FACULDADE DE DIREITO DA PUC/SP

DIREITO ADMINISTRATIVO

2014

Prof. José Roberto Pimenta OliveiraMestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP

MODELOS DE ESTADO

Estado Liberal

Estado Social

Estado Democráti

co

ESTADO DEMOCRÁTICO

Supremacia da CF

Separação de funções

Superioridade da lei

Direitos Fundamentais

Jurisdição Independente

Direitos Sociais

Participação política

MATRIZ AXIOLÓGICA

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

AS BASES CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO 1. OBJETO ◦Disciplina jurídica da função administrativa no Estado Democrático e Social de Direito -◦ Implementação do interesse público, sob a legalidade◦ Parte na relação jurídica◦ Controle jurisdicional

2. “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” – sentido subjetivo, objetivo e formal.

# Funções estatais: de Governo, Legislativa e Jurisdicional.

3. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO : Princípios Constitucionais expressos e implícitos - relevância

- Lei 9784/99 – Art. 2º, caput.

FUNÇÕES DO ESTADO

FUNÇÕES

LEGISLATIVA

INFRACONSTITUCIONAL

NORMAS GERAIS E

ABSTRATAS

ADMINISTRATIVA

INFRALEGAL

NORMAS INDIVIDUAIS E CONCRETAS

JURISDICIONAL

COISA JULGADA MATERIAL

DE GOVERNO

INFRACONSTITUCIONAL

COMANDO SUPERIOR

FUNÇÕES DO ESTADO

PODER EXECUTIVO

ADMINISTRATIVA•ATOS NORMATIVOS•ATOS CONCRETOS

POLÍTICA•CHEFIA DE ESTADO E AUXILIARES DIRETOS

REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

1 – Bases Princípiologicas:

- Supremacia versus Indisponibilidade do Interesse Público

- Definição do Interesse Público

- Conceito jurídico-positivo : Constituição e Lei

- Conceito jurídico-dogmático : controvérsias

- interesse público primário v. secundário

2 – Supremacia do Interesse Público (Relativa)

- Projeção processual – “A Fazenda Pública em Juízo”

- Projeção material – relação jurídico-administrativa -

- Verticalidade

- Autotutela administrativa

INTERESSE PÚBLICOINTERESSE PÚBLICO

SUPREMACIA

RELAÇÕES MATERIAIS

RELAÇÕES PROCESSUAIS

INDISPONIBILIDADE

DEVER-PODER

PROTEÇÃO

INDISPONIBILIDADE E LEGALIDADE

3. Indisponibilidade do Interesse Público- Definição no plano normativo – implementação

administrativa- Realização protegida - Administrador e terceiros- Obrigatoriedade de desempenho da atividade - Submissão a diversas limitações jurídicas

4. Princípio da Legalidade (art. 5º-II e 37-caput)- Lei 9784/99 – Atuação conforme a lei e ao Direito (art. 2º-

I)- Legalidade formal v. material (Estado Material de Direito)- Abrangência – Todas as espécies de atividade

administrativa- Observância de normas infralegais (e constitucionais)- Estabelecimento de situação funcional (potestades) –

deveres-poderes

FINALIDADE E RAZOABILIDADE5. Princípio da Finalidade (Art. 5o, II, 37 e 84, II CF/88);

- Desvio de poder (vício de índole objetiva);

- Lei 9.784/99 - Atendimento a fins de interesse geral (art. 2o, p.único, II) e interpretação da norma administrativa que melhor garanta o atendimento do fim público (art. 2o, p.único, XIII);

6. Princípio da Razoabilidade

- Vedação de arbitrariedade, exigência de justiça, standard do administrador razoável, bom senso e sensatez, dever de racionalidade, imposição de proporcionalidade, mandamento de ponderação, e parâmetro de interpretação.

PROPORCIONALIDADE7. Princípio da Proporcionalidade

- Exercício da função na extensão e na intensidade necessária à persecução do interesse público almejado.

- Art. 5o, II, 37 e 84, II CF/88; Art. 5o, LIV CF/88

- Lei 9.784/99 – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (art. 2o, p. Único, VI).

ISONOMIA8) Princípio da Isonomia (art. 5o, II) – concurso público (art. 37, II) e

licitação (art. 37, XXI e 175)

- Constitucionalidade de um discrímen legal - CABM:

(i) que a desiquiparação não atinja de modo atual e absoluto um só indivíduo;

(ii) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferençados;

(iii) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica;

(iv) que, in concreto, o vínculo de correlação lógica seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundado em razão valiosa, ao lume do texto constitucional, para o bem público.

