~t" ~, •...••,,- ""...•..

FİKRİ HUKUKTA BİLGİSAYAR PROGRAMLARININKORUNMASI

Pror. Dr. Şarak N. EREL.

GıRış ••

Bilgisayarlar bilim ve teknoloji alanında oldu~u kadar, günlük hayatın hemen herkesimine ginniş ve çok yaygın bir kullanım alanı bulunan mak.inelerdir. Bilgisayarlarınkendilerinden beklenen bu çok çeşitli ve karmaşık görevleri yerine getirebilmeleri, onlaraverilen çalışma programlarıyla mümkün olmaktadır. Bilgisayar programları,programeının teknik bilgi ve becerisinin yanıslIfl ve belki de ondan daha çok yaratıcı fıkriemeginin ürünüdür. Diger yandan bilgisayar programlarınınyapılıp geliştirilmesifinansman açısından oldugu kadar, beşeri ve teknik kaynakların tahsisi açısından daönemli bir yaunm gerektirmektedir. Bu durum, bilgisayar programlarının hukuk düzenitarafından etkili bir biçimde korunması geregini ortaya çıkarmış ve ileri ülkeler fıkrihukuk mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmaya başlamışlardır.

Avrupa Konseyi'nin 14 Mayıs 1991 tarihinde üye ülkelere gönderdigi talimat yazısı,bilgisayar programlarının hukuken korunması konusunda milli kanunlarda yapılmasıgereken düzenlemeleri belirten genel bir çerçeve çizmektedir.1 Fikri hukukun gittikçeönem kazanan evrensel niteligi ve ülkemizin Avrupa Topluluguna girme vemevzuatımızı Topluluk mevzuatına uydurma gayretleri dikkate alındıgında, Konseyinanılan bu talimatının bilgisayar programlarının korunması konusunda Türk mevzuaunıngelişme seyrini etkileyip belirleyecegi kanısındayız. Bu sebeple incelernemizde önceAvrupa Konseyi tarafından bu konuda tavsiye olunan düzenlemelere deginerek, ardındanA.B.D. hukukunda bilgisayar programlarının hukuken korunan ve korunmayannoktalarının inceIendigi ilginç bir mahkeme içtihadma yer vereeegiz.

• A.ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Oğreıim üyesi•• Bu makale vesilesiyle beni fikri hukuk alanında çalışmaya teşvik eden merhum hocam Prof.

Dr. ılhan Oztrak'ın aziz hatırasını saygıyla ananm.

lCouncil DirecÜve of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (OfficialJournal of the European Communities, 17.5.91, No. 1. 122/42-46). .

142 ŞAFAK N. EREL

BıRıNCı BÖLÜM

I. Bilgisayar Programlarında Korumanm Konu ve Amacı

Fikri hukukta korumanın konusu eserdir. Koruma ancak eser sayılabilecek fikriemek ürünleri üzerindeki haklara yöneliktir} Bu açıdan Avrupa Konseyi Talimatındakoruma konusu, yani "eser" olarak "bilgisayar programı"nın bir tanımı verilmemiştir.Ancak talimata eklenen memorandumdan anlaşıldı~na göre bu terim, bilgisayarın belirlibir fonksiyon veya görevi ifa etmesi amacıyla verilen bir dizi talimatın herhangi birşekil, lisan, notasyon veya kodla ifade edilmiş halini belirtmektedir. Aynı zamanda buterimin, "akıŞ şeması (flow chart),,3 ve "donanım (hardware),,4 içinde yerleştirilmişprogram gibi, asıl programın hazırlık ve tasarım malzemesini de kapsayacak şekilde genişyorumlanması gerektigi öne sürülmektedir.

Memorandumda bir bilgisayar programının fonksiyonunun bilgisayar sisteminindiger elemanları ve kullanıcılarla iletişim kuranık birlikte çalışmak oldugu, bu amaçla"yazılım (software)"5 ve donanımın diger yazılım ve donanımlarla kullanıcılar arasında,bu amaçlanan işlevi görebilmek için birlikte çalışmalarını saglamak üzere mantıksal vegerektiginde fiziksel bir baglanu kurulabilmesine ihtiyaç bulundugu belirtilmektedir.

Memorandum, bilgisayar terminolojisinde "interface"6 olarakanılan bu kavramıtanımladıktan sonra, fikri hukuktaki önemli bir ilkenin bilgisayar programlannınkorunuşundaki uygulamasına işaret etmektedir: "Bir bilgisayar programının sadece ifadetarzı koruma alundadır. Buna karşılık programın interface (arabirim) de dahilolmak üzereherhangi bir elemanına esas teşkil eden fikir ve prensipler fikri hukuk tarafındankorunınaz. Keza fikri hukukun anılan bu prensibine uygun olarak, programlardakimantık, algçritma ve programlama dili fikir ve prensipler ihtiva ettigi ölçüde, bu fikir veprensipler de koruma dışındadır. Gerek üye ülkelerin mevzu~t ve uygulamaları, gerekmilletlerarası antlaşmalarla belirtildigi üzere, fikri hukuk tarafından korunan, sadece bufıkir ve prensiplerin ifade tarzıdır.',7

Memorandumda belirtilen bu hususlar, Konsey Talimatının 1. maddesinde hükmebaglanmıştır. Anılan talimatın ı. maddesi hükmü şöyledir:

2Eser kavramı üzerinde daha geni~ bilgi için bkz.: Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanaı Hukuku.Ankara 1988, s. 25 vd.

-3FIow ch art (akış ~eması) programcı tarafından hazırlanan ve programın genel görünümü. -planını. akış yönünü. sorunun çÖ1.iJmündeki adımları kapsayan çizimsel bir gösterirndir.(Faruk Çubukçu, Bilgisayar Terimleri SözliJgü, Ank. 1987, s. 40)

4Hardware (donanım) bir bilgisayar sistemini olu~turan fiziksel birimlerdir. Bilgisayarsistemindeki giri~ aygıılan. diger aygıt ve birimler donanım i oluştururlar. (Çubukçu, a.g.e.,s. 44).

5 Software (yazılım) donanıma yaşam veren ve bilgi i~lemde kullanılan programlar,yordamlar, programlama dilleri ve belgelernelerin tilmüdür. (Çubukçu, a.g.e., s. 79).

61nterface (arabirim)' genelde iki sistem, alt sistem ya da birimler arasındaki ili~kiyigöstermek için kullanılır. Ana işlem birimiyle çevre birimler arasındaki ilişkiyi saglayankanalları gösterir. (Çubukçu, a.g.e., s. 49) •

7Council Directive, 17.5.91, No". i. 122/43

FİKRI HVKUKT A BıLGıSA YAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 143'-

"Madde ı.Korumanın Konusu

i. Bu talimaun hükümleri uyarınca, üye ülkeler bilgisayar programlarını "Edebi veArtistik Eserlerin Korunması Hakkında Bem Sözleşmesi" anlamındaki edebi eserlerkapsamında, fikri hukuka göre koruyacaklardır. Bu talimatın amaçları bakımından"bilgisayar programları" terimi, onların hazırlık tasatımı malzemesini de kapsar.

2. Bu talimata göre koruma, bir bilgisayar proramının herhangi bir şekildeki ifadetarzını kapsar. Arabirim (interface) lar da dahilolmak üzere, bir bilgisayar programınınherhangi bir elemanına esas olan fikir ve prensipler, fikri hukuk tarafından bu Talimatagöre korunmaz."

Bu hükümle koruma konusu olarak bilgisayar programlarının hangi eserkategorisinde yer alacagı da açıkhga kavuşmuştur. Zira önceleri bilgisayar programlarıiçin sui generis bir korumanın mı, yoksa fikri hukuk korumasının mı daha uygun olduguuzun süre tartışılmış bulunuyordu.S Anılan madde ı. hükmü, Talimaun getirdigidüzenlemelerin milli mevzuata geçirilmesinde fikri hukuktan yararlanı1acagınl ve fIkrihukuk tarafından da bu programların "edebi eser" olarak korunacagmı kesin olarak tesbiteuniştir. Ancak Talimaun Bem Sözleşmesine yaptıgı auf, üye ülkeler bakımından bütünsorunların çözümü için yeterli degildir. Özellikle iki nokta Talimat hükümlerinin millimevzuata. geçirilmesinde üye ülkeleri zorlayabilecektir.

Bunlardan ilki, üye ülkelerden birinin milli mevzuatındaedebi eserlerin korunmasıhususundaki özel düzenlemelere tekabül edecek bir hükmün Talimatta bulunmamasıdır.ıkinci nokta ise, bu durumun aksine, Talimatlaki özel bir hükmün karşıhgının üyeülkenin genelolarak edebi eserlerinin korunması hakkındaki mevzuatında yeralmamasıdır.9

Talimau hazırlayan komisyon, edebi eserlere uygulanabilen fakat bilgisayarprogramlarına uygulama imkanı bulunmayan bir hükmün varhgı halinde, Talimatta zatendüzenlenmiş bir hususa ilişkin olmamak kaydıyla, üye ülkenin edebi eserlere bu hükmüuygulamaya devam edebilecegini kabul euniştir. Başka deyişle, bilgisayar programlarınınedebi eserlere dahil edilmesi, bu eserlere ait mevcut düzenlemelerde bir degişik1ik meydanagetirmeyecektir. Mesela çogalularak kamuya sunulan eserlerin bir nüshasını saun alanşahıslar, yayımlama veya kar amacı güuneksizin şahsen kullanmak üzere bu nUshayıçogalunaya yetkili iken (Bkz.: FSEK md. 38/I) ve bu yetki sözleşmeyle bertarafedilemezken, Talimat, madde 5/1 hükmüyle aynı yetkinin bilgisayar programlanbakımından sözleşmeyle ortadan kaldırılabilecegini kabul eunektedir. Diger taraftanprogramlardan istifadenin ancak bir makine, yani bilgisayar vasıtasıyla mümkünoldugunu nazara alan Komisyon, Talimatın özellikle bu hususa ilişkin olan madde 6hükmünün diger edebi eseriere uygulanamayacagını belirunektedir. Nitekim anılan madde6 hükmü, bir programın diger programlarla birlikte kullanılabilmesi için işlem kodunun

SBridgel Czarnola - Robert Harı. Lega\ Proıection of Computer Programs in Europe.Butterwerths. London. Dublin. Edinburgh. Munich 1991. s. 31.

9Czarnoıa - Harı. a.g.e .• s. 30.3 ı.

l~ _

144 ŞAFAK N. EREL

ço~tma veya çevrilmesini düzenlemekte oldugundan, bu hükmün diger edebi eserlereuygulama kabiliyeti yoktur.

