II. LA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL Y LA PENA

Abog. Rogger Aldana Domínguez

2.1. Introducción

A partir de los estudios de la criminología crítica, la presencia y utilidad del poder punitivo se enmarca, en el mejor de los casos, en un “cuadro de sospecha”. Por tal motivo, inevitablemente la pregunta que de forma natural fluye es si existe una posible utilidad del derecho penal, y de la pena en particular, en el estado actual de cosas. Esta inquietud, sin embargo, no es reciente, menos original, sino materia de profundas reflexiones y debates que se remontan varios siglos atrás, pero que aún se mantiene en la actualidad, sin que hasta ahora se haya dado una respuesta satisfactoria al respecto.

Sin embargo, al margen de la concepción de pena que hoy en día se adopte, existe consenso en señalar que una teoría del fin de la pena no se puede desvincular de una teoría del fin del derecho penal, pues, lo que se entienda por fin de la pena desemboca, necesariamente, en la concepción de derecho penal y el fin que debe cumplir en la sociedad.

Advertimos desde ya que todas – o casi todas- las teorías hasta ahora expuestas no son otra cosa que teorías de legitimación del poder punitivo. En efecto, ya sea por razones de justicia o utilitarias, las teorías de la pena elucubradas hasta el presente no son otra cosa que teorías encaminadas a legitimar la intervención estatal a través del recurso de la pena o de una medida de seguridad.

En las siguientes líneas se realizará un breve esbozo de las principales teorías que el discurso jurídico penal ha elaborado sobre el particular, así como lo señalado por la criminología crítica. Más adelante también se realizarán algunas consideraciones de la pena en nuestro derecho penal peruano, analizando nuestra legislación y algunas sentencias del Tribunal Constitucional sobre tan polémico tema.

2.2. Teorías sobre el fin del Derecho penal y la pena2.2.1.Teorías absolutas (retribución)

Desde estas posturas la pena tiene una finalidad que se agota en el castigo del hecho cometido. Ésta fue la concepción de la pena defendida por KANT y HEGEL. El primero, desde una concepción sujetivo-idealista, concibió la pena como un “imperativo categórico” y, como tal, una exigencia de justicia, sin ninguna finalidad utilitaria: «La pena no se funda en que sirva a la sociedad, porque el castigo del individuo, que es “fin en si mismo”, no puede instrumentalizarse a favor de fines preventivos ajenos a la proporción con el mal causado»1. KANT esclarecía su postura con el siempre citado ejemplo de la isla. Para este filósofo, aunque los habitantes de la una isla

1 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal…op., cit., p. 62. (cursivas del original)

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decidiesen disolver su vida comunitaria, se debía ejecutar hasta el último asesino que se hallase en prisión “para que todos comprendan el valor de sus hechos”2.

Por su parte HEGEL, desde su visión objetivo-idealista, señalaba que el carácter retributivo de la pena se encontraba en la necesidad de restablecer la concordancia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico con la “voluntad especial” del delincuente, concordancia alterada por el delito. «Ello se consigue negando con la pena la negación de la voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de acuerdo con el método dialéctico hegeliano: la posición es la voluntad general (orden jurídico), la negación de la misma es el delito y, por último, la negación de la negación se consigue con la pena. En este planteamiento la pena se concibe sólo como reacción que mira al pasado (al delito) y no como instrumento de fines posteriores»3. Para HEGEL la voluntad especial (irracional) del delincuente no podía afectar la objetividad del derecho, por lo que la única forma de tratar al delincuente como un ser racional era negando su voluntad subjetiva mediante la reafirmación de la racionalidad general del derecho. En ese sentido, la pena honraba al delincuente como ser racional. Pero no se trataba de un restablecimiento empírico del derecho, sino un reestablecimiento de la racionalidad del derecho, pues, a juicio de HEGEL, pretender buscar el fin de la pena en el efecto motivatorio sobre el individuo sería tratar al sujeto como a un perro al que se le levanta un palo para que obedezca4.

Pero, tal como afirma MIR PUIG siguiendo a ROXIN, que la pena “no se halle al servicio de nada” no significa que no cumpla ningún fin. Pues, según la doctrina citada, las teorías absolutas asignan a la pena y al derecho penal un fin de realización de la justicia.

Actualmente se ha dicho que esta teoría no es sostenible por su pesada carga moralista y por agotar el castigo de la pena en un ideal sentido de justicia; empero la doctrina no ha dejado de reconocer que sus postulados de inspiración liberal, representan un límite a la intervención estatal y por tanto una garantía para los ciudadanos. En efecto, según la concepción retributiva de la pena no se podría castigar más allá de la gravedad del delito cometido, aún por consideraciones preventivas. Pues, como señala HASSEMER «Lo que, sin embargo, caracteriza a las teorías absolutas (…) es el respeto a la dignidad del delincuente. Según KANT, las teorías preventivas consideran al condenado como un objeto del Derecho de cosas, convirtiéndolo en objeto de estrategias de mejoras en pro del bienestar común. Para HEGEL, la teorías relativas no respetan ni el honor, ni la dignidad del delincuente, sino que lo tratan como a un perro al que se

2 Idem.3 Idem. (cursivas en el original)4 GARCÍA CAVERO, Percy. Acerca de la función de la pena. Disponible en:

http://www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/articulos/pdf/enero06/Acerca_de_la_funcion_de_la_pena.pdf.

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amenaza con un palo»5.

Como señala HURTADO POZO, esta concepción de persona como fin en si mismo se conserva hasta la actualidad en el derecho penal moderno, al admitir la imposición de una pena pero sin sobrepasar los límites de la culpabilidad por el acto.6

2.2.2.Teorías relativas (prevención)

A diferencia de las teorías absolutas que consideran a la pena no puede cumplir ninguna utilidad social, agotándose en sí misma, las teorías relativas de la pena asignan un fin preventivo a la pena, ya sea disuadiendo a los ciudadanos para que no cometan delitos (prevención general) o evitando la reincidencia del condenado (prevención especial). Ahora, esta prevención se puede entender en un sentido negativo cuando su objetivo es intimidar o neutraliza y en sentido positivo cuando la pena está encaminada al reforzamiento de la confianza en la norma. Veamos cada una de ellas.

2.2.2.1. La prevención general negativa

Postulada modernamente por Johann Paul Anselm Ritter Von FEUERBACH (1775-1833) con su famosa teoría de la “coacción psicológica”, mediante la cual el derecho penal representaría la solución a la criminalidad evitando a través de la conminación penal (principio de legalidad) que la colectividad delinca. Lo sustancial para FEUERBACH era la intimidación mediante la tipificación penal, en tanto que la ejecución de la pena sólo tenía sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal.

No obstante, contra esta teoría se han formulado una serie de críticas. En principio se le objeta por ser una teoría tecnocrática que llevada hasta sus últimos extremos implicaría una instrumentalización del delincuente con fines intimidatorios, atentado de esta manera contra la dignidad de la persona humana. Por tal razón señala HASSEMER7: “(…) la teoría de la prevención general, sin referencia al fin de la justa retribución o al principio de proporcionalidad, es insoportable”. También se le objeta la falta de constatación empírica de su efecto intimidatorio, al no poder sostenerse en aquellos casos en los cuales el sujeto no conoce la norma penal prohibitiva ni la posibilidad de la ejecución de la pena, y sin embargo no la vulnera. Y aún conociendo la norma, esta teoría parte de una realidad demasiado idealista del hombre, concibiéndolo como un homo oeconomicus, que en cada acción realizada analiza racionalmente los

5 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 350. 6 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal -Parte General I. op., cit., p. 34. 7 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 382.

Detalladamente: Pág. 380- 388.

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costos y beneficios de su actuar, despreciando así la sobradamente irracionalidad fáctica de las personas, patente sobre todo en el ámbito de la criminalidad patrimonial de escasa gravedad.

2.2.2.2. La prevención general positiva

Conocida también con el nombre de “estabilizadora” o “integradora”8. Según esta concepción, la pena no se caracteriza por cumplir una función negativa de intimidación a la generalidad, sino de un efecto positivo de reforzamiento en la confianza en el sistema social en general y el sistema penal en particular.

A decir de JAKOBS, su principal representante, «la misión derecho penal en general y de la pena en particular es la garantía de la identidad normativa de la Sociedad, o sea, el aseguramiento de la vigencia de la norma: el reconocimiento o mantenimiento de su validez»9.

De este modo, la pena se concibe como un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma: «es contrafáctico porque se dirige contra un hecho que quebranta la norma y el cognitivo porque produce en la conciencia de los ciudadanos la confianza en la validez y vigencia de la norma quebrantada»10.

De este modo, para JAKOBS “la contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar normas. La garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso que resulten defraudadas. Por eso -aun contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora bien jurídico-penal”11

Así pues, para JAKOBS: « (…) lo social de un homicidio no es la lesión de la carne de la víctima, o la destrucción de su conciencia, sino la afirmación contenida de modo concluyente y objetiva en el hecho punibles de no deber

8 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas Ediciones S. L, segunda edición, Madrid 2001. p. 20.

9 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit.,. (cursivas en el original)10 POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 141. (cursivas en el original). 11 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal- Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación. Traducción: Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzáles de Murillo. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid 1997. Pág. 45

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respetar el cuerpo y la conciencia de la víctima como elementos de una persona, sino de poder tratarlos como un entorno indiferente. Mediante esta afirmación se encuentra la norma, es decir, la regulación entre personas; por lo tanto, el delito es la desautorización de la norma, o, vuelvo a referir a la persona del delincuente, falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuada»12.

Como buen seguidor de HEGEL, el profesor de la universidad de Bonn sostiene que el delito es la “afirmación que contradice la norma” y la pena como “respuesta que confirma la norma”. El Derecho penal, por tanto, confirma la identidad social, y ello porque el Derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma13.

Como se puede advertir del pensamiento de JAKOBS, la función de la pena es mantener la norma como modelo de orientación social, esto es, de expectativas sociales de comportamiento. Por tanto, la protección tiene lugar reafirmando en quien confía en la vigencia de la norma. La reafirmación no tiene por contenido el que posteriormente no vaya nadie más a infringir la norma, porque la pena haga desistir a los delincuentes potenciales, ni menos aún se trata de cualquier pronóstico centrado en el comportamiento futuro del autor. Como explica el profesor de la Universidad de Bonn, “Destinatarios de la norma no son primariamente algunas personas en cuanto autores potenciales, sino todos, dado que nadie puede pasar sin interacciones sociales y dado que por eso todos deben saber de lo que de ellas puede esperar”14. En tal sentido, para JAKOBS la pena tiene tres efectos principales:

a) Ejercitar la confianza hacia la norma, pues la pena reafirma la confianza en los ciudadanos de que la norma sigue vigente a pesar de haber sido quebrantada

b) Ejercita la fidelidad hacia al Derecho, pues como la pena sanciona el comportamiento infractor, aumenta la probabilidad de que ese comportamiento sea considerado como una alternativa a no tener en cuenta.

c) Ejercita la aceptación de las consecuencias, pues a través de la pena se aprende la conexión entre el comportamiento y el deber se asumir los costes15.

