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"UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRIÓN"
FACUL TAO DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
SUMATORIA DE PENAS POR REINCIDENCIA Y SU
APLICACIÓN EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA
PRESENTADO POR BACHILLER:
BLANCA SILVIA MONTOYA DIAZ
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
ABOGADO
ASESOR:
DR. IVAN CABRERA GIURISICH
HUACHO-PERÚ
2015
·:DEDICATORIA
A mi adorada hija Ariana, hoy
comparto mi logro contigo dando
gracias· por todo el tiempo a tu lado
y por el privilegio de ser tu madre,
.eres la razón para levantarme cada
·dfa; gracias por tu ·apoyo y ,amor.
11
AGRADECIMIENTOS
Quiero dedicar este logro tan importante en mi vida:
A DIOS TODO PODEROSO:
Por darme vida y conservar mi salud p·ara culminar mis estudios, por darme la fuerza
para no c;fecaer ante los problemas, por llenarme de fe y esperanza para afrontar los retos.
A MI FAMILIA:
Por la ayuda y soporte que día a día me brindaron para seguir adelante, pero de
maner<=l muy especial a mi Madre y mi Hija, motor de mi' vida. Gracias por tu amor.
A esas personas maravillosas que aunque físicamente ya no están conmigo, vivirán
imper~cederamente en mi corazón, que me dieron su ejemplo, amor y apoyo incondicional,
formando parte importante de mi vida: Guillermo y Paulita.
A NUESTRO ASESOR:
Abogado ALFREDO CABRERA GIURISICH, por su importante apoyo y paciencia en la
realización de este trabajo, sus apreciados y relevantes aportes, críticas y sugerencias
durante el desarrollo de esta investigación.
Blanca Silvia Montoya Díaz
V
IN DICE
Portada
Asesor ii
Miembros del Jurado
Dedicatoria
Agradecimiento
¡¡¡
iv
V
TABLA DE CONTENIDOS ............................................................ vi
TABLA DE GRAFICOS ................................................................................................ x
RESUMEN .................................................................................................................. xi
ABSTRACT ......................... · ........................................................................................ xii
INTRODUCCION ....................................................................................................... xiii
CAPITULO 1 .................................................................................................................. 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ......................................................................... 1
1.1 Descripción de la realidad problemática ............................................................ l
1.2 Formulación del problema ..................................................................................... 2
1.2.1 Problema General ..................................................................................................... 2
1.2.2 Problemas Específicos ........................................................................................... 2
1.3 Objetivos de la investigación ........... : .................................................................... 3
1.3.1 Objetivo General ....................................................................................................... 3
vi
1.3.2 Objetivo Específicos ............................................................................................... 3
CAPITULO 11 ...................... ........................................................................................... 4
MARCO TE O RICO ....................................................................................................... 4
1.1 Antecedentes de la Investigación ........................................................................ 4
1.1.1 Legislación Comparada ............................................................................................. 4
1.2 Bases Teóricas ....................................................................................................... 25
1.2.1 Misión del Derecho Penal .................................... : .................................................. 25
1.2.2 Fin de la Pena ............................................................................................................ 27
1.2.3 Determinación Judicial de la Pena ....................................................................... 36
1.2.4 Principio de Humanidad de las Penas ................................................................. 38
1.2.5 Principio de Proporcionalidad ................................................................................ 38
1.2.6 Reincidencia y Principio del NE BIS IN IDEM .................................................... 40
1.2.7 Principio de Culpabilidad ......................................................................................... 43
1.2.8 Principio de Proporcionalidad y Reincidencia ................................................... 43
1.2.9 Necesidad de drasticidad en las Penas ............................................................. .44
1.2.10 Reincidencia ............................................................................................................... 49
2.3. Definiciones Conceptuales .................................................................................. Sl
2.3.1. Reincidencia y Habitualidad ................................................................................... 51
2.3.2. Reincidencia y reencarcelación ............................................................................. 54
2.3.3. Reincidencia y reiteración ....................................................................................... 54
2.3.4. Acumulación Jurídica ............................................................................................... 54
2.3.5. Concurso de Delitos ................................................................................................. ss
2.3.6. Concurso ldeal .......................................................................................................... 56
2.3.7. Concurso Real o material de Delitos .................................................................... 56
VII
2.3.8. Concurso aparente de tipos penales (o de leyes penales) ............................. 57
2.3.9. Concurso Real Retrospectivo ................................................................................ 58
2.3.1 O. Derecho Penal de Acto - Derecho Penal de Hecho ......................................... 59
2.3.11. Derecho Penal de Autor .......................................................................................... 59
· 2.3.12. Exasperación ............................................................................................................. 59
2.4. Formulación de Hipótesis ..................................................................................... 60
1.2.11 Hipótesis General ..................................................................................................... 60
1.2.12 Hipótesis Específica .................................................................................................. 60
CAPITULO 111 ............................................................................................................... 61
METO DO LOGIA ......................................................................................................... 6·1
3.1. Diseño Metodológico ............................................................................................ 61
3.2. Población y Muestra .......................... :.: ................................................................. 62
3.3. Operacionalización de Variables e indicadores ........................ : .................... 62
3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos ........................................ 63
3.4.1. Técnicas a emplear .................................................................................................. 63
3.4.2. Descripción de los instrumentos ....................... ; ................................................... 63
3.5. Técnicas para el procesamiento de la información ....................................... 64
CAPITULO IV .............................................................................................................. 66
RESUL TADOS ............................................................................................................ 66
4.1 Desarrollo de ítems ......................................................... ~ ..................................... 66
1.3 Presentación de Cuadros, Gráficos e Interpretaciones ............................... 68
Vlll
CAPITULO V ............................................................................................................... 82
DISCUSION, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................... 82
CONCLUSIONES .................. : .................................................................................... 84
RECOMENDACIONES ............................................................................................... 85
CAPITULO Vl ............................................................................................. : ................ 88
6.1. ·FUENTES BIBLIOGRAFICAS ............................................................................... ss
6.2. FUENTES ELECTRONICAS ................................................................................. 89
ANEXOS 92
MATRIZ DE CONSISTENCIA ............................................................................................. 92
CUESTJONARI0 ............................................ ; .... ; ................................................................. 93
lX
TABLA DE GRAFICOS
Gráfico 1 - Escala de Likert ................................................................................... 68
Gráfico 2 .................................................................................................................. 69
Gráfico 3 .............................................................................................. : ................... 70
Gráfico 4 .................................................................................................................. 71
Gráfico 5 .................................................................................................................. 72
Gráfico 6 .................................................................................................................. 73
Gráfico 7 .................................................................................................................. 7 4
Gráfico 8 .................................................................................................................. 75
Gráfico 9 .................................................................................................................. 76
Gráfico 10 .................................................................•............................... ; .............. 77
Gráfico t 1 ................................................................................................................ 78
Gráfico 12 ................................................................................................................ 79
Gráfico 13 ................................................................................................................ 80
Gráfico 14 ................................................................................................................ 81
X
--
RESUMEN
Todos somos testigos en los últimos años del avance feroz de la delincuencia.
El desarrollo económico, la globalización de la economía trajo consigo la
globalización del delito y la delincuencia, haciendo imprescindible ajustar nuestro
sistema sancionatorio a las nuevas modalidades del crimen organizado, utilizando
todos los medios legales disponibles.
El principio de la sumatoria de penas en nuestro derecho penal está
establecido hace mucho tiempo pero no es manejado de manera eficaz. Durante
hace poco más de un año se publicitaron las opiniones de las autoridades máximas
del Ministerio Público y del Poder Judicial de ese entonces apoyando la aplicación
eficaz de esta medida en ~~ .caso de reincidentes, surgiendo también voces en
contra.
Nuestra hipótesis central sostiene que la aplicación de dicha medida no vulnera
derechos constitucionales, siempre que aplique los principios constitucionales de
proporcionalidad y de ne bis in ídem. Ese principio articulador de proporcionalidad
constitucional en sentido estricto, nos permite cimentar un modelo de determinación
de pena que justifica la distinción que hace el legislador restringiendo la aplicación
de la sumatoria a los casos de reincidencia; estructurándose en relación a la
gravedad del hecho desvalorado y al daño social causado. La reincidencia asume un
carácter relevante a considerar, como un mayor contenido de injusto, asumiendo que
la imputabilidad debe considerarse también basada en !a responsabilidad social
generada en el daño causado, considerando como un . fin primario la pena·, la
defensa social.
Xl
!.: .-~ ~·· .' -·
ABSTRACT
We are ail witnesses in recent years the fierce advance of the crime. Economic
development, globalization of the economy brought about by the globalization of
crime and delinquency, making our sanctioning system must adjust to new forms of
organized crime, using alllegal means available.
The principie of the sum of our criminal law penalties is set long ago but not
handled effectively. For a little over a year the opinions of the highest authorities of
the Public Ministry and the Judiciary of the time supporting effective implementation
of this measure in the case of repeat offenders, also emerging voices against it
advertised.
Our central hypothesis is that the application of this méasure does not violate
constitutional rights, whenever yo u apply '. the constitutiorial principies of
proportionality and ne bis in idem. That articulating constitutional principie of
proportionality in the strict sense, allows us to build a model of determination of
penalty that justifies the distinction made by the legislatura restricting the application
of the su m of recidivism; structured in relation to the seriousness of the fact devaluad
and social damage. Recidivism assumes an important character to consider, as a
higher content of unfair, assuming the responsibility must be considered also based
on social responsibility generated in damage, considering as a primary goal worth, ''
social defense.
''_·,l. ' ... XII
INTRODUCCION
A través de la historia se ha buscado explicar cuál es la función de la pena. En
términos dogmáticos clásicos, se ha establecido que la función preventiva (general o
especial) y la función retributiva, son las dos finalidades clásicas de esta pena.
Anselm Von Feverbach, citado por Mariaca (201 O), afirmaba que el Estado tiene la
misión . de evitar infracciones del ordenamiento jurídico y lo hace a través de la
coacción física y la amenaza psicológica (Amenaza de sanción). Cuando falla la
amenaza psicológica y se realiza el presupuesto de una norma penal, se aplica la
coacción física lo cual justifica la pena ..
Sin embargo se sostiene actualmente que la intimidación no es el único camino de la
prevención general, por lo que la doctrina moderna diferencia entre prevención
general negativa, prevención intimidatoria (llamada también teoría de la amenaza
penal para disuadir a otros a delinquir) y la prevención general positiva. Es·
importante resaltar que ésta última no trata de comprobar la función que se le ha
atribuido a la pena, sino cuál debe ser su función. La función retributiva alude al
castigo, a la pena como sufrimiento por el que se ha de pasar como consecuencia
de haber cometido el delito.
En el Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal , se establece, que la pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora, es decir que la finalidad de la
pena no es otra que la rehabilitación del ciudadano, su reinserción social, esto que
se ha dado en llamar por algún sector de la doctrina "la asunción de valores
sociales", la interiorización del comportamiento adecuado para vivir en sociedad.
Pero qué sucede, cuando este ciudadano en lugar de asumir estos valores hace de
la criminalidad su medio de vida, y reincide en el delito. Corresponde al Estado a
través de la Política criminal (como parcela de su política jurídica) programar y
Xlll
desarrollar una eficiente, correcta y coherente estrategia para combatir a la
delincuencia, que debe ir de manera inseparable con la ejecución de una política
socio-económica. (Hurtado Pozo, 1978).
La reducción de la reincidencia debe considerarse como uno de los objetivos
fundamentales en el diseño de las políticas criminales que lleva a cabo el Estado en
materia de seguridad pública, ya que es uno de los indicadores más relevantes para
evaluar la eficacia de los ~odelos de reinserción. La pregunta acerca de si se puede
aplicar una pena más severa que la que corresponde a la clase de delito de que se
es culpable; al haber cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles
una nueva pena por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su respecto el non
bis in idem, principio que es una de las bases fundamentales de toda legislación en
materia criminal?. Pues el Tribunal Constitucional se pronunció afirmando que dicha
norma estaría justificada e11 razón del principio de culpabilidad, por cuanto el
reincidente tendría un mayor grado de reprobabilidad social en la comisión de un
nuevo delito.
Ante el alarmante incremento de los índices delictivos registrados en todo el país, el
Estado en su papel de protector de la sociedad, se ve en la necesidad de una severa
intervención y la norma jurídica llega a ser parte del ser humano como una garantía
de derechos para limitar comportamientos que alteran peligrosamente el orden
establecido.
Tomando como referente que esta norma se encuentra presente en muchas
legislaciones extranjeras, las cuales se detallan a través del estudio; se analiza la
constitucionalidad de la norma, con el propósito de entender el por qué, siendo una
medida constitucionalmente válida, no registra altos índices de aplicabilidad en los
órganos judiciales del país, pese a estar presente en el Código penal y por tanto es
de aplicación en todo el país.
La validez atestigua la existencia de la norma pero no su aplicación inmediata y es
por eso que la validez se complementa con la Eficacia de la misma, esto con el , •• ' ' " ¡ -. •
XIV
CAPITULO 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Descripción de la realidad problemática
La creciente inseguridad ciudadana, los altos índices. de criminalidad,
obligan al Estado a establecer nuevas políticas que le permitan cumplir con su
función de protección a la Sociedad.
En este intento se han generado iniciativas legislativas tendientes a
combatir la inseguridad ciudadana, tales como LEY 30076 - LEY DE
COMBATE CONTRA LA INSEGURIDAD CIUDADANA, promulgada el
19AG02013. Esta ley incrementa las penas a los delitos callejeros y restringe
los beneficios penitenciarios y la atenuación de la pena por la edad a los
reincidentes y habituales en el delito; la LEY N° 30077 - LEY CONTRA EL
CRIMEN ORGANIZADO cuyo objeto es fijar las reglas y procedimientos
relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por
organizaciones criminales.
Autoridades como el Presidente del Poder Judicial en el año 2014, Enrique
Mendoza, planteó en un artículo aparecido en EL DIARIO PERU 21 en Febrero
del 2013, en relación al establecimiento de la sumatoria de penas para los
delincuentes de alta peligrosidad, tal como existe en otros países, como parte
de la "agenda legal urgente" contra la delincuencia en el Perú. El Magistrado
planteó esta medida para hacer más drásticas las sanciones contra criminales
de alta peligrosidad. Recalcó que en lo referido al sistema de las sanciones
penales es necesario, entre otros aspectos, tener mayor drasticidad ante la
reincidencia y habitualidad, así como más exigencias para la suspensión de la
pena y reserva del fallo condenatorio.
En análoga posición el ex Fiscal de la. Nación José Peláez Bardales, se
mostró a favor de la propuesta del presidente de la Corte Suprema, :Enrique
Mendoza, quien sostuvo que actualmente la justicia es muy "condescendiente y
1
benigna" con el delincuente. El tema, genera posiciones de una y otra parte,
contradictorias entre si y no deja de ser, per se, sumamente preocupante.
Fijaremos nuestro análisis, entendiendo que nuestro estudio estará
dirigido a estudiar la problemática de las disposiciones legales dadas respecto a
la reincidencia, es decir que a partir de la verificación de esta situación, se
deriva una consecuencia jurídica más grave para la persona que con
anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito.