2. Bilgisayar Programlarının Eser Olarak Orijinalligi

Fikri hukukta bir fıkir ve sanat ürününün "eser" olarak kabulü için, sahibinin(yarauclSının) özelligini taşıyor olması gerekir. Bem Sözleşmesi ile yabancı mevzuatınPek çogunda, mesela Fransız, Alman ve ıtalyan Kanunlarında "şahsi yaratıcılık"."bireysel fılerifaaliyet", "orijinal fikri yaraucılık" veya 'Jyaraucı fikri eserler" şeklindekikıstaslara göre eser niteliginin belirlendigi görülmektedir.10

Kanaatimizce bir eserin sahibınin özelligini taşıyor sayılması için bagımsız bir fıleriçalışma ürünü olması ve böylece sahibinin yaraucı gücünün özelliginiyansıtabilmesigerekir. Ancak hemen belirtilmelidir ki, fikri çalışmanın ne bagımsızlıgı, ne deyaraucıbgı mutlak bir ,anlamda anlaşılamaz. Eserin bagımsız bir fıkri çalışma ürünüolması, kendisinden önce yaratılan diger eserlerden istifade edilemeyecegi anlamınagelmez. Önemli olan nokta. bu istifadenin yanısıra eserde sahibine atfedilebilecek az çokbagırnsız bir fikri emegin bulunmasıdır. Keza eserin sahibinin yaratıcı gücünü yansıtmaSıda, eserde daha önce duyulmamış veya görülmemiş mutlak bir orijinalite bulunmasıanlamına gelmez. Burada yaratıcılık, var olandan başkasını meydana getirmek şeklindeanlaşılmalıdır. 11

Bilgisayar programlarına gelince, Konseyin memorandumunda bilgisayarprogramlarının orijinal bir eser olup olmadıgını tesbit bakımından başvurulacakkrit,erlerde, programın kalitatifveya estetik ölçüler bakımından bir degerlendirmeye tabitutulmaması gerektigi belirtilmektedir. 12Eser niteliginin tesbiti için uygulanacak yeganeözellik ölçüsü, eser sahibinin kendi fikri yaraucılıgıdır. Bu esas Talimaun madde 1/3hükmünde şöyle ifade edilmektedir:

"3. Bir bilgisayar programı, eser sahibinin kendi fıkri yaratımı olması bakımındanorijinalse ,korunur. Koruma kapsamına alınacak eserin tesbitinde başka hiçbir kriteruygulanmaz." "

Böylece gelecekte bir bilgisayar programının eser sayılıp korunabilmesi için,programcının kendisinden öncekilere nazaran daha fazla bir yaraucılık veya hünergöstermesine yahut programın basit veya karmaşık oluşuna göre yapılacak bir kalitedegerlendirmesine ihtiyaç kalmamaktadır. Eserin, sahibinin kendi fikri faaliyetinin ürünüolması ve başka bir eserden kopye edilmemesi, fikri hukukun saglayacagı koruma içinyeterli olacaktır.l3 ' ,

10Nuşin Ayiter. Hukukta Fikir ve Sanat ürünleri, Ankara, 1981,s. 43-44; Erel, a.g.e.• s. 26-27.

11Ayiter. a.g.e.• s. 44; Erel. a.g.e., s. 27.12Council Directive. 17.5.91, No. i. 122/42.13Czamota- Hart, Lg.e., S. 44.

FİKRI HUKUKTA BILGISAYAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 145

3. Bilgisayar Programlarında Eser Sabipligi

Geleneksel fikri hukuk prensiplerine uygun olarak, Talimatın 2. maddesi bilgisayarprogramlarındaki eser sahipligini, programı yaratmış olan şahıs veya şahıslaravermektedir. Gerek Bem Sözleşmesinde, gerek üye ülkelerin milli mevzuatlarındayaratıcının eser sahibi sayılıp fikri haklardan yararlanması esası yerleşmiş olmaklabirlikte, bilgisayar progamlarının yazılması ve ticari dolaşıma konulması itibariyletaşıdıgı özelliklersebebiyle, bunların eser. sahipliginin tesbiti bazı sorunlar arzetmektedir.

Genellikle bir veya birkaç kişı tarafından meydana getirilen edebi eserlerin aksine,başanh bilgisayar programları çogu zaman geniş bir ekip çalışmasının ürünüdür. Buekipte yer alan programcılar, yine çogunlukla o programı ticari dolaşıma koyan fmnanın,yani tüzel kişinin müslahdemleridir. Programı alan veya kullanan kimseler, programeınınadından ziyade programın adını veyayımlayan firmayı tanırlar. Bir programınprogrameının adıyla talep edilmesi istisnai bir durumdur. Bu takdirde bir tüzel kişinin esersahibi sayılıp sayılamayacagı ve kollektif bir eserde, eser sahipliginin kime ait olacagısorulannın cevaplandınlması gerekmektedir.

Talimatın madde 2/1 hükmü, tüzel kişilerin eser sahibi olabilmesine imkan verenüye ülke mevzuatlannın bu konuda da uygulanabilecegini belirtmektedir. Keza :üyeülkelerin mevzuatında kollektif eserler düzenlenmişse, orada eser sahibi sayılan kimseler,Talimatın anılan bu hükmü uyarınca bilgisayar programlarında da eser sahibiolabileceklerdir.

Bir hizmet sözleşmesi uyannca ücret mukabilinde işverene baglı olarak çalışan birprogamcının meydana getirdigi eser üzerindeki mali hakların akıbeti, genellikle zatensözleşme tarafından düzenlenmiş durumdadır. Ancak Talimatııi düzenlemedigi ve busebeple halihazırda Bem sözleşmesi hükümlerine tabi olan manevi haklar bakımından,durum yeterli ölçüde açık degildir. Üye ülkelerden bir kısmında, bu arada Türkiye'de bazımanevi haklann yaratıcısının şahsına Pagıt oldugu ve bunlano sözleşmeyle devrine yahutferagate imkan bulunmadıgı dikkate alınacak olursa (Bkz.: FSEK md. 14/III, 161III),tüzclkişiye intikal eden ,hususun bir bütün olarak eser sahipligi statüsü mü, yoksa sadece mali

• hak sahipligi mi oldugu sorusu akla gelmektedir.

Program üzerindeki eser sahipliginin tesbiti, koruma sürelerinin tayini bakımındanda önem taşımaktadır. Programı yayımlayan firma, programın üstünde eser sahibi olarakprogramcının ismini belirtmişse, koruma süresi onun hayau boyunca ve ölümündensonraki elli yıl, birden çok eser sahibi varsa, son hayatta kalanın ölümünden itibaren yineelli yıldır. Halbuki tüzel kişinin eser sahibi sayıldıgı hallerde, program kamuya ilk defasundugu tarihten başlayarak elli yıl süreyle korunmakta ve böylece daha kısa bir korumasüresi ortaya çıkınaktadır.

Talimatın madde 2!L hükmü, gerçek kişiler tarafından müştereken mevcuda getirilenbir bilgisayar programındaki haklann, yaratıcılara müştcreken ait olacagını belirtmektedir.Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda "Eser Sahipleri Arasında Birlik" başlıgıyla maddeLO hükmünde düzenlenen bu mücssese, Bem Sözleşmesi madde 7 bis hükmünde sadecemüşterck eserin koruma sürelerinin hcsabı bakımından ele alınmıştır. Gerek Talimatta,gerek Bem Sözleşmesinde muhtelif şahıslann esere .katkı oranlarının tesbiti ve eser

146 ŞAFAK N. EREL

sahipliginin buna baglı olarak tayini üzerinde durulmayarak, bu husus üye ülkelerin millimevzuatlanna bırakılmış bulunmaktadır. ' '

Talimatın ~adde 2/3 hükmünde, "Bir müstahdemin görevini ifa ederken yahutişverenin talimatları dogrultusunda meydana getirdigi bilgi,sayar programlarında, aksisözleşmeyle kararlaştırılmadıkça yaratılan program ~zerindeki mali hakları kullanmayetkisinin münhasıran işverene ait olacagı" ifade edilmektedir. Bu hükümde geçen"müstahdem (işçi)" ve "işveren" kavramları tarif edilmemiştir. Bu yüzden üye ülkelerinborçlar hukuku ve iş hukuku mevzuatıarında bu kavramlar için verilen tanımlar, fikrihukuk, bakımından da geçerli olacaktır. Mamatih Talimatın anılan hükmü işverene sadeceakdi 'bir bagla baglı olarak çalışan kimseleri degil, işverenin genel talimatı altında çalışankimseleri de kapsayacak şekilde geniş bir ifadeyle kaleme alınmıştır. Talimatın buhükmü, eser üzerindeki haklardansadece mali hakları işverenin münhasır kullanımına terketmiştir. Bu bakımdan, eserin yaratıcısı olan müstahdem eserden (programdan) iktisadenyararlanma hususunda bir yetkiye sahip olmamakla beraber, kendi ülkesinin millimevzuatının eser sahibine tanıdıgı manevi haklardan istifade edecektir. Bu durum esersahipligi statüsünün, sagladıgı yetkiler itibariyle bölünmesini ifade eder ve üye ülkelerdenbir kısmının, bu arada Türkiye'nin konuya ilişkin düzenlemelerine istisna niteligindedir.Gerçekten FSEK md. -8/11. hükmü, bu halde çalıştıran ve tayin edenlerin dogrudandogruya eser sahibi olacagmı, yani eser sahipligi statüsünün mali ve manevi haklar ayırdedilmeksizin işverene ait bulundugunu belirtmektedir.I4

Talimatın mali haklan işverene tahsis eden bu hükmü, aksine bir sözleşmebulunmadıgı takdirde uygulanacak bir karine niteligindedir. Bu yönüyle Türk Hukukubakımından anılan FSEK md. 8 hükmüne paralel bir düzenleme getirmektedir.

Bir istisna (eser) sözleşmesiyle ısmarlanan eseriere gelince, Talimatı hazırlayankomisyon ilk tasarıda ısmarlama eserlerde de eser sahipliginin ısmarlayana ait oldugunubelirtmişken, sonradan Konsey Parlamentosu tarafından bu teklif red edilerek metindençıkarılmıştır.l5 Talimatta bu konuda başka bir hüküm de bulunmadıgından, halihazırdaısmarlama programlarda eser sahipligi yaratıcıya ait olacak, gerekiyorsa ilgili haklar onuntarafından sözleşmeyle ısmarlayana devir edilebilecektir. Hukuken korunan hususbilgisayar programının ifade tarzı oldugundan, ısmarlanan bir program üzerindekihaklarını devreden bir programcı, artık izin-almadan aynı ifadeyi kullanarak yeni birprogram yapamayacaktır.

4. Bilgisayar Programlarında Korumadan Yararlanacak Olanlar

Talimatın 3. maddesine göre, bilgisayar programlarında "Koruma, edebi eserlereuygulanan millifikri hukuk mevzuatının tayin edecegi bütün gerçek ve tüzel kişileresaglanacaktır. "

Bu madde, edebi eserleri koruyan milli mevzuattan yararlanan herkesin aynı zamandabilgisayar programları b~ımından diı bu korumadan yararlanmasını saglamak üzerekonulmuştur. Avrupa Konseyine üye ülkelerin hepsinin aynı zamanda Bem Sözleşmesinede taraf oldukları nazara alınırsa, Sözleşmenin 4. ve 5 inci maddelerindeki milliyet, ilk

. I4EreI. a.g.e., s. 66; Ayiıer, a.g.e., s. 93.I5Czamota - Hart, a.g.e., s. 5ı'.

FtKRl HUKUKTA B~LG1SAYAR PROORAMLARININ KORUNMASI 147

yayım -yeri ve ikametgah konularındaki devletler özel hukUkuna ait ba~lama kurallarınınve mülkilik prensibinin esas alınması ve mütekabiliyet şartından' vaz geçilmesigerekecektir.16 Bilgisayar programlarının edebi eserler kategorisine dahiledilmesinin enönemli gerekçesi de budur. Zira programlar edebi eser yerine mesela güzel sanateserlerinden sayılsaydı, mütekabiliyet esası 'uygulanacak ve edebi eserlerin korunmasıhususunda gerek Konsey üyesi ve. Bem Sözleşmesine' taraf ülkelerin, gerek Konseydışında kalıp da Bem Birligine üye ülkelerin mevzuatlarındaki yeknesak düzenlemelerdenistifade imkanı kalmayacaku. Bilgisayar'programlarının dünya çapında yaygın dagıum vekullanımı dikkate alındıgında, edebi eserler konusunda korumadan kimlerin istifadeedebilece~ine ilişkin üye ülkelerdeki benzer düzenlemelerden bilgisayar programlarında dayararlanmak ve her ülkede bu programların aynı şekilde korunmasını sa~lamak mümkünolacakUr.

S. Bilgisayar Programı Üzerindeki Hakların 'Kapsam veSınırlamaları. i

Talimatın 4. maddesi, bilgisayar programı üzerinde eser sahibinin haiz oldu~umünhasır haklan sayarak, bu hakların nitelik ve kapsamına getirilen sınırlamalarıbelirtmektedir.

