080/79) para que o seu trabalho fosse considerado como especial, com presunção absoluta de exposição, a exemplo das telefonistas nas atividades prestadas até 28 de abril de 1995 .

Neste benefício, inexiste distinção entre homens e mulheres, sendo a sua renda mensal inicial de 100% do salário de benefício, não incidindo o fator previdenciário.

Por força do artigo 3-, da Lei 10.666/2003, a perda da qualidade de segura­do não será considerada para a concessão da aposentadoria especial, bastan­do que a pessoa tenha o necessário tempo de contribuição enquadrado como especial e a carência de 180 contribuições pagas tempestivamente.

0 aposentado especial que retornar a atividade especial terá o benefício sus­penso, mas a lei não veda o retorno à atividade comum com perda da aposentadoria.

Prevê o artigo 64, do RPS, que apenas o segurado empregado, o trabalha­dor avulso e o contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de tra­balho ou de produção fazem jus à aposentadoria especial, pois apenas nestes casos há prévia fonte de custeio específica, consistente nas contribuições previden­ciárias pagas pelas empresas, na forma do artigo 57, §6Q, da Lei 8.213/91 e do arti­go ia , da Lei 10.666/2003.

Porém, inexiste esta restrição na Lei 8.213/91, razão pela qual é discutível a validade da referida restrição regulamentar, já tendo sido pronunciada a sua ilega­lidade pelo TRF da 2 5 Região, ao afirmar que, “no que concerne ao fato de ser o pro­prietário do estabelecimento comercial, ressalte-se que o Plano de Benefícios não distinguiu espécies de segurado, para efeito da concessão de aposentadoria especial, pelo que se infere ser esta devida tanto ao trabalhador que ostenta a condição de empregado quanto àquele que se insere na categoria de contribuinte individual"u.

Favoravelmente ao artigo 64, do RPS, pode-se invocar o Princípio da Prece­dência da Fonte de Custeio, tendo em conta que apenas a aposentadoria especial do empregado, do avulso e do contribuinte individual filiado à cooperativa de traba­lho ou de produção possuem o prévio pagamento de contribuições previdenciárias específicas.

11. AC 309.759, de 04.02.2004.

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B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

Uma vez realizado o tempo de contribuição especial e a carência, o benefício será devido desde a data de entrada do requerimento no INSS. No caso do segurado empregado e do empregado doméstico, a data de início do benefício será a do desli­gamento do emprego, se requerida até 90 dias.

Caso não haja desligamento do emprego ou se requerida depois de transcor­ridos 90 dias da extinção do vinculo empregatício, o benefício será devido desde o requerimento administrativo.

Para fazer jus ao benefício, a atividade deverá se enquadrar como especial, assim considerado o tempo de trabalho perm an en te, n ão o cas ion a l nem inter­m itente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado, a ser comprovado perante o INSS.

A atividade especial pressupõe a exposição aos agentes nocivos químicos, físi­cos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Considera-sè como atividade especial os períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, os de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentaria, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agente? nocivos será fei­ta mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista.

Exceto para o agente nocivo ruído que já o exigia, o laudo técnico de condi­ções ambientais passou a ser pressuposto obrigatório para o preenchimento do formulário com o advento do Decreto 2.172/97, para o tempo especial a partir de 06.03.97, que regulamentou a nova redação artigo 58, da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.528/97, conforme o entendimento do ST}12.

Desde 01.01.2004, o formulário utilizado pela legislação previdenciária é o PPP - Perfil Profíssiográfíco Previdenciário, por força da IN INSS DC 95/ 200313, assim considerado o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos.

Vale destacar que a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profis- siográfico previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador

12. REsp 354.737, de 13.11.2008.13. Antes, foram utilizados os antigos formulários SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030.

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e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho ou do desligamento do cooperado, cópia autêntica deste documento, sob pena da multa.

Com propriedade, as avaliações ambientais deverão considerar a classifi­cação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabeleci­dos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FÜNDACENTRO.

Destaque-se que o simples recebimento do adicional de insalübridade, ver­ba trabalhista, não gera necessariam ente a contagem do tempo especial, conforme entendimento do STJ14, tendo em vista serem diversas as sistem áticas do direito trabalhista e previdenciário.

Questão polêmica é saber se o fornecimento de equipamento de prote­ção individual pela empresa ao segurado excluíra ou não o enquadramento da atividade especial. 0 STJ já se pronunciou no sentido de que "o fato de a em­presa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual - EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades”15.

De acordo com o Enunciado nfi 21, do Conselho de Recursos da Previdên­cia Social, "o simples fornecimento de equipamento de proteção individuaí de tra­balho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agen­tes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho"

No mesmo caminho pontifica a Súmula 09, da TNÜ, prevendo que “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubri- dade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”

Logo, nota-se que é preciso a análise de cada situação concreta a fim de ve­rificar se a utilização do EPI reduziu ou não a exposição do segurado aos agentes nocivos para níveis abaixo dos padrões de tolerância, pois uma atividade apenas se enquadrará como especial se houver lesividade à saúde ou integridade física do trabalhador, a fim de justificar a concessão antecipada da proteção previdenciária.

0 STJ já se pronunciou no sentido de que "o fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual - EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposenta­doria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades"16.

14. EARESP 200702630250 , de 17.02.2009.15. REsp 720.082, de 15.12.2005.16. REsp 720.082, de 15.12.2005.

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Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem com­pletar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme tabela abaixo, con­siderada a atividade preponderante:

Suponha~se que AUan tenha trabalho por 10 anos em uma atividade especial sujeita à aposentadoria especial com 20 anos de contribuição. Posteriormente, ele se desligou desse emprego e passou a trabalhar em atividade especial que conduz à aposentadoria com 25 anos de contribuição.

Neste caso, conforme a tabela acima, os 10 anos trabalhados serão multiplica­dos pelo fator 1,25, sendo transformados em 12,5 anos. Logo, Allan precisará tra­balhar mais 12,5 anos na atividade especial sujeita à aposentadoria com 25 anos de contribuição, e não mais 15 anos.

Outrossim, será possível a conversão de tem po de atividade sob condi­ções esp eciais em tem po de atividade comum, conforme a seguinte tabela:

(^ lílíiP ü C A W ^ ^ - ' v \ ' :;V.j

DE 15AH0S

w g m e m m mD£25 ANOS

S M li l I i l i lS2,00

120

2,33

Í» i» illW ÍS I1,40

Suponha-se que Pedro tenha trabalhado por 10 anos em atividade sujeita à aposentadoria especial de 25 anos de contribuição, tendo deixado o seu emprego. Em seguida, passou a trabalhar em atividade comum, em que a aposentadoria por tempo de contribuição ocorrerá em 35 anos.

Neste caso, observada a tabela acima colacionada, os 10 anos de contribuição deverão ser multiplicados pelo fator 1,4, transformando-se em 14 anos de contri­buição. Consequentemente, Pedro deverá trabalhar em atividade comum por mais 21 anos, e não por mais 25 anos.

Com o advento do Decreto 4 .827/2003, que inseriu o §2-, no artigo 70, do RPS, o INSS passou a adm itir a conversão de tem po esp ecial em com um a qu alqu er tem po, inclusive após 2 5 .0 5 .1 9 9 8 , pois continua em vigor o artigo 57, §5Q, da Lei 8.213/91.

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É que a Lei 9.711/98 decorre de uma série de Medidas Provisórias reeditadas. Em 25.05.1998, foi publicada a MP 1.663-10, que expressamente revogou o §52, do artigo 57, da Lei 8.213/91, que previa a conversão do tempo especial em comum.

Sucede que após algumas reedições, a MP 1.663-13 não mais previu a revo­gação do §5S, do artigo 57, da Lei 8.213/91, texto mantido pela Lei 9:711/98, per­manecendo em vigor até hoje a autorização de conversão do tempo especial em comum.

Em razão disso, o INSS reviu o seu entendimento, admitindo a qualquer tempo a referida conversão, o que acabou constrangendo vários órgãos inte­grantes do Poder Judiciário, que restringiam a conversão até 25 de maio de 1998.

Logo, revendo o seu entendimento, em 27 de março de 2009, a TNU revogou a Súmula 16, que impedia a conversão do tempo de serviço comum em especial, para o trabalhador que tivesse exercido atividade especial em período posterior a 28 de maio de 1998, bem como o STJ17:

"PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM, OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1991, ARTIGO 70, §§ 1* E 2K FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DAS REGRAS AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. DECRETO N. 4.827/2003. APLICABILIDADE.1 .0 entendimento assente nos Tribunais pátrios tem sido o de que o tempo de serviço é regido pela legislação em vigor na ocasião em que efetivamen­te exercido. Essa compreensão jurisprudencial foi incluída no texto do pró­prio Regulamento da Previdência, em razão da modificação trazida pelo Decreto n. 4.827/2003 ao artigo 70. § l 9, Decreto n. 3.048/1999.2. Pelo mesmo Decreto n. 4.827/2003 incluiu-se, também, o parágrafo 29, o qual estendeu ao trábalho desempenhado em qualquer período as regras de conversão do artigo 70 do Decreto n. 3.048/1999.3. Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do ser­viço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais, No entanto, diversa é a aplicação do fator de conver­são, o qual nada mais é do que um critério matemático para a concessão do benefício.4. A partir de 3/9/2003, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827 ao De­creto n. 3.048, a Previdência Social, na via administrativa, passou a conver­ter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para ho­mens, o multiplicador 1,40 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).5. A Autarquia, embora possua orientação administrativa no sentido ado­tado pelo acórdão recorrido, na via judicial busca impugná-la, em desa­

17. REsp 1096450, de 18.08,2009.

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cordo cora o determinado em seu Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999, ao qual está vinculada.

6. A Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de que, judicial­mente, há de se dar a mesma solução administrativa, sob pena de tratar com desigualdade segurados que se encontram em situações idênticas (EREsp n. 412.351/RS)" (g.n.}.

Vale salientar que não há previsão legal para a conversão do tem po comum em especial, que inclusive é proibida pelo artigo 172, da IN INSS PRES 20/2007.

Frise-se que para o reconhecimento do tempo de contribuição especial inci­dirá o Princípio do Tempus Regit Actum, de modo que será aplicada a legislação previdenciária vigente no momento da sua prestação.

Por isso, deverá ser observada a seguinte tabela18:

Até 28/4/1995

.« JIIll88t«BDe 14/10/1996 a 5/3/1997

De 1Ú/1/1999 a 6/5/1999

A partir de 1°/l/2004

Trabalhado EnquadramentoQuadro Anexo ao Decreto n° 53.831, de 1964. Anexos I e II do RBPS, aprovado pelo Decreto n° 83.080, de 1979. Formulário; CP/CTPS; LTCAT, obrigatoriamente para o agente físico ruído.

tmeí para:c genté físícamfiJo ;rA :.í ^ s rCódigo 1.0.0 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831, de 1964. Anexo I do RBPS, aprovado pelo Decreto n° 83.080, de 1979. Formulário; LTCAT ou demais Demonstrações Ambientais, para todos os agentes nocivos

' ---------------Anexo IV do RBPS, aprovado peio Decreto n° 2.172, de 1997. Formulário; LTCAT ou demais Demonstrações Ambientais, para todos os agentes nocivos, que deverão ser confrontados com as informações relativas ao CNiS para homologação da contagem do tempo de serviço espe­cial, nos termos do a rt 19 e § 2o do art. 68 do RPS, com redação dada pelo Decreto n° 4.079, de 2002.

....... aprovado pelo Dècréto n<? 3.048,' de 19991 Formulário; LTQT.ou demais De- •. J£pára:í áòTGíj ÍS Jiia rã; fi ó rh oi õ gá^ó cíá 'cò htàgeni tern pò :áè^àèrviçò és pedà f/í

Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 1999. Formulário, que deverá ser con­frontado com as informações relativas ao CNIS para homologação da contagem do tempo de serviço especial, nos termos do a rt 19 e§2° do a rt 68 do RPS, com redação dada pelo. Decreto n° 4.079, de 2002.

* LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho

18. Tabela constante do artigo 168, da IN INSS PRES 20, de 10.10.2007.

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No caso de exposição ao ruído, inclusive conforme a Súmula 32, da TNU, de­verão ser observadas as seguintes regras para enquadramento da atividade como especial, conforme a regulamentação em vigor na época da sua prestação:

a) Antes de 05 /03 /1997 , é considerada nociva a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 dB, conforme previsão do Decreto 53.831/64;

b) A partir de 0 6 /0 3 /1 9 9 7 até 18 /1 1 /2 0 0 3 , por força do Decreto 2.172/97, deve ser considerado o nível de ruído acima de 90 dB;

c) A partir de 19 /11 /2003 , somente se considera nocivo o ruído superior a 85 dB, conforme alteração perpetrada no Decreto 3.048/99, trazida pelo Decreto 4.882/2003.

>•: ; ^ S :^UAPR0SINTÉTICO-ÀPOSENTADORlA ESRECiÂL : .yCabimento: segurado (não importa o sexo) que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, de maneira permanente, não ocasional nem intermitente, durante 15 (quinze}, 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a depender da atividade, conforme lista regulamentar.

Sòciail açju;í quèjap&fiasò'empreg^ó;^ (ccò eratí yã: priál.. . . . . . , . „ farfp jus ao benejía$|òis;ne^scasosCarênda: 180 contribuições mensais, observada a tabela de transição do artigo 142, da Lei 8.213/91.Valor: 100% <Outras informações:a) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário (perfil profissíográfico

previdenciário), na forma estabelecida pelo Instituto National do Seguro Sotial-ÍNSS, emitido pela empresa ou seu prepos- to, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista;

b) 0 aposentado especial que retomar a atividade especial terá o benefício suspenso, mas a lei não veda o retomo à atividade comum com perda da aposentadoria;

c) De acordo com a Súmula 09, da TNU-JEF, "0 uso de Equipamento de Proteção Individual (EP1), ainda que elimine a insalubri- dade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado."

d) Antes da Lei 9.032/95 (24.09.95), o tempo especial era contado de acordo com a categoria profissional, independentemente de exposição aos agentes nocivos, havendo presunção absoluta (Decretos 53.831/64 e 83.080/79) das atividades listadas, ou então deveria haver efetiva comprovação, caso a atividade não fosse listada. No caso de raído, era necessária perícia técnica para comprovar exposição acima de 80 DB.

e) Caso o segurado tenha laborado em condições especiais e passea-trabalharem atividade comum, é plenamente possível a conversão do tempo especial em comum, proporcionalmente, conforme tabela constante no Regulamento.

5. AUXÍLIO-DOENÇA

Regulamentação básica: artigos 59/63, da Lei 8.213/91; artigos 71/80, do RPS (Decreto 3.048/99).

Trata-se de benefício não programado devido ao segurado que ficar inca­pacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

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0 segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, se possível, deverá submeter-se a processo de reabi­litação profissional para o exercício de outra atividade, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recu- perável, for aposentado por invalidez.

Insta afirmar que mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia- Geral da União:

"Súmula 25 - Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entenden­do-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais" (g.n.).

De efeito, incapacidade parcial é aquela que prejudica o desenvolvimento de algumas atividades laborativas habituais do segurado, mas não de todas.

Entretanto, a Súmula 25 da AGU a define como aquela que permite reabilita­ção para outras atividades laborais. Entende-se que a definição da referida Súmula é equivocada, pois é possível que haja incapacidade parcial e não seja necessária a reabilitação, caso possa o segurado se recuperar para o trabalho habitual.

Por tudo isto, crê-se que é possível a concessão do auxílio-doença em duas hipóteses:

a) Incapacidade tem porária parcial ou total para o trabalho habitual po r mais de 15 dias consecutivos, sendo plenamente possível a recuperação do segu­rado para desenvolver a mesma atividade;

b) Incapacidade perm anente parcial ou total do segurado para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, não sendo possível a recuperação do segurado para continuar desenvolvendo o trabalho habitual, mas plenamente viá­vel a reabilitação profissional para outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Na primeira hipótese, considere-se que um segurado do RGPS tenha contraído a gripe H1N1, ficando impossibilitado de exercer o seu trabalho habitual por 30 dias. Neste caso, é plenamente possível a sua recuperação clínica, não sendo cabível a reabilitação profisional.

No segundo caso, enquadra-se a situação de um estivador que apresenta pro­blema em sua coluna, não sendo possível a sua recuperação para o trabalho habitu­al, que exige o levantamento de muito peso.

Logo, trata-se de incapacidade permanente para o trabalho habitual, devendo o segurado receber o auxílio-doença e ser encaminhado ao serviço de reabilitação

2 5 7

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profissional, caso seja possível desenvolver outra atividade laborativa que lhe ga­ranta a subsistência, respeitadas as suas limitações clínicas.

De efeito, a incapacidade laborativa por até 15 dias não ensejará o paga­mento do auxílio-doença, pois se cuida de risco social não coberto pelo Plano de Benefícios do RGPS, em observância ao Princípio da Seletividade.

Também não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Vale ressaltar que o período de graça não correrá ou, se já iniciado, será sus­penso durante o período de incapacidade laborai do segurado, com base no artigo 15,1, da Lei 8.213/91.

Nesse sentido, em 09.06.2008, foi editada a Súmula 26 da AGU, que pontifica:

“Súmula 26 - Para a concessão de benefício por Incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante”.

É curial seja feito um elo entre a enfermidade ou lesão que acomete o segura­do e o seu trabalho ou atividade habitual, pois o mesmo infortúnio poderá gerar o pagamento do benefício para um segurado, mas não para outro, desde que atue em atividade laborativa diversa.

Suponha-se que dois segurados da mesma idade possuam uma idêntica lesão lombar. 0 primeiro é trabalhador avulso, atuando na função de estivador, ao passo que o segundo é segurado empregado, exercendo a função de porteiro de edifício.

É plenamente possível que o primeiro perceba o auxílio-doença e o segundo não, caso este possa compatibilizar a sua enfermidade com o exercício do seu tra­balho, desde que não haja vedação clínica de que o tratamento seja processado sem a interrupção do labor.

Apenas no caso do segurado empregado, durante os primeiros 15 dias con­secutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à em­presa pagar o seu salário integral.

Contudo, se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.

Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho du­rante 15 dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afas­tar dentro de 60 desse retomo, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxí­lio doença a partir da data do novo afastamento.

Tendo em conta que nesses 15 dias o empregado não trabalhou, o ST} vem entendendo que a quantia paga pela empresa tem natureza indenizatória, e

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B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

não remuneratória, não se realizando a hipótese de incidência das contribui­ções previdenciárias respectivas:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRI­BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4* DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DÀ TESE DOS “CINCO MAIS CIN­CO”. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁ- RIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA INCIDÊNCIA 1. O recurso espe­cial n. 1.002.932-SP, por ser representativo da matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, foi considerado recurso repetitivo e submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução n. 8 do dia 7 de agosto de 2008, do STJ. 2. O mencionado recurso, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, foi submetido a julgamento pela Primeira Seção na data de 25/11/2009, no qual o STJ ratificou orientação no sentido de que o prin­cípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n. 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posterior­mente ao referido diploma legal, porquanto é norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 3. "O auxílio- doença pago até o 15® dia pelo empregador é inalcançável pela contri­buição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rei. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rei. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rei. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rei, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008). 4. Esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que é devida a contribui­ção previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a seus empregados a título de salário-matemidade, em face do caráter remuneratório de tal verba.5. Decisão que se mantém na íntegra. 6. Agravos regimentais não providos" (AGREsp 1.107.898, de 0903.2010).

O auxílio-doença é um benefício previsto para todos os segurados, tendo a renda mensal inicial de 91% do salário de benefício, não podendo ser inferior a um salário mínimo, pois visa substituir a remuneração do beneficiário.

Em regra, o auxílio-doença pressupõe a realização de carência de 12 contri­buições mensais, que será excepcionalmente dispensada nas hipóteses de invali­dez decorrente de acidente de qualquer natureza, doença profissional, do trabalho ou das moléstias graves listadas em ato regulamentar19.

19. De acordo com o artigo 67, III, da IN INSS PRES 20/2007 , dispensam a carência às seguintes enfer­midades: a) tuberculose ativa; b) hanseníase; c) alienação mental; d) neoplasia maligna; e) cegueira;

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A legislação previdenciária não fixa um prazo máximo para a manutenção do auxílio-doença, mas é certo que não deverá permanecer ativo por muito tempo, vis­to que é precário por natureza.

De efeito, o auxílio-doença cessará com o retorno do segurado ao trabalho ou, caso necessite, com a sua reabilitação profissional. Caso contrário, a depender do caso concreto, deverá ser convertido em auxflio-acidente ou aposentadoria por in­validez, podendo, ainda, ser transformado em outra aposentadoria, caso o segurado já tenha preenchido os requisitos para tanto.

Em regra, a data de início do beneficio (DIB) será a data da incapacidade, mar­co inicial do pagamento a ser promovido pelo INSS. Contudo, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento (DER) se passar mais de 30 dias, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

Apenas no caso do segurado empregado a regra será diferente, tendo em vista a obrigação legal da empresa de pagar ao segurado o seu salário durante os 15 pri­meiros dias do afastamento.

Logo, para o segurado empregado, a data de início do benefício não será a data da incapacidade, e sim o 16e dia seguinte. Excepcionalmente, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento se passar mais de 30 dias, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

No caso de concessão judicial, em decorrência do INSS ter negado o benefício na esfera administrativa, se por questões clínicas a perícia judicial não conseguir definir a data de início da incapacidade, a data de início do benefício será a data de juntada do laudo pericial.

Ademais, a data de início do pagamento na hipótese de ausência de requeri­mento administrativo será a data da juntada do laudo pericial judicial que compro­var a incapacidade temporária do segurado20.

A previdência social deverá p ro cessar de ofício o beneficio , quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença, na forma do artigo 76, do RPS.

O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela em­presa como licenciado. Ademais, a empresa que garantir ao segurado licença remu­nerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.

f) paralisia irreversível e incapacitante; g) cardiopatía grave; h) doença de Parkinson; i) espondilo- artrose anquilosante; j) nefropatia grave; I) estado avançado da doença de Paget (osteíte deforraan- te); m) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS; n) contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada; ou o) hepatopatia grave.

20. STJ, AGA 1.045.599, de 17.02.2009.

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B e n e f íc io s e se r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

0 auxílio-doença poderá ser comum (código B 31) ou acidentário (B 91), se decorrer de acidente de trabalho, doença profissional, do trabalho ou evento equi­parado, uma vez emitida a Comunicação de Acidente de Trabalho ou reconhecido o nexo técnico epidemiológico entre a enfermidade e o exercício do labor.

Neste caso, após a cessação do benefício acidentário, o segurado terá garanti­do, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do sèu contrato de trabalho na empresa, independentemente de percepção de auxflio-acidente, na forma do artigo 118, da Lei 8.213/91.

O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abran­gida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade ape­nas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo, podendo ser inferior a um salário mínimo, desde que somado às demais remunerações recebidas resultar va­lor superior a este.

Quando o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar de­finitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinida­mente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

0 artigo 78, do RPS, prevê o polêmico instituto da alta programada ou CO­PES - Cobertura Previdenciária Estimada, em que o INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recu­peração da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segu­rado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, perpetrando pedi­do de prorrogação (PP) do benefício.

A previsão regulamentar da dispensa de uma segunda perícia para atestar a capacidade laborai do segurado e consequentemente suspender o pagamento do auxílio-doença vem gerando vários questionamentos judiciais, tendo sido propos­tas várias ações civis públicas pelo Ministério Público Federal e por outros legitima­dos em várias Seções Judiciárias no Brasil.

A ação que foi proposta inicialmente tramita na 14à Vara da Seção Judiciária da Bahia, tombada pelo número 2005.33 .00 .020219-8 , cujo autor é o Sindicato dos Bancários da Bahia, sendo, destarte, o juízo prevento, na forma do artigo 2a, pa­rágrafo único, da Lei 7 .347/85, atraindo para a sua competência as demais ações coletivas propostas posteriormente.

A sentença foi prolatada no dia 15.10.2009, não tendo sido declarada a ilegali­dade da Cobertura Previdenciária Estimada - COPES. Contudo, o pedido foi julgado parcialmente procedente, a fim de determinar que o INSS, no processo de conces­são do auxílio-doença, inclusive os decorrentes de acidentes de trabalho, uma vez

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di t r in d a d e A m a d o

apresentado pelo segurado o pedido de prorrogação, mantenha o pagamento, do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame pericial.

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais o tema é polêmico,

"PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ILEGA­LIDADE DA ALTA MÉDICA PROGRAMADA INCABÍVEL. - Possível a anteci­pação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, à qual se equipara o INSS, desde que existente prova inequívoca que convença o juiz da veros­similhança da alegação. - O procedimento conhecido como COPES- Co­bertura Previdenciária Estimada- é compatível com a disciplina legal do auxílio-doença, em especial artigos 60 é 101 da Lei n2 8 .213/91.- A Orientação Interna n.~ 138 INSS/DIRBEN, de 11.05.2006, permite, ao beneficiário por incapacidade, a provocação para realização de outra pe­rícia 15 dias antes da data da cessação do benefício, não se vislumbrando ilegalidade na chamada “alta médica programada". - Agravo de instrumen­to a que se dá provimento, para suspender a decisão concessiva de tutela antecipada, sem prejuízo de nova análise peio juízo a quo, acerca da inca­pacidade, após a realização da perícia" (TRF da 3- Região, AI 303.954, de 04.05.2009).

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍ­LIO DOENÇA COBERTURA PREVIDENCIÁRIA ESTIMADA (COPES). DATA MARCADA PARA A CESSAÇÃO D0 BENEFÍCIO SEM PRÉVIA PERÍCIA MÉ­DICA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA 1. A hipótese é de pedido de absten­ção de cessação de Auxílio-doença do Impetrante ou restabelecimento do referido benefício, caso tenha sido cessado em virtude do Programa COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), o qual fixou data específica para o cancelamento do benefício, deixando a critério do segurado solicitar novo exame médico se, ao final do prazo, não tivesse havido o restabelecimento da sua capacidade laborativa. 2, Este egrégio Tribunal já se manifestou pela impossibilidade de a Autarquia Previdenciária realizar o can­celamento de benefício de auxílio-doença com base no Programa de Cobertura Previdenciária Estimada, tendo em vista a necessidade de constatação, por prévia perícia médica, do pronto restabelecimento do segurado, realizada em processo administrativo com observância do devido processo legal. 3. Conforme expressamente consignado no art 5e, L1V, da Carta Política da República, atualmente em vigor, 'ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.14. Ne­cessidade de se homenagear, em processo administrativo prévio, o princí­pio do devido processo legal (ampla defesa e do contraditório), em caso de se vislumbrar eventual hipótese de cancelamento de benefício previdenci­ário. 5. Precedentes desta egrégia Corte. 6. Apelação do particular provida" (TRF da 53 Região, AMS 98033, de 15.09.2009).

Entende-se pela validade da COPES, desde que o INSS permita que o segurado seja avaliado pelo médico perito antes ou logo após a cessação programada do be­nefício por incapacidade, a fím de que não fique sem cobertura previdenciária por meses, caso ainda incapaz para o desenvolvimento do seu trabalho habitual.

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QUADRO SINTÉTICO -r AUXÍLIO-DOENÇACabimento: segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitua! por mais de 15 dias consecutivos.

Carênda: 12 contribuições mensais (segurado especial 12 meses de atividade rurícola ou pesqueira em regime de economia familiar para a subsistência), salvo acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho e doenças graves cons­tante da IN INSS PR 20, de 20.10.2007.

Outras informações:a) 0 auxílio-doença será considerado como acidentário, independentemente da expedição da CAT - Comunicação de Acidente■ de Trabalho, quando ocorrer o nexo epidemiológico entre o trabalho e o evento, gerando uma presunção relativa, podendo

ser impugnada pela empresa (artigo 21a, da Lei 8.213/91}. Isso influenciará na fixação do FAP - Fator Acidentário de Pre­venção para majorara contribuição SAT - Seguro de Acidente da Trabalho (art 202-A, do RPS).

b) Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Sodal já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, saívo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agrava­mento dessa doençaou lesão.

c) Para o empregado, a empresa deverá arcar com os primeiros 15 dias de incapacidade (o STJ entende que não incidirá con­tribuição previdenciária patronal nesse período - AGRESP1039260, de 04.12.2008); para os demais, em regra, o benefício será devido desde a incapacidade, se durar mais de 15 dias consecutivos.

d) Se houver controvérsia judicial sobre o início da incapacidade (STJ, AGRESP 735329) ou se inexistir requerimento adminis­trativo {STJ, AGA1045599), a DIB - Data de Início do Benefício será a data de juntada do laudo pericial.

6. SALÁRIO-FAMÍLIA

Regulamentação básica: artigos 65/70, da Lei 8.213/91; artigos 81/92, do RPS (Decreto 3.048/99}.

Cuida-se de benefício previdenciário que não visa substituir a remuneração dos segurados, mas apenas complementar as despesas domésticas com os filhos menores de 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade.

Ou seja, é benefício de segurado pago em razão da existência dos referidos dependentes, na respectiva proporção.

Também será devido o benefício se o segurado possuir como dependente um enteado ou tutelado menor de 14 anos ou inválido, pois equiparados a filho, sen­do necessária a comprovação de dependência econômica que não é presumida, na forma do artigo 16, §2S, da Lei 8.213/91.

De efeito, não são todos os segurados que farão jus ao salário-famflia, mas apenas o empregado (exceto o doméstico), o trabalhador avulso, o aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino.

Mas não basta ser segurado empregado, avulso ou aposentado (observada à espécie de aposentadoria ou idade mínima) e ter filhos ou equiparados menores de 14 anos ou inválidos de qualquer idade para a percepção do salário-famflia.

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Por força da Emenda 2 0 /1998 , apenas os segurados enquadrados como baixa renda perceberão o salário-família, a teor da nova redação do inciso IV, do artigo 201, da Constituição Federal.

De maneira transitória, o artigo 13 da Emenda 20 fixou a caracterização de baixa renda com a percepção de até R$ 360,00 por mês de remuneração bruta21, quantia que vem sendo atualizada anualmente, fixada em R$ 810,18 a partir de 01.01.2010.

Deveras, já com a atualização para o ano de 2010, o benefício terá dois valo­res fixos, pago por filho ou equiparado menor de 14 anos de Idade ou inválido de qualquer idade, de acordo com as referidas faixas de renda:

FA!XÃpE:RENpA^--y;o , VALOR D0 BENEjFÍÇIO

Até R$539,03 r De R$ 53S Ó4 até R$ j

R$27,64

Logo, o cálculo da renda mensal inicial do salário-família não é feito com base no salário de benefício do segurado, ao tempo em que inexiste carência.

Vale salientar que é possível a percepção de dois salários-família em razão do mesmo filho, desde que ambos os pais sejam responsáveis pelo infante e se caracterizem separadamente como baixa renda.

Da mesma forma, o terceiro responsável pelo menor poderá receber o salário- família, uma vez realizados os pressupostos legais, a exemplo do tutor.

O salário-família poderá ser pago diretamente pela empresa, na hipótese de beneficiar o segurado empregado, proporcionalmente ao número de dias traba­lhados no mês, efetivando-se o reembolso mediante a compensação no recolhimen­to das contribuições previdenciárias patronais.

No caso do trabalhador avulso, mediante convênio, poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspon­dentes e de distribuí-lo, independentemente do número de dias trabalhados no mês, devendo o seu pagamento corresponder ao valor integral da cota.

Deverá o segurado firmar termo de responsabilidade, no qual se comprometa a comunicar à empresa ou ao INSS qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito ao benefício, ficando sujeito, em caso do não cumprimento, às sanções penais e trabalhistas.

21. A rt 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reciusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

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b e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

A data de início do benefício será a data da apresentação da certidão de nascimento à Previdência Social, empresa ou sindicato.

0 pagamento do benefício será condicionado à apresentação anual de ates­tado de vacinação obrigatória, no caso de crianças de até 06 anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, apartir dos 07 anos de idade, sob pena de suspensão, até que a documentação seja apresentada.

Não será devido o pagamento do salário-família no período entre a suspensão do benefício motivada pela falta de comprovação da freqüência escolar e o seu rea- tivamento, salvo se provada a freqüência escolar regular no período.

De seu turno, tendo havido divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do pátrio-poder, o salário- família passará a ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do me­nor, ou a outra pessoa, se houver determinação judicial nesse sentido, na forma do artigo 87, do RPS,

Deveria o RPS ter previsto expressamente que no caso de separação ou divór­cio com fixação de alimentos em favor do menor, o pai ou mãe devedor dos alimen­tos deverá continuar a perceber o salário-família, pois persiste colaborando para o seu sustento.

A despeito da omissão legal, entende-se que na hipótese de rompimento da relação conjugal e sendo fixada a guarda compartilhada do infante, o salário-família deverá ser pago a ambos os pais, se preenchidos os pressupostos legais.

Deverá cessar automaticamente o benefício nas seguintes hipóteses22:

I - por morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao doóbito;

II - quando o filho ou equiparado completar quatorze anos de idade,salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário;

III - pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, acontar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou

De acordo com o artigo 88, IV, do RPS, o desemprego involuntário é causa de cessação do salário-família. Contudo, considerando que durante o período de graça o segurado mantém todos os direitos perante a Previdência Social, à luz do artigo 15, §3Q, da Lei 8.213/91, entende-se que essa previsão regulamentar carece de fun­damento legal enquanto o empregado mantiver a sua condição de segurado.

Por fim, ressalte-se que as cotas do salário-família não serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício.

22. Artigo 88, incisos I, II e 311, do RPS.

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QUADRO SINTÉTICO-SALÁRIO-FAMÍLIA; : . . • ' ;Cabimento: determinados segurados que tenham filhos/equiparados menores de 14 anos ou inválidos, condicionado à apre­sentação do atestado anual de vacinação (até 06 anos de idade) ou semestral de freqüência escolar (maiores de 07 anos).

; Beneficiários: será devido áfjéííaiiàoy s é ^;especificamenteáo$eguradoempregàdo{doméstico^aos demais aposentados com idade mínima de6Sanos (homem) oy iSOanos (m.ulher).v'. vi, • ;.íf ' v .Carênda: não há.Valonserá de R$ 19,48 {renda maior qüeR$ 539;03iti flíndajdèátéáuali2ádpsem201Ò,pòrfi!homenordel4;anosòuinválida ^Outras Informações:a} É possível a percepção de dois salários-família por um filho, desde que ambos os pais sejam responsáveis pelo infante.b) No caso de separação, divórdo ou abandono, o segurado não receberá o benefício se não ficar com a guarda.c) A D18 - Data de Início do Benefício será a data da apresentação da certidão de nascimento (art 84, RPS).

7. SALÁRIO-MATERNIDADE

Regulamentação básica: artigos 71/73, da Lei 8.213/91; artigos 93/103, do RPS (Decreto 3.048/99).

O salário-maternidade é um benefício previdenciário devido a todas as segu­radas do RGPS, sem exceção, que visa substituir a sua remuneração em razão do nascimento do seu filho ou da adoção de uma criança, pois nesse período é preciso que a mulher volte toda a sua atenção ao infante, sendo presumida legalmente a sua incapacidade temporária de trabalhar.

De acordo com o artigo 103, do RPS, a segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-matemidade, o que é bem factível na hipótese de adoção.

Ouseja,serápossívelaacumulaçãodaaposentadoriacomosalário-maternidade.

No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-ma- ternidade relativo a cada emprego.

Deveras, em regra, o salário-maternidade será pago pelo período de 120 dias, com data de início no 28° dia que anteceda o parto, até 91 dias após o referido evento.

Em casos excepcionais, é possível que o salário-maternidade seja pago por mais de 120 dias. Mediante atestado medido específico, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas.

Logo, é possível que o período de pagamento do salário-maternidade alcance 148 dias, caso haja as suas prorrogações previstas no RPS.

Outrossim, o salário-matemidade também será pago nas hipóteses de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção, cujo período variará de acordo com a idade do adotado:

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B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

v ibade: . ; : ; PERÍODO D0 BENEFÍCIO • ' JAté 01 ano

VC; Ò| é04 anos'- Entre04e08anos

120 dias; \ r. v 60dias> 5r ':

30 dias

Este dispositivo é bastante criticado, pois a adoção de crianças de idade mais avançada também demanda uma atenção especial, haja vista já terem convívios so­ciais anteriores, não tendo sido razoável se limitar a idade aos 08 anos de idade, especialmente no caso de deficientes físicos ou mentais adotandos.

O salário-matemidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro.

Vaie ressaltar que a licença-maternidade é um instituto trabalhista e não se confunde com o salário-maternidade, benefício previdenciário, razão pela qual as suas eventuais alterações não afetarão o prazo de pagamento do salário-maternidade.

Ademais, conforme o Princípio da Precedência da Fonte de Custeio, a majora­ção, criação ou extensão de benefício da seguridade social demanda prévia dotação orçamentária a ser indicada pela norma jurídica.

Por essa razão, a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade pro­movida pela Lei 11.770/2008 (criou o Programa Empresa Cidadã) para as empre­gadas, a critério da empresa, não ensejará à prorrogação do salário-maternidade para 180 dias.

Outrossim, apesar dos §§ 1-, 2- e 3-, do artigo 392-A, da CLT, terem sido revogados pela Lei 12.010/2009, unificando a licença-maternidade na ado­ção em 120 dias, independentemente da idade do adotando, entende-se que não houve alteração dos prazos de pagamento do salário-maternidade.

Na hipótese da licença-maternidade ser de 120 dias e o salário-maternidade por adoção ser de 30 ou 60 dias, para crianças com mais de 04 anos de idade, caberá a empresa pagar à sua empregada o salário no período descoberto, a teor do artigo 392, da CLT.

Frise-se que se trata de tema novo e polêmico, ainda não tratado diretamente pela jurisprudência dos tribunais, existindo corrente doutrinária que prega a unifi­cação tácita dos prazos do salário-maternidade em 120 dias pela Lei 12.010/2009, a exemplo do posicionamento de Fábio Zambitte Ibrahim23.

23. Curso de Direito Previdenciário, p. 6 8 0 ,15â edição, Impetus, Rio de janeiro.

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Entrementes, em que pese não ter enfrentado diretamente o tema, o Tribu­nal Regional Federal da 3- Região já possui precedente posterior à vigência da Lei 12.010/2009, que manteve o escalonamento dos prazos do salário-maternidade na adoção:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHA­DORA RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. - O salário-maternidade é be­nefício previdenciário devido a segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, durante 120 dias em se tratando de criança de até 1 ano de idade, 60 dias, se entre1 e 4 anos e 30 dias, de 4 a 8 anos (inovação introduzida pela Lei na 10.421/02). - A concessão do benefício independe de carência, nos ter­mos do artigo 26, inciso VI, da Lei na 8.213/91. - Qualidade de segurada comprovada por meio de início razoável de prova material, corroborado por prova testemunhai. - A responsabilidade pelo recolhimento das con­tribuições é do empregador, com fundamento no §2e do artigo 28 da Lei ne 8.212/91. - Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do novo Código Civil, conjugado com o artigo 161 do Código Tri­butário Nacional. - Com relação aos honorários advocatícios, mantenho-os em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3- e 4S, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença. - Agravo legal a que se nega provimento" (AC 1.452.119, de 12.04.2010).

Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma crian­ça, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade.

0 salário-maternidade poderá ou não exigir carência, a depender do enqua­dramento da segurada. Para a empregada, empregada doméstica e trabalhado­ra avulsa não haverá carência.

Ao revés, a contribuinte individual, a segurada especial e a facultativa de­verão comprovar a carência de 10 contribuições mensais anteriormente ao parto, que se for antecipado será reduzido em número de contribuições equivalen­te ao número de meses do nascimento prematuro.

Destaque-se mais um vez que a carência da segurada especial se realiza com o desenvolvimento da atividade campesina ou pesqueira artesanal em regime de sub­sistência pelo prazo de 10 meses antes do parto, ainda que de maneira descontínua.

Considerando que o salário-maternidade é um benefício substitutivo da remuneração, não poderá ter valor inferior a um salário mínimo. É importante ressaltar que a renda mensal inicial do salário-maternidade, da mesma forma que o salário-família, não é calculada com espeque no salário de benefício.

Com propriedade, o cálculo variará de acordo com o enquadramento da segurada:

268

B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

- SEGURADA - ; £ - / V FÓRMULA DE CALCULO ^ 'Empregada e avulsa

Empregada doméstica ;

Segurada espeda!

ttitó ^ iiitó in líid u a le segurada facultativa

0 valor da sua remuneração mensal

Um dozeavos ctovalor sobreoqualind^iu su^ditim^ anual, garantido, ao menos, um salário mínimo mensal

No caso da segurada empregada e da trabalhadora avulsa, o valor do sa­lário-maternidade poderá superar o teto do RGPS para o pagamento dos de­mais benefícios previdenciários, por força de entendimento do STF, que aplicou o Princípio da Isonomia na época, a fim de excluir a referida prestação do teto de R$ 1.200,00, instituído pela Emenda 20/98, conforme trecho abaixo colacionado:

[...] E, na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, res­ponderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, du­rante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de ad­missão, por motivo de sexo (art 1-, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art 59 da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher tra­balhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais conseqüências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, as­sumindo a grave responsabilidade" (Passagem do julgamento da ADI/MC 1.946, de 29.04.1999)24.

Por outro lado, o salário-maternidade da segurada empregada e da trabalha­dora avulsa não poderá superar o teto do funcionalismo público, que é o subsídio dos Ministros do STF, na forma do artigo 248, da CRFB23, cabendo à empresa arcar com a eventual diferença.

Considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23â semana de gestação, in­clusive natimorto, salvo interrupção criminosa.

24. Em 03.04.2003, a Suprema Corte confirmou a liminar, julgando parcialmente procedente o pedido.25. A rt 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previ­

dência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no a r t 37, XI.

269

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dt Tr in d a d e A m a d o

Em caso de aborto não criminoso (antes da 23â semana), comprovado m e­diante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspon­dente a duas semanas.

0 salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe bio­lógica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

Vale lembrar que o salário-maternidade é o único benefício previdenciá- rio considerado como salário de contribuição, incidindo sobre ele a contribui­ção previdenciária da segurada.

Caberá a empresa pagar diretamente o salário-maternidade da segurada em­pregada gestante, que posteriormente será reembolsada través da compensação da quantia no pagamento de suas contribuições previdenciárias à União.

No caso de adoção por segurada empregada, competirá ao INSS pagar direta­mente o benefício, e não a empresa.

Com o advento da Lei 11.718/2008, a partir de 24.06.2008, a idade mínima para a realização da carência para a segurada especial perceber ó salário-materni- dade passou para 16 anos de idade, pois essa norma previu expressamente a refe­rida idade mínima para a filiação. Anteriormente, considerava-se 14 anos de idade.

Nesse sentido, a TNU:

"EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONCESSÃO. SEGURADA MAIOR DE 14 ANOS E MENOR DE 16 ANOS NO MOMENTO DO PARTO. TRABALHO RURAL AN­TERIOR A LEI Ne 11.718/2008.1. Entre 2S.07.1991 e 23.06.2008, a ru­rícola menor com 14 anos de idade é segurada especial e apenas a partir desta data pode começar a contar tempo de serviço rural para fins de carência de salário-maternidade no período imediatamente anterior ao início do benefício, comprovando 12 (doze) meses de carên­cia se o início do benefício tiver se dado até 28.11.99 ou 10 (dez) meses de carência se o inicio do benefício tiver se dado entre 29.11.99 e 23.06.2008.2. A partir de 24.06.2008 somente a rurícola menor com 16 anos de idade é segurada especial e apenas a partir desta data pode começar a contar tempo de serviço rural para fins de carência de salário-ma­ternidade no período Imediatamente anterior ao início do benefício, comprovando 10 (dez) meses de carência. 3. Caso em que o parto ocor­reu em 07.09.2001, quando a autora contava com 15 anos e 5 meses de idade, possuindo mais de 10 meses de carência após os 14 anos de idade e no período imediatamente anterior ao início do benefício. 4. Pedido de uniformização provido, concedendo-se o salário-maternidade pretendido" (PEDILEF 200772950008073, de 16.02.2009).

O salário-maternidade não poderá ser acumulado com benefício por incapacidade, devendo este último ser suspenso, ou então ter a sua data de início protelada, devendo ser restabelecido no dia seguinte ao da cessação do salário-maternidade.

270

Be n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

Em razão do artigo 15, §39, da Lei 8.213/91, assegurar aos segurados todos os direitos previdenciários durante o período de graça, o artigo 97, do RPS, foi alterado pelo Decreto 6.122/2007, assegurando à segurada empregada o pagamento do sa­lário-maternidade diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravi­dez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido.

QUADRO SINTÉTICO - SALARIO-MATERNlDADECabimento: será devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com inído de vigênda no 28° dia antes do parto.

Carência: para a segurada empregada, doméstica e trabalhadora avulsa não há carênda; para as demais (contribuinte indi­vidual, facultativa e espedal}, será de 10 contribuições mensais ou 10 meses de atividade ruricola/pesqueira em regime de economia familiar para a subsistênda (segurada especial).

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a) Para a segurada da Previdênda Socia! que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade; de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.

íj) é considerado parto o evento ocorrido após a 23a semana de gestação, inclusive natimorto, salvo interrupção criminosa.c) Em caso de aborto não criminoso (antes da 23a semana), comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao

salário-maternidade correspondente a duas semanas (RPS, 93, §5°).d) Em casos excepdonais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas,

mediante atestado médico espedfico (RPS, 93, §3°).e) 0 salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade (art 102, RPS).f) A segurada aposentada que retomar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade (art 103, RPS).

8 , A U X IL IO A C ID E N T E

Regulam entação b ásica: artigo 86, da Lei 8.213/91; artigo 104, do RPS (De­creto 3.048/99).

Por força do artigo 18, § l e, da Lei 8.213/91, apenas terão d ireito à percep­ção do auxflio-acidente o seg u rad o em p reg ad o (dom éstico não), o tra b a lh a ­d o r avulso e o seg u rad o especia l.

Essa restrição legal justifica-se na medida em que apenas para esses três se­gurados é prevista a contribuição para o custeio dos benefícios por incapacidade (chamada por parte da doutrina de contribuição SAT), a teor do artigo 22, II e 25, II, ambos da Lei 8.212/91.

O auxflio-acidente é o único benefício previdenciário com natureza exclusiva­m ente indenizatória, não se destinando a substituir a remuneração do segurado,

2 71

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

e sim servir de acréscimo aos seus rendimentos, em decorrência de um infortúnio que reduziu a sua capacidade laborativa.

Com efeito, será concedido ao segurado quando, após consolidação das le­sões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia ou mesmo impossibilidade de desempenho dessa atividade, uma vez possível a reabilitação profissional para outra que garanta a subsistência do segurado.

Assim, para o pagamento do auxílio-acidente, será preciso que:

a) Ocorra um acidente de qualquer natureza, independentemente de ser de­corrente do trabalho26;

b) Haja seqüela;

c) Ocorra perda funcional para o trabalho que o segurado habitualmente de­senvolvia ou impossibilidade de desempenho da atividade que exercia a época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do INSS.

Na forma do artigo 30, parágrafo único, do RPS, entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.

Conforme já se posicionou o STJ27, também será devido o auxílio-acidente se a seqüela que acometer o segurado empregado, avulso ou especial decorrer de moléstia ocupacional (doença do trabalho ou profissional), pois equiparada legal­mente ao acidente de trabalho, haja vista a existência de nexo cãusal entre a enfer­midade e o labor.

De acordo com o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, seqüela é qualquer lesão anatômica ou funcional que permaneça depois de encerrada a evolução clíni­ca de uma doença, inclusive de um traumatismo.

Logo, a seqüela pressupõe lesão permanente, a exemplo da perda de um dedo. Entretanto, o STJ tem de posicionado pelo pagamento do auxílio-acidente mes­mo que seja reversível a lesão acidentária:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMEN­TO. BENEFÍCIO ACÍDENTÁRÍO. NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE LABO­RATIVA DEMONSTRADOS. IREVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA IRRELE­VÂNCIA VALORAÇÃO PROBATÓRIA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.« 07/STJ À HIPÓTESE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DISCUSSÃO EM SEDE DE REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A irreversibilidade

26. Até o advento da Lei 9 .032/95 , o auxílio-acidente exigia que se tratasse de acidente de trabalho.27. AGA 585.768, de 16.09.2004.

B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

da moléstia não constitui requisito legal para a concessão de auxflio- acidente. Assim, comprovada a existência do nexo causai e da redu­ção da capacidade laborativa, como ocorre no caso em tela, há de ser concedido o aludido benefício. 2. Em se tratando de hipótese onde há mera valoração do conjunto probatório dos autos, não prevalece a alegação de reexame de provas. 3. Fixados os consectários legais na sentença que julgou procedente a demanda, restabelecida pela decisão ora atacada, não há que se falar em sua reapreciação, invocada apenas em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido"28 (g.n.).

É preciso que, em decorrência do acidente, haja perda funcional para o tra­balho habitual ou mesmo impossibilidade total de desempenhar a mesma função, desde que possível a reabilitação profissional para outra atividade.

Destarte, o segurado empregado que desempenhe a função de digitador de textos, se for acidentado e perder um dos dedos da mão, certamente receberá o auxílio-addente, vez que perdeu parte de sua capacidade funcional para o trabalho habitual.

Ao revés, se esse mesmo segurado acidentou-se e perdeu um dedo do pé, é provável que o benefício seja negado pelo INSS, pois não se afigura redução de ca­pacidade funcional para o trabalho de digitador.

De acordo com o artigo 104, §4fi, inciso II, do RPS, o auxílio-addente não será devido na hipótese de mudança de função, mediante readaptação profissional pro­movida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho.

Entende-se que essa previsão regulamentar é desprovida de base legal, pois em nenhum momento o artigo 86, da Lei 8.213/91, autorizou a exclusão do paga­mento do auxílio-addente nesta hipótese.

Em caráter excepcional, na hipótese de perda de audição, a legislação previ­denciária foi bem mais rígida para o pagamento do auxílio-addente. Neste caso, em qualquer grau de deficiência auditiva, só será devido o benefício quando a redução ou perda da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia te­nha nexo causai entre o trabalho e a doença.

Logo, não será qualquer acidente que ensejará o pagamento do auxílio- acidente em razão da perda de audição, mas apenas os decorrentes de aci­dente de trabalho e equipados, como as doenças ocupacíonais (profissionais e do trabalho).

Trata-se de benefício que independe de carência, tendo renda mensal inicial fixada em 50% do salário de benefício pela Lei 9.032/9S, podendo ter valor in­ferior a um salário mínimo, pois não objetiva substituir a remuneração do empre­gado, avulso ou segurado espedal.

28. AGA 1.108.738, de 16.04.2009.

273

F r e d e r ic o A u g u s t o Dí Tr in d a d e Am a d o

A legislação previdenciária pressupõe o pagamento do auxílio-doença an­tes do auxílío-acidente, sendo este devido no dia seguinte ao da cessação do auxí­lio-doença, uma vez consolidada a lesão que acarretou perda funcional para o traba­lho habitual, sendo benefícios que não poderão ser acumulados pela mesma causa.

No cálculo do auxílio-acidente, será utilizado o mesmo salário de benefício manejado para a renda mensal inicial do auxílio-doença, apenas reduzindo-se o percentual de 91% para 50% .

No caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do au- xflio-doença reaberto, quando será reativado.

Originariamente, o artigo 86 da Lei 8,213/91 previa o valor do auxílío-aciden- te em 30% , 40% ou 60% do salário de benefício, a ser fixado proporcionalmente ao grau da seqüela.

Sucede que, com o advento da lei 9.032/95, a sua renda mensal inicial restou ficada em 50% do salário de benefício, razão pela qual os segurados que o perce­biam em 30% ou 40% começaram a postular judicialmente a sua revisão para 50% , pois o INSS passou a indeferir o pleito na via administrativa.

Entende-se que não é devida a referida revisão à luz do Principio do Tempus RegitActum e do Princípio da Precedência de Fonte de Custeio.

Inclusive, esse é o entendimento manifestado pelo STF, acolhendo a tese da Advocacia-Geral da União, em representação ao INSS, quando reconheceu repercus­são geral no RE 597.389,em 22.04.2009 e praticamente já definiu o seu julgamento:

"EMENTA: Questão de ordem. Recurso extraordinário. 2. Previdência So­cial. Revisão de benefício previdenciário. Pensão por morte. 3. Lei nQ 9.032, de 1995. Benefícios concedidos antes de sua vigência. Inapli- cabilidade. 4. Aplicação retroativa. Ausência de autorização legal. 5. Cláusula indicativa de fonte de custeio correspondente à majoração do benefício previdenciário. Ausência. 6. jurisprudência pacificada na Corte. Regime da repercussão geral. Aplicabilidade. 7. Questão de ordem acolhida para reafirmar a jurisprudência do Tribunal e determinar a de­volução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema, para adoção do procedi­mento legal. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu a questão de ordem pro­posta pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), no sentido de: a) que se reconheça a repercussão geral da questão constitucional aqui ana­lisada, pela inegável relevância jurídica e econômica do tema, com reflexos sobre uma multiplicidade de processos que ainda tramitam nas instâncias ordinárias e especial; b) que seja reafirmada a jurisprudência da Corte no sentido de que a revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei n- 9.032, de 1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabe­lecido no referido diploma legal; c) que seja provido o presente recurso extraordinário; [...]" (g.n.).