Por consecuencia más grave entendemos tanto una pena mayor, así .
como ·la acumulación de penas. Esta delimitación amplia de la reincidencia,
que permite la entrada de este instituto, obedece a la convicción de que el
núcleo justificante de esta medida, es la admisibilidad de un plus de gravedad
en la consecuencia jurídica de un delito en razón de uno o más delitos
anteriores ya juzgados o de las penas sufridas por esos delitos.
1.2 Formulación del problema
El problema materia de investigación, se vincula al empleo de la
reincidencia como agravante que justifique la acumulación de penas. Se tendrá
que estudiar variables asociadas como el tipo de delito cometido, su relación
con el tipo de condena. Existen, como es lógico, diversas interpretaciones o
posiciones respecto a este interesante tema.
1.2.1 Problema General
¿Es constitucional la aplicación de sumatoria de penas en los
casos de reincidencia?
1.2.2 Problemas Específicos
¿Cuál es 1~ qplic~pilida.d de la sumatoria de penas contemplada
en el Códig9 Penal, en los procesos penales que se presentan
en la Corte superipr de Justicia de Huaura?
2
' ~... ' . -
1.3 Objetivos de la investigación
1.3.1 Objetivo General
Determinar los aspectos doctrinarios, legales y de derechos
humanos de forma objetiva y práctica, analizando la
constitucionalidad de la aplicabilidad de la sumatoria de penas en
los casos de reincidencia.
1.3.2 Objetivo Específicos
• Analizar los factores legales, sociales y humanos que inciden
en las decisiones judiciales para decidir la aplicación de
sumatoria de penas en los casos de reincidencia
• Establecer en el trabajo de campo, datos estadísticos y
recopilación de información sobre el tema de estudio, para
analizar su aplicación en la acumulación de condenas.
• Explicar cuál es el tratamientq jurídico penal de las figuras de la
reincidencia y acumulación de penas en la legislación
comparada de nuestros países vecinos
3
CAPITULO 11
MARCO TEORICO
1.1 Antecedentes de la Investigación
La introducción en el derecho penal, del principio de la sumatoria de
penas no es una invención del legislador peruano; sus fuentes están en
legislaciones extranjeras, por ello es necesario referirnos a ellas y así poder
analizar si su aplicación responde a la realidad de nuestra sociedad y de
nuestro sistema jurídico, o si por el contrario se ha implantado un sistema ajeno
a nuestra realidad y de ser ese el caso se pueda encontrar allí la explicación de
por qué dichas penas no tienen la acogida que se esperaba en nuestro sistema
judicial.
1.1.1 Legislación Comparada
Realizaremos un breve análisis de la legislación existente en otros
países, de manera que nos permita apreciar las diferencias y similitudes
que se presentan respecto al análisis de esta figura jurídica. Comprender -
lo planteamientos jurídicos presentes en otras legislaciones nos permitirá
comprender el motivo o razón de su existencia, aclarando el marco
conceptual de la presente investigación.
En los sistemas jurídico penales se han diseñado diversas
fórmulas para establecer los criterios que deben aplicarse para la medición
judicial de la pena. Según GARCÍA CAVERO (2006): " ... será del caso
decidir si en el caso concreto le da a dichas circunstancias específicas un
peso agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal
sólo puede decidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el
legislador no puede d~finir su dirección de valoración .
. '-.-..... · 4
Cuando en la práctica judicial aparece (con reveladora frecuencia), el
fenómeno del llamado "concurso de delitos", que está referido al hecho de
que la actuación u omisión de una misma persona (conducta activa u
omisiva), con relevancia penal; puede hallar adecuación en dos o más·
tipos penales. También puede darse el caso de que se efectúen un
número plural de conductas jurídicamente desvaloradas que encajan en
un mism9 tipo pena, o en diversas figuras delictivas.
Esta situación que la teoría penal ha denominado de unidad o pluralidad
de acciones u omisiones típicas, ha sido estudiada por distintos autores.
Según Villavicencio (2006):
Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una
pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios
delitos autóno~ós. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad
de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de "-
acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal
Hurtado Pozo (1978), en su libro Manual de Derec~o Penal, pone como
ejemplo una jurisprudencia en relación al concurso ideal: "en su Ejecutoria
del 12 de mayo de 1952, la Corte Suprema declara no haber nulidad en la
sentencia recurrida por la que se condenó al inculpado a dos años de
prisión por delito de estafa y se le absolvió por falsificación de moneda. El
fiscal supremo sostuvo que no se había comprobado si el inculpado
mismo había falsificado la moneda, medio utilizado para cometer la estafa.
El error se halla en que descartada la falsificación por falta. de pruebas,
aún .quedaba pendi~nte la cuestión de si !a acción del inculpado se hallaba
o no comprendida en el prt. 371 o 372 del código anterior (expendio o
puesta en circulación de moneda falsificada). Pues, si se le reconoce
como autor de estafa, significa que se ha constatado que era consciente
de que empleaba moneda falsiticao? en la adquisición de la mercancía. En
" • f_ •• ·~~
5
realidad, estamos frente a un caso de concurso ideal de delitos. La acción
del agente (comprar mercaderías mediante moneda falsa) se adecua a
dos tipos legales, sin que ninguno de éstos la comprenda en toda su
extensión .. De acuerdo con el art. 105 del código anterior, la pena debería
imponerse de acuerdo a la disposición que prevé la más severa; no
obstante, esto no fue considerado por el juzgado".
García, P. (2008) nos dice que:
El agente en el ··concurso real de delitos debe ser ·objeto de
enjuiciamiento en un mismo procesó penal -enjuiciamiento conjunto-, lo
que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente
de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo
La comisión de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de
su enjuiciamiento simultáneo en función a la conexidad material
existente entre ellos. (p.655).
De la Jurisprudencia del Trib~nal Supremo Español surgió La
doctrina Parot. Esta se origina en la idea de que no se puede castigar "un .
asesinato lo mismo que doscientos", y surgió ante la inminente salida de
Henri Parot, uno de los etarras más sanguinarios en aplicación de las
reglas del viejo Código Penal de 1973. La Sala de lo Penal del Supremo
realizó una novedosa reinterpretación de dichas reglas, y concluyó que la
acumulación de multitud de penas en una nueva sanción única de 30
años, como se venía haciendo, igualaba al autor de un solo delito con el
condenado por una multitud de ellos.
Según la legislación de cada país, se han desarrollado diversos modos de
determinación de !a pena en el caso del concurso de delitos. El modelo
más tradicional es ~~ de, /q, acumulación material de penas, según el cual la
persona debe sufrir tantas penas como acciones hubiere realizado en
sentido jurídico penal. A este mecanismo se formulan serias objeciones
relacionadas con su inconveniencia: ~'· .~· :· • ' ¡ ! ' ,,
6
. '··. '. '
en cuanto podría . conducir, eventualmente, a la cadena
perpetua, cuando se trata de la confluencia de penas
privativas de la libertad, o a la confiscación de los bienes del
condenado, frente a la concurrencia de penas pecuniarias;
• imposibilita la unidad de la ejecución penal;
• no permite cumplir con la resocialización como cometido de
la pena.
Otro c;le los modelos es el. denominado de absorción, según el
cual, independientemente del-núm13ro de infracciones a la ley penal en que
incurra la persona, se entiende que la justicia se satisface con fa
imposición de la pena prevista para el delito más grave. En contra de este
sistema se afirma su excesiva benignidad, y el desconocimiento de los
principios del acto y de culpabilidad, que conducen a fenómenos de
impunidad.
El sistema de acumulación jurídica de penas, se plantea como un
mecanismo intermedio según el cual, una vez establecida la pena .. -
imponible a cada delito, se aplica aquella correspondiente al delito más
grave, aumentada en una determinada proporción. Desde el punto de vista
jurídico, esta figura pretende satisfacer una exigencia de seguridad
jurídica estableciendo una metodología para la medición judicial de la
pena cuando concurre el fenómeno del concurso de delitos.
Desde el punto de vista filosófico la institución de la acumulación
jurídica de penas es propia de los sistemas punitivos que se oponen a
las penas perpetuas; en los cuales el efecto intimidatorio, presente en .las
condenas nominales de larga duración que no son razonablemente
expiables en el transcurso de una vida humana, no constituye una función
primaria la pena. • ' ' ' ' 1 i ~·
A continuación se expondrá la técnica legislativa presente en el
ordenamiento positivo de nuestros países vecinos:
,·.' • " •• .r.
7
' '. \
1' .:'.; ., .. '
1.1.1.1 Ecuador
La Asambiea Nacional en Ecuador, organismo equivalente
a nuestro Congreso de la República aprobó el 17DIC2013 el
nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP) de Ecuador, el
mismo que entró en vigencia el 1 OAG02014, dentro de un
ambiente controversia!, pues amplios sectores no son partidarios
de un mayor nivel punitivo del Estado, esto en razón de que la
nueva norma penal ecuatoriana establece nuevos delitos
sancionados con penas de cárcel.
Este novísimo instrumento legal está compuesto de 423
artículos que incluyen 77 nuevas infracciones; por ejemplo, la
nueva Ley Penal sanciona a la delincuencia organizada, el
homicidio por: mala práctica profesional, la oferta de servicios
sexuales con menores de edad por medios electrónicos, la
ocupación y uso ilegal de suelo o tráfico de tierras, la supresión,
alteración o suposición de la identidad y estado civil entre otros,
pero una de las mas resaltantes novedades es la Acumulación de
Penas.
Durante muchos años, la legislación anterior establecía
como pena máxima 16 años de cárcel inclusive para crueles
delitos. Luego se elevó a 25 años de cárcel como pena máxima.
Con el nuevo COIP se establecen otras normas. El artículo 20 de
ese instrumento legal señala: "Cuando a una de las personas le
son atribuibles varios delitos autónomos e independientes, · se
acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más
grave, sin que por ninguna razón exceda los 40 años".
Adicionalmente en el artículo 55 se señala: "La
acumulación de penas privativas de libertad procede hasta un
máximo de 40 años" .. Hay sociedades donde las penas y su
. ' '.' .. 8
1 '
acumulación llegan a cifras exorbitantes que un reo jamás podría
cumplir (500 años, por ejemplo). En otros Estados, .la cadena
perpetua se contempla para ciertos delitos execrables. Un
problema social de relevancia y que los juristas han debatido
ampliamente es si la drasticidad penal, el endurecimiento de
penas o la acumulación, inducen a una disminución del índice de
delitos o, por el contrario, no tenga efecto alguno.
El Nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP) del
Ecuador, si bien no contempla la pena de muerte ni la cadena
perpetua por los delitos graves, porque la Constitución de la
República de 2008 no lo permite, vemos que en cambio, existe la
posibilidad de la suma de condenas hasta por un máximo de 40
años.
1.1.1.2 Colombia
En Colombia se contempla la figura de la acumulación
jurídica de penas, conforme lo señala el Tribunal Colombiano en la- ·
Sentencia C-1086/08(Demanda · de lnconstitucionalidad por
Vulneración del Principio de Igualdad, 2008)- Corte Constitucional
de Colombia.
La acumulación jurídica de penas constituye una
metodología para la medición judicial de la pena cuando concurre
el fenómeno del concurso de delitos, según la cual, una vez
establecida la pena imponible a cada delito se aplica aquella
correspondiente al delito más grave, aumentada en una
determinada proporción. Esta institución es propia de los sistemas
punitivos que se oponen a las penas perpetuas y fue adoptada por
el legislador colombiano,
El legislador colombiano (Demanda de lnconstitucionalidad
por Vulneración del Principio de Igualdad, 2008), concibió la figura
..... ~ ¡, -~~·~ ~.;· ,_,.
9
de la acumulación jurídica de penas bajo los siguientes criterios
fundamentales:
• Con un criterio de garantía y limitación de la punibilidad en
eventos de pluralidad de condenas;
• Bajo el criterio de la conexidad, que incorpora el derecho a.
la unidad del proceso, de donde se deriva que en tales
eventos procede la acumulación jurídica de penas en
cualquier tiempo, por tratarse de procesos que debieron
ser juzgados conjuntamente; y
• Bajo el criterio de la prevención en virtud del cual se
excluyen del beneficio de la acumulación jurídica de penas
aquellos eventos en que el condenado continúa
delinquiendo, es . decir, cuando incurre en conductas
delictiv;:is luego d_e proferida la primera sentencia o
hallándose en prisión.
El artículo 460 del Código de Procedimiento Penal Colombiano,
señala que:
ART{CULO 460. ACUMULACIÓN JURÍDICA-
Las normas que regulan la dosificación de la pena,
en caso de concurso de conductas punibles, se
aplicarán también cuando /os delitos conexos se
hubieren fallado independientemente. Igualmente,
cuando se hubieren proferido varias sentencias en
diferentes procesos. En estos casos la pena
impuesta en la primera decisión se tendrá como
parte de la sanción a imponer.
No podrán acumularse penas por delitos cometidos
con posterioridad al proferimiento de sentencia de
primera o única · instancia en cualquiera de /os
procesos, ni penas ya ejecutadas. ni las impuestas
10
i' 1''
por delitos cometidos durante el tiempo que la
persona estuviere privada de la libertad".
El citado artículo contempla los eventos en que procede la
acumulación jurídica de penas, y como consecuencia de ello, la
aplicación de los criterios de dosificaCión punitiva previstos para
las hipótesis de concurso de conductas punibles. El inciso
segundo de la misma disposición prevé las excepciones a la regla
de procedibilidad de la acumulación jurídica de penas, prevista en
el inciso primero. Mediante la expresión demandada se contempla
como una de esas excepciones, la hipótesis_ en que la pretendida
acumulación .involucre "penas ya ejecutadas", es decir, penas que
ya se hubieren cumplido efectivamente.
1.1.1.3 Chile
Los artículos 53 y 54 del Código Penal Chileno, regulan
los casos en que distintos hechos sean juzgados en el mismo
procedimiento y por el mismo juez, estableciendo que no debe
producirse la acumulación de penas, sino la agravación de la pena
individual más alta, salvo que la pena impuesta sea la de prisión
perpetua. El método exacto para la regulación de la pena global se
encuentra señalado en el artículo 54.
El artículo 55 dispone una fijación posterior de la pena
global para los casos en que se haya producido un enjuiciamiento
separado de hechos que, de haber sido juzgados conjuntamente,
habrían sido objeto de una pena global.
AR1'1CULO 53 Pluralidad de ~cciones
(1) Cuando alguien h.aya cometido varios delitos, cuyo
enjuiciamí~nto ·se lleve a cabo al mismo tiempo, e
incur~a por ello en varias penas privativas de libertad
11
- -~~·">. ·••
o en varias penas de multa, se impondrá una pena
global.