Bu hükme göre eser sahibi genelolarak bilgisayar programını çogaltrna. işleme veyayma haklarına sahip olup, başkalarını da bu hususta yetkili kılabilir. Talimatın buhakları düzenleme tarzı üzerinde daha yakından durmak gerekmektedir.

Madde 4/1. hükmünde yer alan ço~altrna hakkı, ,programın bütünü kadar parçalarınıda kapsamaktadır. Bu hükme göre, "Bilgisayarprogramının herhangi bir vaSıla veyaşekilde, kısmen yahut tamamen, kalıcı veya g~çici bir tarzda çogaltrnası" hakkı esersahibine yahut yetkili kılaca~ışahsa aittir. "Programın yüklenmesi, gösterilmesi,çalıştırılması, yayınlanması ve depolanması bu tarz bir ço~altmayı gerektiriyorsa. bufiilerin icrası da hak sahibinin yetkili kılmasına baghdır."

çogaltrna hakkının bu kadar kapsamlı düzenlenmesi, bu hakka getirilecek hersınırlamayı genel kuralın bir istisnası haline dönüştürmektedir. Bu bakımdan üyeülkelerin bazılarında, fikri hakların ~amu düzenini korumak için yahut kamu yaranna vegenel menfaat gerekçesiyle sınırlandıgı hallerde, milli mevzuatla bir çatışma kaçınılmazgörünmektedir. Mamafih Bem Sözleşmesinde ço~altma hakkının sınırlaması olaraköngörülen, iktibas ve ögretim amaçlarıyla yahut basın tarafından güncelolayların nakliamacıyla sınırlı sayıda çogaltrnaya özel izin almadan imkan verilmesi yolundakidüzenleme, bilgisayar programları bakımından' uygulanmak için -belki ögretim amacıistisna edilirse- haklı bir gerekçeye .sahip degildir.1? Hükümde belirtilen bazı fiillerinicrası (programın yüklenmesi, görümüJenmesi vs.) bugünki teknolojik düzeyde belirli birço~altma işlemi yapılmadan mümkün olmadı~ı için, hak sahibinin izninigerektirmektedir. Ancak bir programı kullanma hakkını geçerli şekilde kazanmış şahıslarbakımından, programın yüklenmesi ve çalıştırılması vb. fiilere zaten zımnen izinverilmiş olmalıdır, aksi halde programdan yaradanm3k mümkün de~ildir. Bu husus

16Czamoıa - Harl, a.g.e., s. 53.

17Czamoıa - Harı, a.g.e., s. 56-57.

148 ŞAFAK N. EREL

Talimatın giriş bölümünde yer alan gerekçede belirtilmiştir.I8 Degindigimiz bu noktalardışında, hükmün müstak~l teknolojik gelişmeleri de kapsayacak tarzda kaleme alındıltısöylenebilir.

Hükmün ikinci fıkrası (madde 4/b), eser sahibinin programın işlenmesine dair olanhaklarına deginmektedir. Bu kapsamda "programın çevrilmesi, uyarlanması, düzenlenmesive diger herhangi bir türden degişiklik yapılmasıyla, ortaya çıkan sonuçların çogalulması,programı işleyen şahsın hakları saklı kalmak kaydıyla" eser sahibine veya yetkili kılacaltışahsa ait haklardandır.

Uygulamada bilgisayar programının işlenmesi bakımından en sık görülen durumlarahükümde işaret edilmiştir. Özellikle bir program dilinden başka bit dile çevirme, kaynakkodundan (source code)19 amaç koduna (object code)20 veya tersine çevirme suretiyleyapılacak degişiklikler, mevcut programın işlemesi suretiyle ortaya yeni bir programçıkanlması veya mevcut programda ekleme, silme yahut yeni düzenlemeler yapılması,hazırlık ve tasarım malzemesinin yüksek düzeyde bir programlama diline veya sadecemakine tarafından okunabilecek bir koda dönüştürülmesi eser sahibinin iznine baglı olanişlemelerdir. Buna karşılık programın kullanılabilmesi için çevirme yahut uyarlamazorunlu bulunuyorsa, kullanma hakkını devralan şahıs bu işlemeleri de özel izin almadanyapabilecektir. Programı işlernek için eser sahibinden veya diger hak sahiplerinden izinalan şahısların, vücuda g~tirdikleri işlemeler üzerindeki haklarının saklı oldugu dahakümde ifade edilmiştir. Programda mevcut olabilecek bazı hataların düzeltilmesinin,programın işlenmesi anlamına gelip gelmeyecegi de sorulabilir. Zira bu durumda hatanındüzeltilmesi, programın en azından amaç koduna (object code) dönülmesini gerektircbilir.Talimaun madde 5/1. hükmünde belirtilen "hata düzeltrne" konusuna aşagıda tekrardeginilecektir.

Hükmün üçüncü fıkrası (madde 4/c), eser sahibinin yayma haklarını düzenlemektedir.Buna göre bilgisayar programının ticari amaçla yayma ve dagıtımı kapsamında,"programın orijinali veya kopyalarının, kiralama da dahilolmak üzere herhangi birşekilde kamuya dagıtılması" hakkının eser sahibine veya yetki verecegi şahsa ait oldugubelirtilmektedir.

Türk hukuku bakımından yayma hakkı, bir eserin aslından yahut işlenmesindençogaltrna ile elde edilen nüshaların satışa çıkanlması, dagıtılması yahut digerbir şekildeticaret mevkiine konulmasıdır (FSEK md. 23/1). Ancak hukukumuzda çogaltrnayapılmadan yayım da mümkün olmaz ve bir eserin çogalulmış maddi nüshalarının degil,dogrudan dogruya aslının kamuya sunuldugu, mesela çalındıgı, oynatıldıgı ve~agösterildigi hallerde, teknik anlamıyla yayma hakkının kullandıldıgı söylenemez. 1Talimatta geçen "dagltım hakkı (distribution right)" bu bakımdan yayma hakkını dakapsayan daha geniş bir kavramdır ve programın aslı kadar, çogaltılmış nüshalarının da

lBCouncil Directive, 17.5.1991, No. i. 122/43.19Source Cod~ (kaynak kodu), donanırnca dogrudan i~lenerneyen, i~lenmesi için derlerneye

ihtiyaç duyulan programlama kodudur. (Çubukçu, a.g.e., s. BO)200bject Code (amaç kodu), bilgisayarın dogrudan YÜTÜtebildigibir dil kodudur. (Çuhukçu,

a.g.e., s. 64) ,21Ayiter, a.g.e., s. 134; Erel, a.g.e., s. 126.

,.

FlKRt HUKUKTA 'BtLGtSA YAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 149

herhangi bir vasıtadan yararlanarak, meselatelli-telsiz araçlarla, radyo, tv. ve benzerleriyleyayınlanarak kamuya sunulması da dagltım kapsamına ginnektedir.22 Aynı hüicilinde yeralan diger bir düzenlem~ye göre, "Avrupa Toplulugu dahilinde programın bir nüshasınınhak sahibi tarafından veya onun rızasıyla satılması, o nUshanın Topluluk içindeki dagltımhakkına son verir, şu kadar ki programın aslı veya bir nüshasının sonraki kiralamalarmıdenetleme hakkı devam eder."

Bu hükmün asıl amacı daha önce satılmış bir programın nüshalannın kiralamayoluyla ticari dolaşıma konulmasını denetlemektir. Şayet eser sahibi dagltım hakkınıprogram I)üshalannıo satıŞı yoluyla kullanmışsa, satın alınan bir nüshanın tekrar satışınaengelolamaz. Buna karşılık kiralama yoluyla yeni nüshaların satışına engelolunmasınıdenetleyebilir. Konsey Avrupa Toplulugunun organı oldugundan, Konsey Talimatındaöngörülen, dagltım hakkının ilk satışta tükenmesi ilkesi sadece Topluluk üyesi ülkelerbakımıncıan geçerlidir. Topluluk üyesi olmayan bir ülkede gerçekleşen ilk satış, sonrakisatışları nerede olursa olsun denetleme hakkını ortadan kaldırmaz. ~

Kiralama hakkı bakımından Türk Hukukundaki duruma gelince, FSEK md. 38/soofıkra uyarınca, "Nüshalar üzerinde bir kayıtla men edilmiş olmadıkça, yayımlanmış bireserin ücret mukabilinde kiralanması caizdir." Talimatın bilgisayar programlarınınkiralanmasını eser sahibinin münhasır haklarından sayan hükmü karşısında, TürkHukukunda anılan bu hükme bilgisayar programları bakımından bir istisna getirmekgerekmektedir. .

6. Bilgisayar Programları Üzerindeki Hak Sınırlamalarına GetirilenIstisnalar

Tali matın 5. maddesi, üçüncü şahısların bilgisayar programları üzerindeki haklanna4. maddeyle getirilen sınırlamaların istisnalarını düzenlemektedir. Anılan madde 5hükmünün ilk fıkrasına göre, "Sözleşmede özel bir düzenlemenin bulunmaması halinde,4. maddenin (a) ve (b) bentlerindeki fiiller bir bilgisayar programının hata düzeltrne dedahilolmak üzere amacı'na uygun şekilde kullanımı için gerekliyse, programın meşrumüktesibinin bu fiiler için hak sahibinden yetki almasına ihtiyaç yoktur."

Anılan madde 5/1. hükmü, bir bilgisayar programının meşru şekilde kullanılabilmesiiçin gereken hukuki çerçeveyi çizmektedir. Şayet program satılırsa, satın alan yeni haksahibinin, programı amacına uygun şekilde kullanmak bakımından 4. maddedesınırlandırılmış ve izne tabi olan fiilleri izinalmadan icraya yetkili oldugu şeklinde birkarine yaratılmıştır.23 Bunun için ilk önce programın aslının veya bir nüshasınınsatılmış olması gerekir. Satış keyfiyeti Talimatta düzenlenmeyip, üye ülkelerin BorçlarHukuku mevzuatına bırakılmıştır. Diger bir husus, hak sahibi ile programın kullanıcısıarasındaki münasebetin tesbitidir. Talimat kullanıcıyı, "programın meşru müktesibi"şeklinde belirtmektedir. Bu şahıs programı satın alan olabilecegi gibi, lisans sahibi,kiracı veya programı bunların nam ve hesabına kullanan başka biri. de olabilir. Bubakımdan meşru müktesip, mutlakaprogramın üzerinde kayıtlı bulundugu maddi vasıtayıiktisapeden şahıs degildir. Programı kullanma yetkisine sahip olan ve maddi vasıtanınzilyedligini muteber şekilde elde etmiş bulunan kimseler de "meşru müktesip"tir. En

, \

22Czamota - Harl, a.g.e .. s. 59.

23Czamoıa - Harı, a.g.e .• s. 64-65.

150 ŞAFAK N. EREL

önemli husus, bu istisnaların kapsamını tesbit eunektır. Talimatın 4. maddesinde icrasıiçin özel yetki gereken fiiller, sadece programı daha verimli kılmak veya zaman yahutemek tasarrufu saglamak için degil, programın gerçekten kullanılabilmesi için zorunlufiiler niteliginde olmalıdır. Program üzerinde ancak bu türden fiil ve işlemler özel yetkialmadan icra olunabilir. Kuııanım hakkının ne anlama geldigi de Talimattatanımlanmamıştır. Sadece Talimatın başlangıç kısmındaki gerekçede, programınbilgisayara yüklenmesi ve çalıştırılmasının, kullanma hakkını iktisap edene ~ımnentanınmış yetkiler oldugu belirtilmiştir. "Programın belirlenen amaç dogrultusundakuııanılması" deyimi, programın hangi şartlarda ve ne şekilde kullanılabilecegininsözleşmeyle tesbit edilmiş olmasını ifade eder. Bu bakımdan programın kullanıcıları,baglanacak terminal ve diger cihazlar, kullanım yeri gibi hususlar yanında, metin yazmak(word processing), başka cihazları kontrol ve çalıştırmak gibi kullanım amaçları dasözleşmeyle belirlenmiş olabilir. Şayet sözleşmede bu konuda bir açıklık yoksa,programın teknik imkan ve kabiliyetleri kullanım amacı hakkında ipuçları verebilir.Bundan lfaşka, lisans sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça, meşru müktesipprogramdaki muhtemel hataları düzeltmek yetkisine de sahiptir. Talimatta "hatadüzelune" kavramı açıklanmamış olmakla birlikte, bunun hataların tesbiti kadar,düzeltilmesine ilişkin önlemlerin alınmasını da kapsadıgı şüphesizdir. Hata düzeltme,programın en azından amaç koduna (object code) inilmesini gerektirir ve sözleşme buhususta kullanıcıya 'başka bir seçenek sunmadan, muhtemel hataların düzeltilmesiniyasaklayamaz.24 .