A pesar que el mismo JAKOBS le atribuye una función

12 JAKOBS, Gunthër. ¿Qué protege el Derecho penal: Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma?. op., cit., p. 59. (las negritas son nuestras).

13 En ese sentido: POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 141.14 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal- Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación. op., cit., p.18. 15 Cfr. CANCIO MELÍA, Manuel. Dogmática y Política Criminal… op., cit., p.35- 42.

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preventiva a la pena, a través del ejercicio de fidelidad hacia la norma, se ha dicho que en puridad no sólo cumple una función preventiva sino también retributiva. LESCH16, discípulo de JAKOBS, ha rechazado la denominación misma de “prevención general positiva”, proponiendo en su lugar el nombre de “teoría funcional de la retribución”, que a su juicio expresaría mejor el carácter de esta teoría que oscila entre una fundamentación absoluta y otra relativa de la pena: «sería absoluta ya que se castiga “quia pescatum est” y no “ne peccetur”, pero sería al mismo tiempo relativa porque… no es fin en sí misma, sino que tiene una función, la del manteniendo de las condiciones fundamentales de la coexistencia social».

Contra esta teoría se han formulado una serie de críticas que detallamos sucintamente a continuación:

- Se ha dicho que una concepción cuya misión sea la de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al derecho, de convencerlos de las bondades del sistema, resulta ser más intervencionista que una teoría que sólo busque la intimidación.

- Si esta teoría tiene la misión de integración y estabilización social, desde la perspectiva de la psicología profunda de la sociedad, la pena no hace más que satisfacer la necesidad subconsciente de castigo de la colectividad, canalizando el instinto de venganza17.

- También se le ha criticado por instrumentalizar a la persona, pues si lo que prima es el mantenimiento del sistema social, el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad para convertirse en un subsistema físico-síquico18.

- Igualmente se le ha criticado por ser una teoría acrítica y por ello peligrosa, pues sólo importa la vigencia de la norma, con independencia de si ésta resulta legítima o no. Desde esta perspectiva, la pena cumpliría idéntica función tanto en un Estado de Derecho como en un Estado totalitario19.

- Se ha objetado su autoritarismo, por considerarla funcional al movimiento expansionista del sistema penal, tanto de extensión como de intensidad.20

16 Citado por CANCIO MELÍA, Manuel. Dogmática y Política Criminal… op., cit., p. 35- 42.

17 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximaciones…. op., cit., p.235 y 236. 18 BARATTA, Alessandro. Integración-Prevención… op., cit., p. 1-30. 19 GARCÍA CAVERO, Percy. Acerca de la función de la pena. op., cit., p. 9. El mismo

GARCIA CAVERO, principal seguidor de JAKOBS en nuestro país, señala que este planteamiento podría ajustarse también a un sistema no democrático.

20 Cfr. BARATTA, Alessandro. Integración-Prevención… op., cit., p. 16.

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- También se ha dicho que la vigencia de la norma no puede ser un “fin” de la propia norma y abandonar por completo los posibles efectos de la pena (resocialización del delincuente a la sociedad)21.

Punto aparte creemos amerita enumerar las certeras críticas formuladas por los profesores argentinos ZAFFARONI, Raúl/ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro:

- Si la prevención general positiva sólo sirve para reforzar la confianza en el sistema, el delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sería la forma en que el sistema penal se iría convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.

- Como los crímenes de cuello banco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictivos, su criminalización no tendría sentido.

- El consenso se produce por la criminalización de los más torpes y brutos que delinquen. De este modo, esta teoría conduce a la legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad (asistidos por los medios de comunicación) y de los corruptos que gozan de impunidad, a condición de que la población crea en esa falsa realidad. Dicho en otras palabras, el derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías falsas, pero que son útiles al sistema.

- Cosifica a la persona, utilizando su dolor como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona22.

Contra estas críticas, en líneas generales JAKOBS ha señalado que se tratan de críticas extrasistemáticas, que en lo mínimo afectan la coherencia interior del sistema, ya que al dogmático no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas23.

2.2.2.3. Prevención especial (negativa y positiva)

Para la prevención especial en su variante negativa la pena debe estar encaminada a la intimidación del delincuente, buscando evitar la reincidencia a través de la amenaza al delincuente. Asimismo, se ubica en esta variante la denominada prevención neutralizante, cuyo fin es la inocuización del delincuente no capaz de corrección y adaptación para la vida social. La escuela Positivista Italiana fue quien desarrolló y auspició ampliamente esta teoría. Dicho en palabras de

21 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 143. 22 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de

Derecho Penal- Parte General. 2º edición, EDIAR, Buenos Aires, 2006. Pág. 42- 46. 23 GARCÍA CAVERO, Percy. Acerca de la función de la pena. op., cit., p. 9.

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GARÓFALO24, uno de los principales representantes de esta escuela: “No es el sufrimiento el fin de la reacción exigido por el sentimiento popular, sino que, por la misma naturaleza de las cosas se asocia siempre al verdadero fin de que aquel se propone, esto es la eliminación del individuo no asimilable”.

Del mismo modo, creemos que esta concepción negativa neutralizante de la pena no se aleja en lo más mínimo a la finalidad de la pena del denominado “Derecho penal del enemigo”. A decir de JAKOBS25, “En el derecho del ciudadano, la función manifiesta de la pena es la contradicción, en el derecho penal del enemigo, la eliminación de un peligro.

En su variante positiva, la pena tiene como finalidad la resocialización del condenado, siendo relevante la pena ya no en el momento de la conminación penal (prevención general) sino en su ejecución. De lo que se trata es de evitar la reincidencia del delincuente mediante su tratamiento. En tal sentido, las modernas teorías de la resocialización consideran que la reinserción del delincuente le otorga legitimidad y fundamento a la imposición de una pena.

Los ataques al ideal resocializador de la pena han venido desde ángulos diversos. Así por ejemplo, para extinto BUSTOS RAMÍREZ “la idea de la resocialización parte de la llamada ideología de la diferenciación, de que hay hombres buenos y malos, hombres normales y anormales o peligrosos. De que hay un orden absoluto verdadero y otros órdenes falsos, de que hay hombres sanos y otros necesitados de tratamientos, que son enfermos”26.

Nosotros sólo diremos que si bien es cierto la resocialización del delincuente difícilmente se puede alcanzar por medio de la pena privativa de libertad, al menos es un ideal (no fin de la pena o del derecho penal) que de forma muy limitada importa menos peores condiciones de vida para los internos. En todo caso, lo que sí desde ya rechazamos enfáticamente es que bajo el manto de la resocialización se pretenda utilizar mayor pena como sinónimo de mayor trato resocializador27.

24 GARÓFALO, Raffaele. La Criminología. … op., cit., p. 212.25 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del Ciudadano… op., cit., p. 40 26 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo I. ARA Editores. Lima, 2004. Pág.

236. 27 Vid. Críticamente: GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. La “Resocialización” del

delincuente. ¿Un mito? En: Problemas Actuales de la Criminología. op., cit., p. 203- 273., quien afirma que la necesidad de una ejecución humanitaria de la pena puede fundamentarse en la propia dignidad de la persona sin necesidad de invocar supuestas finalidades resocializadoras de la pena. Pág. 266. También:

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Desde el punto de vista del delincuente, cuyo origen radicaba en la influencia del positivismo criminológico, Von LISZT28 combinaba finalidades preventivas especiales positivas y negativas de la pena. En efecto, para el fundador de la Unión Internacional de Derecho Penal (1889) los efectos de la pena podían ser resocializadores, intimidatorios o inocuizantes, atendiendo al tipo de delincuente de que se trate. En su famoso “Programa de Marburgo” señalaba: «Pero si corrección, intimidación y neutralización son realmente los posibles efectos de la pena, y con ello la posible protección de los bienes jurídicos mediante la pena, entonces estos tres tipos de penas deben corresponder a tres categorías de delincuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos y no contra las figuras del delito; el delincuente es el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la esencia de la pena. Esta lógica exigencia está confirmada en lo esencial por los resultados que hasta ahora ha entregado la antropología criminal (…). En general, podrá aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida para ulteriores observaciones:

1) La corrección de delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella;

2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten corrección;

3) Neutralización de los delincuentes que no susceptibles de corrección».

2.2.3.Teorías de la unión o unificadoras

Tratando de superar el modelo “puro” de las teorías preventivas

MUÑOZ CONDE, Francisco. La Prisión como problema: Resocialización versus desocialización. En: Derecho Penal y Control Social. op., cit., p. 89- 120.; quien críticamente se pregunta: ¿Qué sentido tiene resocializar al delincuente contra la propiedad, adoctrinándole en el respeto a la propiedad privada, en una sociedad basada en la desigualdad económica o en una injusta distribución de sus recursos entre sus miembros?, ¿Cómo y para qué resocializar a alguien, que, por razones coyunturales de desocupación laboral, grave crisis económica, etc., comete delitos contra la propiedad, mientras las razones de desocupación y crisis económica sigan existiendo?, ¿Cómo resocializar en el respeto a la vida de un delincuente violento sin criticar al mismo tiempo a una sociedad que continuamente está desencadenando y ejerciendo una violencia brutal (guerras, violación de derecho humanos) contra otros grupos más débiles o marginados, entre los cuales probablemente se halla el delincuente?, ¿Cómo resocializar al psicópata sexual, autor de una violación, sin cuestionar al mismo tiempo una educación hipócrita absolutamente represiva del instinto sexual y una sociedad que hace de esa represión un motivo de negocios y que sólo ve en la castración “voluntaria”, la forma de inocuizar este tipo de delincuentes?. Finalmente concluye su estudio afirmando enfáticamente sobre la resocialización y el tratamiento penitenciario en España: procurar la no desocialización del delincuente o, en todo caso, no potenciarla con instituciones de por sí desocializadoras.

28 VON LISZT, Franz. La Idea del Fin en el Derecho Penal. Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=991

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y retributivas aparecen las teorías mixtas o eclécticas. Hay de las que parten de una base retributiva pero arribando a finalidades preventivas y las de base preventiva que tienen como límite la retribución de la culpabilidad.