(2) Cuando concurra una· pena privativa de libertad con
una pena de multa, se impondrá una pena global. El
Juez o Tribunal podrá, sin embargo, condenar
también por separado a una pena de multa; cuando
deba imponerse en estos casos pena de multa como
consecuencia de la realización de varios delitos, se
condenará respecto a e//os a una pena global de
multa.·
(3) Cuando, según lo establecido en la ley conforme a la
cual deba aplicarse el artículo 43 a), o en el caso del
apartado 4 del artículo 52, el autor haya incurrido en
la pena de prisión perpetua o en una pena privativa
de libertad superior a dos años como pena particular,
el Juez o Tribunal podrá imponer la pena patrimonial
por separado, junto a la pena global que resulte de la
.aplicación de los apattados 1 y 2; cuando deba
imponerse en estos casos una pena patrimonial
como consecuencia de la realización de varios
delitos, se condenará respecto a e//os a una pena
global patrimonial. El apartado 3 del artículo 43 a) se
aplicará mutatis mutandis.
(4) El aparlado 3 y la frase segunda del apartado 4 del
artículo 52 se aplicarán análogamente.
ARTICULO 54 Fijación de la pena global
(1) Cúando alguna de las penas particulares sea /a de
prisión p~rpetua, se impondrá como pena global la
prisión perpetua. En todos /os demás casos, se fijará
la pena global aumentando la pena más grave de ·~ ~~· .
12
aquéllas en las que se ha incurrido; tratándose de
penas de distinta clase, la pena global se
determinará aumentando la pena que según su
naturaleza se considera más grave. Para ello se
valorarán conjuntamente la personalidad del autor y
cada hecho punible en particular.
(2) La pena global no podrá alcanzar la suma de las
penas particulares. No podrá superar la· duración de
quince años en el caso de las penas privativas de
libertad temporales, ni el valor del patrimonio del
autor en ~~ caso ·de las penas patrimoniales, ni
setecientos veinte días-multa en el caso de la pena
de multa. La frase 3 del apartado 1 del artículo 43 a)
se aplicará mutatis mutandis.
(3) Cuando la pena global deba formarse de penas
privativas del libertad y de penas de multa, en la
determinación de la suma de las penas particulares,
un día-multa equivaldrá a un día de pena privativa de
libertad.
ARTICULO 55 Fijación posterior de la pena global
(1} Cuando un penado por sentencia firme, antes de que
la pena impuesta esté ejecutada, prescrita o remitida,
sea condenado por otro delito que hubiera cometido
antes de la condena anterior, se aplicarán también
los artículos 53 y 54. Se considera condena anterior
la sentencia del proceso precedente, en el que por
última ·vez pudieron ser examinadas las
comprobaciones · de hecho que sirvieron · de
fundamento a la misma .
. ' 13
(2) Las penas patrimoniales, /as penas accesorias, /as
consecuencias accesorias y /as medidas (número B
del apartado 1 del artículo 11) que fueron impuestas
en la sentencia anterior serán mantenidas en la
medida en que no queden sin contenido por la nueva
sentencia. Lo mismo se aplicará cuando la cuantía
de la pena patrimonial, recaída en la sentencia
anterior, supere el valor del patrimonio del autor en el
momento de dictarse la nueva sentencia.
El artículo 7 4 del Código Penal Chileno, establece los casos de
procedencia de la acumulación material o aritmética de las penas,
la misma que es aplicada en el caso de concurso de delitos.
"Al cuJpable de dos o más delitos se le impondrán todas
/as penas correspondientes a /as diversas infracciones. El
sentenciado cumplirá todas sus condenas
sirrwltáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si
de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de /as penas, /as
sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves
o sea /as más altas en la escala respectiva, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, /as
cuales se ejecutarán después de haber cumplido
cualquiera otra' penas de /as comprendidas en la escala
gradual número 1".
Esta disposición se refiere al llamado concurso real de
delitos, que consiste en que un mismo sujeto realiza dos o más
conductas independientes (que pueden corresponder a un mismo
tipo o a tipos diversos), cada' una de las cuales constituye un
delito. Estas conductas son generalmente sucesivas pero también
. ., ... . , .. ,· .. 14
• ~.' ' .. ·: . i." •.• 1
• ,• ~ 1,
..,·_:·.
pueden ser simultáneas, lo importante para que estemos en
presencia de un concurso es que no haya recaído sentencia
ejecutoriada respecto de ninguna de ellas. En el concurso real
existe, por tanto, multiplicidad de delitos, cada uno independiente
del otro, teniendo como nexo común, la identidad del agente. Sin
embargo, existen algunos casos en que las conductas punibles
son independientes unas de otras, pero no se forma el concurso
real, porque existen reglas especiales al respecto. Tal es el caso
de los delitos continuados,. de aquellos tipos que requieren
habitualidad de conductas y cuando la ley refunde en un solo tipo
dos acciones.
En cuanto a la forma de sancionar los distintos delitos,
este artículo establece en primer lugar que se impondrán todas las
penas correspondientes a las distintas infracciones, aplicando lo
que la doctrina llama el sistema de acumulación material o
aritmética de la pena. Pero, el inciso segundo da reglas especiales
para el caso que las penas no puedan aplicarse simultáneamente,
señalando que éstas deben cumplirse en orden sucesivo,
comenzando por las más a.ltas en la escala respectiva, salvo
cuando se trate . de confinamiento, extrañamiento, relegación y
destierro, las que se ejecutarán después de haber cumplido otras
penas de la escala gradual número 1.
Existe concurso ideal de delitos cuando un solo hecho
constituye simultáneamente distintos tipos penales, es decir, la
materialidad es una sola pero, está sujeta a diversas calificaciones
jurídicas. Las figuras típicas pueden ser aplicables conjuntamente,
pero esto vulnerarí~ el principio del ne bis in idem, razón por la
cual el legislador sólo sanciona el concurso ideal con la pena
mayor asignada al delito más grave, evitando así que una persona
sea castigada más de una vez por el mismo hecho.
15
... ~\ ' ; ; . :;- ·~ ;..• .
1.1.1.4 Argentina
En el año 2004, el Congreso argentino aprobó un paquete
de l_eyes incluyendo la 25.886, que modificó en el Código Penal la
figura de los delitos con armas; la 25.882 que modificó el art. 166
del Código Penal y endurece las penas para los robos cometidos
con armas, y la 25.891, de servicios de comunicaciones móviles
por la cual se instituye un Registro de Usuarios. Esto a razón de la
iniciativa llevada a cabo por Juan Carlos Blumberg, ante el
asesinato de su hijo.
El secuestro extorsivo y posterior asesinato de Axel
generó un fenómeno social, encabezado por su padre, que fue
breve pero efectivo a los pedidos de aquella histórica marcha
contra la insegyridad .. Comq resultado el endurecimiento de penas
fue aprobado por el Congreso rápidamente.
En términos muy generales, el Congreso aprobó que se
estipulara en 50 años la pena máxima de prisión por sumatoria de
delitos para un condenado por delitos gravísimos (violación
seguida de muerte, secuestro extorsivo seguido de muerte,
etcétera).
Reproducimos la información que se indica a continuación: (20 de
diciembre de 2013). LEY BLUMBERG (Mensaje de un blog).
Recuperado de http.J/crimenesperceptibles.b/ogspot.com/20 13112
1/ey-b/umberg.html
La lla.mada l-ey Bl'-'mberg fue aprobada el 14 de abril de 2004
bajq: el número· 25.886 y modifica las penas para delitos con
·armas· en el código penal. Junto con esa ley hay otras dos
"leyes Blumberg" qu~ son la 25.882, que modifica el articulo
166 c:lei código pe11al desde el 4 de mayo de 2004 y la ley
16 . · ..... .'
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J, '.·,
25.891, ley de servicios de comunicaciones móviles por la cual
se instituye un registro de usuarios.
Entre otras cosas las Leyes Blumberg estipulan en 50 años la
pena máxima de prisión por sumatoria de delitos para un
condenado o una condenada por delitos gravísimos (violación
seguida de muerte, secuestro extorsivo seguido de muerte, etc).
Luego de la muerte de su hijo Axel el empresario Juan Carlos
Blumberg propuso siete iniciativas en el congreso de la nación.
Estas iniciativas tenían más de dos millones de firmas que él
había reunido durante las marchas por justicia de su hijo.
1. Ley que reprima la portación de armas con· pen;3' de prisión
no excarcelable. Es la Ley 25.882, que modificó el artículo
166 del Código Pena.
2. Ley que obligue a llevar un registro público de usuario de
teléfonos celulares, que es la ley 25.891, que estableció que
la comercialización de los mencionados servicios podrán
realizarse, únicamente, a través de las empresas
autorizadas. Fue sancionada el 28 de abril de 2004.
3. Adoptar un sistema de documentación personal, DNI, que
impida su falsificación o adulteración, similar al
implementado en los pasaportes.
4. Legislar un aumento de las penas mínimas y máximas para
Jos delitos de homicidio, secuestro y violación. Es la ley
25.892. Modificó el artículo 13, 14 y 15 respecto al beneficio
de Libertad Condicional para los casos de delitos de prisión
perpetua considerados aberrantes.
5. Modificar la pena en condenas por dos o más hechos. Las
penas deben sumarse sin límite máximo. Modificó el artículo
55 gel Código Pen;:il, al fijar el tope de 50 años de prisión o
reclusión · para Jos responsables de distintos delitos
concurr~ntes.
6. Qye la pena perpetua sea perpetua. No más de 25 años de
máximo: Está enmarcado en la ley 25.892.
17
1 ' ' ~
7. Legislar imponiendo para los encarcelados que sean
procesado o condenados a una reeducación a través del
trabajo. ·
Las reformas básicas que Blumberg da a las leyes son:
Suma de penas: suma el tiempo de prisión por delitos comunes
cometidos por la misma persona con un tope de 50 años (antes
era de 25 años)
Endurecimiento de penas: para los robos cometidos con
armas, para la tenencia ilegal de armas -no incluye las de
calibres menores-, y para delitos "aberrantes", como secuestros
extorsivos seguido de muerte, la violación seguida de muerte y
la tortura seguida de muerte.
Aumento de penas: para miembros de fuerzas de seguridad
que cometan delitos.
Prohibición de las salidas anticipadas de prisión: limita la
libertad condicional para los autores de los ya mencionados
delitos "aberrantes".
Eliminación del dos por uno: quita el beneficio a los
condenados de contar doble los días de prisión previos a la
sentencia, lo que les permitía cumplir una menor pena efectiva.
Trabajo de los presos: hay un programa nacional que obliga a
todos los condenados a ello, a cambio de un sueldo
Registro de teléfonos celulares: el Congreso sancionó la Ley
25.891 que regula el mercado y prohíbe la actividad de
revendedores además de crear el registro de usuarios.
En rel.ación a las medidas adoptadas, la Cámara del
Crimen porteña declaró en el año 2006 la inconstitucionalidad
parcial de la modificación al Código Penal, aprobada en abril de
2004, que agrava las penas por portación de armas de fuego de
cualquier calibre, ·en el caso de que se trate de personas con
antecedentes penales. Los· jueces sostuvieron que, desde la
18
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. ' -~· ' ~
óptica de la normativa, lo que se está· castigando son los
antecedentes del autor y no los hechos concretos, motivo por el
cual "se vulnera el principio de culpabilidad". Su fallo se basó en
que "resulta contrario a nuestra Constitución" porque "nuestro
sistema adopta un Derecho Penal de acto y no de autor,
resultando absolutamente prohibido cualquier intento de sancionar
'personalidades', 'formas. de ser' o 'estados peligrosos' sin que se
hayan materializado en acciones.
Asimismo la Cámara Penal porteña consideró de manera
unánime que es inconstitucional que una persona que delinque al
portar ilegalmente un ·arma reciba una pena ·mayor si registra
antecedentes por delitos dolosos ya que, de este modo, no se
estaría juzgando el hecho sino a la persona.
"Un imputado lo es por lo que ha hecho, no por su historia
de vida. Que úna ·persona tenga antecedentes no significa que sea
autor del siguiente hecho. De esa forma, se lo imputaría
doblemente. Se viola el principio de inocencia que rige en todo
proceso penal. Es como si se lo considerara responsable porque
ya lo había sido en un caso anterior. Es un caso de
prejuzgamiento".
EL SISTEMA DE PENA ÚNICA DEL . CÓDIGO PENAL
ARGENTINO
Dentro de esta modalidad de pena única adoptada por el
Sistema Penal Argentino, es necesario distinguir claramente dos
institutos presentes: la unificación de sentencias y la unificación de
penas, esto ·a fih de lograr una.adecuada comprensión del sistema
indicado.
Gentile (2012) refiere que:
Ambos institutos. deben ser perfectamente diferenciados toda
vez que poseen dif~rentes presupuestos, persiguen diferentes
19
' '. ·' ·.:·
finalidades y en cada uno debe emplearse diferente método para
determinar la pena única. A su vez cada uno de estos institutos
puede operar en diversas situaciones lo que da lugar a una
multiplicación de los casos regulados en esta norma.
Unificación de Sentencias
La unificación ~e sentencias tiene lugar toda vez que una
persona haya sido juzgada conculcando las reglas concursales del
art. 55 del C.P.
Las reglas del concurso real establecen que cuando un
suje_to deba ser juzgado por más de un hecho delictivo siendo los
mismos independientes entre sí la escala sancionatoria debe
computarse tomando como mínimo el mínimo mayor de ambas
escalas sancionatorias y como máximo el equivalente· a la
sumatoria de los máximos de las escalas previstas para cada
delito hasta el límite de cada especie de pena (arts. 55 y 50 del
C.P.). Sin embargo, muchas veces los hechos que han
configurado un concurso real son juzgados en forma
independiente en procesos diferentes recayendo diferentes
sentencias y penas lo cual obedece a la estructura federal de la
organización judicial argentina y a las reglas de competencia
material en las distintas jurisdicciones (puede ocurrir que un delito
sea competencia provincial y otro federal, que los hechos hayan
sido cometidos en diferente jurisdicción: sea una federal y otra
provincial o dos provincias diferentes o dos Circunscripciones o
Distritos judiciales diversos dentro de una misma provincia, o bien
que dentro de un mismo territorio provincial la competencia
material sea diferente.
La primer parte, del art. 58 se encuentra destinada a
remediar esta situación. Disponiendo que en caso de mediar una
.. ' "'-"-:~· -.
20
sentencia condenatoria firme toda vez que se deba juzgar al
mismo sujeto -por un hecho cometido con antelación al hecho que
diera origen a la primer condena, deben ser aplicadas las reglas
concursales debiendo ·el juez que pronuncia la segunda condena
proceder a la unificación de las sentencias o condenas aplicando
para ello las pautas del art. 55 del C.P. Además, dispone que en
caso de que se vulnere esta regla la unificación deberá ser
practicada por el magistrado que haya pronunciado la pena de
mayor entidad.
Gentile (2012) señala que:
Obviamente el concurso real entre la condena pronunciada y el
hecho juzgado posteriormente solo tendrá lugar cuando el delito
juzgado en segundo término sea cometido con antelación al
hecho juzgado en la sentencia dictada en primer término, pues
en ese-· caso es evidente que ambos hechos debieron ser
juzgados en un único proceso y ser sometidos a un análisis único
y es de esperar que la omisión o imposibilidad de aplicar las
reglas concursales conduzca a un agravamiento de la pena.