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B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e s p é c ie

Entretanto, apesar da manifestação expressa do STF, a 3ã Seção do STJ reiterou a suá jurisprudência contrária, no sentido de ser cabível a revisão do auxílio-aciden­te de 30% ou 40% para o percentual de 50% , no julgamento do REsp 1.096.244, em 10 .02 .2010 :

"QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESEN­TATIVO DA CONTROVÉRSIA MAJORAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO- ACIDENTE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REPERCUSSÃO GERAL IN­TERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA ADOTADA POR ESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. AUTOS DEVOLVIDOS PARA OS EFEITOS DO ART. 543- B, § 3^ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEÇÃO ACERCA DO TEMA-1. Esta Seção assentou o entendimento de que a majoração do auxílio-acidente, estabelecida pela Lei n.9 9.032/95 [lei nova mais benéfica], que alterou o § I a, do art. 86, da Lei n.s 8.213/91, deve ser aplicada imediatamente, atingindo todos os segurados que esti­verem na mesma situação, seja referente aos casos pendentes de conces­são ou aos benefícios já concedidos. 2 .0 Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao apreciar questão de ordem no Recurso Extra­ordinário n9 597.389/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, deci­diu que a revisão da pensão por morte e demais benefícios previden­ciários, constituídos antes da entrada em vigor da Lei nfi 9 .032/95, não poderá ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal, divergindo, pois, da orienta­ção deste Sodalício. 3. O tema central objeto do Recurso Extraordinário foi a análise da majoração do benefício de pensão por morte, tendo sido proposta pelo Relator, para efeitos de repercussão geral, a aplicabilidade desse posicionamento aos demais benefícios previdenciários que tiveram modificação no coeficiente de cálculo, por efeito de entrada em vigor da Lei n- 9.032/95.4. Ocorre, porém, que a análise da majoração do auxí- Iio-acidente tem certas particularidades que demandam uma análise mais específica da questão. Enquanto na pensão por morte o segura­do deixa de contribuir para a previdência a partir do seu recebimen­to, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual o princípio da preexistência de custeio não fica violado. 5. A Lei ne 9.032/95 exerceu o papel de majorar o benefício, sendo certo que o fez para aqueles já em vigor na data da sua promulgação, e não para os que porventura venham a ser concedidos. Resta, pois, atendido o princípio da reserva legal. 6, De acordo com a interpretação do § 3- do art 543-B do CPC, nada impede que esta Corte adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucionai, uma vez que as decisões proferidas em sede de repercussão geral não têm efeito vinculante. 7. Manutenção do entendimento adotado por esta Corte por ocasião do julgado do mérito do presente Recurso Especial representativo da controvérsia". (g.nO

Desde o advento da Medida Provisória 1.596-14, convertida na Lei 9.528/97, o auxílio-acidente não m ais será acum ulado com a aposentad oria do segura­do, passando a integrar o salário de contribuição para fins do cálculo do salário de benefício da aposentadoria, na forma do artigo 31, da Lei 8.213/91.

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Contudo, as pessoas que preencheram todos os requisitos para a concessão do auxílio-acidente antes da vigência do novo regramento, terão direito à acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria.

Inclusive, essa é a inteligência da Súm ula 4 4 , da Advocacia-Geral da União, de 14.09.2009:

"Súmula 44- É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em seqüelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei ne 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória n9 1.596-14, convertida na Lei n2 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação.”

Para o segurado especial que não contribui facultativamente, haverá a soma do valor da aposentadoria com a renda mensal do auxílio-acidente vigente na data de início da referida aposentadoria, na forma do artigo 36, §6S, do RPS.

Logo, considerando que o salário de benefício do segurado especial é de um salário mínimo, ele receberá o equivalente a Vz salário mínimo de auxílio-acidente (50% do salário de beneficio), devendo esse valor ser somado à sua aposentadoria por idade de um salário mínimo, totalizando o equivalente a 1,5 salário mínimo.

O anexo III do RPS traz um rol de hipóteses aptas a ensejar o pagamento do auxílio-acidente, entendendo-se ser uma listagem exemplificativa.

Deverá se pago o auxílio-acidente durante o período de graça, haja vista que o segurado mantém todos os direitos previdenciários. Para se adaptar a essa de­terminação legal, o §7S, do artigo 104, do RPS, foi corretam ente modificado por intermédio do Decreto 6.722/2008.

Cabimento: será devido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerda ou impossibilidade de desempenho da atividade que exercia a época do addente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional.Benefiaários: apena^o segurad?e^Carêndarnão há.yálbn 50% do salário de beneficio. 'Outras informações:a) é o único benefício previdenciário exdusivamente indenizatório,b} 0 auxHío-atidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer

remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.c) A perda da audição, em qualquer grau, somente propordonará a concessão do auxílio-addente, quando, além do reconhe­

cimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capaddade para o trabalho que habitualmente exerda.

d) 0 STJ entende que não é impresrindível que a moléstia seja irreversível para a concessão deste benefício (REsp 1.112.866, de 25.11.09).

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9. PENSÃO POR MORTE

Regulamentação básica: artigos 74/79, da Lei 8.213/91; artigos 105/115, do RPS (Decreto 3,048/99).

A pensão por morte é um benefício previdenciário dos dependentes dos segu­rados, assim consideradas as pessoas listadas no artigo 16, da Lei 8.213/91, deven­do a condição de dependente ser aferida no momento do óbito do instituidor, e não em outro momento.

Todos os segurados poderão instituir pensão por morte se deixarem depen­dentes, sendo que o benefício independe de carência.

Vale relembrar que os dependentes da ciasse I (artigo 16, da Lei 8.213/91) são preferenciais e possuem presunção absoluta de dependência econômica: o côn­juge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condi­ção, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-côn- juge ou companheiro (a) que perceba alimentos, assim como os equiparados a filho (enteado e tutelado), estes dois sem presunção de dependência econômica.

O cônjuge separado de fato apenas fará jus à pensão por morte se demonstrar a dependência econômica, inclusive em concorrência com eventual companheiro (a).

A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado.

É obrigatório que o pensionista inválido se submeta a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e cus­teado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos, independentemente de sua idade, sob pena de suspen­são do benefício.

De acordo com o artigo 114, II, do RPS, a emancipação por colação de grau em curso superior antes dos 21 anos de idade não faz cessar a pensão por morte.

Destaque-se que o posicionamento do STF e do STJ é pela ausência da condição de segurado do (a) concubino (a), pois se cuida de relação paralela ao matrimônio.

Já na classe II figuram os pais, ao passo que na classe III estão o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.

Caso haja mais de um dependente dentro da mesma classe, haverá o rateio em partes iguais da pensão por morte e, na medida em que cesse a dependência de algum, os dependentes remanescentes irão acrescendo proporcionalmente as suas cotas.

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Outrossim, não haverá transferência de benefício entre as classes, de modo que um filho menor de 21 anos que alcance a maioridade previdenciária não fará com que os dependentes da classe II ou III sejam beneficiários da prestação.

A pensão por morte será paga no mesmo valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (100% do salário de benefício).

Destarte, indiretamente, a pensão por morte também será calculada com o manejo do salário de benefício.

Em regra, a pensão por morte será paga a partir do óbito do segurado. Contu­do, se postulada administrativamente após 30 dias do falecimento, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento administrativo.

No caso dos absolutamente incapazes, pois contra eles não correrá a prescri­ção, a jurisprudência e o próprio INSS29 vem entendendo que a data de início do benefício será a data do falecimento, mesmo que o requerimento seja protocolizado após 30 dias do óbito.

Na hipótese de morte presumida, a pensão por morte será devida desde a pro- lação da respectiva decisão judicial, valendo ressaltar que “o reconhecimento da morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se confun­de com a declaração de ausência regida pelos diplomas cível e processual. In casu, obedece-se ao disposto no artigo 78, da Lei 8.213/91"30.

Vale ressaltar que a ação judicial para reconhecer a morte presumida para fins de percepção da pensão será de competência da Justiça Federal, conforme entende o STJ31.

A morte presumida será declarada pela autoridade judicial competente, de­pois de 06 meses de ausência, sendo concedida pensão provisória e pago o benefí­cio a contar da data de prolação da sentença declaratória.

Contudo, se o desaparecimento do segurado decorrer de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração, a partir da data do desaparecimento.

Caso o segurado reapareça, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo comprova­da má-fé.

Ademais, a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação pos­terior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

29. Nota Técnica CGMBEN/DIVCONS 112/2008 .30. STJ, REsp 232.893, de 23.05-2000.3 i : CC 20.120, de 14.10.1998.

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De aeordo com o artigo 114, do RPS, cessará o pagamento da cota da pensão por morte:

"I - pela morte do pensionista;

II - para o pensionista menor de idade, ao completar vinte e um anos, salvo se for inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior; ou

II! - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico-pericial a cargo da previdência social.

IV - pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos".

Todavia, a previsão regulamentar de cessação da cota de pensão por morte pela adoção é desprovida de amparo legal, pois não listada do artigo 77, §2Q, da Lei 8.213/91, tendo o condão de inibir as adoções para a manutenção do benefício.

De acordo com a atual legislação, o novo casamento do pensionista não fará cessar a pensão por morte, como ocorria no regramento pretérito, em que o ca­samento do pensionista do sexo feminino extinguia a pensão32. Aliás, antigamente apenas o marido inválido tinha direito à pensão por morte, o que foi alterado com

- a nova legislação.

Em obediência ao Princípio do Tempus RegitActum, “a lei aplicável à conces­são de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”, na forma da Súmula 340, do STJ.

Consoante densamente comentado no Capítulo anterior, entende o STJ que "a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente" (Súmula 336).

Ademais, considerando que a concessão da aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial independente da manutenção da condição de segurado, a teor do artigo 3S, da Lei 10.666/2003, desde que o segurado já preenchesse os requisitos para se aposentar, o STJ editou a Súmula 416:

“Súmula 416 - É devida a pensão por raorte aos dependentes do segu­rado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requi­sitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

Para exemplificar o caso, suponha-se que Alex tenha completado 65 anos de idade e já tenha a carência de 180 contribuições mensais para se aposentar por idade. Contudo, como não estava mais trabalhando há muitos anos e por desco­nhecimento da legislação previdenciária, ele faleceu sem sequer sonhar que tinha direito ao benefício.

32. Artigo 39, “b", da Lei 3.807/60 e artigo 125, II, do Decreto 83.080/79.

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Neste caso, se tiver deixado dependentes, estes terão direito à pensão por morte, pois passou a ser irrelevante o fato de Alex não mais ser segurado do RGPS, bastando o preenchimento dos pressupostos para a aposentação, como ocorreu na hipótese.

Questão que traz polêmica é saber se o segurado em gozo de auxílio-acidente, benefício exclusivamente indenizatório, que não mais desenvolve atividade labora­tiva remunerada, poderá ou não instituir pensão por morte pelo seu falecimento.

O INSS, na via administrativa, indefere a pensão por morte. Todavia, a Lei 8.213/91 não traz qualquer restrição, pois o segurado em gozo de benefício man­tém a qualidade de segurado, mesmo sem verter contribuições previdenciárias, a teor do artigo 1 5 ,1, da Lei 8.213/91.

Deveria a Lei 8.213/91 ter excluído a concessão da pensão por morte para os dependentes de segurado em gozo de auxílio-acidente que não mais desenvolve atividade remunerada, por se tratar de verba indenizatória, pois não visa substituir a remuneração.

Assim sendo, diante da lacuna legal, a jurisprudência vem deferindo a pensão por morte nesta hipótese:

"PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO ANTERIOR À LEI 9 .528/97 . QUALIDADE DE SEGURA­DO. BENEFICIÁRIO EM GOZO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. COMPROVAÇÃO.CÔNjUGE E FILHO MENOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA PRESCRIÇÃO. INDIVISIBILIDADE DE COTAS. TERM O INICIAL. CORRE­ÇÃO M ONETÁRIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO E-M AIL PARA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. - Não obstante o benefício originário, recebido pelo “de cujus" fosse auxílio-acidente, entendo que, no caso, a competência é desta E. Corte, pois a causa da morte (metástases ce­rebral, tumor de cabeça, pâncreas, diabetes mellitus) não tem conexão com o acidente típico, antes sofrido (contusão com sinovite traumática no joe­lho D - fl. 38) que deu azo ao benefício. - 0 fato gerador da pensão por mor­te é o óbito do segurado e a concessão deste benefício deve levar em conta a legislação vigente à época do óbito. - Óbito ocorrido antes das alterações realizadas no artigo 102 da lei 8.213/91 pela Lei 9.528/97. - O benefício de pensão por morte tem previsão nos artigos 74 e seguintes da Lei federal nB 8.213/1991 e consiste no pagamento devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer. Independentemente de carência, o benefício pos­tulado exige a presença de dois requisitos essenciais: a) a dependência em relação ao segurado falecido; b) a qualidade de segurado do falecido. - Se­gundo o inciso I, do artigo 15 da Lei 8.213/9 1 , mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício. Vê-se que a lei não faz discriminação sobre o tipo de benefício. Assim, obti­do o auxílio-acidente, mantida a qualidade de segurado, até a data do óbito. - Dependência econômica dos autores - cônjuge e filho menor - pre­sumida. - Não há que se falar em divisibilidade da cota de pensão. Haven­do suspensão da prescrição em relação ao filho menor de 16 (dezesseis)

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anos, o mesmo dar-se-á em relação à cota da viúva, haja vista tratar-se do mesmo benefício previdenciário. - Termo inicial do benefício fixado na data do óbito para ambos os autores. - Correção monetária dos valores devidos apurada consoante dispõem as Súmulas n2 148 do Colendo STJ e 08 desta E. Corte e Resolução 561, de 02.07.2007 (DJU 05.07.2007, pág. 123), do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. - Honorários advocatícios devidos, porque decorrentes da sucumbência, e mantidos, pois fixados em conformidade com o disposto no artigo 20, parágrafo 39, do Código de Pro­cesso Civil. - Implantação do benefício para o cônjuge, nos termos do artigo 461, do CPC, tendo em vista a ausência de efeito suspensivo nos eventuais recursos interpostos nas instâncias superiores. - Apelação da parte auto­ra e remessa oficial parcialmente providas" (T R F da 3a Região, APELREE 2002.61.04.009993-1, de 01.12.2008).

Foi dito anteriormente que a renda mensal inicial da pensão por morte é no mesmo valor da aposentadoria percebida pelo segurado ou, se ativo, no montante da aposentadoria por invalidez que teria direito (100% do salário de benefício).

Mas nem sempre a pensão por morte era paga no valor integral no RGPS, sen­do inovação da Lei 9.032/95, que alterou a redação do artigo 75, da Lei 8.213/91.

Na vigência da Lei 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social), o valor bá­sico era 50% do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito se na data do seu falecimento fosse aposentado, e mais tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% do valor da mesma aposentadoria quantos forem os depen­dentes do segurado, até o máximo de cinco.

Posteriormente, o originário artigo 75, da Lei 8.213/91, previu o valor da pen­são por morte em 80% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou faria direito, mais 10% por dependente, até o máximo de 100% , exceto no que concerne ao falecimento decorrente de acidente de trabalho, cujo pagamento era integral.

Por conseguinte, os pensionistas que não recebem a pensão por morte in­tegral, pois com data de início anterior à vigência da Lei 9.032/95, começaram a propor as respectivas ações judiciais revisionais, tendo em conta o indeferimento administrativo perpetrado pelo INSS.

A jurisprudência se posicionava pacificamente pela possibilidade de revisão, inclusive o STJ. Mas o tratamento do tema mudou drasticamente com o posiciona­mento do STF, que acolheu os argumentos do INSS, que sustentava a impossibili­dade jurídica da revisão, pois inexistente prévia fonte de custeio para a majoração, devendo também prevalecer o Princípio do Tempus RegitActum, no julgamento do RE 415 .45433;

33. O mesmo posicionamento foi tomado conjuntamente no RE 416.827.

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"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSTO PELO IN S TITU ­TO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), COM FUNDAM ENTO NO ART. 102, III, “A* DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM FACE DE ACÓRDÃO DE TUR M A RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: PENSÃO POR MORTE (LEI N 9 9.032, DE 28 DE ABRIL DE 1995). 1. No caso concreto, a recorrida é pensionista db INSS desde 04/10/1994, recebendo através do benefício na 055.419.615-8, aproxi­madamente o valor de RS 948,68. Acórdão recorrido que determinou a revisão do benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros cor­respondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência ge­ral, a partir da vigência da Lei no 9.032/1995. 2. Concessão do referido benefício ocorrida em momento anterior à edição da Lei no 9.032/1995. No caso concreto, ao momento da concessão, incidia a Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. 3. Pedido de intervenção anômala formulado pela União Federal nos termos do art. 5fi, caput e parágrafo único da Lei nfi 9.469/1997. Pleito deferido monocratícamente por ocorrência, na es­pécie, de potencial efeito econômico para a peticionária (DJ 2.9.2005).4. O recorrente (INSS) alegou: i) suposta violação ao art. 5S, XXXVI, da CF (ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido); e ii) desres­peito ao disposto no a rt 195, § da CF (impossibilidade de majora­ção de benefício da seguridade social sem a correspondente indicação legislativa da fonte de custeio total). 5. Análise do prequestionamento do recurso: os dispositivos tidos por violados foram objeto de adequado prequestionamento. Recurso Extraordinário conhecido. 6. Referência a acórdãos e decisões monocráticas proferidos quanto ao tema perante o STF: RE (AgR) no 414.735/SC, l 3 Turma, unânime, Rei. Min. Eros Grau, D] 29.4.2005; RE no 418.634/SC, Rei. Min. Cezar Peluso, decisão monocrá- tica, Dj 15.4.2005; e RE no 451.244/SC, Rei. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 8.4.2005. 7. Evolução do tratamento legislativo do bene­fício da pensão por morte desde a promulgação da CF/1988: arts. 201 e 202 na redação original da Constituição, edição da Lei no 8.213/1991 (art. 75), alteração da redação do art. 75 pela Lei no 9.032/1995, alte­ração redacional realizada pela Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998. 8. Levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo. Consagração da aplicação do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias. Precedentes cita­dos: RE no 258.570/RS, t - Turma, unânime, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 19.4.2002; RE (AgR) no 269.407/RS, 2â Turma, unânime, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 2.8.2002; RE (AgR) no 310.159/RS, 2* Turma, unânime, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 6.8.2004; e MS no 24.958/DF, Pleno, unânime, Rei. Min. Marco Aurélio, DJ l s.4.2005. 9. Na espécie, ao reconhecer a configuração de direito adquirido, o acórdão recorrido violou fron- talmente a Constituição, fazendo má aplicação dessa garantia (CF, art. 5S, XXXVI), conforme consolidado por esta Corte em diversos julgados: RE no 226.855/RS, Plenário, maioria, ReL Min. Moreira Alves, DJ 13.10.2000; RE no 206.048/RS, Plenário, maioria, Rei. Min. Marco Au­rélio, Red. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 19.10.2001; RE no 298.695/

B e n e f íc io s e SE R v tços p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

SP, Plenário, maioria, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.10.2003; Al (AgR) no 450.268/MG, 1- Turma, unânime, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.5.2005; RE (AgR) no 287.261/MG, 2^ Turma, unânime, Rei. Min. Ellen Gracie, D) 26.8.2005; e RE no 141.190/SP, Plenário, unânime, Rei. Hmar Galvão, DJ 26.5.2006.10. De igual modo, ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que ma|ora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio to­tal (CF, art. 195, § 5S). Precedente citado: RE no 92.312/SP, 23 Turma, unânime, Rei. Min. Moreira Alves, julgado em 11.4.1980.11. Na espécie, o benefício da pensão por morte configura-se como direito previdenciário de perfil institucional cuja garantia corresponde à manuterição do valor real do benefício, conforme os critérios definidos em lei (CF, art. 201, § 49). 12. Ausência de violação ao princípio da isonomia (CF, art. 5-, caput) porque, na espécie, a exigência constitucional de prévia esti- pulação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponí­vel, não pode ser simplesmente ignorada. 13. O cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, art. 3a, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de ar­recadação da prévia indicação legislativa da dotação orçamentária exigida (CF, art. 195, § 52). Precedente citado: julgamento conjunto das ADI's no 3.105/DF e 3.128/DF, Rei. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão, Min. Cezar Peluso, Plenário, maioria, DJ 18.2.2005.14. Considerada a atu­ação da autarquia recorrente, aplica-se também o princípio da preser­vação do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput), o qual se demonstra em consonância com os princípios norteadores da Adminis­tração Pública (CF, art. 37). 15. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indicação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua concessão. A Lei no 9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor. 16. No caso em apreço, aplica-se o teor do art 75 da Lei 8.213/1991 em sua redação ao momento da concessão do benefício à recorrida. 17. Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido" (g.n.)-

Assim, a posição firmada pelo STF é pela ausência de direito dos depen­dentes dos segurados de revisar as pensões por morte concedidas antes da Lei 9.032/95.

Há uma regra especial de sucessão na legislação previdenciária que afas­ta os dispositivos do Código Civil por sua especialidade. Deveras, de acordo com o artigo 112, da Lei 8 .213/91, o valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

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Conquanto existam divergências internas, a posição dominante do STJ é que esse regramento especial não se aplica apenas na esfera administrativa, mas tam­bém na judicial:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCI- ÁRIO. ART. 112 DA LEI 8213/91. LEGITIM IDADE DE HERDEIRO PARA AJUIZAR AÇÃO PARA PERCEPÇÃO DE VALORES NÃO RECEBIDOS EM VIDA PELO SEGURADO FALECIDO. INVENTÁRIO OU ARROLAMENTO. DESNE­CESSIDADE. Prescreve o mencionado art. 112 da Lei n2 8.213/91, ad lit- teram: "0 valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na feita deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou ar- rolamento.” Como se observa, poderão os valores devidos e não pagos ao segurado falecido ser percebidos pelos seus dependentes ou sucessores, desde que, evidentemente, provada essa condição, independentemente de inventário ou arrolamento. A letra da lei é clara e, a bem da verdade, apenas ratifica regra què já estava consagrada no regime previdenciário anterior (reproduzida no a rt 212 do Decreto 83.080/79). Em suma, o ar­tigo consagra verdadeira exclusão do ingresso dos valores no espólio e introduz regra procedimental e processual específica que afasta a competência do Juízo de Sucessões, conferindo legitimação ativa ao herdeiro ou dependente para, em nome próprio e em ação própria, postular o pagamento das parcelas. De lado outro, a tese de que o mencionado artigo somente teria aplicação em sede administrati­va não parece, salvo melhor juízo, procedente. Embargos rejeitados" (EREsp 498.864, 3â Seção, de 14.02.2005).

Hipótese comum no foro é a pensão por morte apenas deferida ao filho do (a) falecido (a), mas não em favor do (a) companheiro (a) pela não comprovação de união estável, sendo questionado judicialmente quando o filho completa 21 anos de idade e o benefício é naturalmente cessado.

Neste caso, uma vez comprovada à união estável, o (a) companheiro (a) terá direito à percepção da pensão por morte, mas sem direito à percepção das parcelas no período que o filho recebeu.

É que o benefício foi revertido em favor do lar, sacado pelo (a) companheiro(a) do instituidor na condição de representante legal do menor previdenciário, con­forme a melhor jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. RE­CEBIMENTO DA PENSÃO COMO REPRESENTANTE AUSÊNCIA DE DIREI­TO AO RECEBIMENTO DE ATRASADOS.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Presentes todos os requisitos, não merece reforma o julgado a quo que concedeu o benefício.

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3. Hipótese em que a autora, como mãe e representante legal, já vi­nha recebendo os valores referentes ao benefício em nome do filho, de modo que a decisão deve ter conteúdo meramente declaratório, assegurando-se à mãe a inclusão como dependente, mas sem direito a pagamento de atrasados"34.

Questão curiosa e que desperta a atenção dos alunos em sala de aula é a possi­bilidade do deferimento de pensão por morte a dependente que praticou delito de homicídio contra o instituidor.

Talvez o caso mais comum seja o da popular "viúva negra". Vale registrar que expressamente a Lei 8.213/91 não veda o pagamento de pensão por morte nesta hipótese, pois é omissa a respeito.

Contudo, entende-se que em se tratando de homicídio doloso há fundamento no ordenamento jurídico para impedir a concessão do benefício, pois ninguém po­derá se locupletar da própria torpeza, expressão consagrada como princípio geral do Direito.

De efeito, é possível tomar de empréstimo o artigo 220, da Lei 8.112/90, que prevê que "não faz jus à pensão o beneficiário condenado pela prática de crime do­loso de que tenha resultado a morte do servidor".

Da mesma forma, poder-se-á invocar por analogia as disposições do Código Civil, que no seu artigo 1.814, inciso I, excluiu da sucessão os herdeiros ou legatários que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou ten­tativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Ressalte-se que é preciso que haja condenação penal trânsita em julgado para obstar a percepção da pensão, sob pena de violação ao Princípio da Presunção de Inocência.

Nesse sentido, vale colacionar correta decisão do TRF da 5â Região:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIA HOMICIDA. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. REVERSÃO DA COTA-PARTE. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. TERM O A QUO DA CONDENAÇÃO. X. Inexistin- do na legislação previdenciária norma acerca da exclusão de benefi­ciário que cometeu homicídio contra o próprio instituidor da pensão por morte, há que ser aplicada, por analogia, a regra do direito civil, que elimina da sucessão o herdeiro homicida. 2. Hipótese em que fi­cou comprovado que a Sr- Marinalva Barros de Souza assassinou o pró­prio marido, já tendo sido condenada por homicídio doloso através de sentença transitada em julgado, de modo que deve ser cancelado o seu benefício e revertida a sua cota-parte em favor da autora, Sr- Mari- valda de Brito Silva, a outra beneficiária do de cujus. 3. Considerando que o INSS não tinha como saber do ocorrido, deve ser fixado como termo a

34. TRF da 4a Região, AC 2008.71.99.001312-4, de 25.08.2008.

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quo da condenação do Instituto (ao pagamento das diferenças) a data da citação. Idêntico raciocínio, todavia, não pode ser estendido à litisconsorte homicida, porquanto (a) não houve recurso de apelação por parte desta e(b ) porque ciente da condenação que lhe foi impingida. No seu caso, pois, mantido o cancelamento desde o trânsito em julgado da sentença criminal.4. Apelação provida e remessa oficial parcialmente provida”35.

QUADRO SINTÉTICO - PENSÃO POR MORTECabimento: óbito do segurado da Previdênda Sodal que deixar dependentes.

Outras informações:a) A condição de dependente será aferida no momento do óbito, e não posteriormente.b) Será devida desde o falecimento ou do requerimento, se postulada após 30 dias; no caso de morte presumida, após a decisão

judidal.c) Havendo mais de um dependente da mesma classe, será divida em partes iguais, exduídos os da dasse inferior.d) Com a morte, a cessação da invalidez, a emancipação ou a maioridade, a cota da pensão será revertida para o outro depen­

dente, não se transmitindo para os dependentes de ciasse inferior.e) De acordo com o artigo 114,1!, do RPS, a emandpação por colação de grau em curso superior antes dos 21 anos não fez

cessar a pensão por morte.f) Súmula 340, STJ: A lei aplicável à concessão de pensão previdentiária por morte é aquela vigente na data do óbito do

segurado.g) Súmula 336, STJ: A mulherque renunciou aos alimentos na separação judidal tem direito á pensão previdenaária por morte

do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.h) Súmula 416, STJ-1 devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade,

preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito,i) Na época da LOPS, a pensão era de 50%, mais 10% para cada dependente; com a Lei 8.213/91, passou paia 80%, mais 10%

para cada dependente; com a Lei n° 9.032/95, passou para 100% (valor da aposentadoria por invalidez);j) Revertendo entendimentos do STJ e do próprio STF, no julgamento dos RREE 416.827 e 415.454, a Suprema Corte en­

tendeu não ser possível a revisão para 100% da pensão por morte, em aplicação ao Princípio do Tempus Regit Actum e da Precedência de Fonte de Custeio, para os dependentes que recebem um valor menor, pois anterior à edição da Lei 9.032/95.

10. AUXILIO-RECLUSAO

Regulamentação básica: artigo 80, da Lei 8.213/91; artigo 2-, da Lei 10.666/ 2003; artigos 116/119, do RPS (Decreto 3.048/99).

35. AC 430.140, de 31.03.2008.

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Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes de segurado re­colhido à prisão, desde que o segregado não esteja recebendo remuneração da empresa, aposentadoria de qualquer espécie ou auxílio-doença.

Com o advento da Emenda 20/98, houve uma restrição da proteção social do auxílio-reclusão, passando a ser exigido que o segurado preso seja enquadrado como baixa renda, conforme nova redação do artigo 201, inciso IV, da CRFB.

Vale ressaltar que o STF ratificou que para a instituição deste benefício, o bai­xa renda deverá ser o segurado, e não os seus dependentes, pois existem deci­sões da TNU36 e dos TRF's da 3537 e 4 â38 Regiões em sentido contrário.

Eis o entendimento da Suprema Corte:"EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDI­NÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ­BLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO- RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDADO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compre­ensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos be­neficiários. III - Diante disso, o a rt 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido"39 (g.n.).

Conforme atualização feita para o ano de 2 0 1 0 pela Portaria Interministerial MPS/MF 333/2010, será instituidor do auxílio-reclusão o segurado que receba re­muneração mensal de até R$ 8 1 0 ,1 8 , na forma do artigo 13, da Emenda 20/199840, sendo considerado o seu último salário de contribuição antes do encarceramento.

Vale ressaltar que o auxílio-reclusão apenas será pago nas condenações im­postas sob regime fechado ou semi-aberto, não sendo devido o benefício na hi­pótese de regime aberto, na forma do artigo 116, §59, do RPS, haja vista a deter­minação do detento trabalhar fora do estabelecimento prisional, consoante o artigo 36, do Código Penal, apenas sendo recolhido no período noturno e durante os dias de folga.

36. Processo 2005.82.01.502497-7, d 06.07.2007.37. Processo 2008.03.99.020762-3, de 15.12.2008.38. Processo 2006.71.99002845-3, d 12.08.2008.39. RE 587.365, de 25.03.2009.40. Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, se­

gurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais], que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

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Apesar da omissão regulamentar, será cabível o benefício nos casos de pri­são cautelar (temporária, em flagrante e preventiva), pois o segurado baixa renda não poderá exercer atividade laborativa para sustentar os seus dependentes, con­forme se pronuncia a jurisprudência41.

Também deverá ser pago o benefício na hipótese de medida sócio-educa- tiva de internação do adolescente enquadrado como segurado de baixa renda,conforme entendimento administrativo do INSS42, prevista no artigo 112, inciso VI, da Lei 8.069/90, pois se equipara à situação de recolhimento à prisão.

Por outro lado, na hipótese de prisão civil por dívida decorrente de prestação alimentícia, não será pago o auxílio-reclusão, pois esta segregação é um meio de coerção para o pagamento dos alimentos, não sendo punitiva.

Em regra, a DIB (data de início do benefício) será a data do encarceramento. Contudo, se o requerimento administrativo protocolizado pelos dependentes for posterior a 30 dias da dada da prisão, a DIB será a data de entrada do pedido na Previdência Social.

Preceitua o artigo 119 do RPS que é vedada a concessão do auxílio-reclu­são após a soltura do segurado. Contudo, esse dispositivo regulamentar aparen­temente carece de base legal, pois o que importa é a data de entrada do requerimen­to administrativo ou judicial do benefício.

Nessa trilha, o correto entendimento da jurisprudência:"AUXÍLIO-RECLUSÃO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEPEN­DENTES DO SEGURADO. SOLTURA POSTERIOR NÃO RETIRA DOS DEPEN­DENTES O DIREITO AO BENEFÍCIO DURANTE O PERÍODO EM QUE O SEGU­RADO PERMANECEU PRESO. A DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO PODE PREjUDICAR A PARTE QUE A ELA NÃO DEU CAUSA. 1 - Restou demonstrada a qualidade de segurado (trabalhador urbano nos doze meses anteriores à prisão) e dos seus dependentes, perante o INSS, bem como a prisão preventiva e a condenatória do segurado. 2 - Preenchidos os requi­sitos legais, posterior soltura do segurado não implica em perda de di­reito dos seus dependentes às parcelas vencidas, durante o período da prisão. 3 - Correção monetária, desde cada vencimentos e juros moratórios de 6% ao ano, desde a citação do INSS. Cálculos conforme o Provimento ne 24/97 do TRF da 3a Região. 4. Apelação a que se dá provimento"43 (g.n.).

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PRISÃO ANTERIOR À LEI 8.213/ 91. ESPOSA. 1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vi­gente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, eram os Decretos n9s 83.080/79 e 89.312/84. 2, Demonstrada a qualidade de segurado do esposo da autora e o cumprimento da carência de 12 meses, além do recolhimento à prisão e a condição de dependente, condena-se

41. TRF 3â Região, APELREE 1.262.920, de 09.06.2008.42. Artigo 287, da IN INSS PRES 20 /2007 .43. TRF da 3a Região, AC 282.942, de 28.08.2001.

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o INSS ao pagamento do auxílio-reclusão no período de 05/85 a 11/88.3. O fato de a ação ter sido ajuizada anos após a soltura do segura­do, em nada altera o direito de sua dependente quanto ao pagamento do auxílio-reclusão referentemente ao período em que estava ele na prisão"44 [g.n,}.

A renda mensal inicial do auxílio-reclusão será a mesma da pensão por morte. Logo, considerando que se o recluso estiver aposentado não será devido o benefí­cio, conclui-se que o valor do auxílio-reclusão será de 100% do salário de benefí­cio, equivalente à renda da aposentadoria por invalidez.

Este benefício independe de carência, sendo possível o seu pagamento na hipótese de recolhimento prisional logo após a filiação.

0 requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com a certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do paga­mento benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de pre­sidiário (atestado trimestral), sob pena de suspensão.

Para que os dependentes do segurado façam jus ao benefício, será natural­mente preciso que o preso seja segurado, ou seja, esteja contribuindo ao fundo do RGPS ou, ao menos, se encontre durante o período de graça.

Vale salientar que o exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto, gerando contribui­ções na condição de contribuinte individual ou segurado facultativo, não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

Entretanto, neste caso, o segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do au­xílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependen­tes, ao benefício mais vantajoso.

Se o detento tiver recolhido contribuições previdenciárias na condição de se­gurado facultativo ou contribuinte individual, na hipótese de sua morte, o valor da pensão devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos tempos de contribuição e salários de contribuição correspon­dentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão.

Na hipótese de fuga, o benefício será suspenso e, se houver a recaptura do segurado, será restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado.

Ou seja, com a fuga será iniciado o período de graça e, se a recaptura se efetivar após a perda da condição de segurado, não mais será devido o auxílio-reclusão aos

44. TRF da 4a Região, AC 2003.04.01.027618-0, de 28.02.2007.

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dependentes, lembrando que o período de graça será de 12 meses após o livramen­to, a teor do artigo 15, III, da Lei 8.213/91.

De acordo com o entendimento administrativo do INSS, que se afigura tecni­camente correto, se for realizado casamento durante o recolhimento do segurado à prisão, o auxílio-reclusão não será devido ao cônjuge que não está preso, pois a dependência foi superveniente ao feto gerador do benefício45.

Com efeito, é comum que o casamento ocorra com detentos apenas para o pa­gamento do auxílio-reclusão, o que atenta contra o Princípio do Equilíbrio Financei­ro e Atuarial da Previdência Social, prejudicando os demais segurados, dependen­tes e toda a sociedade, pois caberá à União arcar supletivamente com a insuficiência de recursos do fundo do RGPS.

Lamentavelmente, existe jurisprudência em sentido contrário da lavra do TRF da 3 a Região:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUXÍLIO-RECLUSÃO - TUTELA ANTECIPADA - CASAMENTO POSTERIOR À PRISÃO - ARTIGO 12 DA PORTARIA N« 727/2003 DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - ÚLTIMO SALÁRIO SUPERIOR AO TETO ESTABELECIDO. I - Prevê o art 273, caput do CPC que o magistrado poderá, a requerimento da parte, anteci­par, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. II - O fato do casamento ter sido celebrado após ao recolhi­mento do cônjuge ao estabelecimento prisional em nada interfere na relação concessiva do benefício previdenciário, uma vez que a relação de dependência é presumida pela lei. III - 0 artigo 12 da Portaria na 727/2003, do Ministério da Previdência Social aumentou o valor do ar­tigo 116 do Decreto n9 3.048/99 para RS 560,81 (quinhentos e sessenta reais e oitenta e um centavos). IV - Não obsta a concessão do benefício, o fato de o último salário percebido pelo segurado ter ultrapassado o teto legal. V - Agravo regimental prejudicado. Agravo de Instrumento a que se dá provimento"46 (g.n.).

Felizmente, em precedente mais recente, o TRF da 3 É Região reviu o seu posi­cionamento, alinhando-se à interpretação do INSS:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA QUALIDADE DE SEGU­RADO. ARTIGO 80 DA LEI N9 8.213/91 E ARTIGO 116, §3* DO DECRETO Ns 3.048/99.1. O auxílio-reclusão é devido aos dependentes de baixa renda, dos segurados recolhidos à prisão, que não recebam remuneração da em­presa nem estejam em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço. 2, Em relação à dependência econômica da Au­tora ao segurado recluso, a Lei ne 8.213/91 em seu artigo 80, regulamen­tada pelo Decreto n9 3.048/99, artigo 116 §3S estabelece que o benefício

45. Artigo 294, da IN INSS PRES 20 /2007 , alterado pela IN INSS PRES 29 /2008 .46. AI 192.831, de 04.05.2004.

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de auxílio-reclusão é devido aos dependentes do recluso no momento do recolhimento à prisão, sendo necessário no caso dos dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência. 3. Constata-se em razão da documentação acostada à inicial que a Autora se casou com o segurado em 23.12.2005 (fl. 110), e que, nesta época, ele já se encontrava cumprindo pena privativa de liberdade na Penitenciária I de Hortolândia, e isto desde 02 de fevereiro de 2005 (atestado de perma­nência carcerária - fl. 108), sendo que desde 22.06.93, já vinha cumprindo pena privativa de liberdade em várias penitenciárias e cadeias públicas do interior (atestados fls. 14/17 e 106/108). 4. Tendo em vista que o ma­trimônio ocorreu quase um ano após o recolhimento do segurado à prisão, não há como conceder o benefício em razão da não comprova­ção da vida em comum entre a Autora e o apenado à data da prisão. 5. Assim como o benefício de pensão por morte (art. 80, Lei n. 8.213/91), o auxílio-reclusão prescinde de carência, desde que propriamente compro­vados os requisitos para a concessão do referido benefício, quais sejam, a qualidade de segurado à época do recolhimento deste à prisão e seu efe­tivo encarceramento. 6. Não demonstrada a qualidade de segurado e a efetiva dependência econômica da Autora com o recluso, não há como conceder o benefício. 7. Apelação não provida"47 (g,n.).

Destaque-se que na hipótese de falecimento do preso, deverá o INSS converter automaticamente o auxílio-reclusão em pensão por morte, assim que for apresen­tada a respectiva certidão de óbito.

Cabimento: será devido aos dependentes do segurado baixa renda recolhido à prisão, que não receber remuneração da em­presa nem estiver em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria.Benefidáríos: os dependentes do segurado baixa renda (renda mensal de até R$ 810,18 - vafôr atualizado de 2010).Carênda: não há.Valono mesmo dapensão por morte. \ ,Outras informações:a) A DIB será a data do recolhimento, salvo de requerido após 30 dias.b) 0 requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para

a manutenção do benefício, a apresentação de dedaração de permanência na condição de presidiário (atestado trimestral).c) Só será cabívef para o regime fechado, semi-aberto, medida sodo-educativa de internação e nas prisões cautelares {exclui

o regime aberto e a prisão dvii).d) Art. 117, § 2a do RPS - no caso de fiiga, o beneíído será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabeleddo a

contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado.e) Art. 117, § 3ado RPS ~ se houver exerdcio de atividade dentro do período de fuga, o mesmo será considerado para a verifi­

cação da perda ou não da qualidade de segurado.f ) A rt 118, do RPS - falecendo o segurado detido ou reduso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será automaticamente

convertido em pensão por morte.g) 0 baixa renda deverá ser o segurado, e não o dependente, conforme ratificado pelo STF, no RE 587.365, de 25.03.2009

(informativo 540).

47. AC 1.330.685, de 13.10.2008.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i Tr in d a d e à m a d o

11. ABONO ANUAL

Regulamentação básica: artigo 40, da Lei 8.213/91; artigo 120, do RPS (De­creto 3.048/99).

Conquanto a Lei de Benefícios não o faça expressamente, o Regulamento da Previdência Social colocou o abono anual no rol dos benefícios previdenciários.

Trata-se do direito anual dos beneficiários da Previdência Social de per­ceber uma quantia correspondente ao respectivo benefício previdenciário, tomando por base o valor pago no mês de dezembro, sendo calculado, no que couber, da mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores.

Todos os segurados e dependentes farão jus ao abono anual, exceto no que concerne ao salário-família, que não gera o seu pagamento, sendo o seu paga­mento proporcional ao número de meses de percepção da aposentadoria, auxílio- acidente, auxílio-doença, auxílio-reclusão ou pensão por morte.

No caso do salário-maternidade, o abono anual será pago, em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida.

De acordo com o artigo 301, §2Q, da IN INSS PRES 20/2007, o período igual ou superior a quinze dias, dentro do mês, será considerado como mês integral para efeito de cálculo do abono anual. ■

12. SERVIÇO SOCIAL

Regulamentação básica: artigo 88, da Lei 8.213/91; artigo 161, do RPS (De­creto 3.048/99).

É um serviço previdenciário devidos aos segurados e seus dependentes, não exigindo carência para o seu gozo, constituindo-se como atividade auxiliar do se­guro social.

Tem por objetivo esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

Terá prioridade neste serviço os segurados em benefício por incapacidade temporária e atenção especial os aposentados e pensionistas, tendo como diretriz a participação do beneficiário na implementação e fortalecimento da política previ­denciária, em articulação com associações e entidades de classes.

São colocados como instrumentos de operacionalização do serviço social a in­tervenção técnica, a assistência de natureza jurídica, a ajuda material, os recursos sociais, o intercâmbio com empresas e a pesquisa social, inclusive mediante a cele­bração de convênios, acordos ou contratos.

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B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

_ QUADRO SINTÉTICO-SERVIÇO SOCIALObjetivo: esdarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de soiução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sodedade.Beneficiários: todos os segurados e dependentes.:: ..: 0 yC/..--':Carênda: inexiste.Ou sinfohnaçõ .

: a):;Sera. dada prioridade- aos. segürados em benefício:ppr incapacidade temporária è.atenção espeçíál;aos aposentados é.

13. HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONALRegulamentação básica: artigo 89, da Lei 8.213/91; artigos 136/141, do RPS

(Decreto 3.048/99).É um serviço previdenciário devido aos segurados e seus dependentes de

maneira obrigatória, independentemente de carência, desde que incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho.

Logo, ante a compulsoriedade deste serviço previdenciário, um segurado em gozo do auxílio-doença que se recuse a se submeter aos processos de habilitação ou reabilitação profissional, terá o pagamento suspenso.

Ademais, não sendo possível a recuperação do segurado em gozo do auxílio- doença para desenvolver a sua atividade laborativa habitual, não cessará o benefí­cio enquanto não reabilitado o segurado.

Consiste em assistência (re)educativa e de (re)adaptação profissional aos beneficiários do RGPS incapazes, objetivando fornecer os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem, a exemplo da participação de cursos e treinamentos.

Compete ao INSS promover a sua prestação aos segurados, inclusive aposen­tados, e, de acordo com as possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes, preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados.

Quando indispensáveis ao desenvolvimento do processo de reabilitação pro­fissional, o INSS fornecerá aos segurados, inclusive aposentados, em caráter obri­gatório, prótese e órtese, seu reparo ou substituição, instrumentos de auxílio para locomoção, bem como equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação pro­fissional, transporte urbano e alimentação e, na medida das possibilidades da au­tarquia, aos seus dependentes.

Após a conclusão do processo de habilitação ou reabilitação social e profissio­nal, o INSS emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar

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F r e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

Vale salientar que n ã o c o n s t it u i o b r ig a ç ã o d o IN S S a m a n u t e n ç ã o , d o s e g u r a d o n o m e s m o e m p r e g o o u a s u a c o lo c a ç ã o e m o u t r o p a r a o q u a l fo i r e a b il it a d o , cessando o processo de reabilitação profissional com a em issão do certificado.

Frise-se que este serviço, além de ter natureza previdenciária, possui forte carga assistencialista, pois também é devido aos portadores de deficiência física, mesmo que não sejam beneficiários do RGPS.

Por fim, a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados: 2%;

II - de 201 a 500: 3%;

III - de 501 a 1.000: 4% ;

IV - de 1.001 em diante.: 5%.

Objetivo: proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de defici­ência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive..Beriefidários: todos o^segurados é dependentes, assim corno as pessòàs portadoras de deficiência.; T : ; 'Carênda: inexiste.

Qutrafinfomàçõesr".;\v:..v ... \ \ ' K -'^JvA.rfiôbilitação.-prtyRssi ri?! .compreendei; í); p.-fí%nieámelí^õ'.dé\$p3ireltio:ràéVp.rót|SSç ó^êse(je-iõstriim'e^tps1d^âuxiUo.-'p3ta'- . locomoção quando a perda ou redução da capacidade funciona! puder ser atenuada por seu üso e dos;eflUipamentps néces-; (% sáriõsà hábijitaçãp:é.reãbilítáção sòctáleprofissíonàí;:II) ãrepara^ojgaa substituição doiaparelhos.;mehçÍò^8^^ ftiasõ-: ^antenoivdes^stádois pêjo usonormalpu p^oc^ncíàe^ranfiáà .tátódedQbeneiíçté

do'trabã Iho, üah dò necessário ' :í S:; ^ t ^ ■ í V í ",í ■ b) À_pfe ãçãp :de\que%a|:ã: 0; a igaãnteH ^ e deyidaVem çarater:pb)rigat9fiarap£ ségurado.s/inct ^ ^ iia'

medida das possibilidades do.órgãoda Previdência Social, aos séus dependentes. :. ][■.: :Concluída ó: processo dé habilitação, 6ü Teabílitó o soaãíie píofi ionaliã PreyldênciâSpçiáie iiidiví-'duãl/indicaii.do ãs atívidacies quê pode p. ser. exercidas pe|ò;jbênej ciarío ''naii jmpe indo Quèveste exerça piitr atividade párà;a.quáí se cápaèífâr.; •; X ;:-0 X ?.£

d). Na forfíia do artigo 140, § 1 dú RPS, não constitui obrigação da previdêriciá sóaal a manutenção do seguido riò rnesmó emprego óu a sua colocação em òutro párà:.ò q'uâl íól; ifeabíMtàdpjíçêM.ãHdtí p processò de reabiiitaçáprprofíssiofiál com a'v

•■'.emisi5ão do certificado. ; v-V

1 4 . B E N E F ÍC IO S E S P E C IA IS

Além dos benefícios previstos na Lei 8.213/91, devidos genericamente aos se­gurados e seus dependentes, existem benefícios previdenciários pagos no âmbito do RGPS instituídos por legislação especial, em favor de determinadas pessoas que se encontram em situações peculiares.

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B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v io e n c iá r io s e m e sp é c ie

Essas prestações são intituladas de benefícios especiais do RGPS, e serão sinte- ticamente abordados os mais importantes:

14.1. Aposentadoria do ex-combatente da 2~ Guerra MundialNo âmbito do Regime Geral de Previdência Social, é prevista uma aposentado­

ria aos ex-combatentes que participaram da 2 â Guerra Mundial, que não se confun­de com a pensão especial paga pela União no âmbito do seu Regime Próprio de Pre­vidência Social, prevista no artigo 53, II, do ADCT, da Constituição Federal de 1988.

Esse benefício especial já foi regulado pelas Leis 288/48 e 1.756/52 e, poste­riormente, pela Lei 4.297/63, que possibilitava a aposentadoria integral sem o teto do RGPS, pela média das últimas 12 remunerações:

"Art 1- Será concedida, após 25 anos de serviço, a aposentadoria sob a for­ma de renda mensal vitalícia, igual à média do salário integral realmente percebido, durante os 12 meses anteriores à respectiva concessão, ao segu­rado ex-combatente, de qualquer Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, com qualquer idade, que tenha servido, como convocado ou não, no teatro de operações da Itália - no período de 1944-45 - ou que tenha integrado a Força Aérea Brasileira ou a Marinha de Guerra ou a Marinha Mercante e tendo nestas últimas participado de comboios e patrulhamento.”

Após a Constituição Federal de 1967, esta aposentadoria passou a ser regida pela Lei 5.698/71, com um conceito mais amplo de ex-combatente, mas submetendo a aposentadoria às regras gerais do RGPS, especialmente o teto e a forma de cálculo, resguardado o direito adquirido de quem já tivesse realizado as condições até a vigência do novo regramento48:

"Art 1® 0 ex-combatente segurado da previdência social e seus dependen­tes terão direito às prestações previdenciárias, concedidas, mantidas e re­ajustadas de conformidade com o regime geral da legislação orgânica da previdência social, salvo quanto:

I - ao tempo de serviço para aquisição do direito à aposentadoria por tem­po de serviço ou ao abono de permanência em serviço, que será de 25 (vin­te e cinco) anos:Ií - à renda mensal do auxílio-doença e da aposentadoria de qualquer espé­cie, que será igual a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, defini­do e delimitado na legislação comum da previdência social.

Parágrafo único. Será computado como tempo de serviço, para os efeitos desta Lei, o período de serviço militar prestado durante a guerra de 1939 a 1945.

48. De acordo com a Súmula 84, do extinto Tribunal Federal de Recursos, "a aposentadoria assegurada no a rt l9 7 , letra "c", da Constituição Federal, aos ex-combatentes, submete-se, quanto ao cálculo dos proventos, aos critérios da legislação previdenciária, ressalvada a situação daqueles que, na vigência da Lei ns 4.297, de 1963, preencheram as condições nela previstas"

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Art. 2a Considera-se ex-combatente, para os efeitos desta Lei, o definido como tal na Lei n2 5.315, de 12 de setembro de 1967, bem como o inte­grante da Marinha Mercante Nacional que, entre 22 de março de 1941 e 8 de maio de 1945, tenha participado de pelo menos duas viagens em zona de ataques submarinos.

Parágrafo único. Consideram-se, ainda, ex-combatentes, para os efeitos desta Lei, os pilotos civis que, no período referido neste artigo, tenham comprovadamente participado, por solicitação de autoridade militar, de patrulhamento, busca, vigilância, localização de navios torpedeados e as­sistência aos náufragos"

14.2. Aposentadoria ou pensão excepcional do anistiado político

Originalmente, a aposentadoria e pensão especial do anistiado político era prevista no artigo 150, da Lei 8.213/91, em favor dos segurados da Previdência Social anistiados pela Lei 6.683/79, pela Emenda 26/85 ou pelo artigo 8 Q, do ADCT, da Constituição Federal de 1988.

Sucede que a Lei 10.559/2002 (fruto de várias Medidas Provisórias) revogou expressamente o artigo 150, da Lei 8.213/91, alterando o regime jurídico previden­ciário do anistiado político como um todo.

De efeito, passou a ser prevista a reparação econômica mensal, permanente e continuada, assegurada aos anistiados políticos que comprovarem vínculos com a atividade laborai, à exceção dos que optarem por receber em prestação única, igual ao da remuneração que o anistiado político receberia se na ativa estivesse, conside­rada a graduação a que teria direito.

O valor da prestação mensal, permanente e continuada, não será inferior ao do salário mínimo nem superior ao do teto estabelecido para o serviço público federal.

Se o anistiado político era, na data da punição, comprovadamente remunerado por mais de uma atividade laborai, não eventual, o valor da prestação mensal, per­manente e continuada, será igual à soma das remunerações a que tinha direito, atéo valor do subsídio dos Ministros do STF, obedecidas as regras constitucionais de não-acumulação de cargos, funções, empregos ou proventos.

Na forma do artigo 19, da Lei 10.559/02, o pagamento de aposentadoria ou pensão excepciona! relativa aos já anistiados políticos, que vem sendo efe­tuado pelo INSS e demais entidades públicas, bem como por empresas, mediante convênio com o referido instituto, será mantido, sem solução de continuida­de, até a sua substituição pelo regime de prestação mensal, permanente e continuada.

Assim, a extinção da aposentadoria ou pensão especial é condicionada a im­plementação da prestação que veio substituí-la, correndo por conta do Tesouro Na­cional, e não do Fundo do RGPS.

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14.3. Pensão especial vitalícia para as vítimas da TalidomidaA Lei 7.070/82 instituiu este benefício especial a ser pago pelo INSS aos porta­

dores da deficiência física conhecida como "Síndrome da Talidomida" valendo res­saltar que a substância Talidomida passou a ser comercializada no Brasil a partir de 1- de janeiro de 1957.

Sucede que há hipóteses de deficiência física que pode ter sido causada, ou não, pela ingestão dessa substância, o que acaba gerando fortes dúvidas sobre a existência do direito à pensão.

Conforme bem afirmado pelo Tribunal Regional Federal da 2 - Região, “a As­sociação Brasileira dos Portadores da Síndrome da Talidomida informou que não existe qualquer exame laboratorial que possa definitivamente confirmar que a má formação seja devida à talidomida, sendo o quadro clínico observado a partir da própria deficiência, idade, declaração de mãe, associado a exames genéticos para que se descartem outras possíveis vítimas. As dificuldades inerentes à comprova­ção do uso da talidomida justificam que em caso de dúvida se beneficie a vítima, tendo em vista que a invalidez é incontroversa e a legislação previdenciária deve ser interpretada em favor do segurado"49.