Talimatın madde 5/2 hükmü, bilgisayar programını kullanma yetkisini haiz olanşahsın kullanım için gerekli oldugu takdirde, bir yedek kopya (back-up copy) çıkarmahakkının sözleşmeyle bertaraf edilemeyecegini belirtmektedir.

Yedek kopya çıkarma, yukarıda belirtilen anlamda programın meşru müktesibinetanınmış bir haktır. Programın orijinal nüshasının bozulabilecegi ve yerine yenisiniikame eunenin mümkün olmadıgı bütün hallerde, kullanım hakkını güvenceye almakamacı ile yedek kOp'ya çıkarılabilir. Bu hak tek bir kopyave yedek olarak kullanmakamacıyla sınırlıdır. Özel ihtiyaçlar için kişiselolarak yahut işyeri dışında evde kullanmakamacıyla kopya çıkarılam~. Ancak uygulamada bu durumun denetlenmesi mümkündegildir. Dogaı olarak yedek kopya çıkarma hakkı, asıl nüshanın kullanım hakkı devamettigi müddetçe mevcuttur.25

Bilgisayar programları üzerinde üçüncü şahısların haklarının tabi oldugusınırlamalara getirilen son istisna, Talimatın madde 5{3 hükmünde öngörülmüştür. Bunagöre bir bilgisayar programını kullanmak hakkına sahip olan şahıs, program üzerindekitelif haklarını ihlal eunemek kaydıyla programın herhangi bir elemanına esas olan fikirve prensipleri belirlemek üzere, hak sahibinden izinalmadan programın işleyişiniincelemek, tecrübe ve muayene etmek hususunda yetkilidir. Bu amaçla programıyükleycbilir, görüntüleyebilir, çalıştırabilir, gönderebilir veya depolayabilir.26

24 H' 5Czarnota - art, a.g.e., s. 6 .

25Czamota - Hart. a.g.e., s. 68.

26Counci1 Direcıive, 17.5.91, No. 1. 122/43.

FlKRı HUKUKTA BıLGıSA YAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 151

Anılan madde 5/3 hükmü, sadece programa esas olan fıkir ve prensiplerin tesbitiamacıyla yapılacak bir gözlem, inceleme ve deneye izin vermektedir. Bu amacı aşanşekilde programdan özel bilgiler çıkarılması yahut fikri hukukca korunan bir kodlanmışifade tarzının elde edilmesi için yapılacak bir analiz, bu hükme göre degil, şartları varsamadde 6 hükmüne göre mümkün olacaktır. Diger yandan maddede belirtilen fiillerden birveya bir kısmının lisans sözleşmesinde yasaklanmış olması mümkündür. O takdird~ artıksözleşme hükmü öncelik kazanacak ve yasaklanan bu fiiller icra edilemeyecektir.Hükümde geçen yükleme, görüntülerne, çalışurma, gönderme ve depolama fıilleri tahdidişeklide sayılmıştır ve programın işleyişini kontrol yahut bazı fikir ye prensipleri tesbitamacıyla da olsa, çogallrOa, çevirme veya uyarlama işlemleri yapılamaz. Buna karşılıkyukarıda belirtildigi üzere, programı kullanma hakkı programın yüklenmesi veçalışunlması yetkilerini de kapsadıgından, bu fiilerin tamamen yasaklanması degil, sadecesözleşmeyle bazı tahditler getirilmesi mümkündür.

7. Bilgisayar Programlarının Ayrıştırılması (Decompilation)

Talimaun 6. maddesinde yer alan, başka programlarla birlikte kullanım için gereklibilgileri almak üzere bir bilgisayar programının parçalara aynştınlması hakkı, şimdiyekadar başka hiçbir ülkenin mevzuaunda bulunmayan onjinal bir düzenlernedir. Talimatıngiriş bölümünde bu hükmün gerekçesi olarak, program kodunun çogalulması, çevrilmesi,uyarlanması veya dönüştürülmesi eser sahibinin münhasır yetkisine dahilolmaklabirlikte, bagımsız olarak yaratılmış bir programın başka programlarla birliktekullanılabilmesini saglamak amacıyla gerekli bilgilerin alınabilmesi için programıkullanma hakkı olanın veya yetkili kılacagı bir şahsın programı parçalaraaynşurabilccegi, ancak bu istisnaya bir bilgisayar sisteminin elemanları arasında bagtanukurmak amacıyla izin verildigi belirtilmektedirP

.Madde 6. hükmü, aynşurma işleminin üç farklı yönünü düzenleyen üç esasa işaretetmektedir. Birinci esas, amaç kodunun (object code) çogalularak, geliştirme süreci içindealdıgı ilk şekillere dönüştürülmesidir. Bu kod, aynşUrma işlemini yapan kimse tarafındananlaşılabilir hale gelinceye kadar gereken sayıda çogalulabilir. Bununla kodun insangözüyle okunup anlaşılabilir hale gelmesi için gereken dönüştürme işlemine yeteceksayıda bir çogaltma kasdedilmektedir. Ancak bu suretle yapılmasına izin verilen işlemsadece dönüştürme olup, başka bir program diline çeviri degildir. Aynştırma işlemi içinkullanılacak vasıtalar yahut aynştırmanın düzeyi konusunda bir kısıtlama yoktur. İkinciesas, :'zaruret" kıstasıdır. Programın başka programlarla birlikte kullanılabilmesi içingereken bilgilerin, aynşurma işlemiyle elde edilmesinde zaruret bulundugu isbat edilebilirolmalıdır. Hükümde yer alan zaruri (indispensible) ibaresi, sadece "gerekli olma"durumunu aşan mutlak bir anlam taşımaktadır. Başka deyişle bir programın başka birprogramla birlikte kullanılmasını saglayacak bir elemanına ait bilgilerin, aynştırmaişlemine başvurmadan elde edilmesi imkansız olmalıdır. Üçüncü esas, programlannbirlikte, birbirine bagımlı olarak çalışabilmesi (interoperability)dir. Programların biraradaçalışunlıp kullanılabilmesi için, hükümdeki ifadeyle "bagımsız şekilde yaratılmış"(independemly created) programların hangi yaratma aşamasında bulunduklan önemtaşımaz. Dogal olarak aynştınlacak programın ticari dolaşıma konularak kamuyasunulacak ölçüde tamamlanmış olması gerekir. Ancak onunla birlikte kullanılacak digerprogramın nihai şeklini almış olması şart degildir. Bu program henüz erken bir gelişme

27Council Direclive, (Official Journal), 17.5.91, No. I, 122/43.

152 ŞAFAK N. EREL

aşamasında olabilir, fakat en azından asıl programın aynşunlmasının kaçınılmaz ve zarurioldugunu kanıtlamaya yetecek bir tasarım mevcut bulunmalıdır.28 Komisyon raporununbaşlangıç kısmında "bagımlı-birlikte çalışma" (interoperability) deyimi, "bilgialışverişinde bulunma ve karşılıklı olarak bu bilgiyi kullanma kabiliyeti" şeklindetanımlanmıştır. TaI1maun gerekçesinde ise bu husus, "farklı imalatçılar tarafından vücudagetirilenler de dahi~ olmak üzere, birlikte çalışabilmeleri için bir bilgisayar sistemininbütün unsurlarının birbirine baglanabilmesini mümkün kılmak" şeklindeaçıldanmıştır.29 Bununla birlikte davada bagımlı-birlikte çalışma amacının güdülüpgüdülmedigini, somut olayın şartlanna göre mahkeme takdir edecektir. Bu hususta ispatyükü, aynşunna işlemini yapan şahsa aittir.

Talimaun 6. madde hükmü, .aynşurma işlemi için öngördügü bu esasl~ belirttiktensonra, ilk fıkrasında üç bent halinde ayrıştırma işleminin izin alınmadan icraedilebilmesinde aranan şart1an sıi'alamaktadır.

Ilk olarak bu işlemler lisans sahibi olan. veya programın bir nüshasını kullanmayetkisine sahip bulunan kimse tarafından yahut onların nam ve hesabına yetkili kılınmışşahıs tarafından yapılmalıdır. Ikinci olarak, aynştırma işleminin sonucunda elde edilecekbilgiler daha önCeden mevcut olup derhal ve kolayca saglanabilir nitelikte olmamalıdır.Dogal olarak somut bir olayda, önceden hazırlanmış bu bilgilere ulaşma yeri ve zamanı,bu bilgilerin yeterliligi gibi hususlar mahkeme tarafından dcgerlcndirilecektir. Esersahibinin kendi programının diger programlarla birlikte kullanımı için' gerekli bilgilerihazır bulundurması da, programın aynştınlmasına engeldir. Üçüncü olarak, programınayrişunlması için gereken işlemler, asıl programın birlikte kullanım için gerekli olanparçalanyla sınırlı kalmalıdır.

Madde 6. hükmünün 2. fıkrası, aynştırma sonucu saglanan bilgilerin kullanımşartlannı belirtmektedir. Eser sahibinin haklan usulsüz bir aynşurma işleminden çok, buişlerole elde edilen bilgilerin asıl program üzerindeki haktan ihlal edecek yeni bir programyapımında kullanılması halinde zarar görmüş olac'aktır. Bu yüzden. söz konusubilgilerden, programın başka programlarla birlikte kullanımı dışında bir amaçlayararlanılması, birlikte kullanım için gerekenlerden başka şahıslara verilmesi ve asılprogramla ifade tarzı bakımından esaslı bir benzerlik gösteren veya telif haklannı başkatürlü ihlal eden yeni bir programın geliştirilmesi, imali yahut pazarlanması amacıylakullanımı yasaklanmışur ..

DaI:ıaönce de işaret edildigi üzere. bir bilgisayar programının herhangi bir elemaninayahut arayüzüne (interface) esas teşkil eden fikir ve prensipler fikri hukuk tarafındankorunmaz. Koruma altında olan, bu fikir ve prensiplerin ifade tarzıdır. (Bkz.: Talimatmadde 1/2 hükmü). Bu yüzden aynşUrma sonucu asıl programdan saglanan bilgilerin yenibir program yapımında kullanılması, sadece bunlann ifade tarzı yeni programda da aynenkullanılmışsa telif haklarını ihlal eder. Şayet alınan bilgilerin f~1ı bir ifade tarzıylakullanılması yeni programın işlevini bozmuyorsa. sonın yoktur. Ancak bazı hallerde yeniprogramı yapan, teknik olarak başka seçenegi bulunmadıgı içi~, orijinal ifade tarzınıkullanmaya mecbur kalabilir. Fikir ve prensiple. bunlann ifade tarzını ayırmaga imkan

28 .Czamota - Hart, a.g.e., s. 76.83.

29Cauncil Directive, 17.5.91, No.l, 122/43,

L _

FtKRl HUKUKTA B1LG1SAYARPROGRAMLARININ KORUNMASı 153

bulunmayan böyle durumlarda, istisnai olarak orijinal ifadenin aynen kullanılmasına izinverilebilir.