Unificación de Penas
El segundo instituto regulado en el art. 58 del C.P. es la
unificación de p~nas. Se encuentra reglamentado en la frase: "Las
reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que
después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba
juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto".
La unificación de penas tiene lugar toda vez que haya sido ' .
dictada una condena y el sujeto deba ser juzgado por un hecho
cometido con posterioridad al dictado de la condena precedente,
siempre y cuando la .primer pena conserve su vigencia.
En estos supuestos el problema no radica · en la
conculcación de. las reglas concursales sino que se intenta lograr - 0' -
21
., "-L··
•.;.
el respeto del principio de pena única ya que un sujeto no puede
cumplir simultáneamente dos penas (por ej. no puede cumplir el
tratamiento penitenciario tendiente a su resocialización en dos
provincias distintas en forma simultánea de modo que hay que
unificar la ejecución de la pena) como así tampoco en forma
sucesiva lo cual conculcaría derechos fundamentales. Es decir
que se busca unificar la ejecucion de la pena, de modo que
podríamos decir que es un problema más bien de índole procesal
y no sustancial como en la unificación de sentencia.-
La unificación de penas debe ser diferenciada de la
acumulación de penas prevista en el art. 27 del C.P. la cual es
aplicable cuando el condenado comete un nuevo delito
estando vigente una condena de ejecución condicional, el
C.P. dispone que en esos caso debe cumplir ambas sanciones y
que la misma necesariamente será de cumplimiento efectivo) -si
bien la finalidad es la misma pena única, aquí es una sanción y el
procedimiento de unificación es diferente.
La diferencia entre la unificación y la acumulación de
penas radica en el método mediante el cual se arriba a la, pena
única, tienen en común la finalidad de lograr una ejecución única
de diversas penas pero el procedimiento y resultado de unificación
es diferente en ambos casos.
En definitiva, en el caso del art. 27 el sujeto debe cumplir
la totalidad de ambas penas es decir, las mismas se acumulan o
adicionan. Cabe aclarar que las reglas de competencia son
comunes a todos estos institutos: el juez que dicta la segunda
condena debe unificar y si 'io ~;nite la obligación recae sobre el
que haya dictado la pena mayor.
22 ·.· '· .. .. ' .,..
: ~ :' .. -
1.1.1.5 Perú
Analizando la actuación legislativa peruana, tenemos que
en la redacción original del Código Penal, los legisladores no
optaron por un sistema de acumulación de penas ante la comisión
de distintos ilícitos cometidos por un mismo individuo (concurso
real), sino que se prefirió la sola aplicación de la sanción prevista
para el delito más grave, exigiéndosele al juez que tenga "en
cuenta" la realización de todos los demás que también se
produjesen.
En un artículo aparecido en la publicación "Alerta
Informativa" Loza Avales Abogados; (Palomino R, 2013) señala
que:
Sin embargo, debe resaltarse que en el 2006 se realizó un
cambio radical en el sistema de aplicación de penas, pues a
través de una modificatoria al referido texto legal10, que
abogaba por un sistema" de absorción, se instauró el
mencionado sistema acumulativo para casos de concurso real
(art. 50 CP)11. Así pues, a partir de dicha modificación, cada
delito concurre en el proceso con su pena individual,
acumulándose las mismas de acuerdo a ciertos límites: a) el
doble de la pena más grave y b) el máximo de los treinta y cinco
años
Fue mediante la Ley N.0 28730, vigente a partir del14 de
mayo de 2006, q1,.1e se modificó el Código Penal estableciendo la
sumatoria de penas hasta un máximo del doble de la pena del
delito más grave, sin exceder los 35 años de pena privativa de la
libertad. Así pues, a partir de dicha modificación, cada delito
concurre en el proceso con su pena individual, acumulándose las
mismas de acuer~o a ciertos límites: a) el doble de la pena más
grave y b) el máximo de los treinta y cinco años .
.. ,.·
23
Cabe agregar, que el Anteproyecto de la COMISIÓN
ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL (2008/2009) ha
seguido la misma línea introducida por la Ley No 28730 en el
Código Penal, pues en el art. 53 de tal propuesta legislativa se ha
apostado por el mismo principio de acumulación de penas,
manteniéndose, así también, los límites a los cuales tal sistema se
encuentra sujeto en el texto punitivo vigente.
24
1.2 Bases Teóricas
1.2.1 Misión del Derec~o Penal
El establecer la misión del Derecho Penal es fundamental para
poder así determinar sJ función, el objetivo que busca alcanzar y los
medios que tendrá para !.alcanzar dicho fin. Entenderemos por misión la
razón de existencia de algo o alguien. En otras palabras podemos decir
que la misión es el objetivo y el horizonte al que se apunta a legar o
conseguir y que es a partir de ella que se determinan, escogen y se tiene
los medios para lograrlo. Sin una misión determinada, no es posible
delimitar el campo de actuación que el Derecho Penal debería tener.
Si no se determina y establece de manera clara cuál es la misión
(por lo menos ideas de fondo claras, puesto que hoy en día se discute si
son bienes jurídicos o valores ético-sociales los que tiene que proteger; en
fin, a nuestro entender' "intereses humanos"); el derecho penal estaría de
adorno, sin campo de actuación, vago .~q el tiempo y sin razón de ser.
Por su parte, Bramont-Arias (2005), señala que hay dos formas de
control social:
Controles Informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta
de manera directa su carácter represivo sobre las personas sino que, la
presión es ejercida por otros individuos o grupos de ellos. Así: la
escuela, los grupos sociales, la familia, etc. Estos grupos no aceptan
ciertas conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo
justamente este rechazo el que controla a la persona. Por ejemplo: si
una persona asiste a la universidad vestido d~ payaso, los demás
miembros de la comunidad universitaria reprochan este comportamiento.
Controles Formales: Son aquellos en los que el Estado manifiesta· su
poder para reprimir y controlar a las personas. Por ejemplo: las
sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. El Derecho Penal no
es el único medio ele control social formal -ejm. Los jueces, la policía, los
centros penitenciarios-, pero sí el último al cual se debe recurrir.
25
_¿ .•
Los medios de control social informales, por su naturaleza, sólo podrán
influir en conductas deshonrosas, inmorales e incluso en faltas de
respeto. Por el contrario los medios de control social formales· se 1
imponen, dado su ·carácter jurídico. Estos, son de estricto cumplimiento y
por tanto solo serán aplicables a conductas graves, altamente peligrosas
ry. gr. el 'delito y faltas) que atenten contra la paz social. De allí
entonces, el carác~er formal e informal de los medios de control social.
Otro punto, dentro lo que sería la importancia de determinar y
establecer la misión del Derecho penal, es que sin tener una misión clara,
.la sociedad estaría vulne.rable a tratos despóticos de quienes ostentan el
poder; como es el caso del Derecho Penal Autoritario, donde la
coexistencia de las garantías sociales y constitutivas es prácticamente
inexistente. Ahora, la misión del derecho Penal, es un supuesto que varía
de acuerdo a la ldeoloQía del Poder del Sistema Estatal, puesto que
(recordemos), al hacer una manipulación ideológica y sancionar a
personas mas que a conductas, dejan mucho que desear. Como tercer
punto de importancia de la determinación de Derecho Penal con la ayuda
del concepto "interés Humano y bien jurídico", es que al determinar ésta
misión, el legislador se va a servir de un criterio práctico y palpable a la
hora de tomar sus decisiones, ofreciendo al mismo tiempo un criterio
externo de comprobación de la justicia de esas decisiones. Así, el
legislador Penal, deberá medir sus decisiones con criterios justos y claros,
utilizándolos al mismo tiempo para su justificación y crítica. Así, todo
aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurídicos e
intereses humanos deberá ser excluido del ámbito del Derecho Penal.
No solamente se deben proteger o los bienes jurídicos
particulares, o los bienes jurídiQos universales sino encontrar el punto de .
vinculación entre ambos. De manera que las protección de los bienes
jurídicos particulares so sean meras "atribuciones salidas de las funciones"
del Derecho Penal y del Estado.
26
'" ' '
. ' -·.~ - .' ',
Entonces la persona y su libre desarrollo, se convierten en el
punto de referencia al 9ue deben orientarse todos los bienes jurídicos
protegidos por el Dere~ho penal. En este orden de ideas, los bienes
jurídicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o
vehículos al servicio de'l desarrollo personal del hombre, que son los
únicos realmente protegibles.
1.2.2 Fin de la Pena
A efectos de establecer una diferencia conceptual entre
fundamentos, naturaleza y fin de la pena; hemos de entender que los
.·· primeros responden a la pregunta ¿cuándo se pena?; La naturaleza será
la respuesta a la interrogante ¿qué es la pena?; y, el fin será la respuesta
a ¿por qué y para qué se pena?
De esta manera, el fin de la pena se erige como un problema en
vista que los esfuerzos de la doctrina pretende dilucidar el significado de la
acción de castigar, y cuya repercusión recae sobre el condenado y la
sociedad. De ello deviene que la pena concibe dos l?entidos: retribución y
prevención.
Mir Puig, nos · indica que: "la diferencia existente entre
retribucionismo y prevencionismo no se refiere al concepto de pena, sino a
la función y legitimación de ésta, no mira a lo que es la pena, sino a lo que
sirve y que justifica su ejercicio". Por lo que podemos señalar que la pena
se legitima por sus fines y se fundamenta en las necesidades sociales.
1.2.2.1 Las teorías sobre el fin de la Pena
Como se :señaló anteriormente, el Código Penal atribuye
a la pena una función preventiva, protectora y resocializadora. Se
parte por lo tanto, de que la permanencia en la prisión, sumada a
un adecuado tratamiento. logra rehabilitar al delincuente de forma
tal, que pueda incOíporarse nuevamente a la vida en sociedad.
' ~·-·, :.::- -27
.'• ''·
·, • ·:· J '1
,')'' r '
El sistema penal peruano se integra con dos clases de
instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde mucho
tiempo atrás se consideran fundamentalmente tres concepciones
orientadas a explicar estos instrumentos de la legislación penal.
Se ofrecen diversas teorías basadas en aspectos retributivos o "-~ .
preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar el
ejercicio del"ius puniendi".
Teoría Absoluta De La Pena
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí
misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena
es independiente de su efecto social, se ;'suelta" de él.
La teoría de la justa retribución:
Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser'' aun
cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya -.
fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la
sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la
teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al
negación del derecho, y a la pena, como al negación de la '
negación, como anulación del delito, como restablecimiento del
derecho, entiende que al superación del delito es el castigo. En
coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
· prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de
la pena.
Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la
ulterior evoll!Gión; del Derecho penal y, debido a que no existen
aun alternativas GQnsolidadas, actualmente conservan relativa
vigencia. En la jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido
un importante pa'pel hasta hace poco tiempo. Esta concepción
28
•; . •' . . ' . : ~ . .
.;, :·-'.. .... '
recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido
de la pena no en: la prosecución de alguna finalidad social útil, sino
que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del
autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o
sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma,
explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de
la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel
como la negación de la negación del Derecho.
Así, niega una concepción del castigo que se fundamente
en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre
en un "medio" fnstrumental en beneficio de la sociedad ya que
tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de
la retribución, las concepcines preventivas resultan incompatibles
con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a.
los animales, resoecto de los seres humanos la única motivación . ,•
admisible es la que surge de la propia norma, concebida como
una orden que precede a la déscripción legal cuya existencia es
independiente de'la sanción.
Teoría Relativa De La Pena
Teoría de la Prevención:
Teoría de la prevención general:
Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la pena
como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a
toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado
de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción
formulada ·en abstracto s~ concretiza en la sentencia,
cuando el juez refuerza ·la prevención general al condenar . '
al autor debido q que por éste acto está anunciando a los
29
demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por
eso, la lógica de éste criterio exige que las penas sean
cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve
afectado).
Así, en sú formulación pura, estas concepciones no se fijan
en los ef~ctos que la pena puede surtir sobre el autor
mismo, d~ manera que, "prevención general", significa
t~mbién evitación de los delitos mediante la producción de
efectos sobre la generalidad. Estas teorías suelen ser
identificad~s con el aspecto intimidatorio de las penas ya
que su justificación estará dada por su fin de evitar la
comisión de hechos punibles respectos de sus potenciales
autores. La prevención general actúa no sólo con la
conminación general de penas, sino que adquiere mayor
efectividad con su imposición y ejecución. La conminación
penal debe intimidar y la ~jecución penal debe confirmar la
seriedad de la amenaza. Según Feuerbach; La ejecución
d'e la pena tiene lugar "para que la amenaza de la ley sea
una verdadera amenaza".
Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que
recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de
motivabilidad del autor. Así, el tipo penal consiste en la
descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar
(mediante la amenaza con una pena) para que esa
conducta no se realice. La forma cómo tiene lugar este
proceso motivatorio es precisamente lo que diferencia las
dos variantes que existen al interior de esta teoría: la
prevención · general negativa y la prevención general
positiva.(GARCIA CAVERO, 2006)
Prevención .genera! negativa
:.- '~.;: -~. : "':· ..... _ '
. .~ '.i .. J 30
: :.,; .. , ,,.
La teoría prevención general negativa se caracteriza por ver
a la pena :como un mecanismo de intimidación para motivar
a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos penalmente
protegidos, Este proceso de motivación a través de la
intimidación puede verificarse en dos momentos distintos
del sistema penal:
• En la norma penal:
La prevención general negativa mediante la conminación
penal contenida en la norma penal fue formulada
originalmente por FEUERBACH. Según este autor alemán,
la pena debe ser un factor de inhibición psicológica para
que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho
delictivo. Este entendimiento de la fUnción de la arnenaza
penal presupone que exista un vínculo psicológico entre el
mensaje d~ la norma penal y los ciudadanos, esta
vinculación psicológica resulta muy difícil de sostener en
gran parte de la población, por ello, la versión moderna de
esta teoría entiende que la vinculación entre la norma y los
ciudadanos no tiene un carácter empírico, sino normativo,
es decir, que parte del hecho de que este diálogo racional
existe, aunque empíricamente no sea así: todos deben
conocer las normas jurídico-penales.
Los defensores de la prevención general negativa perciben
los peligros de una perspectiva únicamente disuasoria de la
pena, por lp que sus actuales formulaciones no se centran
exclusivamente en la función intimidatoria de la pena, sino
que intentan precisar criterios de limitación para evitar caer
en situaciones de terror penal (el principio de culpabilidad,
por ejemplo). El principal· cuestionamiento que encontramos • 1 •
respecto a: estas concepciones de la prevención general
negativa · s~ basa ·en la dificultad de fijar el punto de .: .1 . ·~ •.• , . '
31 ~ ¡. ' '
r : ." ,. ' . ~ ¡" l. ' . .. -· ; ,., '!- .:
_1. -·
equilibrio entre Jos criterios de prevención y la limitación de
la potestad punitiva. '
• En la ~jecución penal: \
La prevención general negativa puede configurarse,· por
otra parte, en el plano de la ejecución de la pena. Esta j 1
variante de la prevención general negativa fue desarrollada
por el filósofo inglés BENTHAM, quien coloca el efecto
disuasorio de la pena en su ejecución. Una muestra clara
. de esta finalidad de la pena fue la ideación del denominado
"panóptico", el cual era un diseño especial de una cárcel
que permitía a los .ciudadanos ver desde fuera como los
condenados cumplían sus penas. El principal
cuestionamiento a esta visión de la prevención general
negativa es la instrumentalización de la persona a la que se
·llega con fines preventivos. Esta finalidad . preventivo
general negativa puede. verse aún en la ejecución de las
penas en los Estados Unidos de Norteamérica. Por el.
contrario, en una tradición jurídica deudora de los principios
de tradición europea (como la no instrumentalización de la
persona), un planteamiento como el esbozado resulta de
difícil admisión como criterio general.