Por otro lado, al interior de las teorías eclécticas cabe hacer mención especial a aquellas teorías que pretenden distinguir los diferentes fines atribuidos a la pena en base al momento de su operatividad29.

Dejando de lado los diferentes matices presentados al interior de cada teoría señalada, pasamos a estudiar cada una de ellas.

2.2.3.1. Teorías con preponderancia retributiva

Para estas teorías el fundamento de la pena es la retribución, la pena “justa”, sin embargo, dentro de este marco se debe apelar, sólo de modo complementario, a finalidades preventivas. En tal sentido, el derecho penal está llamado a cumplir una doble función: retributiva y preventiva.

El profesor español MIR PUIG30 ubica dentro de esta tendencia el proyecto ministerial alemán de 1962, el cual en uno de sus fragmentos señalaba: « (…) el Proyecto ve el sentido de la pena no sólo en la retribución de la culpabilidad del autor, sino también en la afirmación del orden jurídico. Además, sirve a determinados fines político criminales, en especial al fin de prevenir futuros delitos». A continuación, señala MIR, dicho proyecto se refiere a la intimidación, a la resocialización y a la inocuización como medios de prevención. Concluyendo: «Todos estos fines se alcanzan en parte, sin más, por medio de la pena. Pero pueden también perseguirse en forma especial en el caso concreto a través de la determinación de la clase y medida de la pena».

2.2.3.2. Teorías con preponderancia preventiva

Desde esta perspectiva, el fundamento de la pena se encuentra en la defensa de la sociedad, mientras que a la retribución le corresponde únicamente la función de limitar las exigencias de la prevención. A juicio de MIR PUIG, el proyecto alternativo alemán de 1966 representa la más importante formulación de esta posición: «El parágrafo 2 del proyecto alternativo declara expresamente que la pena sirve a los fines de protección de los bienes jurídicos y reincorporación del sujeto a la sociedad»31

29 SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximaciones…. op., cit., p. 201.30 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal… op., cit., p. 72. 31 Idem. Aclaramos el uso del lenguaje alemán de parte del autor citado al momento

de denominar el proyecto alemán. Nosotros al momento de citarlo lo hemos

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2.2.4.Teoría dialéctica de la unión

Buscando superar la mera yuxtaposición de los fines de la pena acabados de señalar, desde una perspectiva eminentemente preventiva una corriente representada por SCHMIDHÄUSER y ROXIN busca asignar a la pena diversos fines de acuerdo a los distintos momentos en que ésta opera. Por nuestra parte sólo nos avocaremos a desarrollar los principales aspectos de la teoría de ROXIN, por ser la actualmente dominante en la doctrina32.

Desde 1966 el profesor de la Universidad de Munich Claus ROXIN viene desarrollando una teoría unificadora mixta de carácter dialéctico, denominada “teoría dialéctica de la unión”. Desde la óptica preventiva de ROXIN son fines de la pena, paralelamente, la prevención general y la prevención especial, debiendo excluirse la pena como fin de la sanción penal33.

Así, para ROXIN la pena tendría diferentes fines de acuerdo a los distintos momentos en que es concebida:

a) En el momento de la amenaza mediante la conminación penal, de acuerdo al principio de legalidad, la pena tiene una finalidad de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, a través de la prevención general.

b) En la fase de la imposición e individualización de la pena por parte de juez en la sentencia, la pena tiene una doble finalidad: preventivo general y preventivo especial. Es general porque mediante la imposición de la pena se confirma la seriedad de la amenaza abstracta contenida en la ley. Es especial porque el cuantum de la pena debe estar dirigido a la resocialización del condenado, incluso atendiendo a este último fin se puede prescindir de la pena.

c) Por último, en la fase de ejecución, la pena debe estar dirigida a la resocialización del delincuente, mediante la prevención especial.

Con la finalidad de salvar una de las principales críticas hechas contra las teorías preventivas, en el sentido de carecer de límites en la intervención penal, ROXIN, no deja de lado un elemento propio de la concepción retributiva de la pena: el principio de culpabilidad. Con ello, sin embargo, no se quiere dar a entender, según ROXIN, el carácter retributivo de la pena, pues la retribución no puede ser “ni siquiera un fin atendible junto a la prevención”, en todo caso, el principio de culpabilidad al que se refiere el autor debe ser entendido no como un concepto metafísico, propio de las teorías absolutas, sino como producto

consignando en el idioma español, debido al desconocimiento del idioma alemán. 32 Algunas referencias a la teoría diferenciadora de SCHMIDHÄUSER podemos

encontrar en POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 145 y 146 y en MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal… op., cit., p. 75.

33 POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 147.

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del liberalismo ilustrado tendiente a limitar la intervención estatal34.

Pero, la finalidad de la pena de acuerdo al momento en que opera, a juicio de ROXIN, no debe ser tajante sino atendible a una ponderación diferenciada. Así pues, si la conminación penal debe conservar su función motivadora, la ejecución tampoco puede perder totalmente su efecto preventivo general. Ahora si ambos fines entran en conflicto, el fin preventivo especial de resocialización se coloca en primer lugar; a cambio la prevención general domina la conminación penal y justifica por sí sola la pena en caso de falta o fracaso de los fines preventivo especiales. Sentencia ROXIN: “La teoría unificadora, tal y como aquí se defiende, no legitima, pues, cualquier utilización, sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivoespeciales y generales, sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente equilibrado, que sólo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento teórico estatal”35.

2.3. La finalidad del Derecho penal y la pena desde la criminología crítica

La criminología crítica, tal y como fue expuesta en el capítulo anterior, sobre la base del “nuevo paradigma” considera que la conducta desviada ya no tiene un sustrato “real” u “ontológico”, sino “definitorial”. Se trata de una atribución a través de ciertos mecanismos y procedimientos sociales de “definición” y “selección”. El delincuente no es aquél que infringe la ley, sino sólo el que es etiquetado como tal por las instancias criminalizantes y adquiere dicho status.

Desde este enfoque el sistema penal resulta ser un instrumento que responde a una determinada ideología de poder, generador de desigualdad, con altísimos costos sociales, inútil e incapaz de resolver los problemas generados por la criminalidad. De ahí que el sector más radical de la criminología crítica (abolicionismo) haya propuesto su completa abolición (HULSMAN, MATHIENSEN, CHRISTIE). Otro sector de esta corriente, sin embargo, ha sido más realista y reconociendo las críticas vertidas desde el abolicionismo ha propuesto una reducción del derecho penal al mínimo (BARATTA y FERRAJOLI).

No sería necesario indagar más sobre el significado del derecho penal y la pena para los abolicionistas, pues para ellos deben desaparecer. Por el contrario, nos interesa saber cuál es la justificación que los minimalistas atribuyen a la pena y al derecho penal. A esta reflexiones

34 Citado por AGUDO FERNANDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho español. Tesis Doctoral dirigida por Enrique BACIGALUPO ZAPATER. Editorial de la Universidad de Granada. Disponible en http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf

35 ROXIN, Claus. Derecho Penal- Parte General. 1° edición (Civitas). Traducción: Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas S.A, 1997. Pág. 98.

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nos vamos avocaremos en las siguientes líneas.

2.3.1.El garantismo penal de FERRAJOLI

El profesor de la Universidad de Roma empieza su estudio tratando de responder a la pregunta ¿porqué castigar? Para tal efecto, considera que tal interrogante puede ser entendida en dos sentidos distintos:

a) El de porqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) El de porqué debe existir la pena, o bien por qué se debe

castigar.

A su juicio, el problema del «porqué» de la pena es un problema científico, o bien empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables, pudiendo ser verdaderas o falsas. Por el contrario, el de porqué debe existir la pena es un problema de naturaleza filosófica -más precisamente de filosofía moral o política- que admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas36.

A continuación, señala que si bien el utilitarismo penal es un presupuesto necesario en la medida que permite excluir penas socialmente inútiles, es una doctrina ambivalente, pues de ella se pueden extraer dos versiones en cuanto al fin asignado a la pena y al derecho penal:

a) Una primera versión del fin ajustada a la máxima utilidad posible para la mayoría de los no desviados. Aquí el fin sólo responde a los intereses de la seguridad social, diferente de aquellos a quienes les es aplicada la pena y, por tanto, sin la seguridad de ofrecer garantía alguna sobre los límites de la intervención punitiva del Estado.

b) Una segunda versión cuyo fin se ajusta al mínimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoría de los desviados. El fin se encuentra en relación directa con los intereses de los mismos destinatarios de la pena, quienes en ausencia de ésta podrían sufrir mayores males extra-penales. Este modelo limita la intervención penal estatal sólo al mínimo de sufrimiento necesario para la prevención de males futuros.

Bajo estas premisas, y adoptando el segundo modelo, según FERRAJOLI,37 podemos evitar confusiones que hasta ese

36 Cfr. FERRALOJI, Luigi. El Derecho Penal Mínimo. op., cit., p. 2. 37 Bajo esta argumentación FERRALOJI considera que las doctrinas en torno a la

justificación de la pena no han hecho más que confundir estos planos distintos (entre ser y deber ser) cayendo, según la ley de HUME, en una falacia ya sea “naturalista” (cuando se pretende alcanzar conclusiones prescriptivas a partir de premisas descriptivas o fácticas) o “normativista” (cuando asumen justificaciones axiológicas como descriptivas o empíricas).

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momento se habían presentado en la discusión entre “abolicionistas” y “justificadores” del derecho penal. En el significado del «porqué» se debería utilizar dos palabras distintas: la palabra función para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. De ahí que denomine teorías explicativas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la función (o las funciones) que cumple el derecho penal y las penas en la realidad; mientras que califica de doctrinas axiológicas o de justificación a las respuestas sobre cuestiones ético-filosóficas del fin (o los fines) que ellas deberían perseguir.

En un segundo nivel, FERRAJOLI diferencia entre doctrinas de justificación del derecho penal (doctrinas de justificación), las mismas que no admiten críticas sólo porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte empíricamente satisfecho38, y los discursos de justificación (o justificaciones), orientados a argumentar la adaptación de los medios penales en cuanto éstos son reconocidos como funcionales a los fines que se asumen como justificadores.