Será devida a pensão desde o requerimento administrativo, com renda men­sal calculada mediante a multiplicação do número total de pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física, constante do processo de concessão.

Originalmente, cada ponto correspondia a % salário mínimo, sendo indica­dores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, atri- buindo-se a cada, um ou dois pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total.

A pontuação dependerá da incapacidade para o trabalho, para a de ambulação, para higiene pessoa e para própria alimentação, podendo chegar ao total de 08 pon­tos, no valor equivalente a quatro salários mínimos no passado.

Contudo, com o advento da Lei 8.686/1993, cada ponto foi fixado em Cr$ 3.320.000,00, correspondente a R$ 267,38 a partir de 01.01.2010, por força de atu­alização perpetrada pela Portaria MPS/MF 333/2010.

De acordo com a Lei 10.877/04, poderá haver um acréscimo de 35% no valor do benefício, desde que se realize:

I - 25 anos, se homem, e vinte anos, se mulher, de contribuição para a Pre­vidência Social, independente do regime;

11-55 anos de idade, se homem ou 50 anos de idade, se mulher, e contar pelo menos 15 anos de contribuição para a Previdência, independente do regime.

49. REO 3S2434, de 28.06.2006.

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Fr e d e r ic o A u g u st o D i T r in d a d e A m a d o

Outrossim, o benefício ainda poderá acrescer em 25% , desde que o benefi­ciário seja maior de 35 anos de idade, se necessitar de assistência permanente de outra pessoa e tenha recebido pontuação superior ou igual a seis.

Após o pagamento efetuado pelo INSS, a União transferirá cotas trimestrais ao Fundo do RGPS para ressarcimento, haja vista este benefício não ser tecnicamente previdenciário com o advento do atual ordenamento constitucional, à luz do Princí­pio da Contributividade.

0 benefício não gera pensão nem pode ser acumulado com indenização paga pela União nem com o amparo assistencial ao idoso ou deficiente, mas poderá ser acumulado com qualquer benefício do RGPS ou RPPS, pois tem natureza inde- nizatória, tanto que não incide o imposto de renda50.

Vale ressaltar que a Lei 12.190/2010 concedeu indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, consistente no pa­gamento de valor único igual a R$ 50.000,00, multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, que poderá ser cumulada com o pagamento da pensão especial

14.4. Pensão mensal vitalícia dos seringueirosInstituída pelo artigo 54, do ADCT, da Constituição de 1988 e regulamentada

pela Lei 7.986/89, será paga no valor de dois salários mínimos desde a entrada do requerimento administrativo no INSS.

Será devida aos seringueiros recrutados nos termos do Decreto-lei 5.813/64 e que tenham trabalhado durante a Segunda Guerra Mundial nos seringais da Re­gião Amazônica, amparados pelo Decreto-Lei 9.882/46, e que não possuam meios para a sua subsistência e da sua família.

Por extensão, a pensão especial também será devida aos seringueiros que, atendendo ao chamamento do governo brasileiro, trabalharam na produção de bor­racha, na Região Amazônica, contribuindo para o esforço de guerra.

Apesar de ser pago pelo INSS com recursos do fundo previdenciário, de fato se trata de um benefício assistencialista, pois inexistem contribuições prévias para o seu custeio.

Inexiste idade mínima para a sua percepção, sendo transferível aos dependen­tes dos "soldados da borracha" que comprovem o estado de carência.

A comprovação de beneficiário demandará início de prova material, não se ad­mitindo prova exclusivamente testemunhai51. Ademais, por falta de previsão legal, não gera o pagamento do abono anual (gratificação natalina)52.

50. TRF 1» Região, AC 2007,34.00.016021-7, de 25.08.2009.51. STJ, REsp 846.856, de 27.03.2008.52. TRF da !■ Região, de 11.02.2009.

2 98

B e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

Na esfera administrativa, o INSS vem condicionando o deferimento da pensão especial a não percepção, pelo segurado, de outro benefício da Previdência Social, ou qualquer rendimento igual ou superior a dois salários mínimo53.

Todavia, algumas decisões dos Tribunais Regionais Federais vem reputando ilegal essa exigência, pois, supostamente, "não havendo óbice legal, é possível a cumulação do recebimento de aposentadoria com renda mensal vitalícia a que se refere o art. 54, ADCT e o art. I 9 da Lei nQ 7.986/89, não sendo possível a vedação de tal cumulação por norma infralegal, em respeito ao princípio da legalidade"34.

Este não é o melhor posicionamento. É que só terão direito à pensão os serin­gueiros que não possuam meios para a sua subsistência e da sua família, na forma do artigo I a, da Lei 7.986/89.

Nesse sentido, já se pronunciou o TRF da l â Região que "é devida a compen­sação dos valores percebidos a título de aposentadoria por idade, uma vez que a Lei 7.986/89, que disciplina a concessão do benefício de pensão vitalícia aos se­ringueiros da borracha, veda a concessão do benefício a quem possua meio de subsistência"55.

14.5. Pensão mensal das vítimas da hemodiálise de Caruaru

Trata-se de um benefício no valor de um salário mínino, pago desde o óbito ao cônjuge, companheiro ou companheira, descendente, ascendente e colaterais até se­gundo grau das vítimas fetais de hepatite tóxica, por contaminação em processo de hemodiálise no Instituto de Doenças Renais, com sede na cidade de Caruaru, no Esta­do de Pernambuco, no período compreendido entre fevereiro e março de 1996, me­diante evidências clínico-epidemiológicas determinadas pela autoridade competente.

Conquanto seja pago pelo INSS, cuida-se de benefício assistencial, cabendo à União ressarcir o fundo RGPS, pois a responsabilidade pelo seu custeio é do Tesouro Nacional.

A autorização desse benefício adveio da Lei 9.422/96, sendo claramente inde- nizatório, podendo ser cumulado com benefícios previdenciários ou assistenciais. Contudo, deverá cessar o seu pagamento se a Justiça sentenciar os proprietários do referido Instituto com o pagamento de pensão ou indenização aos dependentes das vítimas.

14.6. Pensão mensal das vítimas da Hanseníase

Foi instituída pela Medida Provisória 373/04, convertida na Lei 11.520/07, a tí­tulo de indenização especial, no valor originário de R$ 750,00 (reajustável pelo índice

53. Artigo 617, da IN INSS PRES 2 0 /2007 .54. TRF da 5a Região, AC 324.452, de 11.12.2003.55. AC 2005.41.00.004347-0, de 14.08.2006.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di t r in d a d e A m a d o

legal), às pessoas atingidas pela hanseníase e que foram submetidas a isolamento e internação compulsórios em hospitais-colônia, até 31 de dezembro de 1986.

Será paga desde o requerimento administrativo, após a vigência da referida lei, sendo de índole personalíssima, pois não transferível aos dependentes ou ter­ceiros, podendo ser acumulada com benefícios previdenciários, mas não com inde­nização civil da União pelo mesmo título.

Quem deferirá o pedido será o Secretário Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, após parecer da Comissão Interministerial de Avaliação, cabendo ao INSS o seu processamento e pagamento, mas haverá posterior ressarci­mento por parte da União, pois se cuida de benefício assistencialista indenizatório, que não deverá onerar o Fundo do RGPS.

15. BENEFÍCIOS EXTINTOSDesde o advento da aprovação do atual Plano de Benefícios do RGPS pela Lei

8.213/91, várias prestações do Plano ou previstas em leis especiais já foram poste­riormente extintas.

Todavia, frise-se que há direito adquirido ao benefício, caso todos os seus re­quisitos tenham sido implementados antes da sua extinção. Eis uma breve análise dessas prestações:

15.1. Auxílio-natalidadeEra devido ao segurado em razão do nascimento do filho, desde que sua re­

muneração fosse inferior ao limite legal, com carência de 12 contribuições mensais. Era previsto no artigo 140, da Lei 8.213/91, mas foi extinto pelo Decreto 1.744/95, a partir de l 9 de janeiro de 1996, que regulamentou a Lei 8.742/93,

15.2. Auxílio-funeralEra devido por morte de segurado empregado, avulso, contribuinte individual

e segurado especial, cuja remuneração no óbito fosse inferior ao limite legal, sem carência, visando assegurar o pagamento das despesas de sepultamento, até o teto. Era previsto no artigo 141, da Lei 8.213/91, mas foi extinto pelo Decreto 1.744/95, a partir de 1° de janeiro de 1996, que regulamentou a Lei 8.742/93.

15.3. PecúlioPrevisto no artigo 81, da Lei 8.213/91, era uma prestação única paga ao segu­

rado, correspondente à devolução daquilo que tivesse sido pago a título de contri­buição previdenciária, nas seguintes hipóteses: segurado incapacitado para o tra­balho antes da carência (extinto pela Lei 9.129/95); ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo RGPS que voltasse a exercer atividade (extinto pela Lei 8.870/94); ao segurado e dependentes, em caso de invalidez ou morte de­corrente de acidente de trabalho (extinto pela Lei 9.129/95).

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b e n e f íc io s e s e r v iç o s p r e v id e n c iá r io s e m e sp é c ie

15.4. Abono de Permanência em ServiçoEra devido ao segurado que satisfizesse os requisitos para a aposentadoria

por tempo de serviço integral (35 anos, homem, ou 30 anos, se mulher) e optasse em não se aposentar, correspondente a 25% do valor da aposentadoria, não se in­corporando à aposentadoria ou pensão. Era previsto no artigo 87, da Lei 8.213/91, tendo sido extinto pela Lei 8.870/94.

15.5. Renda Mensal Vitalícia (Lei 6 .179/74)Benefício previdenciário para ao maior de 70 anos ou inválido que não tivesse

atividade remunerada, não sendo mantido por pessoa que dependesse obrigatoria­mente e não tivesse como prover o sustento, no valor de um salário mínimo, desde que o segurado:

- Tivesse se filiado à Previdência por, no mínimo, 12 meses;

- Tenha exercido atividade remunerada, por, no mínimo, 05 anos, posterior­mente abarcada pelo RGPS;

- Se filiasse à antiga Previdência Urbana após os 60 anos de idade, sem direi­to aos benefícios regulamentares.

Não podia ser acumulado com nenhum benefício do RGPS, da antiga Previ­dência Urbana ou Rural, ou mesmo de outro regime. Foi revogado pelo Decreto 1.744/95, a partir de 01.01.1996, que regulamentou a Lei 8.742/93, pois substituí­do pelo amparo assistencial (benefício previdenciário substituído por assistencial).

15.6. Aposentadoria especial do jornalista profissional, do jogador de futebol profissional, do telefonista, do juiz classista e do aeronauta

Essas classes de trabalhadores eram beneficiárias de aposentadorias com re­gras especiais, tendo sido extintas pela Medida Provisória 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97, sendo a do aeronauta extinta tacitamente pela Emenda 20/199856, que proibiu privilégios para concessão de aposentadoria, salvo as atividades espe­ciais, não tendo naturalmente recepcionado a Lei 3.501/58, que previa privilégios injustificáveis.

Em síntese, vigiam os seguintes privilégios:

- Jornalista profissional: aposentadoria aos 30 anos de serviço;

- Aeronauta: aposentadoria aos 45 anos de idade com 25 anos de serviço;

- Jogador de futebol profissional: regras especiais para o cálculo da apo­sentadoria;

- Telefonista: aposentadoria aos 25 anos de serviço;

- Juiz classista: aposentadoria aos 30 anos de serviço.

56. Nesse sentido, o artigo 190, parágrafo único, do RPS.

301

Capítulo 9

T em a s fin a is s o b r e j BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS!

Sd Sumário • 1. Processo administrativo concessório - 2. Processo de jus­tificação administrativa - 3. Hipóteses de suspensão e cancelamento - 4. Autotuteia da Administração Pública Previdenciária - 5. Decadência dece- nal para a revisão de benefício ou impugnação do ato de indeferimento -6. Reajustamento da renda mensal inicial - 7. Acumulação - 8. Descontos legalmente autorizados - 9. Débito de contribuições previdenciárias e a concessão de benefícios -1 0 . Direito Adquirido -1 1 . Renúncia da aposen­tadoria (desaposentação).

1. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIOEm regra, caberá ao segurado ou ao seu dependente requerer ao INSS a con­

cessão da prestação previdenciária que entenda fazer jus, juntando a respectiva do­cumentação pertinente, bem como prestando todos os esclarecimentos solicitados pela Previdência Social.

0 requerimento administrativo poderá ser feito diretamente em umas das agências do INSS, pela internet (www.previdencia.gov.br) ou por telefone (135), quando será feito um agendamento para o atendimento.

Caso se trate de benefício por incapacidade, deverá o postulante se sujeitar ao exame pericial a ser promovido por médico habilitado, que deverá ser servidor público integrante dos quadros da Previdência Social, na forma do artigo 2-, da Lei 10.876/04.

Deveras, todos os meios de prova lícitos são admitidos no processo adminis­trativo previdenciário, exceto nas hipóteses em que a legislação previdenciária exi­gir forma especial, a exemplo da comprovação do tempo de serviço e de contribui­ção, que demanda início de prova material, com espeque no artigo 55, §3-, da Lei 8.213/91.

Se for necessária, será perpetrada uma entrevista com o requerente, que é co­mum nos benefícios requeridos por segurados especiais, em que serão esclarecidos fatos pertinentes ao pedido ofertado, especialmente sobre o efetivo exercício da ati­vidade campesina ou pesqueira artesanal para fins de subsistência.

Poderá também o INSS se valer da pesquisa externa, quando enviará agentes para avaliar a veracidade de informações apresentadas pelo requerente ou coletar outras, a exemplo de visita perpetrada em imóvel rural do segurado, a fim de verifi­car se há ou não exploração agropecuária para fins de subsistência.

Em caráter excepcional, o artigo 76 do RPS determina que o INSS processe de ofício o auxílio-doença, na hipótese da autarquia federal tom ar conhecimento

303

Fr e d e r ic o A u g u s t o Di t r in d a d e Am a d o

da incapacidade laborai de segurado sem que este tenha perpetrado o devido requerimento.

Outrossim, o artigo 118, do RPS, obriga o INSS a converter automaticamente o auxflio-reclusão em pensão por morte, na hipótese de falecimento do segurado segregado.

Para o cálculo do salário de benefício, da comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, do tem po de contribuição e da relação de emprego, o INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Inform ações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados1.

Cuida-se de um banco de dados que contém as informações previdenciárias dos segurados, sendo abastecido principalmente pela declarações prestadas atra­vés da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações Previdenciárias - GFIP, bem como do RAIS - Relatório Anual de Informações Sociais.

Mesmo na hipótese de informação registrada no CNIS, se houver dúvida fun­dada sobre a sua veracidade, o INSS exigirá a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do período.

Com efeito, não poderá o INSS se recu sar a re ce b e r requ erim en to de b e­nefício previdenciário, caso a docum entação oferecid a se revele incom pleta, na forma do artigo 105, da Lei 8.213/91, o que, aliás, constitui ilícito funcional do servidor público e deve ser objeto de denúncia à Corregedoria da autarquia federal, que vem buscando gradativamente qualificar o seu atendimento.

Neste caso, o requerimento deverá ser aceito com ulterior notificação do re­querente para juntar a documentação pertinente, sendo ilícita a recusa de proto- colização, pois mesmo que o administrado não faça jus à prestação previdenciária, terá direito a um indeferimento motivado tomado pela autoridade administrativa (gestor da Agência da Previdência Social).

Em regra, o benefício será pago diretamente ao beneficiário, salvo em caso de ausência, moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, quando será pago a procurador, cujo mandato não terá prazo superior a 12 meses, podendo ser renovado.

Por sua vez, o benefício devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz será feito ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador, admitindo-se, na sua falta e por período não superior a seis meses, o pagamento a herdeiro necessário, mediante termo de compromisso firmado no ato do recebimento.

O segurado ou dependente maior de 16 anos de idade poderá firmar recebido independentemente de assistência, a teor do artigo 163, do RPS.

1. Artigo 29-A, da Lei 8.213/91.

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T e m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

O INSS deverá fornecer ao beneficiário demonstrativo minucioso das impor­tâncias pagas, discriminando-se o valor da mensalidade, as diferenças eventual­mente pagas com o período a que se referem e os descontos efetuados.

Caso haja convênio, é possível que a empresa, sindicato ou entidade de apo­sentados processe os requerimentos dos seus empregados ou associados ou mes­mo paguem diretamente os benefícios previdenciários.

Caberá ao INSS efetuar o primeiro pagamento do benefício até 45 dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão, podendo ser creditado diretamente na conta corrente do beneficiário.

Por cautela, na hipótese de conta criada apenas para a percepção de benefício previdenciário, a falta de movimentação por mais de 60 dias fará com que os valo­re s consignados sejam estornados, cabendo ao segurado ou dependente requerer novamente o crédito, se ainda vivo.

Quando o segurado ou dependente necessitar de deslocamento em localida­de diversa da sua residência para realizar èxame médico pericial ou reabilitação profissional, deverá o INSS pagar uma diária no valor de R$ 57,95 (valor atuali­zado para 2010), sendo paga em dobro se for realmente necessária a presença de acompanhante.

Na forma do artigo 175, do RPS, com redação dada pelo Decreto 6.722/2008, que pôs fím a milhares de litígios (especialmente no caso do salário-maternidade),o pagamento de parcelas relativas a benefícios efetuado com atraso, indepen­dentemente de ocorrência de mora e de quem lhe deu causa, deve ser corrigi­do monetariamente desde o momento em que restou devido, pelo mesmo ín­dice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, apurado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento.

Da decisão tomada pelo INSS nos processos de interesse dos beneficiários, caberá recurso ordinário no prazo de 30 dias ao Conselho de Recursos da Pre­vidência Social - CRPS, órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Previdência Social, na forma do artigo 126, da Lei 8.213/91, que o julgará através de uma das suas 29 Juntas de Recursos, com eficácia suspensiva e devolutiva, se tempestivo.

Também competirá às Juntas de Recursos do CRPS apreciar recurso contra decisão do INSS acerca da configuração do Nexo Técnico Epidemiológico Previden­ciário - NTEP. Após a interposição do recurso pelo segurado ou seu dependente, o INSS apresentará razões de contrariedade, também no prazo de 30 dias.

Todavia, após a análise das razões recursais, caso o INSS se convença de que assiste razão ao recorrente, deverá exercer o juízo de retratação, revendo o seu ato administrativo e deixando de encaminhar o recurso a uma das Juntas do CRPS.

Com o advento do Decreto 7.126/2010, que alterou a redação do artigo 303 do RPS, não mais competirá às Juntas de Recursos do CRPS o julgamento dos

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e a m a d o

recursos que envolvam a apuração do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, que passou para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, a quem competirá o julgamento de recurso interposto contra decisão da lavra do Departamento de Polí­ticas de Saúde e Segurança Ocupacional.

Por tudo isso, salvo no que concerne a apuração do FAP, nota-se que o INSS é a l 3 instância administrativa e as Juntas de Recursos do CRPS são a 2 - instância.

Ademais, em determinadas hipóteses, as decisões tomadas pelas Juntas de Re­cursos poderão ser impugnadas através de recu rso esp ecial dirigido a umas das 0 4 Câm aras de Julgam ento do CRPS, que funcionará como órgão de 3 - instância.

As Juntas e as Câmaras, presididas por representante do Governo, são com­postas por quatro membros, denominados conselheiros, nomeados pelo Ministro da Previdência Social, sendo dois representantes do Governo, um das empresas e um dos trabalhadores, com mandato de 02 anos, permitida a recondução.

Entende-se que deveria também existir um representante dos aposentados, em aplicação ao Princípio da Gestão Quadripartite da Seguridade Social, devendo futuramente ser modificada a legislação previdenciária para se adaptar a essa im­portante norma constitucional.

De efeito, na forma do artigo 16, do Regimento Interno do CRPS, com as al­terações promovidas pela Portaria MPS 311/2009, o INSS voltou a ter direito de interpor recurso especial ao lado dos administrados, a fim de impugnar para uma das Câmaras de Julgamento decisão de Junta de Recursos,

É que a Portaria MPS/GM 112/2008 havia restringido a legitimidade para a interposição do recurso especial apenas as empresas e beneficiários do RGPS.

Todavia, na forma do artigo 16, do Regime Interno do CRPS, o recurso especial a ser proposto pelo INSS a uma das Câmaras de Julgamento contra decisão de Junta de Recursos tem causa de pedir tarifada, sob pena de não conhecimento, devendo versar sobre decisões que:

I - violarem disposição de lei, de decreto ou de portaria ministerial;

II - divergirem de súmula ou de parecer do Advogado Geral da União;

III - divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS ou da Procura­doria Federal Especializada - INSS, aprovados pelo procurador-Chefe;

IV - divergirem de enunciados editados pelo Conselho Pleno do CRPS;

V - tiverem sido fundamentadas em laudos ou pareceres médicos divergen­tes emitidos pela Assessoria Técnico-Médica da Junta de Recursos e pe­los Médicos peritos do INSS;

VI - contiverem vício insanável, considerado como tal as ocorrências elenca- das no § 1~ do A rt 60.

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T e m a s fin a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

Determinadas decisões tomadas pelas ]untas de Recursos não poderão ser re­vistas em 3- instância recursal, não cabendo recurso especial para uma das Câma­ras de Julgamento nas seguintes hipóteses2:

I - fundamentada exclusivamente em matéria médica, quando os laudos oupareceres emitidos pela Assessoria Técnico-Médica da junta de Recursos e pelos Médicos Peritos do INSS apresentarem resultados convergentes;

II - proferida sobre reajustamento de benefício em manutenção, em conso­nância com os índices estabelecidos em lei; exceto quando a diferença na Renda Mensal Atual - RMA decorrer de alteração da Renda Mensal Inicial - RMI.

Frise-se que o CRPS ainda é composto pelo Conselho Pleno, que tem compe­tência para uniformizar a jurisprudência previdenciária mediante enunciados de súmula, tendo efeito vinculante em relação aos demais órgãos julgadores do CRPS, sendo vedado a estes decidir casos concretos em sentido diverso.

Competirá ao Conselho Pleno dirimir, em caso concreto, as divergências de entendimento jurisprudência! entre as Câmaras de Julgamento, por provocação de qualquer Conselheiro integrante das Câmaras ou da parte, por meio de pedido de uniformização de Jurisprudência, reformando ou mantendo a decisão originá­ria, mediante a emissão de resolução.

Ainda são previstos no artigo 58, do Regimento Interno do CRPS, os embar­gos declaratórios, cabíveis quando existir no acórdão obscuridade, ambigüidade ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos ou quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o órgão julgador.

Poderão ser interpostos no prazo de 30 dias, interrompendo o prazo para cumprimento do acórdão, sendo restituído todo o prazo de trinta dias após a sua solução, salvo na hipótese de embargos manifestamente protelatórios, ocasião em que a decisão deverá ser executada no prazo máximo de cinco dias da ciência

Na forma do artigo 126, §3", da Lei 8.213/91, a propositura, pelo beneficiá­rio ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto.

Ademais, as decisões do CRPS vinculam o INSS, sendo vedado à autarquia federal escusar-se de cumprir as diligências solicitadas pelo CRPS, bem como deixar de dar cumprimento às decisões definitivas daquele colegiado, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-las de modo que contrarie ou prejudique seu evidente senti­do, na forma do artigo 308, §29, do RPS, sob pena de reclamação.

2. Artigo 18, do Regime Interno do CRPS.

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Fr e d e r ic o A u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

As inexatidões materiais constantes de decisões proferidas pelos órgãos juris- dicionais do CRPS, decorrentes de erros de grafia, numéricos, de cálculos ou, ain­da, de outros equívocos semelhantes, serão saneadas pelo respectivo Presidente da unidade julgadora ou pelo Presidente do CRPS, de ofício ou a requerimento das partes.

Em decorrência do poder de autotutela, conforme previsto no artigo 60, do Regimento Interno do CRPS, as Câmaras de Julgam ento e Juntas de R ecursos poderão rever suas p róp rias decisões, de ofício, enquanto não ocorrer à deca­dência de que trata o artigo 103-A, da Lei ns 8.213/91, quando;

I - violarem literal disposição de lei ou decreto;

II - divergirem dos pareceres da Consultoria Jurídica do MPS, aprovadospelo Ministro de Estado da Previdência Social, bem como do Advogado- Geral da União, na forma da Lei Complementar ns 73, de 10 de fevereiro de 1993; e

III - for constatado vício insanável.

Por fim, vale ressaltar que são aplicáveis ao processo administrativo de con­cessão de benefícios previdenciários os princípios e regras insculpidos na Lei 9.784/99, que regula de maneira genérica o processo administrativo federal.

Destaca-se a observância aos Princípios da Legalidade, Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Proporcionalidade, Moralidade, Ampla Defesa, Contraditório, Segu­rança Jurídica, Interesse Público e Eficiência.

Em decorrência do Princípio da Segurança Jurídica, na interpretação da nor­ma previdenciária, é vedada aplicação retroativa de nova interpretação pela Pre­vidência Social para prejudicar os segurados os seus dependentes, que deverá ter aplicação prospectiva, conforme já reconhecido administrativamente pelo INSS3.

2 . PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA

Mediante justificação processada perante a Previdência Social, poderá ser su­prida a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário ou empresa, salvo no que se refere a registro público.

Com propriedade, deverá o interessado protocolar requerimento expondo cla­ra e minuciosamente os pontos que pretende justificar, indicando testemunhas idô­neas, em número não inferior a três nem superior a seis, cujos depoimentos possam levar à convicção da veracidade do que se pretende comprovar.

Entrementes, em regra, não será cabível a ju stificação para a com provação de tem po de serviço ou de contribuição, pois o artigo 55, §3-, da Lei 8.213/91,

3. Nota técnica CGMBEN/DIVCONS ns 116/2005.

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Te m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

exige início de prova material (documentos), apenas dispensável em hipóteses comprovadas de caso fortuito ou de força maior.

Da mesma forma, não será admitida a justificação nas demais hipóteses em que houver qualquer exigência de forma especial probatória pela legislação previdenciária,

Caracteriza motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada me­diante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado.

Como prevê o artigo 151, do RPS, somente será admitido o processamento de justificação administrativa na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado, e o início de prova material apresentado levar à convicção do que se pretende comprovar.

Ressalte-se que o artigo 108 do RPS determina que a justificação administrati­va ou judicial, no caso de dependência econômica, identidade e de relação de paren­tesco, somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhai.

Sucede que esta previsão regulamentar é desprovida de base legal, pois ape­nas se exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, razão pela qual a dependência, a identidade ou relação de parentesco poderá ser comprovada por todos os meios de prova não proibidos em Direito, em aplicação ao Princípio do Livre Convencimento Motivado.

inclusive, essa é a posição do STJ:"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEN­SÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, já consolidou entendimento no sentido de que não se exige início de prova material para comprovação da dependência econômica de mãe para com o filho, para fins de obten­ção do benefício de pensão por morte. 2. Agravo improvido" (AGREsp 886.069, de 25.09.2008).

Saliente-se que a homologação da justificação judicial processada com base em prova exclusivamente testemunhai dispensa a justificação administrativa, se complementada com início razoável de prova material.

Vale ressaltar que não caberá recurso da decisão da autoridade compe­tente do INSS que considerar eficaz ou ineficaz a justificação administrativa.

Por fim, é possível que o processo de justificação contra o INSS corra na Justiça Estadual, investida de jurisdição federal, se na localidade não funcionar Vara Fede­ral, conforme autoriza o artigo 15, II, da Lei 5.010/66.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Di Tr in d a d e A m a d o

3. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO E CANCELAMENTO

A legislação previdenciária prevê hipóteses específicas que autorizam o INSS a suspender ou mesmo cancelar benefícios previdenciários, uma vez observado o devido processo legal administrativo, em especial o Princípio do Contraditório.

De efeito, o segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob p ena de suspensão do benefício , a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilita­ção profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamen­te, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos4.

Outrossim, o aposentado especial que retornar à atividade especial deverá ter o seu benefício suspenso, assim como o aposentado por invalidez que volte a de­sempenhar trabalho remunerado5.

Demais disso, deverá o auxílio-reclusão ter o seu pagamento suspenso na hi­pótese de não apresentação do atestado trimestral de encarceramento, ou no caso de fuga do detento, voltando a ser pago na hipótese de recaptura, se ainda houver a manutenção da condição de segurado6.

Também será suspenso o pagamento do salário-família se o segurado não apresentar o atesto de vacinação (anual) ou de frequência escolar (semestral) do filho ou menor equiparado de 14 anos ou inválido de qualquer idade.

Da mesma forma, deverá ser cessado o pagamento da pensão por morte na hi­pótese de reaparecimento do segurado presumidamente morto, na forma do artigo 78, §22, da Lei 8.213/91.

Em decorrência do dever-poder de autotutela, há previsão no artigo 11, da Lei 10.666/03, para que o Ministério da Previdência Social e o INSS mantenham programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da previdência social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.

Se houver indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefí­cio, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de 10 dias. Caso o beneficiário não compare­ça nem apresente defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário.

Posteriormente, decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insu­ficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando- se conhecimento da decisão ao beneficiário.

4. Artigo 101, da Lei 8 .213/91.5- Artigos 57, §8e e 46 da Lei 8 .213/91.6. Artigo 117, do RPS.

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t e m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s *

Vale frisar que, de acordo com o artigo l 9, da Lei 11.720/2008r o recadastra- mento de segurados da Previdência Social, por qualquer motivo, não poderá ser precedido de prévio bloqueio de pagamento de benefícios.

4. AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PREVIDENCIÁRIAÉ certo que a Administração Pública tem o dever de anular os seus próprios

atos quando eivados de vícios legais não passíveis de convalidação, em atenção ao interesse público primário, independentemente de provocação, aplicando de ofício o Princípio da Legalidade, na forma da Súmula 473, do STF7.

Entrementes, caso a retirada do ato administrativo do mundo jurídico interfi­ra na esfera jurídica de terceiros, é curial o exercício prévio do contraditório, antes do exercício da autotutela pelo Poder Público, conforme já se pronunciou a Supre­ma Corte8.

Em termos gerais na Administração Pública federal, salvo comprovada má-fé, nas hipóteses em que o ato administrativo ilegal gere efeitos patrimoniais aos ad­ministrados, há prazo decadencial para que seja procedida a sua anulação de ofício, que é de 05 anos, a contar da percepção do primeiro pagamento.

Sucede que há regra especial para a Previdência Social, esculpida no artigo 103-A, da Lei 8.213/91, inserido pela Lei 10.839/2004, fruto da conversão da Me­dida Provisória 138/2003:

“Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos adminis­trativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§19 No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar- se-á da percepção do primeiro pagamento.§22 Consídera-se exercício do direito de anular qualquer medida de auto­ridade administrativa que importe impugnação à validade do ato" (g.n.).

Destarte, o INSS terá o prazo decadencial de 10 anos, a partir do primeiro pa­gamento, para anular atos administrativos ilegais (a exemplo da concessão de be­nefícios previdenciários indevidos ou com renda a maior) com efeitos continuados com eficácia favorável aos administrados, salvo comprovada má-fé dos beneficiá­rios, hipótese em que a ilegalidade poderá ser pronunciada a qualquer tempo.

A instituição de um prazo legal decorre do Princípio da Segurança Jurídica, haja vista que o administrado não poderá ficar sujeito indefinidamente à anulação do ato ilegítimo, desde que não concorra maliciosamente para a sua prática.

7. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judidal.

8. MS 26.628, de 17.12.2007.

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Fr e d e r ic o A u g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

0 STJ tem precedente que afirma que este prazo decadencial são se aplica aos atos administrativos anteriores à Lei 10.839/2004, pois ainda não previsto em lei:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE ATO DE CONCES­SÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LEI Na 10.839/04. INCIDÊNCIA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. "0 direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé." (ar­tigo 103-A da Lei ne 8.213/91, com redação dada pela Lei ne 10.839/04).

2. A Lei na 10 .839 /04 não tem incidência retroativa, de modo a impor, para os atos praticados antes da sua entrada em vigor, prazo decaden­cial com termo inicial na data do ato.

3. Recurso provido9" (g.n.).

S. DECADÊNCIA DECENAL PARA A REVISÃO DE BENEFÍCIO OU IMPUGNAÇÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO

A legislação previdenciária instituiu um prazo supostamente decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício previdenciário ou impugnação de decisão de indeferimento definitivo administrativo, a teor do artigo 103, da Lei 8.213/91:

“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhe­cimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito admimstratívo" (g.n.).

Logo, o prazo decadencial de 10 anos aplicar-se-á nas seguintes hipóteses:

a ) D ecadência decenal para a revisão de benefício concedido, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela . Esta hipótese foi inserida no artigo 103, da Lei 8.213/91, através da Medida Provisória 1.523-9, de 27.06.1997, convertida na Lei 9,528/97. Posterior­mente, a Lei 9.711/98 reduziu o prazo para 05 anos, que novamente foi fixado em 10 anos através da Lei 10.839/2004.

Considerando que somente a partir de 27.06.97 foi instituído o prazo deca­dencial de 10 anos para que os segurados e seus dependentes postulem a revisão dos benefícios já deferidos, a contar o primeiro dia do mês subsequente ao do pri­meiro pagamento, a controvérsia atual é saber se o prazo também será aplicado aos benefícios concedidos anteriormente.

9. RESP 540.904, de 24.02.2005,6a Turma.

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A posição prevalente é a do STJ, que entende que apenas os benefícios concedidos a partir de 27.06.97 terão o prazo de 10 anos para a postulação de sua revisão, pois a norma não deverá retroagir, conforme entendimento da 5- Turma (EDREsp 527-331, de 24.04.2008) e da 6 Turma (AGA 847.451, de 23.10.2007).

Todavia, o tema não foi apreciado pela Suprema Corte e talvez nem seja. É que alguns agravos de instrumento que visavam destrancar recursos extraordinários que veiculam o tema foram improvidos pelo STF, ao argumento de que a apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infracons- titucionais10, não sendo cabível o recurso.

Para o INSS, a decadência decenal também será aplicada aos benefícios concedidos antes de 27.06.97, mas o prazo começará a correr na referida data.

A tese da autarquia previdenciária foi finalmente recepcionada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, em sessão realizada em Aracaju, no dia 08.02.2010, ao julgar pedido de uniformização no processo 2006.70 .50 .007063-9 , conforme noticiado no sítio da Advocacia-Geral da União11.

Posteriormente, a TNU manteve o mesmo entendimento:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICABILIDADE DO PRA­ZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI NS 8.213/1991 AOS BENEFÍCIOS ANTERIORES E POSTERIORES À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Ne 1.523-9/1997, POSSIBILIDADE. 1. A Turma Nacional de Uniformiza­ção, na sessão realizada em 08.02.2010, no julgamento do PEDILEF n2 2006.70.50.007063-9, entendeu ser aplicável o art. 103 da Lei n- 8.213/1991 à revisão de todos os benefícios previdenciários, sejam eles anteriores ou posteriores à Medida Provisória n2 1.523-9/1997.2. Tomando, por analogia, o raciocínio utilizado pelo STJ na interpre­tação do art. 54 da Lei 9.784/99 (REsp n° 658.130/SP), no caso dos benefícios concedidos anteriormente à entrada em vigência da me­dida provisória, deve ser tomado como termo a quo para a contagem do prazo decadencial, não a DIB (data de início do benefício), mas a data da entrada em vigor do diploma legal. 3. Em 01.08.2007, 10 anos contados do “dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação” recebida após o início da vigência da Medida Provisória n2 1.523-9/1997, operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário insti­tuído anteriormente a 26.06.1997, data da entrada em vigor da refe­rida MP. 4. Pedido de Uniformização conhecido e não provido" (Pedido 2008.51.51.044513-2, de 08.04.2010).

10. AI 785 .S 30 , de 2 5 .0 2 .2 0 1 0 , R ei Min. Ricardo Lewandowski; AI 7 8 2 .6 2 3 , de 2 3 .0 2 .2 0 1 0 , Rei. Min. Carmen Lúcia.

11. http://www.agu.gov.br/sisternas/sÍte/TempIateTexto.aspx?idConteudo=126273&id_site=1116.

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Da mesma forma entende a Turma Regional de Uniformização de Jurisprudên­cia das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 2 5 Região, através da Súmula 08, editada em 29.06.2009:

“SÚMULA N2 8 - Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997, data de edição da MP na í .523-9, que deu nova redação ao art 103 da Lei n9 8.213/91. Precedente: processo n2 2008.50.50.000808-0."

b) Decadência decenal para impugnar ato administrativo que indeferiu requerimento de benefício, a contar do dia da cíentificaçâo. Esta hipótese também foi inserida no artigo 103, da Lei 8.213/91, através da Medida Pro­visória 1.523-9, de 27.06.1997, convertida na Lei 9.528/97. Posteriormen­te, a Lei 9.711/98 reduziu o prazo para 05 anos, que novamente foi fixado em 10 anos através da Lei 10.839/2004.

Logo, se o INSS indeferiu um benefício previdenciário, terá o requerente o pra­zo de dez anos para solicitar a revisão judicial desse ato, a contar do dia da notifica­ção do indeferimento, caso permaneça a mesma situação fática original.

No que concerne à sua aplicação retroativa, ou seja, aos indeferimentos ante­riores a 27.06.1997, há a mesma polêmica narrada anteriormente.

6. REAJUSTAMENTO DA RENDA MENSAL INICIAL

De acordo com o regramento atual, contido no artigo 41-A, da Lei 8.213/91, o valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, p ro ra ta , de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Ge­ografia e Estatística - IBGE, que toma por base o rendimento de famílias com renda de um a oito salários mínimos, nas regiões metropolitanas do país, sendo o índice legal utilizado desde 2003.

Assim, se uma pessoa se aposentou no meto do ano, apenas terá direito ao primeiro reajuste subsequente proporcionalmente ao INPC acumulado a partir da sua aposentação, e não integralmente.

Vale ressaltar que antes do atual ordenamento constitucional, prevalecia o entendimento da Súmula 260, do TFR, prevendo que no primeiro reajuste do be­nefício previdenciário deve-se aplicar o índice integral do aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerado, nos reajustes subseqüen­tes, o salário mínimo então atualizado.

Logo, na atualidade, este é o reajuste mínimo garantido por lei aos aposenta­dos, pensionistas e demais segurados do RGPS, consistente na variação do INPC. To­davia, considerando que nenhum benefício que objetive substituir a remuneração

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Te m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

do trabalhador ou o salário de contribuição poderá ser inferior a um salário míni­mo, muitos segurados vêm se beneficiando de reajustes acima do INPC.

É que o salário mínimo ao longo destas duas últimas décadas vem tendo majo­ração real, bem acima da inflação. Por conseguinte, os beneficiários de aposentado­rias, pensões, auxílios-doença, salários-matemidade e auxílios-reclusão no valor de um salário mínimo vêm recebendo reajustes anuais idênticos ao do salário mínimo, gerando uma situação diferenciada dentro do RGPS.

Insta salientar que desde a promulgação da Lei 8 .213/91 a renda mensal inicial dos benefícios previdenciários foi desvinculada do salário mínimo, à exceção dos benefícios substitutivos da remuneração do segurado no valor mínimo.

Logo, os segurados apenas farão jus ao índice legal de reajuste, que atualmen­te é o INPS, mas já foi, por exemplo, o IRSM, o IPC-r e o IGPD1.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os benefícios concedi­dos até o seu advento foram revistos pelo INSS por determinação do artigo 58, do ADCT, que previu que os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo> expresso em núm ero de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte, sendo as prestações devidas a partir do sétimo m ês após a prom ulgação da Lei Maior.

Posteriormente, os benefícios concedidos entre 05.10.88 e 05.04.91 foram re­vistos por determinação do artigó 144, da Lei 8.213/91, sendo conhecida no foro como "período do buraco negro".

É que a determinação constitucional de que todos os salários de contribuição fossem corrigidos monetariamente não era norma dotada de auto-aplicabilidade, apenas sendo executada com o advento da Lei 8.213/91, razão pela qual esses be­nefícios foram todos revistos, mas as parcelas vencidas não foram pagas aos benefi­ciários (entre 10/1988 e 05/1991) por falta de previsão legal.

Em síntese, a partir de Janeiro de 1992, após a vigência do Decreto 357/2001, que aprovou o então regulamento da Previdência Social, em decor­rência da publicação da Lei 8 .213/91, os benefícios previdenciários passaram a ser desvinculados do número de salários mínimos da data da concessão, sendo reajustados pelo índice legal, que atualmente é o INPC.

Nesse sentido, o STJ12:

12. AGA 665.167, de 28.11.2006.

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"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMEN­TO. REAJUSTE DE BENEFÍCIO. EQUIVALÊNCIA COM A VARIAÇÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APLICA­ÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO PREVISTOS NO ART. 41, II, DA LEI 8.213/91. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 202 DA CONSTITUIÇÃO FEDE­RAL. INCIDÊNCIA DO ART. 144, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/91. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1, A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento dominante no sentido de que, a partir de janeiro de 1992, os reajustamentos dos benefício previden­ciários devem ser feitos de acordo com os critérios estabelecidos no art. 41, II, da Lei 8 .213/91, e suas alterações posteriores, não sendo mais aplicável o reajuste pelo salário mínimo. 2. Inexiste previsão legal para a pretendida equivalência entre a variação do salário-de-contribuição e o valor dos benefícios previdenciários. 3. 0 cálculo das rendas mensais iniciais dos benefícios previdenciários concedidos entre 5/10/88 e 5/4/91 deve ser feito nos termos do art. 144 da mencionada lei, aplicando-se o índice INPC, sendo indevidas quaisquer diferenças anteriores ao mês de junho de 1992. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido" (g.n.).

Saliente-se que esse regramento atende à previsão constitucional que deter­mina que o reajustamento dos benefícios observe critérios legais que mantenham o seu valor real, conforme referendado pelo STF:

"A norma inscrita no art. 20, inciso I, da Lei n9 8.880/94 - que determinou a conversão, em URV, dos benefícios mantidos pela Previdência Social, com base na média do valor nominal vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e de janeiro e fevereiro de 1994 - não transgride os postulados constitucionais da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários (CF, art 194, parágrafo único, n. IV) e da intangibilida- de do direito adquirido. (CF, art. 5a, XXXVI). Precedente: RE 313.382/SC (Pleno). A INTERVENÇÃO DO LEGISLADOR NA DEFINIÇÃO DO VALOR REAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. - A manutenção, em ba­ses permanentes, do valor real dos benefícios previdenciários tem, no próprio legislador - e neste, apenas o sujeito concretizante das cláusulas fundadas no art. 194, parágrafo único, n. IV, e no art. 201, § 4 - (na redação dada pela EC 20 /9 8 ), ambos da Constituição da Re­pública, pois o reajustamento de tais benefícios, para adequar-se à exigência constitucional de preservação de seu quantum, deverá conformar-se aos critérios exclusivamente definidos em lei. - 0 sis­tema instituído pela Lei ne 8.880/94, ao dispor sobre o reajuste quadri­mestral dos benefícios mantidos pela Previdência Social, não vulnerou a exigência de preservação do valor real de tais benefícios, eis que a noção de valor real - por derivar da estrita observância dos "critérios definidos em lei" (CF, art. 201, § 4-, in fine) - traduz conceito eminentemente nor­mativo, considerada a prevalência, na matéria, do princípio da reserva de lei" (passagem do RE-AgR 322348, de 12.11.2002).

Vale ressaltar que ao longo destas duas últimas décadas os segurados e de­pendentes que recebem benefícios acima de um salário mínimo, em especial os

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aposentados, vêm unindo forças com o intuito de obter um índice de reajuste idên­tico ao do salário mínimo, que há muito é acima da inflação.

E a pressão surtiu efeitos, ao menos parciais. É que foi editada a Medida Pro­visória 475, de 23.12.2009, maj orando os benefícios previdenciários em 6,14% , a partir de l 2 de janeiro de 2010, acima do INPC acumulado em 2009, que ficou em 4,11% , proporcionalmente ao mês da concessão.

Posteriormente, o Congresso Nacional ainda incrementou o aumento propos­to pelo Presidente da República, durante a tramitação da Medida Provisória 475, convertida na Lei 1 2 .2 5 4 , de 1 5 .0 6 .2 0 1 0 , concedendo um rea ju ste de 7 ,7 2 % :

VRÉW M STEÍ^viAté fevereiro de 2009 7,72%

■ • •• • • 7,39% ..Emabríi de 2009 7,17%

SãêÊÊÊÊÊSÊÊÊtàm m - mEm junho de 2009 i 5,95%. _ . v ; .. . . . . . ^

; EmjUlhp.de2 0 0 9 . v |Illlll;Em agosto de 2009 5,26%

l a i i i i i i i i p i iffiwaiEm outubro de 2009 5,01%

3 1 ÜEm dezembro de 2009 4,38%

7. ACUMULAÇÃO

O tema é tratado de maneira não exauriente pelo artigo 124, da Lei 8.213/91. Em regra, é possível a acum ulação de benefícios previdenciários pelo m esm o segurado ou dependente, salvo nas h ip óteses proibidas p ela legislação previ­d en ciária de m aneira exp ressa ou im plícita.

Todavia, deverá se r respeitado o d ireito adquirido à acum ulação, na hipó­tese de o segurado ou dependente ter acumulado benefícios que, posteriormente, passaram a não mais poder ser acumulados.

Logo, a possibilidade ou não de acumulação de benefícios deverá ser aferida à luz da lei em vigor no momento da sua ocorrência, em respeito ao Princípio do Tempus RegitActum.

Conforme expressa proibição do referido dispositivo, não poderão se r acu­m ulados no âm bito do RGPS:

a) aposentadoria e auxílio-doença;

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i t r in d a d e A m a d o

b) mais de uma aposentadoria;

c) salário-maternidade e auxílio-doença;

d) mais de um auxflio-acidente;

e) mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa;

f) o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxflio-acidente.

Vale ressaltar a inovação do artigo 167, § 2 5, do RPS, que permite a acumulação do seguro-desemprego com o auxílio-reclusão.

Outrossim, ainda não poderão se r acum ulados:

a) Auxflio-acidente com aposentadoria (após a Lei 9.528/97);

b) Amparo assistencial do idoso ou deficiente com benefício previdenciário [artigo 20, §49, da Lei 8.742/93), exceto com as pensões especiais indeni- zatórias (artigo 5 a, do Decreto 6.214/2007);

c) Auxílio-doença com auxflio-acidente, se a causa for a mesma, vez que a per­cepção do auxflio-acidente pressupõe a cessação do auxílio-doença (artigo 86, §2^, da Lei 8.213/91);

d) Aposentadoria ou auxílio-doença do segurado baixa renda recluso com o auxílio-reclusão dos seus dependentes (artigo 80, da Lei 8.213/91).

Conforme visto anteriormente, apesar do ÍNSS não admitir a acumulação da pensão mensal do seringueiro, prevista no artigo 54 do ADCT da Constituição Federal de 1988, com qualquer benefício previdenciário, o tema é polêmico na jurisprudência.

Vale ressaltar que não há mais proibição de acumulação de aposentadoria ru­ral e pensão por morte de trabalhador rural, como ocorria quando vigorava o artigo 6~, §2e, da Lei Complementar 16/1973, que proibia a acumulação de benefícios do FUNRURAL, devendo se aplicar o Princípio do Tempus Regit Actum, conforme corre­ta compreensão do TRF da l â Região:

"3- Tendo o óbito ocorrido em 10/06/1986, são aplicáveis as dispo­sições do Decreto 83,080/79 e das Leis Complementares 11/71 e 16/73, atos normativos que regulamentavam os benefícios devidos ao trabalhador rural, 4- De acordo com o princípio “tempus regit ac­tum" a acumulação de pensão por morte com aposentadoria era ve­dada quando ambas fossem concedidas sob o regime do PRORURAL (Leis Complementares 11/71 e 16/73), haja vista a proibição expres­sa prevista no Decreto 83.080/79, em seu art. 333." (passagem da AR 5.525, de 11.02.2010).

318

Te m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

8. DESCONTOS LEGALMENTE AUTORIZADOS

Apenas poderão ser abatidos dos benefícios previdenciários os débitos do se­gurado ou dependentes autorizados pela legislação previdenciária.

De acordo com o artigo 115, da Lei 8.213/91, poderão ser descontados:

I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

II - pagamento de benefício além do devido, a ser feito em parcelas, salvocomprovada má-fé;

III - Imposto de Renda retido na fonte;

IV ~ pensão de alimentos decretada em sentença judicial;

V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados le­galmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.

VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrenda­mento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de 30% do valor do bene­fício, assim considerado o valor líquido após o abatimento das parcelas acima referidas13, restrito às aposentadorias e pensões14, sendo irre­vogável e irretratável a autorização de desconto efetuada pelo titular do benefício15;

Em caso de concorrência, vale ressaltar que os débitos do beneficiário em de­corrência do pagamento de benefício além do devido terão preferência sobre os créditos consignados em favor de instituições financeiras em razão de empréstimos contratados pelo aposentado ou pensionista.

Vale ressaltar que o ST] vinha divergindo sobre a possibilidade de devolução das parcelas pagas a título de benefícios previdenciários em conseqüência de deci­sões judiciais precárias posteriormente revertidas.

Atualmente, o STJ entende que as parcelas recebidas em processo judi­cial, a título de benefício previdenciário, em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada, são irrepetíveis, em nome do Princípio da Se­gurança Jurídica e da Boa-fé:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. POSTULAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PEN­SÃO POR MORTE. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TU TE L A A N TE­CIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

13. Artigo 154, §6a, VII, do RPS14. Artigo 154, §62, II, do RPS.15. Artigo 154, §9e, do RPS.

319

Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r jn d a d e A m a d o

EN TENDIM ENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. DISPOSITIVOS DA LEI DE BENE­FÍCIOS QUE REGEM HIPÓTESES DIVERSAS. PRECEDENTES DA QUINTA E SEXTA TURMAS. ALEGADA OFENSA À CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁ­RIO (CF, ART. 97). NÃO-OCORRÊNCIA PRECEDENTES DO STF E STJ. EM­BARGOS ACOLHIDOS, t . A Terceira Seção do Superior Tribunal de Jus­tiça, à unanimidade, sedimentou o entendimento sobre « tema para assentar que, em se tratando de verba alimentar percebida por força de tutela antecipada, posteriormente revogada, aplicável a jurispru­dência consagrada por este Tribunal, pautado pelo princípio da irre- petibilidade dos alimentos. 2 .0 "art 115 da Lei n2 8.213/91 regulamenta a hipótese de desconto administrativo, sem necessária autorização judicial, nos casos em que a concessão a maior se deu por ato administrativo do Ins­tituto agravante, não agraciando os casos majorados por força de decisão judicial" (AgRg no REsp 1.054.163/RS, Sexta Turma, Rei. Min. M ARIA TH E - REZA DE ASSIS MOURA, DJe 30/6/08]. 3. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada a determinadas hipóteses. 4. Embargos de declaração acolhidos, com excepcionais efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial (EDREsp 996.850, de 04.11.2008)”.

Caso o pagamento do benefício além do devido tenha decorrido de erro da Previdência Social, será feito o parcelamento em favor do beneficiário, não podendo cada parcela ultrapassar 30% do valor do benefício, no número de meses necessá­rio ao pagamento do débito.

Outrossim, antes de efetuar o referido desconto, deverá o INSS instaurar pro­cesso administrativo em que seja assegurada ampla defesa do titular do benefício, sob pena de ilegalidade dos descontos.

Na hipótese de desconto de contribuições previdenciárias devidas pelo titular do benefício à União, será preciso que tenham sido regularmente constituídas atra­vés do lançamento, bem como ainda não prescritas.

9. DÉBITO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E A CONCESSÃO DE BENE­FÍCIOS

Questão deveras interessante é saber se a existência de débitos perante a União em decorrência do inadimplemento de contribuições previdenciárias consti­tui motivo lícito para o indeferimento de requerimento de benefício.

De efeito, conquanto eventualmente exista a dívida, se o segurado ou depen­dente já preencheu todos os requisitos para a concessão do benefício, deverá o INSS deferi-lo, conforme pontifica o artigo 463, da IN INSS PRES 20/2007:

A rL 463. A existência de débito relativo a contribuições devidas peio segu­rado à Previdência Soda! não é óbice, por si só, para a concessão de bene­fícios quando, excluído o período de débito, estiverem preenchidos todos os requisitos legais para a concessão do benefício requerido, inclusive nas situações em que o período em débito compuser o PBC.

3 20

Te m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s pr e v id e n c iá r io s

É que a legislação previdenciária não prevê a inexistência de débitos previden­ciários como condição para a concessão de benefícios.

Assim, deverá o INSS pagar o benefício e, se regularmente constituído e não prescrito o débito, descontar mensalmente da sua renda os valores devidos a guisa de contribuições previdenciárias inadimplidas.

Nesse sentido, suponha-se que um segurado com 65 anos de idade compareça a uma agência do INSS postulando o benefício da aposentadoria por idade. Após a análise do caso, o INSS constata que o segurado realizou a carência de 180 contri­buições pagas em dias, entre 1990 e o ano de 2005.

Todavia, o segurado confessou que entre 2006 e 2009 exerceu atividade labo- rativa remunerada na condição de contribuinte individual, mas não efetuou o reco­lhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Neste caso, o benefício será deferido, pois atendidos os seus pressupostos le­gais (idade mínima e carência), cabendo ao INSS notificar à União, através da Secre­taria de Receita Federal do Brasil, sobre a existência de contribuições previdenciá­rias devidas e não pagas, ainda não fulminadas pelo lustro decadencial.

Posteriormente, uma vez constituído o crédito tributário previdenciário, po­derá ser descontado do benefício parceladamente as contribuições previdenciárias devidas pelo aposentado, com espeque no artigo 1 1 5 ,1, da Lei 8.213/91.