Prevención general positiva
La formulación original de ·la prevención general positiva se
mantiene en la lógica de la motivación de los ciudadanos,
pero cambia en el mecanismo de su realización. No es la
intimidación a través ·de la amenaza penal la forma de
motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurí~icos, sino
el fortalecimiento que produce la pena en la convicción de
la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos.
Desde· est~ lógica, la tarea del Derecho penal consistirá en
la protección de bi~nes jurídicos a través de la protección •• "• • - '!. ": .. ~ . •
32
de valores ético~sociales elementales de acción,
confirmando la pena al Derecho como orden ético. Por ello,
se agreg~, esta visión de la pena superaría el peligro de un
terror penal latente en una visión preventivo-general
negativa, pues solamente la pena justa sería la necesaria
para confirmar los valores éticos del Derecho. :
La teoría :. de la prevención general positiva no está, s!n
embargo, libre de objeciones. Se le ha cuestionado realizar
una labor pedagógica y educativa que penetra
indebidamente en la esfera de autonomía atribuida
jurídicamente al ciudadano. En este sentido, esta teoría
tendría cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos
ciertos valores éticos-sociales de carácter elemental. Desde
KANT el Derecho solamente puede exigir el cumplimiento
externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar
que el ciudadano asuma.. las razones de tales mandatos y
prohibiciones. El reconocimiento actual del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, haría poco viable una teoría
de la prevención general positiva como la descrita en
nuestro sistema jurídico.
Teoría de la prevención especial:
La llamada teoría de la prevención especial parte también
de la idea del efecto motivatorio de la pena, pero entiende
que este efecto no se dirige a la colectividad, sino al
delincuente. En este sentido, no sería una teoría de la
norma penal, sino una teoría de la ejecución de .la pena.
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, ·
como la escuela alemana de Liszt, el positivismo
criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la
defensa social. Auñque cada una de ellas presente
matices, resulta factible enunciar sus principales
33
formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría
de la ret~ibución. Según éste punto de vista preventivo
especial, :el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión
moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena
que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al
autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la
necesidad de prevención especial es la que legitima la
pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se
habla de "relativa" porque su· finalidad está referida a la
"evitación del delito".
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando
que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte
a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuiza.r,
según la personalidad de cada individuo sobre el que la
pena deba: cumplir su función preventiva, de modo que para
dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:
a. Corrigiendo al corregible: resocialización
b. Intimidando al intimidable
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni
intimidables.
Teoría Mixta o de la Unión
Los cuestionamientos que se les ha hecho a las teorías
absolutas y a las diversas teorías de la prevención, han llevado,
de alguna manera, a la formulación de teorías de corte ecléctico
que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la
asunción de la perspectiva de sólo una de ellas . Es así que se
han desarrollado teorías de la pena que combinan la perspectiva
retributiva con los fines de prevención. Dentro de las teorías de
34
~ .... -=-·
resocialización. • Como puede· verse, no se puede recurrir a
cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el ''
que se está, resultan preponderantes unos fines sobre otros. En la
misma línea, cabe destacar el planteamiento dialéctico de SILVA
SÁNCHEZ(SILVA SANCHEZ, 1992), quien recogiendo las
exigencias garantistas como fines igualmente propios del Derecho 1
penal, sostiene que el fin legitimante del Derecho penal resulta de
la síntesis de las finalidades preventivas con la lógica utilitarista y
garantista. Los excesos a los que se podría llegar con la lógica de
la prevención se limitarían, de esta forma, con consideraciones
utilitaristas y garantistas
1.2.3 Determinación Judicial de la Pena
El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres
JUICIOS importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la
tipicidad de la conducta atribuida al· ·procesado (juicio de subsunción).
Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o
culpabilidad de éste (declaración de certeza}. Y, finalmente, si declaró la
responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las
consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la
infracción penal cometida (individualización de la sanción).
La determinación .,judicial de la pena tiene relación con esta última
decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las
dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que
corresponde aplicar al autor o participe de un delito. Se trata, por tanto, de
un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones
penales.(PRADO SALDARRIAGA, 2009).
En términos concretos, Prado (201 O) señala:
" ... Con la expresión determinación judicial de la pena, se alude
a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para
identificar de cualitativo y cuantitativo fa sanción a imponer en el
36
caso subjudice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y
decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la 1
pena ( ... ) o consecuencia accesoria que resulten aplicabies al 1
caso ... ".,
Al respecto desde un enfoque más general jescheck (1981)
precisa que la:
."Determinación judicial de la pena es la determinación de las
consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por el juez
conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una
· de las diversas posibilidades previstas lega/mente. La determinación
judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar,
solamente la fijación de. la pena aplicable, sino también su suspensión
condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de
impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del
comiso y de la confiscación, así como la de la consecuencia accesorias".
Nuestro sistema penal peruano, hasta antes de la introducción de
la modificatoria por la Ley N° 30076, presentaba no sólo el defecto de
contener disposiciones normativas dispersas relativas a las reglas
procedimentales con las que debería de proceder el órgano jurisdiccional
para la determinación judicial de la pena. En efecto, si tenemos en cuenta
que nuestro ordenamiento penal ha hecho suya a la teoría de los límites
inferiores y superiores o espacio del juego (Spielraumtheorie) como marco
penal (Strafrahmen) para la determinación judicial de la pena, con el único
desarrollo dogmático que se contaba para su determinación era con las
etapas que habían de seguirse, desde la identificación de la pena básica
hasta la individualización de la pena concreta, etapa esta última que
resultaba compleja.
Mediante Ley No 30076 se procedió a la implementación del
sistema de tercios, procedimiento que permite establecer determinados :-: •• '"~ '; - 1 '·~:>:,.~· .
37
lineamientos para fijar una sanción concreta, de manera proporcional a la
lesión de los derechos de la víctima.
La construcción técnica, de este sistema de tercios regulado en el 1
Código Penal, constituye un mecanismo que busca mejorar la motivación
y justificación de la sanción penal concreta, estableciendo la división del
tiempo de una sanción penal en 3 partes. Como ejemplo utilizaremos el
delito de estafa para ilustrar el procedimiento. Este delito tiene una pena
privativa de libertad de' 1 a 6 años, el extremo mínimo es 1 año y el
máximo de la pena es 6 años; la ubicación de la pena podrá ser, en el
primer tercio, a partir de la existencia de atenuantes y/o agravantes
conforme a lo establecido en la norma penal (de 1 a 2 años de pena).
También existirá la posibilidad de la imposición de una sanción
penal diferenciada, en el segundo tercio, en función a la existencia
conjunta de atenuantes privilegiados o agravantes cualificados (de 3 a 4
años de pena); como también la posibilidad de una pena elevada, .en el
último tercio, cuando no existan atenuantes sino solo agravantes (de 5 a 6
años de pena), lineamientos que permiten la imposición de una sanción
proporcional y adecuada al hecho concreto.
1.2.4 Principio de Humanidad de las Penas
No están permitidas penas que resulten inhumanas o degradantes
y de otra parte en el momento particular en el que se ejecuta la pena está
prohibida la tortura. Implica además garantizar condiciones humanitarias
mínimas de los reclusos dentro de la prisiones.
1.2.5 Principio de Proporcionalidad
. El Tribunal Constitucional en el Exp. N. o 0101 0-2012-PHC/TC
LIMA ha señalado en su Fundamento 4 que el principio de
proporcionalidad de las penas es "un valor constitucional implícitamente
derivado del principio de legalidad penal, así reconocido en el artículo 2°,
.. ,. 38
inciso 24, literal d), de ',¡a Constitución, en interpretación conjunta con el
último párrafo del arlículo 200° constitucional, en el que se reconoce
explicita mente el principio de proporcionalidad''. 1
Según Huaylla ( 2014):
El principio de proporcionalidad representa una estructura
argumentativa que permite al tribunal fundamentar la
interpretación de lo que los derechos fundamentales ordenan,
prohíben o. permiten al legislador en casos complejos,· esto es,
aquellos en los que se plantea una colisión entre principio
constitucionales que suministran razones a favor u en contra de
una determinada intervención legislativa en derechos
fundamentales; por consiguiente dicho principio impide que la
actuación judicial sea arbitraria, o que cualquier interés del
Estado, por importante que fuere, justifique la adopción de
medidas !imitadoras de derechos fundamentalés·
constitucionalmente inadmisible (pp. 327-328)
Igualmente el Tribunal Constitucional en el Pleno Jurisdiccional
por el Expediente N.o 001.2-2010-PirrC ha señalado:
37. En su. relación con las penas, el principio de
proporcionalidad usualmente ha sido enfocado como una
"prohibición de exceso" dirigida a los poderes públicos. De hecho,
esta es la manifestación que se encuentra recogida en el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal, en la parte en la que
dispone que "la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por
el hecho". No obstante, si se reconoce que, en razón del principio
de lesividad, el Derecho penal tipifica atentados contra bienes de
relevancia constitucional y, singularmente, contra derechos
fundamentales, procurando su protección {STC 0019-2005-
PI/TC, fundamento 35), el principio de proporcionalidad de las
penas, prima facie, también implica una "prohibición por defecto",
es decir, la prohibición -cuando menos como una regla general
no exenta de excepciones- de que la pena sobredisminuya la : \ ;,,!'
39
responsab,ilidad por el hecho (cfr. Clérico, Laura, "La prohibición
por acción insuficiente por omisión o defecto y el mandato de
proporcionalidad", en Jan-R. Sieckman (editor), La teoría
principialista de Jos derechos fundamentales. Estudios sobre la
teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial
Pons, Madrid 1 Barcelona 1 Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.).
Este principio ds proporcionalidad se encuentra relacionado con el
principio de legalidad y lesividad, que sirve para el control de interdicción
de la arbitrariedad de las decisiones judiciales, lo que significa que las
penas que ha establecido el legislados para las conductas delictivas y que
se tengan que imponer al caso concreto no sean tan onerosas que lleguen
a superar la gravedad del delito cometido, pero que asimismo no sean tan
leves que lleven a una "infrapenalización de los delitos y una
desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados".
1.2.6 Reincidencia y Principio del NE. BIS IN IDEM
El principio del ne bis in ídem está referido a una persona no
puede ser enjuiciada dos veces por el mismo hecho, que se encuentra
implícito en el derecho fundamental a ser sometido a un debido proceso,
derecho . contemplado en el Artículo 139 Numeral 3 de la Constitución
Política, conforme el Art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitorias de la
Constitución.
En cuanto a la reincidencia y su relación con el principio non bis in
ídem, el Tribunaf Constitucional concluye que:
... "en tant() el acto delictivo reincidente no era objeto de una
doble imposición de pena, sino de una sola, se encontraba solamente
agravada como consecuencia de un antecedente respecto al mismo tipo
penal. En tal sentido, la mera valoración -a efectos de graduar la
sanción- no constituye non bis in ídem, pues la primera infracción no es
,¡. •.
40
sancionada dos veces ni tampoco la segunda que es castigada solo una
vez.
El Tribunal Cons,titucional ha señalado en la Sentencia Exp 2050-,
2002-AAITC, ha señalado que el principio del ne bis in ídem tiene una
doble configuración: una versión sustantiva y una ve~sión procesal.
El principio del ne bis in ídem en su versión material tiene una
conexión con ·los principios de legalidad y proporcionalidad, que se
expresa en la imposibilidad de que una persona sea sancionada dos
veces por una misma infracción, puesto que ello significaría un exceso del
poder sancionador, lo que sería contrario a un Estado de Derecho.
En su vertiente procesal el reconocimiento del ne bis in ídem
significa que una persona no pueda ser juzgada dos veces por un mismo
hecho, impidiéndose de tal modo dualidad de procedimientos, refiriéndo~e
por ende a la comisión de un solo acto delictivo y un solo sujeto
perpetrador, constatándose que se trata -de un mismo sujeto y un mismo
delito.
Caso distinto es cuando ·se trata de un mismo sujeto que se le·
impone una pena con sanciones múltiples.
Para verificar si estamos ante la existencia del el ne bis in ídem
se deben cumplir tres presupuestos: a) identidad de la persona
(eadem persona), es decir, la misma identidad de la persona perseguida
penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos; b) identidad del
objeto de persecución (eadem res), entendiéndose por ello el atribuir un
mismo comportamiento al recurrente en distintos procesos; e) identidad de
la causa de persecución (eadem causa petend1), la cual hace referencia a
que en varios procesos penales se le imputa ilícitos penales que protegen
los mismos bienes jurídicos.
En la STC peruano del 09 de agosto del 2006, expediente N. 0
003-2005-PlffC, se señala que:
41
La reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla
una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre
espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a
determinar la grad~ación de las penas.
El Pleno Jurisdiccional llevado a cabo en la indicada Sentencia
refiriéndose a la reincidencia y el principio del ne bis in ídem ha 1
establecido lo siguiente:
51. .. ...... Desde esta lógica, lo que comporta la reincidencia
es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de la
pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto,
. sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisión del
mismo delito en una oportunidad anterior.
52. Ef p'rimer delito cometido -aquel que es objeto de
consideración- no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta;
simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena
que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo
reincidente -es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo
momento- no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sirio
de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo
penal, aunque ag'ravada como consecuencia de la existencia de
antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento
expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia
como causal agravante de la pena atribuible al delito de terrorismo no
constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in ídem. En este
particular extremo, el artículo go del Decreto Ley 25475 no adolece· de
vicio de constitucionalidad.
El Tribunal Constitucional considera que, en materia de
determinación legal de la' pena, la evaluación sobre su adecuación o no
debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del
42
legislador (determinar), junto (con) los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, 1 1
así como l~s pe.nas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales
casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un
amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo
al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino
también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el
inciso 22) del artículo 139° de la Constitución .
. 1.2. 7 Principio de Culpabilidad
Toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el
nivel de reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe
sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto -. '~ l ",. •
· respecto a la persona responsable. El principio de culpabilidad guarda
estrecha relación con los principios de legalidad penal y de
proporcionalidad de las penas, derivándose aquél de estos últimos ·' ·
nombrados. La reincidencia es una comprobación criminológica de la
forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una
mayor punición a una persona.