, Talimatın madde 6/2(c) hükmü, asıl program üzerindeki telif haklannın aynştınna 'yoluyla ihlaline örnek olarak, saglanan bilgilerin, onunla ifade tarzı bakımından önemlibir benzerlik taşıyan yeni bir programın geliştiriirne, imal yahut pazarlanmasındakullanılmasını göstermektedir. Ancak hükmün Jafzı, başka fikri hak ihlallerini de.kapsayacak şekilde geniş tutulmuştur. Mesela bu bilgilerden, hükmün izin verdigi"birlikte çalışma" amacı dışında asıl programın başka bir program diline çevrilmesi,başkabir işleme eser vücuda getirilmesi gibi amaçlarla yararlanmak da yasaktır.

,Talimatın madde 6/3. hükmü Bem Sözleşmesine taraf olan ülke mahkemelerine,

ayrıştınna ile ilgili olan Talimat hükümlerinin uygulanmasında yol göstennektedir. ~uhükümlerin uygulanması, üye ülkelerin mevzuat ve içtihatlanna göre bilgisayar programıüzerinde hak sahibi olanlann meşru menfaatlerini ihlal etmemeli ve programın olagankullanımına aykınlık taşımamalı, bunu engellememelidir. Bu gibi hallerde iç hukuktakidüzenİerne öncelik kazanacaktır.

8~ Bilgisayar Programlımnda Özel Koruma Tedbirleri

Talimatın madde 7/1. hükmü, üç bent halinde belirttigi hukuka aykın fiillerin icnisıhalinde uygulanacak müeyyidelerin tesbitini üye ülkelerin mevzuatına bırakmıştır. Bufıiller şıınlardan ibarettir:

(a) Bilgisayar programının bir nüshasının, bu nüshanın fikri haklan ihlalettigini bilen veya bilmesi gereken bir şahıs tarafından herhangi biryoldan ticari dolaşıma konulması,

(b) Bilgisayar programının bir nüshasına, bu nüshanın fikri hakları ihlalettigini bilen veya bilmesi gereken bir şahıs tarafından, ticari amaçlarlazilyed olunması.'

(c) Bilgisayar programını korumak için uygulanan teknik bir aracı sökmekveya hileyle etkisiz hale getinnek üzere ve sadece bu amaçla kullanılanbir vasıtayı dolaşıma koymak veya ona ticari amaçla zilyed olmak.,

Hükmün 2. fıkrasında, fikri haklan ihlal eden bir program nüshasının ilgili üyeülkenin mevzuatına göre müsadere edilebilecegi belirtilmiştir. 3. fıkrada da (c) bendindebelirtilen hukuka ay kın vasıta ve gereçlerin müsaderesi için üye ülkelerin gereklitedbirleri alacakları öngörülmektedir.

Talimatın anılan bu 7. madde hükmü, 4. maddede eser sahibine tanınan münhasırhakların etkili müeyyidelere baglanmasınıgerektirmektedir. Zira müeyyideyebaglanmamış bir yasak hükmü, eser sahibinin haklannı korumak için yeterli degildir.Diger yandan Talimat, bu fiillero uygulanacak idari, cezai veya hukuki müeyyide türünütesbit yetkisini üye ülkelerin mevzuatına bırakmaktadır. Uygulamada bu müeyyidelerinözellikle yazılım korsanlıgına (software piracy) karŞı etkili olması beklenmektedir.30

30e7.amota - Hart. s.g.e., s. 88. '

154 ŞAFAK N. EREL

9. Bilgisayar Programlarında Koruma Süreleri

Talimat, bilgisayar programlarının koruma sürelerini tesbit ederken, BemSözleşmesiyle uyum saglamaya özen göstermiştir. Talimaun giriş kısmındaki gerekçedebu husus açıkça belirtilerek, koruma silresinin genelolarak yaraucıeser sahibinin hayauboyunca ve ölümünü takip eden yılın ocak ayının birinden başlamak üzere daha elli yılmüddet1e devam edecegi; isimsiz veya takma adlı eserlerde ise, eserin ilk yayımını takipeden yılın Ocak ayının birinden başlamak üzere elli yıllık bir koruma süresinin mevcutoldugu açıklanmıştır.

Giriş kısmında belirtilen bu hususlar. Talimatın 8. maddesiyle şu şekilde hükmebaglanmışur: "1. Koruma eser sahibinin hayatı boyunca ve onun yahut son hayattakalanın ölümünü takiben elli yıl silreyle saglanacaktır; bilgisayar programının isimsizveya takma adlı oldugu yahut eser sahibinin madde 2/1 hükmüne uygun şekilde millimevzuata göre bir tüzel kişi olarak gösterildigi hallerde, koruma süresi bilgisayarprogramının muteber şekilde ilk defa kamuya sunuldugu tarihten başlamak üzere elliyıldır. Koruma süresi yukarıda belirtilen olayların gerçekleşmesini takip eden yılın 1Ocagından itibaren işlemegebaşlar.

2. Üye ülkelerde 1. fıkrada belirtilenden daha uzun bir koruma süresi varsa, eserüzerindeki koruma süreleri Topluluk Hukuku tarafından daha genel tarzda uyumlu bir halegetirilene kadar, şimdiki süreler muhafaza edilecektir."

Koruma süreleri konusunda Komisyonun hazırladıgı ilk teklifte, bu süreninprogramın yarauldıgı tarihten başlamak üzere elli yılolması öngörülmüştü. Teklifingerekçesi olarak., programların genellikle ekip halinde çalışankimseler tarafından vücudagetirildigi ve esere yaraucının hayau boyunca saglanacak bir korumanın bu halde çokuzun bir koruma silresine yol açacagı için, yaratma anından başlayan elli yıllık birsürenin daha uygun olacagı dilşünülmüştü. Buna karşılık savunulan eski fikre gÖre,madem ki bilgisayar programları Bem Sözleşmesi anlamında edebi eserlerden sayılıyordu,o halde bu tür eser sahiplerine tanınan her türlü haklardan ve koruma sürelerindenprogramın yaraueıları da yararlanabilmeliydiler. Sonradan Komisyona bu ikinci görüşegemen olmuş ve hüküm yukarıda belirtilen haliyle çıkmıştır.31 Mamafih programlarınbüyük bir kısmının yaratıcılarının ismiyle degil, bir ticari isim, ünvan veya markaylapiyasaya çıkacagı dikkate alınırsa, isimsiz veya takma isimli programlar için madde 8. debelirtilen kısa koruma süresine uygulamada daha sık rastlanabilecegi söylenebilir. Digeryandan bu taruşmalar sadece teorik bir deger taşımaktadır; zira bilgisayar gibi sürekliyenilik ve gelişmeler kaydedilen bir alanda bir program LO yıl geçtikten sonra bile ticaridegerini koruyorsa. onu daha uzun bir süre korumamak için hiçbir sebep yoktur. Kezapiyasaya sürüldükten birkaç yıl sonra eskimiş ve ticari degerini kaybetmiş bir programındaha ne müddetle korunacagı, sahibi dışında kimseyi ilgilendirmeyecektir. Bu yüzdenönemli olan husus, eser sahibine yarauıgı fikri ürünün nemasından yararlanabilecegi vehaksız rekabete karŞı korunabilecegi uygun bir süre saglamaktır ki, getirilen düzenleme, bu amaç için yeterlidir.

'31Czamota - Harı. a.g.e., s. 92.

FİKRI HUKUKTA BILGISAYAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 155

ıO. Bilgisayar Programlarının Korunmasında Sakla Tutulan DigerHükümler

Talimaun madde 9. hükmü, bilgisayar programlarının korunması konusunda patenthakları, markalar, haksız rekabet, ticaret sırları, yarı iletken (semi-conduclOr) ürünlerinkorunması ve sözleşme hukuku hükümlerinin saklı oldugunu, Talimat hükümlerinin budüzenlemeleri ihlal etmeyecegini belirtmektedir. Bununla birlikte programlarınayrıştınlmasıyla ilgili madde 6. hükmüne ve program üzerindeki münhasır haklannistisnalarıyla ilgili madde 5. hükmünün (2) ve (3). fıkralarına aykın düşen sözleşmeşartlarının baul sayılacagı da öngörülmüştür.

Avrupa Toplulugu'na üye ülkeler, bilgisayar programları konusundaki mezuatlanm iOcak 1993'den önce Talimat hükümlerine uygun hale getirecekler (madde ıo), ancakTalimat hükümleri bu tarihten önce yaratılmış programlara, yapılmış hukuki işlemleri vekazanılmış haklan ihlal etmemek kaydıyla uygulanacaktır (madde 9/2) .

• • •Avrupa konseyinin yukarıda ana hatlar-ıyla incelenen Talimau, üye ülkelere mevzuat

düzenlemeleri bakımından yardımcı olacak genel bir çerçeve çizmekte. ancak oradadeginilmeyen bir çok önemli noklanın aydınlatılması doktrin ve yargı içtihatlarınakalmaktadır. Özellikle üye ülkelerin yargı içtihatlarında fikir ve ifade tarzı aynmınınbilgisayar programlarına uygulanması bakımından bir boşluk görülmektedir.Komisyonun ortaya atugı prensipler, bu konuda A.B.D. Hukukunda benimsenenesasların örnek alındıgını göstermektedir. Gerçekten Talimatın ı. maddesinde bilgisayarprogramlarında korunan hususun sadece ifade tarzı oldugu. programın herhangi birelemanına esas olan fikir ve prensiplerin fikri hukukun koruması altında bulunmadıgıaçıkça belirtilmiş. buna karşılık fikir ve prensiplerle bunların ifade tarzı arasındakiayrımın nasıl yapılacagına hiç deginilmemiştir.

A.B.D. Hukukunda ünlü APPLE vs FRANKLIN davasıyla ortaya konan esastannAvrupa Toplulugu Hukukuna örnek olması dilegi, hukukçular tarafından ifadeedilmektedii}2 Bu davada FRANKLIN, bir bilgisayarın APPLE ile uyumlu çok sayıda .yazılımı. kullanabilmesi için işletme sistemini düzenlemenin ancak sınırlı yollanbulundugunu, APPLE işletme sistemi programıyla çalıştırılmak üzere hazırlanmışprogramların kendi bilgisayarlarında kullanılabilmesi için. APPLE'ınkiyle aynı birişletme sistemi programına ihtiyaç oldugunu iddia etmişti. Temyiz MahkemesiFRANKLIN'ın APPLE için yazılmış programlarla uyum saglayabilecek bagımsızprogramlar geliştirilebilecegini. ancak APPLE ile uyumlu yahut APPLE yerine ikameedilebilecek bir program tasarımı amacının sadece rekabete yönelik bir t(cari amaçoldugunu ve fikir ile ifade tarzının birbirinden aynlamayacagı görüşüyle bu konunun birilgisi bulunmadıgını kaydederek, FRANKLIN'ın iddialarını red etmiştir'.

Avrupalı hukukçular tarafından da -ilgiyle izlenen ve sonuçlan geniş yankılaruyandıran bu davanın hüküm gerekçelerini, incelernemizin ikinci bölümde özetleyerekveriyoruz. Gerekçede bilgisayarla ilgili. olarak verilen teknik bilgileri. konuyuaydınlatmaya yardımcı olacagı kanısıyla aynen nakletmeyi uygun gördük.

32 "Czarıona - Hart. a.g.e.• s. 42-43.

156 ŞAFAK N. EREL

Bilgisayar endüstrisinin liderlerinden olan Apple, halihazırda Apple II bilgisayarlarınıimal eunekte ve 150'nin üzerinde bilgisayar programı dagunaktadır. Apple finnasınınbilgisayar endüstrisinde sagladıgı başarının bir sonucu olarak da, Apple II bilgisayanüzerinde kullanılacak şekilde, bagımsız üçüncü kişiler tarafından tasarlanıp geliştirilerekpiyasaya sürülmüş çok çeşitli bilgisayar. programları mevcuttur.