Sentado lo anterior, FERRAJOLI propone un modelo justificador que sea capaz de escapar a los distintos tipos de falacia (naturalista y normativista). Para tal fin, sostiene la presencia de dos requisitos metaéticos de un modelo de justificación de la pena:

a) El primero se vincula con la valoración del fin penal justificador y de los medios penales para justificar. Para ello plantea la necesidad de que el fin sea reconocido como un bien extrajurídico, es decir, externo al derecho, y que el medio sea reconocido como un mal, como un costo humano y social que precisamente por eso ha de justificarse-.

b) El segundo atiende a las relaciones entre los medios y los fines penales. Desde esta perspectiva, a juicio de FERRAJOLI, es necesario que los medios sean congruentes con los fines, de modo que las metas justificadoras del derecho penal puedan ser empíricamente alcanzadas con las penas y no lo sean sin las penas. Asimismo, es necesario que los fines sean homogéneos con los medios, de forma que el mal procurado por las penas sea confrontable con el bien perseguido como fin y, del mismo modo, se pueda justificar no sólo la necesidad sino también la naturaleza y la medida como mal o costo menor en relación con la fallida satisfacción del fin.

Para este autor, «un modelo de justificación que satisfaga estos dos tipos de requisitos está en condiciones de fundar no sólo justificaciones; podrá también instituir -según los

38 En todo caso, señala el autor italiano, la crítica que debe dirigirse contra las prácticas punitivas -legislativas y judiciales- en cuanto éstas desatienden los fines que las justifican, pero no a sus modelos justificadores.

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casos- no justificaciones de las penas y de los sistemas penales»39.

En base a estas premisas, FERRALOJI40 construye un modelo normativo de justificación del derecho penal y de la pena, resumido en los siguientes enunciados:

a) En primer lugar, orientando el derecho penal hacia el único fin de la prevención general negativa: de los delitos y de las penas informales.

b) En segundo lugar, respondiendo tanto a la pregunta «¿por qué prohibir?» como a la de «¿por qué castigar?», se impone a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes: el máximo bienestar posible de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la limitación de los arbitrios y de la minimización de la violencia en la sociedad. Asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, además del fin secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados.

c) En tercer lugar, se reconoce que la pena, por su carácter aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal al que no sirve encubrir con finalidades filantrópicas de tipo reeducativo o resocializante y de hecho, por último, siempre aflictivo. Siendo un mal, sin embargo, la pena es siempre justificable si (y sólo si) se reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales, y si (y sólo si) el condenado obtiene el bien de substraerse -gracias a ella- a informales puniciones imprevisibles, incontroladas y desproporcionadas.

d) En cuarto lugar, para que dicha justificación no entre en conflicto con el principio ético kantiano según el cual ninguna persona puede ser tratada como un medio por un fin que no es el suyo, la pena está justificada no sólo ne peccetur, o sea en el interés de otros, sino también ne punietur, es decir, en el interés del reo de no sufrir abusos mayores.

En síntesis, para FERRAJOLI41 el derecho penal está dirigido a cumplir una doble finalidad: la prevención de los delitos y la prevención de las penas privadas, arbitrarias o desproporcionadas, dentro de un programa de un derecho penal mínimo (mínimo de penas y mínimo de prohibiciones)42. Por esta

39 FERRALOJI, Luigi. El Derecho Penal Mínimo. op., cit., p. 640 FERRALOJI, Luigi. El Derecho Penal Mínimo. op., cit., p. 8. 41 Creemos no alejado de esta postura el español SILVA SÁNCHEZ, tanto en el

planteamiento como en la terminología. En efecto, SILVA propone un planteamiento dialéctico de los diferentes fines asignados al derecho penal: prevención, menor intervención y garantías individuales; distinguiendo asimismo, entre los fines de debe cumplir el derecho penal y las funciones que cumple. Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximaciones... op., cit., p. 179- 310.

42 Críticamente, Elena LARRAURI: “es desalentador que la doctrina de justificación elegida por Ferrajoli, de prevención de delitos y venganzas, permita legitimar la

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razón para el citado profesor italiano “la historia del derecho penal y de la pena puede ser leída como la historia de una larga lucha contra la venganza”.

2.3.2.El Derecho penal de los derechos humanos de BARATTA

Alessandro BARATTA, como es conocido, en cada uno de sus estudios dirige certeras críticas contra el derecho penal y la pena. Sin embrago, no se le podría calificar como un abolicionista en el sentido de HULSMAN, antes bien lo que propone es un derecho penal mínimo, a través de la reducción de la política penal y la ampliación de una política criminal alternativa. Desde esta perspectiva, BARATTA43 considera que el derecho penal debe quedar en un triple sentido reducido a una actitud de defensa:

a) Defensa, ante todo, del derecho penal de los ataques llevados en nuestros días contra las garantías liberales asignadas por las constituciones de los Estados de derecho.

b) Defensa, en segundo lugar, frente al propio derecho penal, en lo que signifique contención y reducción de su campo de intervención tradicional y sobre todo de sus efectos negativos y de los costos sociales que pesan particularmente sobre las franjas más débiles y marginales del proletariado y que contribuyen de esta forma a dividirlo y debilitarlo material y políticamente.

c) Defensa a través del derecho penal en la medida en que, por el momento, puede ser aún considerado como una respuesta legítima ante la falta de alternativas para resolver los problemas sociales en el marco de un modelo integrado.

Por otro lado, desde el punto de vista de las prohibiciones, BARATTA44 estima que el derecho penal puede quedar reducido a la protección de los derechos humanos. Así, el concepto de derechos humanos cumpliría una doble función:

a) Una negativa, al señalar los límites de la intervención penal, la cual no debe sobrepasar estos derechos y,

b) Una función positiva, en cuanto los derechos humanos pueden constituir un objeto posible, pero no necesario, de tutela por medio del derecho penal.

pena (también de prisión) al sustraerla de una comprobación empírica irrefutable. Y me produce desazón la escasa atención destinada a declarar la pena de prisión ilegítima. Por ello, hubiera preferido que, con todas las dificultades, se intentara elaborar una justificación del Derecho penal y un concepto de pena que vetasen el recurso a la prisión. Vid. LARRAURI, Elena. Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. op., cit.

43 BARATTA, Alessandro. Enfoque crítico del sistema penal y la criminología en Europa. En: Criminología y Sistema Penal. op., cit., p. 107.

44 BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal Mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal). Traducido al italiano por Beatriz Lenzi, Universidad de Firenze. En: Criminología y Sistema Penal. op., cit., p. 299.

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Como acabamos de señalar, para BARATTA el derecho penal sólo se justifica en la medida en que se encuentre limitado por los derechos humanos, y como mecanismo legítimo de defensa de estos mismos derechos, a falta de respuestas capaces de resolver los problemas sociales. En otras palabras, el poder punitivo para BARATTA es irrenunciable en la medida en que carecemos, por el momento, de otro instrumento menos lesivo de protección de los derechos humanos.

Aclarada la irrenunciabilidad de BARATTA hacia el control penal, que con tanto ahínco criticaba, ahora, queda por indagar, en su concepto, el sentido de la pena de prisión.

Sobre la pena de prisión el ex-profesor de la Universidad de Sarre (Alemania) en un estudio publicado en 198245, partiendo de la selectividad y estigmatización del derecho penal y del fracaso histórico de la cárcel como centro de resocialización (produciendo efectos contrarios), señalaba críticamente, que la institución de la cárcel, en principio, sirve para mantener la escala vertical de la sociedad, influyendo sobre todo en los sustratos sociales más desprotegidos, impidiendo el ascenso social; y en segundo lugar, sirve a la impunidad mediante el encubrimiento de un número mayor de comportamientos ilegales cometidos por aquellos inmunes al derecho penal. Por tanto, a su juicio, desde un análisis real y radical, se debe arribar a la abolición progresiva de las instituciones carcelarias. Para tal efecto, señalaba una serie de políticas diferenciadas como, por ejemplo, la ampliación de las medidas alternativas, la suspensión condicional y libertad condicional, la extensión de sistemas de permiso; medidas agrupadas bajo la denominación “apertura de la cárcel a la sociedad”, a fin de superar el mito positivista de la resocialización del condenado.

Años más tarde, en un estudio denominado «Resocialización o control social. Por un concepto crítico de “reintegración social” del condenado», el citado profesor desarrolla su tesis “apertura de la cárcel a la sociedad”. En principio, buscaba superar los dos polos de la discusión: el realista, que parte del reconocimiento de que la cárcel no puede resocializar sino únicamente neutralizar, y el idealista que sin desconocer los efectos negativos de la cárcel la considera finalmente como el sitio y medio de resocialización, evitando dar cabida a las ideas de retribución y neutralización. A su juicio, en estos dos extremos en los cuales se polariza hoy la teoría de la pena, se comenten dos errores iguales y contradictorios. En el primer caso, en la teoría del castigo y/o neutralización, se incurre en lo que en la filosofía práctica se denomina la “falacia naturalista”: se elevan los hechos a normas o se pretende deducir una norma de los hechos. En el segundo caso, con la nueva teoría de la resocialización, se incurre en una “falacia idealista”: se coloca

45 BARATTA, Alessandro. Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de las relaciones sociales de desigualdad. Traducido por Dr. Juan Guillermo Sepúlveda A. En: Criminología y Sistema Penal. op., cit., p. 357-375.

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una norma contradictoria que no puede ser realizada, una norma imposible46.

En su opinión, la alternativa entre estos dos polos es una falsa alternativa. En el contexto de la criminología crítica proponía mantener la base realista de que la cárcel no puede producir efectos útiles para la resocialización del condenado. Sin embargo, a juicio del citado profesor, «a pesar de esto, la finalidad de una integración del condenado a la sociedad no debe ser abandonada, sino que debe ser reinterpretada y reconstruida sobre una base diferente. Esto implica por lo menos dos consideraciones»47.

La primera de estas consideraciones está relacionada con el concepto sociológico de reintegración social, la misma que puede ser alcanzada a pesar de la cárcel, pues la mejor cárcel para el condenado es la inexistente. No obstante, cualquier mejora que pueda hacer menos dañinas y dolorosas las condiciones de la prisión debe ser aceptada, siempre y cuando provenga de la voluntad de un cambio radical y humanista, y no de un reformismo tecnocrático, pero con el límite de que sea parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano plazo, y abolicionista a largo plazo. Para tal fin es imprescindible insistir en el principio político de la apertura de la cárcel a la sociedad y, recíprocamente, de ella hacia la cárcel; para lo cual se debe abandonar los conceptos de “resocialización” y “tratamiento”, por ser residuos anacrónicos de la criminología positivista, reemplazándolos por el de “reintegración social”. En su opinión, no se trata de un mero cambio terminológico sino de perspectiva, pues no implica un papel pasivo de detenido y activo de las instituciones, sino la superación misma de los muros de la cárcel. El concepto de reintegración social requiere la apertura de un proceso de comunicación e interacción entre la cárcel y la sociedad, en donde los ciudadanos recluidos en la cárcel se reconozcan en la sociedad externa y la sociedad externa se reconozca en la cárcel. En tal sentido, «reintegración social significa, antes que la transformación social del mundo separado, la transformación de la sociedad que reasuma aquella parte de sus problemas y conflictos que se encuentran “sesgados” en la cárcel»48. Supone superar la propia marginación de la sociedad para con cierto grupo de personas (marginación primaria) que se concreta con su encierro en la cárcel (marginación secundaria). En propias palabras de BARATTA: «Una reintegración social del condenado significa, por tanto, corregir las condiciones de exclusión de la sociedad activa de los grupos sociales de los que provienen, para que la vida pospenitenciaria no signifique simplemente, como casi siempre sucede, el regreso de la marginación secundaria a la primaria del

46 BARATTA, Alessandro. Resocialización o control social. Por un concepto crítico de “reintegración social” del condenado. Traducido por Dr. Mauricio Martínez. En: Criminología y Sistema Penal. op., cit., p. 376-393.