ISONOMIA

ISONOMIA

FORMAL

PERANTE À NORMA

MATERIAL

NA NORMA

DIFERENCIAÇÃO POR SEXO* STJ, RMS 19464-SC, julgto 02.02.2006 - Insurge-se a recorrente

em razão de o edital de concurso público para preenchimento dos cargos de policial e bombeiro não contemplar vagas para candidatos do sexo feminino, em afronta ao princípio da isonomia (art. 5°, caput e I , da CF/1988). Sucede que a LC estadual n. 172/1998 limitou a participação das mulheres a 6% do quadro e condicionou seu ingresso em tais cargos à necessidade, peculiaridade e especialidade da atividade em questão, justamente o que fez o edital do concurso. Há que se observar, também, que a jurisprudência do STJ tem por não-absoluta a referida norma constitucional, que deve ser interpretada à luz do princípio da razoabilidade. Por fim, cabia à recorrente, com fito de comprovar o descumprimento da lei, demonstrar que faltava razoabilidade à limitação questionada, ou seja, a existência de vaga no quadro feminino e que as atividades a serem cumpridas no exercício do cargo seriam compatíveis com seu sexo. Precedentes citados: RMS 18.358-SC, DJ 5/9/2005; RMS 16.304-RJ, DJ 1°/8/2005, e RMS 11.885-MS, DJ 7/11/2005.

MOTIVAÇÃO Princípio constitucional implícito

Cidadania (art. 1º, II)Soberania popular (art. 1º, p. único)Direito de informação (art. 5º, XXXIII)Garantia da tutela judicial efetiva (art.

5º, XXXV)Devido processo legal (art. 5º, LIV)Atos administrativos do P. Judiciário

(art. 93, X)

VINCULAÇÃO AXIOLÓGICA

LEGALIDADE

FINALIDADE

PROPORCIONALIDA

DE

RAZOABILIDADE

MOTIVAÇÃO

IMPESSOALIDADE9. Princípio da Impessoalidade (art. 37-caput CF)

(i) Institucionalidade

- Publicidade governamental (art 37, § 1o e 6o) - Decreto n. 2.396/1999.

- Caráter educativo, informativo ou de orientação social

(ii) isenção, neutralidade, objetividade, exclusividade

(iii) Imparcialidade : valoração objetiva de interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica a se formar - LVF.

- Lei 9.784/99 : objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (art 2o,p.único,III); suspeição e impedimento (arts. 18 a 21).

IMPESSOALIDADE*STJ, REsp 615432-MG, DJ 27.06.2005 - LlCITAÇÃO.

RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 1. Procedimento licitatório (tomada de preços) realizado pelo Município de Resende Costa-MG, visando à contratação de empresa para a prestação de serviços com a finalidade de implantar programa de saúde familiar. (...) 5. Consectariamente, a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de Licitações. Deveras, no campo da probidade administrativa no trata da coisa pública o princípio norteador é o do in dubio pro populo. (...)

IMPESSOALIDADEMANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE

ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...) 3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambigüidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital nº 1/2007. 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. 5. Ordem denegada. (MS 27160-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, J.  18/12/2008,  Tribunal Pleno, por maioria, DJe 043, d.05-03-2009, p. 06-03-2009).

PUBLICIDADE10. Princípio da Publicidade (art. 37-caput CF)

- Dever de transparência administrativa

- Sobenaria popular (art. 1o, p. Único), direito fundamental à informação (art. 5o, XXXIII) e direito de certidão (art. 5o, XXXIV, ‘b’), habeas data – art.5°-LXXII.

- Lei 9784/99 – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (art. 2-p.único-V); direito de ter ciência da tramitação de processos na condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos nele contidos e conhecer as decisões proferidas (art. 3-II e art. 46); regras sobre comunicação dos atos (arts. 26 a 28); regras sobre consulta e audiência públicas (arts 31 a 33).