Davalı Franklin fınnası ACE i00 markalı kişisel bilgisayarları imal ederek saunaktave dava tarihinde 75 personel istihdam ederek, 1000 civarında bilgisayar satmışbulunmaktaydı. ACE 100 bilgisayarı, APPLE II bilgisayarına uyacak şekilde (APPLEcompatible) tasarlanmıştı; öyle ki APPLE il için tasarlanıp geliştirilen "software" vebaglanabilecek diger cihazlar, ACE 100 ile de baglanıp kullanılabiliyordu. Buuygunlugun saglanabilmesi için Franklin firması tarafından APPLE bilgisayarprogramlarının çalışma sisteminin kopya edilmiş olması söz konusu davaya vücutvenniştir.

Bütün bilgisayarlar gibi APPLE II ve ACE 100 de programları icra eden bir merkeziişlem ünitesine (central processing unit, CPU) sahiptir. Basitdeyimiyle bu emredilengörevi yerine getiren bir entegre devreden ibarettir. Görevemirleri ise bilgisayarprogramlarında yer almaktadır.

Bilgisayar programlarının yazılabilecegi üç düzeyde bilgisayar lisanı mevcuttur.BASIC ve FORTRAN gibi genelolarak kullanılan yüksek düzeydeki lisan, ıngilizcekelime ve semboller kullanır ve anlaşılıp ögrenilmesi nisbeten kolayemirler ihtiva eder.(Mesela "GO TO 40" emri bilgisayara aradaki işlem basamaklarını atlayıp 40'ınclbasamaga giuneyi belirtir.) ıkinci ve nisbeten daha aşagı düzeydeki bilgisayar lisanı birtür birleştirici Iisan olup, harf ve sayılardan ibarettir. (Mesela "ADC" topla ve sonucunaklet -add with carry~ anlamına gelmektedir) Gerek yüksek, gerek birleştirici düzeydekiIisanla yazılmış veriler "kaynak kodu" (source code) deyimiyle anılmaktadır. Üçüncü veen alt düzeydeki bilgisayar Hsanı bir tür makine lisanı olup, elektrik devrelerinin açılıpkapanmasına yarayan "O" ve "I" gibi iki sembolün kullanılmasına dayanmaktadır.(Mesela "OL 101001" APPLE bilgisayarı için iki sayının toplanıp, sonucun hafızayaalınmasını ifade eder.) Bu tür makine lisanıyla yazılmış verilere, "object code" ileyazılmış denilmektedir.

Bilgisayarın merkezi işlem ünitesi (CPU) sadece "object code" ile yazılmış verilerianlamaktadır.Bununl~ birlikte, bilgisayar programları insanların genellikle daha iyianlayabilecegi kaynak kodu (source code) ile yazılır. Kaynak koduyla yazılmışprogramlar, bilgisayarın kullanabilmesi için derleyici (compiler) bir program tarafından

33Me\vi\le.B. Nimmer, Cases and Malerials on Copyright, WEST Publishing Co., ST. PAUL;Minn., 1985, s. 115 vd.

FİKRI HUKUKTA BİLGıSAYAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 157

"object code"a tahvil veya tercüme edilir. Genelolarak bilgisayar programlarınında~ltıml, programın bir hafıza cihazına kaydedilmiş "object code" haliyle yapılmaktadır.

Bir bilgisayar programı çeşitli hafıza cihazları üzerinde muhafaza veya tesbitedilebilir ki, bunlardan iki tanesi bu dava açısından önem taşımaktadır. Bilgisayarındevreleri arasına yerleştirilmiş yarı iletken'bir "çip"den oluşan ROM (Read Only Memory- sadece hafızayı oku) bilgisayarın içinde sabit bircihazdır. "Object code" ile yazılmış birprogram bilgisayara yerleştirilmeden önce ROM üzerinde tesbitedilir. ROM üzerindekayıtlı bilgiler sadece okunabilir, fakat silinemez veya yeniden yazılarnaz. Dava konusuACE 100 bilgisayarında EPROM (Erasable Programmable Read Only Memory)mevcuttu ki, burada depolanmış bilgiler silinebilir ve "çip" yeniden programlanabilirnitelikteydi. Ancak davaya daha önce bakan Bölge Mahkemesi (district court) ROM veEPROM farkının bu dava açısından önem taşımadı~ı sonucuna varmışur. Dava konusuprogramların depolandı~ı di~er bir araç "f1oppy disk" veya diskettir ki, bu da bilgisayarasokularak üzerinde kayıtlı bilgi ve verilerin okunabildi~i gramofon pla~ına benzer birmanyetik diskten ibaret yardımcı hafıza cihazıdır.

Bilgisayar programları, ifa ettikleri fonksiyona göre ya uygulama programları veyaişletme programları (operating system programs) şeklinde ikiye aynıabilir. Uygulamaprogramları bilgisayar kullanıcısı için kelime yazma veya-muhasebe hesabı yapma yahutbir oyun oynama gibi belirli bir hizmet ifa eder. Buna karşılık işletme programlarıbilgisayarın dahili fonksiyonlarının kullanılmasını sa~lar veya uygulama programlarınınkullanılmasına yardımcı olur. Davanın tarafları, dava konusu 14 adet bilgisayarprogramının işletme programı oldu~u konusunda hemfıkirdirler.

\

Davalı Franklinfırmasının ihtiyati tedbir karan verilen ilk duruşmadaki esassavunması, APPLE işletme sistemi programlarının telif haklarına konu teşkiledemeyece~i ve fıkri hukuk tarafından konınarnayaca~ yolundaydı.

OBJECT CODE İLE IFADE mtt.EN BİR BİLGİSAYARPROGRAl\1INlNTELIFHAKLARıNA KONU ~K1L ElMESı

Bölge mahkemesi,"object code" ile ifade edilmiş bilgisayar programlarının, kaynakkodu (source code) ile yazılanlardan farklı olarak telif haklarına konu olamayacagıgörüşünü ileri sürmüştür. Biz bu görüşün kanuni daymıa~ını bulamıyoruz.

Amerikan Kongresi 1976 yılında etraflı incelemelerden sonra, 1909 yılından beriyürürlükte olan kanun yerine 19 Ekim 1976 tarih ve Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541sayılı yeni bir Telif Hakları Kanunu kabul etmiştir. Bu kanuna göre, bir ese~n telifhaklanna konu teşkil edebitmesi için iki ön şart mevcuttur ki bunlar, orijinal biryaraueılık ürünü olmak ve maddi bir ifade vasıtasıyla tesbit edilmiş olmak şartlarıdır. (17U.S.C. ~ 102(a).)

Kanun bu şartları taşımak kaydıyla yedi eser lUıtegorisi tesbit etmiştir ki, bunlardan"edebi eserler" aşagıdaki şekilde tarif edilmektedir:

"Edebi eserler, görsel ve işitseleserler dışında, kitaplar, periyodikler, manuskriler,plak, film, teyp, disk veya kart gibi üzerinde tesbit edildikleri maddi cisimler nazaraalınmaksızın, kelimeler, sayılar veya diger sözlü yahut sayısal sembol veya işaretlerleifade edilen eserlerdir."

Kanunun 1980 yılındaki tadilinden sonra, madde 101 Mkmüne göre:

"Bir bilgisayar programı, bilgisayarda belirli bir sonuç elde etmek üzere dogrudanveya dolaylı olarak kullanılacak bir dizi veri veya talimatlardır."

34Madde 117'nin eski halinde, bilgisayar programlarının telif haklarına konu olması degil,telif haklarının konusu olan bir eserin bilgisayarla baglanlılı olarak kul1anılması keyfiyetidüzenlenmekıeydi. .

ŞAFAK N. EREL158

Kanun eserin maddi bir ifade vasıtasıyla tesbit edilmiş sayı~ası için de:

"... eserin bir nüshasında veya plagında geçici bir nakil süresinden daha uzun birmüddetle algılanması, çogaltılması veya nakledilmesi için eser sahibi tarafından veyaonun izniyle yeterli ölçüde sürekli ve sabit tarzda tesbitdir. Bu hüküm kapsamınanakledilen ses, görüntü veya ikisinin bif'leşiminden oluşan bir eserin tesbiti de girer, yeterki bu tesbit eserin geçiş veya nakliyle aynı zamanda yapılsın." hükmünü getirmişti,r.

Kanunun 102(a) maddesi bilgisayar programlarını açıkça eser olarak belirtmiyorsa da,tasarının yasama organında geçirdigi aşamalar bu programların edebi eser olarak fikrihaklara konu' olabilecegini göstermektedir. Kongre tarafından kurulan "Fikri HaklaraKonu Eserlerin Yeni Teknolojik Kullanımlarını Inceleme 'Komisyonu" (NationalCommission on New Technological Uses of Copyrighted Works - CONTU) digerhususlar arasında fikri haklara konu eserlerin bilgisayar kulla.nımını da incelemiş, buarada Kongre 1976 tarihli kanunun 117. maddesinde 1980 yılında yaptıgı degişiklikle,Kanunu Komisyonun raJXlrve tavsiyeleri dogrullusunda tadil etmiştir.

Yeni madde 117 hükmüne göre de:,"... sadece bilgisayar programından yararlanmak veya arşivamaçları için gerekli

oldugu takdirde, bilgisayar programının bir kopyasına sahip olanın ondan başka bir kopyaçıkarması veya işlemesi yahut bu amaçla başkasını yetkili kılması, fikri hakların ihlalidegildir."'

Komisyonun (bundan sonra CONTU olarak anılacaktır) nihai raporunda, "... esersahibinin. orijinal bir fikri ürününü ihtiva etmek şartıyla, bilgisayar programlarının telifhalclarının konusu olabilecegi ve Kanunun buna göre tadili gerektigi" belirtilmekteydi,34CONTU tarafından teklif edilen degişikliklerden ikisi burada önem taşımaktadır: ilkinegöre, 117. madde yerine, bilgisayar programının kopyalarına haklı bir sebeple zilyedolanların kendi kişisel ihtiyaçlarına göre bunları kullanma veya işleme haklarını güvencealuna alacak şekilde, programlar üzerindeki inhisari hakları tahdit edecek yeni bir hükmün'getirilmesi; ikinci olarak da, bilgisayar programlarının bir tanımının madde 101 hükmüneilave edilmesiydi. Kongre her iki tavsiyeye de uymuş bulunmaktadır. .