47 BARATTA, Alessandro. Resocialización o control social. op., cit., p. 379. 48 BARATTA, Alessandro. Resocialización o control social… op., cit., p. 380.

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propio grupo social de pertenencia, y desde allí una vez más a la cárcel»49.

La segunda consideración está relacionada con el concepto jurídico de reintegración social del condenado. Desde este punto de vista, la reintegración del condenado a la sociedad debe ejercerse no “por medio de”, sino “no obstante” la cárcel. Esta nueva concepción de resocialización y tratamiento puede ser alcanzada de acuerdo a dos núcleos importantes. El primero, implica una redefinición de los conceptos de tratamiento y resocialización, a través de una interpretación progresista, guiada por los principios y normas constitucionales, entendidas ahora en términos de ejercicio de los derechos de los ciudadanos retenidos, y en términos de servicios y de oportunidades laborales y sociales que se les proporciona durante y después de la detención por parte de las instituciones y las comunidades. El segundo núcleo lo constituye el desarrollo de estrategias y prácticas eficaces de efectiva descarcelación, bajo condiciones políticas y culturales que permitan a la sociedad “librarse de la necesidad de la cárcel”.

En suma, para BARATTA el derecho penal debe quedar reducido al mínimo, cumpliendo una actitud de defensa de los derechos humanos, mientras no haya otra alternativa posible. En tanto que la cárcel debe ser reducida a corto y mediano plazo, transitando hasta su abolición total en un largo plazo; pero en este periodo de transición se deben mejorar sus condiciones con la voluntad radical de prescindir de ella en el futuro. En todo caso, lo insoslayable es la voluntad de reincorporar al condenado a la sociedad, pero no bajo los conceptos tradicionales de resocialización y tratamiento, sino sobre una base diferente: reintegración social del condenado a la sociedad. Para tal fin se requieren dos condiciones fundamentales: mediante un cambio en la estructura social que permita superar los mecanismos de marginación social, y una redefinición del concepto jurídico de resocialización y tratamiento, bajo la óptica de la reconstrucción de los derechos de los detenidos a la luz de los principios y normas constitucionales sobre la prisión50.

49 BARATTA, Alessandro. Resocialización o control social… op., cit., p. 381. 50 El autor italiano no sólo señala pautas generales como las enunciadas, sino

enumera una serie de principios específicos para llevar adelante este programa de reintegración social del condenado, entre los cuales tenemos: a) simetría funcional de los programas dirigidos a detenidos y ex detenidos y de los programas dirigidos al ambiente y a la estructura social; b) presunción de normalidad del detenido; c) exclusividad del criterio objetivo de la conducta en la determinación del nivel disciplinario y la concesión del beneficio de la disminución de pena y de la semilibertad. Irrelevancia de la supuesta “verificación” del grado de resocialización y “peligrosidad”; d) criterios de reagrupación y diferenciación de los programas, independientemente de las clasificaciones tradicionales y de diagnosis “criminológicas” de extracción positiva; e) extensión simultanea de los programas a toda la población carcelaria. Independencia de la distinción entre condenados y detenidos en la espera de juicio; f) extensión diacrónica de los programas. Continuidad de las fases carcelaria y poscarcelaria; g) relaciones simétrica de los roles; h) reciprocidad y rotación de los roles; i) de la anamnesis criminal a la anamnesis social. La cárcel como oportunidad general de

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2.3.3.Una teoría negativa y agnóstica de la pena (ZAFFARONI)

Desde hace algunos años los profesores argentinos ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALIAGA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro vienen desarrollando una teoría agnóstica y negativa de la pena.

Para poder entender esta teoría se hacen necesarias dos consideraciones previas. La primera consiste en diferenciar entre derecho penal y poder punitivo. Según estos autores, se entiende por derecho penal a “la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”51. Mientras que poder punitivo viene a ser el ejercicio real del poder (punitivo) que ejercen las agencias ejecutivas del Estado encargadas de ejercer la coerción.

En segundo lugar, esta postura parte de la infructuosa función útil del poder punitivo, pues ni siquiera es capaz de resolver los conflictos, antes bien, en muchos casos impide una solución, siendo lo único esperable la mera suspensión de éstos.

Aclarado lo anterior, para estos autores no se trata de la función (para nosotros fin) que deba cumplir la pena, entendida como manifestación de poder político, sino la finalidad que debe cumplir el derecho penal entendido como el discurso científico elaborado por los juristas destinado a acotar y reducir el poder punitivo.

Los citados profesores argentinos, después de una revisión crítica de las diferentes teorías positivas sobre la pena, concluyen que ninguna de ellas puede superar las críticas provenientes de las ciencias sociales y por lo tanto todas son falsas. Este panorama incierto los lleva a señalar una plurifuncionalidad desconocida del poder punitivo: “no se sabe cuál es la función del poder punitivo”52; pues a la luz de los datos de las ciencias sociales, el poder punitivo unas veces sirve para unas cosas, otras veces para otras (hacer pelear a los excluidos y marginados, con lo cual los mantiene distraídos; permite sacarse de encima a algún enemigo poderoso retirándole cobertura en cierto momento; renormaliza situaciones desnormalizadas a través de la entrega de diploma de víctimas; proporciona votos a los políticos; es fuente de recursos

conocimiento y toma de conciencia de la condición humana y de las contradicciones de la sociedad; j) valor absoluto y relativo de los roles profesionales. Valorización de los roles técnicos y “destecnificación” de la cuestión carcelaria. Vid BARATTA, Alessandro. Resocialización o control social… op., cit., p. 383- 393.

51 ZAFFARONI, Eugenio Raúl en coautoría con ALIAGA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 24. (cursivas en el original).

52 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 55- 58. (cursivas en el original).

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extrapresupuestarios para las agencias; permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo encara empresarialmente; puede ser útil para eliminar disidentes; tranquiliza a la opinión pública; permite montar industrias de seguridad, etc.).

Esta plurifuncionalidad impide a estos autores extraer una definición positiva de la pena; antes bien, debido a su defecto ético (engañar a la población como función latente) sólo impone la necesidad de construir un concepto negativo y agnóstico de la pena, obtenido por exclusión. El concepto negativo de pena, a juicio de estos juristas, se debe construir considerando a la pena como: «a) una coerción, b) que impone una privación de derechos o un dolor, c) que no repara ni restituye y d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes»53. Es agnóstica (en sentido metafórico pero con toda intención), porque se parte del desconocimiento en cuanto a su función, siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe: «La fe en un Dios omnipotente se desplazó en parte a la fe en la omnipotencia del poder punitivo del estado»54.

Y ante la imposibilidad de explicar la pena como un hecho racional, la conclusión sería, en opinión de estos profesores argentinos, que la pena es un acto irracional del Estado, un fenómeno extra jurídico, meramente político, equiparable a la guerra. Al respecto precisan: «La guerra y el poder punitivo son, pues, hechos políticos, lo jurídico es el esfuerzo nacional e internacional por su acotamiento, contención y reducción»55.

Bajo este enfoque, «el derecho penal puede reconstruirse hoy sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario partiendo de la teoría negativa de toda función manifiesta del poder punitivo y agnóstica respecto de su función latente: la pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar, porque no alcanza para eso»56. Siendo esto así, el derecho penal tiene una función teleológica de seguridad jurídica, en la medida que cumple una tarea acotante y contentora del poder punitivo. La carencia de esta función de seguridad jurídica implicaría un gravísimo peligro para los bienes jurídicos individuales y colectivos, pues se inclinaría la balanza hacia el Estado de policía en detrimento del Estado de derecho. Los bienes jurídicos a que se hace referencia no están relacionados a las víctimas de delitos, sino a todos los habitantes que se

53 Idem.54 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de

Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 56. Estos autores incluyen dentro del concepto de pena las lícitas (legales) y las ilícitas (torturas, secuestros, ejecuciones sin procesos, etc.)

55 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 58. Señalan los autores argentinos que la idea de que la pena es extrajurídica y tiene semejanzas con la guerra ya había sido propuesta por el jurista brasileño Tobías Barreto (1839- 1889).

56 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 59.

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encuentran constantemente amenazados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal. En palabras de estos autores: « (…) un criterio de construcción teleológica que tenga como meta la protección de bienes jurídicos (seguridad jurídica), pero en lugar de caer en la ilusión de que protege los de las víctimas (o de las eventuales víctimas futuras y de momento imaginarias o inexistente), que asuma el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo»57.

Aclarada la función correspondiente al derecho penal, ¿qué hacer con la pena y el poder punitivo?, ¿deben ser abolidos? A juicio de estos profesores argentinos, una respuesta afirmativa debe interpretarse como una deducción apresurada; pues, en el estado de cosas, tanto el abolicionismo como el minimalismo penal, más que propuestas político criminales, son proyectos de sociedades diferentes. No cabe esperar, entonces, la desaparición del poder punitivo por mucho que se elaboren discursos deslegitimantes. No desaparecerá, del mismo modo que no desaparecieron las guerras por su ilegitimidad declarada por el derecho internacional público. “Los hechos de poder no desaparecen porque los juristas los deslegitimen en sus discursos técnicos. Pensar lo contrario es una peligrosa alucinación”58.

Eugenio ZAFFARONI en una conferencia dictada Guarujá, Brasil en el año 2001, casi resignado ante el modelo expansivo y autoritario de la política criminal59 señalaba: “¿Cuál tendría que ser entonces nuestra función jurídica?” Se Responde: “La contención de las pulsiones del Estado de Policía. No tenemos poder, en el área jurídica, para asumir el poder punitivo. Yo no sé si el día de mañana el poder punitivo va a desaparecer. Tal vez. Yo no sé si mañana el poder punitivo va a cambiar a un poder punitivo mínimo. Tal vez. Pero esto puede ocurrir sólo en otros modelos de sociedad, no en este. En esta sociedad de hoy, nuestra función sólo puede ser una función de reducción”.