PUBLICIDADE10. Princípio da Publicidade – Exceções

- Art. 5°-XXXIII - “informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” ; Art. 5°-LX - “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”; Art. 139-III – Estado de Sítio–medidas de restrições relativas às prestações de informações - temporariedade

- Lei 8159/1991 / Decreto 4553/2002 : Acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado será restrito por um prazo máximo de 30 anos, a contar da data de sua produção, podendo esse prazo ser prorrogado, por uma única vez, por igual período

PUBLICIDADE STJ, MS 9744-DF, j. 27.10.2004 - Ao prosseguir o

julgamento, a Seção, por maioria, entendeu que o impetrante não tem direito líquido e certo a impedir, via MS, o ministro de Estado do Controle e da Transparência de fazer publicar, no site de internet da Controladoria-Geral da União, relatório preliminar a respeito de irregularidades atribuídas àquele na utilização de verbas federais. Não há que se cogitar em infração aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, mas sim em fiel observância ao princípio da publicidade, também declarado pela Constituição, que somente em situações excepcionais, tais como o comprometimento da segurança nacional, pode ser mitigado. Faz-se necessário aplicar a proporcionalidade entre as regras constitucionais e a hierarquização do bem a ser tutelado pela jurisdição. Precedente citado: AgRg no MS 9.642-DF, DJ 24/2/1992.

MORALIDADE11. Princípio da Moralidade (art. 37-caput)

Objetivação e autonomização do princípio, em face do princípio da legalidade

(i) Desvio de poder

(ii) Superação conceitual do desvio de poder

(iii) Preenchimento do seu conteudo a partir da observância de outros princípios.

(iv) Observâncias as pautas éticas da sociedade – moral comum

(iii) Deveres de boa-fé

(v) Conformidade de princípios e regras éticos, agasalhados na ordem jurídica – Lealdade, Boa-fé, Veracidade e Honestidade;

MORALIDADE

11. Princípio da Moralidade (art. 37-caput)

- Lei 9.784/99 – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (art. 2o, p.único, inciso IV)

- Decreto 1.171/94 – Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal

- Ação popular - art. 5o, LXXIII CF;

- Ação de Improbidade Administrativa – art. 37, §4o CF

- Lei 8.429/92

MORALIDADE ADMINISTRATIVA

SÚMULA VINCULANTE STF n. 13 - NEPOTISMO

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DEVIDO PROCESSO LEGAL

- Devido processo legal (art. 5º, LIV)

- Ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV)

- Duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII)

- Lei n. 9.784/1999

DEVIDO PROCESSO LEGAL

SÚMULA VINCULANTE STF N. 5A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

SÚMULA VINCULANTE STF N. 21É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO

OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

SEGURANÇA JURÍDICA

Estado de Direito (art. 1º, caput)

Inviolabilidade do direito à segurança (art. 5º, caput)

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI)

SEGURANÇA JURÍDICA

STF, RE 466546-RJ, DJU 17.03.2006, p. 43 - Transposição de cargo. Processo seletivo anterior à CF/88. Homologação posterior. Ato administrativo controvertido à época. 3. Princípio da segurança jurídica. Aplicabilidade. Precedentes. Citação: RMS 17976(RTJ-55/744), MS 22357(RTJ-192/620), MS 24268(RTJ-191/922), RE 442683.

EFICIÊNCIA (art. 37)Boa Administração e eficiência

Eficiência e eficácia (art. 74)

Eficiência e economicidade (art. 70)

Eficiência e legitimidade (art. 70)

Eficiência e legalidade (art. 37)

CONTROLE JUDICIAL

A lei não poderá excluir da apreciação judicial lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV)

Legalidade e discricionariedade

Formas e limites

Unidade e universalidade

CONTROLE JUDICIAL

STJ, REsp 575280-SP, DJ 25.10.2004 - DIREITO CONSTITUCIONAL À CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. (...)

10- O direito do menor à freqüência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana.

11- O Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular, porquanto as relações privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituição. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatários é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento de creche para crianças de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia particular somente poderia ser realizada sob o pálio da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. No mesmo sentido: REsp 718203-SP, DJU 13.02.2006, p. 694.

RESPONSABILIDADEArtigo 37, parágrafo 6º da

Constituição

Ato comissivo e omissivo ilícito

Teoria do risco administrativo e teoria da culpa do serviço

Atividade administrativa, legislativa e jurisdicional.

RESPONSABILIDADE ESTATAL

STF, RE 238453-SC, DJ 19.12.2002 – Morte por afogamento em rio localizado em parque municipal. Responsabilidade civil de Município. Responsabilidade objetiva. - Inexistência de ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição, uma vez que o acórdão recorrido, embora aludindo à responsabilidade objetiva do Estado nos moldes da teoria do risco integral, em verdade se orientou pela teoria do risco administrativo, sustentando a inexistência de culpa exclusiva da vítima, e sendo certo que, no caso, não havia caso fortuito ou de força maior. E até foi além, afirmando, em face da prova, a culpabilidade concorrente do Município.