10. DIREITO ADQUIRIDO

O direito adquirido é um dos temas mais relevantes em termos de legislação previdenciária, tendo em conta as inúmeras alterações feitas nas normas ao longo das últimas décadas.

Considera-se como direito adquirido o que se incorpora de maneira lícita ao patrimônio do seu titular, uma vez preenchidos todos os pressupostos legais para a sua concessão.

Com efeito, em term os de benefícios previdenciários, caso preenchidos todos os requisitos p ara a sua concessão, restará assegurado ao beneficiário a aplicação do regim e Juríd ico do dia do nascim ento do direito, m esm o que o segurado ou dependente n ão tenha requ erid o a prestação, não sendo apli­cável o novo regram ento, salvo por expressa possibilidade legal e por opção do beneficiário.

Destarte, cuida-se de instituto que tem nexo direto com o Princípio do Tempus Regit Actum. É dessa forma que tem sido traçado os contornos do direito adquirido no Brasil em termos de Regime Geral de Previdência Social, em especial à luz da Emenda 20/1998, que o previu no seu artigo 3 S:

"Art. 3e - É. assegurada a concess|o de aposentadoria e pensão, a qual­quer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de

321

F r e d e r ic o a u g u s t o D i t r in d a d e a m a d o

previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da pu­blicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente''

Logo, em que pese às importantes alterações perpetradas pela primeira re­forma da Previdência Social todos os segurados e dependentes do RGPS que te­nham preenchido todos os requisitos legais para a concessão dos benefícios até 16.12.1998, terão direito adquirido à sua concessão, inclusive a fórmula de cálculo, ficando imunes à aplicação das novas regras.

Como exemplo, se em 16.12.1998 um segurado homem contasse com 30 anos de serviço, terá direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com proventos proporcionais, na forma do artigo 53, inciso II, da Lei 8.213/91, não estando sujeito às regras de transição.

Vale ressaltar que enquanto não completados os requisitos legais não há de se falar em direito adquirido, mas apenas em mera expectativa de direito. Apesar dis­so, as reformas costumam aprovar regras de transição para atenuar o novo regra- mento, em decorrência do Princípio da Segurança Jurídica, para aqueles já filiados ao RGPS na data da vigência das alterações.

Outra hipótese importante no direito brasileiro em que foi garantido expres­samente o direito adquirido, ocorreu com o advento da Lei 9.876/99, que criou o fator previdenciário e alterou a fórmula de cálculo do salário de benefício, que não mais passou a ser calculado com base nos 36 últimos salários de contribuição, e sim nos 80% maiores de todo o período contributivo, após a competência de julho de 1994.

Nesse sentido, prevê o artigo 6 S, da Lei 9.876/99:

"Art 69 É garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício o cálculo segundo as regras até então vigentes".

Em termos de benefícios previdenciários, é comum que os segurados queiram adotar as regras que lhe são mais benéficas em mais de um regime jurídico, o que não é devido, pois importaria em cisão de normas. Não é outra a posição da Supre­ma Corte15:

EMENTA: INSS. APOSENTADORIA CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART, 3e DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEM PO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA RE­FERIDA EM ENDA INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do a rt 3e da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se

16. RE 575.089, de 10.09.2008.

322

t e m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao an­terior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenci­ários. IV - Recurso extraordinário improvido.

Deveras, na concessão de benefício previdenciário, deverão ser aplicadas as normas jurídicas em vigor na data do implemento de todos os requisitos exigidos em lei para a sua concessão, conforme referendado pelo STJ17:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DEVIDO NOS MOL­DES DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR NA DATA DO PREENCHIMENTO DOS RE­QUISITOS. 1. Prevalece nesta Corte o entendimento de que inexiste "direito adquirido à preservação de regime jurídico previdenciário já revogado, devendo ser aplicada a lei vigente à época em que foram implementados os requisitos para a obtenção do benefício" (AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.137.665/RJ). 2. Agravo regimental a que se nega provimento".

11. RENÚNCIA DA APOSENTADORIA (DESAPOSENTAÇÃO)

A desaposentação é a renúncia da aposentadoria por requerimento do segurado, com o intuito de obter alguma vantagem previdenciária.

Com efeito, de acordo com o artigo 11, §3e, da Lei 8.213/91, o aposentado que desenvolver atividade remunerada será filiado obrigatório no que concerne a essa atividade, devendo pagar as respectivas contribuições previdenciárias.

Essa disposição foi incluída pela Lei 9.032/95, em decorrência do Princípio da Solidariedade, em que pese ser proibida a acumulação de duas aposentadorias dentro do Regime Geral de Previdência Social.

Há uma série de hipóteses em que a desaposentação será útil ao segurado. É possível que o pagamento de novas contribuições previdenciárias após a aposen­tadoria eleve a renda mensal inicial do benefício, a depender do seu valor, com a incidência mais tênue do fator previdenciário, havendo interesse em renunciar a aposentadoria e requerer uma nova.

Outrossim, poderá o segurado pedir a revogação de uma aposentadoria por tempo de contribuição proporcional para, posteriormente, requerer uma integral, utilizando novos salários de contribuição após a primeira aposentadoria.

É também possível que um aposentado do RGPS queira aproveitar esse tempo de contribuição para ter direito a uma aposentadoria no RPPS, caso tenha sido apro­vado em concurso público de provimento de cargo efetivo, pois sem esse período não preencheria os requisitos para se aposentar no regime dos servidores públicos.

17. AGREsp 1.107.647, de 20.10.2009.

3 23

F r e d e r ic o Au g u s t o D i Tr in d a d e Am a d o

No Regime Próprio dos servidores efetivos do Poder Executivo da União há um instituto similar chamado de reversão, que permite que o aposentado retorne à ativa, no caso de cessação de invalidez ou se houver interesse da Administração. Pública, além de outros requisitos previstos no artigò 25, da Lei 8.112/90.

Todavia, é preciso sa lien tar que a d esap osentação carece de previsão le ­gal expressa, sendo indeferida adm inistrativam ente pelo INSS, vez que a Ad­m inistração Pública apenas poderá ag ir quando exista autorização legal, à luz do Princípio da Legalidade Adm inistrativa.

A pesar disso, o STJ vem admitindo a desaposentação com eficácia pros- pectiva, ou seja, sem determ inar que o segurado devolva as parcelas já percebi­das a título de aposentadoria:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ANÁ­LISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊN­CIA DO EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A via espe­cial, destinada à uniformização do Direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de pre- questionamento, sob pena, inclusive, de usurpação de competência da Su­prema Corte. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito patrimonial dispo­nível. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AGREsp 1.055.431, 6- Turma, de 15.10.2009).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RE­CURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO-CABIM ENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALO­RES RECEBIDOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. 1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quandoo entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em conso­nância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça.2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a deci­são singular do Relator. Precedentes. 3. Em sede de regimental, não é pos­sível inovar na argumentação, no sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso especial, em face da ocorrên­cia da preclusão. 4. A renúncia à aposentadoria, para fins de conces­são de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Preceden­tes. 5. Agravo regimental desprovido” [AGREsp 1.107.638, 5a Turma, de29.04.2009).

Conquanto a posição prevalente se ja a do STJ, vale fr isa r que o tem a ain­da não foi sacram entado, pois o STF ainda não se m anifestou a respeito ,

32 4

T e m a s f in a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

Vale frisar, outrossim, apesar da constante variação de suas decisões, que em 29 de junho de 2009, julgando o processo 2007.72 .95 .001394-9 , a TNU denegou pedido de desaposentação, em que segurado do INSS buscava renunciar a aposen­tadoria proporcional visando a concessão de uma aposentadoria integral.

Em outra oportunidade, em 04.08.2009, ao julgar o processo 2007.83.00. 505010-3, a TNU condicionou a desaposentação à devolução dos proventos já recebidos.

É preciso que o Congresso Nacional, a quem compete acompanhar a evolução dos fatos sociais e regulá-los com a edição de normas jurídicas que atendam ao inte­resse público, após amplo debate social (teoricamente), edite urgentemente uma lei que admita expressamente ou proíba a desaposentação, a fim de conferir segurança jurídica à questão.

Crê-se que, ao indeferir os pedidos de desaposentação, não há ilicitude na pos­tura do INSS, ante a carência de autorização legal, por se cuidar a aposentadoria de um ato jurídico perfeito.

Simplesmente não poderá a autarquia previdenciária deferir pleitos sem ex­pressa previsão na legislação previdenciária, pois apenas os particulares poderão pautar a sua conduta quando não há proibição legal, não ocorrendo o mesmo com a Administração Pública, que deverá aplicar a lei de ofício.

Aliás, o artigo 181-B, do Regulamento da Previdência Social, prevê que a apo­sentadoria por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenun- ciáveis, podendo o segurado desistir do pedido até a percepção do primeiro paga­mento ou saque do FGTS.

É curial que seja previamente estudado o impacto no Fundo do RGPS das de- saposentações, a fim de se atender ao Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial, sob pena de se colocar em risco todo o sistema.

De efeito, a desaposentação poderá trazer [ou já está trazendo) alguns efeitos nefastos na Previdência Social, a saber:

- Não é justo que segurados já beneficiados com a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, muitos aposentados com menos de 50 anos de idade, tenham direito à desaposentação, pois já foram agraciados com uma aposentadoria precoce;

- É possível que haja uma série de desaposentações em relação a um mesmo segurado, na medida em que ele persista trabalhando e tenha novas con­tribuições, pois seguidamente poderá requerer a renúncia à aposentadoria e a concessão de outras;

- Um segurado que se aposentou precocemente por tempo de contribui­ção e que teve a renda mensal reduzida pelo fator previdenciário, poderá trabalhar por um curto período, para, após anos, pedir desaposentação e

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Fr e d e r ic o A u g u st o d i T r in d a d e A m a d o

posteriormente nova aposentadoria, com melhor incidência do fator previ­denciário, vez que sua idade estará bem mais elevada e certamente o fator será superior a 1,0;

- Um segurado que se aposentou por idade aos 65 anos (homem) ou 60 anos (mulher), poderá continuar trabalhando por curto prazo (ou verter apenas uma contribuição previdenciária) e anos após pedir a revogação da apo­sentadoria por idade e a concessão de uma nova, a fim de majorar a renda mensal inicial com base no melhor fator previdenciário, que será elevado em razão da sua idade avançada;

- É possível que os aposentados passem a contribuir na condição de segura­dos facultativos, apenas com o propósito de pedir desaposentação e poste­riormente requerer uma nova aposentadoria com maior valor.

Por tudo isso, se o legislador resolver admitir futuramente a desaposentação, deverá cercar o instituto de uma série de condicionantes para impedir o seu uso abusivo pelo segurados do RGPS.

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5á Capítulo 10

{Q u e s t õ e s pr o c essu a isSOBRE BENEFÍCIOSPREVIDENCIÁRIOSSumário • 1. Competência jurisdicionai: 1.1. Regra geral: competên­

cia da Justiça Federal; 1.2. Ações acidentárias: competência originária da Justiça Estadual; 1.3. Competência estadual por delegação - 2. Questões processuais do rito dos Juizados Especiais Federais - 3. (Des)necessidade de prévio requerimento administrativo para a concessão de benefícios previdenciários — 4. Data de início do benefício por incapacidade na data de juntada do laudo pericial - 5 . Impenhorabilidade, inaiienabilidade e in- disponibiiidade dos benefícios previdenciários - 6. Autorização legal para a desistência de recursos e propositura de ações - 7. Honorários advocatí­cios nas ações previdenciárias.

1. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL1.1. Regra geral: competência da Justiça Federal

0 INSS tem a natureza jurídica de autarquia federal, com a função de gerenciar o Plano de Benefícios do RGPS. Dessa forma, em regra, as ações propostas contra o INSS serão de competência da Justiça Federal, por força do artigo 109, inciso l, da Constituição Federal.

Vale ressaltar que a ação poderá ser proposta na Vara Federal do seu domicílio (Subseção Judiciária) ou na Vara da Capital do Estado (Seção Judiciária), cabendo ao segurado ou ao seu dependente a escolha.

Nesse sentido, de acordo com a Súmula 689, STF, "o segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da Capital do Estado-Membro."

Entretanto, por se cuidar de jurisdição graciosa ou voluntária, o STJ vem en­tendendo que a ação de alvará proposta contra o INSS tramitará na Justiça Estadual, mesmo se tratando de entidade federal, pois inexiste pretensão resistida.

Apenas haverá a competência da Justiça Federal se houver resistência da au­tarquia previdenciária no levantamento dos valores, pois configurada a lide1.

1.2. Ações acidentárias: competência originária da Justiça EstadualAs ações acidentárias propostas contra o INSS, ou seja, com causa de pedir

consistente em acidente de trabalho, moléstia ocupacional ou evento equiparado, serão de competência originária da Justiça Estadual.

1. STJ, CC 61.612, de 23.08.2006.

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Fr e d e r ic o A u g u s t o D í T r in d a d e Am a d o

Isso porque a parte final do inciso I, do artigo 109, da CRFB, excluiu expres­samente as ações decorrentes de acidente de trabalho da competência da Justiça Federal, inclusive as ações revisionais de benefícios acidentários, conforme já se pronunciou o STJ2.

Logo, se a postulação da aposentadoria por invalidez, do auxílio-doença ou do auxflio-acidente decorrer de acidente de trabalho ou eventos equiparados, a com­petência material para processar e julgar a causa será da Justiça Estadual.

No que concerne à pensão por morte decorrente de acidente de trabalho, o STJ já se pronunciou sobre a competência da Justiça Federal, por supostamente não se tratar de um benefício acidentário:

"PREVIDENCIÁRIO. CONFLITO NEGATIVO DE COM PETÊNCIA JUSTIÇA ES­TADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO REVISIONAL DE PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. APLICAÇÃO DO ART. 1 09,1, DA CF/88. NÃO-INCIDÊNCIA DA SÚMULA 15/STJ. PRECEDENTES. COMPE­TÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Para verificação da competência no caso de ações previdenciárias, deve-se considerar a natureza do benefício, se acidentário ou previdenciário, bem como o procedimento adotado para a sua concessão. 2. As ações que versem sobre benefícios previdenciários são de competência da Justiça Federal, ressalvado o disposto no art. 109, § 39, da Lei Maior. Dessa forma, as ações que envolvam concessão e re­visão de pensão por morte, independentemente da circunstância em que o segurado faleceu, devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal. 3. Exceção a esta regra está nas ações acidentárias típicas, envol­vendo o trabalhador e a autarquia previdenciária, nas quais há necessida­de de prova pericial a ser realizada pelo INSS, o que justifica a manutenção da competência da Justiça Estadual, a teor do art. 109, inciso I, in fine, da Constituição Federal. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juí­zo Federal da 1- Vara de São Gonçalo para processar e julgar o feito (g.n.)3".

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZO ESTADUAL E JUÍZO FEDERAL - REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE ACIDEN­T E DO TRABALHO - NATUREZA PREVIDENCIÁRIA DO BENEFÍCIO - NÃO- INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 15/STJ E 501/STF ~ COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. I. Na esteira dos precedentes desta Corte, a pensão por mor­te é benefício eminentemente previdenciário, independentemente das circunstâncias que cercaram o falecimento do segurado. II. Por­tanto, ainda que a morte decorra de acidente do trabalho, a pensão possui origem unicamente na condição que o cônjuge tinha de depen­dente do de cujus, mas não no motivo do falecimento, constituindo-se, portanto, em benefício previdenciário, e não acidentário. Precedentes. III. Competência da Justiça Federal (g,n.)4.

2. CC 102.459, de 12.08.2009.3. CC 62.531, de 28.02.2007.4. CC 89.282, de 26.09.2007.

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Q u e s t õ e s p r o c e s s u a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

Não há como concordar com o entendimento da Corte Superior, pois será da competência da Justiça Estadual o julgamento de causas contra o INSS decorrentes de acidente de trabalho, não havendo qualquer ressalva constitucional.

Vale frisar que se cuida de competência absoluta, cabendo ao juiz pronunciá-la de ofício a qualquer tempo, sob pena de nulidade dos atos decisórios, em observân­cia ao Princípio do Juiz Natural, não se perpetuando a competência pela inércia do réu.

Todavia, na hipótese de mandado de segurança contra autoridade do INSS, mesmo que a causa de pedir seja decorrente de acidente de trabalho, a competência para o seu julgamento permanecerá na Justiça Federal, pois prevalece a competên­cia funcional para o julgamento do writ.

Este, inclusive, é o posicionamento tradicional do STJ:

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETENCIA. CRITÉ­RIOS DE FIXAÇÃO. ATO DE AUTORIDADE FEDERAL. SENTENÇA PROFE­RIDA POR JUIZ ESTADUAL INCOM PETENTE. ANULAÇÃO. - EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO E DEFINIDA SEGUNDO A HIERARQUIA FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA, NÃO ADQUIRINDO RELEVANCIA A MATÉRIA DEDUZIDA NA PEÇA DE IMPETRAÇÃO. - COMPETE A JUSTIÇA FEDE­RAL CONHECER DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA O ATO DE AUTORIDADE AUTARQUIA FEDERAL, AINDA QUE SE DISCUTA MATÉ­RIA RELACIONADA A LEGISLAÇÃO ACIDENTARIA DE NATUREZA PRE- VIDENCIARIA. - SOMENTE NAS HIPÓTESES EM QUE O JUIZ ESTADUAL SE ENCONTRA INVESTIDO POR JURISDIÇÃO DE COMPETENCIA FEDERAL, CABE AO TRIBUNAL FEDERAL REEXAMINAR, EM GRAU DE APELAÇÃO, A SENTENÇA POR ELE PROLATADA, A TEO R DO INSCRITO NO ART. 108, II, AD CF/1988. - NO CASO, NÃO TENDO O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANULADO A SENTENÇA EMANADA DE JUIZ ESTADUAL INCOMPETENTE, E CERTO QUE ESTA CORTE, POR FORÇA DE SUA JURISDIÇÃO, DEVE DECLARAR A NULIDADE DOS ATOS DECISORIOS PRATICADOS POR JUIZ INCOMPE­TE N TE , E FIXAR, DESDE LOGO, O JUIZO COM PETENTE. - CONFLITO NÃO CONHECIDO. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL5” (g.n.).

Ademais, as ações acidentárías seguirão o rito sumário, por força de determi­nação contida no artigo 129, inciso II, da Lei 8.213/91.

1.3. Competência estadual por delegaçãoA Justiça Estadual também poderá julgar causas previdenciárias não aciden-

tárias por delegação de competência, sendo investida de jurisdição federal, quando for conveniente ao segurado ou ao seu dependente.

5. CC 18.239, 3a Seção, de 13.11.1996.

329

Fr e d e r ic o A u g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

De acordo com o artigo 109, §3S, da Constituição Federal, serão processadas e julgadas na justiça Estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela Justiça Estadual.

Como não se trata de competência originária, mas de mera delegação, os re­cursos não serão direcionados ao Tribunal de Justiça, e sim ao Tribunal Regional Federal da respectiva Região.

Importante destacar que a Justiça Estadual não poderá adotar o rito dos Jui­zados Especiais Federais, nem poderá delegar os processos aos Juizados Estaduais, conforme decidido pelo STJ:

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO RITO ESPECIAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS ÂS CAUSAS JULGADAS PELO JUIZ DE DIREITO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDA­ÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ARTIGO 20 DA LEI Ne 10.259/2001. 1, Em razão do próprio regramento constitucional e infraconstitucional, não há competência federal delegada no âmbito dos Juizados Espe­ciais Estaduais, nem o Juízo Estadual, investido de competência fede­ral delegada (artigo 109, parágrafo 3-, da Constituição Federal), pode aplicar, em matéria previdenciária, o rito de competência do Juizado Especial Federal, diante da vedação expressa contida no artigo 20 da Lei ns 10.259/2001.2. Recurso especial provido"6 (g.n.).

Outrossim, a criação de Juizado Especial Federal em localidade que não era dotada de Vara Federal não gera a remessa dos processos em curso, que continua­rão a tramitar na Justiça Estadual, por força de determinação contida no artigo 20, da Lei 10.259/2001, referendada pelo STJ:

“PREVIDENCIÁRIO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCESSÃO DE PENSÃO. AÇÃO AJUIZADA NO JUÍZO ESTADUAL EM DATA ANTERIOR À INSTALAÇÃO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. INCIDÊNCIA DO ART. 25 DA LEI 10.259/2001. PRECEDENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. 1. A Terceira Seção desta Corte entendeu ser da Justiça Estadual a competência para o julgamento das ações ajuizadas em data anterior à instalação do Juizado Espe­cial Federa], a teor do disposto no art. 25 da Lei n2 10,259/2001, o qual estabelece, expressamente, que tais demandas não serão re­metidas aos referidos Juizados Especiais. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Única de Monte Santo de Minas”7 (g.n.).

6. REsp 661.482, de 05.02.2009.7. CC 62.373, de 11.10.2006.

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Q u e st õ e s p r o c e s s u a is s o b r e b e n e f íc io s p r e v id e n c iá r io s

2. QUESTÕES PROCESSUAIS DO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

A esmagadora maioria das ações que tramitam contra o INSS na Justiça Fede­ral é de competência dos Juizados Especiais Federais, que possui regramento espe­cífico dado pela Lei 10.259/2001, aplicando-se supletivamente, no que for compa­tível, a Lei 9.099/95.

0 seu principal critério de competência é o valor da causa, fixado em até 60 salários mínimos, que tem natureza absoluta, assim considerado o valor do salário mínimo em vigor na data da propositura da ação, nos termos do enunciado 15, do FONAJEF - Fórum Nacional dos Juizados Federais.

Logo, quando o valor da causa for superior a 60 salários mínimos, os Juizados Federais serão absolutamente incompetentes para o julgamento do feito. Se pre­tender ver o seu processo tramitando nesse rito, deverá o autor renunciar expres­samente ao excedente ao valor da alçada, sob pena de extinção do processo, sem o julgamento do mérito, a teor do artigo 51, III, da Lei 9 .099/958.

Com propriedade, de acordo com a Súmula 17, da TNU, "não há renúncia tá­cita no Juizado Especial Federal, para fins de competência", bem como "não cabe renúncia sobre parcelas vincendas para fins de fixação de competência nos Juizados Especiais Federais” nos moldes do enunciado 17, do FONAJEF.

Na hipótese de benefícios previdenciários, em que são postuladas parcelas vencidas e vincendas por tempo indeterminado, o valor da causa deverá ser calcu­lado de acordo com o artigo 260, do CPC, sendo somadas as parcelas vencidas com doze vincendas.

Independentemente do valor, também não terão os Juizados Federais compe­tência para julgar as causas arroladas no artigo 3S, § l a, da Lei 10.259/20019.

No rito dos Juizados Federais, em favor do Poder Público, não haverá prazos diferenciados nem reexame necessário das decisões proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público.

8. Enunciado FONAJEF 24- Reconhecida a incompetência do JEF é cabível a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do a r t 1- da Lei n. 10 .259 /2001 e do a rt 51, III, da Lei n. 9.099/95.

9. § I a Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:I - referidas no a r t 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de se­gurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbi­dade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciá­ria e o de lançamento fiscal;IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

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F r e d e r ic o Au g u s t o Dí T r in d a d e A m a d o

Da mesma forma, majoritariamente vem se entendendo não ser cabível recur­so adesivo e ação rescisória no rito dos Juizados Federais, conforme os enunciados59 e 44, do FONAJEF.

0 Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas caute- lares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação, impugnáveis via recurso inominado. Na prática, normalmente não são concedidas liminares cautela- res, e sim satisfativas, inclusive de ofício.

Quando as decisões não são impugnáveis via recurso, a exemplo da decisão de incidente processual na execução do julgado, deverá a parte prejudicada interpor mandado de segurança para a respectiva Turma Recursal (órgão a â quem), confor­me entendimento consolidado do STJ10.

As restrições de liminares contra o Poder Público, previstas na Lei 8.437/92, validadas pelo STF no julgamento de ação declaratória de constitucionalidade n904, não são aplicáveis em demandas previdenciárias, na forma da Súmula 729, da Suprema Corte:

"Súmula 729- A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária".

Vale ressaltar que os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, ficam autorizados a conciliar, tran sig ir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais, com base no artigo 10, da Lei 10.259/2001.

No âmbito da Advocacia-Geral da União, o tema foi regulamentado pela Porta­ria 109/2007, especialmente em seu artigo 3a:

"Art. 3o A transação ou a não interposição ou desistência de recurso poderá ocorrer quando:

I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou, quando verificável pela simples análise das provas e dos documentos que instruem a ação, pelo advogado ou procurador que atua no feito, mediante motivação adequada; e

II - inexistir controvérsia.quanto ao feto e ao direito aplicado”.

Logo, quando o Procurador Federal presentante do INSS verificar, de maneira indubitável, após a análise processual, a falha administrativa da autarquia federal, poderá propor conciliação ou não interpor recurso contra a decisão.

Vale salientar que a apresentação de proposta de acordo pelo réu não induz em confissão, nos moldes do enunciado 76, do FONAJEF.

10. EDROMS 200501035527, de 09.02.2010.

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A sentença proferida nos Juizados Especiais poderá ser impugnada por re­curso inominado, quando antes não for cabível os embargos de declaração, nas hi­póteses de omissão, contradição ou obscuridade, cuja interposição suspende (não interrompe) o prazo de interposição do recurso inominado, a teor do artigo 50, da Lei 9.099/95.

Ademais, as sentenças serão necessariamente líquidas, conforme exige o arti­go 52, inciso í, da Lei 9.099/95, sob pena de nulidade, consoante já se pronunciou a TNU:

"JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. FGTS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ANULAÇÃO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N9 9.099/95.1 - Não basta que a sen­tença seja exeqüível, uma vez que o procedimento aqui adotado exige que a sentença já consigne o valor da condenação, no que se refere ao valor do benefício concedido e das parcelas vencidas e vincendas, se for o caso, pois não haverá a fase de liquidação do julgado. 2 - Recurso do INSS provido. 3 - Sentença anulada. 4 - V.V. da juíza Federal MARIA EDNA FAGUNDES VELOSO, entendendo que a falta de menção do valor da Condenação na sentença, que ensejariam meros cálculos matemáticos, não levam à sua anulação11” (g.n.).

Admitir a prolação de sentenças ilíquidas nos Juizados Federais é atentar con­tra texto expresso de lei, bem como violar o Princípio da Celeridade. Demais disso, muitas vezes apenas na liquidação se descobre que a causa era, de fato, superior a60 salários mínimos, não devendo tramitar sob o rito "sumaríssimo".

Em razão da celeridade do procedimento, não será cabível a intervenção de terceiros ou a assistência, a teor do enunciado 14, do FONAJEF.

Os recursos contra a sentença serão julgados pela Turma Recursal respecti­va, formada por três juizes federais, que poderão manter a sentença, reformá-la ou anulá-la, total ou parcialmente.

De acordo com o enunciado 29, do FONAJEF, "cabe ao Relator, monocratica- mente, atribuir efeito suspensivo a recurso, bem assim lhe negar seguimento ou dar provimento nas hipóteses tratadas no a r t 557, caput e § 1-A, do CPC, e quando a matéria estiver pacificada em súmula da Turma Nacional de Uniformização, enun­ciado de Turma Regional ou da própria Turma Recursal".

Caso a decisão tomada pelo colegiado referente ao direito material divirja de outra Turma Recursal, poderá a parte prejudicada oferecer pedido de uniformiza­ção de jurisprudência.

De acordo com a TNU, "os Juizados Especiais orientam-se pela simplicidade e celeridade processual nas vertentes da lógica e da política judiciária de abreviar os procedimentos e reduzir os custos. Diante da divergência entre decisões de Turma

11. PEDILEF 2003.38.00.702046-2, de 05.04.2003.

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Recursais de regiões diferentes, o pedido de uniformização tem a natureza jurídica de recurso, cujo julgado, portanto, modificando ou reformando, substitui a decisão ensejadora do pedido. A decisão constituída pela Turma de Uniformização servirá para fundamentar o juízo de retratação das ações com o processamento sobrestado ou para ser declarada a prejudicialidade dos recursos interpostos"12.

Caso o acórdão paradigma seja oriundo de Turma Recursal da mesma Re­gião, competirá à Turma Regional de Uniformização unificar a jurisprudência. Caso contrário, o pedido de uniformização será julgado pela Turma Nacional de Uniformização.

Também competirá à TNU o julgamento de divergência de entendimento so­bre questão de direito material entre Turmas Recursais da mesma região, caso se trate de decisão proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ.

Por tudo isso, questões meramente processuais não serão objeto de pedido de uniformização. Pontifica a Súmula 07, da TNU, que "descabe incidente de uniformi­zação versando sobre honorários advocatícios por se tratar de questão de direito processual".

Ademais, quando a orientação acolhida pela Turma Nacional de Uniformiza­ção, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência domi­nante no Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a mani­festação deste, que dirimirá a divergência.

Há uma grande dificuldade de um incidente de uniformização ser conhecido, quando se trata de questões concretas peculiares. Ê que será preciso demonstrar a divergência entre Turmas Recursais apontando um julgado paradigma, que muitas vezes considera questões específicas do caso.

De efeito, a TNU vem sendo muito rígida na admissão dos incidentes de unifor­mização, exigindo identidade de situações fáticas, o que em alguns casos é impossí­vel, a exemplo da aposentadoria por idade rural e dos benefícios por incapacidade, nas hipóteses em que é preciso verificar os documentos comprobatórios do início de prova material e as peculiaridades da suposta incapacidade, respectivamente.

De acordo com a TNU, "é possível o não conhecimento do pedido de uniformi­zação por decisão monocrática quando o acórdão recorrido não guarda similitude fática e jurídica com o acórdão paradigma"13.

Ressalte-se que as decisões tomadas pelas Turmas Recursais também pode­rão ser vergastadas através do recurso extraordinário, uma vez demonstrada a sua repercussão geral e umas das hipóteses de conhecimento contidas no artigo 102,

12. Questão de Ordem 01, de 12.11.2002.13. Questão de Ordem 22, de 26.10.2006.

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inrido III, da CRFB, não sendo cabível recurso especial por carência de previsão constitucional, conforme pacificado pelo STJ:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO DE TURM A RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL - SÚMULA N. 203/STJ. É inca- bível recurso especial das decisões proferidas por órgãos recursais dos Juizados especiais, sendo pacífica a jurisprudência desta Corte no senti­do de que esta hipótese não se enquadra no inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Agravo Regimental improvido" (AGA 1194435, de17.11.2009).

3. (DES) NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Será preciso que o segurado ou seu dependente promova o requerimento administrativo de benefício previdenciário perante o INSS antes de ingressar com ação judicial em postulação à prestação previdenciária, sob pena de falta de interes- se-necessidade de agir ?

Cuida-se de uma indagação que poderá inibir a instauração de milhões de pro­cessos judiciais contra a Previdência Social. Se é certo que não se afastará lesão ou ameaça a direito do crivo do Poder Judiciário, também existe a premissa de que é curial que a Previdência Social se manifeste previamente sobre o deferimento ou não de um benefício previdenciário, a fim de configurar uma lide.

É um tema que desafia até o Princípio da Separação dos Poderes, núcleo in­tangível da Constituição Federal de 1988, apesar de saber-se que a separação de funções é relativa, havendo um sistema de freios e contrapesos, vez que o poder só é limitado pelo próprio poder.

Com efeito, compete ao Poder Judiciário controlar a legalidade dos atos comis- sivos e omissivos da Administração Pública, excluída a margem discricionária, nos atos não vinculados, em que existe conveniência e oportunidade na valoração do melhor caminho e momento da prática do ato administrativo.

Logo, a partir do momento que os beneficiários da previdência social passam a requerer diretamente os benefícios ao Poder Judiciário, de mero controlador de legitimidade dos atos administrativos, os juizes passam a exercer diretamente a função administrativa, o que não se coaduna com o Princípio da Separação dos Poderes.

De efeito, o caráter substitutivo da jurisdição apenas deverá se operar quando houver litígio, ou seja, pretensão dos beneficiários do RGPS resistida pelo INSS, a fim de que os atos da Administração Pública sejam validados ou revistos pelo Poder Judiciário.

Apenas nos casos em que inexista dilação probatória, no qual o segurado ou dependente é previamente sabedor do indeferimento do pedido pelo INSS, é que

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o requerimento administrativo deverá ser dispensado para a propositura da ação judicial, a exemplo da desaposentação.

Em termos de políticas públicas, os números falam por si. De acordo com o SUIB - Sistema Único de Informações de Benefícios, a esmagadora maioria dos be­nefícios previdenciários ativos é paga administrativamente pelo INSS, independen­temente de ordem judicial.

Dos benefícios ativos, pouco mais de 90% foram implantados administrativa­mente, ao passo que menos de 10% foram instituídos por determinação judicial, o que demonstra que uma pequena parcela dos segurados e dependentes precisam recorrer ao Poder Judiciário.

Neste tema andou muito bem o FONAJEF. De acordo com o seu enunciado 77, o ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social re­clama prévio requerimento administrativo.

Corretamente, o FONAJEF concluiu que apenas o ajuizamento da ação revi- sional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo, nos termos do enunciado 78, exigência que também foi flexibilizada para os juizados itinerantes (enunciado 80).

Assim sendo, caberá ao INSS apenas arguir em contestação, a ausência de in- teresse-necessidade de agir, devendo o juiz extinguir o processo sem o julgamento do mérito.

Ademais, em caráter excepcional, não deverá o presentante judicial da autar­quia previdenciária aplicar o Princípio da Eventualidade, não devendo entrar no mérito da causa, vez que resistir à pretensão do autor derrubará a tese da carência de ação.

No passado, o STJ chegou a exigir o prévio requerimento administrativo como condição de admissão de ação judicial:

“PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALTA DE PEDIDO ADMI­NISTRATIVO. DISSÍDIO COM A SUM. 89/STj NÃO OCORRENTE. 1 - SE A IN­TERESSADA, SEM NENHUM PEDIDO ADMINISTRATIVO, PLEITEIA DIRETA­M ENTE EM JUIZO BENEFICIO NÃO ACIDENTARIO [PENSÃO POR MORTE), INEXISTE DISSÍDIO COM Á SUM, 89/STJ A N TE A DESSEMELHANÇA ENTRE AS SITUAÇÕES EM COTEJO, SENDO, POIS, CORRETO O JULGADO RECOR­RIDO AO FIXAR A AUSÊNCIA DE UMA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO - INTE­RESSE DE AGIR - PORQUANTO, A MINGUA DE QUALQUER OBSTÁCULO IMPOSTO PELA AUTARQUIA FEDERAL (INSS), NÃO SE APERFEIÇOA A LIDE, DOUTRINARIAMENTE CONCEITUADA COMO UM CONFLITO DE INTERESSES CARACTERIZADOS POR UMA PRETENSÃO RESISTIDA. 2 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO” (REsp 147.408, de 11.12.97).

Todavia, o STJ mudou radicaimente de posicionamento, pois passou a dispensar o prévio requerimento administrativo como condição da ação, sen­do esta a posição prevalente na jurisprudência brasileira na atualidade:

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. DES­NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMO REQUISITO PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO EM QUE SE PLEITEIA BENE­FÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 1. A teor da jurisprudência desta Corte de Jus­tiça, a ausência de prévio requerimento administrativo não constitui óbice para que o segurado pleiteie judicialmente o benefício preten­dido. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (REsp 1.129.201, de 02 .02 .2010).

Neste caso, o benefício terá como data de início o dia da citação, pois é o ato que induz em mora o devedor, na forma da jurisprudência do STJ14, ou então na data de juntada do laudo pericial, caso se trate de benefício por incapacidade.

Por sua vez, em razão da constante mudança de composição, a TNU tem varia­do o seu entendimento sobre o tema:

“(INCIDENTE 2004.70.95.006951-2, de 28.07.2008). I - A Turm a Na­cional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, vem adotando o entendimento de que é necessária a prévia caracterização da lide para atender à condição da ação relativa ao interesse de agir, o que se dá, no âmbito da concessão de benefícios previdenciários, com o prévio requerimento administrativo, em que haja indeferimento expresso do pedido ou demora injustificável para sua apreciação. Precedentes."

“(INCIDENTE 2007.36.00.903787-0, de 07.11.2008). 2. Diante do am­plo acesso ao Poder Judiciário, consagrado na Constituição Cidadã, não é razoável exigir que a parte se submeta a penoso procedimento admi­nistrativo, de duvidoso êxito, diante da iminência da cessação do paga­mento do auxílio-doença, verba que tem natureza alimentar, em razão da proximidade da data designada para a "alta programada".

Ressalvada a posição pessoal do autor desta obra que entende diversa­mente, a posição a ser adotada, em razão do atual entendimento do STJ, é a de que o requerimento administrativo não é condição de admissão da ação judicial que vindica benefício previdenciário.

Por fim, vale salientar que a questão será sacramentada em breve pelo STF, pois o INSS vem provocando a análise da questão em inúmeros recursos extraordinários.

4. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE NA DATA DE JUNTADA DO LAUDO PERICIAL

Foi visto que a esmagadora maioria dos benefícios previdenciários terá data de início o dia em que se efetivar o risco social a ser coberto ou a data de entra­da do requerimento administrativo, quando transcorrido o período previsto na legislação.

14. AGREsp 1.049.242, de 16.10.2008.

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Nas hipóteses em que o INSS indefere administrativamente a concessão de um benefício por incapacidade laborativa, a exemplo do auxílio-doença, é possível que judicialmente não seja possível se identificar a data de início da incapacidade.

É que a perícia judicial nem sempre tem elementos seguros para definir a data de início da incapacidade, conquanto constate a sua existência. Exemplo comum são enfermidades que progridem ao longo do tempo.

Nestes casos, como não há elementos para a retroação da data da incapacida­de, o benefício deverá ser pago desde a data de juntada do laudo pericial ao proces­so, pois o Poder Judiciário precisa de elementos para desconstituir a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, a exemplo do correto entendi­mento do Tribunal Regional Federal da 1- Região15.

S. IMPENHORABILIDADE, INAL1ENABILIDADE E INDISPONIBILIDADE DOS BE­NEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

De acordo com o artigo 114, da Lei 8.213/91, salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.

Essa proteção legal do benefício previdenciário decorre do seu caráter ali­mentar, não se admitindo penhora para débitos previdenciários, conforme a jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - EXECUÇÃO FISCAL -BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA - PENHORA - IMPOSSIBILIDA­DE. NATUREZA ALIM ENTAR - ARTIGO 649, VI, DO CPC. ART. 114 E 115, II, DA LEI 8.213/91 - AGRAVO IMPROVIDO. 1. Os valores recebidos a título de aposentadoria são impenhoráveis, posto que necessários à manu­tenção do beneficiário e sua família, até mesmo para garantir a res­tituição ao erário de valores indevidamente recebidos, se esses débi­tos, embora de natureza previdenciária, referem-se a outro benefício suspenso por irregularidades na sua concessão. A penhora prevista no art. 114 da Lei 8 .213/91 apenas se aplica para garantia de débi­tos do mesmo benefício. 2. Conforme se depreende do documento de fl. 63, o débito em questão é de natureza não previdenciária, de forma que o caso em tela não se subsume ao disposto no a rt 115, da Lei 8.213/91. 3. A penhora pretendida na base de (3 0 % ) por cento, advém do benefício de aposentadoria da executada, destinada ao seu sustento e de seus familia­res, motivo pelo qual, nos exatos termos do art. 649, do CPC, é insuscetível de penhora. 4. Agravo Regimental improvido16".

15. AC 2004.01.99.026576-9, de 26.01.2009.16. TRF da 1 Região, AGA 2008.01.00.012900-4, de 22.02.2010.

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6. AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A DESISTÊNCIA DE RECURSOS E PROPOSITURA DE AÇÕES

Na forma do artigo 131, da Lei 8.213/91» o Ministro da Previdência Social po­derá autorizar o INSS a formalizar a desistência ou abster-se de propor ações e re­cursos em processos judiciais sempre que a ação versar matéria sobre a qual haja declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF, súmula ou jurisprudência consolidada do STF ou dos tribunais superiores.

Vale ressaltar que a formalização de desistência óu transigência judiciais, por parte de procurador da Previdência Social, será sempre precedida da anuência, por escrito, do Procurador-Geral do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, ou do pre­sidente desse órgão, quando os valores em litígio ultrapassarem os limites defini­dos pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

De acordo com a Súmula 1 1 1 , do ST], "os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas após a sentença".

Assim, a base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual fixado pelo julgador a título de honorários advocatícios, deverá se limitar às parcelas devidas até a data de proíação da decisão, com exclusão das posteriores,

É bom lembrar que as condenações perpetradas em l 9 grau nos Juizados Fe­derais não abarcarão os honorários advocatícios, mas apenas as de 2 Q grau, por força do artigo 55, da Lei 9,099/05.

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Sá Capítulo 11

Qu e s t õ e s c o m en t a d a s DE CONCURSOS PÚBLICOS

01 . (AGU 2 0 1 0 - Procu rad or Federal - CESPE) Eduardo, segurado da previdência social que trabalha há 15 meses como advogado em brasflia, ficou incapacitado parcialmente para o trabalho pelo período de trinta dias em razão de uma for-

. te gripe, conforme atestado fornecido por junta médica de hospital público da capital federal. No quinto dia da doença, Eduardo pleiteou, ao INSS, o benefício de auxílio doença, que foi negado sob o argumento de que a incapacidade não era total. Até então, o segurado efetuava regularmente suas contribuições pre­videnciárias, na qualidade de contribuinte individual, no entanto, a partir do infortúnio, ficou indignado com a negativa da autarquia previdenciária e deixou de efetuá-las, estando inadimplente há 6 meses.

A partir desssa situação hipotética, responda, de forma justificada e fundamen­tada os seguintes questionamentos:

Na hipótese de pleito judicial, Eduardo faria jus ao benefício auxílio doença?

O que se entende por incapacidade parcial?

Caso Eduardo fosse advogado empregado, durante os primeiros 15 dias conse­cutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incidiria contri­buição para a seguridade social sobre a remuneraçaõ que tivesse sido paga?

» Conquando o artigò 59, da Lei 8.213/91, seja omisso a respeito, entende-se que o auxílio- doença também será pago quando a incapacidade laborativa forma apenas parcial, desde que por mais de 15 dias consecutivos.

.» . Inclusive, há Súmula da AGU que impede o Procurador Federal representante do INSS de sustentar ó contrário, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do artigo 28, II, da Lei Complementar73/1993 (Lei Organica da AGU):

»., Eis o conteúdo da Súmula 25: . . ,: > y ;"Enunciado AGU N3 25, de 09 de Junho de 2008: Será concedido auxílio-doença ao

- segdrpdo considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade . habitual,' dè forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entenden-

do-sê pór incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais".

Logo, o fundamento do indeferimento do INSS é ilegal, pois na. hipótese de incapacidade : parcial também deverá ser pago o auxílio-doença.

» Todavia/como Eduardo pleiteou o benefício no 5 dia da doença, ainda pão tinha direito ao auxílio-doença, que pressupõe incapacidade por mais de 15 dias consecutivos, tendo o enunciadoda questão sido mal formulado neste ponto.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

» Enquanto estiver incapacitado (30 dias), Eduardo não perderá à condição de segurado, por força do artigo 15, i, da Lei 8.213/91. Posteriormente, haverá o período de graça de 12 meses, em que Eduardo não contribuirá, mas manterá a qualidade de segurado, na forma do artigo 15, II, da Lei 8.213/91.

» Em síntese, assim ficaria a resposta:1. Eduardo tem direito ao benefício a partir da data da incapacidade parcial para o seu traba­

lho habitual, na forma do artigo 60, da Lei 8.213/91, pois a data de início do auxílio-doença retroagirá à data da incapacidade, se requerido em até 30 dias, exceto para o segurado empregado. Ademais, ele realizou a carência de 12 contribuições mensais exigida para o auxílio-doença, em regra, na forma do artigo 25 ,1, da Lei 8.213/91. ;.

2. Incapacidade parcial é aquela que prejudica algumas atividades laboratiyas habituais, mas não todas. A Súmula 25, da AGU, a define como aquela que permite q reabilitação do se­gurado para outras atividades laborais. Contudo, entende-se qüe a dèfinição da referida Súmula é equivocada, pois é possível que haja incapacidade parcial è não seja necessária a reabilitação, caso possa o segurado se recuperar para o trabalho habituai/Por exemplo, á gripe gerou incapacidade parcial, mas Eduardo não precisará fazer reabilitação, pois a inca­pacidade não será permanente. Apenas sèrá cabível reabilitação ém caso de incapacidade parcial e permanente, pois o segurado deverá ser reabilitado para outra profissão que lhe garanta a subsistência.

3. Se ele fosse empregado, nos primeiros 15 dias a empresa pagaria o salário* Tendo em con­ta que nesse período o empregado não trabalhou, o STJ vem entendendo que a quantia paga pela empresa tem natureza indenizatória, e não remuneratória/hãp se realizando a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias respectivas (AGRESP1.039.260, de: 04.12.2008).

02 . (AGU 2 0 1 0 - Procurador Federal - CESPE) Se, no exame da escrituração con­tábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo, no entanto, ao Instituto Nacional do Seguro Social a prova da irregularidade, sob pena de violação do postulado do devido processo legal.

» É falso. Inicialmente, convém ressaltar que a competência para arrecadar as contribuições previdenciárias não é mais do INSS, ésim da União, atravésdaSecretaria dè Receita Federal do Brasil, por força da Lei 11.457/2007,tendo sido oartigo33,<iaLei 8.2Í2/91, alterado, pela Lei 11.941/09. ' ■ . , ; :• " y ; ' " V '" • • V ' ' ' .

; » Ademais, neste caso, o ônus da prova será da empresa, pontificando o §6? do referido arti­go que, "se, no examedaescrituraçãó contóbiledequalguérputrodócumentQdaempresa, a fiscalização constatar que a contabilidade: não, registra ação dos segurados a seu serviço; do fqiuràmento e dó lucro, serão apuradas, por aferição ; indireta, as contribuiçõesi efetivamente devidas, cabendo a empresa o ônus da prova em contrário" ;

03 . (AGU 2 0 1 0 - Procurador Federal ~ CESPE) O STF decidiu que a cobrança da contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT) incidente sobre o total das

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s de c o n c u r s o s pú b l ic o s

remunerações pagas tanto aos empregados quanto aos trabalhadores avulsos é ilegítima.

: » É falso. É legítima a contribuição prevista no artigo 22, II, da Lei 8.212/91, qúe de destina ao custeio do seguro de acidente de tràbaiho,. incidente à ràzãó dc 1, 2: ou 3% sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aòs empregados e aos avufsos que prestam

'• serviços às empresas^ ■ V' •••...' r • : •• "V-.' • • .;v :V. •» Inclusive, o. STF validou essa exação, ao julgar ò recurso extraordinario 343.446, publicado

em de 04.04.2004. ■ \ : \ • •

04. (AGU 2010 - Procurador Federal - CESPE} É desnecessária a edição de lei complementar para a majoração de alíquota da contribuição para o financia­mento da seguridade social. O conceito de receita bruta sujeita à incidência des­sa contribuição envolve não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, como também a soma das receitas oriundas do exercício de outras atividades empresariais,

» É verdadeiro. Como a ÇOFfNS tem previsão çònstituçiongl no artigo 195,1, "b", não é neces­sária lei complementar para a majoração de sua alíquota, apenas exigível na hipótése de

- ausência de fonté de custeio para.a seguridade sòçiainà\Lei Maior. \ f V. • .» Ademais; com o advento da Emenda 20/98, passou a ser prevista à incidência dessa exação

;.:A não apenas sobre o faturamento, màs também sobré a receita bruta da .pessoa jurídica. i. Com a edição MP;135/2003, convertida ha Lei 10.833/2003, há previsão de qüe o fatura-- mento é ò total das receitas da pessoa jündicà, independentemente dé-sua denominação ou classificação contábil.

05. (AGU 2010 - Procurador Federal - CESPE) Por apresentarem pressupostos fáticos e fatos geradores distintos, não há vedação legal à cumulação da pensão por morte de trabalhador rural com o benefício da aposentadoria por invalidez.

» É verdadeiro. A cumulação de benefícios é tratada pelo artigo 124,; da Lei 8.213/91, que não veda á referida, cumulação,. plenamente possível dé acordo com a vigente legislação

■ previdenciária. . ;:. . ' ■ • ..•: • ■ > , ; ;

06. (AGU 2010 - Procurador Federal - CESPE) De acordo com entendimento da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Fe­derais, para fins de aposentadoria especial, o uso de equipamento de proteção individual, no caso de exposição a ruído, apenas descaracterizará o tempo de serviço especial prestado se houver a eliminação da insalubridade.

» i É falso: Ò entendimento da TNU é justamente o contrário, De acordo com a Súmula 09, d o ... referido Colegiado, "o uso de Equipaméntó de Proteção Íhdividuai(EPI); ainda que elimine.a '■ insalubridade, nocasq de exposição a ruído, não descaracteriza otem po de serviço especial prestado". • - .V/ ■ . Y ’= ■ : '/ • ■

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F r e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

07 . (AGU 2 0 1 0 - Procu rad or Federal - CESPE) Somente poderão beneficiar-se do auxflio-acidente os seguintes segurados: o empregado, o trabalhador avulso e o especial.

» ê verdadeiro. O artigo 18, § 1 da Lei 8.213/91, limitou a percepção do auxílio-qcidente aos empregados, avulsos e segurados especiais, pois apenas nestes casos há o pagamento da contribuição para o custeio do seguro de acidentes de trabalho.

08 . (AGU 2 0 1 0 - Procu rad or Federal - CESPE) Independe de carência a conces­são de pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-famflia, auxílio-acidente, ser­viço social, reabilitação profissional e salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e contribuinte individual,

» êfalso. O salário-maternidade dás contribuintes individuais reclama carência de 10 contri­buições mensais antes do parto, na forma do artigo 25, inciso III, da Lei 8.213/91, tornando o enunciado incorreto. As demais prestações referidas realmente independem de carência.

09 . (AGU 2 0 1 0 - Procu rad or Federal - CESPE) A alíquota da contribuição para o SAT deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, individualizado por seu CNPJ. Possuindo esta um único CNPJ, a alíquota da referida exação deve corresponder à atividade pre­ponderante por ela desempenhada.

» É verdadeiro. O enunciado está de acordo com a Súmula 351, do STJ, que determina que "a alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho -SATé aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco a atividade preponderante quando houver apenas um registro", utilizando-se a expressão: "empresa" como sinônimo de estabelecimento.

10. (AGU 2 0 1 0 - Procurador Federal - CESPE) A competência para Julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de tra­balho propostas pelo trabalhador, após a edição da Emenda Constitucional n.e 45/2004, é da justiça comum estadual.

» É falso. Trata-se de competência da Justiça do Trabalho, e não da Justiça Estadual, não incidindo mais a regra do artigo 109, I, da CRFB, pois não se trata de uma ação que busca a concessão judicial de benefício acidentário, e sim de ação indenizatória proposta contra o empregador. V V

» Nesse sentido, determina a sámula vinculante 22 que "a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas relativas a indenizações por danos morais e patrimoniàis decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcan­çando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando dá promulgação da EC nP 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau". ;

11 . (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) Caso a CF previsse que de­terminado benefício previdenciário deveria abranger somente os empregados

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

urbanos, rurais e trabalhadores avulsos, norma infraconstitucional posterior que fosse editada estendendo o benefício aos contribuintes individuais, com a precedente fonte de custeio, deveria ser considerada constitucional.

» ê verdadeiro. A legislação infraconstitucional deverá, na medida do possível, estender a cobertura previdenciária ao maior número de pessoas filiadas/mesmo que a Constituição

, apenas preveja que determinado benefício apenas é devido a alguns grupos de segurados, em atendimento ao Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento da segu­ridade social.

» O que não poderia era ocorrer o contrário: a norma infraconstitucional excluir de uma clas-- se de segurados determinado benefício garantido pela Constituição.» . Para tanto, exige-se prévia fonte de custeio, a fim de demonstrar a responsabilidade fiscal,

através da existência de recursos públicos destacados, na forma do artigo 195, §5 , da

12. (DPU 2010 - Defensor Público da União - CESPE) A qualidade de segurado obrigatório está insitamente ligada ao exercício de atividade remunerada, com ou sem vínculo empregatício, de modo que, para um indivíduo ser considerado segurado obrigatório, a remuneração por ele percebida pelo exercício da ativi­dade deve ser declarada e expressa, e não, meramente presumida.

; » É falso. Os segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes ihdividuàis pres­tadores de serviços a pessoa jurídica, este após a competência 04/2003, possuem em seu

; ; favor a presunção absoluta de recolhimento das suas contribuições previdenciárias, pois a v responsabilidade de arrecadação é da empresas, a teor do artigo 33, §5% da Lei 8.212/91.

[ Assim, nestes casos, há presunção de remuneração percebida, sendo incorreta o enunciado.

13. (DPU 2010 - Defensor Público da União - CESPE) Suponha que João, servidor público federal aposentado, tenha sido eleito síndico do condomínio em que re­side e que a respectiva convenção condominial não preveja remuneração parao desempenho dessa função. Nesse caso, João pode filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) na condição de segurado facultativo e formalizar sua inscrição com o pagamento da primeira contribuição.

: » é falso. O segurado de RPPS apenas poderá se filiar ao RGPS como segurado obrigatório, pois o artigo 201, §5 , da Constituição Federal, traz a proibição de filiação como segurado

; .. facultativo. : . V-v -.r '• -- . V :; >) Logó, como Joãó é vinculado a RPPS e não recebe remuneração direta ou indireta pelo

exercício da função de síndico de condomínio édilício, não poderá de filiar ao RGPS como : segurado facultativo. / . ^

14. (DPU 2010 - Defensor Público da União - CESPE) Considere que Pedro ex­plore, individualmente, em sua propriedade rural, atividade de produtor agro­pecuário em área contínua equivalente a 3 módulos fiscais, em região do Pan­tanal matogrossense, e que, durante os meses de dezembro, janeiro e fevereiro

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FREDERICO AUGUSTO Dl TRINDADE AMADO

de cada ano, explore atividade turística na mesma propriedade, fornecendo hospedagem rústica. Nessa situação, Pedro é considerado segurado especial.