No obstante, a pesar de las certeras observaciones de los profesores argentinos, la teoría agnóstica de la pena, al igual que las anteriores, no ha estado exento de críticas. Se ha dicho que incurre en la misma falacia normativista o vicio lógico de las demás teorías al enfrentar “la dimensión empírica de la agencia policial versus la versión ideal normativa de la agencia judicial, cuando lo correcto hubiese sido comparar cómo son realmente las agencias policiales y judiciales por un lado, y como deben ser esas mismas agencias en el plano ideal”60. Otra de las críticas

57 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 61.

58 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 63.

59 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La Función Reductora del Derecho Penal… op., cit., 60 Cfr. RAFECAS E., Daniel. Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena.

Departamento de Derecho penal y Criminología. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Disponible en:

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formuladas consiste en el sabor a retribución que conserva en el plano de la culpabilidad, al reprochar el esfuerzo personal por alcanzar el estado concreto de vulnerabilidad, según el grado de autodeterminación del sujeto61.

Por nuestra parte consideramos que, aunque estos autores no lo señalan expresamente, la pena (y el poder punitivo) es agnóstica y negativa en cuanto a las funciones y/o finalidades atribuidas por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, útil (positiva) en el estado actual de nuestras sociedades, factor reconocido implícitamente por estos autores cuando optan por no renunciar al poder punitivo, sino por reducirlo hasta donde sea posible, atribuyéndole de esta manera una utilidad positiva. En otras palabras, desde una concepción agnóstica y negativa, la finalidad de la pena y del poder punitivo, no es renunciable, contario sensu, todavía sirve para algo, y no precisamente en forma negativa, sino como algo limitadamente útil: hacer tolerable la vida en sociedad. Sostener lo contrario llevaría a plantear inmediatamente la abolición del sistema penal (abolicionismo radical) sin esperar una sociedad diferente a la actual, cosa no propuesta por estos autores.

2.4. El fin de la pena en el Derecho penal peruano

Según las teorías expuestas, a groso modo, hasta este momento, el derecho penal en general, y el recurso de la pena, en particular, se justifican por un fin “útil”: ya sea mediante la realización de la justicia (retributivas), o la protección de bienes jurídicos mediante la prevención de delitos (preventivas). A continuación expondremos la finalidad atribuida a la pena y al derecho penal desde el punto de vista de nuestra normatividad y los distintos pronunciamientos expedidos por nuestro Tribunal Constitucional peruano sobre el particular.

2.4.1.La pena desde el punto de vista jurídico positivo

Una somera revisión de nuestra legislación penal nos advierte la adherencia de nuestro legislador por una teoría preventiva de la pena. En efecto, el artículo IX del título preliminar del código penal vigente atribuye a la pena una función preventiva, protectora y resocializadora, proscribiéndose de esta manera cualquier idea retributiva de la pena; empero de este artículo no podemos extraer consecuencias específicas, como por ejemplo, qué es lo que el legislador quiere prevenir: la comisión de delitos futuros por parte del condenado (prevención especial negativa), o la prevención de delitos de los demás ciudadanos (prevención

http://www.catedrahendler.org/materiales.php?gmc_id=1_1_0&html=Rafecas-mcsltadlp.htm

61 Cfr. DE MARCO, Daniel Alejandro. La culpabilidad por la vulnerabilidad. El esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad como vínculo entre el sujeto y el derecho penal para la formulación del reproche jurídico: ¿Retribucionismo en la teoría agnóstica de la pena? Disponible en: www.inecip.org/index.php?option=com_ docman&task=doc_download&gid=55&Itemid=14.

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general negativa); tampoco queda claro sobre qué se quiere proteger: a la sociedad de los ataques de los individuos o al individuo infractor de las reacciones informales de los particulares; en el mismo sentido –aunque aquí parece un poco más clara la cuestión- no se precisa a quien se pretende resocializar con la pena: al condenado o a la sociedad en general.

Por otro lado, tampoco es clara la intención del legislador sobre si la “función” de la pena es acumulativa o sistemática; es decir, si la pena contemplada en la fase de conminación (principio de legalidad) debe al mismo tiempo prevenir, proteger y resocializar, o si las funciones encomendadas corresponden a cada etapa en el sentido de la teoría dialéctica de la unión. Por tal motivo, el profesor HURTADO POZO62 ha señalado con acierto que con la redacción defectuosa del presente artículo “parecería que se preconizara la índole unitaria de la pena. De modo que parece concebirse la pena como un medio que debe estar destinado, al mismo tiempo, a prevenir, proteger y resocializar”.

Estas primeras observaciones, sin embargo, se pueden superar si nos remitimos al artículo I del mismo título preliminar: “Este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. En efecto, al menos ahora algo nos queda claro: la “función” del derecho penal y la pena es prevenir la comisión de delitos (y faltas) en general, de los que no han delinquido mediante la prevención general y de los que ha delinquido mediante la prevención especial. De igual forma tenemos algunas luces sobre qué es lo que se quiere proteger, pues el mismo artículo es claro en señalar la protección a la persona humana y a la sociedad, empero, no aclara quién debería quedar protegido en un plano preferente en caso de presentarse un conflicto de fines. Para despejar tal incertidumbre no aclarada en el código penal nos remitimos a una norma de superior jerarquía, esto es, la Constitución Política de 1993, la que en su artículo 1º señala expresamente: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Consecuentemente, según mandato constitucional, quien debe quedar en un plano preferente en un supuesto conflicto de fines de la pena y del derecho penal siempre es el individuo, y no la sociedad. Antes bien, ésta siempre se encuentra supeditada al libre desarrollo y bienestar del individuo, por el sólo hecho de ser una persona desde el punto de vista antológico. Por tanto, el individuo bajo ninguna circunstancia –comúnmente llamada excepción- puede ser instrumentalizado para satisfacer fines sociales de estabilidad, tal como lo propone la teoría de la prevención general positiva (JAKOBS).

Por otro lado, con el citado precepto también, a decir del profesor peruano de la Universidad de Fribourg (Suiza), se aclaran ciertas dudas sobre la sistemática de la función de la

62 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal -Parte General op., cit., p. 40.

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pena: “(…) prevenir la comisión de delitos y faltas; proteger la persona humana y la sociedad; y, por último, resocializar al delincuente”, auque disentimos con este autor porque a nuestro juicio comete un error al no diferenciar entre fines de la pena y las funciones que cumple en la realidad, como tampoco lo hace nuestro legislador al utilizar indistintamente “fin” y “función”. De ahí que increpe al legislador penal haber omitido contemplar expresamente una función retributiva de la pena, lo que pensamos incorrecto debido a que éste sólo se ha limitado a contemplar las posibles bondades del derecho penal y la pena –aunque utilice el término función- y no las funciones que cumple en la realidad.

En definitiva, auque con algunos desaciertos de redacción, nuestro ordenamiento jurídico positivo se decanta por una teoría preventiva63, cuya “función” sería prevenir la comisión de delitos, proteger a la persona humana –preferentemente por mandato constitucional- y a la sociedad y, finalmente, resocializar al condenado buscado su reincorporación en la vida social. Ahora, esta teoría preventiva debe interpretarse –a la luz de la jurisprudencia constitucional- de acuerdo a la teoría dialéctica de la unión postulada por Claus ROXIN.

2.4.2.La finalidad de la pena a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano

El Tribunal Constitucional (TC) en PLENO JURISDICCIONAL 0019-2005 PI/TC ha señalado cuál es la finalidad que debe cumplir la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho. Sin desconocer que toda sanción lleva consigo un elemento retributivo, expresa:

“(…) las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en

“(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)”

63 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal- Parte General. Editorial GRIJLEY, segunda reimpresión agosto 2007. Pág. 73

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(artículo 44º de la Constitución),

se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución).

Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución). (fundamento 40)

Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. (fundamento 41)

Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. (fundamento 42)

De los argumentos expuestos por el TC podemos afirmar contundentemente que nuestro máximo Tribunal se decanta una la teoría preventiva en la versión postulada por el profesor alemán Claus ROXIN, esto es, la teoría dialéctica de la unión. Una teoría preventiva con múltiples finalidades, atendiendo al momento en que opera la pena, ya sea en la conminación penal, individualización de la pena y su ejecución, pero limitada por el principio de culpabilidad. Esto último, sin embargo, no es muy claro cuando se hace referencia “a la luz de la personalidad del autor”, da la impresión que estamos ante un derecho penal de autor, incompatible con un derecho penal democrático.

Por otro lado, en lo referente al principio resocializador en la fase ejecutiva de la pena, resulta curioso lo señalado por el TC en la sentencia 0731-2004-HC (caso Villanueva Chirinos), sobre la detención domiciliaria y la reclusión en un centro penitenciario:

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“No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia”. (fundamento 7) (subrayado y negritas es nuestro)

Sin embargo, en la sentencia 0019-2005 PI/TC, sobre un asunto similar, a pesar de la cita correspondiente, finalmente señala:

“Dicho criterio, además, como correctamente se advirtió en la audiencia pública de esta causa, el día de hoy, daría lugar a que más tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusión, sino en el domicilio del sentenciado, lo que evidentemente sería un despropósito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artículo 139 de la Constitución, exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los fines del régimen penitenciario, esto es, la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución)”. (fundamento 24) (Subrayado y negritas es nuestro)

Asimismo, una vez más el TC, a pesar reconocer los graves problemas de efectividad que tienen las cárceles como centros de resocialización, señala:

“Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad”. (fundamento 49) (Subrayado y negritas es nuestro)

Por otro lado, sobre la relación dialéctica y propia de la coherencia con la teoría que profesa, el TC señala en la sentencia 0019-2005 PI/TC, citando y compartiendo lo establecido por la Corte constitucional italiana, que el fin de la pena no se agota sólo en la esperada enmienda del reo, sino también en la disuasión, prevención y defensa social”. Extremo éste desarrollado con mayor detalle en la sentencia 0014-2006-PI/TC:

“Y es que no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo

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139º, inciso 22, no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44º de la Constitución”.

En la sentencia Nº 010-2002-AI/TC sobre la constitucionalidad de la cadena perpetua y su correspondencia con el principio proporcionalidad y los fines del régimen penitenciario, precisa64:

(…) el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Además porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. En ese sentido, al tenerse que expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este punto, el Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación. (fundamento 190)65.