Taraflar davada bu hükmün uygulama yeri bulunmadıgmı ileri sürmüşlerse de,hükmün ifade tarzından ve eserin kopya edilmesi yasagma getirilen istisnalardananlaşııdıgı üzere, programlar fikri haklara konu olabilir veya fikri hukukun koruması

- aluodadır.

t,

F1KRI HUKUKTA BILGISAYAR PROGRAMLARININ KORUNMASI 159

Mahkememizin daha öncc Williams Electronics, Ine. vs. Artic International Ine.davasında vardıgı sonuca görc de, Telif Hakları Kanununun 1980 tadilinden sonrabilgisayar programlarının telif haklarına konu teşkil edebilecegi esası kesin olarakyerleşmiş bulunmaktadır. (685 F.2d at 875)

. Bölge mahkemesi bu noktada, fikri hukukun sagladıgı korumanın sadece insanlar,tarafından olagan şekilde okunabilecek eserlere mi münhasır oldugu, yokSa bir uzmantarafından mikroskopaltında ve, sabırla okunup incelenecek eserleri de mi kapsayac~ıüzerinde durmaktadır. (545 F. Supp. at 821). Fikri haklara konu teşkil edebilmekeyfiyetinin münferit şahıslarla kurulan dogrudan iletişime dayalı oldugu görüşü, dahaönceleri White-Smith Music PupHshing Co. v. Apollo Co. (209. U.S. 1,28 S.CL 319,52 L. Ed. 655 - 1908) davasında ileri sürülmüş ve burada mahkeme, otomatik piyanolaratakılan rulonun kendi başına bir müzik kompozisyonunun kopyası sayılamayacagını, zirabunun uzmanları dışında herkes tarafından algılanabilecek bir eser formu teşkil etmediginibelirtmişti.Ancak 1976 tarihli .Kanunun lafzından ve hazırlık çalışmalarından, White-Smith davasıyla ortaya atılan bu ayınmın artık nazara alınmadıgı anlaşılmaktadır.Nitekim yeni Kanuna göre eser, maddi bir ifade vasıtasına tesbit edilmek şartıylaalgılanması, çogaltılması veya başka- türlü iletilmesi ister dolrudan, ister birmakine veya cihaz yardımıyla olsun, fikri haklara konu teşkil edebilmektedir.Diger taraftan, Kanuna 1980 tadiliyle eklenen bilgisayar programı tanımında da "...program, bilgisayarda belirli bir sonuç elde etmek üzere dogrudan veya dolayholarak. kullanılacak bir dizi veri veya talimatlardır." denmektedir. Kaynak kodu(source code) ile yazılmış talimaların bilgisayar tarafından işleme konulabilmek içinönce"object code"a çevrilmeleri gerektiginden, bilgisayar tarafından dogrudan kullanılabilecekolan talimatlar, sadece "object codc" ilc yazılmış programlardır. Kanun tadiline esas teşkileden CONTU raporunda da çogunluk görüşü, "object code"un dogrud:ın dognıya telifhaklarına konu teşkil edcbilccegi yolundayili. (CONTU Report at 21). Raporda bu yoldakiçogunluk görüşüne karşılık. azınlıkta kalan bir görüş makine kontrolü aşamasındaki birprogramın insana degil, makineye hitap ettigi için koruma konusu teşkil edemeyeceginiöne sürmüştür. (CONTUReport at 28-30. dissent of Commissioner Hersey).

Bölge mahkemesi "object code" ile yazılmış bir programın "edebi eserler"kategorisine dahil edilip edilemeyecegi konusunda da tereddüt belirtmektedir. Bumahkemeye göre, dogrudan "object code" ile çalışan bir progamcı daha ziyade birmatematikçi veya mühendis gibi düşünmekte ve bir "çip"in vücuda getirilmesi işlemi, bireser telif etmekten çok mühendislik bilgisinin ürünü olarak ortaya çıkmakta, kodlanmışbir ROM edebi bir eserden çok üç boyutlu bir Cİsmin resmedilmesi gibi görünmektedir.Ancak davacı APPLE firması, ROM'un mühendislik yapısını degil, üzerinde kaydedilmişbulunan programın korunmasını talep etmektedir. Diger taraftan, kanuna göre korumakonusu teşkil eden yedi cser kategorisinden biri olan "edcbi eserler", Hemingway'ın"Çanlar Kimin Için ÇaIiyor" adlı eserinde oldugu gibi salt edebi eserlerle sınırlandınlmışdegildir. Madde 101'de verilen edebi eser tanımı, sadece kelimelerle degii, sayılar veyadiger sayısal sembol ve işaretlerle ifade edilen eserleri de kapsamakta olup, edebi eserdeyiminin olagan kullanılışını aşan bir anlam taşımaktadır. Bu sebeplerle, bir bilgisayarprogramı istcr "object code", ister "kaynak kodu" ile yazılmış olsun bir edebi eserdir veizinsiz çogaltmaya karşı, çoga1tma bunlardan hangisinden yapılmış olursa olsunkonınm uştur.

Franklin'in iddiasına göre işletme sistemi programı, ya bir "işlem", veya bir"sistem" yahut "çalışma metodu" olması itibariyle telif hakİarına konu degildir.

Franklin'in iddialarındaki iki temel nokta üzerinde aynca durmak gerekmektedir.

ı. "ışLEM", "sıSTEM" veya "ÇALIŞMA METODU"

Kanun koyucu, BAKER vs. SELDEN davasında verilen hükmün lafzı ve ruhundanesinlenerek, 1976 tarihli Telif Hakları Kanunu madde 102(b) hükmünü şu şekildedüzenlemiştir: "Orijinal bir eserin fikri hukukca korunması, ne şekilde tarif ediliniş,açıklanmış veya gösterilmiş olursa olsun, o eserdeki hiçbir fikir, süreç, işlem, sistem,çalışma metodu, kavram veya keşfi kapsamaz."

ŞAFAK N. EREL

"ROM" ÜZE1ÜNE KAYDFJ>İLMİŞ BİR B1LGtSAYAR PROGRAMıNıN F1KRt.HAKLARA. KONU TEŞKlL ErMESı

160

Davalı Franklin firmasının temyiz yoluna başvururken en önemli iddiası, bilgisayarişletme sistemi programlarının, uygulama programlarından farklı olarak hangi lisan veya.vasıtayla tesbit edilmiş olursa olsun, telif haklarının konusu teşkil. edemeyecegiyolundaydı. Franklin'in savunmasına göre, Telif Hakları Kanunu madde 102(b) hükmü,emsaliçtihatlar ve bu içtihatlara esas olan ünlü BAKER vs. SELDEN davasında (101U.S. 99, 25 L. Ed 841 (1879» tesbit edilen prensipler dogrultusunda işletme sistemiprogramları üzerinde telif hakları tesisi mümkün degildi.

Franklin, BAKER ve SELDEN davasıyla tes~it edilen prensiplerin, Apple işletmesistemi programlarinın telif haklarına konu olamayacagını gösterdigini iddia ederken, buhususta üç noktaya işaret etmektedir; BAKER Davası ilk olarak, bir sistemin sadecekullanılmış olmasın~n, bu sistemin tanımı üzerindeki telif haklarını ihlal etmeyecegini,ikinci olarak sadece hizmete yönelik, kullanım amacıyla meydana getirilmiş eserlerüzerinde telif hakları bulunamayacagını, son olarak da, fikri hukuk kurallarının bir fıkirüzerinde tekel kurmak amacıyla kullanılamayacagını belirtmektedir. Fikri hukuk ile ihtira(patent) hukuku arasındaki farka işaret eden bu son nokta, görülmekte olan dava açısındanda önem taşımaktadır. .

Williams davasında Mahkememiz, bir bilgisayar programının elektronik hafızacihazlanna (ROM) yüklenip, makinenin faaliyetini kontrol amacıyla kullanılması halindeprogram üzerindeki telif haklarının ihlal edilmiş olmayacagı görüşünü red etmişti. (685 F2d. at 876). O davada davalı ROM için bir fikri hukuk korunmasının mümkünolmadıgını, zira bunların cihazın kullanılması için faydalı bir cisim, bir makine parçasıoldugunu öne sürmüştü. Kanaatimize göre, Kanunun aradıgı "maddi bir ifade vasıtasınatesbit" şartı, programlardaki ifadelerin ROM cihazına kaydı suretiyle saglanmışolmaktadır. Bu sebeple, "object code" ile yazılmış bir bilgisayar programının ROM.üzerine cisimlenmiş hali, telif haklarının konusu olabilir ve fikri hukuk tarafındankorunmaya layıktır. (Içtihat Notu: Copyright Protection of Computer Program ObjectCode, 96 Harvard Law Rev. 1723 (1983»

BıLGıSAYAR ışLETME sıSTEMı PROGRAMLARININ FıKRıHAKLARA KONU TEşKıL ETMESı

FlKRl HUKUKTA BlLGlSA YARPROGRAMLARININ KORUNMASI 161

Franklin'in haklı oldugu nokta, madde 102(b) hükmü ve BAKER vs. SELDENdavasıyla konulan prensipler geregince keşiflerin korundugu patent hukukuna tabi bir eserile, bu keşifleri açıklayan yazıların korundugu fıkri hukuka tabi bir eser arasında mevcutolan ayınmdır. Ancak bu ayırımın davada uygulama yeri yoktur, zira Apple fırmasıbilgisayara işlem yapması için talimat vermekte kullanılan metodun degil, fakat bizatihitalimatların kendisinin fikri hukukca korunmasını talep etmektedir. Do~dan do~yametodun korunması, patent hukukuna ait bir keyfiyettir.

Franklin'in işletme sistemi programlarının "metod" veya "işlem" oldugu yolundakiiddiası, uygulama programlarının fikri hukuka ve telif haklarına konu oldugu iddiasıylaçelişmektedir. Her iki tür programda da bilgisayara bir iş yapması için talimatverilmektedir. Bu sebeple, madde l02(b) hükmünün amacı açısından, bilgisayara biruygulama programının kullanılmasını gerektirecek şekilde bir vergi iadesi düzenlemetalimatı verilmesiyle, yüksek düzeydeki bilgisayar lisanıyla yazılmış bir programın"kaynak kodundan" sayısal (object) code'a çevrilmesi için talimat verilmesi -ki burada daApplesoft" gibibir işletme sistemi programı kullanılacaktır- arasında fark yoktur. Buradafikri hukuk tarafından korunan husus sadece işletme talimatları oldugundan, artık birişlem (process) söz konusu degildir, zira bilgisayarın çalışmasını saglamak için verilenişletme sistemi talimatlarıyla, karmaşık bir makineyi çalıştırmak için el kitabına yazılantalimatların farkı bulunmamaktadır. Bu yüzden, işletme sistemi programına aittalimatlara, uygulama programındaki talimatlara nazaran daha zayıf bir koruma tanımakiçin haklı bir gerekçe yoktur.

Davalı Franklin firmasının Bölge Mahkemesi tarafından kabul ,gören ve işletmesistemi programının makinenin bir parçası oldugu yolundaki iddiası, hatalı olarak butalimatların fiziksel özelliklerini nazara almaktadır. Ancak bir tesbit ve ifade vasıtası, birmesajın kendisi degildir. Bu görüşleri daha önce "object code" ve "ROM" kavramlarına aittartışmalarda incelemiş ve red etmiştik. Bir işletme sistemi programının ROM üzerindekayıt ve tesbit edilmiş olması, bu programı bir makine veya makine parçası halinegetirmez. Diger taraftan Franklin'in şahitlerinden birinin ifadesinde belirttigi gibi, işletmesisteminin makine içinde sabit pir şekilde ROM üzerinde tesbiti de şart degildir. lşletmesistemi başka bir tesbit vasıtası, mesela bir" disket veya manyetik bant üzerinekaydedilerek bilgisayarın geçici haflZasına nakledilebilir. Gerçekten de, dava konusu olanişletme sistemlerinden bir kısmı disket üzerinde kayıtlı bulunmaktaydı. CONTURaporundaki çogunluk görüşü de, "... bilgisayar programları, ancak videO bantlarınınvideo cihazının yahut plakların gramofonun parçası sayuabildikleri ölçüde, bir makineparçası kabul edilebilir. Bilgisayar programındaki kelimelerin bir işlemintamamlanmasıiçin kullanılıyor olması, bunların telif haklarının konusu olarak korunabilmesine aslaengel d~gildir." (CONTU Raporu, s. 21)

Franklin'in diger bir iddiasına göre, işletme sistemleri fikri haklara konu olamaz,çünkü bunlar sadece fayda gayesi güden eserlerdir; Apple fırması böylece kendi işletmesistemindeki bir tarz ve metodun kullanılmasını engellemek istemektedir. Bu iddiaBAKER vs. SELDEN davasındaki şu tesbite dayanmaktadır:

"... Bilim ve tatbiki sanatlar üzerine bir kitap yayımlarnanın başlıca amacı, buradakiyararlı bilgileri dünyaya iletmeklir. Ancak bu amaç, söz konusu bilgilerin kitapüzerindeki hakların ihlal edildigi endişesi olmadan kullarulamaması halinde boşa ÇıkmıŞ'demektir. Kitapta gösterilen metod ve diagramlar kullanılmadan bu bilgilerin hayatageçirilmesi mümkün degilse, o takdirde metod ve diagramlar da bu bilgilerle birlikte

L~ ••.•••__

162 ŞAFAK N. EREL

kamuya malolmuş sayılmalıdır. Ancak bunlar başka bir eserde tekrar yayımlama .degil,sadece uygulama amacıyla kuııanılabilirler." (ıoı U.S. s. ıo3) Mahkememiz bu içtihadınbazı başka mahkem{fler tarafından yapılan genişletici yorumuna kaulmamaktadır.