» ê verdadeiro. De acordo com o artigo 12, VII, "a", " i"da Lei è.212/91, com as alterações promovidas pela Lei 11.718/08, é enquadrado como segurado especial a pessoa física que explore atividade agropecuária em imóvel de ate 04 módulos fiscais.

» Ademais, não desçaracterizà a condição de segurado especial 6 exercício de atividade turís- iica no prédio rústico, inclusive com hospedagem, desde que não exceda 120 dias por ano, nos termos do artigo 12, §9$, tl, da Lei 8.212/91. ! • . \ '... .•: . ;

i » . Por tudo isso, como o imóvel rural dè Pedro mede 03 módulos fiscgtè, bem como o exercício de atividade turística dura apenas três meses por ano (janeiro, fevereiro e dezembro), ele

; . será enquadrado como segurado especial. \ . . • ;

15. (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) Considere que Lucas tenha exercido, individualmente, de modo sustentável, durante toda a vida, a ativida­de de seringueiro na região amazônica, tendo os frutos dessa atividade sido sua única fonte de renda. Após o falecimento dele, os herdeiros — demonstrados os pressupostos de filiação — poderão requerer a inscrição de Lucas, como segu­rado especial, no RGPS.

»: É verdadeiro. O seringueiro é enquadrado corno segurado especial pelo artigo 12, VII, "a", "2", da Lei 8.212/91, com as alterações promovidas pela Lei 11. 718/08, desde que seja o

. seu principal-meio de vida, inexistindó tamanho máximo parç a qréa explorada.» Ademais, é plènámèntè possível à inscrição post mortem do segurado especial, conforme

. pérmité expressamente o arpgo 18, §5 , dò RPS, desde que áte)ididps[.os pressupostos de filiação, a ser requerida pelos dependentes. -

16 . (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União *• CESPE) Para fins previdenciários, a principal diferença entre empresa e empregador doméstico é que a primeira se caracteriza por exercer atividade exclusivamente com fins lucrativos, e o se­gundo, não.

» É falso. O conceito de empresq.para fins previdenciários consta do artigo 15, I, da Lei 8.212/91, assim enquadrada à firma individual ou sociedade que assume o risco, deativida-

. [■ de econômica urbana óu rural, com fins lucrativospu não, bem corpo os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacipnal. ; ;

» O çmpregadqr.doméstico, por sua v ez ;éa pessoa ou família qué admite g seu serviço, sem ■:finalidade lucrativa, empregado doméstico, á. teor do artigo 15,11, da Lei 8.212/91: '

» Logo, a empresa também poderá não ter fins lucrativos, sendo incorreto o enunciado. .

17. (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) A jurisprudência conso­lidou o entendimento de que a concessão da pensão por morte é regida pela norma vigente ao tempo da implementação da condição fática necessária à con­cessão do beneficio, qual seja, a data do óbito do segurado.

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

» É verdadeiro; Este é o entendimento predominante, com base no Princípio do Tempus Regit Actum. Inclusive, já fo i sumulado pelo STJ, através do enunciado 340, ao prever que "a lei, aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

18. (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) A aposentadoria por tem­po de contribuição sofre constantes ataques da doutrina, e número razoável de especialistas defende sua extinção, o que se deve ao fato de esse benefício não ser tipicamente previdenciário, pois não há, nesse caso, risco social sendo protegido, já que o tempo de contribuição não gera presunção de incapacidade para o trabalho,

» É verdadeiro. A aposentadoria por tempo de contribuição independe de idade mínimá, sen­do devida, em regra, ao segurado que comprove 35.ou 30 anos de contribuição, se hómem ou mulher, respectivamente.

» ; Há ainda a redução em 05 anos em favor dos professores que lecionam exclusivamente no ensino infantil, fundamental e médio, fazendo com que se exija apenas 30 ou 25 anos de contribuição para a aposentadoria por tempo de contribuição, se homem ou mulher, observada a carência.

>> Logo, muitos segurados se aposentam na faixa dos 50 anos de idade ou até menos, inclu­sive milhares persistem trabalhando, razão pela qual é possível afirmar que em inúmeros casos o benefício é concedido sèm a realização concreta de um risco social a ser tutelado, atentando contra o Princípio da Solidariedade. ,'

i » Na realidade, há uma tendência de se inserir uma idade mínima para a aposentadoria por témpo de contribuição, como ocorre nos Regimes Próprios de Previdência Social. . .

19 . (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) Quanto à filiação do segu­rado obrigatório à previdência social, vigora o princípio da automaticidade, se­gundo o qual a filiação desse segurado decorre, automaticamente, do exercício de atividade remunerada, independentemente de algum ato seu perante a pre­vidência social. A inscrição, ato material de registro nos cadastros da previdên­cia social, pode ser concomitante ou posterior à filiação, mas nunca, anterior.

» Foi considerado verdadeiro pela examinador. Em regra, a filiação do segurado obrigatório d ó RGPS decorre automaticamente do exercício de atividade laborai remunerada. Por sua vez, a inscrição do segurado obrigatório ocorre posteriormente à filiação, a ser feita pelo próprio segurado ou pela empresa.

.» Todavia, entende-se que o enunciado deveria ter sido considerado falso, pois não há pre­visãona legislação previdenciária de que a inscrição ocorra cancomitantemente à filia­ção, nos moldes do artigo 18, do RPS.

» De efeito, para a formalização da inscrição, é preciso que seja apresentado documento que comprove o exercício de trabalho remunerado, ocorrendo inicialmente a filiação e poste­riormente a inscrição.

» Apenas nó caso do segurado facultativo há inicialmente a inscrição, para, em seguidá, ocor­rer ò filiação com o recolhimento da contribuição previdenciária.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in o a d e a m a d o

» Certamente o examinador seguiu a doutrina de Carlos Alberto Pereira de Castro e Iodo Ba­tista Lazzari, que afirmam que "nà seqüência temporal dà relação jurídica de seguro social a inscrição é o terceiro momento, seguindo-se ao trabalho e à conseqüente filiação, ou, pelo menos, sendo contemporâneo a estes, mas nunca anterior".

» Contudo, apesar de respeitar a posição dos ilustres autores, não se vislumbra previsão legal para que a inscrição ocorra concomitantemente à filiação, sendo esta a posição da doutrina majoritária, a qual se adere pelos fundamentos postos.

» Para Fábio Zambitte Ibrahim, "em geral, a filiação ocorre primèiro, sendo a inscrição pos­terior. A exceção é o segurado facultativo, cuja inscrição ocorre antes da filiação (art. 20 do RPS). Para os segurados obrigatórios, contudo, a inscrição pressupõe a filiação. Aquela sem esta não produz qualquer efeito perante a previdência social". ■'

» Note-se que na prática é possível se inscrever diretamente no sítio da Previdência Social, sem a apresentação de documentos, mas esse ato só será válido se houver o prévio exercí­cio de atividade laborativa remunerada para o segurado obrigatório.

20 . (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) João nasceu em 5/2/1954 e passou boa parte de sua vida na zona rural do município de João Pinheiro - MG, onde comprovadamente trabalhou na condição de rurícola dos 12 aos 34 anos de idade, ou seja, de fevereiro de 1966 a abril de 1988. Até então, nunca havia efetuado recolhimento a nenhum regime previdenciário.

Em maio de 1988, João deixou sua terra natal e passou a trabalhar no centro de Brasília, exercendo a atividade de operário da construção civil, com carteira assinada pelo empregador e situação regular perante o INSS, inclusive no que concerne ao recolhimento das contribuições previdenciárias, até dezembro de 2004, quando ficou desempregado.

Em outubro de 2007, João procurou a agência do INSS na capital federal para pleitear aposentadoria por tempo de contribuição. Cinco dias depois, seu pleito foi indeferido pela autarquia previdenciária sob o argumento de que, apesar de o requerente ter cumprido o requisito da carência, não havia completado o tem­po de contribuição, além de não ter recolhido as contribuições correspondentes ao período em que laborou no meio rural e não ter idade suficiente para a apo- sentação. 0 servidor responsável ainda justificou a recusa com fundamento na Súmula n.9 272 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cuja redação é a seguinte; "O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposenta­doria por tempo de serviço, se recolher as contribuições facultativas." Por fim, destacou que a Constituição Federal de 1988 proíbe o trabalho dos menores de 16 anos (a r t 7a, XXXIII). No mesmo dia, houve a comunicação da decisão ao interessado. Ao saber do resultado do seu requerimento, João sofreu um ataque cardíaco e faleceu.

Maria, esposa e única dependente de João, dirigiu-se, no dia seguinte, à mes­ma agência do INSS para pleitear o benefício de pensão por morte, tendo sido o pedido prontamente indeferido, considerando-se que João não ostentava a

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s de c o n c u r s o s p ú b l ic o s

qualidade de segurado na data do óbito. Inconformada, Maria, por intermédio de advogado particular, impetrou mandado de segurança, no intuito de obter judicialmente o benefício. O mandamus foi distribuído a uma das varas cíveis da Seção Judiciária do Distrito Federal, tendo sido a ordem denegada pelas mes­mas razões apresentadas pelo INSS.

Manejado recurso de apelação, os autos foram encaminhados ao Tribunal Re­gional Federal da l â Região, que manteve integralmente, por maioria, o deci- sum de primeiro grau. Publicado o acórdão, o causídico renunciou ao mandato, tendo Maria procurado a Defensòria Pública da União (DPU) para patrocinar os seus interesses no feito e, comprovando sua condição de hipossuficiente, rela­tou os fatos e pugnou pelo acompanhamento da ação.

0 Defensor Público Federal designado para o caso opôs embargos de declaração a fim de prequestionar explicitamente a matéria, sendo certo que os embargos não foram acolhidos, mantendo-se a omissão quanto à análise das normas cons­titucionais tidas por contrariadas. Novos embargos aclaratórios foram apresen­tados sem sucesso. 0 relator, no voto, alertou para o fato de que a oposição de novos embargos seria considerada medida protelatório e acarretaria a aplica­ção de multa. 0 último acórdão foi publicado em 18/2/2010 (quinta-feira) no Diário da Justiça. Os autos foram encaminhados, por remessa, à unidade da DPU no DF, em 23/2/2010 (terça-feira).

Com base nessa situação hipotética, considerando que os acórdãos do Tribunal Regional Federal da Primeira Região se fundaram, exclusivamente, em matéria constitucional e que João havia perdido a qualidade de segurado na data do óbito, redija, na condição de defensor público federal responsável pelo caso, a peça processual adequada, diversa de embargos de declaração, devidamente fundamentada. Ao elaborar a peça, atenda, necessariamente, ao seguinte:

- alegue toda a matéria de direito processual e material pertinente;

- dispense a narrativa dos fatos e não crie fatos novos,*

- date o documento no último dia do prazo de interposição para a Defen- soria Pública, considerando, para isso, todos os períodos de segunda- feira a sexta-feira como dias úteis.

» inicialmente, por fugir à temática desta obra, não será elaborado o recurso cabível, mas apenas serão postas as razoes de direito material què deverão embasar a peça a ser produ­zida pelo Defensor Público da União. . .

» De efeito, com base no enunciado, que deixou claro que os argumentos do TRF se fun­daram, exclusivamente, em matéria constitucional, deverá ser elaborado um recurso extraordinário. .

» Todavia, como o tema é primordialmente regulado pelas Leis 8.213/91 e 10.666/03, de­veria o enunciado ter exigido a confecção de um recurso especial, mais apropriado com a

■ situação concreta.

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» Entende-se que os referidos atos administrativos praticados pelo INSS são ilegais. A-.au-:: tarquia previdenciária deveria ter concedido a aposentadoria por tempo de contribuição a João, pois preenchidos todos os pressupostos legais, bem como á pensão por morte a Maria.

» Com efeito, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado (homem) que conte com 35 anos de contribuição e realize carência de 180 contribuições mensais, salvo a regra de transição do artigo 142, da Lei 8.213/91, que prevê carência em menor prazo para os segurados antigos,

» No caso concreto, João possuía 22 anos e 03 meses de tempo de serviço na condição de trabalhador rural (de 02.1966 até 04.1988), pois o tempo de contribuição surgiu com o advento da Emenda 20/1998.

» De acordo com o artigo 55, §2$, da Lei 8.213/91, "o tempo de serviço do segurado trabalhar dor rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemen­te do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento".

» No mesmo caminho, pontifica a Súmula 24, da TNU: "O tempo de serviço do segurado tra­balhador rural anterior ao advento da Lei n- 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão de beneficio previdenciário do Re­gime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência; conforme a régra do art. 55, §2S, da Lei ns 8.213/91".

» Inclusive, este também é o entendimento da AGU, por intermédio da Súmula 27: :"Para con-- cessão de aposentadoria no RGPS, é permitido o cômputo do tempo dé serviço rural exerci­do anteriormente à Lei n? 8.213, de 24 de julho de 1991,independentedo recolhimento das contribuições sociais respectivas, exceto para efeito de carência".

» Logo, os 22 anos e 03 meses de atividade rural de João serão consideràdos na aposentado­ria por tempo de contribuição, exceto para efeitos de carência.

» Ressalte-se que a Súmula 272, do STJ, invocada pelo INSS, não se aplica ao caso, pois o entendimento da Corte Superior se refere ao tempo de atividade rural prestado posterior--, mente à vigência da Lei 8.213/91, sendo o período de João anterior (até 04.1988). .

» Outrossim, o fato de João ter começado a trabalhar na condição de rurícola já aos 12 anos : de idade não impedirá o cômputo desse tempo de serviço, conforme o entendimento da Súmula 05, da TNU:

“Súmula 05- A prestação de serviço rural por menor .de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconheci- da para fins previdenciários".

» Nesse sentido, já decidiu o STJ que, "comprovada a atividade rural do trabalhador menor, a partir dos seus 12 anos, em regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para fins previdenciários. Princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social. A proibição do trabalho ao menor de 14 anos foiestabelecidaem beneficio do m enore não em seu prejuízo".

» Ademais, entre maio de 1988 e dezembro de 2004, João manteve vínculo de empregado urbano, possuindo exatamente 200 contribuições previdenciárias mensais pagas pelo em-, pregador (16 anos e 08 meses).

» Assim, nota-se que João integralizou o tempo de serviço/contribuição total de 38 anos e11 meses, tendo realizado a carência de 180 contribuições mensais, pois 200 contribuições mensais foram pagas tempestivamente quando ele era empregado urbano

3S0

Ql/ESTÕÊS c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

» Valé ressaltar que desde à promulgação da Lèi 10 666/2003, que yeio posipyàr a jurispru­dência do STJ, a concessão da aposentaria por idade, tempo. de contribuição óu.especial

: independerá dàmànutéhçãp.da qualidade de segurado: p . ; . . . V . ! .. v"Art. 3° A perda da qualidade de segurado não será considerada para á concessão

. das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. '. . • : . ..■■■:■ ■ ' § 12 Na hipótese de aposentadoria por idade, a perdá da qualidade de segurado

■■■ não serà considerada para a concessão desse beneficio, desde que o segurada conte .. com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de

■ carência na data do requerimento dõ beneficio" y ' . . : :» Logo, é indiferente o fato de João não ser mais segurado nõ momento emique requereu a

; aposentadoriapòr idqdé: : y . • ' •' ’ ■ » Por tudo isso, nota-se que q ato do INSS que indeferiu a aposentadoria ppr tempo dé

: contribuição de João foi ilegal. ; .

, » Por conseguinte, o ato do MfSS que indeferiu à pensão pôr morte tàmbèm foi ilegítimo, a teor da Súmula 416, dóSTJ: : '• v . : - v . •

■ ' y'Súmula4Í6 Édevidaa pensãgpor morteáosdèpéndèntesdo-segurado que,apesar'^MyyÇy^y-: de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos lègais para à obtenção d e .

aposentadoria até a data do seu óbito".» Destarte, como João já preenchia tódos os requisitos pára se. apo momento do

■ óbito, Maria terá direito ò pertepçãó dà pensão por mórtei i^ i^ y :

21. (TRF 2a Região 2009 - Juiz Federal - CESPE) Com base nas regras informati­vas do cálculo dos benefícios, assinale a opção correta.

a) Nos casos de aposentadoria por invalidez em que o segurado necessite de as­sistência permanente de outra pessoa, o valor do benefício previdenciário não pode ser superior ao limite máximo do salário-de-contribuição na data inicial do benefício.

• » É falso. É previsto um acréscimo de 25% sobre a àposentadoria por invalidez do segurado ;.. que necessite de assistência permanente de outra pessoa que poderá ultràpqssàro teto do

RGPS, por autorização do áriigo 45, da Lei 8.2:13/91. ! : \ v : -

b) 0 valor mensal dos benefícios de prestação continuada, incluindo o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, é calculado com base no salário-de benefício.

» Foi considerado falso peto^examinador. De acordo com o artigo 28, da Lei 8.213/91r "o valor do benefício de prestação continuada/inclusive o regido por norma especial e o de­corrente de acidente do trabalho/ exceto o salário-família e o salário-maternidade/ será. calculado com base no salário-de-benefício". '

» Logo, o examinador: se apegou à íiteralidade legal, considerando incorreto o enunciado.Entretanto,: entende-se que a assertiva deveria ter sidó considerada verdadeira, pois, em

•: regra, os benefícios são calculados com base no safário de benefício. /•» . O fato da questão não ter se referido às duas exceções.(salário-família.e salário-materni- ; dade) não tornou a assertiva falsa, pois reproduziu a regra. Caso oenunciadose referisse a

todos os benefícios previdenciários, aí sim seria falso. : :

351

Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e a m a d o

c) Para cálculo do valor do salário-de-beneffcio do segurado empregado, são con­siderados todos os ganhos habituais deste, incluídas as utilidades concedidas pelo empregador, sobre os quais tenha havido contribuições previdenciárias, aí inserida a gratificação natalina.

» É falso. A contribuição previdenciária incidente sobre o décimo terceiro salário hão integra­rá o cálculo do salário de beneficio do segurado empregado, por expressa exclusão do §39, do artigo 29, da Lei 8.213/91.

d) 0 fator previdenciário consiste em uma fórmula aritmética que considera os fatores idade e expectativa de sobrevida do segurado, exclusivamente por oca­sião do pedido de aposentadoria, e se destina a fixar o tempo de contribuição remanescente para o segurado poder aposentar-se por tempo de serviço.

» Éfalso. O fator previdenciário é um coeficiente que considera a expectativa devida, a idade e o tempo de contribuição do segurado, não se destinando a fixar o tempo de contribuição remanescente, e sim será considerado no cálculo do salário de beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição (obrigatório) e por idade (facultativo), buscando inibir aposenta­dorias precoces, vez que nestes casos a renda mensal inicial será reduzida.

e) 0 salário-de-benefício da aposentadoria por idade é apurado pela média arit­mética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.

» É verdadeiro. De acordo com o artigo 29, inciso I, da Lei 8.213/91, o salário de benefício da aposentadoria por idade e por tempo de contribuição consiste "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o perío­do contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário''.

» O fato de o enunciado não ter se referido ao manejo facultativo do fator previdenciário ; para a aposentadoria por idade não o tornou falso, pois reproduziu dicção legal expressa,

conquanto fosse recomendável. . •

22 . (TRF 2- Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) A propósito do processo de jus­tificação administrativa, assinale a opção correta.

a) Em qualquer hipótese, a comprovação do tempo de serviço para fins previden­ciários deve realizar-se com base em início de prova material, não sendo admi­tida a prova exclusivamente testemunhai.

» é falso. Em regra, a comprovação do tempo de serviço demandará início de prova material. Por exceção, a tarifação de prova será desconsiderada nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, nos moldes do artigo 55, §3 , da Lei 8.213/91, conforme os Casos previstos no

; artigo 143, §2 , do RPS. :■

b) A homologação da justificação judicial processada com base em prova exclusi­vamente testemunhai dispensa a justificação administrativa, em vista da auto­ridade da coisa julgada constituída.

352

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b u c o s

» Éfalso.Ahórnologaçãojudiciaísódispensqráaadm inistratívasécornplem entüdacom início razoável de prova material, a teor do artigo 144, do RPS. '

c) A justificação administrativa deve ser admitida ainda que o fato a comprovar dependa de registro público de casamento, de idade ou de óbito.

: É falso. Determina o artigo 142, §19, do RPS, que. "não será admitida a justificação admi­nistrativa quando o fato a comprovar exigir registro público de casamento, de idade ou de

■; óbito, ou de qualquer ato jurídico para o qual a lei prescrevá forma especial".

d) Contra a decisão da autoridade competente do INSS que opinar pela eficácia ou pela ineficácia da justificação administrativa não caberá recurso.

\ » é verdadeiro. Pontifica o artigo 147, dó RPS, que "não caberá recurso da decisão da auto­ridade competente do Instituto Nacional do Seguro Social que considerar eficaz ou ineficaz a justificação administrativa". . •• • •. •

e) 0 processamento da justificação administrativa traduz opção legal conferida ao interessado, ainda que exista outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado e de sua plausibilidade.

» É falso. A justificação administrativa será a última medida, pois, de acordo com o artigo / ,151, do RPS, "somente será admitido o processamento de justificação administrativa na

: hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade dofato alegado, e o início de prova material apresentado levar à convicção do que se pretende comprovar" '

23 . (TRF 1 - Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) Maria, segurada obrigatória do RGPS, preenchia todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria por tem­po de serviço, de acordo com as exigências previstas na Lei n.3 8 .213/1991. En­tretanto, no momento de requerer a aposentadoria, ela desistiu. Pouco tempo depois, por não concordar mais com as ordens emitidas por seu empregador, Maria resolveu deixar o emprego. Após 38 meses sem contribuir para a previ­dência social, Maria sofreu um ataque cardíaco e faleceu, sem haver requerido aposentadoria.Nessa situação hipotética, com relação ao benefício da pensão por morte, os dependentes de Maria

a) não terão direito de recebê-lo, nos termos da Lei n .2 8 .213/1991, uma vez que Maria não havia requerido aposentadoria à previdência social.

■ » éfaíso.À pensão por morte serádevida dos dependentes do segurado qúe, apesar de não ter se aposentado por tempo de contribuição, prèenchid todos os requisitos para se apo­sentar, mas não o fez. Não é outra a posição do STJ, cristalizada na Súmula 416, ao afirmar que "é devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido

. essa qualidade; preencheu os requisitos legais para a obtenção d e . aposentadoria até a data dó seu óbito". . ; í - ; : K •

353

F r e d e r ic o A u g u st o D i T r in d a d e a m a d o

b) terão direito de recebê-lo, mas o seu valor, pelo fato de Maria ter cessado as contribuições, será reduzido em um terço.

» É falso. Inexiste previsão legal da referida redução. : .v. :; : : . ,; •: H ' :

c) não terão direito de recebê-lo, pois Maria havia perdido a condição de segurada.

» É falso. A perda dá qualidade de segurado não impede,a. concéssãó da aposentadoria p ò f .■ idade; especial e por tempo dè contribuição, q teor dó artigo 3?, da Léj 10.666/Í003, é, con­

sequentemente, da pensão portnóríedôsègúradoq^ poderia estar aposerittá

d) terão direito de recebê-lo, sendo o seu valor reduzido pela metade.

;• » £ falso. Inexiste a referida redofqb /io/eg/s/açôo prèvidénçiárià: : . ; : ,7 \ ";

e) terão direito de recebê-lo, pois Maria havia preenchido todos os requisitos para requerer a aposentadoria por tempo de serviço.

» £ verdadeiro. Confórmè já afirmado, estè é o entèndínieniq da Súmula 416,.do.STJ, sendo * : também P posicionamento d o j N S S / y y j i r . y . V

2 4 . (TRF I a Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) A respeito das ações previden­ciárias, que correspondem ao maior número de feitos nos juizados especiais federais cíveis, assinale a opção correta .

a) A Lei n.- 10.259/2001 estabelece que, nas ações previdenciárias e nas relativas à assistência social, havendo designação de exame, as partes serão intimadas a apresentar quesitos e indicar assistentes no prazo de dez dias.

É verdadeiro. Nèsàe sentidòj ó artigp 12, §2g, ^ v •

b) Nas causas de competência do juizado especial federal cível, não haverá reexa- me necessário, salvo quando envolverem matéria previdenciária.

• » . Éfaisói Em. todas ü s^ u sà^ errt^ ^ jieitp 0 Ju im d oú :0 ^ Íà^ ãQ ^ ^ ^ ^ r^ è^ ^ ^ n ^ ^ ^ :ç. rio, inclusive ás

c) Para evitar dano de difícil reparação, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, salvo quando es­tiver diante de questão previdenciária, como o cancelamento ou a suspensão indevida de benefício promovido pela autarquia previdenciária.

» É falso. Na forma do artigo 4 , da L é ít à poderá^ de ofício oú a requerimeri-to das partes, defeW mèdidds^títelàres'-no curso do processo, para evitar dano de difícil.

; reparação", inexistíndo restrições para démqndás prèyidenciárh^^^

d) Nos processos que tramitem perante o juizado especial federal cível, a lei or­dinária fixa prazo diferenciado para a prática de atos processuais pelo INSS, inclusive quanto à interposição de recursos, sendo que a citação para audiên­cia de conciliação deverá ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias.

354

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b u c o s

: >v é fafso. O Ppder Público riço goza de prazos diférenciàdóSM que tramitam nos; Juizados Federais, à íuz dò arpgó?3, dá Lei lÓ:259/01v^ \ ; '

e) Quando a orientação acolhida pela turma de uniformização, em questões de direito material ou processual, incluídas as matérias previdenciárias, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no ST], a parte interessada poderá, provo­car a manifestação do STJ, que dirimirá a divergência.

' » É falso. Não haverá incidente processual para o STJ.veiçtá^ direito proces-' suai, mas apenas: de índole material, nàforma do artigo 14, §42, da Lei 10.259/01.

25. (TRF 5â Região 2009 - Juiz Federal - CESPE) No que se refere às questões previdenciárias atinentes aos juizados especiais federais e à jurisprudência aplicável à espécie, assinale a opção correta.

a) É vedada a cumulação do recebimento de pensão por morte de trabalhador ru­ral com o de benefício de aposentadoria por invalidez.

: :»- Ê falso. Inexiste a proibição de acumulação de pensão por morte rural e aposentadoria por invalidez, conforme se depreende da análise do artigo 124, da Lei 8.213/91.

b) Exceto para efeito de carência, 0 tempo de serviço de segurados trabalhadores rurais anterior ao advento da Lei n.s 8.213/1991, sem o recolhimento de con­tribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do RGPS.

»- ■ É verdadeiro. É previsto no §2°, do artigo 55, da Lei 8.213/91, que "o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento".

c3 Em respeito ao critério objetivo, o simples feto de um imóvel ser superior a um módulo rural afasta a qualificação do proprietário desse imóvel como segurado especial, ainda que ele o explore em regime de economia familiar.

; >> É falso. De acordo com\ o artigo 12, VII, "a" "1", da Lei 8.212/91, com as alterações promo-■ vidas pela Lei 11.718/08, é enquadrado comosegurado especial a pessoa física que explore : atividade agropecuária em imóvel de até 04 módulos fiscais.

• » Ademais, mesmo antes da referida norma jurídica de 2008, a TNU editou a Súmula 30, afirmando que "tratandorse de demanda previdenciária, o fa tó de o imóvel ser superior ao módulo rurai não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua éxplçraçãó[em regime de economia

d) Para fins de competência, 0 simples fato de a demanda ter sido ajuizada no jui­zado especial federal presume a renúncia tácita dos valores excedentes à quan­tia de sessenta salários mínimos.

355

Fr e d e r ic o A u g u s t o Di t r in d a d e Am a d o

» é falso. N ãoé admitida a renúncia tácita dà quantia excedente a sessehtà salários; mínimos- no rito dos Juizados Federais, para fins de competência.: Este, inclusive, éòposiciohamentó da TNU, esposado na Súmula 17.

e) A justificação judicial destinada a instruir pedido perante órgãos da União deve ser processada e julgada perante juizado especial federal da capital do estado quando a comarca não for sede de vara federal.

» f falso. É possível que esta causa tramite na Justiça Estadual, investida de jurisdição feder ; ral,consoante autorização[do artigo 15, II, da Lei5.010/66. ••• y:;• . V:V

26. (TRF 5- Região 2009 - Juiz Federal - CESPE) Acerca dos benefícios previden­ciários, assinale a opção correta.

a) 0 valor da aposentadoria por invalidez de segurado que necessitar da assis­tência permanente de outra pessoa será acrescido de valor específico pago em parcela fixa, que não será recalculada quando o benefício que lhe deu origem for reajustado.

» É falso. O acréscimo de 25% sobre a aposentadoria por invalidez do segurado que neces­site de assistência permanente de outra pessoa será reajustado quando o benefício sofrer acréscimo, por força do artigo 45, parágrafo único, "b", daLei 8.213/91.

b) A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida pela lei, completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher, re- duzindo-se tal prazo em 5 anos para os professores que pretendam receber o referido benefício e comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

: >> É falso. À redução de 05 anos em favor dos professores do ensino infantil, fundamental• • e médio ocorrerá na aposentadoria por tempo de contribuição, e não na aposentadoria

por idade. Assim, à rédução é no tempo de contribuição, na forma do artigo 201, §8 , da Constituição Federai. -v

c) O segurado em gozo de auxílio-doença e insuscetível de recuperação para sua atividade habitual deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará esse benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsis­tência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.

' >y :É verdadeiro. O enunciado transcreveu o disposto no artigo 62, da Lei 8.2Í3/9i/N qhipá-p tese de segurado, em gozo de auxílio-doença que não puder se recuperar pára vóltqr a ó séu

■ trabaiho habitual, deverá o INSS submetê-lo obrigatoriamente ao serviço previdenciário:: dé. reabilitação profissional, caso seja possível a sua capacitação para desenvolver outro

trabafho que lhe garanta a subsistência..»• Caso não seja possível reabilitá-lo, deverá ser concedida a aposentadoria por invalidez. . ■

d) A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação, pelo segu­rado, perante o INSS, do tempo de trabalho exigido pela lei, ainda que de forma

356

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

» É falso. A aposentadoria especial exige que o segurado esteja exposto a agentes nocivos à- saúde ou integridade física, de maneira permanente/não ocasional nem intermitente, nà

■■ forma do quanto determinado pelo artigo 57, §3?, da Lei 8.213/91. : :

e) A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do requerimento do benefício, no caso de morte presumida,

- » é falso. No caso dè pensão por morte presumida, a data de inicio do beneficio será a data . ; de prolaçõo da decisão judicial, a teor do artigo 74, III, da Lei 8.213/91. :

2 7 , (TRF 5 â Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) Em relação às ações previdenciá­rias em geral, assinale a opção correta .

a) A delegação de competência federal em favor da justiça estadual incide inclusi­ve em mandado de segurança no qual se discuta matéria previdenciária. Assim, a competência para o julgamento de ação mandamental contra ato de juiz esta­dual investido de jurisdição federal é do respectivo TRF.

: » # verdadeira. A Justiça Estadual tem competência delegada para julgar demandas previ- : : denciárías propostas contra o INSS, no exercício de jurisdição federal, à luz artigo 109, §3 ,

da Constituição Federal, desde que a Comarca não seja sede de Vara Federal, sendo os' recursos dirigidos ao Tribuna! Regional Federal respectivo. ■ ' -

» Caso seja proposto mandado de segurança contra ato ilegal desse juiz estadual investi- do de jurisdição federal, a competência para julgá-lo será do Tribunal Regional Federal,

: ; conforme já se pronunciou o TRF da l^ Região, no julgamento do AGMS no processo 2002.01.00.026379-6, de 05.08.2002. ,■

b) Compete à justiça federal, e não à justiça do trabalho, a execução das contribui­ções previdenciárias relativas ao objeto da condenação constantes das senten­ças proferidas pela justiça trabalhista.

•» Éfalso.Çuida-se decompetênciada,Justiça do.Trabalho, com base no artigo 114, inciso VIII,; : ' • , da Constituição Federal, que diz competir à Justiçà Laborai processar e julgar "a execução,

■ de ofício, das contribuiçõessociaís previstas no àr t.l 95 ,1, a , e l l , eseus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". • •• : "v '.-^ ' ' V'.': •:

c) 0 STJ tem assentado que é da justiça federal a competência para apreciar pe­dido de reconhecimento de união estável após a morte de servidor público e o cadastramento da autora em órgão federal, para fins de percepção da corres­pondente pensão por morte.

; » £ falso. O STJ vem decidindo que se trata de competência da Justiça Estadual,'a exemplo da decisão tomada no recurso especial 1.015.769, de 16.06.2009.

d) O STJ firmou entendimento no sentido de que o prévio requerimento na esfera administrativa é condição para propositura da ação de natureza previdenciária,

357

Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e A m a d o

uma vez que a prestação jurisdicional só se justifica mediante a comprovação do conflito de interesses.

» É falso. O entendimento atual do STJ é que o requerimento administrativo hãó é çòhdiçãó _ para a proposítura de ação de natureza previdenciária; a exemplo do julgamento, do ÀGA \

' 045.599, d e 2009. " ■ ’ . .V-'' V í t -

e) À causa previdenciária de pequeno valor que tramita perante a justiça estadual, por delegação de competência, aplicam-se as disposições da lei que trata dos juizados especiais federais.

» É falso. O artigo 20, da Lei10.259/01, proíbe essa aplicação, consoante referendado peto. STJ, a exemplo do julgamento do recurso especial éél.482, em 2009.

28 . (TRF 5 a Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) Em relação aos diversos institu­tos de direito previdenciário, assinale a opção correta.

a) A CF não exige que o regime de previdência complementar seja regulado por lei complementar.

» É falso. A cabeça do artigo 202, da Constituição Federal, determina que lei complementar regule o regime de previdência complementar.

b} 0 segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar man­tém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, até 6 me­ses após o licenciamento.

: » é falso. O período de graça do segurado incorporado às Forças Armadas será de até 03 meses, nos moldes do artigo 15, inciso V, da Lei 8.213/91.

c) Em regra, independe de carência a concessão das seguintes prestações: pensão por morte, auxílio-reclusão, aposentadoria por invalidez e auxflio-acidente.

» É falso. Em regra, a concessão da aposentadoria por invalidez demandará a realização de carência de 12 contribuições mensais, na forma do artigo 25, inciso I, da Lei 8.213/91, ape­nas dispensada em hipóteses excepcionais. .

. » No caso dos demais benefícios, realmente não será exigível carência, a teor do artigo 26, l, ;

d) A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de noventa dias, e a imotivada, no con­trato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substi­tuto de condição semelhante.

; » t verdadeiro. Nesse sentido, o enunciado transcreveu o disposto no §19, do artigo 93, da Lei 8.213/91, que instituiu uma política de ação afirmativa ao determinar que empresas com

; cem ou mais empregados preencham um percentual dos postos de trabalho com segurados reabilitados ou portadores de deficiência habilitados.

358

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

e) A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é a que esteja vigente na data do requerimento administrativo formulado pelos beneficiários, e não a vigente à data do óbito do segurado,

; »: É falso. Será aplicável a lei em vigor na data do óbito, pois é quando nasce o direito. Nesse : sentido é o entendimento do STJ, através da Súmula 340: "A lei aplicável à concessão de

pensão previdenciária por morte, é àquela vigente na data do óbito do segurado". V ;

29, (DPU 2007 - Defensor Público da União - CESPE) Joel deixou sua cidade natal no interior nordestino em 2000, onde residia com sua esposa, Sueli, e dois filhos com oito e nove anos de idade, afirmando que iria à procura de melhores condições de trabalho na capital do país, o que de fato aconteceu. Jamais Joel retornou para buscar sua esposa e filhos, apesar de, todos os meses, depositar no banco uma quantia para ajudar no sustento da prole.Desde aquela época, Joel era segurado da previdência social, situação que não foi alterada, tendo em vista o fato de ter conseguido emprego logo que chegou a Brasília - DF.Em 2002, Joel começou a namorar Teresa, afirmando ser solteiro e omitindo a existência de família em sua terra natal.Em 15/1/2006, Joel foi aposentado por invalidez, recebendo cumulativamente o auxílio-acidente. Logo depois, em 25/10/2006, faleceu em um acidente de ônibus. Ato contínuo, Teresa requereu ao INSS o recebimento da pensão. No requerimento, foram apresentadas cartas afetuosas escritas por Joel e endere­çadas à residência em que Teresa vivia com seus pais, além de fotos compro- batórias desse relacionamento amoroso. Em vista disso, ela passou a receber integralmente a pensão.Após seis meses da morte de Joel, Sueli, que deixou de receber os depósitos, conseguiu informações com alguns conhecidos e descobriu que Joel havia fa­lecido e que uma pessoa estava recebendo a pensão. Imediatamente, dirigiu-se à agência do INSS e requereu o benefício de pensão por morte, colacionando ao pedido todos os documentos que comprovariam sua condição de esposa e a existência da prole, bem como os extratos bancários com as transferências que lhe foram enviadas.Passados três meses do requerimento administrativo, ainda sem resposta do INSS, Sueli procurou a Defensoria Pública da União para se informar de seus direitos, comprovando sua necessidade econômica.Considerando essa situação hipotética e a legislação previdenciária, na quali­dade de defensor público da União responsável pela causa, disserte acerca da pensão por morte que Sueli requereu, abordando todas as questões advindas da situação acima narrada, relacionadas ao benefício, como, por exemplo, eventual medida jurídica cabível, os requisitos para a concessão, dependentes, data de início e término, eventual rateio, cálculo do benefício, entre outros.

359

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i Tr ín d a d e Am a d o

» Trata-se de uma hipótese comum no foro previdenciário, sendo uma questão muito bem posta, a exceção da afirmação de cumulação da aposentadoria por invalidez com o auxílio- acidente, não mais possível após a Lei 9.528/97.

» Neste caso, Sueli e os seus dois filhos têm direito à percepção da pensão por morte previ­denciária a ser paga pelo INSS, haja vista que ambos os filhos ainda não completaram 21 anos de idade, não havendo notícia de emancipação antes dessa idade.

» Apesar de separada de fato, Sueli terá direito ao benefício porque ainda era casada com Joel no momento do óbito, tendo demonstrado a dependência econômica, a teor do artigo; 76, §1-, da Lei 8.213/91, pois Joel até o óbito mandava mensalmente recursos financeiros para o sustento da família.

» Ao que parece, com base nas informações postas, Teresa não mantinha uma união estável v com Joel, e sim um simples namoro, não se revelando uma relação pública; contínua e du­radoura com a intenção de constituir família, ressaltando que é possível a configuração de união estável com pessoa casada, mas separada de fato.

» O fato de Teresa residir corri os seus pais, e não com Joel, é um forte indício da inexistência : da convivência, conquanto não seja imprescindível a residência sob o mesmo teto para o configuração da união estável.

» Neste caso, Sueli e os seus dois filhos, através da Defensoria Pública da União;-deverão -: propor uma ação judicial contra o iNSS e Tereza, litisconsortes passivos necessários; _com ., o intuito de cessar o pagamento da cota de pensão pagar em favor de Teresa, assim como para postular a concessão judicial do benefício previdenciário, inclusive devendo ser reque­rida medida liminar anteçipatóría dos efeitos da tutela jurisdicional. > /,

» Para Sueli, o beneficio deverá ser pago desde o requerimento administrativo; pois entre o óbito e o requerimento passaram-se mais de 30 dias. Já os filhos deverão receber o benefi­cio desde a data do óbito, pois são absolutamente incapazes, conforme atual entendimento administrativo dó INSS, já que contra eles não correrá a prescrição. - : r..,

» Á pensão pór morte terá a renda mensal do valor percebido por Joel a título de aposen­tadoria, devendo ser dividida em partes iguais por todos os dependentes (três cotas), já considerando a exclusão de Teresa.

» O fato de os pagamentos já terem sido feitos a Teresa não prejudicará o pagamento das cotas de pensão vencidas, cabendo ao INSS reaver tais parcelas em ação própria à ser mo­vida contra Teresa. ' ' , " •

30 . (AGU 2 0 0 7 - Procurador Federal - CESPE) Maria, que completou 60 anos de idade em fevereiro de 2007, trabalhou em uma escola estadual durante o período de 10/4/1980 a 12/12/1993 e, desde que deixou a escola, não mais de­senvolveu atividade laborativa. Em março de 2007, Maria requereu ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) a sua aposentadoria por idade, a qual lhe foi negada sob o único argumento de que houvera perda da qualidade de segurada.Com base nessa situação hipotética, discorra, de forma objetiva e fundamenta­da, acerca do acerto, ou não, do ato da autarquia previdenciária.

» O ato administrativo promovido pela autarquia previdenciária é ilegal, téndo em vista que . Maria preencheu todos os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por idade;

360

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s de c o n c u r s o s p ú b u c o s

» Deveras, trata-se de beneficio do Regime Geral de Previdência Social reguiado pelos artigús 48 a 51, da Lei 8.213/91, sendo devido a todos os segurados, desde que átinjam a idade, mínima de 65 anos (homens) ou 60 anos (mulheres), com redução em 05 anos para os tra- . balhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades ém regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rurài, p garimpeiro e o pescador artesanal, na forma do artigo 201, §7 , II, da Constituição Federal. '• • •• •

» Ademais, além da idade mínima, será preciso que o segurado realize q carência de 180 contribuições mensais para fazer jus ao benefício. Entretan to, neste caso, incidirá á regra de transição, do artigo 142, da Lei 8.213/91, pois Maria filiou-se ao RGPS antes da vigência da Lei 8.213/91, haja vista que a legislação pretérita apenas exigia a carência ç/e 60 contri­buições mensais: ... . c / •

"Art. 142. Para o segurado inscrito nà Previdência Social Urbana até 24 de julho dé 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por te/npo de serviço e es-

,' pecial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado ' implementou todas as condições necessárias à obtenção do benejício:'.

y nó^eimpíemèntação • • Meses decontribuiçãó ,'Lky • dás condições f : : } í :êxiçjidos 1

1991 60 meses-^OWeies

1993 66 meses

1995 78 meses

1997 96 meses^ V;

1999 108 mesesví 14nie és - '0 )

2001 120 mesesv; 126 sfl^és';-

2003 i 132 meses

:•:; :;! ^ :;138 .m esêsJ ;5;-:2005 144 meses

2007 156 meses

S ;:: : -:'2Õ08;;: ’2009 i 168 meses

!'■ ' . y j íW jnèses^2011 í 180 meses"

361

Fr e d e r ic o A u g u s t o Di T r in d a d e A m a d o

Neste caso, como Maria preencheu os requisitos em 2007, nota-se que a carência restoif realizada, pois ela conta com mais de 156contribuições mensais ao regime previdenciário> vez que o seu período contributivo perfaz 165 contribuições mensais: (de 10.04.Í98Ò até 12.12.1993, integralizando 165 competências).Outrossim, o fato de Maria ter perdido a qualidade de segurada, por não mais contribuir ao RGPS, uma vez ultrapassado o período de graça disciplinado pelo artigo 15, da Lei 8.213/91, será irrelevante para a concessão da aposentadoria por idade.Com efeito, desde a promulgação da Lei 10.666/2003, que veio positivar a jurisprudência do STJ, a concessão da aposentaria por idade, tempo de contribuição ou especial indepen­derá da manutenção da qualidade de segurado:

"Art. 3 - A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. ' _

§ 1~ Na hipótese de aposentadoria por idade, à perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse beneficio, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente: ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício". . :

Isto posto, uma vez atingida a idademínima de 60 anos e observada a regra de transição do : artigo 142, da Lei 8.213/91, que exige 156 contribuições mensais para os segurados filiados: sob a égide da antiga legislação equ e tenham realizado os requisitos da aposentadoria por í idade em 2007, o ato do INSS deverá ser pronunciado ilegal, inclusive de oficio, em: decor­rência do dever-poder de autotutela.

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Ca p ít u l o 1Normas gerais

C a p ít u l o 2Questões com entadas de concursos públicos

Í N o r m a s g e r a isiijs________________ ____ _____ü Sumário * 1. Disposições Iniciais — 2. Segurados ~ 3. Contribuições previdenciárias - 4. Cálculo dos benefícios - 5. Benefícios com previsão constitucional: 5.1. Aposentadoria especial; 5.2. Aposentadoria por in­validez; 5.3. Aposentadoria compulsória; 5.4, Aposentadoria por idade, com proventos proporcionais; 5.5. Aposentadoria por idade e tempo de contribuição, com proventos integrais; 5.6. Pensão por morte - 6. Abo­no de permanência - 7. Regras de transição: 7.1. Direito adquirido; 7.2. Aposentadoria. Artigo 22, da Emenda 41/2003; 7.3. Aposentadoria. Artigo 32, da Emenda 47/2005; 7.4. Paridade remuneratória entre ativos e ina­tivos. Artigo 6S, da Emenda 41/2003; 7.5. Acumulação de remuneração com proventos de cargos inacumuláveis - 8. Normas gerais dos Planos de Benefícios dos Regimes Próprios de Previdência Social - Anexo (Nor­mas de concessão, cálculo e reajustamento dos benefícios aplicáveis aos regimes próprios de previdência social).

Ü Capítulo 1

1. DISPOSIÇÕES INICIAIS

Este Capítulo objetiva apenas analisar as normas gerais dos regimes de previ­dência social dos servidores públicos efetivos e militares dos Estados e do Distrito Federal, intitulados de R egim es Próprios de Previdência Social, cuja base nor­mativa fundamental se encontra no artigo 40, da Constituição Federal, com as alte­rações e adições promovidas pelas Emendas Constitucionais 03/ 19931, 20/1998, 41/2003 e 47/2005.

De acordo com publicação do Ministério da Previdência Social, "na redação original do referido artigo, basicamente estavam definidos os critérios de conces­são, forma de cálculo e reajustamento dos benefícios de aposentadoria e pensão, inicialmente, o dispositivo não continha regra relativa à organização de um regi­me previdenciário propriamente dito. A aposentadoria não estava concebida como benefício previdenciário, computando-se, na sua concessão, apenas o tempo de serviço prestado ao Estado, ou a particular, sob a égide do regime trabalhista. Na concessão, não se examinava a idade do segurado ou a existência de contribuição. Em resumo, o regime jurídico previdenciário se confundia com o regime jurídico de trabalho dos servidores públicos. Os benefícios eram concedidos como um be­nefício de natureza estatutária ou administrativa, e dependiam apenas do vínculo funcional, do tempo de serviço prestado ao Estado. Por isso, não exigiam a contri­buição e seu valor correspondia à última remuneração do servidor, exceto no caso dos proporcionais”.2

1. Com a EC 03 /1993 , o RPPS passou a exigir contribuições dos servidores públicos.2. Reflexões e desafios. Brasüia: MPS, 2009, p. 41 /42 .

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i Tr in d a d e Am a d o

A proteção previdenciária dos RPPS's tutela 9 .264.238 beneficiários, tomando . como base o mês de dezembro de 2008, no âmbito de todas as entidades políticas, com a inclusão de ativos, inativos e pensionistas, com movimento global de 40,3 bilhões no ano de 20093, com franca expansão na esfera municipal.

Não serão abordados os planos de benefícios em espécie dos RPPS's das entidades políticas, mas apenas as regras gerais, postas pelas Leis 9.717/98 e 10.887/04, que sofrem regulamentação pela Portaria 402/2008, da lavra do Minis­tério da Previdência Social.

Impende salientar que as normas estaduais, distritais e municipais editadas anteriormente à Lei 9.717/98 e 10.887/04 tornaram-se ineficazes no que for in­compatível, por força do artigo 24, §4S, da Constituição Federal.

É que no interregno entre a promulgação da Constituição de 1988 e a edição das referidas normas gerais sobre Regimes Próprios, os demais entes políticos go­zavam de competência legislativa plena, visando atender suas peculiaridades, ante a mora da União.

O Regime Próprio de Previdência Social - RPPS é o regime de previdência, es­tabelecido no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que assegura, por lei, aos servidores titulares de cargos efetivos, pelo menos, os be­nefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no art. 40 da Constituição Federal4.

Ressalte-se que o C ertificado de Regularidade P revidenciária - CRP, a serexpedido pelo Ministério da Previdência Social, instituído pelo Decreto nQ 3.788/01, atestará o cumprimento pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, dos critérios e exigências estabelecidos na Lei ns 9.717/98 e na Lei n- 10.887/04.

De acordo com a cabeça do artigo 40 da Constituição, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, in­cluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de cará­ter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo en te público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

E vedado o pagamento de benefícios, mediante convênios ou consórcios entre Estados, entre Estados e Municípios e entre Municípios, por força do artigo l 9, inci­so V, da Lei 9.717/98.

Por força da Emenda Constitucional 20/98, ao servidor ocupante, exclusiva­mente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplicar-se-á o Regime Geral de Previdência Social.

3. Reflexões e desafios. Brasília: MPS, 2009, p. 50 /51 .4. Artigo 2-, da Portaria MPS 4 0 2 /2008 .

366

No r m a s g e r a is

De efeito, em termos de RPPS, a competência legislativa é concorrente, com­petindo a União editar normas gerais, cabendo aos demais entes políticos instituir os seus respectivos regimes de previdência para os servidores públicos efetivos e militares.

Todavia, não poderá a União legislar sobre temas que interfiram na competên­cia das demais pessoas políticas, como aparentemente ocorreu no artigo 9 9, da Lei 9.717/985, que subordinou os Estados, Distrito Federal e Municípios ao Ministério da Previdência Social, inclusive possibilitando a imposição de penalidades como a suspensão das transferências voluntárias devidas pela União, das compensações previdenciárias e dos empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais, a teor do seu artigo 7-.

Nesse sentido, o STF analisou a Ínconstitucionalidade do artigo 9-, da Lei 9.717/98, entendendo que houve quebra de autonomia dos estados, Distrito Fede­ral e municípios, pois os subordinou ao Ministério da Previdência Social, havendo clara ingerência administrativa indevida, afastando o dispositivo liminarmente no caso concreto, em ação proposta pelo Estado do Paraná e pela Paranaprevidência,

Com propriedade, liminarmente, entendeu a Suprema Corte que a União ultra­passou a sua competência para editar normas gerais sobre a previdência dos servi­dores públicos, determinando a expedição do Certificado de Regularidade Previden­ciário pelo MPS e dos respectivos repasses a título de compensação previdenciária6.

Sabe-se que a União, os estados e o Distrito Federal já instituíram RPPS para os seus servidores públicos efetivos, o que não ocorreu com a esmagadora maioria dos municípios brasileiros, carentes de boa estrutura administrativa e que ainda não comportam um regime previdenciário desta natureza.

Por exemplo, no caso dos servidores públicos federais efetivos integrantes do Poder Executivo, o seu plano de benefícios foi aprovado pela Lei 8.112/90.

Na hipótese de municípios que não instituíram o seu RPPS, os seus servi­dores efetivos vinculam-se obrigatoriamente ao RGPS, na condição de segura­dos empregados7, sendo a entidade política enquadrada como empresa para fins previdenciários.

A obrigatoriedade ou não da criação de RPPS é tema polêmico, especialmen­te direcionado aos municípios de menor porte econômico. Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, inexiste discricionariedade política para a

5. A rt 9fi Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social: I - a orientação, supervisão e acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servido­res públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o a rt 6-, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei; II - o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.

6. ACO-TAR 83 0, de 29.10.2007, Relator Ministro Marco Aurélio.7. Artigo 12, da Lei 8 .213/91.

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Fr e d e r ic o A u g u st o d i t r in d a d e a m a d o

sua instituição, por força da previsão do §1°, do artigo 149, da CRFB, que determina a instituição das contribuições previdenciárias dos servidores públicos8, entendi­mento aparentemente recepcionado pelo STF9, em que pese a Suprema Corte não ter apreciado diretamente o tema,

Entende-se que uma norma jurídica, especialmente a constitucional, nunca poderá ser interpretada de maneira dissociada dos fetos sociais que regula. É fiato notório que muitos municípios brasileiros foram lamentavelmente criados sem qualquer viabilidade econômico-financeira, não interessando a ninguém obrigar esses entes a instituir RPPS para os seus servidores efetivos.

De efeito, muitos municípios brasileiros têm a sua economia baseada no Fun­do de Participação e nos benefícios pagos pelo INSS, mal restando recursos para a prestação de serviços públicos essenciais, como os de saneamento básico.

Destarte, em muitos casos não há viabilidade em se estruturar a máquina para o nascimento de um RPPS, sendo até mais recomendável para o servidor público efetivo ser filiado ao RGPS, ante a segurança jurídica de perceber o benefício futuro, pois não ficará a mercê de alguns gestores municipais ímprobos.

Ademais, em pequenos municípios, dificilmente serão pagos salários acima do teto do Regime Geral de Previdência Social, o que não irá prejudicar os segurados.

A criação de um RPPS dependerá de uma avaliação atuarial inicial, assim como de uma cobertura de um número mínimo de segurados, de modo que o regime pos­sa garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, pre­servando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro.

Frise-se que apenas será possível a criação de um RPPS p or cada entidade política, havendo apenas um a unidade gestora, conforme determina o artigo 40, §20, da Constituição Federal, ressalvados os m ilitares federais.