2.4.3.Finalidad y función del Derecho penal y la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho

Las distintas teorías expuestas a los largo del presente capítulo son el reflejo en realidad de una concepción particular de Estado. Ya desde hace algunos años el profesor español Santiago MIR PUIG66 ha precisado de modo plausible que la finalidad de la pena y del derecho penal se enmarca dentro de una determinada ideología política de Estado. En un Estado Social y Democrático de Derecho –a juicio del citado autor- el derecho penal debe estar encaminado a la protección efectiva de los miembros de la sociedad, mediante una función preventiva con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos y de proporcionalidad; esto se traduce en la sujeción del control penal a la estricta legalidad mediante el principio de legalidad y a la defensa de los individuos que no delinquen pero respetando la dignidad del delincuente, ofreciéndole una alternativas al comportamiento criminal.

En sentido similar a lo sostenido por el citado profesor español,

64 Sentencia Nº 010-2002-AI-TC65 Esta disposición del TC hizo que el legislador para salvar esta “incompatibilidad”

dispusiera, mediante el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 921 del 18 de enero del 2003, que la cadena perpetua sea revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de pena privativa de libertad, de acuerdo a lo prescrito por el Código de Ejecución penal (artículo 59-A).

66 Vid. MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Casa editorial BOSCH S.A, Barcelona, 1979.

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la doctrina mayoritaria le ha atribuido al derecho penal, y a la pena en particular, la virtud de prevenir delitos. Modernamente se ha dicho que esta prevención debe estar limitada por principios garantistas (proporcionalidad, culpabilidad, humanidad, resocialización, etc.), de lo contrario nos esperaría el terror penal67. En definitiva, la prevención de delitos como medio de protección de bienes jurídicos, limitada por los principios garantistas, sería el argumento central que le otorgaría legitimidad al derecho penal y a la pena.

En el plano empírico, no obstante, se ha puesto en serias dudas este argumento. Sobre el particular, Elena LARRAURI68 señala: “Las investigaciones criminológicas no han podido hasta el momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la pena previene (o no)”. Más contundente ZAFFARONI69, en su polémica con NINO, afirma: “Lo que me resisto a creer y nadie me ha probado, es que todos los padres del país pueden estar tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matarán porque el parricidio está penado en el articulo 80 del código penal”.

No obstante, tal como hemos expuesto la cuestión, y bajo la perspectiva de FERRAJOLI, se podría objetar la incursión en una “falacia normativista”, al cuestionar un fundamento axiológico con argumentos empíricos. Sin embargo, opinamos que el “deber ser” de la prevención debe ser un alcanzable “ser” de la prevención70; es decir, para que la prevención de delitos sea una categoría normativa debe ser un fin ostensiblemente alcanzable, con la certeza de convertirse en un “ser”; caso contrario, pretender legitimar el derecho penal y la pena en un dato inalcanzable e indemostrable, como es la prevención de delitos, sería ilegítimo y poco ético, por ser una ficción o un dato dudoso. Y el derecho penal no se puede legitimar en una ficción, o, en el mejor de los casos, en un dato dudoso71.

Siendo optimistas, admitiendo el supuesto de la duda, creemos, que ésta no debe beneficiar a la prevención de delitos como fin legitimador del derecho penal y la pena. No obstante, la doctrina mayoritaria ha procedido, sin reparos, de manera contraria, admitiendo que la prevención funciona no por los delitos cometidos, sino por los no cometidos72, lo que ha llevado, con razón, a Elena LARRAURI73 a alegar que: “(…) la prevención general es la más perfecta de las ideologías porque

67 Vid. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. op., cit., MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal… Ob. Cit., SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximaciones... op., cit.,

68 LARRAURI, Elena. Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. op., cit., p. 13. 69 Debate entre Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. Disponible en: www.staforino.com/nino/zaffaroni.htm.70 Lo que BARATTA, como hemos visto, llama “falacia idealista”: “se coloca una

norma contradictoria que no puede ser realizada, una norma imposible”. 71 Y si previene algo, creemos que no alcanza para poder legitimar al derecho penal y la pena.72 GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Problemas Actuales… op., cit., p. 55.

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empíricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y, en consecuencia, siempre se puede recurrir a ella para legitimar el Derecho penal”.

El cuestionamiento que hacemos implicaría, desde luego, negar la función motivadora de la norma penal, y traer por los “suelos” las elaboraciones teóricas que al respecto han elaborado insignes penalista. Osadía no realizable por dos estudiantes con monumentales limitaciones. Sin embargo, así lo reconocen implícitamente sus partidarios: “La función motivadora de la norma penal sólo puede ser eficaz, si va acompañada o precedida de la función motivadora de otras instancias de control social. Un Derecho penal sin esa base social previa sería tan ineficaz como insoportable, y quedaría vacío de contenido o constituiría la típica expresión de un Derecho penal puramente represivo, que sólo tendría eficacia como instrumento de terror. Pero también la función motivadora emanada de esas otras instancias de control social sería ineficaz si no fuera confirmada y asegurada, en última instancia, por la función motivadora de la norma penal”74. Esto último ha sido materia de serios cuestionamientos por la corriente abolicionista del derecho penal, empero, aún admitido tal supuesto, nos peguntamos: ¿todo el esfuerzo modelador de conductas y motivador de prohibiciones realizado por el control social (formal e informal) debe ser atribuírsele sólo al derecho penal y a la pena, y a partir de esto, legitimar sólo el derecho penal y la pena? Tenemos nuestros reparos.

Si para la eficacia del derecho penal y la pena deben preceder otras instancias de control social, entonces esas otras instancias de control social también son modeladora de conductas y motivadora de prohibiciones, y como lo ha reconocido la propia doctrina, mucho más importantes y eficaces que el control penal. Y es que la vida social es control social, es decir, una vida social basada en normas sociales y sanciones en caso de infringir estas normas, el control penal sólo es una parte residual y tal vez menos importante de ese control social. Si esto es así, entonces la labor de prevención y de desmotivación mediante la sanción (no penal) de conductas asociales -incluido los delitos- es un largo proceso de control social, y no sólo penal, que se da en la vida del individuo. No se entiende entonces porqué sólo debemos atribuirle la capacidad de prevención de delitos y de desmotivación de conductas delictivas al control penal si, como

73 LARRAURI, Elena. Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. op., cit., p. 16. 74 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. op., cit., p. 40. Sin

embargo, la duda sobre la eficacia preventiva de la pena también lo envuelve al propio profesor de la Universidad Pablo de Olavide cuando expresa: “Es ridículo creer que la gente se abstiene de matar o de robar simplemente porque el homicidio o el robo están castigados en el Código penal o que una atenuación de las penas en determinados sectores de la criminalidad (delitos patrimoniales no violentos, tráfico de drogas blancas) produce inmediatamente un aumento de la misma. Naturalmente tampoco cabe excluir totalmente que ello pueda ser así en algunos casos.”. Pág. 126.

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hemos visto, no es “patrimonio” exclusivo y excluyente de este75. Pero aún atribuyéndole la capacidad de prevenir delitos y motivación de conductas conforme a derecho, no es algo exclusivo de él, sino del control social en general. Y a pesar de esto pretender legitimar el derecho penal y la pena en la prevención de delitos, nos parece deshonesto. Pero entonces, ¿debemos abolir la pena y el derecho penal? Creemos que no.

Desde nuestra modesta opinión, el derecho penal y la pena deben ser concebidos de la misma forma que es concebido el Derecho en general: como una forma de control social formalizado76. Pero entonces, ¿qué tiene la pena y el derecho penal que incluso un sector de la criminología crítica se rehúsan a abolirlos? No conocemos que haya un movimiento abolicionista en el derecho civil y comercial, tributario, o laboral, como sí lo hay en el derecho penal. Imaginemos a nuestra sociedad –tal como es- sin derecho civil, sería insoportable verdad. Nadie se animaría a dar un crédito o celebrar un contrato –que no sería tal por no estar regulado-, los bienes dejados por un causante no serían para nadie, sus herederos se volverían locos, reclamarían inmediatamente la presencia del Estado; en fin la vida sería caótica. Lo mismo se podría decir del derecho laboral o tributario. Y lo mismo se podría decir del derecho penal. Es por ello que para nosotros el control penal y la pena se legitiman de la misma manera que el control social en general: por hacer posible la convivencia entre los hombres, pero con la particularidad de hacerla posible frente a los ataques más graves.

No creemos distante la presente aseveración de la tan citada expresión de HANS SCHUTZ77, introducida en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966: “La imposición de una pena no es un proceso metafísico, sino una amarga necesidad en una sociedad imperfecta de seres humanos como son los hombres”.

Seguramente, se cuestionará la elementalidad de estas aseveraciones, pero creemos que así de elemental y modesta es la finalidad del derecho penal y la pena en la sociedad. En ilustrativas palabras de GARCÍA PABLOS DE MOLINA78: “(…) la función del derecho penal (…) no es realizar un ideal absoluto de

75 Creemos no distante de nuestra posición la seguida por el profesor chileno BUSTOS cuando afirma: “Si han fracasado los demás controles del Estado (educación, familia, escuela, medios de información, etc.), más aptos, por no ser violentos, cómo entonces concederle a la pena, que es siempre violencia y coactiva, una función motivadora de acuerdo con la dignidad del ser humano; ciertamente con ello pareciera que resulta ilegítimo desde el punto de vista democrático. Por otra parte, conceder a la pena una función motivadora es pasar por alto el fracaso de los demás controles y el por qué de ello y si, por tanto, el fracaso no se debe al sistema mismo, una motivación coactiva ahoga tal enjuiciamiento.” BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. op., cit., p. 233.

76 A decir de HASSEMER el sistema jurídico-penal es una parte del control social altamente formalizado, Cfr. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 391.

77 Citado por GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Problemas Actuales… op., cit., p. 59.

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justicia en la tierra, ni mantener el mágico equilibrio del ordenamiento jurídico, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de obediencia dándoles la posibilidad de demostrar su lealtad a la ley, sino una más modesta y realista, menos sublime: hacer posible la convivencia humana, asegurando, como ultima ratio, la inviolabilidad del ordenamiento jurídico”. Buscarles otras finalidades –pretensiosas y filantrópicas - aún sabiendo que no pueden ser conseguidas es como pretender “observar la belleza del arco iris con los ojos cerrados”.

Con tal aseveración no pretendemos desdeñar los aportes que han venido desde la filosofía del derecho penal, antes bien creemos que son de colosal valía, siempre y cuando sepamos interpretar de modo negativo sus conclusiones; es decir, concluyamos que el insoslayable aporte de la filosofía ahora nos sirve para arribar a la conclusión de que la finalidad del derecho penal y la pena, al no ser encontrada en el campo de la filosofía, debe buscarse fuera de ella, en la realidad empírica.