1.2.8 Principio de Proporcionalidad y Reincidencia.
Respect<? al agravio del principio de proporcionalidad, el Tribunal
Constitucional detalla que:
... " la aplicación de la reincidencia debe coincidir con una afectación
proporcional al hecho cometido; por lo que se debe determinar su
importancia por el grado de nocividad social generado. En esa medida,
la reincidencia resulta constitucionalmente legítima en tanto que su
·imposición no vulnera "la prohibición de exceso" que contiene dicho
principio.
43
1.2.9 Necesidad de drasticidad en las Penas
1.2.9.1 Delincuencia de alta peligrosidad
El invariable y preocupante incremento, de las tasas de
criminalidad (delitos contra el patrimonio) añadido a la evolución
de las formas tradicionales (secuestros, sicariato); con una alta
participación en el delito de los jóvenes, los mismos que suelen
operar en bandas e incurrir en la vía delictiva a una edad cada vez
más temprana; el creciente auge de la criminalidad organizada
(sobre todo en lo referente a la corrupción, al narcotráfico y las
actividades derivadas del mismo: tráfico de armas, lavado de
dinero, etc); y una frecuente relación entre esta y la delincuencia
"ordinaria"; nos dejan una insatisfacción social generalizada ante
. el fenómeno delictivo.
La investigación criminológica contemporánea confirma,
por una parte, la existencia de esta preocupación social evidente.
La lucha contra la criminalidad, y la violencia debieran ser una de
las prioridades gubernamentales, El problema de la criminalidad,···
de su incremento y de las nuevas formas que adopta, así como el
sentimiento de inseguridad que causa en la sociedad, la
transformación en las funciones tradicionales de la policía, el
impacto de las nuevas tecnologías tanto en las nuevas
· manifestaciones del crimen, son temas apremiantes de actualidad.
El Doctor en Psicología de la Universidad Complutense de
Madrid, (ESBEC R., 2008), señala que la corriente científica actual
en lo que respecta a la conducta violenta; considera que esta
refleja unas características socio demográficas relativamente
estáticas, unos patrones de conducta estable y una probabilidad
concreta de que se repitan ciertos estados mentales a largo plazo.
En ciertos casos, estos rasgos aumentarían la probabilidad
concreta de que se repitan ciertos estados mentales a largo plazo.
44
•1:
En ciertos casos, estos rasgos aumentaríán la probabilidad
general del comportamiento violento, independientemente de la
situación en la ~ que se encuentre el sujeto en un momento
concreto.
Las fuentes de información estadística se encuentran a
nivel nacional e . internacional. Las primeras de ellas nos darán
luces sobre el estado situacional del Estado frente a la
criminalidad; la segunda, nos servirá para compararnos a nivel de
la región e internacionalmente.
El Observatorio de Criminalidad es un órgano técnico
Adscrito a la Fiscalía de Nación que se encarga de sistematizar,
analizar y difundir información sobre la criminalidad, las
infracciones a la ley penal y la violencia en el Perú,
proporcionando información confiable, oportuna y de calidad que ·. ! •'. .
sirva de base para el diseño, implementación y evaluación de las
políticas de prevención, persecución inteligente del delito y
protección de la víctima.
De acuerdo a la información obtenida, podemos clasificar a·
los indicadores de criminalidad como aquellos instrumentos que
miden índices de criminalidad objetiva (denunciabilidad, hechos
investigados, esclarecidos, detenciones, estadística judicial,
estadística penitenciaria, etc.), así como aquellos que miden
índices de criminalidad subjetiva (percepción o victimización).
La última publicación del Anuario Estadístico del Ministerio
Público (2014), nos revela significativa información que evidencia
el incremento de la criminalidad, como apreciaremos de las tablas
siguientes. Consideramos delitos recurrentes aquellos que con
mayor incidencia sufren los ciudadanos, en nuestro caso
apreciamos que . corresponden a esta denominación los
patrimoniales, . siendo los que generan la mayor percepción de
45
inseguridad ciudadana. Ejemplo de ello son los hurtos, robos,
tenencia ilegal de arma de fuego, etc.
FUENTE:RENADESPPLE ELABORADO: Oficina de Racionalización y Estadística- ORA CE -MP- 2014
46
1.2.9.2 Necesidad urgente de intensificar la drasticidad de las
penas ',
Cuando :pensamos en la evolución histórica de las
polítiGéis penales, nos impacta la barbarie de las penas infligidas
por nuestros ancestros en la Edad Media: mutilaciones, torturas,
suplic,os, ejecuciones públicas, etc. A partir del siglo XIX las .-
sociedades occidentales desarrollan tácticas penales que parecen
menos atroces, como la prisión. Con el desarrollo del estado
benefactor en las sociedades occidentales, las penas de prisión se
conciben cada vez más como medios de reinsertar al delincuente,
de hacer de él un hombre nuevo, útil a la sociedad. A esta idea la
llamamos "welfarismo penal". Sin embargo, el aumento de la
delincuencia a partir de los años sesenta del siglo XX tiende ·a
desacreditar el. welfarismo penal al que los conservadores no .... -.. ·' .
consideran lo suficientemente eficaz como para luchar contra el
delito , y al que los radicales · no consideran suficientemente
progresista. (Fran9ois Bonnet, 2014) ..
El ejercicio de la regulación o control social, entonces,
permite que el Estado programe medidas de distinta índole a
efectos solucionar diversas problemáticas vigentes. Es así que
nos ubicamos en el sector de las políticas públicas. Estas son las
respuestas que el Estado formula frente a las necesidades de los
ciudadanos. En los últimos años, el problema principal de la región
Latinoamericana ha sido la delincuencia, la violencia y el
pandillaje; hecho . que ha desplazado a cualquier otro problema
que la gente considera como principal. ' .
Según el estudio formulado por el Consejo Nacional de ·
Política Criminal (MINJUS, 2013); el Perú no ha sido ajeno a la
problemática expuesta, considerando que:
47
1. En el año 2011, el 20% de los ciudadanos percibía a la
delincuencia comó el problema más importante en el país.
Dicha percepCión ha sido acompañada con una tasa de
victimización del 40% en el año 2011 (al menos uno de los
miembros del 40% de los hogares encuestados · han sido ' -
víctima de un delito). La consecuencia de todo ello es que, para
· el 86% de. los encuestados, la delincuencia ha aumentado.
2. No obstante lo antes dicho, cifras recientes dan cuenta que,
entre el peric:>do de Julio de 2011 y Diciembre de 2012, ia
victimización se redujo del 45,1% al 38,3%. Dicha reducción se
experimentó en 24 de las 27 ciudades en las que se realizó la
encuesta nacional de victimización.
3. Así, Lima Metropolitana, siempre entre el período de Julio de
2011 a Diciembre de 2012, experimentó una disminución del ~ •• - t "'. •
48.4% a 39,9% en los índices de victimización.
4. Ciudades de más de 500 mil habitantes, entre las que se
encuentran Arequipa y Trujillo, experimentaron una disminución .·
promedio de 45,1% a 39,1% en los índices de victimización.
5. Ciudades de 1 o o mil a 500 mil habitantes, entre las que se
encuentran Ayacucho,. Cajamarca, Chiclayo, Chimbote, Cusca,
Huancayo, Huánuco, lea, !quitos, Juliaca, Piura, · Pucallpa,
Puno, Tacna ·y Tarapoto, experimentaron una disminución
promedio de 39,8% a 35,3% en los índices de victimización.
6. Ciudades de 50 mil a menos de 100 mil habitantes, entre las
que se encuentran Abancay, Huaraz, Moquegua, Paseo, Puerto
Maldonado y Tumbes, experimentaron una disminución
promedio de 37,4% a 36,4% en los índices de victimización.
-7. Finalmente, ciudades de 20 mil a menos de 50 mil habitantes,
entre los que se encuentran Chachapoyas, Huancavelica y
Moyobamba, experimentaron un aumento promedio de 27,5% a
28,2% en los índices deyictimización . .. ~-· .. ~- ·' · ..
48
En este ámbito de transgresión, el Estado deberá tomar las
medidas idóneas y necesarias para estabilizar de modo suficiente
la interacción spcial. Siendo que se trata de una violencia
institucionalizada, su intervención y omisión deberán manejarse
con racionalidad por tratarse de un conflicto general muy sensible
establecido desde antaño entre el garantismo y la prevención.
1
El presente es esencialmente un tema de política criminal. En
consecuencia, la política-criminal se refiere al siguiente ámbito:
determinación del cometido y función de la justicia criminal,
consecución de un determinado modelo de regulación en este
campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental político
criminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la
función, y su constante revisión en orden a las posibilidades de
mejora (realización de . ,. la concepción político-criminal en
particular). En este marco se impone especialmente a la política
criminal la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la
zona penal, así como medir la forma operativa de las sanciones
según la misión de la justicia criminal.
La justificación a este tipo de política criminal radica en el objetivo
de obtener una lucha más efectiva contra la criminalidad y una
defensa más éficaz contra las formas de delincuencia mas graves,
como por ejemplo delitos procedentes del crimen organizado.
1.2.1 O Reincidencia
Si nos remitimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua
(2012), esta define el término como la reiteración de la misma
culpa o defecto, así como la circunstancia agravante de la
responsabilidad criminal que consiste ~n haber s.ido el reo
condenado antes por un delito análogo al que se le imputa; el
significado cobra un sentido diferente de ac!Jerdo con el espacio ~ ... '• : .....
49
geográfico en· el que se circunscriba, el momento histórico, la
condición social, las características pobiacionales y demás
elementos que son decisivos en el acometimiento y desarrollo de
la reincidencia.
Apartándonos del hecho de que la reincidencia como fenómeno
criminológico es un elemento que juega dentro de la interacción
social un papel muy importante, resulta ser una problemática
dentro del ámbito del Derecho penal, que parte del análisis del
comportamiento del delincuente y la criminología en general.
50
2.3. Definiciones Conceptuales
2.3.1. Reincidencia y Habitualidad
Citando lo publicado en el Boletín Informativo N° 41 del Estudio
ORE-GUARDIA podemos señalar que:
2.3. 1. 1. Reincidencia
El art. 46-8 del CP recoge un supuesto de . reincidencia
genérica y real. Es genérica, por cuanto el legislador no exige que
el segundo delito sea de igual o semejante naturaleza, bastará con
que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se exige que
se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el
primer delito. En este punto, pareciese que la Ley 30076 hubiese
ampliado el ámbito de aplicación de la reincidencia, pues si antes
el legislador tomaba como presupuesto el cumplimiento [total o
parcial] de unél. cqndena a pena privativa de libertad, hoy se hace
referencia a "una pena".
El horizonte temporal para configurar la agravante de
reincidencia por el segundo delito es de .cinco años contados a
partir del cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el
primer delito (no desde la condena, pues esto habría hecho
inoperativa esta institución para los delitos más graves, como el
homicidio o el robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del
texto anterior, la Ley 30076 exceptúa del plazo de cinco años para
la configuración de una agravante por reincidencia a los delitos de
parricidio, asesinato, homicidio calificado por condición del agente,
feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por
violencia familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de
menor, hurto agravado, robo agravado, receptación agravada, etc.
Vale. decir, en estos casos no interesará determinar el tiempo
transcurrido entre· el cumplimiento de la primera condena y el
51
segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte o treinta años,
la recaída en estos delitos se verá sancionada con la apliéación de
esta agravante cualificada. 1
En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en
una mitad por encima del máximo de la pena conminada. En -la
reincidencia cualificada según la naturaleza del delito cometido
(asesinato, robo agravado, violación de menor, etc.), el juez
aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo de la pena conminada. El texto ánterior señalaba como
límite máximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-
2008/CJ-116 ya se había encargado de poner como tope máximo
los 35 años.
La Ley 30076 omite toda referencia a un límite máximo, con
lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha por
el citado Acuerdo. Fíjese lo desproporcionado que puede resultar
esto. Dentro de la lista de delitos en los que se puede aplicar la .
reincidencia cuanficada está el hurto agravado (previsto en el art.
186). Con lo cual, un subsecuente delito de hurto mediante
destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser
sancionado con una pena entre 1 O y 35 años, cuando el máximo
estipulado para este delito se cifra en los se_is años de pena
privativa de la libertad.
2.3.1.2. Habitualidad
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de
concurrir para que se configure esta agravante son los siguientes:
la comisión de al menos tres hechos punibles, que se trate de
delitos dolosos, que sean de .igual naturaleza y que hayan sido
perpetrados en ur:1 lapso de 5 años sin que medie condena sobre
alguno de ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). ,:l
. 52 ·, 1
Naturalmente, d~bemos descartar para la configuración de esta
agravante los supuestos de delito continuado y concurso ideal,
casos en los cua·.les deben sujetarse estos a sus propias reglas.
La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real,
de ahí que el Acuerdo 1-2008/CJ-116 establecía como regla que
los efectos punitivos de la agravante por habitualidad solo se
aplicaban en el :tercer delito cometido en el lapso de 5 años y
luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas
correspondientes a los otros delitos de concurso real, claro está,
observando los límites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la
pena total no debía ser superior al doble del máximo conminado
para el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de
libertad; y si para uno de los delitos en concurso correspondía
cadena perpetua, solo se aplicaba esta sanción excluyéndose las . ,'- ¡
demás.
En la habitualidad, el jLJ.eZ aumenta la pena hasta en un
tercio por encima del máximo de la pena conminada del tercer
delito. En la ·forma cualificada, según se trate de delitos d. e .
acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo de la pena conminada hasta los 35 años, sin
que sean aplicables los beneficios de penitenciarios d.e
semilibertad y liberación condicional.
En el caso de la habitualidad, la Ley·3o076 no solo amplía
los supuestos de habitualidad cualificada a otros delitos (parricidi9,
receptación agravada, marcaje y otros), sino que admite la
habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el
patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo oen el
que se pueden cometer tres o más faltas para configurar dicha
agravanteo no es de cinco, sino de tres años. Más criticable
resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y
habitualidao de las faltas, ~~gún el modificado artículo 440 inc. 3 • \~ ~~ -~.--:;_. -~· .;1.';-,
53
del Código Penal, deba reprimirse "con pena privativa de libertad
del delito aplicable", y que, estos mismos casos, según el inc. 5
del mismo artícqlo, se sujeten a las normas de prescripción del
artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador,
una pluralidad de·~ faltas cambia la naturaleza del injusto cometido. ·
2.3.2. Reincidencia y reencarcelación
El reencarcelamiemto puede ser entendido como la situación en
que una persona ha sido ingresada dos o más veces al interior del
sistema penitenciario, sin hacer referencia a su estado procesal, o
sea puede haber sido condenada anteriormente y estar
actualmente imputada, o dos veces imputada. Solo la situación
procesal de dos o más condenas ejecutoriadas se considera como
reincidencia.
2.3.3. Reincidencia y reiteración
Para configurar la reincidencia tiene que haber a lo menos dos
acciones ilícitas comprobadas, separadas por un tiempo delimitado y
habiendo recibido los estímulos por parte del Estado, para no volver a
cometer ilícitos.
La reiteración es una suma de acciones delictivas, las que, si bien
están necesariamente separadas por espacios temporales, entremedio de
ese espacio temporal no existe un estímulo estatal como cancelación de
algunos derechos para frenar las acciones delictivas.