Entende-se por unidade gestora a entidade ou órgão integrante da estrutura da Administração Pública de cada ente federativo, que tenha por finalidade a admi­nistração, o gerenciamento e a operacionalização do RPPS, incluindo a arrecadação e gestão de recursos e fundos previdenciários, a concessão, o pagamento e a ma­nutenção dos benefícios10, facultada aos entes federativos a constituição de fundos integrados de bens, direitos e ativos com finalidade previdenciária.

Na esfera federal, essa unidade gestora será composta por um colegiado, com participação paritária de representantes e servidores dos Poderes da União, caben­do-lhes acompanhar e fiscalizar a sua administração11.

8. Manual de Direito Previdenciário, Conceito Editorial, 2009, p. 119.9. ADI 2.024-DF, de 03.05.2007.10. Artigo 10, §19, da Portaria MPS 402 /2008 .11. Artigo 9», I, da Lei 10 .887/2004.

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No r m a s g e r a is

Há uma tendência política de aproximar as normas dos Regimes Próprios às do Regime Geral de Previdência Social, sendo esse movimento visível na redação do §12, do artigo 40, da CRFB, ao prever que o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Logo, em caso de omissão, se houver compatibilidade, foi autorizada pela Constituição a utilização das normas das Leis 8.212/91 e 8.213/91 ao RPPS.

O artigo 94, da Lei 8.213/91, assegura a contagem ao RPPS do tempo de con­tribuição prestado no RGPS e vice-versa (contagem recíproca). Contudo, não será considerado no RPPS o tempo de contribuição do contribuinte individual que tra­balhe por conta própria e recolha 1 1 % sobre o salário mínimo, salvo se houver a complementação com os encargos legais, bem como o período prestado pelo traba­lhador rural antes da Lei 8.213/91, salvo se indenizado, nos termos nos termos do artigo 127, V, do RPS.

Outrossim, o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será con­tado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade, sendo vedada qualquer contagem de tempo de contribuição fictício.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios publicarão, até 30 dias após o encerramento de cada bimestre, demonstrativo financeiro e orçam entário da receita e despesa previdenciárias acumuladas no exercício financeiro em curso.

2 . SEGURADOS

São segurados do RPPS os servidores titulares de cargo de provimento efetivo, bem como os militares estaduais e distritais, sendo que a cessão de servidor ou mi­litar dos Estados e do Distrito Federal (com ou sem ônus) não o retira do seu RPPS12.

Ou seja, desde a Emenda 20/1998, foram excluídos do RPPS os ocupantes de cargo em comissão sem vínculo efetivo, os titulares de mandato eletivo, os con­tratados por regime especial por excepcional interesse público e os empregados públicos.

Na esfera federal, os titulares de cargo em comissão já eram vinculados ao RGPS desde o advento da Lei 8.647/93, o que foi estendido aos demais entes políti­cos pela referida reforma constitucional.

No caso dos militares da União, serão aplicáveis as disposições da Lei 6.880/80, que aprovou o Estatuto idos Militares, e não da Lei 9.717/98.

12. Artigo 1S-A, da Lei 9.717/98.

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Fr e d e r ic o Au g u st o Di T r in d a d e a m a d o

3. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

0 custeio dos Regimes Próprios é feito por contribuições previdenciárias dos servidores públicos efetivos e dos militares, assim como dos recursos das respecti­vas entidades políticas, devendo ser observados critérios que preservem o equilí­brio financeiro e atuarial do sistema.

Com o advento da Emenda Constitucional 41/2003, o artigo 40 da Constitui­ção Federal foi alterado a fim de permitir a incidência de contribuições previden­ciárias a serem pagas pelos aposentados e pensionistas do RPPS, tendo em vista que apenas com o advento da Emenda 03/1993 os servidores (ativos) passaram a contribuir ao sistema.

De efeito, há autorização constitucional para que os aposentados e pen­sionistas do RPPS paguem contribuições previdenciárias sobre os seus pro­ventos e pensões, mas apenas sobre a parcela que exceda ao teto do RGPS, com a mesma alíquota dos ativos.

Assim sendo, em 2010, os beneficiários de aposentadorias e pensões em RPPS cuja renda não ultrapasse a R$ 3.467,40, têm imunidade ao pagamento dos referi­dos tributos.

Na hipótese de aposentado ou pensionista portador de doença incapaci- tante, apenas incidirá a contribuição previdenciária sobre o seu benefício se ele ultrapassar o dobro do teto do RGPS, no valor de R$ 6.934,80, para o ano de 2010.

Vale destacar que a reforma constitucional não instituiu diretamente a contri­buição dos inativos e pensionistas, mas apenas autorizou a sua cobrança, cabendo aos entes políticos fazê-lo por lei ordinária, observado o Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

0 tema foi levado ao Supremo Tribunal Federal, que validou a instituição de contribuições previdenciárias sobre aposentadorias e pensões dos beneficiários dos RPPS's, confirmando a Suprema Corte a inexistência de direito adquirido, de modo que todos devem se sujeitar ao novo regramento, inclusive aqueles já benefi­ciários de aposentadorias e pensões na data de vigência da reforma constitucional.

Trata-se de um dos julgados mais contestados da lavra do STF em sua história:

"EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pú­blico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquiri­do no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exi­gência patrim onial de natureza tributária. Inexistência de norm a de im unidade tributária absoluta. Emenda Constitucional ns 41/2003 (a rt 4S, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorri­dos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5^, XXXVI, 146, III, 1 4 9 ,1 5 0 ,1 e III, 194,195, caput, II e § 6*. da CF, e a rt 4a, caput, da EC ns 41/2003. No ordenamento jurídico vigente,

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No r m a s g e r a is

não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico- subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do feto jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proven­tos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a res­peito, direito adquirido com o aposentamento. 2. ínconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previ­denciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patri­monial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tribu­tária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversida­de da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao a rt 4a, caput, da EC n9 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput,150,1 e III, 194,195, caput, II e § 6S, e 201, caput, da CE Não é inconstitu­cional o art. 49, caput, da Emenda Constitucional n2 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e funda­ções. 3. ínconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC ne 41/2003, a rt 4fl, § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previ­denciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento dis­criminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e ser­vidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de üutro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4a, § único, I e II, da EC n e 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1-, e 150, II, cc. art. 59, caput e § í- , e 60, § 4°, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do a rt 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta p o r cento do” e "sessenta p o r cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4 S da Em enda Constitucional n - 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada p o r essa mesma Em enda” (ADI 3.105, de 18.08.2004)13.

13. O mesmo posicionamento foi tomado na ADI 3.128.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

O STF apenas pronunciou a inconstitucionalidade de parte dos incisos 1 eII, do artigo 4 9, da Emenda 41 / 2 0 0 3 , que criou uma situação discriminatória aos beneficiários de aposentadorias e pensões na data de publicação da reforma.

É que a incidência da contribuição previdenciária não tomaria como base de cálculo os valores que excedessem o teto do RGPS, e sim apenas 50% do referido limite [para os aposentados e pensionistas dos Estados, Distrito Federal e Municí­pios) e 60% (para os da esfera federal), colocando esses segurados em situação des­favorável com relação aos ativos, pois acabariam pagando maiores contribuições previdenciárias, ante a menor extensão da imunidade.

Na esfera federal, a contribuição dos aposentados e pensionistas foi instituída pela Medida Provisória 167, de 17.12.2004, convertida na Lei 10.887/04, cobrada a partir de 20 de maio de 2004, por determinação do seu artigo 16.

A alíquota da contribuição previdenciária dos servidores estaduais, distritais e municipais não poderá ser inferior à dos federais, que atualmente é fixada em 11% da sua remuneração total, na forma do artigo 42, da Lei 10.887/2004.

Na esfera federal, foram excluídas da sua base de cálculo diversas parcelas presumidamente indenizatórias, que formam um rol exemplificativo: as diárias para viagens; a ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; o salário-família; o auxílio-alimentação; o auxílio-creche; as parcelas remiweratórias pagas em decorrência de local de trabalho; a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança e o abono de permanência.

No caso dos Estados, Distrito Federal e Municípios, caberá a suas nor­mas disciplinar as parcelas sobre as quais incidirão as respectivas contribuições previdenciárias.

0 servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de tra­balho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do seu benefício, conforme autoriza o artigo 4Q, §2-, da Lei 10,887/04.

De acordo com o artigo 4 9, §29, da Portaria MPS 402/2008, os segurados ati­vos também contribuirão sobre o décimo terceiro salário, bem como sobre os bene­fícios de salário-matemidade e auxílio-doença, e os inativos e pensionistas sobre a gratificação natalina ou abono anual.

Vale ressaltar que o STF14 e o STJ1S entendem que a quantia paga a título de terço de férias gozadas não deverá sofrer a incidência de contribuição pre­videnciária, pois não percebida na inatividade.

14. AI-AgR 710.361, de 07.04.2009.15. AGP - AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO - 7.193, de 24.03.2010.

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A contribuição das entidades políticas não poderá ser inferior à do servidor, nem superior ao dobro deste, na forma do artigo 2-, da Lei 9.717/98. No caso da União, suas autarquias e fundações, foi fixada no teto, em exatos 22% da remunera­ção do servidor federal, a teor do artigo 89, da Lei 10.887/2004.

Ademais, caberá à respectiva entidade política cobrir a insuficiência de recursos para o pagamento de benefícios previdenciários, sendo que as con­tribuições previdenciárias irão para um Fundo Previdenciário, afetado ao pa­gamento dos benefícios, exceto despesas administrativas (taxa de administração).

No mais, ressalte-se que as contribuições previdenciárias ao RPPS decorren­tes de decisão judicial serão retidas na fonte pela instituição financeira responsável . pelo pagamento, ainda que oriundas de acordo homologado.

4. CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS

Com o advento da Emenda 41/2003, que alterou o §3-, do artigo 40, da CRFB, foi extinta a paridade remuneratória entre ativos e inativos, ou seja, os servido­res públicos perderam o direito de se aposentar com a mesma remuneração perce­bida no cargo efetivo que ocupavam, salvo os beneficiados pela regra de transição, que será vista ao final desde Capítulo.

Assim, a renda das aposentadorias e consequentemente das pensões por mor­te considerarão as remunerações utilizadas como base para as contribuições previ­denciárias do servidor, similarmente como ocorre no RGPS.

De efeito, determina o artigo 1-, da Lei 10.887/04, que seja promovida a mé­dia aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vincu­lado, correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a compe­tência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, atualizadas pelo índice do RGPS, que atualmente é o INPC.

Vale ressaltar que a base de cálculo não poderá ser inferior a um salário míni­mo nem superior ao teto do RGPS, se houver período fora do serviço público, garan- tindo-se a aposentadoria em, pelo menos, um salário mínimo.

Por outro lado, os proventos de aposentadorias e pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo ~ efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão16.

16. Artigo 40, §22, da Constituição Federai.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e a m a d o

O reajuste dos benefícios será anual e pelo índice utilizado no RGPS, que é o INPC17, salvo os servidores que tiverem paridade assegurada, na forma do artigo 15, da Lei 10.887/200418, com redação da Lei 11.784/2008.

Nesse sentido, o STF determinou que o TCU revisasse benefício de servidor aposentado que não sofreu reajuste anual19:

"EMENTAS: 1. MANDADO DE SEGURANÇA. Legitimidade. Passiva. Tribu­nal de Contas da União - TCU. Caracterização. Servidor público aposentado desse órgão. Proventos. Pedido de ordem para reajuste e pagamento. Verba devida pelo Tribunal a que está vinculado o funcionário aposentado. Efeito jurídico eventual de sentença favorável que recai sobre o TCU. Aplicação do art. 185, § l s, da Lei Federal ne 8.112/90. Preliminar repelida. O Tribu­nal de Contas da União é parte passiva legítima em mandado de segurança para obtenção de reajuste de proventos de servidor seu que se aposentou.2. SERVIDOR PÚBUCO. Funcionário aposentado. Proventos. Reajuste ou reajustamento anua}. Exercício de 2005. índice. Falta de definição pelo TCU. Adoção do índice aplicado aos benefícios do RGPS. Direito líquido e certo ao reajuste. MS concedido para assegurá-lo. Aplicação do a rt 40, § 8e, da CF, cc. a rt 9e da Lei ns 9.717/98, e art. 65, § único, da Orientação Normativa nõ 3 de 2004, do Ministério da Previdência Social. Inteligência do a rt 15 da Lei ne 10.887/2004. Servidor aposentado do T ri­bunal de Contas da União tem direito líquido e certo a reajuste dos proven­tos na ordem de 5,405%, no exercício de 2005.”

5. BENEFÍCIOS COM PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Alguns benefícios dos RPPS’s já gozam de previsão constitucional, conquanto os respectivos Planos de Benefícios possam instituir novas prestações, o que se ve­rifica com as aposentadorias e pensões por morte.

Todavia, de acordo com o artigo 5-, da Lei 9.717/98, “os regim es próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Fede­ral e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder ben efícios d istintos dos previstos no Regim e Gem i de Previdência Social, de que trata a Lei ns 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em con­trário da Constituição Federal".

Trata-se de mais um dispositivo que visa aproximar (ou igualar} o RPPS ao RGPS, desconsiderando que as relações públicas têm peculiaridades que podem, em alguns casos, gerar benefícios diferenciados.

17. índice previsto no artigo 41-A, da Lei 8 .213/91.18. A rt 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. I 2 e 2S desta Lei serão

reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos bene­fícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente.

19. MS 25.871, de 11.02.2008.

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No caso de extinção do RPPS, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Muni­cípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários à sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do re­gime próprio de previdência social20.

No âmbito do serviço público, entende-se que o ato de concessão de aposen­tadoria ou mesmo de pensão por morte classifica-se como ato jurídico complexo, pois formado pela junção da manifestação de vontade da autoridade administrativa e do respectivo Tribunal de Contas.

Deveras, "o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação"21.

Inclusive, partindo da premissa que o ato não se perfaz com o registro na Corte de Contas, sequer há necessidade de concessão do contraditório e da ampla defesa, conforme entendimento da súmula vinculante 03:

"SÚMULA VINCULANTE 03- NOS PROCESSOS PERANTE 0 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFE­SA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADM INISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO D A LEGALIDADE DO A TO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO "(g.n.).

De acordo com o artigo 40, §6S, da CRFB, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de cada Regime Próprio de Previdência Social.

Frise-se que não será possível a aposentadoria voluntária do servidor se ain­da não aprovado no estágio probatório, pois ainda não há investidura definitiva no cargo, conforme entendimento do STJ22.

Com efeito, se houver compatibilidade de horários, será possível a acumulação de dois cargos de professor, um de professor com um cargo técnico ou científico, assim como de dois cargos na área da saúde, com profissões regulamentadas, a teor do artigo 37, XVI, da Constituição Federal.

Na hipótese de cargos que poderão ser acumulados, a soma dos proventos não poderá ultrapassar o teto do funcionalismo público, que é o subsídio dos Ministros do STF, assim como a soma de remuneração com proventos de inatividade.

20. Artigo 10, da Lei 9 .717/98.21. MS 25.552, de 007.04.2008.22. RMS 23.689, de 18.05.2010.

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5.1. Aposentadoria especialTrata-se de exceção à regra constitucional que proíbe a adoção de requisitos

e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, em aplicação ao Prin­cípio da Isonomia.

Com propriedade, a aposentadoria com critérios especiais era prevista apenas para os servidores que exerciam atividades sob condições especiais que preju­dicassem a saúde ou a integridade física, que não sofreu regulamentação até o momento.

Com o advento da Emenda 47/2005, houve uma expansão do benefício, que passou a abarcar também os servidores que desenvolvem atividades de risco e os portadores de deficiência, mas nunca foi editada a lei complementar exigida pelo artigo 40, §49, da CRFB.

De efeito, o artigo 5 a, parágrafo único, da Lei 9.717/98, veda a concessão de aposentadoria especial até a edição de lei complementar para regular o tema.

Contudo, ante a omissão do Congresso Nacional, o STF passou a prover os mandados de injunção a respeito, garantindo a concessão do benefício especial aos servidores públicos mediante a aplicação das regras do RGPS, constantes dos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91:

“M I 758, de 01.07.2008. MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Confor­me disposto no inciso LXXI do artigo 5e da Constituição Federal, conceder- se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente decla- ratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO- BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - T R A ­BALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR- IN EXISTÊNCIA DE LEI COM PLEM ENTAR - A R TIG O 40, § 4®, D A CONS­T ITU IÇ Ã O FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposenta­doria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciam ento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § l e, da Lei n e 8.213/91."

“M I 795, de 15.04.2009. EM ENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSEN­TADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 42, DA CONS­TITU IÇÃO DA REPÚBLICA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DIS­CIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA.1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalu­bridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. M andado de injunção conhecido e concedido para com uni­car a m ora à autoridade competente e determ inar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91".

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Logo, com o novo posicionamento da Suprema Corte, que não mais se limita a declarar a mora legiferante, a aposentadoria especial do servidor público efetivo filiado ao RPPS, será devida nos mesmos termos do RGPS, ou seja, com 15, 20 ou 25 anos de contribuição, sem idade mínima, conforme enquadramento da atividade no Regulamento da Previdência Social, desde que desenvolva atividade especial de maneira permanente, não ocasional nem intermitente.

É preciso que seja editada urgentemente lei complementar que regule a apo­sentadoria especial do servidor público, pois a aplicação irrestrita da Lei 8.213/91 traz muitas duvidas e incompatibilidades com o regime jurídico do servidor públi­co, a exemplo da inexistência de idade mínima para o seu gozo.

5.2. A posentadoria p or invalidez

É garantido constitucionalmente ao servidor o benefício da aposentadoria por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribui­ção, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Logo, os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição, exceto nas exceções descritas, que deverão ser regulamentadas pelos Planos de Benefícios, ante a lamentável omissão das Leis 9.717/98 e 10.887/04.

Saíiente-se que a 5 - Turma do STJ vem decidindo que, no RPPS dos servidores públicos federais do Poder Executivo, o rol de doenças constante do artigo 1 8 6 ,1, § 1-, da Lei n. 8.112/90, não é taxativo:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA "POR INVALIDEZ. DOENÇA INCURÁVEL ART. 186 DA LEI N. 8.112/1990.

ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE. 1. Não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 1 8 6 ,1, § l e, da Lei n. 8 .112/90 , haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do a r t 40 da Constituição Federal. 2. Excluir a possibilida­de de extensão do benefício com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no 186,1, § l 9, da Lei n. 8.112/90, e também insuscetível de cura, mas não contemplado pelo dispositivo de regência, implica em tratamento ofensivo aos princípios ins­culpidos na Carta Constitucional, dentre os quais está o da isonomia. 3. À ciência médica, e somente a ela, incumbe qualificar determinado mal como incurável, contagioso ou grave, não à jurídica. Ao julgador caberá solucio­nar a causa atento aos fins a que se dirige a norma aplicável e amparado por prova técnica, diante de cada caso concreto. 4. A melhor exegese da norma em debate, do ponto de vista da interpretação sistemática, é a que extrai a intenção do legislador em amparar de forma mais efetiva o servi­dor que é aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito à vida, à saúde e à dignidade humana. 5. Recurso especial improvi- do" (REsp 942530, de 02.03.2010).

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Entrementes, a 6- Turma do ST} tem entendimento divergente:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DO DIS­TR ITO FEDERAL. POLICIAL CIVIL. ESCRIVÃO. APOSENTADORIA POR IN­VALIDEZ. DOENÇA INCAPACITANTE. PARÁGRAFO 1^ I, DO ART. 186 DA LEI N s 8.112. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PROVENTOS INTEGRAIS. IMPOSSIBILIDADE. ROL TAXATIVO- RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRA­VO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante orientação do Supremo Tribunal Federal, é cabível recurso especial no quãl se discute interpretação de lei referente aos vencimentos ou ao regime jurídico dos integrantes da polícia civil do Distrito Federai, uma vez que compete pri­vativamente à União, nos termos do art. 21, XIV, da CR/88, legislar com exclusividade sobre a estrutura administrativa e o regime jurídico dos in­tegrantes dessas organizações de segurança pública distrital. Por isso não é aplicável ao caso a Súmula 280/STF. 2. A jurisprudência do STJ se mos­tra firme no entendimento de que, nos termos do art. X86 da Lei ne 8 .112/90, não é devida aposentadoria por invalidez com proventos integrais, ainda que incapacitante seja a doença sofrida pelo servidor, in casu, cera ti te, uma vez que essa doença não se encontra elencada no rol taxativo contido no § l 2 do referido artigo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AGREsp 605.089, de 11.12.2009).

5.3. Aposentadoria compulsóriaA aposentadoria será compulsória quando o servidor completar setenta anos

de idade, homem ou mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribui­ção, devendo a Administração Pública aposentar o servidor, independentemente da sua vontade.

5.4. Aposentadoria por idade, com proventos proporcionaisSerá deferida voluntariamente ao servidor que complete 65 anos de idade, se

homem, ou 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que conte com 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 05 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

5.5. Aposentadoria por idade e tempo de contribuição, com proventos inte­grais

Será deferida voluntariamente ao servidor que complete 60 anos de ida­de, com 35 anos de contribuição, se homem, ou 55 anos de idade, com 30 anos de contribuição, se mulher, com proventos integrais, desde que conte com 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 05 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

Para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e mé­dio, haverá redução de 05 anos tanto na idade quanto no tempo de contribui­ção, para homens e mulheres.

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Vale ressaltar que são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, nos termos do arti­go 1-, da Lei 11.301/06, norma validada pelo STF por intermédio da ADI 3.772, de 29.10.2008, desde que exercidas em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação.

5.6. Pensão p o r m orte

A pensão por morte será devida aos dependentes do servidor segurado, em razão do seu falecimento, correspondendo, no passado, ao valor integral dos pro­ventos ou remuneração do servidor falecido na data anterior do óbito.

Sucede que a Emenda 41 /2003 criou um redutor para as pensões por morte que superem o teto do RGPS. A renda deste benefício corresponderá ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, acrescido de 70% da parcela ex­cedente a este limite.

Logo, se a rem uneração ou proventos do serv idor falecido for su p erior ao te to do RGPS, haverá um redu tor de 3 0 % sobre o excedente, justificável em ra­zão da redução das despesas familiares, pois haverá uma pessoa a menos no núcleo.

Ressalte-se que esta nova regra apenas foi aplicável aos óbitos ocorridos a partir de 21.06.2004, data da vigência da Lei 10.887/2004, que regulamentou a previsão constitucional, em aplicação ao Princípio do Tempus RegitActum, confor­me ressalvado no artigo 2~, da referida norma.

6. ABONO DE PERMANÊNCIA

Em termos do RPPS, a Emenda 41/03 instituiu o abono de permanência em favor do servidor público que completou todos os requisitos para se aposentar com proventos integrais, ou seja, 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homem, ou 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher, desde que conte com 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 05 anos no cargo efetivo.

0 abono de permanência corresponderá ao valor da contribuição previdenci­ária devida pelo servidor até completar as exigências para aposentadoria compul­sória, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária,

7. REGRAS DE TRANSIÇÃO

Neste tópico serão analisadas sinteticamente as regras de transição do RPPS, aplicáveis em favor dos servidores ingressos antes das reformas trazidas pelas Emendas 2 0 ,4 1 e 47.

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7.1. Direito adquirido

Tanto a Emenda 20 (artigo 3 S), quanto a Emenda 41 (artigo 3 Q) asseguraram o direito adquirido à aposentadoria e pensão àqueles que preencheram os requisi­tos até a sua promulgação, mesmo os que não optaram por seu gozo, inclusive com base nos critérios da legislação vigente, em decorrência do Princípio do Tempus RegitActum.

Nesse sentido, pontifica a Súmula 359, do STF, que "ressalvada a revisão pre­vista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários", independente­mente de requerimento administrativo, conforme redação que decorreu do julga­mento do RE 72.509.

7.2. Aposentadoria. Artigo 2-, da Emenda 41 /2003

Vale ressaltar que o artigo 4-, da Emenda 20, determina a contagem do tempo de serviço como tempo de contribuição, até que seja editada lei específica sobre a matéria, que ainda inexiste.

Frise-se que antes da Emenda bastava o tempo de serviço para a concessão da aposentadoria do servidor público, pois não era exigida idade mínima, operando-se aos 35 anos de serviço, se homem, ou 30 anos de serviço, se mulher, com proventos integrais.

Já a aposentadoria com proventos proporcionais seria devida aos 30 anos de serviço, se homem, ou 25 anos de serviço, se mulher.

Exista uma regra de transição no artigo 89, da Emenda 20/1998, em favor dos servidores que ingressaram no serviço público até o sèu advento, mas restou revo­gada pela Emenda 41/03, que passou a disciplinar o tema em seu artigo 2 -.

De efeito, para os servidores públicos ingressos até a publicação da Emenda 20/98 (16.12.98) e que não contavam com o direito adquirido, por não preencher todos os pressupostos legais, há uma regra de transição no artigo 2 a, da Emenda 41/03, para a sua aposentadoria.

Deveras, para ter direito à aposentadoria pela regra de transição, o servidor deverá contar com a idade mínima de 53 anos (homem) ou de 48 anos de idade (mulher), bem como com 35 ou 30 anos de contribuição, respectivamente, ainda devendo realizar um tempo adicional (“pedágio") de 20% do tempo que, na data da emenda, faltaria para atingir esse período total de serviço, devendo ainda contar com 05 anos de efetivo exercício do cargo em que ocorrer a aposentação.

Neste caso, os proventos serão calculados da seguinte forma: para cada ano antecipado com relação à idade mínima (60 ou 55 anos de idade, se homem ou mulher, com redução de 05 anos para os professores exclusivos do ensino infan­til, médio ou fundamental), os proventos serão reduzidos em 3,5% (se cumpridos

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os requisitos até 31.12.2005} ou em 5% por ano (se cumpridos os requisitos após 01.01.2006).

Caso o servidor preencha os requisitos para se aposentar por esta regra de transição, mas opte em permanecer em atividade, fará jus a um abono de perma­nência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária.

O artigo 2-, §3S, da Emenda 41/2003, ainda traz uma regra de transição para beneficiar os magistrados e membros do Ministério Público do sexo masculino, que antes de aposentavam com 30 anos de serviço e 05 anos de judicatura ou de ati­vidade no parquet, tendo o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional n9 20 contado com acréscimo de 17% , apenas para fins da aposentadoria com base na cabeça do artigo.

Também para a utilização desta regra de transição, o artigo 2 a, §4Q, da Emen­da 41/2003, ainda contempla um benefício em favor dos professores vinculados ao RPPS, ingressos antes da Emenda 20/98, permitindo o acréscimo do tempo de serviço prestado até 16.12 .1998 de 17% , se homem, ou de 20% , se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério.

7.3, Aposentadoria. Artigo 3a, da Emenda 47 /2005Posteriormente, a Emenda 47/2005 trouxe nova regra de transição, que veio

a se somar com a anterior, cabendo ao servidor optar pela mais vantajosa, inserta no seu artigo 3 Ô, que garante aposentadoria com proventos integrais aos servidores ingressos antes da Emenda 20 (até 16.12.98), desde que preencham, cumulativa­mente, os seguintes requisitos:

"I~ trinta e cinco ános de contribuição, se homem, e trinta anos de contri­buição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos decarreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art.40, § 1-, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de ida­de para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo".

Logo, por esta regra de transição, conhecida como regra 95 para os homens ou regra 85 para as mulheres, desde que o servidor tenha ingressado no serviço públi­co até a data de publicação (16.12.1998) da Emenda 20 e tenha atingido o tempo mínimo de contribuição para se aposentar com proventos integrais, contando com 25 anos de serviço público, 15 anos de carreira e 05 anos no cargo a se aposentar, haverá a redução de um ano de idade para cada ano de contribuição que extrapolar 35 anos (homem) ou 30 anos (mulher).

Suponha-se que um servidor do sexo masculino, nesta situação, conte com 40 anos de contribuição. Neste caso, ele terá direito a uma redução de 05 anos na

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r in d a d e Am a d o

idade, podendo se aposentar com 55 anos de idade, desde que nessa idade tenha 40 anos de contribuição (40 + 55 = 95), sem direito ao abono de permanência, caso opte em permanecer na ativa.

7.4. Paridade remuneratória entre ativos e inativos. Artigo 6S, da Emenda 41/2003

Conforme dito anteriormente, a Emenda 41/2003 extinguiu a paridade remu­neratória entre ativos e inativos, devendo os benefícios no RPPS ser calculados com base nas remunerações corrigidas, equivalentes a 80% do período contributivo.

Entrementes, há uma regra de transição para os servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da Emenda 41, ocorrida em 31.12.2003, que garante a paridade remuneratória entre ativos e inativos, no seu artigo 6S.

A paridade remuneratória consiste no direito dos aposentados e pensionistas de verem seus benefícios revisados na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também esten­didos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posterior­mente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassifícação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Neste caso, deverá o servidor público contar com os requisitos tradicionais para se aposentar (60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher), bem como com 20 anos de efetivo exercício no serviço público, 10 anos na carreira e 05 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

7.5. Acumulação de remuneração com proventos de cargos inacumuláveis

É certo que a Emenda 20, que inseriu o §10, no artigo 37, da Constituição, proíbe a acumulação de remuneração de cargos, empregos ou funções públicas com proventos de aposentadoria, exceto nos casos excepcionais de cargos acumuláveis previstos expressamente.

Todavia, há uma regra de transição para os servidores ingressos até 16.12.98, data da publicação da Emenda 20.

De acordo com o artigo 11, da referida Emenda, "a vedação prevista no a r t 37, §10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado no­vamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a per­cepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 1 1 deste mesmo artigo".

382

No r m a s g e r a is

Logo, esses servidores antigos poderão excepcionalmente acumular a remu­neração com os proventos de aposentadoria, mas não poderão concentrar duas aposentadorias.

8. NORMAS GERAIS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS DOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

0 anexo da Portaria 402/2008, do Ministério da Previdência Social, sintetiza as normas constitucionais e legais gerais a serem observadas pelos Regimes Pró­prios de Previdência Social nos seus Planos de Benefícios, sendo a seguir colaciona- da, por ser uma ótima fonte simplificada de estudo:

9. ANEXONORMAS DE CONCESSÃO, CÁLCULO E REAJUSTAMENTO DOS BENEFÍCIOS

APLICÁVEIS AOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Seção IDas Regras Gerais de Concessão

1. Os segurados dos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS serão aposentados:

1.1. Por invalidez permanente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, conta­giosa ou incurável, na forma da lei, hipóteses em que os proventos serão integrais.

1.2. Compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

1.3. Voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exer­cício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, obser­vadas as seguintes condições:

1.3.1. Sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

1.3.2. Sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

2. Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no subitem 1.3.1, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

3. Aos dependentes dos servidores abrangidos por RPPS, falecidos a partir de 20 de fevereiro de 2004, será concedido o benefício de pensão por morte, que será igual à totalida­de dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito ou à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo na data anterior à do óbito, se o falecimento ocor­rer quando o servidor ainda estiver em atividade, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite em ambos os casos.

3.1.0 valor das pensões, calculado de acordo com este item, por ocasião de sua conces­são não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

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Fr e d e r ic o Au g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

Seção II Das Regras de Transição

4. Ao segurado do RPPS, inclusive magistrado, membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas, que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu­nicípios, até 16 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária, com proventos calculados conforme item 7, quando, cumulativamente:

4.1. Tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

4.2. Tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

4.3. Contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

4.3.1. Trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

4.3.2. Um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltaria para atingir o limite de tempo constante do subi- te m 4.3.1.

4.4. O segurado de que trata este item que cumprir as exigências para aposentadoria previstas nos subitens 4.1, 4.2 e 4.3 terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade previstos no subitem 1.3.1, respeitado o previsto no item 2, na seguinte proporção:

4.4.1. Três inteiros e cinco décimos pòr cento, para aquele que tiver completado as exi­gências para aposentadoria na forma dos subitens 4.1,4.2 e 4.3 até 31 de dezembro de 2005;

4.4.2. Cinco por cento, para aquele que tiver completado as exigências para aposenta­doria na forma dos subitens 4.1,4.2 e 4.3 a partir de 1- de janeiro de 2006,

4.5. Na aplicação do disposto neste item, o magistrado ou o membro do Ministério Pú­blico ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até 16 de de­zembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no subitem 4.4.

4.6. O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até 16 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do dis­posto neste item, terá o tempo de serviço exercido até 16 de dezembro de 1998, contado com0 acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, obser­vado o disposto no subitem 4.4.

5. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas regras estabelecidas nos itens1 ou 4, o segurado do RPPS que tenha ingressado no serviço público até 31 de dezembro de 2003, poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da re­muneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no item 2, vier a preencher, cumulati­vamente, as seguintes condições:

5.1. Sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

5.2. Trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

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No r m a s g e r a is

5.3. Vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

5.4. Dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

6. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas regras estabelecidas nos itens 1, 4 ou 5, o segurado do RPPS que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da re­muneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

6.1. trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

6.2. vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

6.3. idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do item 1.3.1, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no item 6.1.

Seção III Das Regras de Cálculo

e Reajustamento dos Benefícios

7. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria de que tratam os itens 1 e 4, por ocasião da sua concessão, será considerada a média aritmética simples das maiores remune­rações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contri­butivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

7.1. As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

7.2. A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para RPPS.

7.3. Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este item serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos re­gimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público.

7.4. Para o cálculo dos proventos conforme este item as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do subítem 7.1, não poderão ser:

7.4.1. Inferiores ao valor do salário-mínimo;

7.4.2. Superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao RGPS.

7.5. Os proventos, calculados de acordo com o este item, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo, nem exceder a remuneração do res­pectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

7.6. Para o cálculo do valor inicial dos proventos proporcionais ao tempo de contribui­ção, será utilizada fração cujo numerador será o total desse tempo e o denominador, o tempo

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e Am a d o

necessário à respectiva aposentadoria voluntária com proventos integrais, conforme item1.3.1.

7.6.1 A fração de que trata o subitem 7.6 será aplicada sobre o valor inicial do provento calculado pela média das contribuições conforme item 7, observando-se previamente a apli­cação do limite de remuneração do cargo efetivo de que trata o subitem 7.5.

7.6.2 Os períodos de tempo utilizados no cálculo previsto neste item serão considera­dos em número de dias.

8. A partir de janeiro de 2008, é assegurado o reajustamento dos benefícios de aposen­tadoria e pensão, concedidos de acordo com os itens 1,3 e 4, para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, nas mesmas datas e índices utilizados para fins de reajustes dos benefícios do RGPS, aplicado de forma proporcional entre a data da concessão e a do primei­ro reajustamento.

8.1. No período de junho de 2004 a dezembro de 2007, aplica-se, aos benefícios de que trata este item, o reajustamento de acordo com a variação do índice oficial de abrangência nacional adotado pelo ente federativo nas mesmas datas em que se deram os reajustes do RGPS.

8.1.1. Na ausência de adoção expressa, pelo ente, no período de junho de 2004 a de­zembro de 2007, do índice oficial de reajustamento para preservar, em caráter permanente, o valor real, aplicam-se os mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS.

8.2 O reajustamento dos benefícios de aposentadoria e pensão em valor superior ao que seria devido de acordo com o previsto neste item significará utilização indevida dos re­cursos previdenciários e exigirá o ressarcimento dos valores correspondentes.

9. Não se aplica o disposto no item 8 às pensões derivadas dos proventos de inativos falecidos que tenham se aposentado em conformidade com o item 6, que serão revistas de acordo com o disposto no item 11.

10. É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pú­blicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até 31 de dezembro de 2003, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

10.1. Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos de acordo com este item, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até 31 de dezembro de 2003, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabe­lecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.

11. Os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pelos RPPS, em fruição em 31 de dezembro de 2003, bem como os abrangidos pelo item 10, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também esten­didos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

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11.1. Aplica-se o disposto neste item aos proventos das aposentadorias concedidas conforme item 5 e 6, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos pro­ventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com o item 6.

Seção FV Do Abono de Permanência

12.0 servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria prevista no su­bitem 1.3.1 ou no item 4 e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exi­gências para aposentadoria compulsória prevista no subitem 1.2.

12.1.0 abono previsto neste item será concedido, nas mesmas condições, ao servidor que, até 31 de dezembro de 2003, tenha cumprido todos os requisitos para obtenção da apo­sentadoria voluntária, com proventos integrais ou proporcionais, com base nos critérios da legislação então vigente, como previsto no item 10, desde que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos, se homem.

12.2.0 valor do abono de permanência será equivalente ao valor da contribuição efe­tivamente descontada do servidor, ou recolhida por este, relativamente a cada competência.

12.3.0 pagamento do abono de permanência é de responsabilidade do respectivo ente federativo e será devido a partir do cumprimento dos requisitos para obtenção do benefício mediante opção expressa pela permanência em atividade.

Seção V Demais Benefícios do RPPS

13.0 salário-família será pago, em quotas mensais, em razão dos dependentes do segu­rado de baixa renda nos termos da lei de cada ente.

13.1. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família para os servidores, segurados e seus dependentes, esse benefício será concedido apenas àqueles que recebam remuneração, subsídio ou proventos mensal igual ou inferior a R$ 710,08 (setecentos e dez reais e oito centavos}.

14. Fará jus ao auxflio-reclusão o dependente do servidor de baixa renda, recolhido à prisão, nos termos da lei de cada ente,

14.1. Até que a lei discipline o acesso ao auxflio-reclusão para os dependentes do se­gurado, esses benefícios serão concedidos apenas em relação aos segurados que recebam remuneração ou subsídio mensal igual ou inferior a R$ 710,08 (setecentos e dez reais e oito centavos].

14.2.0 benefício do auxflio-reclusão será devido aos dependentes do servidor recluso que não estiver recebendo remuneração decorrente do seu cargo e será pago enquanto for titular desse cargo.

14.3 O benefício concedido até 15 de dezembro de 1998 será mantido na mesma forma em que foi concedido, independentemente do valor da remuneração do servidor.

15 .0 valor limite mencionado nos itens 13.1 e 14.1 será corrigido pelos mesmos índi­ces aplicados aos benefícios do RGPS.

16. Será devido salário-maternidade à segurada gestante, por cento e vinte dias consecutivos.

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16.1. À segurada que adotar, ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade nos prazos definidos em lei do ente federativo.

16.2.0 salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à última remuneração da segurada.

Seção VIDisposições Gerais sobre Benefícios

17. Para efeito do cumprimento dos requisitos de concessão de aposentadoria, o tempo de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria deverá ser cumprido no cargo efetivo do qual o servidor seja titular na data imediatamente anterior à da concessão do benefício.

18. Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de RPPS.

19. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribui­ção fictício.

20. O tempo de serviço considerado pela legislação vigente em 16 de dezembro de 1998 para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

21. Além do disposto nos itens 1 a 20, o RPPS observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o RGPS.

22. O limite máximo para o valor dos benefícios do RGPS de que trata o art 201 da Constituição Federal, a partir de 1- de março de 2008, é de R$ 3.038,99 (três mil e trinta e oito reais e noventa e nove centavos) que será reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios daque­le Regime.

23. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo RPPS, o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS.

23.1. O regime de previdência complementar será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 da Constituição Federal e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complemen­tar, de natureza pública, que oferecerão aos .respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

23.2. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdên­cia complementar.

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s I DE c o n c u r s o s p ú b lic o s

^ Capítulo 2

01 . (PGE PE 2 0 0 9 - P rocu rad or do Estado - CESPE) Em relação ao sistema de aposentadoria do servidor público, assinale a opção correta .

a) 0 STJ firmou a compreensão de que não é exigxvel a indenização, ao regime geral de previdência social, do período exercido na atividade rural, anterior à filiação obrigatória, para cômputo em regime estatutário.

; » É falso. Apenas para fins de contagem recíproca, o tempo de serviço do tràbalhador rural ::V; [deverá ser indenizado,, nos termos do artigo 127, V, do RPS, entendimento ratificado pelo

. . ' "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO\ DE ATIVIDADE RURAL INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE 1. A jurisprudência da Terceira

Seção do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que ser imperiosa a in- ; denização ao Regime GeraldePrevidênciaSociaí dó período exercido na atividade

' rúral/anteriqr à filiação obrigatória, para cômputo çm regime próprio de servidor'■V pública. 2. Agravo regimental improvido" (AGREsp 958190, de 04.08.2008).

b) Tratando-se de cargos de professor, é possível a acumulação e proventos oriun­dos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi apro­vado em concurso público antes do advento da Emenda Constitucional n.fi 20.

: » É verdadeiro. De acordo com o artigo 40,. §6 , da CRFB, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulá veis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de

ír mais de uma aposentadoria à conta de cada Regime Próprio de Previdência Social. >■» . No mesmo caminho, o artigo 37, §10, da CRFB, incluído pela Emenda 20, dispõe que "é

vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados o s .

. cargos acumuláveis na form a desta Constituição, os cargos eletivos e ps cargos em comis­são declarados em íei de livré nomeação e exoneração". :

» ; Com efeito, , se houver compatibilidade de horários, será possível a acumulação de dois cargos de professor, um dé professor com um cargo técnico ou científico, assim como de dois cargos na área da saúde, com profissões regulamentadas, a teor do artigo 37, XVI, da

/Constituição Federal. ' .»■ todavia, em regra de transição, dispõe o artigo 11, dá.Emenda 20, que "q vedação prevista .

rio art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos,.. servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente ■,

nó serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e :pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sèndo-lhés proibida a percepção de mais de um a . dpdsèhtadorià pèió regime de previdência a que se refère q art. 40 dà Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite dè que trata o § 11 deste mesmo artigo".

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Fr e d e r ic o Au g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

» Logo, no caso de professor, se empossado antes da Emenda 20, é possível a acumulação d e ' uma aposentadoria com duas remunerações, conforme entendimento do STF: '.

" "EMENTA: CONSTITUCIONAL SERVIDOR PÚBLICO. PERCEPÇÃO DE PROVENTOS COM DOIS VENCIMENTOS (UM CARGO DE PROFESSOR E OUTRO TÉCNICO). POSSES ANTE­RIORES À EC20/98. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOÇORRÊNCIÂ.

v De acordo como art. 142, inciso i,§ 1$, dá Lei n? 8.112/90, ò prazo prescricional décinco anos, para a ação disciplinar tendente à demissõo ou cassação de aposentado­ria do servidor, começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato àquele imputado. O art. 11 da Emenda Constitucional 20/98 conválidou o reingresso — até a data da sua publicação - do inativo no serviço público, median­te concurso. Tal convalidação alcança os vencimentos em duplicidade, quando se tratar de cargos acumuláveis, na forma do art. 37, inciso XVI, da Magna Carta, vedada, apenas, a percepção de mais de uma aposentadoria, Recurso ordinário provido. Segurança concedida" (RMS24.737, de 01.06.2004).

c) A jurisprudência do STF pacificou-se no sentido de que o direito ao auxílio-ali- mentação não se estende aos servidores inativos, e de que é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

» É falso. Por ser verba indenízatóría, o auxílio-alimentação não é extensível aos inativos. To- - davia, o enunciado é incorreto em razão do entendimento do STF de. que é indevida contrí-

; buição previdenciária sobre o terço de férias, a exemplo do julgamento do Al-AgR 710361; de 07.04.2009, pois não se incorpora aos proventos da inatividade.

d) A CF assegura o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Com funda­mento nessa norma, a jurisprudência do STF pacificou-se no sentido de ser vi­ável estender aos servidores inativos as vantagens pecuniárias decorrentes de reposicionamento, na carreira, de servidores ativos.

» É falso. Os aposentados não terão direito ao reposicionamento, pois a eles já é garantido o reajuste de seus benefícios afim de garantir o valor real. Este, inclusive, é o entendimento

■;/ do STF: + ( : ' " ■ V V-;v f''-.. "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO, EXTENSÃO A

SERVIDOR INATIVO DE REPOSICIONAMENTO FUNCIONAL IMPOSSIBILIDADE. I - A ju­risprudência da Corte é no sentido de que é inviável estender a servidores inativos as vantagens pecuniárias decorrentes de reposicionamento, na carreira, de servidores !ativos, com fundamento no art. 40, § 82, da Constituição. Precedentes. II - Agravo regimental improvido" (RE S22.S70 AgR, de 0S.0S.2009).

e) E vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social paraos servidores titulares de cargos efetivos, permitindo-se, no entanto, a criação :de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal.

» É falso. Não é permitida a criação de mais de um ente gestor de RPPS, à luz do artigo 40,§20, da Constituição Federal.

02 . (PGE PE 2 0 0 9 - Procurador do Estado - CESPE) Assinale a opção correta jacerca da organização e do funcionamento dos regimes próprios de previdência I

í390

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b u c o s

social dos servidores públicos da União, dos estados, do DF e dos municípios, dos militares dos estados e do DF.

a) As alíquotas de contribuição dos servidores ativos dos estados, do DF e dos municípios para os respectivos regimes próprios de previdência social serão proporcionalmente inferiores às dos servidores titulares de cargos efetivos da União, devendo, ainda, ser observadas, no caso das contribuições sobre os pro­ventos dos inativos e sobre as pensões, as mesmas alíquotas aplicadas às remu­nerações dos servidores em atividade do respectivo ente estatal.

» £ falso. A alíquota da contribuição previdenciária dos servidores estaduais, distritais e mu- '; • nicipais não poderá ser inferior a dos federais, na forma do artigo 42, da Lei 10.887/2004. ;

b) A União, os estados e o DF são responsáveis pela cobertura de eventuais insu­ficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários, sendo certo que, em relação aos municípios, a responsabilidade cabe ao estado-membro em que estejam localizados.

: É falso. Os iriunfcípios também èão resporisáyèis pela cobertura, sendo éntes políticos, do­tados obviamente dé autonomia, não sendo está responsabilidade, dos Estados, com base no artigo 2 S § is / da Lei 9.717/98.

c) O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos estados, do DF e dos municípios, exceto o militar dos estados e do DF, filiado a regime próprio de previ­dência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da Federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem.

.» é falso. Também ós militares dos Esiqdàse Distrito Federal permanecerão y in c^: RPPS, ha hipótese de cessão, com fulcro hóartigo is-Á ;da Lei9.717/$è.^^ ' .

d) A União, os estados, o DF e os municípios publicarão, até sessenta dias após o encerramento de cada trimestre, demonstrativo financeiro e orçamentário da receita e despesa previdenciárias acumuladas no exercício financeiro em curso.

:• » É falso. O prazo para esta publicação será de 30 dias, e não se 60 dias, ocorrendo no fim de càda bimestré, è não década trimestre, com espeque no artigo 2s,§2s,da Lei 9.717/98.

. Lamentavelmente, cuida-se de enunciado que em nada àfere ó conhecimento do candidato1 para o exercício de cargo de Procurador do Estado, merecendo censura... V. \ .

e) A contribuição da União, dos estados, do DF e dos municípios, incluídas suas au­tarquias e fundações, aos regimes próprios de previdência social a que estejam vinculados seus servidores não poderá ser inferior ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro dessa contribuição.

».: É verdadeiro. Trata-se de previsão do artigo 23, da Lei 9.717/98.

0 3 . (TRF 1 - Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) As Emendas Constitucionais n.es 20/1998, 41/2003 e 47/2005 implementaram reforma no regime de

391

Fr e d e r ic o A u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

previdência dos servidores públicos. A respeito da regulamentação constitucio­nal desse regime e das inovações promovidas pelas referidas emendas, assinale a opção incorreta .

a) Desde que seja instituído regime de previdência complementar para os res­pectivos servidores titulares de cargo efetivo, a União, os estados, o DF e os municípios poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência, o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS.

v » É verdadeiro. Esta previsão consta no artigo. 40, §14, da Constituição Federal. . .

b) 0 RGPS será aplicado aos servidores que, de forma exclusiva, ocupem cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como empre­go público ou outro cargo temporário.

» ê verdadeiro. Nesse sentido, artigo 40, §13, da Constituição Federal.

c) Incide contribuição, com alíquota igual à estabelecida para os servidores titula­res de cargos efetivos, sobre os proventos de aposentadorias e pensões conce­didas pelo regime próprio dos servidores públicos que superarem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei.

• » É verdadeiro. Esta previsão consta no artigo 40, §21, da Constituição Federal.

d) 0 regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efeti­vo da União, dos estados e do DF poderá ser instituído por lei de iniciativa dos respectivos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

» É falso. A iniciativa desse projeto de lei é exclusiva do Poder Executivo, a teor do artigo 40, §15, da Constituição Federal. : - . y

e) A CF veda expressamente a existência de mais de um regime próprio de previ­dência social para os servidores titulares de cargos efetivos.

» é verdadeiro. Esta proibição consta no artigo 40, §20, da Constituição Federai

0 4 . . (TRF 5 a Região 2 0 0 9 - Juiz Federal - CESPE) A respeito do regime previden­ciário do servidor estatutário, assinale a opção correta .

a) Lei estadual de iniciativa parlamentar que trate apenas de aposentadoria de servidores públicos não é inconstitucional, visto que tal matéria não é privativa do chefe do Poder Executivo, sendo certo que a supressão de parcela de proven­tos de aposentadoria, concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

392

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b u c o s

• » . É falso. é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo projeto, de lei que verse sobre v servidores públicos de sua esfera, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e

. aposentadoria, pois a norma do artigo 61, §12, íi, "c" da Constituição Federal, referente ò : União, é de repetição obrigatória aos demais entes políticos. .

» Nesse sentido, nos Estados, a iniciativa deverá ser apenas do Governador, sob pena de. in­constitucionalidade formal, conforme entendimento pacífico do STF, a exemplo da decisão tomada na ADI 2.904, de 15.04.2009. v:

; » Â parte final da assertiva é correta/pois a redução de proventos de aposentadoria, quando t concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio dairrèdütibilidadede vencimen­tos (STF, MS 25.552, de 07.04.2008). . . . : . . .. . .

b) Aos servidores vitalícios, ao contrário do que ocorre com os notários, registra­do res e demais servidores dos ofícios extrajudiciais, aplica-se a aposentadoria compulsória por idade, sendo extensivas aos inativos, desde que mediante lei es­pecífica, as vantagens de caráter geral outorgadas aos servidores em atividade.

» Éfalso. Não se aplica o regime da.aposentadoria compulsória aos notários, registradores é...■ - r demais servidores dos ofícios éxtrajudiciais (STF/ RE 478.392 AgR, de 14.10.2008), pois não:

são servidores públicos. /, / ■' •.

c) Atividades exercidas por servidores públicos em condições especiais que lhes prejudiquem a saúde podem ensejar a adoção de requisitos e critérios diferen­ciados para a concessão de aposentadoria, em termos definidos em lei comple­mentar, cuja inexistência pode acarretar a aplicação da legislação própria dos trabalhadores regidos pelo RGPS.

» é verdadeiro. Pontifica o artigo 40, §4*, da Constituição: • • ."§4S. É vedada a adoção de requisitos é critérios diferenciados para a concessão de >

. . • . : aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos" ■ termos definidos ern leis complementares, os casos de servidores: .

.1. portadores de deficiência;- v II. que exerçam atividades de risco; "/ . •.

■ ' . v Íilixujas atividades sejam, exercidas sob condições especiais que prejudiquema saúde : ;. . ou a integridade física". . ■

» ; De efeito, o artigo 53, parágrafo únicó, dà Lei 9.717/98, veda a concessão de aposentadoria■ especial até á edição dé jeí complementar para regular o iénia. : ; ■; • • • •;>í Contudo, ante. a omissão dó Congresso Nacional, o STF passou a proyer ós mandados de : injunção a respeito, garantindo a concessão do benefício mediante a aplicação das regras

. do RGPS, constantes dos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/9H: ^

"Ml 758, de 01.07.2008. MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA; Conforrnè disposto "ho inciso LXXI do artigo 5S da Constituição Federai, conceder-se-á mandado de in- ;

; V:..'' : jcinçãó quandó necessário, ao exercício dos direitos e libefdqdes çoristituciónais é das.rprerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania é a. cidadaniaí Ha ação. man­da mental e não simplesmente dectaratória de;omissãò: A carga;de declgração não é objeto da impetraçõo, mas premissa da ordem n ser forrríalizàdà.CMANDADO PE :: INJUNÇÃO - DECISÃO BAÜZAS. Tratando-sedeprocessosúbjétÍvo,q decisão possui ' eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA- TRABALHO. EM CONDIÇÕES ESPECIAIS- PREJUÍZO À SAÚDE DO SERViÒOR - ÍNEXISTêNClA DE

393

Fr e d e r ic o A u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

LEt COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4S, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Inexistente. á' disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento Judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57,

’/ §12, da Lei 8.213/91" Kí Í

d) As funções de magistério limitam-se ao trabalho em sala de aula, excluindo-se as demais atividades extraclasse, de forma que, para efeitos de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado em ativi­dades como as de coordenação e assessoramento pedagógico.

» é falso. São consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em. estabeleci­mento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, álém do éxer- cício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, nos termos do artigo l s, da Lei 11.301/06, validada pelo STF por intermédio da ADI 3.772, de 29.10.2008, desde qüe exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação.

e) A União, os estados, o DF e os municípios, independentemente de instituírem regime de previdência complementar para os seus servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem conce­didas pelos próprios regimes de previdência, o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS.

» Éfafso. Esse limite só poderá ser fixado após a criação da previdência complementar; a teor do artigo 40, §14, da Constituição Federal. '

05. (PGE PB 2008 - Procurador do Estado - CESPE) De acordo com a CF noque se refere a aposentadoria e pensão de servidor público, assinale a opção correta.

a) A partir da publicação das leis que criarem os regimes de previdência comple­mentar em cada ente público, todos os servidores serão incluídos no sistema de capitalização.