Sólo si consideramos que la finalidad del derecho penal y de la pena es así de modesta y realista, podemos esperar que el “deber ser” se convierta en “ser”, o que la finalidad del derecho penal también sea la función que cumple –o posible de cumplir- en la realidad. Y lo más importante, desmitificando las ilusas propiedades mesiánicas atribuibles al derecho penal y la pena, el esfuerzo del Estado dejará de concentrase en buscar un autoritario derecho a la seguridad, pasando a descargar su máximo esfuerzo en proveer a todos sus ciudadanos la seguridad de sus derechos, mediante una vasta política social, dando prioridad a los sectores más vulnerables. Entonces, el instrumento penal en un Estado Social y Democrático de Derecho debe ser utilizable sólo como última ratio79 en aras de mantener la convivencia frente a los ataques más graves.

2.5. Legitimidad del Derecho penal según la doctrina mayoritaria: la protección de bienes jurídicos:2.5.1.Cuestiones previas:

Desde una definición material de infracción el derecho penal tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos; en esa medida sólo debe intervenir el derecho penal cuando un comportamiento viola o pone en peligro un bien jurídico.

Con la filosofía iluminista y la doctrina del contrato social -en clara oposición con el derecho penal de los regímenes absolutistas- la infracción penal era concebida como el daño que se causa a la sociedad.

78 GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Problemas Actuales… op., cit., p. 51. Sin embargo, para el profesor de la Universidad Complutense de Madrid -y en este extremo coincide con la doctrina mayoritaria- la pena y el derecho penal tiene una función fundamental de prevención de delitos.

79 Lo que no quiere decir que el derecho penal se quede relegado en el tiempo y sólo limite a sancionar ataques a bienes jurídicos personales como la vida o el patrimonio.

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En el derecho penal, quien introduce por primera vez el concepto de bien jurídico es Birnbaum (1834).

Con el advenimiento del positivismo jurídico Karl Binding sostuvo que bien jurídico es “todo valor que, según el legislador, constituye una condición necesaria para la vida comunitaria normal; es decir, los bienes jurídicos son la creación del legislador”80. Desde esta óptica, el bien jurídico era creado por el legislador que elige los objetos que merecen protección.

Por su parte para Von Liszt los bien jurídicos “son intereses vitales, personales o colectivos, que tenían su origen en hechos y circunstancias sociales anteriores a las normas jurídicas. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico81.

Los Neokantianos buscaron la noción de bien jurídico en “una realidad externa al derecho, situado en el mundo espiritual subjetivo de los valores”. Así, para Hönig el bien jurídico era una “síntesis categorial” cuya función es ayudar a la interpretación”82.

Por su parte Hans Welzel abandonó la noción de bien jurídico, opinando que “el fin consiste en la formación de actitudes ético-sociales de las personas para promover su disponibilidad del respeto de las leyes; por tanto sólo de manera indirecta se protegen bienes jurídicos”83. Por tanto, a juicio de Welzel, el concepto de bien jurídico debe ser reelaborado y entendido como “todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”84. Considera que lo fundamental son los valores ético- sociales de las personas para promover su disponibilidad a favor del respeto a las leyes; por tanto sólo de manera indirecta se protege bienes jurídicos.

Recientemente para Günther Jakobs el fin del derecho penal es estabilizar las expectativas normativas, sin embargo la noción de bien jurídico debe ser conservada. “El bien jurídico es una situación de hecho valorada positivamente y consistente en simples situaciones o desarrollos, que son objeto de tutela de la norma”85.

2.5.2.Bien jurídico e infracción de un deber

En la doctrina penal se ha desatado una discusión sobre si el derecho penal protege bienes jurídicos o la vigencia de la norma (cumplimiento de un deber). Al respecto el profesor español

80 Citado por HURTADO POZO, José. op., cit., p. 15.81 HURTADO POZO, José. op., cit., p. 16; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 98. 82 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 98.83 HURTADO POZO, José. op., cit., p. 19.84 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 99.85 HURTADO POZO, José. op., cit., p. 22.

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ALCACER GUIRAO86, asumiendo una posición que podríamos denominar ecléctica, precisa: “Los bienes jurídicos son condiciones de participación libre en una sociedad democrática y de base liberal, comprendidas como esferas personales o interpersonales de libertad, y protegidas por las normas de conducta y como refuerzo de la validez normativa como de la capacidad coactiva de la imposición de aquellas por la sanción penal… Entre ambos aspectos (bien jurídico y respeto de la norma) deberá existir una relación de reciprocidad funcional, que, sin embargo, supone que el fin preventivo primordial del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos quedando subordinado a aquél la protección de la vigencia del ordenamiento jurídico”. Afirmando además que “la atención del Derecho Penal no se dirige hacia una cosa, sino a una cosa valorada… así el objeto de protección no es la vida como mero hecho físico, sino la vida como un fragmento de la realidad socio jurídica, y no naturalista emanada de una decisión normativa intersubjetiva”.

En una línea de reflexión próxima, en nuestra doctrina el profesor Hurtado Pozo precisa que “… el bien jurídico no puede ser definido de manera rígida… hay que tratar de conocer los hechos y los fines que deben ser protegidos. Estos, así como la manera de apreciar su importancia, son condicionados, en general, por los cambios sociales y, en particular, por el marco constitucional en el que está organizado y funciona el sistema político y jurídico… en esta perspectiva, las normas constitucionales y las declaraciones de los derechos humanos constituyen puntos de referencia esenciales para determinar qué bienes jurídicos merecen protección penal……. Es indispensable, sin embargo, tener en cuenta el comportamiento que daña o pone en peligro dichos bienes jurídicos…”. Concluyendo que “violación de un deber jurídico e incumplimiento del deber de comportarse con arreglo al orden jurídico se condicionan recíprocamente”87.

2.5.3.Noción de bien jurídico y el marco constitucional:

Ciertamente una de las principales dificultades de la teoría del bien jurídico ha sido su vaguedad e imprecisión, por lo que la búsqueda de un sustrato material ha sido una constante, aunque con poco éxito.

Actualmente, desde una perspectiva general, podemos decir que el legislador busca proteger mediante el derecho penal determinados intereses considerados fundamentales en la vida social, como por ejemplo, la vida, la libertad, la integridad, el patrimonio, etc.

86 Cfr. ALCÁCER GUIRAO. ¿Lesión del bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito. Editorial Grijley, 1º edición, Marzo del 2004., Lima, Perú.87 HURTADO POZO, José. op.,cit., p. 27 y 28

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La búsqueda de estos intereses debe partir del marco constitucional, donde a nivel macro se establecen los valores fundamentales de la sociedad, así como la organización y funcionamiento del orden político-jurídico.

2.5.4.Bien jurídico y bien jurídico penal

Pero no todo bien jurídico debe ser considerado un bien jurídico penal. Siguiendo al profesor español Santiago Mir88, para que un bien jurídico sea además un bien jurídico penal se deben tener en cuenta dos condiciones: suficiente importancia social y necesidad de protección por el Derecho penal.

La importancia social debe estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias del derecho penal. Para determinar la importancia social de un bien debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Reconocimiento constitucional, lo que evidencia su interés fundamental en la vida social.

b) Para determinar la necesidad o continuidad de protección penal de determinados bienes, puede ser útil partir de la comparación de los bienes jurídico-penales que integran el núcleo del derecho penal. En esta medida la tutela de los llamados bienes jurídicos colectivos debe responder a que responden a las necesidades de los individuos.

c) No solo es necesario constatar la importancia abstracta del bien, sino es exigible una importancia del concreto grado de afectación de dicho bien.

Por su parte la necesidad de protección penal debe entenderse como la inexorable necesidad de la tutela penal frente a otros medios menos lesivos, como el derecho administrativo o civil.

2.5.5.Bien jurídico y el Estado social y Democrático

El concepto de bien jurídico debe tener como base la sociedad y los procesos interactivos que tiene lugar en su seno, alejado de concepciones naturalistas. Al respecto señala el profesor HORMAZÁBAL89: “La vida no es sólo un valor biológico, sino también una relación social y en cuanto tal está protegida por el derecho penal. Lo mismo sucede con la salud y la libertad. El derecho penal sólo puede protegerlos en cuanto relaciones sociales concretas que surgen de la propia sociedad que es la que determina qué relaciones sociales concretas son merecedoras de protección en un Estado social y democrático de derecho. Precisando una noción material de bien jurídico: “De

88 MIR PUIG, Santiago. Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites al ius puniendi. Consultado de http://neopanopticum.wordpress.com/2007/08/24/bien-juridico-y-bien-juridico-penal-como-limites-al-ius-puniendi-s-mir-puig/ (10/04/10)89 HORMAZÁBAL MALARÉE¸ Hernán. Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Disponible en : www.alfonsozambrano.com

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esta manera, el concepto de bien jurídico alcanza su dimensión material. Frente a un determinado objeto de protección hay que entrever cuál es la relación entre personas que se está protegiendo y cuál es la posición de esas personas dentro de esa relación y de la relación social global”.

En una línea semejante a la anterior Claus Roxin esboza un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente, sobre la base de los cometidos plasmados en la ley fundamental de nuestro estado de derecho basado en la libertad del individuo. Desde esta perspectiva los bienes jurídicos “son las circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.

2.5.6.Crítica al concepto de bien jurídico

Para ZAFFARONI “el concepto de bien jurídico tutelado por el punitivo es falso. En la mayoría de casos el poder punitivo, en el plano de la realidad, poco o nada tutela bienes jurídicos y, en el plano jurídico, tampoco los crea… por cierto que un bien jurídico tiene protección o tutela jurídica, pero eso no es más que una redundancia, porque si no la tuviera no sería un bien jurídico”.

Esta constatación, por supuesto, no significa que haya que abandonar el concepto de bien jurídico limitante o liberal y con ello acabar con el principio de ofensividad… el bien jurídico es un concepto lógicamente necesario, del que no se puede prescindir, pues con su renuncia desaparece todo sentido de prohibición: se prohíbe porque se prohíbe.

Para elaborar el concepto de bien jurídico funcional a la limitación del poder punitivo, debe partirse de la concepción liberal originaria. Desde esta perspectiva el bien jurídico es la relación de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos. Somos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud, de nuestra libertad, de nuestro honor, de nuestra propiedad, etc., y justamente lo que se ofende es un pragma conflictivo es esa posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir90.

90 ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. op., cit., p. 373.

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