2.3.4. Acumulación Jurídica
Es el criterio que sigüe la ley penal para proceder a la punición en
el supuesto de concurso real de delitos. Se trata de un criterio punitivo
equidistante entre el criterio de la acumulación material y el de la
absorción. Según el criterio de la acumulación material, al culpable de
varios delitos en conpurso real s~.JeJmpondrá cada una de las penas ".,. "'• ;' .'). t- .
54 ~ . . . :
previstas para cada delito. Según el criterio de la absorción penal, en el
mismo supuesto de pluralidad delictiva, al culpable se le impondrá la pena
de más gravedad de las, varias que se le impondrían, absorbiendo ésa a
las demás. El criterio de:la acumulaciórrjurídica establece que al culpable
de dos o más delitos o faltas, se le impondrán todas las penas
correspondientes a las; diversas infracciones para su cumplimiento
simultáneo, si fuera pos¡ble, por la naturaleza y efectos de las mismas.
Así, podrán cumplirse al mismo tiempo una pena de privación ·de libertad y
una de multa. Ahora bien, cuando todas o algunas de las penas
correspondientes a las diversas infracciones no pudieran ser cumplidas
simultáneamente, se observarán, respecto de ellas, las reglas siguientes.
Primera, en la imposición de las penas se seguirá el orden de respectiva
gravedad para su cumplimiento sucesivo por el condenado en cuanto sea
posible, por haber obtenido indulto de las primeramente impuestas o por
haberlas ya cumplido. Segunda, el máximum de cumplimiento de la
condena del culpable no podrá exceder del triplo del tiempo por que se le
impusiere la más grave de las penas en que haya incurrido.
2.3.5. Concurso de Delitos
Se afirma que se ha producido un concurso de delitos, cuando una
misma persona aparece como autor de varios delitos independientes entre
sí, o cuando su conducta se adecua simultáneamente a dos o más tipos
legales (Tipicidad Plural).·
En el derecho penal peruano se contemplan tres formas de
concurso:
• El concurso ideal de delitos.
• El concurso real de delitos.
• El concurso real retrospectivo
55
2.3.6. ·Concurso Ideal
Podemos afirmar que el concurso ideal de delito tiene lugar
cuando una sola acción genera una tipicidad múltiple. Esto es, la acción
ejecutada por el agente· cumple con los elementos de dos o más tipos
legales, planteando así una concurrencia de tipos penales aplicables·, pues
ninguno de los tipos realizados logra comprender en su totalidad dicha
conducta.
Artículo 48°.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. Las
penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicada~
aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones.
{*) Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo
2006, cuyo texto es el siguiente:
''Artículo 48~~ Cuando varias disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más
grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin
que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años. "
2.3.7. Concurso Real o material de Delitos
Se verifica cuando existen varias conductas independientes entre
sí, por lo que hay varios delitos o pluralidad delictiva a los que debe
dictarse una única sentencia y una única pena. Así en el concurso real de
delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones·
independientes, las cuales generan también una pluralidad de delitos
autónomos. Para estos casos se debe decidir una pena global que
sancione esta presencia plural, pero autónoma de infracciones.
Articulo 50°.- Cuando concurren varios hechos punibles que deben
considerarse como otros tantos delitos . independientes, se
- ~-L' •'-<• '"-1· .... ., 56
impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en
cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48. :
Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el13 mayo 2006, :
cuyo texto es el siguiente:
Articulo 50.- Cuando concuffan varios hechos punibles que
deban considera~se como otros tantos delitos independientes, se
sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada
uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena ~el delito más
grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos
se encuentra rf3primido con cadena perpetua se aplica~á
únicamente ésta.
Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el
heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos
cometidos corresponden 1a una misma especie; por ejemplo, cuando en
diversas ocasiones y de modo indeper:1diente se cometieron varios robos . . ,_ "':,
El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el ·; ·
mismo autor constituyen :infracciones de distinta especie, es decir, si en
distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación
de documentos.
Los presupuestos· y requisitos legales del concurso real de delitos
son los siguientes:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de delitos independientes.
c. Unidad de autor.
2.3.8. Concurso aparente de tipos penales (o de leyes penales)
Esta situación aparece cuand'? una conducta presenta tipicidad
múltiple "aparente", pues en definitiva, se aplica a ella un solo tipo
delictivo. Para autores como Zaffaroni, en estos casos, la aplicación de un
57
tipo penal excluye al otro u otros, por lo que la concurrencia queda
descartada; mientras que para autores como Pessoa afirman que el
encuadramiento múltiple :es real y no aparente, más allá de la solución que
. corresponda en el caso.' En el mismo sentido, Stratenwerth sostiene que
se trata de un "verdadero concurso", en el sentido de que la conducta del
autor se subsume bajo varios supuestos de hecho típicos penales.
2.3.9. Concurso Real Retrospectivo
El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los
delitos que componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en
· un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursa! de
delitos independientes se le fue sometiendo a juicio y condenando
secuencialmente por cada hecho punible, según la oportunidad en que
tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo.
Arlículo 51°.-: Si después de la sentencia condenatoria se
descubriere otro . hecho punible cometido antes de ella por el
mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca ...
una pena inferior. a la impuesta, cualquiera que sea el estado en
que se encuentre, el órgano jurisdiccional o /os sujetos al proceso,
solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la
misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo
de la causa y ordenará archivarla. Si el hecho punible descubierlo
mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será
sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena
correspondiente.
Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el13 mayo 2006, cuyo texto es
el siguiente:
Artículo 51.- Concurso real retrospectivo. Si después de la
sentencia condenatoria se (lescubriere otro hecho punible
cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a
proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior
58
_.;,
hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no
pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se 1
encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente
ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito."
Partiendo de la estructura normativa del concurso real
retrospectivo de delitos,: cabe identificar como· sus presupuestos y
requisitos a los siguientes:
a. Pluralidad de delitos.
b. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.
c. Unidad de autor.
2.3.1 o. . Derecho Penal de Acto - Derecho Penal de Hecho
Aquel que vincula la punibilidad a una acción concreta descrita
. en la ley y en donde la sanción solo repf:~~~nta la respuesta al hecho
individual y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros
que en el futuro se esperan del mismo.
2.3.11. Derecho Penal de Autor
Para esta concepción de raigambre positivista-criminológica, la
calidad o personalidad del autor constituye un elemento tipificante de la
acción jurídicamente reprobada.
2.3.12. Exasperación
Posibilidad de una pena global que faculte el aumento de la
pena individual que le correspondía al delito más grave (principio de
exasperación).
59
'' ,,_-··,.
2.4. Formulación de Hipótesis
1.2.11 Hipótesis General
La aplicación d.e la sumatoria de penas en los casos de
reincidencia conforme la regulación del Código Penal no
vulneraría derechos constitucionales siempre que aplique los
principios constitucionales de proporcionalidad y de ne bis in ídem
y no sea considerada como agravante de la pena.
1.2.12 Hipótesis Específica
Es inoperante la sumatoria de penas por reincidencia en los
casos penales que se presentan en la CSJ Huaura, porque los
jueces no la aplican considerando que la norma vulnera derechos
constitucionales
60
CAPITULO 111
METO DO LOGIA 1
3.1. Diseño Metodológico
Por medio del .diseño ·de la investigación obtenemos la información
necesaria y requerida para aceptar o rechazar la hipótesis. Esta investigación
es de tipo, no experimental, transeccional, descriptivo. .
No experimental porque no se pueden manipular las variables, este
estudio se realizará en el ámbito de la Corte Superior de justicia de Huaura ·y
Distrito Fiscal de Huaura. Se estudiará la opinión de Jueces Superiores y
Fiscales Superiores . de estas entidades, a fin de lograr una muestra
probabilística que nos permita medir la aceptación de estos Magistrados acerca
de la implementación de la acumulación .de penas. Es tránseccional ya que la 1
recolección de datos se realizará en un solo tiempo.
La investigación no experimental es la que se realiza sin manipular
deliberadamente variables; lo que se hace en este tipo de investigación es
observar fenómenos tal y como se dan en su contexto natural, para después
analizarlos (Hernández, Fernández y Baptista, 2006).
En un estudio no experimental no se construye ninguna situación sino que
se observan situaciones ya existentes, no provocadas intencionalmente
(Hernández, Fernández y Baptista, 2006).
En la presente investigación se utilizaran los siguientes métodos:
• Método Comparativo.- Nos permitirá establecer las semejanzas :Y
diferencias entre los sistemas jurídicos extranjeros que contemplan el
instituto procesal de la acumulación de penas.
• Método de Análisis y Síntesis e Inductivo-Deductivo.- Se utilizara este
método a fin de manejar apropiadamente la información a obtenerse en el
desarrollo de la investigación.
. 61
3.1.1. Tipo
Estudio descriptivo - explicativo. Se empleará el método
descriptivo - explicativo toda vez que se describirá la labor judicial
·de determinación de las penas en el Distrito Judicial de Huaura en
el caso de reincidentes, analizando los factores determinantes e
intentando dar explicación a la poca receptividad del instituto de la
Sumatoria de Penas.
3.1 .2, Enfoque
Cuantitativo y cualitativo
3.2. Población y Muestra
Jueces y. Fiscales Superiores que se encuentran relacionados con la
aplicación actual de la sumatoria de penas, en este Distrito Judicial de
Huaura. :::•,
3.3. Operacionalización d~ Variables e indicadores
V. Independiente:
Vulneración de derechos constitucionales en la sumatoria de penas
Indicadores:
X1: Normativa en el sistema nacional
. X2: Instrumentos Internacionales- Legislación Comparada
V. Dependiente:
Aplicabilidad de la sumatoria penas
Indicadores:
Y1: estructuración del tipo penal
Y2: sanción penal aplicable
V. Independiente:
Aplicación de sumatoria de penas en los juzgados penales de la CSJH
-... ,..,•.\
62
Indicadores:
X1: ámbito de aplicación de los instrumentos nacionales.
X2: observancia del cumplimiento de la normatividad nacional 1
Variable Dependiente: ·
Sumatoria de penas por' reincidencia
Indicadores:
Y1: prohibición absoluta
Y2: prevención adecuada
Y3: proporcionalidad de la sanción
3.4. · Técnicas e instrumentos de recolección de datos
3.4.1. Técnicas a emplear
Los datos serán obtenidos mediante técnicas o herramientas para
la recolección de información, siendo las más usadas, encuesta,
cuestionario, observación directa, análisis . de documentos. Las
encuestas y/o entrevistas serán apH~?das a los Jueces de Juzgados
Penales y Fiscales.
3.4.2. Descripción de los instrumentos
• Encuestas.- De esta forma se busca recopilar información
sobre la problemática y variables mediante un cuestionario de
preguntas que se elaborara para tal efecto.
• Entrevistas.- Se realizara de forma verbal con el personal
Judicial que labora específicamente en los Juzgados penales
d~ Huaura (Juzgados de Investigación Preparatoria y Juzgados
Penales Unipersonales).
• Análisis Documental.- Bajo esta técnica se busca el análisis
sistemático de todo el material que verse sobre el tema dé
investigación (Material Bibliográfico, Expedientes judiciales,
63
Sentencias, etc.) a fin de poder consolidar la posición que se
concluya al término de la investigación.
3.5. Técnicas para el proce~amiento de la información
La información que recogeremos en la ejecución de la investigación a
realizarse, será procesada mediante la Escala de Likert.
La escala de Likert es, utilizada comúnmente en la investigación por
encuesta. A menudo se emplea para medir las actitudes de los encuestados
preguntándoles en qué medida están de acuerdo o en desacuerdo con una
pregunta en particular o una declaración. Una codificación numérica de las
respuestas nos permitirá analizar los datos de la escala de Likert con métodos
de estadística descriptiva e inferencia!. Fue desarrollada por el sociólogo Rensis
Likert y también es denominada Método de Evaluaciones Sumarias.
La escala de Likert mide actitudes o predisposiciones individuales en
contextos sociales particulares. Se le conoce como escala sumada debido a
que la puntuación de cada unidad de análisis'se obtiene mediante la sumatoria
de las resp~estas obtenidas en cada ítem.
La escala se construye en función de una serie de. ítems que reflejan una
actitud positiva o negativa acerca de un estímulo o referente. Cada ítem io
hemos estructurado con cuatro alternativas de respuesta:
()Muy de acuerdo o totalmente de acuerdo
( ) De acuerdo
( } En desacuerdo
( ) Muy en desacuerdo o totalmente en desacuerdo
Esta escala consiste en una serie de ítems presentados en forma de
oraciones ante las cuales se solicita la reacción de la persona a quien se le
administra, dicha sentencia expresa un enunciado favorable o desfavorable
ante determinadas situaciones y según un nivel o grado de intensidad.
La unidad de análisis que responde a la escala marcará su grado de
aceptación o rechazo hacia la proposición expresada en el ítem. Los ítems por
.. ::..~.t-.,. ' 64
lo general tienen implícita un~ dirección positiva o negativa. En nuestro estudio, '
analizaremos la actitud registrada ante la aplicación de la norma referente a la
acumulación de condenas.
Las escalas de este tipo constituyen un criterio . sistemático, confiable,
válido, y específico para medir cuantitativamente alguna forma de fenómenos
sociales, particularmente, actitudes y aquellas relacionadas con sentimientos y
opiniones. Nuestra encuesta fue dirigida a miembros del Poder Judicial (Jueces
Superiores), y Ministerio Públi9o (Fiscales Superiores).
En lo referente al análisis, en la presente investigación se utilizaran las
siguientes técnicas lógicas: inducción, deducción, análisis, síntesis; a fin de
poder descifrar lo que revelen los datos que sean obtenidos durante la
investigación. Complementariamente:
1 . Técnica de lectura comprensiva: Es aquella que permite identificar las
ideas básicas, captar los detalles más relevantes y emitir un juicio crítico
sobre aquello que se va leyendo. Significa realizar un análisis objetivo :y - -.'<.
real de las doctrinas sustentantes que permitirán elaborar la tesis.
2. Técnica de fichero de estudio. Esta es utilizada con el objetivo de llevar un
contenido exacto de los temas a estudiar y a analizar para poder tener un
contenido correcto de lo que debemos realizar en la tesis.
65
., ,_,'
CAPITULO IV
RESULTADOS
4.1 Desarrollo de ítems .
,··,·,.,.· ;>' r•' ''.j>.·
ra~áprícaéíórl'i<:t~>'a · , ;..,~··.•a~·;. poNeinCiden'cia;
. •;- ' ~" ' ,, ..
66
.);:.,·,¡:'\;:;,;·,~,,;.:·(,.\· ·.··' ' .... :;,··,:.,,' , .. ::': ·< ... . ' Arribito)::fet {.' :·: : . . En ~ste Pi~trit9 J.udicia!; ¿s·e aplic~ . .