» É falso. Apenas os servidores ingressos após a criação da previdência complementar pú­blica, de índole facultativa, é que estarão incluídos nó novo regime. Por sua vez; hó que ■ concerne aos servidores antigos, terãó direito , à manutenção do regimedntèriúryapèngs ■) ingressando no novo por sua expressa opção, nos termos do.artigò 4o, §16, da Constituição Federal. ■ ' . \ •. . v V / '

»' Outrossim, não há previsão constitucional expressa de que o sistema seja o de capitáliza- ção, mas apenas que somente disponibilize plano de benefícios na modalidade coriiribujção definida. ■’ ' ' • \VV / '' / .

b) Atualmente, a CF autoriza que as pensões limitem-se ao máximo estabelecido para os benefícios do regime geral, acrescidas de setenta por cento da parcela excedente a este limite.

394

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s pú b l ic o s

: » : f verdadeiro. Esta previsão consta do artigo 40, §7% da Constituição Federai.

c) Professor universitário que comprove tempo exclusivo de efetivo exercício nas funções de magistério, tem direito à redução de cinco anos nos requisitos de idade e de tempo de contribuição.

» É falso. CÓm óadventoda Emenda 20/98, apenasterão direito a referida redução os profes- i' V-; • sores que comprovemexclusivamente tempo dé efetivo exercício das funções de magistério

í na educaçSo infantil e nò ensinô fundàrnerita! e médio, tendo sido exçtuídos os professores f / :? d ó ensino <&pèfip^

d) Nos âmbitos estadual e municipal, é possível a organização de mais de um regi­me próprio de previdência na proporção dos poderes que integram cada ente público.

» $ falso. De acordo com o artigo 40, §20, da CRFB, "fica vedada a existência de mais de um . : regime próprio d é previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de

: mais de umauhidade gestora do respectivo regime em cada énié estatal"

e) 0 servidor, ao completar setenta anos de idade, será aposentado compulsoria- mente caso tenha direito de receber seus proventos integralmente. Na hipótese de serem proporcionais ao tempo de contribuição, terá direito de permanecer em atividade até alcançar a integralidade.

falsos A aposentadoria compulsória ocorrerá necessariamente aos 70 anos de idade, com : proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

0 6 . (TRF 5 a Região 2 0 0 6 - Juiz Federal - CESPE) Mariana exerce cargo exclusiva­mente em comissão, em determinado órgão da União. Nessa situação, Mariana poderá filiar-se ao regime próprio de previdência social dos servidores públi­cos dessa entidade da federação.

; . » £ fafso. . O RPPS apenas abarca servidores efetiyos. De efeito, na forma do artigo 40, §13,7 da Constituição Federal,-"ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão de­

clarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego públicoy aplica-se ó regime geral de previdência social". . .

395

TÍTULO IV

Ca p ít u l o 2Questões comentadas de concursos públicos

& Í E PÚBLICOCOMPLEMENTAR

àl Capítulo 1

Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, nasceu a autorização cons­titucional para a instituição do regime público de previdência complementar, antes restrito ao campo privado.

A aprovação dessa reforma na previdência dos servidores públicos decorre de üm movimento político que busca aproximar cada vez mais o regime previdenciário dos servidores públicos efetivos ao regime dos trabalhadores em geral, ignorando as peculiaridades inerentes à relação de trabalho no âmbito das pessoas jurídicas de direito público.

Nesse sentido, a Emenda 20/98 inseriu os §§ 1 4 ,15 e 16 no artigo 40 da Cons­tituição Federal, tendo ainda o §15 sua redação alterada pela Emenda 41/03. Ao regime previdenciário público complementar será aplicável, no que couber, as dis­posições do artigo 202, da Constituição Federal, que trata do regime de previdência complementar privada.

De efeito, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão insti­tuir regime de previdência complementar para os seus servidores efetivos, median­te lei de iniciativa de o respectivo Poder Executivo. Antes do advento da Emenda 41/2003, exigia-se que aprovação se desse por lei complementar, podendo agora ser uma mera lei ordinária, que não exige o quórum qualificado.

Serão criadas entidades fechadas de previdência complementar, de na­tureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida, sendo a adesão facultativa.

De acordo com a Resolução 16, de 22.11.2005, do Conselho de Gestão da Pre­vidência Complementar, os planos de benefícios na modalidade contribuição defi­nida são aqueles cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os va­lores aportados e os benefícios pagos.

Ou seja, no plano de contribuição definida os benefícios programados não têm o seu valor ou nível previamente estabelecidos, o que aparentemente poderá gerar insegurança jurídica futura aos novos servidores públicos efetivos.

Após a instituição da previdência pública complementar, as respectivas entidades políticas poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões

399

F r e d e r ic o a u g u s t o Dt T r in d a d e A m a d o

dos Regimes Próprios de Previdência Social, o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Todavia, os dispositivos constitucionais que prevêem a previdência pú­blica complementar apenas serão aplicáveis aos servidores públicos que tive­rem ingressado no serviço público após a data da publicação do ato de insti­tuição do correspondente regime de previdência complementar.

Assim sendo, suponha-se que no dia de hoje a União institua o seu regime de previdência pública complementar. Apenas os servidores efetivos que ingressarem no serviço público federal a partir do dia seguinte é que se sujeitarão às referidas regras constitucionais, exceto se os antigos optarem expressamente pela adesão ao regime complementar público, o que será improvável.

Ressalte-se que os servidores que mudarem de cargo público efetivo não se sujeitarão ao novo regime, desde que não haja interrupção do vínculo com qualquer entidade política, pois inexiste qualquer restrição constitucional nesse sentido.

Até o momento não se tem notícia de nenhuma entidade política que tenha instituído regime público de previdência complementar, mas se sabe que alguns projetos de lei tramitam no Congresso Nacional para a sua instituição no âmbito da União, ganhando destaque o projeto de lei 1.992/2007, enviado pelo Poder Exe­cutivo, que visa criar a FUNPRESP - Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público, de índole privada, apesar da previsão constitucional da entidade ser de natureza pública.

4 0 0

Capítulo 2

(“R e g im e p r iv a d o i c o m p l e m e n t a r

ü Sumário * 1 .1 . Introdução - 2. Características Gerais - 3. Disposições Comuns aos Pianos de Benefícios dos Entes Abertos e Fechados- 4 . As En­tidades Fechadas e os seus Planos de Benefícios - 5. As Entidades Abertas e os seus Planos de Benefícios - 6. Intervenção e Liquidação Extrajudicial dos Entes Previdenciários Privados - 7. A Relação da Administração Públi­ca com as suas Entidades Fechadas de Previdência Complementar.

1, INTRODUÇÃOA previdência complementar privada goza de previsão no artigo 2 0 2 da

Constituição Federal, sendo regulamentada pelas Leis Complementares 1 0 8 e 10 9 , ambas promulgadas em 2001.

A Lei Complementar 109 traz as regras gerais sobre a previdência comple­mentar privada, tendo revogado expressamente as Leis 6.435/77 e 6.462/77, ao passo que a Lei Complementar 108 regula a relação jurídica entre as entidades componentes da Administração Pública com as suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão).

2. CARACTERÍSTICAS GERAISO regime de previdência privada é complementar e organizado de maneira

autônoma ao Regime Geral de Previdência Social, sendo a sua filiação de natureza facultativa, obrigatoriamente regulamentado por lei complementar por determi­nação constitucional.

Sobre a facultatividade de filiação, colaciona-se passagem do Informativo 427, do STJ:

"PREVIDÊNCIA PRIVADA, FILIAÇÃO. FACULDADE.

É certo que a competência para legislar sobre a previdência social é concorrente (a r t 24, XIL da CF/1988), porém cabe à União editar as normas gerais (§ í~ desse mesmo artigo). Dessarte, se há normas gerais editadas pela União, elas deverão ser respeitadas pela legis­lação estadual, sob pena de usurpação da competência constitucio­nal. Diante disso, conclui-se que, se o art. 1 - da LC n. 1 0 9 / 2 0 0 1 dispôs que é facultativa a adesão ao regime de previdência privada complementar, essa norma há de ser observada pelos estados e municípios, daí o recorrente não poder ser compe­lido a filiar-se em carteira de previdência complementar de escrivães, notários e registradores, quanto mais arcar com

401

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

a contribuição, se nem sequer a isso anuiu. Precedente citado do STF: AgRg no RE 482.207-PR, DJe 28/5/2009; do STJ: REsp 615.088-PR, DJ 4/9/2006. REsp 920.702-PR, Rei. Min. Aldir Pas­sarinho Junior, julgado em 1 8 /3 /2010" (g.n.).

Por sua autonomia, vale ressaltar que a relação previdenciária privada não integra o contrato de trabalho dos participantes, pois não se confunde ou de­pende da relação laborativa.

Dessa forma, a ação proposta contra entidade de previdência complementar adstrita ao seu plano de benefícios não tramitará na Justiça do Trabalho, por não se confundir com relação laborai, e sim na Justiça Estadual, a exemplo de ação em que se visa o reajuste da compiementação da aposentadoria1.

Por outro lado, conforme já se pronunciou o STJ, "se a procedência do pedido articulado na reclamatória trabalhista (v.g., integração de horas extras) repercutir na renda mensal devida pela instituição de previdência complementar mantida com contribuições do empregador este e aquela são partes na ação, que deve tra­mitar na Justiça do Trabalho”2.

Diante da sua facultatividade, entende-se que a natureza jurídica da relação previdenciária privada é contratual su ig en eris , haja vista existir forte controle estatal que mitigou a autonomia da vontade no que concerne ao regime dos pla­nos ofertados, que deverão observar os parâmetros legais e ainda ser previamente aprovados pelos agentes normativos e reguladores do Poder Público.

Dessa forma, há a incidência do Código de Defesa do Consumidor, conso­ante a Súmula 321, do STJ:

“Súmula 321 STJ: 0 Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes".

Logo, o objetivo primordial do legislador foi oferecer aos segurados do RGPS que recebem acima do teto daquele regime uma opção previdenciária facultativa a fim de manter o seu padrão de vida na inatividade, caso manifestem a sua vontade e se disponham a contribuir paralelamente ao custeio do RGPS.

Em razão do seu caráter autônomo, o gozo dos benefícios ofertados pelo re­gime privado independe do público, sendo baseado na constituição de reservas que garantam o pagamento dos benefícios contratados.

A previdência privada divide-se em dois regimes: ABERTO, em que é admitida a filiação de qualquer pessoa; FECHADO, pois apenas poderão ingressar no regime os empregados do patrocinador ou os membros/associados do instituidor.

1. STJ, REsp 328.401, de 28.08.2001.2. CC 59.401, de 14.06.2006.

402

R e g im e p r iv a d o c o m p l e m e n t a r

O regime aberto será composto por entidades abertas de previdência com­plementar, sendo necessariamente administrado por pessoas jurídicas organizadas sob a forma de sociedades anônimas, a exemplo da BRASILPREV, do Banco do Brasil, que conta com 1,19 milhões de segurados.

Por outro lado, o regime fechado será integrado por entidades sem fins lu­crativos (associações e fundações), a exemplo da PREVI - Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, ressaltando que a legislação previdenciária de ma­neira atécnica se referiu a sociedade sem fins lucrativos, conquanto se saiba que as sociedades pressupõem finalidade econômica, na forma do artigo 981, do Código Civil.

A Constituição Federal proíbe que a Administração Pública aporte recursos nas entidades de previdência privada. Contudo, é possível a transferência de recur­sos para entidade fechada de previdência privada, caso alguma entidade da Admi­nistração Pública3 seja patrocinadora, quando em hipótese alguma a sua contribui­ção normal poderá exceder a do segurado.

Logo, o Banco do Brasil S/A, sociedàde de economia mista integrante da Admi­nistração Pública Indireta federal, poderá efetuar aportes de recursos em favor da PREVI, na condição de patrocinadora, mas a sua contribuição ordinária não poderá ser maior que a vertida pelo funcionário da estatal que optou em aderir ao plano privado.

Ademais, objetivando uma administração democrática, a Constituição Federal garante a participação dos segurados nos órgãos colegiados diretores das entidades de previdência fechada,

Por tudo isso, é possível listar as seguintes características gerais da previdên­cia privada:

a) Complementar;

b) Facultativa;

c) Autônoma ao RGPS;

d) Contratual sui generis;

e) Baseada na constituição de reservas;

f) Regulamentada por lei complementar;

g) Dividida em regime aberto e fechado;

h) Inconfundível com o contrato de trabalho.

3. União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, socie­dades de economia mista e outras entidades públicas.

403

Fr e d e r ic o Au g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

3. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS PLANOS DE BENEFÍCIOS DOS ENTES ABERTOS E FECHADOS

Há um considerável controle estatal sobre os planos privados de previdência complementar oferecidos no mercado, sendo necessária a prévia autorização do órgão gestor para a sua instituição e operação, a fim de se observar os padrões mí­nimos para se garantir a transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico- fmanceiro e atuarial.

A legislação prevê que poderão ser aprovados os seguintes planos de bene­fícios:

a) Benefício definido - aquele cujos benefícios programados têm seu valor ou nível previamente estabelecidos, sendo o custeio determinado atuarial­mente, de forma a assegurar sua concessão e manutenção;

b) Contribuição definida - aquele cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os valores aportados e os benefícios pagos;

c) Contribuição variável - aquele cujos benefícios programados apresentem a conjugação das características das modalidades de contribuição definida e benefício definido.

Contudo, o referido rol é exemplificativo, pois poderão ser aprovadas outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexi­bilidade ao regime de previdência complementar.

De efeito, prevê o artigo 68, §2Q, dá Lei Complementar 109/2001, que a con­cessão de benefício pela previdência complementar não depende da conces­são de benefício pelo regime geral de previdência social, ante a sua natureza autônoma.

Será considerado como PARTICIPANTE a pessoa física que aderir aos pla­nos de benefícios, quando ainda não gozar de benefício. Por sua vez, ASSISTI­DO é o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

A Lei Complementar 109/2001 não definiu o rol de beneficiários que farão jus ao benefício, cabendo aos respectivos planos a indicação dos dependentes dos segurados4.

Contudo, o STJ já se pronunciou expressamente no sentido de que o parceiro homoafetivo deverá ser considerado como beneficiário em plano

4. Artigo 4S, III, da Resolução 08/2004, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar.

4 0 4

Re g im e p r iv a d o c o m p l e m e n t a r

de previdência privada, por também ser a relação apta a instituir entidade familiar5.

A entidade previdenciária deverá fornecer a todos os participantes: certifica­do onde estarão indicados os requisitos que regulam a admissão e a manutenção da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade e forma de cálculo dos benefícios; cópia do regulamento atualizado do plano de benefícios e material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, as característi­cas do plano; cópia do contrato, se o plano for coletivo aberto.

As entidades de previdência privada são obrigadas a constituir reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, que se destinarão ao pagamento dos benefícios previdenciários presentes e futuros, a serem aplicados conforme as diretrizes do Conselho Monetário Nacional, vedado o estabelecimento de aplicações compulsó­rias ou limites mínimos de aplicação.

Admite-se a contratação de resseguro6 para assegurar compromissos juntos aos participantes e assistidos, por iniciativa própria ou por determinação do órgão regulador e fiscalizador.

Pontifica a legislação que, no desempenho das atividades de fiscalização das entidades de previdência complementar, os servidores do órgão regula­dor e fiscalizador temo livre acesso às respectivas entidades, delas podendo req u isitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos, carac­terizando-se embaraço a fiscalização, sujeito às penalidades previstas em lei, qual­quer dificuldade oposta à consecução desse objetivo.

0 artigo 75 da Lei Complementar 109 instituiu o prazo prescricional de 05 anos sobre a pretensão das prestações não pagas nem reclamadas na época própria, ressaltando que não correrá a prescrição contra os absolutamente incapazes.

Deveras, a prescrição qüinqüenal incide sobre quaisquer prestações cobradas de entidades de previdência complementar7, mesmo anterior à vigência da referi­da norma complementar8. No que concerne especificamente à complementação de aposentadoria, prevê a Súmula 427, do STJ:

"Súmula: 427- A ação de cobrança de diferenças de valores de comple­mentação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento" (g.n.).

5. REsp 1026981, de 04.02.2010.6. É a operação pela qual uma companhia seguradora se alivia parcialmente do risco de um seguro já

feito, contraindo um novo seguro noutra companhia.7. STJ, REsp 707.056, de 02.02.2010.8. STJ, AgRg no REsp 858.978, de 14.04.2009.

40 5

F r e d e r ic o A u g u s to Di T r in d a d e A m ad o

Outrossim, as contribuições vertidas para as entidades de previdência com­plementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previden­ciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limi­tes e nas condições fixadas em lei, não incidindo tributação e contribuições de qualquer natureza sobre as contribuições pagas pelos segurados9, sendo uma hipótese de isenção ao pagamento de qualquer exação fidcal.

4. AS ENTIDADES FECHADAS E OS SEUS PLANOS DE BENEFÍCIOS

Os planos de previdência fechada são socialmente e economicamente relevan­tes para o país, tendo a função de manter o padrão de vida dos beneficiários, ante a limitação do RGPS, contando atualmente com cerca de 2,7 milhões de participantes e assistidos e administrando 442 bilhões de reais de ativos totais, ao tempo em que pagam cerca de 700 mil aposentadorias e pensões, conforme informado em publi­cação do Ministério da Previdência Social10.

As entidades fechadas ou fundos de pensão organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade (rectius associação} civil, sem fins lucrativos, devendo manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

Deverá o estatuto do ente fechado prever, ao menos, a composição do conselho fiscal e do deliberativo com 1/3 de participantes e assistidos.

Tem como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, vedada às entidades fechadas a prestação de quais­quer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, salvo o disposto no artigo 76, da LC 109/ 200111.

Apenas as entidades fechadas que não exijam contribuição dos beneficiários serão alcançadas pela imunidade tributária (impostos) que favorece as entidades de assistência social, nos termos da Súmula 730, do STF:

"Súmula 730 - A imunidade tributária conferida a instituições de as­sistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”

Serão PATROCINADORES a empresa ou grupo de empresas, assim como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que instituam para seus em­

9. Artigo 69, da Lei Complementar 109/2001 .10. Reflexões e desafios. Brasília: MPS, 2009, p. 166.11. A rt 76. As entiáades fechadas que, na data da publicação desta Lei Complementar, prestarem a seus

participantes e assistidos serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fozê-lo, desde que seja estabelecido um custeio específico para os planos assistenciais e que a sua contabilização e o seu patrimônio sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário.

406

R e g im e p r iv a d o c o m p l e m e n t a r

pregados e servidores planos de previdência privada por intermédio de entidade fechada.

Já os 1NSTITUIDORES são as pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, que instituam para os seus associados ou membros planos de benefícios previdenciários privados através de entidade fechada.

Poderão ser instituidores12:

I - os conselhos profissionais e entidades de classe nos quais seja necessá­rio o registro para o exercício da profissão;

I I - os sindicatos, as centrais sindicais e as respectivas federações e confederações;

III - as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes deprofissões regulamentadas;

IV - as associações profissionais, legalmente constituídas;

V - outras pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial,não previstas nos incisos anteriores, desde que autorizadas pelo órgão fiscalizador.

Os planos previdenciários fechados apenas serão acessíveis aos em pre­gados e servidores dos patrocinadores, bem com o aos associados ou m em ­b ros dos institu idores. A legislação equiparou aos empregados ou associados os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivos e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores.

No caso das entidades fechadas constituídas por instituidores é obrigatória a terceirização da gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada e a adoção de pla­nos na modalidade de contribuição definida.

De acordo com os planos oferecidos, as entidades fechadas poderão ser qua­lificadas em:

a) De plano comum, quando administram planos ou conjunto de planos acessíveis ao universo de participantes;

b) Com m ultiplano, quando administram planos ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial.

Conforme os patrocinadores ou instituidores, os entes fechados ainda pode­rão ser qualificados:

12. Artigo 2S, parágrafo único, da Resolução 12/2002, do Conselho de Gestão da Previdência Com­plementar.

407

Fr e d e r ic o Au g u s t o Dr Tr in d a d e a m a d o

a) Singulares, quando estiverem vinculados a apenas um patrocinador ou instituidor;

b) Multipatrocinados, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor.

Compete à PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Comple­mentar a fiscalização e supervisão das atividades das entidades fechadas de previ­dência complementar e execução das políticas para o regime de previdência com­plementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, sendo uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, criada pela Lei 12.154/2009.

Anteriormente, essa função era atribuída à Secretaria de Previdência Comple­mentar (fiscalização) e ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar (re­gulamentação), observada a regra de transição do artigo 58, da Lei 12.154/200913.

Com o advento da Lei 12.154/09, o Conselho de Gestão da Previdência Com­plementar passou a se chamar Conselho Nacional de Previdência Complementar.

Como bem sintetizado em publicação do Ministério da Previdência Social14, com o novo regramento, a regulamentação dos entes fechados de previdência pode ser sintetizado da seguinte maneira:

- Conselho Nacional de Previdência Complementar - CNPC: órgão res­ponsável pela regulação das atividades de previdência complementar;

- Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC:autarquia responsável pelas: fiscalização; autorização para constituição e funcionamento de planos de benefícios e de entidades fechadas de previ­dência; apuração e julgamento das infrações, bem como aplicação das pe­nalidades; promoção da mediação e conciliação dos interesses dos fimdos de pensão, dos patrocinadores e dos participantes e assistidos;

- Câmara de Recursos da Previdência Complementar - CRPC: funcionará como instância recursal e de julgamento das decisões relativas às penalida­des aplicadas pela PREVIC;

- Secretaria de Política de Previdência Complementar - SPPC/MPS: oórgão responsável pela formulação da política de previdência complemen­tar, vinculado ao Ministério da Previdência Social.

13. A rt 58. Até que sejam publicados os regulamentos referentes à entidade e aos órgãos colegiados de que tratam os arts. I 9, 14 e 15, a Secretaria de Previdência Complementar e o Conselho de Gestão da Previdência Complementar continuarão desempenhando suas atribuições em conformidade com a legislação vigente na data anterior à da publicação desta Lei.

14. Reflexões e desafios. Brasília: MPS, 2009, p. 182/183.

408

REGIME PRIVADO COMPLEMENTAR

Com propriedade, os planos de benefícios das entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores, sendo obrigatório o regime finan­ceiro de capitalização para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas.

Vale ressaltar que os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamen­te, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores.

As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regula­dor e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patroci­nador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado, mediante prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador.

Admitir-se-á solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, com relação aos respectivos planos, desde que expressamente prevista no convênio de adesão.

Os planos de benefícios deverão prever os seguintes institutos:

a) Benefício proporcional diferido, em razão da cessação do vínculo em- pregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos de elegibilidade.

De acordo com o artigo 2-, I, da Resolução 13/2002, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, é o instituto que faculta ao participante, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o ins­tituidor e antes da aquisição do direito ao benefício pleno programado, optar por receber, em tempo futuro, benefício de renda programada, calculado de acordo com as normas do plano de benefícios.

A referida Resolução exige o cumprimento da carência de até 05 anos de vin- culação do participante ao plano de benefícios, a ser fixada em cada regulamento, sendo que a opção pelo benefício proporcional diferido não impede a portabilidade.

b) Portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro pla­no, apenas devida na hipótese de cessação de vínculo empregatício com o empregador, observada a carência fixada pelo órgão regulador, que não po­derá ser superior a 05 anos para os planos de benefícios instituídos após 30 de maio de 2 0 0 1 15.

15. Artigo Se, I, da Resolução 09/2002, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar.

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Fr é d é r jc o Au g u st o D i Tr in d a d e a m a d o

Cuida-se do instituto que faculta ao participante, nos termos da lei, portar os recursos financeiros correspondentes ao seu direito acumulado para outro plano de benefícios operado por entidade de previdência complementar ou sociedade se­guradora autorizada a operar planos de benefícios de previdência complementar16.

Poderá se operar a portabilidade para outra entidade fechada ou mesmo aber­ta, mas neste último caso apenas para contratação de renda mensal vitalícia ou por prazo determinado, que não poderá ser inferior ao período em que a reserva foi constituída, no mínimo de 15 anos, utilizando-se a integralidade dos recursos finan­ceiros correspondentes ao direito acumulado do participante.

A portabilidade não caracteriza resgate, não podendo o participante rece­ber os recursos diretamente, sendo correspondente às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática17, o que lhe for mais favorável.

É um direito do participante, vedada a sua cessão sob qualquer forma, exercível de maneira irrevogável e irretratável18.

c) Resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo parti­cipante, descontadas as parcelas do custeio administrativo, na forma regulamentada.

De acordo com a Súmula 289 do STJ, "a restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”.

Conforme já decidiu o STJ, "o beneficiário do plano de previdência comple­mentar tem direito à devolução da totalidade das contribuições vertidas pessoal­mente quando de seu desligamento, corrigidas monetariamente por índice que re­componha a efetiva desvalorização da moeda, mesmo que o estatuto assim não preveja, sob pena de configurar enriquecimento ilícito da entidade de previdência privada"19 (g.n.).

Contudo, o resgate apenas se refere às contribuições pagas de segurado, e não pelo patrocinador, conforme ratificado pelo entendimento sumulado do STJ:

"Súmula: 290 - Nos planos de previdência privada, não cabe ao be­neficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador”.

d) Faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração

16. Artigo 2e, I, da Resolução 09/2002 , do Conselho de Gestão da Previdência Complementar.17. De acordo com o Dicionário de Termos Técnicos da Previdência Complementar Fechada, é o valor

monetário que designa os compromissos da entidade fechada em relação a seus participantes em uma determinada data. Corresponde à soma da Reserva Matemática de Benefícios a Conceder e a Reserva Matemática de Benefícios Concedidos.

18. Artigo 3° da Resolução 09/2002, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar.19. AgRgno REsp 262.67S, de 26.03.2009.

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Re g im e pr iv a d o c o m p l e m e n t a r

recebida (autopatrocínio), para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares.

Questão interessante é saber se o participante terá direito ao resgate das con­tribuições pagas em substituição ao patrocinador (autopatrocínio). No julgamento do recurso especial 1.053.644, em 20.05.2010, noticiado pelo Informativo 435, do STJ entendeu que não há direito ao referido resgate:

"PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO. VALOR.

In casu, diante da perda do vínculo empregatício, o recorrente passou a contribuir por algum tempo para a previdência privada de duas formas: com as parcelas que lhe eram devidas e com aquelas que caberia à pa­trocinadora recolher. Depois, o instituto de seguridade social privada só devolveu a importância referente às parcelas pagas a título de reserva de poupança do beneficiário, sem que lhe fossem restituídas aquelas pagas em substituição à patrocinadora. Dessa forma, o cerne da discussão no REsp é saber se é abusiva a cláusula do regulamento do referido instituto que veda a restituição dos valores pagos a título de recolhi­mento da patrocinadora (Súm. 321-STJ). Ressalta o Min. Relator que a hipótese dos autos difere das demais, porquanto se discute a restituição de recolhimento pago em substituição à patrocinadora. Explica que, nessa hipótese, não há abusividade nem vantagem ou desvantagem de uma das partes, visto que as quantias pagas referentes às parcelas da patrocinadora, segundo o acórdão recorrido, tem por finalidade a cobertura dos custos administrativos e as vantagens que se revertem em favor de todo grupo segurado, mantendo-o em equilíbrio, em pro­porcionalidade aos direitos e obrigações. Também consignou-se que a patrocinadora oferece além da suplementação de aposentadoria, outros benefícios, como auxílio doença, abono anual e empréstimos aos participantes ativos. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso".

0 plano de custeio terá periodicidade mínima anual, sendo composto por con­tribuições normais (para pagamento dos benefícios) ou extraordinárias (para o custeio de déficits, serviços passados e outras finalidades não incluídas na contri­buição normal).

O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacio­nado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

O equacionamento referido poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador, não se aplicando a redução dos valores dos benefícios aos assistidos.

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F r e d e r ic o Au g u st o D i Tr in d a d e Am a d o

Assim, os benefícios em manutenção gozam da garantia de irredutibili- dade do seu valor, mesmo em situação de desequilíbrio do plano fechado.

0 resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao finai do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos menciona­dos planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garan­tia de benefícios, até o limite de 25% do valor das reservas matemáticas.

Os valores excedentes serão destinados à constituição da reserva especial para revisão do plano de benefícios.

É importante destacar que a Lei Complementar 109/2001 apenas contempla regras gerais sobre os planos de benefícios a serem ofertados, cabendo a cada plano especificar os benefícios a serem ofertados, assim como os beneficiários (depen­dentes) dos participantes (segurados).

Como exemplo, o atual plano de benefícios da PREVI - Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil arrola dos seguintes beneficiários:

“I - a esposa ou o marido;

II - a companheira ou o companheiro;

III - os filhos, de qualquer condição, menores de 24 (vinte e quatro) anos;

IV - o cônjuge separado judicialmente, o ex-cônjuge divorciado e a ex-com-panheira ou o ex-companheiro, todos desde que percebendo pensão alimentícia;

V - os enteados menores de 24 (vinte e quatro) anos;

VI - os menores que, por determinação judicial, se achem sob sua guarda eos tutelados que não possuam bens suficientes para o próprio sustento e educação, podendo ser mantida a inscrição, ainda que vencido o limite legal da guarda ou da tutela, desde que menores de 24 (vinte e quatro) anos e que persistam as condições de dependência, ou se inválidos;

VII - o pai e a mãe;

VIII - os irmãos, de qualquer condição, menores de 24 (vinte e quatro) anos;

IX - os filhos, os enteados e os irmãos, maiores de 24 (vinte e quatro) anos, se inválidos.

§19. Para efeito de concessão de benefícios previstos neste Regulamen­to, a habilitação das pessoas físicas inscritas na forma dos incisos 1 a III é presumida, enquanto que a daquelas inscritas na forma dos incisos IV a IX ficará subordinada à comprovação de sua condição de dependente econômico na data de falecimento do participante.

§20. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que mantém união estável com o participante, assim reconhecida pela Previdên­cia Oficial Básica".

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RESÍM E p r iv a d o c o m p l e m e n t a r

A PREVI ainda oferece os seguintes benefícios:

"I - Parte Geral

Aos participantes:- Complemento de Aposentadoria por Invalidez;- Complemento de Aposentadoria por Tempo de Contribuição;- Complemento de Aposentadoria por Idade;- Complemento Antecipado de Aposentadoria;- Renda Mensal Vitalícia.- Renda Mensal Temporária por Desligamento do Plano

Aos Beneficiários:- Complemento de Pensão por Morte;- Renda Mensal de Pensão por Morte.

II - Parte Opcional

Aos Participantes:- Renda Mensal de Aposentadoria.

Aos Beneficiários:- Renda Mensal de Pensão por Morte".

5. AS ENTIDADES ABERTAS E OS SEUS PLANOS DE BENEFÍCIOSConforme já afirmado, as entidades de previdência privada aberta são consti­

tuídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo insti­tuir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedido em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas, sendo reguladas, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras.

Aliás, as sociedades seguradoras que operam exclusivamente no ramo vidapoderão ser autorizadas a operar esses planos de benefícios.

Os planos oferecidos poderão ser individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas, ou coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios pre­videnciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.

É vedada à entidade aberta a contratação de plano coletivo com pessoa jurídi­ca cujo objetivo principal seja estipular, em nome de terceiros, planos de benefícios coletivos, sendo que a utilização de corretores na venda dos planos de benefícios das entidades abertas é facultativa.

As entidades abertas serão reguladas e fiscalizadas pelo Ministério da Fazen­da, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da Supe­rintendência de Seguros Privados - SUSEP, até que seja constituída uma entidade específica.

A Lei Complementar 109/2001 não define especificamente os benefícios a se­rem ofertados, pois os planos deverão ser aprovados pela SUSEP. De acordo com

4 13

Fr e d e r ic o Au g u s t o Di T r in d a d e Am a d o

esta autarquia federal, que integra o Sistema Nacional de Seguros Privados, são ofe­recidos pelo mercado os seguintes benefícios20:

- RENDA POR SOBREVIVÊNCIA: renda a ser paga ao participante do plano que sobreviver ao prazo de diferimento contratado, geralmente denominada de aposentadoria.

- RENDA POR INVALIDEZ: renda a ser paga ao participante, em decor­rência de sua invalidez total e permanente ocorrida durante o período de cobertura e após cumprido o período de carência estabelecido no Plano.

- PENSÃO POR MORTE: renda a ser paga ao(s) béneficiário(s) indicado(s) na proposta de inscrição, em decorrência da morte do Participante ocorrida durante o período de cobertura e após cumprido o período de carência estabelecido no Plano.

- PECÚLIO POR MORTE: importância em dinheiro, pagável de uma só vez ao(s) beneficiário(s) indicado(s) na proposta de inscrição, em de­corrência da morte do participante ocorrida durante o período de co­bertura e após cumprido o período de carência estabelècido no Plano.

- PECÚLIO POR INVALIDEZ: importância em dinheiro, pagável de uma só vez ao próprio participante, em decorrência de sua invalidez total e permanente ocorrida durante o período de cobertura e após cumpridoo período de carência estabelecido no Plano.

É assegurado aos participantes o d ireito à portabilidade, inclusive para pla­no de.benefício de entidade fechada, assim como o resgate de recu rsos das re se r­vas técnicas, provisões e fundos, to tal ou parcialm ente, observados os critérios fixados pelo órgão regulador.

Com propriedade, apenas haverá direito a resgate caso o plano tenha sido es­truturado no regime financeiro de capitalização, devido nos planos de renda por sobrevivência, se houver previsão.

6. INTERVENÇÃO E LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS ENTES PREVIDENCIÁ- RIOS PRIVADOS

A PREVIC poderá, em relação às entidades fechadas, nomear adm inistrador especial, a ser custado pela entidade/com poderes próprios de intervenção e de li­quidação extrajudicial, com o objetivo de sanear plano de benefícios específico, caso seja constatada na sua administração e execução alguma das hipóteses previstas para a intervenção ou liquidação extrajudicial.

No caso de entidade aberta, uma vez realizada uma das hipóteses de interven­ção extrajudicial, a SUSEP poderá nomear, por prazo determinado, prorrogável a seu critério e a expensas da respectiva entidade, um diretor-flscal, sem poderes de

20. www.susep.gov.br

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Re g im e pr iv a d o c o m p l e m e n t a r

gestão, que, se reconhecer a inviabilidade de recuperação da entidade aberta ou a ausência de qualquer condição para o seu funcionamento, proporá a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial.

Destaque-se que as entidades de previdência complementas abertas e fe­chadas não estarão sujeitas à recuperação judicial ou falência, por força do ar­tigo 29, inciso II, da Lei 11.101/2005, conquanto o artigo 47, da Lei Complementar 109/2001, só tenha excluído as entidades fechadas.

De acordo com o artigo 44, da Lei Complementar 109/2001, para resguar­dar os direitos dos participantes e assistidos, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente, uma das seguintes hipóteses:

I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;

II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de for­ma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos ór­gãos competentes;

Hí - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previs­tas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26 desta Lei Complementar;

IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez esolvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjun­to de suas atividades;

V - situação atuarial desequilibrada;

VI - outras anormalidades definidas em regulamento.

A intervenção durará o prazo necessário ao exame da situação da entidade, cessando quando aprovado o plano de recuperação da entidade pelo órgão compe­tente ou se decretada a sua liquidação extrajudicial.

Caso reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento, será decreta­da a sua liquidação extrajudicial.

Exceto no que concerne às ações e aos débitos de natureza tributária, adecretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

I - suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;

II - vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

III - não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obriga­ções vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial;

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F r e d e r ic o A u g u st o D i T r in d a d e A m a d o

IV - não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmentepago o passivo;

V - interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade emliquidação;

VI - suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade;

VII - inexigibüidade de penas pecuniárias por infrações de naturezaadministrativa;

VIII - interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos partici­pantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios.

É possível o levantamento da liquidação a qualquer tempo, desde que consta­tados fatos supervenientes que viabilizem a recuperação da entidade de previdên­cia complementar.

Ressalte-se que o interventor terá amplos poderes de administração e re­presentação e o liquidante plenos poderes de administração, representação e liquidação.

Os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extra­judicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

A indisponibilidade decorre do ato que decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial e atinge todos aqueles que tenham estado no exercício das junções nos doze meses anteriores, podendo ser estendida aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham adquirido, a qualquer título, das pessoas acima referidas, desde que haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada trans­ferência com o fim de evitar os efeitos da Lei Complementar 109/2001.

Deverá o liquidante organizar um quadro geral de credores, visando realizar o ativo e liquidar o passivo, sendo dispensados os participantes e os assistidos da habilitação dos seus créditos, que possuem privilégio esp ecial sobre os ativos garantidores das reservas técnicas e, caso estes não sejam suficientes para a cober­tura dos direitos respectivos, privilégio geral sobre as demais partes não vinculadas ao ativo.

Dentro da classe dos participantes, terão preferência aqueles que já estiverem recebendo benefícios, ou que já tiverem adquirido este direito antes de decretada a liquidação extrajudicial.

Todavia, os créd itos dos participantes e assistidos não têm preferên cia sobre os créd itos de natureza trabalh ista ou tribu tária , que são p rioritários.

No mais, aplicar-se-ão à intervenção e à liquidação das entidades de previdên­cia complementar, no que couber, os dispositivos da legislação sobre a intervenção

416

REGIME p r iv a d o c o m p l e m e n t a r

e liquidação extrajudicial das instituições financeiras, cabendo ao órgão regulador e fiscalizador as funções atribuídas ao Banco Central do Brasil.

7. A RELAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM AS SUAS ENTIDADES FE­CHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A Lei Complementar 108/2001 regula a relação entre as entidades políticas, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mis­ta e controladas enquanto patrocinadoras de entes fechados de previdência complementar.

Lembre-se que as entidades de previdência privada fechada organizar-se-ão sob a forma de fundação ou "sociedade" civil sem fins lucrativos, constituídas por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

O seu plano de benefícios deverá observar:

A) carência mínima de 60 contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programada e continuada;

B) concessão de benefício pelo regime de previdência ao qual o partici- pante esteja filiado por intermédio de seu patrocinador, quando se tratar de plano na modalidade benefício definido, instituído depois da publicação da Lei Complementar 108/2001,

Os reajustes dos benefícios em manutenção serão efetuados de acordo com critérios estabelecidos nos regulamentos dos planos de benefícios, vedado o re­passe de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefícios.

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas au­tarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras en­tidades públicas o aporte de recursos a entidades de previdência privada de caráter complementar, salvo na condição de patrocinador.

Ademais, a responsabilidade pelo custeio dos benefícios será do patrocinador è dos participantes, inclusive dos assistidos.

A contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hi­pótese alguma, excederá a do participante, observada a regra de transição do artigo 5 Q da Emenda Constitucional n- 20/98ZÍ e as regras específicas emanadas pela PREVIC.

21. A rt 59 - 0 disposto no art. 202, §3S, da Constituição Federal, quanto à exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do segurado, terá vigência no prazo de dois anos a partir da publicação desta Emenda, ou, caso ocorra antes, na data de publicação da lei complemen­tar a que se refere o . § 4- do mesmo artigo.

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FREDERiCO AUGUSTO D! TRINDADE AMADO

Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recur­sos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador.

É vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de cus­teio, cabendo ao patrocinador, participantes e assistidos o custeio da despesa admi­nistrativa da entidade de previdência complementar.

É facultada aos patrocinadores a cessão de pessoal às entidades de previdência complementar que patrocinam, desde que ressarcidos os custos correspondentes.

Por fim, destaque-se que as entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas por em presas privadas p erm issionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos subordinam-se, no que couber, às disposições da Lei Complementar 108/2001, na forma estabelecida pela PREVIC e pelo Conselho Nacional da Previdência Complementar.

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I

Qu e s t õ e s c o m en t a d a s DE CONCURSOS PÚBLICOS

U Capítulo 3

Enunciado referente às questões 0 1 a 04: Supondo que um município tenha instituído regime de previdência complementar para seus servidores titulares de cargos efetivos, conforme dispõe a Constituição a esse respeito, julgue os itens a seguir, acerca da aposentadoria desses servidores públicos.

01. (PGE ES 2008 - Procurador do Estado - CESPE) 0 teto previsto para a apo-- sentadoria no RGPS aplica-se a todos os servidores que não estavam aposenta­

dos na data da instituição do regime de previdência complementar.

» Éfàlso. O teto do RGPS apenas será aplicável aos servidores quéj.ngreçsarem. apos a ins~; tituição do regime complementar públicò, salvo, expressa opção do servidor, ha forma do

_ 02. (PGE ES 2 0 0 8 - Procurador do Estado - CESPE) O direito de opção para inte­grar o novo sistema aplica-se apenas aos servidores já aposentados quando da instituição do regime de previdência complementar.

. » É fàlso . , Todos os servidores, ingressos ántés da criação do regime compiementar poderão aderir ao novó sistèrriáyàeside que optérh expressamente. Entende-sç que é&à òpção ^ tâ^ abarca os àpóseriiàdos, que riãó màis são seryidores públicos, pois inativos, tendo deixado vago o cargo público.

03. (PGE ES 2008 - Procurador do Estado - CESPE) Os aposentados antes do regime atual de previdência não estarão imunes à incidência de contribuição previdenciária sobre seus proventos de aposentadoria.

Cort unç/actó;: e -. falso, pois s é jréfere ..à p cohjplernentàr pública, e não .aó RPPS: :É fato notório ■.

! . que

; » Todavia, está afirmativa s é üm regime de previdência pública complementar criadaém um município. Lògo> ehtendé-se que não é possível a adesão de aposentados è pensio- histàs ão règime complementar público municipal, pois não sé tratam de servidores púbii- cps, conforme prevê o drtigo 40, §169, da CR FB, é sim dé inativos, qüç deixaram o cargo e y

^^nãojwisrfrcfàaffignrtâ õ?? ; !v r ^ v ; ■

y Ademais, a ade^ àò regime complementar é sempre facuitàtiva, sendo apénas cobrada a ; cqhtribufcão se hóuvèrja expressa adesão do servidor qo sistema. •;

41 9

Fr e d e r ic o Au g u st o D i T r in d a d e Am a d o

04. (PGE ES 2 0 0 8 - Procurador do Estado - CESPE) Assim como no RGPS, even­tual tempo de contribuição federal correspondente a período anterior à pos­se do servidor no cargo municipal é computado, no regime atual, para fins de aposentadoria.

» E verdadeiro. É assegurado o tempo de contribuição dentro do serviço público, caso a pes­soa mude de cargo público para outra pessoa jurídica de direito público. Nesse sentido,

, pontifica o §9g, do artigo 40, da Constituição, que "o tempo de contribuição federal, esta­dual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço corres­pondente para efeito de disponibilidade",

05. (PGE AL 2 0 0 8 - Procurador do Estado - CESPE) A respeito do regime previ­denciário complementar, assinale a opção correta.

a) Entidade fechada de previdência privada é aquela constituída sob a forraa de sociedade anônima, sem fins lucrativos, e que é acessível exclusivamente a em­pregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos entes pú­blicos da administração e aos associados ou membros de pessoas Jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.

» É falso. A entidade fechada deverá ser uma pessoa jurídica sem fins lucrativosou seja, associação ou fundação, na forma do artigo 31, §19, da LC109/2001, sendo a sociedade

- anônima necessariamente com finalidade lucrativa. Na verdade, as entidades abertas é que deverão se organizar na forma de sociedades anônimas:

b) Entidade aberta de previdência privada é aquela que explora economicamenteo ramo de infortúnios do trabalho, cujo objetivo é a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário em forma de renda continuada ou pagamento único, constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil

: » É falso. As entidades abertas deverão ser sociedades anônimas, a teor do artigo 36, da LC 109/2001. ■ ■ y :-:V

c) No desempenho das atividades de fiscalização das entidades de previdência complementar, os servidores do órgão regulador e fiscalizador terão livre aces­so às respectivas entidades, delas podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos.

» £ verdadeiro. Esta assertiva repetiu a redação do artigo 41, da Lei Complementar109/2001, que eienca as prerrogativas do Poder Público na fiscalização dos entes abertos e fechados de previdência complementar privada.

d) Nos planos de previdência privada, em caso de desligamento, cabe ao benefici­ário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador.

’ » É falso. O beneficiário fará jus à devolução das cotas que ele pagou, na forma do artigo 14,: III, da LC 109/2001, não as pagas pelo patrocinador. Nesse sentido, pontifica a Súmula 290

do STJ que "nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da . contribuição efetuada pelo patrocinador".

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Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b u c o s

e) A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela pre­vidência privada prescreve era dez anos.

; » É falso. O prazo prescricional é de 05 anos, na forma do artigo 75, da LC109/2001. Outros­sim, na forma da Súmula 427, do STJ, "a ação de cobrança de diferenças de Valores de com-

. plementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento".

06. (PGE CE 2007 - Procurador do Estado - CESPE) Julgue os itens subseqüen­tes, relacionados aos sistemas de previdência privada no Brasil.

I. A estrutura organizacional das entidades fechadas de previdência complemen­tar deve ser constituída por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria- executiva. Além disso, essas entidades devem ser organizadas sob a forma de fundação ou associações sem fins lucrativos.

» É verdadeiro. Essas disposições são previstas no artigo 35 e 31, §1 , da LC 1Ó9/2001.

II. Na elaboração do plano de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, não há obrigatoriedade de previsão do benefício proporcional diferido.

» É falso, ê obrigatória a previsão do benefício proporcional diferido nos planos de benefícios dos entes fechados, nos termos do artigo 14, l, da LC 109/2001.

III. O órgão regulador do sistema de previdência complementar brasileiro, que inclui as entidades abertas e fechadas, é o Conselho de Gestão da Previdência Complementar, formado por representantes do governo, indicados pelos Mi­nistérios da Previdência Social e da Fazenda, e da sociedade, indicados pelos dirigentes das entidades abertas e fechadas.

» é falso. De acordo com o artigo 74, da LC 109/2001, "até que seja publicada a lei de que trata o art. 5? desta Lei Complementar, as funções do órgão regulador e do órgão fiscali­zador serão exercidas pelo Ministério da Previdência é Assistência Social, por intermédio, respectivamente, do Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) e da Secre-

> taria de Previdência Complementar (SPC), relativamente às entidades fechadas, e pelo Mi­nistério da Fazenda, por in termédio do Conselho Nacional dé Seguros Privados (CNSP) e da

: Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), em relação, respectivamente, à regulação e fiscalização das entidades abertas". - , , ■

» Logo, até a criação da PREVIC, o Conselho de Gestão da Previdência Complementar regula­va os entes fechados, mds não as entidades abertas de previdência privada complementar.

IV. Nas entidades fechadas de previdência complementar, instituídas por pessoas jurídicas de direito público, sociedades de economia mista e empresas contro­ladas direta ou indiretamente pelo poder público, a contribuição do patrocina­dor não poderá exceder à do participante.

» É verdadeiro. Esta é a disposição contida no artigo 6-, §1-, da LC 108/2001, que limita a contribuição ordinária do patrocinador ao valor da contribuição do participante.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Di T r in d a d e a m a d o

V. Com a unificação das Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária, a função de órgão de fiscalização das entidades fechadas passou a ser do novo órgão, conhecido como Super-Receita, enquanto a fiscalização das entidades abertas continua sendo da Superintendência de Seguros Privados (SUSEPJ.

» É falso. Não é atribuição da Secretaria de Receita Federal do Brasil fiscalizar as entida­des fechadas de previdência privada, em sim planejar, executar, acompanhar e avaliar ás atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das; contribuições para a seguridade social e outros tributos federais, na forma do artigo 2?, da leiHAS7/07. ./ . ^

Estão certos apenas os itens:

a) 1 e III.

b) I e IV.

» A letra "b" é a verdadeira.

c) II e IV.

d) II e V.

e) III eV.

07. (PGFN 2 0 0 7 - Procurador da Fazenda Nacional - ESAJF) À luz da Previdência Social definida na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, jul­gue os itens abaixo.

I. No Brasil, existe mais de um sistema de previdência. 0 sistema público carac- teriza-se por ter filiação compulsória. O sistema privado caracteriza-se por ter filiação facultativa.

• » É verdadeiro. Os planos públicos (RGPS e RPPS} são de filiação obrigatória, nos termos dos})■,. artigos 210 e 40, da CRFB. Já o sistema privado é necessariamente facultativo, nos termos:] dó artigo 202, da Lei Maior.. ^

II. 0 sistema de previdência privada não tem natureza constitucional, estando re­gulado totalmente em normas infraconstitucionais.

É falso, A previdência privada é regulada pelo artigo 202; da Constituição Féderaí.

III. As entidades de previdência privada podem sofrer intervenção ou liquidação.

» É verdadeiro.. Essas entidades não poderão falir oü obter recuperação judicial, séndo gívo de intervenção e liquidaçãó extrajudicial, a téor dos artigos 44 e 48, da LC 109/2001. v í;

IV. Toda entidade de previdência privada goza de imunidade tributária concedida às instituições de assistência social.

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Q u e s t õ e s c o m e n ta d a s d e c o n c u r s o s p ú b u c o s

» ' É falso. Apenas gozarão dessà imunidade as entidades fechadas que não cobrarem contri­buição dos seus ségurqdos. Inclusive, este é ó posicionamento do STF, através da Súmula 730, ao pontificar que "a imunidade tributária conferida a instituições de assistência social

: sem fins lucrativos pelo art. £50, VI, c, da. Constituição, somente alcança as en tidadesfecha.- das de previdência sócia! privado se não houver contribuição dos beneficiários''

a) Todos estão corretos.

b) Somente I está incorreto.

c) I e IV estão incorretos.

d) I e III estão corretos.

. » A verdadeira é a letra "D"

e) III e IV estão incorretos.

08. (PGFN 2 0 0 7 - Procurador da Fazenda Nacional - ESAF) Assinale a opção correta quanto ao sistema das entidades de previdência privada, nos termos da legislação infraconstitucional.

a) 0 sistema será denominado aberto, se for acessível a todos os empregados de empresas, grupo de empresas e agentes públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

: » é falso. O sistema aberto é aquele acessível a quaisquer pessoas físicas, conforme o artigo 36, da LC 109/2001.

b) As entidades fechadas são organizadas como sociedades anônimas e podem acordar dois tipos de planos individual ou coletivo.

» é falso. As entidades fechadas deverão ser pessoas jurídicas sem fins lucrativos, ou seja, associações ou fundações, na forma do artigo 31, §1 da LC 109/2001

c) As entidades abertas possuem como característica a portabilidade das carteiras.

» é verdadeiro. Nos planos dos entes abertos, a teor .do artigo 27, da LC 109/2001, obser­vados os concéiios, a forma, as condições e os critérios fixados pelo órgão regulador, é assegurado aos participantes o direito à portabilidade, inclusive para plano de beneficio de.

: entidade fechada: v \ / - •

d) A legislação não regulamenta as regras a respeito da relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, permitindo am­pla discricionariedade administrativa.

» É falso. O tema é regulamentado pela LC 108/2001.

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Fr e d e r ic o Au g u st o D í Tr in d a d e Am a d o

e) As entidades abertas de previdência são organizadas como fundação privada ou sociedade civil sem fim lucrativo e podem solicitar concordata,

» É fa lso: As entidades abertas deverão ser sociedades anônimas, a teór do artigo 36, da LC . 109/2001.: Vale ressaltar que essas entidades hão se sujeitarão à falência ou recuperação judicial, por força do artigo 2 , inciso II, da Lei 11.101/2005.

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Título V

f P r in c ip a is d e l it o s 1{ p r e v id e n c iá r io s |

—"Isl Sumário • 1. Apropriação indébita Previdenciária - 2. Sonegação de contribuição previdenciária ~ 3. Falsificação ou alteração de documento público contra a Previdência Social -4 . Estelionato previdenciário.

Objetiva este Capítulo analisar o conteúdo dos principais crimes praticados contra a Previdência Social, sendo selecionados os delitos de apropriação indébita previdenciária, sonegação de contribuição previdenciária, falsificação de documen­to público contra a Previdência Social e estelionato previdenciário.

Não se buscou apenas analisar a sua tipicidade, mas também adentrar emquestões de índole processual, assim como abordar a posição jurisprudencial do­minante sobre os temas, com ênfase natural nas decisões do STF e do STJ.

1. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

e ô ar Ã"pre^d^ttcia! social às contribuiçõesv>'vv’; : recplMdas dos coh&ibuintes, no prazo e forma legail ou convencional:

' i - J:aHp j.-:: _

^ •

: ' í 4:.recolher; nó prazd legaí, çpntribúição ou outra importância'desti-'..: :: ; . . . : :' -' ; : í nada à p r ^ que tènha sido descontada de pagam entow? arreçadadâ/do' público^;:';-;. ^ : ^

7 . : • : : ' a / r reèpiherconfrib^ social que tenham in-• ; vendadèprodut os;

x- ;;'':\.:-r -;^pü'aprèstação:desemços;^; ; 7:'.V-. 7"-’v ; í;

.. ; • ; .. * "s;" . “ ..pagár: benefício devido asègiiracío, quando as respectivas cotas oú. V. : ; ' ; . y.. : ; pel a previdência

; ; v ^ 2 ° ^ agente, éspòntaneaiEnente, declara,; ^ importâncias ou valo-l l •; ^^J i-v.çese présta^ás-in^ defi-.

. nídáem lei ourègulamentó, antes dò'início da ação. fiscal. :

; ;• : . !; •; ’ : • § 39 É fecuítádp ao juiz ideixar de apilicar a pena ou aplicar somente a\; . :; . / ... de.multa se; ò a^ e de bons antecedentes, desde que:

• ; T de oferecida; - ; r : ; a denúncia, o pagàmehto da contribuição social previdenciária, in-, ■

"; ;V -.::r• : v oi i : •/ ; •' A V; í

^ Capítulo 1

Fr e d e r ic o Au g u st o Di T r in d a d e A m a d o

• II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administra­tivamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas exe­cuções fiscais,

Trata-se de delito trasladado ao Código Penal por intermédio da Lei 9.983/2000, antes previsto no artigo 95, "d", da Lei 8.212/91, podendo ser classificado como de ação múltipla alternativa, pois existem vários núcleos do tipo, considerando a nor­ma de equiparação do § l s, sendo realizada a tipicidade com qualquer um deles.