2~ FIKIR VE IFADE AYıRıMı

ışletme sistemi programlarının telif haklarına konu olamayacagına dair Franklin'inöne sUrdügü diger bir itiraz, fikirlerle, bunların ifade tarzları arasında yapılan ayınmadayanmaktadır. .

Bu açıdan, bilgisayar alanında bir fikrin çeşitli tarzlarda ifadesinin mümkün olupolmadıgı üzerinde durulm~ştıır. Şayet Apple'in işletme sistemi programıyla aynı göreviifa eden başka programlar yazılıyor yahut yaraulabiliyorsat o takdirde Apple programı birfikrin ifade vasıtası olarak telif haklarına konu teşkil edebilir. Bir fikrin başka türlüifadesinin pek zor veya hiç mümkün olmadıgı haııerde, fikir ile ifade vasıtasının birleştigikabul edilebilir. Ancak CONTU Raporu ve emsal içtihatlarda belirtildigi üzere, esas. fikrin bir ifade şeklini zorunlu kıldıgı haııerde, sırf bu sebeple ifade şekline fikri hukukkoruması saglanamaz. (Merrissey vs. Procter and Gamble Co. 379 F. 2d 675, 678-79;Freedman vs. Grolier Enterprises,lnc., 179 U.S.P.Q. 476, 478 S.D.N.Y. 1973; CONTUReport, s. 20)

Bölge Mahkemesi, Apple işletme sistemi programlarından bir kısmının veyatamamının programa esas olan fikirleri ifadede kuııanılabilecek yegane vasıta olupolmadıgına dair bir tesbitte bulunmamışur. Franklin tarafından bu programların enazından bir kısmının tekrar başka türlü yazılabilir oldugu kabul edilmiştir. Ancak buhususta temyiz aşamasında incelenebilecek yeterli kanıt mevcut degildir. Bu 'konudakiiddia, davanın Bölge Mahkemesi tarafından yeniden görülmesi sırasında incelenebilir.

Özet olarak, Franklin'in işletme sistemi programlannın telif haklarına konuolamayacagı yolundaki iddialan ikna edici bulunmamışUr ..

Bu mütalaada belirtilen sebeplerle, ihtiyati tedbir talebinin reddine dair olan hükmünbozulmasına ve davanın buna uygun olarak yeniden görülmek üzere Bölge Mahkemesineiade edilmesine karar verildi.

• • *önemli noktalarını özetleyerek v~rdigimiz APPLE v. FRANKLlN davası içtihadında

mahkeme, CONTU Raporu adıyla anılan "Fikri Hukuk Tarafından Korunan EserlerinYeni Teknolojik Kullanımlarına dair ISurulan Milli Komisyonun Nihai Raporu"nunbilgisayar pogramlarının korunmasıyla ilgili kısımlarınaaunarda bulunmaktadır. '

Bu raporda Komisyon üyeleri John Hersey ve Prof. Melville B. Nimmer'in konumuzbakımından önem taşıyan görüşlerini özetleyerek aktanyoruz.35

35Koenig, Software Copyright: The Conflict Wiıhin CONTU. 24 Bull. Copr. Soc'y. 340(1980); Samuelson CONTU Revisited: The Case Against Copyright Protection ForComputer Programs in Machinc-Rcadablc Form, (1984) Duke Law Journal 663.

FİKRİ HUKUKTA BİLGlSA YARPROGRAMLARININ KORUNMASI 163

FİKRİ HUKUK TARAFINDAN KORUNAN ESERLERİN YENİTEKNOLOJİK KULLANıMLARıNA DAİR KURULAN MİLLİKOMİSYONUN NİHAİ RAPORU

(Final Report of the National Commission on New TechnologicalUsed of Copyrighted Works - CONTU)

Komisyon üyesi John Hersey'in muhalefet şerhi:

Bilgisayar programlarına dair komisyon raporundaki görüşlerden ayrılan bumuhalefet şerhi, bilgisayar programlarının kullanılan şekjlleriqin korunmasında, fıkrihukukun uygun olmayan ve gereksiz bir yololdugunuöne sünnektedir. Muhalefetşerhinde belirtilen görüşler şöyle özetlenebilir:

Gelişmesinin ilk aşamalarında bilgisayar programlarında yer alan temel fikir vemetodlar yazılı şekilde ifade edilmişti ve bunlar 1976 tarihli Telif Hakları Kanunudegiştirilmeden de fikri hukuk tarafından mu~temelen korunabilecekti. Ancak programınkendisi, geliştirilmiş ve kullanılabilen haliyle makine kontrolünü saglayan bir eleman,bir mekanik cihaz olarak anayasal haklar ve sosyal politika gerekçesiyle telif haklarınakonu olmamalıdır. Bu fikre göre, gerçi bilgisayar programlarının plan ve tertibinde sarfedilen emek ve yaunm, sonuçta ortaya çıkan icaı veya eserin belirli tarzlarda korunmasımgerektirir, ancak bu koruma ya mevcut veya yeni yürürlüge konulacak kanunlarlasaglanmış, fıkri hukuk dışında bir koruma olmalıdır. Bilgisayar programlarının mekanikaşamaları için fikri hukuk tarafından korunmanın gerekli oldugu, bunun uygun olupolmadıgından sarfı nazar, Komisyona kanıtlanabilmiş degildir. Diger koruma yollanyanında, fikri hukuk tarafından saglanacak bir korumaı:ıın sosyal ve ekonomik etkileriolwnsuz yönde olacakur.

Muhalefet şerhinde savunulan fikrin özünde, bilgisayar programlannın mekanikolanlarıyla yazılı olanlan arasında yapılan ayınm yatmaktadır. Mekanik programlara fikrihukuk korumasının saglanması, insan zihni ve duyulanyla degil, makinelerle kurulan biriletişime koruma saglandıgını kabul anlamına gelecektir.

Komisyon Üyesi Prof. Nimmer'in gör~şü:

Prof. Nimmer bilgisayar yazılımları (software) konusunda komisyondakiçogunlugun görüş ve tavsiyelerine kaulmaktadır. Ancak Hersey'in muhalefet şerhinde önesürdügü bazı tereddüt ve endişeleri de paylaşmaktadır: "Komisyonun her türlü bilgisayar .';yazılımı için bir tahdit olmaksızın fikri hukuk koruması kabul etmesinin en önemlitnah.zuru, sadece bilgisayar alanında degil, iş hayatında ve diger alanlarda da maddi birvasıtayla ifade edilen her türlü orijinal fikri de aynı şekilde korumadan yararlandıdıracakbir mantıki esasa sahip olmamasıdır. Şayet "edebieserler" kavramı bu kadar genişyorumlaf!ırsa, Telif Hakları Kanununun uygulaması kötüye kullanılmış ve şimdiye kadarpatent hUkukuna dahil kabul edilen, halta fikri hukuk yahut patent hukukunun düzenlemealanına girmeyen konulara da yayılmış olacaktır. Bu durum ciddi anayasal sorunlardogunnanın ötesinde, Anayasanın telif haklarına yer verirken kullandıgı "eser sahibi" ve"yazılı eser" kavramlarının anlamını bozacaktır. Anayasal konular dışında, böyle biryorum, sonuçları şimdiden kestirilemeyecck hukuk politikası sorunları dogQrur. Bunaragmen şimdilik, bilgisayar endüstrisinin niteligi, ihtiyaçları ve toplumun refahınayapabilecegi katlayı dikkate alarak, Komisyonun karar ve tavsiyelerini destekliyoruz."

Aynı şekilde birbilgisayar oyunu için tasarlanmış program telifhaklarına konuolabilir, çünkü sonuçta ortaya çıkan şey bir görsel-işitsel (audiovisual) eser olarak zatenkoruma altındadır. Burada program maddi bir ifade vasıtasıyla tesbit edildigi sürece,görsel-işitsel eserlerin maddi bir vasıtaya kaydedilmedikçe korunamayacagı itirazı da varltolamaz: Buna karşılık bir binadaki ısıtma veya havalandırma düzenini kontrol eden yahutbir makinedeki yakıt akışını düzenleyen veya trafik ışıklarını kontrol eden programlar,. bunların işletilmeleri sonucu telif haklarına konu olabilecek bir eser meydana gelmedi~.için fıleri hukuk tarafından da korunmayacaklardır.

"Aynı zamanda bu korumanın geleneksel fikri hukuk alanıyla sınırlı kalmasını ve'korunması mümkün olan ve olmayan bilgisayar yazılımları (software) arasında bir ayırımyapılmasını sa~layacak bir hudut çizgisi teklif etmek isteriz. Bu teklifimiz derhal yerinegetirilmek üzere de~il, fakat Komisyonun bütün yazılımları korumak yolundaki tavsiyesiileride gereksiz ölçüde kısıtlayıcı bulundu~u takdirde yararlanılmak üzere yapılmaktadır. .Böyle hallerde yazılımların korunması, ancak fikri hukukca korunmaya uygun eserlerür~ten bilgisayar program yazılımlarıyla sınırlı kalmalıdır. Mesela bir veri tabanı (database) ile kullanılmak üzere tasarlanmış bir program fikri hukukca korunabilecektir; ziraböyle bir veri tabanının kullanılmasıyla vücuda gelecek seçme ve düzenlemeler zaten birderleme (compilation) olarak hukuken korunmaktadır. Keza mahkeme içthatlannıaraştırmak için kurulmuş' bir sistemkba~lantıl •.olarak çalışmak üzere tasarlanmış birprogram da telif haklarına konu teşkil edebilir, zira sonuçta ortaya çıkacak olan belirli birkonudaki içtihatların tesbit ve sıralanmasından ibaret olan ürün de yine fikri hukukunkoruması altındadır. .

Teklif edilen bu ayınm, ses kayıtIarının telif haklarına konu olabilmesi hususundayer,leşmiş bulunan esaslarla da uyum halindedir ..tıeri sürülen bir fikre göre, fıleri hukukcakorunan yazılı bir talimat bir işin nasıl yapılması gerekti~ini belirtir; halbuki bilgisayarprogramı dogrudan dogruya o işi kendisi yapar. Bu yüzden ilki korumaya tabi oldu~halde ikincisi korunamaz. Ancak ses kayıtlarında da durum farklı degildir. Burada dagramofon plagından ibaret bir mekanik aracın, başka bir makine olan gramofonla kurdu~bir iletişim mevcuttur. Plakta yer alan bir ses kaydı gramofona melodiyi meydana getirensesleri nasıl çıkaraca~ını söylemez ama, böyle bir melodi yaratacak şekilde gramofonun -çalışmasını saglar. Komisyon üyesi HerSey daha da önemli bir ayınm yapmaktadır:"Gramofona konulan bir ses kaydının ürünü müzi~in sesidir ki, bu da bestekarınduyulabilir bir hal almış olan eserinden ibarettir." Burada belirtilrnek istenen husus,çalınan bir ses kaydının zaten fikri hukukça korunmakta olan bir müzik eseri meydanagetirmesidir. Bu durum müzik eserinin fikri hukukca korunmasından ayrı olarak, seskaydının da kendi başına telif haklarına konu olup korunabilecegini göstermektedir. Buprensip bilgisayar programları bakımından yapılan ayınma kıyas yoluyla uygulanmayamüsaittir. '.

"

ŞAFAK N. EREL164