De efeito, com o advento da Lei 9.983/00, não se operou a abotítio criminis, conforme entendimento pacificado pelo STF:

STF, HC 84.021, de 20.04.2006. - "0 crime de apropriação indébita contra a Previdência Social continua tipificado no ordenamento positivo, nos ter­mos do art. 168-A do Código Penal, não obstante a derrogação do art. 95, ”d", da Lei n- 8.212/91. A superveniência da Lei nfi 9 .983/2000 (art. 3a) não implicou alteração na descrição normativa da conduta anterior­mente incriminada, pois o a r t 3- da referida Lei n - 9.983/2000 , longe de provocar a descaracterização típica do comportamento delituoso, "apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando sua natureza especial em relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 do CP”.

Deveras, com o advento do novo regramento, que atende ao Princípio da Re­serva do Código, apenas houve uma redução da pena máxima de 06 para 05 anos, que deverá retroagir, pois favorável ao réu (novatio legis in mellius).

O tipo abarca as condutas dos responsáveis tributários que fazem o des­conto das contribuições previdenciárias dos segurados que lhe são vincula­dos, mas não repassa os valores à Previdência Social ou o faz sem observar o prazo legal, a exemplo o empregador que desconta a contribuição previdenciária do seu empregado, mas não transfere a quantia à União, até o dia 20 do mês subse­quente ao da competência, além de outras hipóteses similares previstas no artigo 3 0 ,1, da Lei 8.212/91.

Outrossim, o tipo engloba a conduta dos agentes de instituições financei­ras que recebem as referidas contribuições previdenciárias e não fazem o ci­tado repasse.

Também realiza o tipo a pessoa física que não paga benefício devido a se­gurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social, o que poderá ocorrer com o sa lário -fam ília e o sa lár io -m atem id ad e , na forma do artigo 255, do RPS, pagos pelas empresas e reembolsados posteriormente pela União, através da compensação no pagamento das contribuições previdenciárias patronais devidas.

Fechando o tipo por equiparação, também cometerão este crime as pessoas físicas que deixarem de recolher contribuições devidas à previdência social e que

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P r in c ipa is d e u t o s p r e v id e n c iá r io s

tenham integrado nas despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços também consumarão este delito.

Conquanto se cuide de delito omissivo, a figura do caput necessariamen­te pressupõe conduta comissiva, consistente no desconto de contribuições previdenciárias por parte do responsável tributário sobre a remuneração do segurado contribuinte.

Assim sendo, caso a empresa não efetue o desconto da contribuição previ­denciária do segurado empregado, avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço, não se consumará este delito.

Como as pessoas jurídicas não poderão ser responsabilizadas penalmente - exceto nos crimes ambientais - deverão responder as pessoas físicas que pratica­ram os atos configurados como apropriação indébita previdenciária, concorrendo para a sua prática, diretamente ou na condição de dominador do fato.

Logo, não basta ser sócio ou administrador do ente moral para ser autor deste crime* É imprescindível que haja a conduta omissiva dolosa, sob pena de inépcia da denúncia, que deverá descrever os fatos delituosos, não podendo apenas tentar responsabilizar uma pessoa por ser sócio ou gestor da pessoa jurídica.

Não é outra a atual posição do STF:

STF, HC 93.683, de 24.04.2008. “A jurisprudência do Supremo Tribu­nal Federal evoluiu no sentido de que a descrição genérica da conduta nos crimes societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia pela prática do crime de apropriação indébita previdenciá­ria quando fundada tão-somente na circunstância de o paciente cons­tar do quadro societário da empresa. É necessário o mínimo de indivi- dualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o delito de que se trata, sem o que fica impossibilitado o exercício da ampla defesa”.

Destaque-se que se cuida de crime próprio, pois apenas poderá ser cometido pelos representantes legais das empresas e entidades equiparadas, bem como pelos agentes das instituições financeiras responsáveis pelo repasse ao Erário das contri­buições previdenciárias arrecadadas.

É controverso se este tipo alcança as contribuições descontadas e não repas­sadas aos Regimes Próprios de Previdência Social, pois a Previdência Social tem um significado amplo (todos os regimes) e restrito (apenas o Regime Geral de Previ­dência Social).

Entende-se que sim. Os Regimes Próprios de Previdência Social também são protegidos por este tipo criminal, pois integrantes da Previdência Social. Aliás, é possível ir além, podendo-se sustentar que a tutela penal também abarca a apro­priação indébita de contribuições previdenciárias no regime de previdência priva­da, regulado pelo artigo 202, da Constituição Federal, que integra a Seção II (Da

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Fr e d e r ic o a u g u s t o d i t r in d a d e a m a o o

Previdência Social), do Capítulo II (Da Seguridade Social), do Título VÍII (Da Ordem Social).

0 crime será apurável via ação penal pública incondicionada, sendo de com petência da Justiça Federal, por força do artigo 109, inciso 1, da Constituição Federal, pois atenta contra bens, serviços e interesses da União.

Há polêmica a respeito da natureza jurídica deste crime. Há precedente do Plenário do STF que o classifica com o crim e omissivo m aterial, ou seja, deman­da resultado naturalístico para a sua consumação, o que gerou uma mudança de paradigma sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO INQUÉRITO 2.537, de 12.06.2008. "APRO­PRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo X68-A do Código Penal consubstan­cia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO- SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não- contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado".

Nesse julgado, pontificou o Ministro Marco Aurélio em seu voto vencedor que,a denominada apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime

formal, mas omissivo material. A leitura do artigo 168-A do Código Penal revela que se tem como elemento da prática delituosa deixar de repassar contribuições previdenciárias. Indispensável, portanto, a apropriação de valores, com inversão da posse respectiva [...]"

Para o entendimento tradicional do STJ, cuida-se de delito om issivo pró­prio ou puro, pois independe da realização de resultado naturalístico para a sua consumação:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO IN­DÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFE­RIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA CONTI­NUIDADE DELITIVA AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRA­ÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não existe violação ao art 619 do CPP quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.2. A alegação de ausência de prova para a condenação no montante de R$ 46.582,72 exige a incursão no contexto fético-probatório dos autos, defesa em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O crime de apropriação indébita previdenciária tem sido entendido como crime omissivo próprio (ou omissivo puro), isto é, aquele em que não se exi­ge necessariamente nenbum resultado naturalístico, esgotando-se

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o tipo subjetivo apenas na transgressão da norma incriminadora, no dolo genérico, sem necessidade de comprovação do fim especial de agir, ou dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 4. A impossibilida­de de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade - mexigibilidade de conduta diversa e, para que res­te configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade. 5. No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras seme­lhantes. 0 aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido (REsp 1.113.735, de 02.03.2010).

Recentemente, identificou-se precedente da 5 - Turma do STJ, que seguiu o STF e passou a considerá-lo como crime omissivo material:

"HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168- A DO CPB). CRIME OMISSIVO MATERIAL. DÉBITO EM DISCUSSÃO NO INSS. APLICAÇÃO DO ART. 83 DA LEI 9.430/96. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE­FINITIVA. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. AÇÃO PENAL INICIA­DA ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PA­RECER DO MPFPELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO EN­TANTO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. í . O crime de apropriação in­débita previdenciária é espécie de delito omissivo material, exigindo, portanto, para sua consumação, efetivo dano, já que o objeto jurídico tute­lado é o patrimônio da previdência social, razão porque a constituição de­finitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, tal como previsto no art 83 da Lei 9.430/96, aplicável à espécie. Precedentes do STF e do STJ. 2. Parecer do MPF pela denegação do writ 3. Ordem concedida, no entanto, para trancar a Ação Penal 2005.61.81.005020-0, em curso pe­rante a 4a. Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo, sem prejuízo de sua ulterior renovação, em sendo cabível" (HC 102.596, de 09.03.2010).

De acordo com o STF, para a sua consumação, não é exigível o dolo especí­fico, consistente no animus de assenhoramento (rem sib i habendi), ao contrário do que ocorre com a apropriação indébita comum, que é um delito comissivo:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊN­CIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊN- CIA DAS ALEGAÇÕES. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configura­ção do delito de apropriação indébita previdenciária, não é neces­sário um fim específico, ou seja, o animus rem sib! habendi (cf., por

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exemplo, HC 84.589, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 10.12.2004), "bastando para nesta Incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importân­cias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual res­ponde o agente" (HC 78.234, Rei. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.5.1999). No mesmo sentido: HC 86.478, de minha relatoria, DJ 7.12.2006; RHC 86.072, Rei. Min. Eros Grau, DJ 28.10.2005; HC 84.021, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 14.5.2004; entre outros). 2. A espécie de dolo não tem influência na classificação dos crimes segundo o resultado, pois crimes materiais ou formais podem ter como móvel tanto o dolo genérico quanto o dolo específico. 3. Habeas corpus denegado”.1

Ou seja, o STF o classifica como crime omissivo material, mas persiste afirmando que não se exige a intenção de assenhoramento dos recursos para a sua consumação, sendo possível haver prejuízos à Previdência Social sem a configuração do animus rem sibi habendi.

Por sua vez, o término do processo administrativo de lançamento em que se discute a legitimidade da cobrança do tributo figura condição objetiva de procedibilidade da ação penal, impedindo o início do curso prescricional, porse tratar de crime contra a ordem tributária, conforme posicionamento do STJ, se­guindo a Suprema Corte:

'HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBI1A DE CONTRIBUI­ÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, § 1K, I DO CPB). MUDANÇA DE EN­TENDIMENTO. DELITO MATERIAL. IMPRESCINDIBIL1DADE DO PRÉ­VIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA-FISCAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILI- DADE PARA A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PAR­CIALMENTE CONCEDIDA, TODAVIA, TÃO-SOMENTE PARA TRANCAMEN- TO DO INQUÉRITO POLICIAL RELATIVAMENTE À NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO 35.453.676-1.1. Conforme recente orien­tação do colendo Supremo Tribunal Federal, o esgotamento da via ad­ministrativa, onde se discute a exigibilidade do tributo, é condição de procedibilidade para a instauração de Inquérito Policial para a apu­ração do delito tipificado no artigo 168-A, §1-., I do CPB. Precedentes do STJ. 2. Conforme informações contidas nos autos, a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) 35.453.676-1 encontra-se com a exigi­bilidade suspensa, em virtude de recurso interposto. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem parcialmente concedida, todavia, para trancar o Inquérito Policial, tão-somente quanto à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito 35.453.676-1" (HC 97.789, de 03.12.2009).

O §2Q prevê a extinção da punibilidade, na hipótese do agente confessar e pa­gar as contribuições previdenciárias devidas, antes do início da ação fiscal.

1. HC 96 .0 9 2 , de 02 .06 .2009 .

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Pr in c ipa is d e u t o s p r e v id e n c iá r io s

Sucede que há norma mais benéfica no artigo 9 9, §29, da Lei 10.684/2003, que não limita temporalmente a extinção da punibilidade, desde que se opere o paga­mento integral do débito, mesmo depois do início da ação fiscal:

"Art. 9Õ. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. I 9 e 29 da Lei ne 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n- 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relaciona­da cost o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ l 9 A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 29 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o paga­mento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições so­ciais, inclusive acessórios".

Não é outro ò posicionamento do STJ:

STJ, HC 63.168, de 18.11.2008. “APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDÊNCÍ- ÁRIA CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. IMPOSSIBILI­DADE DE INCLUSÃO NO REFIS. JUSTIFICATIVA PARA NÃO SE PERMITIR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPROPRIEDADE. PAGAMENTO INTEGRAL PELA ARREMATAÇÃO DE BENS. DIREITO D0 RÉU AO RECONHECIMENTO DA BENESSE LEGAL. ART. 99, § 22, DA LEI 10.684/2003.

Segundo entendimento firmado pelas Turmas da 3a Seção desta Cor­te, o pagamento integral do débito previdenciário, antes ou depois do recebimento da denúncia, é causa da extinção da punibilidade, na li­nha da previsão do a r t 9a, § 2a, da Lei 10.684/2003".

Frise-se que, durante o período do parcelamento do débito, restará suspensoo curso do prazo prescricional.

Com o advento da Lei 11.941/09, este entendimento foi reforçado:

“Art 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. I a e 2e da Lei n- 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-Ae 337-Ado Decreto-Lei n9 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parce­lamentos de que tratam os arts. l e a 3e desta Lei, observado o disposto no art 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante 0 período de sus­pensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no a r t 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o paga­mento Integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições

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Fr e d e r ic o A u g u st o D i T&in d a d e A m a d o

sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art l 9 desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal".

Entretanto, vale lembrar que não poderão se r ob jeto de parcelam ento ascontribuições descontadas dos empregados, inclusive dos domésticos, dos traba­lhadores avulsos, dos contribuintes individuais, as decorrentes da sub-rogação e as demais importâncias descontadas na forma da legislação previdenciária, a teor do artigo 7a, da Lei 10.666/03.

Vale ressaltar que a existência de crise financeira na empresa, apontada como causa da consumação da apropriação indébita previdenciária, poderá funcionar como causa supralegal de extinção da culpabilidade.

Nesse sentido, já se posicionou o STJ no sentido de que "a impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade - inexi- gibilidade de conduta diversa e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade"2.

Entende-se que o crime de apropriação indébita previdenciária é permanente, apenas correndo a prescrição após a cessação da vantagem. Esta é a posição do TRF da 2- Região (ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 5542, 24.10.2007) e da 1 Região:

Processo 2006.41.00.000,047-4, de 11.04.2006. “PENAL. APROPRIA­ÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A CONTAR DA CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA.

I - O não repasse das contribuições previdenciárias pelo recorrente se deu no período de abril de 1993 a agosto de 1997, de modo que a partir da ces­sação da percepção da vantagem que se tem por indevida foi que se iniciou o prazo prescricional, nos termos do art. 111, item III, do Código Penai.

II - Sendo a pena in concreto de 02 (dois) anos regulada pelo prazo prescri­cional de 04 [quatro) anos (cf. art 109, V, do CP) e tendo sido a denúncia recebida em 03/02/99, não se verifica a prescrição da pretensão punitiva do Estado".

Todavia, o tema é controverso, pois há precedentes jurisprudenciais que o co­locam como crime instantâneo de efeitos permanentes, a exemplo da posição do TRF da A- Região (HC 2006.04.00.003021-3, de 21.03.2006) e da 5* Região:

2. Passagem do REsp 1.113.735, de 02.03.2010.

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P r in c ipa is d e l it o s p r e v id e n c iá r io s

“PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CONDENAÇÃO PELO STJ. FIXAÇÃO DA PENA. - Condenação imposta pelo eg. STJ. Determinação ao TRF para fixar a pena. - Favoráveis as circunstân­cias judiciais do art. 59, do CP, deve a pena ser imposta no mínimo legal. - A pena de multa deve considerar as condições econômicas do apenado - art 59 do CP. - O crime de apropriação indébita de contribuições previ­denciárias é crime instantâneo com efeitos permanentes, consumado em momento certo. Afastamento do aumento da pena previsto no art. 71, do CR - Pena de 02 (dois) anos de reclusão. - Prazo prescricional - 04 (qua­tro) anos. - Redução pela metade em favor do réu maior de 70 (setenta) anos. - Denúncia recebida em 21.11.2000. Acórdão condenatório do eg. STJ publicado em 23.05.2005. - Prescrição retroativa consumada (arts. 109, V, c/c 110, caput e parágrafo l 9 e 107, IV, do CP). - Extinção da punibilidade pela prescrição retroativa" (ACR 3.393, de 26.10.2006).

O §3- prevê hipóteses de perdão judicial ou de mera aplicação de multa, se o réu for primário e gozar de bons antecedentes, desde que pague as contribuições previdenciárias.após a ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia.

Outrossim, poderá o juiz apenas aplicar apenas a pena de multa ou perdoaro réu se o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, for igual ou infe­rior àquele estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendoo mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais, atualmente fixado em R$ 10.000,00 pelo artigo 20, da Lei 10.522/02.

De seu turno, o STJ vem aplicando o Princípio da Insignificância se o dé­bito não superar R$ 1.000,00, pois neste caso há autorização legal para a ex­tinção das execuções:

“CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO NO ART. I.2, § l .e, DA LEI N.a 9.441/97. 1. Não é possível utili­zar o art. 4.2 da Portaria n.s 4.943/99, com redação dada pela Portaria n.e 1.103/2003, ambas do Ministério da Previdência e Assistência Social como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o menciona­do dispositivo se refere ao não-ajuizamento de ação de execução, e não de causa de extinção de crédito. 2. O melhor parâmetro para afastar a re­levância penal da conduta é Justamente aquele utilizado para extin- guir todo e qualquer débito oriundo de contribuições sociais junto ao Instituto Nacional de Seguro Social, consoante dispõe o a r t l . a, § l . fi, da Lei n.® 9.441/97, que determina o cancelamento da dívida igual ou inferior a R$ 1.000,00 (míl reais). Precedentes. 3. Recurso provido"3.

Todavia, conforme noticiado no Informativo 592, em 22.06.2010, a 1- Turma do STF repeliu a aplicação do Princípio da Insignificância ao delito de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, em razão do bem jurídico tutelado:

3. REsp 1068911, de 16.06.2009.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Dt t r in d a d e Am a d o

"Princípio da Insignificância e Art. 168-A do CP

A Turma, tendo em conta o valor supra-individual do bem jurídico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicação do princípio da insignificância. Consignou-se que, não obstante o pequeno valor das contribuições sonegadas à Previdência Social, seria incabível a incidência do almejado princípio. HC 98021/ SC, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 22.6.2010. (HC-98021). HC 100938/SC, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 22.6.2010. (HC-100938) ”

2. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Art 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:I - omitir dè folha de pagamento da empresa ou de documento de in~ t

formações previsto pela legislação previdenciária segurados em- pregado; empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - : deixar de lançar mensalmente nos. títulos próprios da contabilida-de da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as. devi-" !das pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remune-rações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribui­ções sociais previdenciárias: . ' . - , J ' V ' . i , -

Pena - reclusão, de 2 (dois) á 5 (cinco) anos, e rauíta. - , V - V§ l s É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente/declara e confessa as contribuições, importâncias oú valores e presta as infor­mações devidas à previdência sòcial, naformá definida em lei ou règu-' lamento, antes do início da ação fiscál.

§ 2- É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que::

. I - vetado - * ' ; \ ’ ■II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja iguã)

ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, àdministra- , tivamente, como sèndo o mínimo para o ajuizamento de suas exe­cuções fiscais. ' . ■. , ,

^ 32 Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de: pagamento ;- mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e: dezt reais); o;: ]uiz poderá reduzir a pena de üm terço ate a metade ou aplicar apenas ; a de multa. •• - , ; ' - / / .

:§ 4- Ò: valor a que se refere o parágrafo anterior seráVreàjüstado nasJ' imesmas datas e nos mesmos índíces do reajuste dos benefícios :da pre- ■ vidênciasocial. ' ,

436

PRINCiPAIS DELITOS PREVIDENCIÁRIOS

Trata-se de delito inserido no Código Penal por intermédio da Lei 9 .983/2000. Anteriormente, as condutas eram enquadradas no tipo do artigo 1s, da Lei 8 .137/90, que é genérico, aplicando-se aos tributos em geral.

É um tipo plurinuclear alternativo, sendo o crime omissivo impróprio ou material, pois exige resultado naturalístico para a sua consumação, consistentè na supressão ou redução de contribuição previdenciária ou acessórios, com mul­ta e Juros de mora.

De acordo com o atual posicionamento do STJ, revendo a sua tradicional Juris­prudência que entendia ser delito formal, "nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes de sonegação e apropriação indébita previden­ciária também são crimes materiais, exigindo para sua consumação a ocor­rência de resultado naturalístico, consistente em dano para a Previdência"4.

Para que haja conduta que constitua este crime, é preciso que ocorra a su­pressão ou redução no pagamento de contribuição previdenciária ou acessó- / rios, mediante as seguintes condutas alternativas:

a) Omitir em folha de pagamento ou em outro documento previdenciário (a exemplo da GFIP) a existência de segurados empregados, trabalhadores avulsos ou contribuintes individuais prestadores de serviço à empresa, vez que a classes dos autônomos, equiparados a autônomos e empresários fo­ram fundidas pela Lei 9.876/99, nascendo os contribuintes individuais;

b) Deixar de lançar mensalmente nos títulos da empresas as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, avulsos e contribuintes individuais;

c) Omitir receita, faturamento ou remunerações pagas ou creditas aos segu­rados que prestam serviços à empresa, bem como qualquer outro fato ge­rador de contribuição previdenciária.

Vale ressaltar que a redução ou supressão de outras contribuições para a se­guridade social, não enquadradas como contribuições previdenciárias, não reali­zarão este tipo, a exemplo da COFINS e da CSLL, e sim o tipo genérico do artigo l s, da Lei 8.137/97, pois não é possível a interpretação extensiva do tipo penal em desfavor do réu.

Nesse sentido, é criticável o seguinte julgado do TRF da 4 - Região:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL CRIME CONTRA 0 SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL. ARTIGO l e, INCISO I, DA LEI Ne 8.137/90 E ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES SO­CIAIS PREVIDENCIÁRIAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONCURSO FORMAL, t. A multiplicidade de tributos sonegados leva à

4. Passagem de decisão tomada no HC 96.348, de 24.06.2008.

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Fr e d e r ic o A u g u st o Di Tr in d a d e Am a d o

dualidade de crimes, porquanto uma mesma conduta ensejou resultados... criminosos distintos, cada qual enquadrado em um preceito penal distin­to. 2. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito do art. I 2, inc. I, da Lei n° 8.137/90 (sonegação de IRPJ e PIS] e do art. 337-A do Código Penal (omissão e supressão de COFINS e CSLL), e inexistindo causas excludentes de culpabilidade ou antijuridiridade, deve ser mantida a sen­tença condenatória. 3. Embora a prática dos crimes tipificados no art I o, inciso I, da Lei n° 8.137/90 e no art. 337-A do Código Penal mediante uma só ação ou omissão caracterizem o concurso formal previsto no art. 70 da codificação penal e ressalvado entendimento pessoal, pacificou o Superior Tribunal de Justiça que também existindo hipótese de crime continuado apenas esta majorante se fará incidir, evitando o non bis in idem" (ACR 200672110018767, de 10.06.20083-

De acordo com a literalidade do §1-, para a extinção da punibilidade, não é necessário o pagamento, mas apenas a declaração e confissão de débito, des­de que operada antes da ação fiscal.

Após o início da ação fiscal, incidirá o artigo 9~» §2Q, da Lei 10.684/2003, que não limita temporalmente a extinção da punibilidade, desde que se opere o pa­gamento integral do débito, mesmo depois do início da ação fiscal ou proposta a denúncia:

"Art 9e- É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. l e e 2- da Lei ns 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei ne 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relaciona­da com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ l s A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2- Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o paga­mento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições so­ciais, inclusive acessórios”

Sobre o tema, veja-se o STF:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PE­NAL. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL ANTES DA CONCLUSÃO DE PROCE­DIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCÍA. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVA­ÇÃO. EQUÍVOCOS NA AÇÃO FISCALIZATÓRIA. REGULARIDADE DA DOCU­MENTAÇÃO DA EMPRESA. BOA-FÉ DO PACIENTE. AUSÊNCIA DE RECUSA NO FORNECIMENTO DOS DOCUMENTOS SOLICITADOS. IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS PARA REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. O tranca- mento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que

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Pr in c ip a is d e l it o s p r e v id e n c iá r io s

não ocorre no caso sob exame. 2. Prática, em tese, do crime de sone­gação de contribuição previdenciária [ardgo 337-A do CP]. Isso em razão de o Superior Tribunal de Justiça ter afirmado que o processo admi­nistrativo fiscal foi julgado antes da instauração da ação penal, quando já constituído definitivamente o crédito tributário- 3. Esta Corte decidiu que ”[a] adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - Refis não implica a novação, ou seja, a extinção da obrigação, mas mero parcelamento. Daí a harmonia com a Carta da República preceito a revelar a sim­ples suspensão da pretensão punitiva do Estado, ficando a extinção do crime sujeita ao pagamento integral do débito - artigo 9S da Lei nB 10.684/2003" [RHC n. 89.618, Relator o Ministro Marco Aurélio, Df de 9.3.07]. 4. 0 impetrante, no caso, não demonstrou ter ocorrido a inclusão do débito tributário no programa de parcelamento, nem a quitação da dí­vida. Daí não ser possível a suspensão da pretensão punitiva ou a extinção da punibilidade. 5. As alegações concernentes (ij a equívocos na ação fis- calizatória, Çii} regularidade da documentação da empresa, (ni) boa-fé do paciente e (iv) ausência de recusa no fornecimento dos documentos soli­citados demandam aprofundado reexame de fatos è provas, incompatível com o rito do habeas corpus. Ordem indeferida"3.

Com o advento da Lei 11.941/09, a disciplina da Lei 10.684/03 foi reforçada:

“Art 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1- e 2a da Lei n2 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n9 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parce­lamentos de que tratam os arts. I 2 a 32 desta Lei, observado o disposto no art 69 desta Lei.

Parágrafo único. Á prescrição criminal não corre durante o período de sus­pensão da pretensão punitiva.

A rt 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o paga­mento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições so­ciais, Inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.Parágrafo único, Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art 1- desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal".

É possível o perdão judicial ou se aplicar apenas a multa, se o agente for pri­mário e tiver bons antecedentes, desde que o valor não supere R$ 10.000,00, con­forme previsto no artigo 20, da Lei 10.522/2002.

Há uma hipótese de redução de pena de 1 /3 a 1 /2 ou aplicação só de multa se o empregador não for pessoa jurídica, desde que o valor de sua folha

5. HC 93.351, de 02.06.2009.

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mensal seja de até R$ 3.061,15 (atualizado para 2010 - Portaria Interminis-, terial MPS/MF 333/2010).

Por se tratar de crime material, o término do processo administrativo onde se discute a legitimidade da cobrança do tributo figura condição objetiva de procedi- bilidade da ação penal, impedindo o início do curso prescricional.

Nesse sentido, o atual posicionamento do STJ, refletindo a jurisprudência da Suprema Corte:

"RESP 875.897, de 04.11.2008.1. Consoante recente orientação do Su­premo Tribunal Federal, nos crime de apropriação indébita previ­denciária e sonegação de contribuição previdenciária, o procedimen­to administrativo de apuração de débitos se constitui em condição de procedibilidade para a instauração da ação penal".

0 crime será apurável via ação penal pública incondicionada, sendo de competência da Justiça Federal, por força do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, pois atenta contra bens, serviços e interesses da União.

3. FALSIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO CONTRA A PREVI­DÊNCIA SOCIAL

Art 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar . documento público verdadeiro: : r_ J

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.• § l e - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-

' se do cargo, aumenta-se a ppna de sexta parte. ~ O. '§ 2a - Pará os efeitos penais, equiparam-se a documento público o ema- i

- nado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível poç endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testa- > ,'mehto particular.§ 3a Nas mesmas penas incorre quem insere ou/az inserir:I - ; na folha de pagamento ou em documento de informações que

. .. ; seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pes­soa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II- na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou . ' ’ ém documento que deva produzir efeito perante a previdên­

cia social, declaraçãofalsa ou diversada quedeveria tersido -■ escrita; . ' . > -

IÍI - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previ; :

r , dência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter-- - constado. ' - ' ' - V .

§ 4-Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos men­cionados no § 3-, nome do segurado e seus dados pessoais, à re­muneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de

t serviços. r k

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Pr in c ipa is d e l it o s pr e v id e n c iá r io s

A falsificação ou alteração de documento público é um delito originário do Código Penal No ano de 2000, através da Lei 9.983, foram inseridos os §§ 3Q e 4 - no artigo 297, com o intuito de proteger a Previdência Social contra as falsificações e alterações de documentos públicos.

A norma de equiparação do §39 é comissiva e formal, se consumando me­diante as segipntes condutas alternativas:

a) Incluir em folha de pagamento ou outro documento a ser apresen­tado a Previdência Social pessoa que não é segurado obrigatório do RGPS:

Lamentavelmente, não é raro que os representantes de empresas insiram ilegalmente em suas folhas de pagamentos pessoas que não eram prestadores de serviços, normalmente com o propósito de instituir benefícios previdenciários, em especial a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte.

b) Inserir na Carteira de Trabalho do empregado ou outro documento para Uns previdenciários, declaração falsa ou diversa da que deveria der aposta:

Também é comum esta ilegalidade, era que a CTPS é anotada com informa­ções falsas visando conferir a cobertura previdenciária, cabendo ao INSS fazer as pesquisas, quando verificada que os registros não constam dos seus cadastros, em especial do CN1S.

c) For feita declaração falsa ou diversa da que deveria ser anotada em do­cumento contábil ou qualquer outro a ser apresentado à Previdência.

Já a norma de equiparação do §4a é omissiva e formal, se consumando quan­do são omitidos nos citados documentos o nome do segurado, os seus dados pes­soais, a sua remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

Por exemplo, é comum que as empresas declarem uma remuneração inferior a real, com o propósito de reduzir o pagamento das contribuições previdenciárias patronais ou mesmo os direitos trabalhistas.

Insta destacar que este crime exige a intenção de fraudar. Como exemplo, a simples omissão em preenchimento na CTPS não realiza o tipo, caso inexista o dolo de lesar a Previdência Social ou os direitos trabalhistas.

Nesse sentido, o posicionamento do TRF da 1- Região:

“ HABEAS CORPUS - 2005.01.00.004.934-9, de 06.06.2005. PENAL. HABE­AS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FALTA DE ANOTA­ÇÃO DA CTPS.

1. Não constitui crime (falsidade de documento público por equipara­ção) a falta de anotação da carteira de trabalho e previdência social

44 1

Fr e d e r ic o a u g u s t o Di Tr in d a d e A m a d o

do empregado, pelo empregador, mas apenas uma falta administrati­va e trabalhista, que, mesmo grave, não tem conotação penaL

2. A figura típica do § 4 e do art. 297 do Código Penal ("Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3-, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do o contrato de trabalho ou de prestação de serviços”) não se identifica, em termos penais, com a simples falta de anotação da CTPS, pois, tendo como objeto jurídico a fé pública nos documentos relacionados com a pre­vidência social, impresclnde do propósito direto de fraudá-la."

Este crime poderá ser de competência da Justiça Federal ou Estadual, a depender da situação concreta. Em passagem do julgamento do Conflito de Com­petência 99.451, em 13.05.2009, a questão foi muito bem esclarecida pelo STJ:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO NA CTPS. COMPETÊNCIA 1. IDENTIFICAÇÃO DE DUAS SITUAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS. PRIMEIRA: EMPRESA PRIVA­DA QUE DEIXA DE ANOTAR O PERÍODO DE VIGÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO DE EMPREGADO EM SUA CTPS. INTERESSE DO PARTICULAR LESADO EM SEUIS DIREITOS TRABALHISTAS. SÚMULA 62 DO ST]. COMPE­TÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SEGUNDA: INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NA CTPS PARA FAZER CONSTAR PERÍODO DE TRABALHO INEXISTENTE NA REALIDADE, PARA COMPUTAR COMO PRAZO PARA A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO JUNTO AO INSS. INTERESSE DIRETO DA UNIÃO. CONDUTA VOLTADA À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO INDEVIDOS, COM DETERUIMENTO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUS­TIÇA FEDERAL. 2. EMPRESA CONDENADA EM RECLAMAÇÃO TRABALHIS­TA. OMISSÃO NA ANOTAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. RELAÇÃO DE TRABALHO E VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS. CRIME DE FAL­SIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ARTIGO 297, §4fi DO CP). COM­PETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 62 DO STJ. 3. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE, ESTADUAL.

1. Duas são as situações fáticas que devem ser analisadas para fins de fi­xação de competência: (I) a primeira é a hipótese em que determinada empresa privada deixa de anotar o período de vigência de contrato de tra­balho de um empregado na CTPS ou anota período menor do que o real­mente trabalhado com o fito de não reconhecer o vínculo empregatício e assim frustrar os direitos trabalhistas do indivíduo; (ii) a segunda hipótese é aquela em que são inseridos dados falsos na CTPS, fazendo constar como período de trabalho que na realidade não existiu, com o fito de serem cria­das condições necessária para se pleitear benefício previdenciário junto ao INSS. Na primeira, não se vislumbra qualquer prejuízo a bens, servi­ços ou interesses da União, senão, por via indireta ou reflexa, do INSS na anotação da carteira, dado que é na prestação de serviço que se encontra o foto gerador da contribuição previdenciária. Entendimento da Súmula 62 do STJ. Na segunda, a lesão à União é evidente, porque a conduta é cometida com a intenção de obter vantagem indevida às custas do patrimônio público".

442

p r in c ip a is d e u t o s pr e v id e n c iá r io s

Assim, caso a fraude objetive a lesão aos recursos da Previdência Social, o deli­to será de competência da Justiça Federal, a exemplo da "falsificação de Documentos de Arrecadação das Receitas Previdenciárias - DARP, com a posterior introdução de dados no sistema de computação da DATAPREV"6.

Caso contrário, a competência será da Justiça Estadual, a teor da Súmula 62, do STJ;

“Súmula 62- Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada"

É possível que este delito seja absorvido por outros, quando enquadrado como crime-meio, a exemplo da sua consunção pelo estelionato ou apropriação indébita previdenciária, consoante entendimento do TRF da 4 â Região:

"Processo: 2003.71.00.039854-2, de 16/01/2008. PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CP. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ART. 297, § 3 , III, DO CP. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. ABSORÇÃO DO FALSO PELA EVASÃO TRIBUTÁRIA. DOLO. PROVA PLENA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. DESCABIMENTO.1. Descabe falar em inépcia da denúncia em face da ausência de inquérito policial e perícia técnica para comprovação da materialidade delitiva, á vis­ta de outros meios legais para a comprovação.

2. O delito de sonegação de contribuição previdenciária absorve a falsidade, quando esta é o meio empregado para a prática do delito tributário.3. O elemento subjetivo exigido pelo tipo é o dolo genérico, caracterizado pela vontade dirigida ao propósito de reduzir ou suprimir a contribuição previdenciária com proveito próprio ou alheio, hipótese concretizada nos autos.

4. Não é admitida a aplicação da excludente de culpabilidade por dificul­dades financeiras nos casos de sonegação de contribuição previdenciária, que se perfaz com a utilização de meios fraudulentos para suprimir ou re­duzir contribuição social, diferentemente do que ocorre com o crime de omissão de recolhimentos de contribuições previdenciárias.5. Redução da pena privativa de liberdade.

6. Substituição por restritivas de direitos ”

4. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIOO estelionato é capitulado no artigo 171, do Código Penal, se consumando

quando o agente obtém para si ou outrem vantagem ilícita, induzindo ou mantendo alguém em erro, através do manejo de algum meio fraudulento, sendo necessaria­mente doloso.

6. STJ, HC 16.134, de 16.08.2001.

443

Fr e d e r ic o a u g u s t o D i Tr in o a d e A m a d o

Nesta passagem da obra não se objetiva analisar detidamente este delito, m as. apenas a sua repercussão contra os bens, serviços ou interesses da Administração Pública Previdenciária, abordagem que realmente interessa.

É possível que a Previdência Social seja vítima de estelionato por atos comis- sivos ou omissivos das pessoas, especialmente dos segurados e representantes de empresas.

Ocorrerá o crime, por exemplo, quando um segurado frauda documento que registra tempo de serviço, ampliando o período de trabalho, logrando êxito na con­cessão do benefício de aposentadoria, sendo o falso absorvido pelo estelionato, se não restar mais nenhuma potencialidade lesiva7.

Neste caso, o delito será consumado no momento da percepção da primeira parcela do benefício previdenciário pago indevidamente8. Obviamente, por carên­cia de previsão legal, inexiste estelionato culposo9, ao contrário do que ocorre como peculato.

A apuração do estelionato previdenciário independe da instauração de pro­cesso administrativo, que não é condição de procedíbilidade da ação penal, confor­me entendimento do STF10.

Outrossim, incidirá a causa de aumento de parágrafo §39, do artigo 171, por­quanto se cuida de crime praticado contra entidade pública11.

Há grande polêmica na classificação deste crime, se permanente ou instantâ­neo de efeitos permanentes, o que irá definir o dies a quo do prazo prescricional.

As Turmas do STF vêm divergindo a respeito, inexistindo posição dominante até o momento. Para a I a Turm a, quando praticado pelo próprio beneficiário do resultado do delito, é crim e perm anente (HC 99.112/AM. rei. Min. Marco Au­rélio. 20 .4 .2010).

Por outro lado, para a 2 â Turm a é delito instantâneo de efeitos perm anen­tes (HC 99.363, de 17/11/2009).

No âmbito do STJ, o tema também vem gerando divergência entre os órgãos internos. Para a 6- Turm a, é instantâneo de efeitos p erm anentes (HC 126.984, de 06.04.2010). Já a 5 ã Turm a da Corte Superior, entende que o estelionato contra a Previdência Social é delito perm anente (HC 152.150, de 04.02.2010).

7. De acordo com a Súmula 17, do STJ, quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialida­de lesiva, é por este absorvido.

8. STJ, AgRg no REsp 1.022.286, de 17.12.2009.9. TRF da 3â Região, ACR 89.03.001592-4, de 12.04.94.10. HC 84.487, de 02.06.2009.11. STF, HC 73.749.

4 4 4

P r in c ipa is d e u t o s p r e v id e n c iá r io s

De maneira urgente, em especial no âmbito do STF, é preciso que a divergência seja solucionada, a fim de conferir segurança'jurídica para o cálculo prescricional deste delito.

Entende-se que é delito permanente, na hipótese de indução da Previdência Social em erro, caso haja a percepção de benefício previdenciário, enquanto duraro seu pagamento, pois é uma obrigação progressiva, renovando-se o engodo a cada pagamento mensal.

Por fim, se houver prejuízos contra bens, serviços ou interesses do INSS, a competência para julgamento será da Justiça Federal

Colaciona-se um caso em que o STJ decidiu pela competência da Justiça Esta­dual para o seu julgamento, noticiado através do Informativo 432:

“COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. EMPRÉSTIMO. APOSENTADA.

Cuida-se da suposta prática de estelionato mediante a contratação frau­dulenta de empréstimo consignado em folha de pagamento de proventos do INSS. Constatou-se que foi utilizada a senha de um representante de corretora de seguros para realizar o empréstimo fraudulento na institui­ção financeira privada e consigná-lo na folha de pagamento da aposentada. Diante disso, constata-se que o estelionato não foi cometido em detrimen­to de bens, serviços ou interesses da União ou suas entidades autárqui­cas, o que afasta a competência da Justiça Federal e determina a da jus­tiça comum estadual. Precedentes citados: CC 102.207-SP, DJe 3/8/2009; CC 38.293-RS, DJ 9/6/2003, e AgRg no CC 37.487-RS, DJ 20/10/2003. CC 100.725-RS, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/4/2010".

44 5

j Qu e s t õ e s co m en tad as ! DE CONCURSOS PÚBLICOS«Tj _____

Jsl Capítulo 2

01 . (DPU 2 0 1 0 - D efensor Público da União - CESPE) Considere a seguinte situ­ação hipotética.João A,, com 57 anos de idade, trabalhador rural analfabeto, incapacitado per­manente para o trabalho, era razão de acidente, residente em zona urbana há mais de cinco anos, foi convencido por Jofre R. e Saulo R a solicitar benefício previdenciário. Após análise da solicitação, cientificou-se a João que não haviam sido atendidos os requisitos para a obtenção de benefício. Jofre e Saulo prome­teram resolver a situação, contanto que João assinasse e apresentasse diversos documentos, entre os quais, procurações, carteira de trabalho e declarações. Ajustaram que os valores relativos aos seis primeiros meses de pagamento do benefício previdenciário e eventuais valores retroativos a serem recebidos por João seriam dados em pagamento a Jofre e Saulo, que os repartiriam em iguais partes. Meses depois, João passou a perceber aposentadoria por tempo de con­tribuição e levantou a quantia de R$ 5.286,00, referente aos valores retroativos. Entregou-a a Jofre e Saulo, conforme ajustado. Após dois anos de recebimen­to desse benefício por João, no valor máximo legal, o INSS constatou fraude e, prontamente, suspendeu o pagamento do benefício. Nessa situação, João A., por sua condição pessoal e circunstâncias apresentadas, deve responder pelo crime de estelionato qualificado, na forma culposa, sendo o crime de estelionato con­tra a previdência social instantâneo de efeitos permanentes e consumando-se no recebimento indevido da primeira prestação do benefício, contando-se daí o prazo da prescrição da pretensão punitiva.

0 2 . (TRF 5 - Região 2 0 0 7 ~ Juiz Federal - CESPE) 0 dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à previdên­cia, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigin­do a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a pre­vidência social como elemento essencial do tipo penal. Ademais, ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta

447

F r e d e r ic o a u g u s t o D i t r in d a d e A m a d o

de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.

;. » Foi considerado verdadeiro pelo examinador, que tomou por base a jurisprudência domi- ; nante do ano de 2007- À apropriação indébita previdenciária independe de dolo específico,

i consisientena intenção dè qssenhpraméh tà das contribuições previdenciárias descontadase não repassadas ao Fisco. Nesse sentido, ó STF: : ;/• ./■•••. ; V;

. STF, HC 84.589, de 10.12,2004. "Para a configuração do delito de apropriação indé- : bita previdenciária, não é necessário um fim especifico, ou seja, o animus rem sibi •'

. habehdi, exigido para o crime de apropriação indébita simples". •» Note-se que na época era pacífico o entendimento de que este crime é omissivo próprio ou

puro, ou seja, que independe de resultado naturalístico. Sucede que, em 2008, o STF decidiu que se cuida de crime material, dependendo de resultado naturalístico para q sita cpnsu-

- mação, o queé Incompatível com o crime omissivo próprio, que é formai, independendo de• V resultado haturalísticó: ■/ •••.v.

AGRAVO REGIMENTAL NO INQUÉRITO 2,537, de 12.06.2008. :/'APROPRÍAÇÃO. IN- •v . '• :; DÉBITA PREVIÔENCIÁRtÂ-CRIME-ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada nóí ; ;W # ' artigo 168rA.do Código Penal consubstancia crimé omissivo material é não sim-

: plesmente formal. ÍNQL/éRITO-SONEGAÇÃO fíSCAL -PROCESSÓ ADMINÍSTRATIVO.■ Estando ém cursoproçéssõ àdministra'tivo mèdiantè p quai questionàd à exigibili-

' í- v V ’--V. ; . . dade do. tributo, ficam afpstadas àperseçução c r fà e - ahtè 6 principio da não- ■].; contradição, o princípio da razão suficiepte - a manutenção dè inquérito, ainda que

sobréstado" ‘ - - . . . L' - ' - ' -

y> ' Pór tudó isto, aiualrnenieseria consideradófalso è^ehuriciaricK : : ;

03. (PF 2004 - Delegado de Polícia Federal - CESPE) João mantinha uma peque­na granja em chácara de sua propriedade e contava com o auxílio de dois empre­gados, que percebiam remuneração mensal equivalente a um salário mínimo. Por exercer o negócio por conta própria e informalmente, João nunca efetuou os registros devidos nas carteiras de trabalho de seus empregados, tampouco recolheu as contribuições previdenciárias correspondentes. Nessa situação, se for flagrado pela fiscalização, João responderá pelo crime de sonegação de con­tribuição previdenciária, podendo o juiz restringir a pena de reclusão prevista (de um terço até a metade) ou apenas aplicar a pena de multa,

. » É verdadeiro. Joãò consumou o delito de sonegação de contribuição previdenciária, ca­pitulado no artigo 337-A, incisos f e III, do Código Penal, pois e/e é equiparadò-à empresa para fins previdenciários; na forma do artigo 15, parágrafo único, da Lei 8.212/91; tendo as respectivas obrigações previdenciárias, - • : : '

: » Logo, JoãosuprÍmiu o pagamento das contnbuições‘prevÍdénciárÍas, através da conduta , omissiva de não declarar a existência de empregados que lhe prestam serviços, bem como a remuneração que (hes fo i paga. ■: t

» Como João nõo é pessoa jurídica e a remuneração era d e úm salário mínimo para cada empregadOi sendo no total de dois salários mínimos mensais/com base no §3.e, do artigo 337-A, o juiz podèrá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de

• multa. ' - - - , •

4 4 8 1

Q u e s t õ e s c o m e n t a d a s d e c o n c u r s o s p ú b l ic o s

0 4 . (PF 2 0 0 4 - Delegado de Polícia Federal - CESPE) Como forma de otimizar suas atividades, um grande supermercado contratou os serviços de uma coope­rativa de mão-de-obra, buscando o fornecimento de trabalhadores para as fun­ções de empacotamento e limpeza. No entanto, por deixar de consignar nos do­cumentos contábeis adequados os valores pagos à cooperativa, o supermercado não recolheu as contribuições previdenciárias incidentes, da ordem de 15% do valor bruto das notas fiscais respectivas. Nessa situação, os responsáveis pela conduta típica indicada responderão pelo crime de sonegação de contribuição previdenciária.

» É verdadeiro. Inicialmente, por força do artigo 22, IV, da Lei 8.212/91, a empresa tomadora de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, é obri-

. gada a recolher 15% sobre o valor bruto dà fatura ou nóta fiscal, a título de contribuiçãoV previdenciária patronal, recolhendo-a até o dia 20 do mês subsequente ao da competência.

: » - Neste caso, çonsümou-se o delito de sonegação de contribuição previdenciária, pois se ope­rou a supressão no pagamento das respectivds contribuições previdenciárias, mediante a conduta de deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou ás devidas pelo empregador óu pelo tomador de serviços, na forma do artigo 337-A, H, dó Código Penal. [

449

2sl Apêndice

Sú m u la s pr e v id e n c iá r ia s do STF, STJ, TNU E AGU

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Súm ula vinculante 0 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n9 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei ns 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Súmula vinculante 22 - A Justiça do Trabalho é competente para processar e Julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de aci­dente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promul­gação da Emenda constitucional 45/04.

Súmula 7 3 0 - A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.

Súmula 7 2 9 - A decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

Súmula 7 2 6 - Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

Observação- No julgamento da ADI 3772 (DJe n9 59/2009), o Supremo Tribu­nal Federal, era sessão plenária, por maioria, decidiu que as funções de direção, co­ordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4-, e 201, § l s, da Constituição Federal.

Súmula 6 8 9 - 0 segurado pode ajuizar ação contra a instituição previden­ciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da Capital do Estado-Membro.

Súmula 6 1 3 - Os dependentes de trabalhador rural não tem direito à pensão previdenciária, se o óbito ocorreu anteriormente à vigência da Lei Complementar ns n -1 9 7 1 .

Súmula 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13 9 salário.

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F r e d e r ic o A u g u s t o D i Tr in d a d e A m a d o

Súmula 359- Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inativida­de regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários,

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇASúmula 427 - A ação de cobrança de diferenças de valores de compiemen­

tação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.

Súmula 425 - A retenção da contribuição para a seguridade social pelo toma­dor do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

Súmula 423 - A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - CO­FINS incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis.

Súmula 416 - É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obten­ção de aposentadoria até a data do seu óbito.

Súmula 352 - A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Bene­ficente de Assistência Social (CEBAS) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes.

Súmula 351 - A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Traba­lho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualiza­da pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.

Súmula 340 - A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Súmula 336 - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a neces­sidade econômica superveniente.

Súmula 3 2 1 - 0 Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídi­ca entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

Súmula 3 1 0 - 0 Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.

Súmula 291 - A ação de cobrança de parcelas de compiementação de aposen­tadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.

Súmula 290 ~ Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador.

Súmula 289 - A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalori­zação da moeda.

Súmula 272 - 0 trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.

452

SÚMULAS PREVIDENCIÁRIAS DO STF, STJ, TN U E AGU

Súm ula 2 4 2 - Cabe ação dedaratória para reconhecimento de tempo de ser­viço para fins previdenciários.

Súmula 1 4 9 - A prova exclusivamente testemunhai nas basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.

Súmula 62 - Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada.

TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JEFSSúmula 4 1 - A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desem­

penhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.

Súmula 3 7 - A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário.

Súmula 36 ~ Não há vedação legal à cumulação da pensão por morte de tra­balhador rural com o benefício da aposentadoria por invalidez, por apresentarem pressupostos fâticos e fatos geradores distintos.

Súmula 3 4 - Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar.

Súmula 3 3 - Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento admi­nistrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício.

Súmula 3 2 - 0 tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é consi­derado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Súmula 31 - A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homolo- gatória constitui início de prova material para fins previdenciários.

Súmula 30 - Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar.

Súmula 2 9 - Para os efeitos do a r t 20, § 2-, da Lei n. 8.742, de 1993, incapa­cidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.

Súmula 2 7 - A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.

Súmula 2 6 - A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparan- do-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.

453

F r e d e r ic o A u g u s t o D i Tr in d a d e a m a d o

Súmula 25 - A revisão dos valores dos benefícios previdenciários, prevista no art. 58 do ADCT, deve ser feita com base no número de salários mínimos apurado na data da concessão, e não no mês de recolhimento da última contribuição.

Súmula 2 4 - 0 tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei n- 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art, 55, §2^, da Lei ne 8,213/91.

Súmula 22 - Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapa­cidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial.

Súmula 20 - A Lei ne 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não modificou a situação do servidor celetista anteriormente aposentado pela Previdência Social Urbana.

Súmula 19 - Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenci­ário, deve ser considerada, na atualização dos salários de contribuição anteriores a março de 1994, a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994, na ordem de 39,67% (art. 21, § 19, da Lei nâ 8.880/94).

Súmula 18 - Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária.

Súmula 17 - Não há renúncia tácita no Juizado Especial Federal, para fins de competência.

Súmula 14 - Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício.

Súmula 1 0 - 0 tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei ne. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutá­rio, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias.

Súmula 0 9 - 0 uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

Súmula 08 - Os benefícios de prestação continuada, no regime geral da Pre­vidência Social, não serão reajustados com base no IGP-DI nos anos de 1997 ,1 9 9 9 , 2000 e 2001.

Súmula 06 - A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evi­dencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola.

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S ú m u l a s pr e v id e n ç iá r sa s d o STF, STJ, TNU e AGU

Súmula 0 5 - A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o ? advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser

reconhecida para fins previdenciários.

Súmula 0 4 - Não há direito adquirido à condição de dependente de pessoa de­signada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9 .032/95.

Súmula 02 - Os benefícios previdenciários, em maio de 1996, deverão ser re­ajustados na forma da Medida Provisória 1.415, de 29 de abril de 1996, convertida na Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998.

? Súmula 0 1 - A conversão dos benefícios previdenciários em URV, em mar-ço/94, obedece às disposições do art. 20, incisos I e II da Lei 8.880/94 (MP na 434/94).

ADVOCACIA"GERAL DA UNIAO

' Enunciado AGU Na 4 4 , de 1 4 de setem bro de 2 0 0 9 - Ementa: "É permiti­da a cumulação-do benefício de auxflio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em seqüelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei n- 8.213/91, tiver

) ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à en­trada em vigor da Medida Provisória n- 1.596-14, convertida na Lei n9 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação ”

Enunciado AGU Ns 32 , de 0 9 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: Para fins de con- t cessão dos benefícios dispostos nos artigos 39, inciso I e seu parágrafo único, e 143

da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, serão considerados como início razoável de prova material documentos públicos e particulares dotados de fé pública, desde que não contenham rasuras ou retificações recentes, nos quais conste expressamente a qualificação do segurado, de seu cônjuge, enquanto casado, ou companheiro, en-

* quanto durar a união estável, ou de seu ascendente, enquanto dependente deste,como rurícola, lavrador ou agricultor, salvo a existência de prova em contrário.

Enunciado AGU Na 30 , de 09 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a carac-

7 terização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art.203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei n9 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

Enunciado AGU N9 29 , de 09 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: Atendidas as1 demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade

exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.

Enunciado AGU Ne 28 , de 09 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: O pagamento das1 parcelas atrasadas de benefício previdenciário deve ocorrer sempre com correção

monetária, independentemente de ocorrência de mora e de quem lhe deu causa, vez que representa mera atualização da moeda.

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Fr e d e r ic o a u g u s t o D i T r in d a d e A m a d o

Enunciado AGü Ns 27, de 09 de junho de 2008 - Ementa: Para concessão de aposentadoria no RGPS, é permitido o cômputo do tempo de serviço rural exercido anteriormente à Lei n- 8.213, de 24 de julho de 1991, independente do recolhimen­to das contribuições sociais respectivas, exceto para efeito de carência.

Enunciado AGU Ns 2 6 , de 0 9 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segu­rado decorrente da própria moléstia íncapacitante.

Enunciado AGU Ns 25 , de 0 9 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Enunciado AGU Ns 24 , de 0 9 de junho de 2 0 0 8 - Ementa: É permitida a contagem, como tempo de contribuição, do tempo exercido na condição de aluno- aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escolas técnicas, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.

Enunciado AGU Ne 15, de 19 de abril de 2002 ~ Ementa: Da decisão ju­dicial que restabelecer benefício previdenciário, suspenso por possível ocorrência de fraude, sem a prévia apuração em processo administrativo, não se interporá recurso.

Enunciado AGU N9 12, de 19 de abril de 2 0 0 2 - Ementa: É facultado ao segurado ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o Juízo Federal do seu domicílio ou nas Varas Federais da capital do Estado-membro.

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