:. · :aplicadóñ·:.(;iét~):·} · ,éti6azmenté ~·~~~·:,~~umulación' ,de ~penas por ,
Ej~l&~,~~< hon~idé:~~ff;- ;,;;.:_, , .... · · • .·· · · . . . 'org~·Hqs.]ÜdÍ6¡~)~~ ri~·éi~~~~n 1a ·•.. · ··' ·.
acurtj(ll~6ióh,qe.'p~n~s:)=!~llos ca~ós d~: ': tE:lincidEméiápofque ;~'o es: ccmstitucional
" . ' ., ' ~ , ' ' . ' ' "' - f •• '
,'.<
•' ¿ 9e. pue'4en: apl!~á(m~~"idás. á.l~ernati\ri:!s ~•la ' ' .. · ', ' : . ' ' ~p~.ll~sc~rflos easos de, ' '
1.ci~ Có<~~~~~~d~IÍmit~do .elómhito •·· ,de ap·fiéaéión:de e$ta.riorma? : ··. ·
',- -<~<;·<~ .. <: .:··:1:,' '\. '_·><',. <:· ',/1· ·._ ,, '
•'
:¿la sulllato;iá,d~.p~na's'en los.cas~sde·· ·:reincid~~~~~j;¿:~ün~ir\.·edida que se· aplica en :mu~hós;;~~rs~i?·. · ··'·· · ".. · · · : .. '
67
1.3 Presentación de Cuadros, Gráficos e Interpretaciones
Gráfico 1 -Escala de Likert
68
PREGUNTA N° 1:
La ley N° 30076 señala que la reincidencia constituye "circunstancia agravante
cualificada", para el aumento de la pena
100% ..,------
90% +-----80% +-----
70% +-----
60% +------
50% -1-----
40%-1-----
30% +-----
20% +-----
10% +-----
0% +-----
·t¡,,~(~(¡j,{~!t@\ªtiVá,~'~¡:¡:;:J?::,.%1::::4!;"~;·~ ~.~~j)~!jlli PREGUNTAl
Muy de acuerdo 4 Muy de acuerdo
Deacuerdo 3 De acuerdo
En desacuerdo 2 En desacuerdo
Muy en desacuerdo
Muy en desacuerdo 1 TOTAL
'<e' ~t;SULTADO~ ·~ ' Fa %· •. '· •'
PLENO CONOCIMIENTO 6 50%
SI CONOCE 6 50%
NO CONOCE o 0%
: ,; ,. ' ' TOTALES ·'. ' ' 12 100%
o No conoce
I.IIISiconoce
• Conoce en detalle
PLENO CONOCIMIENTO
Gráfico2
Fa %
6 50,00
6 50,00
o 0,00
o 0,00
12 100,00
69
PREGUNTA N° 2:
La aplicación de la sumatoria de penas por reincidencia, es una medida
constitucionalmente válida.
Muy de acuerdo
De acuerdo
En desacuerdo
Muy en desacuerdo
.. RESULTADOS .· PREGUNTA2 Fa %
4 Muy de acuerdo 2 16,67
3 De acuerdo 7 58,33 DE ACUERDO
3 En desacuerdo 3 25,00
Muy en desacuerdo o O,OÍl EN CONTRA 2
ToTAL 12 100,00 '• <: TOTÁLES 3
4
3 · :,., ,·· ~ Al,terhátivas>·:;:;i ;;~.,:·~·valof'':.,
2 Muy de acuerdo 4
3
3
2
2 7 3
' o:
De acuerdo En desacuerdo Muy en. desacuerdo
LA SUMATORIA DE PENAS ES CONSTITUCIONALMENTE VALIDA
• DE ACUERDO 1m D EN CONTRA
Gráfico3
3
2 1
Fa
9
3
12
70
%
75%
25%
100%
PREGUNTA N° 3
La aplicación de la sumatoria de penas por reincidencia, viola el principio del
principio del "non bis in ídem".
VIOLACION PRINCIPIO "NE BIS IN IDEM"
PREGUNTA3 Fa % ;.~ESÜt./fADOS Fa %
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo 3 25,00 VIOLA PRINCIPIO 3 25%
En desacuerdo 7 58,33
NO VIOLA
Muy en desacuerdo 2 16,67 PRINCIPIO 9 75%
TOTAL 12 100,00 e,
,TOTALES '
12 100%
VIOLACION PRINCIPIO 11 NE BIS IN IDEM11
• VIOLA PRINCIPIO li1il o NO VIOLA PRINCIPIO
Gráfico4
71
PREGUNTA No 4:
La aplicación de la sumatoria de penas por reincidencia, viola el principio del
principio de proporcionalidad de las penas.
VIOLACION PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD
PREGUNTA4 Fa % RE~ULTADOS' Fa %
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo o 0,00 VIOLA PRINCIPIO o 0%
En desacuerdo 10 83,33
Muy en desacuerdo 2 16,67 NO VIOLA PRINOPIO 12 100%
TOTAL 12 ' 100,00 , ~TALES· ,, , 12 100%
VIOLACION PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD
• VIOLA PRINCIPIO 1111 D NO VIOLA PRINCIPIO
100%
Gráfico5
72
PREGUNTA N° 5:
Frenar el preocupante incremento de la delincuencia, amerita la intervención
severa del Estado mediante la aplicación de la sumatoria de penas en los
casos de reincidencia.
PREGUNTAS Fa % RESULTADOS Fa % ·•.
Muy de acuerdo 4 33,33
De acuerdo 6 50,00 A FAVOR 10 83%
2 En desacuerdo 2 16,67
4 Muy en desacuerdo o 0,00
TOTAL 12. 100,00
EN CONTRA 2 17%
TOTALES u 100%
3 -3 4
2
3 3 4
3 3
INTERVENCION DEL ESTADO Muy de acuerdo 4 11 A FAVOR lli! a EN CONTRA
De acuerdo '·6· .. .'' •, ... ..
En desacuerdo 2' ,.
¡', "-~
Muy en desacuerdo o.'
Gráfico6
73
PREGUNTA No 6:
Esta medida es adecuada para cumplir el propósito que se pretende.
PREGUNTA& Fa % ···RE~~LTADOS Fa %
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo 2 16,67 A FAVOR 2 17%
En desacuerdo 10 83,33
Muy en desacuerdo o 0,00 EN CONTRA 10 83%
TOTAL 12 100,00 TQTALES .' 12 100%
DRASTICIDAD EN LAS PENAS
•A FAVOR 111 o EN CONTRA
Gráfico7
74
PREGUNTA No 7:
Se pueden aplicar medidas alternativas a la sumatoria de penas en los casos
de reincidencia.
PREGUNTA7 Fa % . ~E~ULTADQS" Fa
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo 12 100,00 A FAVOR 12
En desacuerdo o 0,00
Muy en desacuerdo o 0,00 EN CONTRA o TOTAL 12 100,00 : ' TOTALES 12
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA SUMATORIA
. • A FAVOR 1111 EN CONTRA
Gráfico 8
75
%
100%
0%
100%
PREGUNTA No 8:
La sumatoria de penas en los casos de reincidencia, es una medida que se
aplica en muchos países.
PREGUNTAS Fa % :..-.. _· RESU,LTADOS ·'. - '
Muy de acuerdo 10 83,33 PLENO CONOCIMIENTO
De acuerdo 2 16,67 SI CONOCE
En desacuerdo o 0,00 NO CONOCE
Muy en desacuerdo o 0,00 ' '"
TOTAL 12 100,00 TOTALES
CONOCIMIENTO LEGISLACION COMPARADA
!3 No conoce
•si conoce
• Conoce en detalle
Gráfico9.
76
Fa %
10 83%
2 17%
o 0%
12 100%
\~:;, PREGUNTA No 9:
Esta correctamente delimitado el ámbito de aplicación de esta norma.
De acuerdo
En desacuerdo
Muy en desacuerdo
PREGUNTA9 Fa %
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo 5 41,67
En desacuerdo 7 58,33
Muy en desacuerdo o 0,00
TOTAL 12 100,00
DELIMITACION AMBITO DE APLICACION DE LA NORMA
Gráfico 10
·RESULTADOS Fa %
CORRECTO 5 42%
INCORRECTO 7 58%
.. TOTÁLES • 12 100%
77
PREGUNTA No 10:
La acumulación de penas sin límite, es una medida que debería aplicarse aún
para casos en los que la sanción a imponerse pueda superar los 35 años .
PREGUNTA lO Fa % .. -RESULT~DOS Fa %
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo 5 41,67 A FAVOR 5 42%
En desacuerdo 7 58,33
Muy en desacuerdo o 0,00 EN CONTRA 7 58%
TOTAL 12 100,00 .: , __ , ··_:·ror~LES 12 100%
De acuerdo
En desacuerdo
Muy en desacuerdo
ACUMULACION DE PENAS SIN LIMITE
11 A FAVOR 111 o EN CONTRA
Gráfico 11.
78
PREGUNTA N° 11:
Debe aplicarse un límite a la sumatoria de penas.
PREGUNTA U Fa· % ·, RES,UL TADQS Fa %
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo 5 41,67 A FAVOR 5 42%
En desacuerdo 5 41,67
Muy en desacuerdo 2 16,67 EN CONTRA 7 58%
TOTAL 12 100;00 ; ,,JOTALES 12 100%
LIMITE EN LA SUMATORIA DE PENAS
•AFAVOR IHNCONTRA
Gráfico 12. 79
PREGUNTA No 12:
El órgano judicial no aplica la acumulación de penas en los casos de
reincidencia porque no es constitucional.
NO APUCACION POR INCONSTITUCIONAL
PREGUNTA U Fa % RESULTADO~ . Fa " Muy de awerdo o 0,00
De acuerdo o 0,00 ESCONSillUCIONAL 12 100%
En desacuerdo 10 83,33
NOES Muy en desacuerdo 2 16,67 INCONSTITUOONAL o 0%
... TOTAL 12 100,00 TOTALES u lOO%
Muy en desacuerdo
VALIDEZ DE LA NORMA 1 ES CONSTITUCIONAL 1 IJ NO ES INCONSTITUCIONA0%
Gráfico 13
80
PREGUNTA No 13:
En este Distrito Judicial, se aplica eficazmente la acumulación de penas por
reincidencia.
PREGUNTA13 Fa % . .::RESU.LTADOS . Fa
Muy de acuerdo o 0,00
De acuerdo o 0,00 APLICACION EFICAZ o En desacuerdo 12 100,00
Muy en desacuerdo o 0,00 NO SE APLICA 12
TOTAL 12 100,00 ',, •. TOTALES 12
Deacuerdo ' 1------.....-~·,, '
''·12· En desacuerdo
en desacuerdo O>
AMBITO DE APLICACION
• APLICACION EFICAZ 1'1 o NO SE APLICA
Gráfico 14
81
%
O%
100%
100%
CAPITULO V
DISCUSION, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Ahora bien, de los cuadros y gráficos y explicación cualitativa, descritos en el
capítulo anterior, podemos inferir que nuestras Hipótesis General ha quedado
VALIDADAS.
HIPÓTESIS GENERAL:
"La aplicación de la sumatoria de penas en los casos de reincidencia conforme
la regulación del Código Penal; no vulneraría derechos constitucionales,
siempre que aplique los principios constitucionales de proporcionalidad y de ne
bis in ídem y no sea considerada como agravante de la pena".
SE VALIDA: De los Cuadros y Gráficos N° 3, 9, 1 o y 11 descritos
anteriormente, se puede indicar que las respuestas de los elementos de la
muestra seleccionada han validado nuestra hipótesis general, quedando
plenamente aprobados.
HIPOTESIS ESPECÍFICA
"Es inoperante la sumatoria de penas por reincidencia en los casos penales
que se presentan en la CSJ Huaura, porque los jueces no la aplican
considerando que la norma vulnera derechos constitucionales"
SE VALIDA PARCIALMENTE LA HIPOTESIS: Con las respuestas de la
muestra compuesta por la aplicación de la encuesta a Magistrados, del Poder
Judicial y Ministerio Público, se obtiene que efectivamente la apreciación
82
generalizada es de no aplicación de esta norma; pero esta situación no se
deduce de que la norma sea inconstitucional sino que está mal reglamentada,
es preciso delimitar el ámbito de aplicación según el tipo de delito (gravedad)
los cuadros N° 2, 3, 4, y 13 respaldan nuestra aseveración.
83
CONCLUSIONES
• Más allá del incremento de penas, lo que disuade el delito es "el conjunto
de políticas preventivas y sancionadoras. Y la efectividad de la
administración de justicia".
• Que la presente regulación de orden procesal, debe ser aplicable a los
delitos que, por su lesividad y trascendencia social, hacen necesaria la
intervención inmediata y severa del Estado.
• No es suficiente que la norma exista formalmente y pueda ser exigida,
sino que se cumpla el objetivo para el cual fue creada; sancionar los
incumplimientos para garantizar que esta pueda ser materialmente
aplicada.
• Es tarea del Estado, afinar los instrumentos de prevención. Muñoz consideró
que más allá del incremento de penas, lo que disuade el delito es "el
conjunto de políticas preventivas y sancionadoras. Y la efectividad de la
administración de justicia".
• La mayor severidad en el cumplimiento de la nueva sanción no se debe a la
mera circunstancia de que el sujeto haya cometido antes un delito sino al
"mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio
que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito.
84
RECOMENDACIONES
La delincuencia en nuestro país, cada vez se muestra más avezada y se
hace evidente la habitualidad de las personas que delinquen, considerando el
delito como su medio de vida. Tanto es así, que incluso en cárcel siguen
cometiendo acciones delictivas como extorsiones que efectúan a través de las
líneas de comunicaciones e in~luso dirigen asaltos y secuestros. Por ello, el
legislador consideró necesario dictar la Ley N° 30076 sobre habitualidad y
reincidencia, lo cual ha llevado a replantear el tema de las penas sin límites
frente al planteamiento constitucional de humanización de las penas.
La sumatoria de penas, significa una medida preventivo general, pues los
delincuentes al saber que si cometen nuevos delitos, se verán sujetos a las
normas sobre reincidencia y habitualidad mediante las cuales se agravan las
penas, agregado a la posibilidad actual de sumar las penas, la regla se muestra
intimidatoria para controlar la comisión de nuevos delitos.
Sin embargo, a pesar de haberse agravado las penas vemos a diario en las
noticias como se presentan continuamente delitos de extorsión , secuestro,
asesinatos por sicarios, lo cual ha llevado en varias oportunidades a que
nuestras máximas autoridades se pronuncien exigiendo penas más graves,
aplicando la sumatoria de penas por límites superiores a los 35 años.
Nuestro Código Penal data del año 1991, erigiéndose como un Código
garantista de los derechos fundamentales recogidos en su Título Preliminar,
como el de finalidad preventiva y protectora de la persona humana de la ley
penal y principio de legalidad. La exposición de motivos en cuanto a las penas
refiere que: la "Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia
criminógena de la prisión considera que la pena privativa de la libertad mantiene
todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de
buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de
85
poca peligrosidad o que han cometido hechos delictuosos que no revistan
mayor gravedad." Asimismo señala que·"la parte especial es la expresión de las
aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente organizada, sus valores,
al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídicos
penales. Efectivamente, solo se selecciona, de las conductas socialmente
dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los
intereses sociales que aparezcan vitales para la sociedad".
Llamará la atención que la exposición de motivos sobre la reincidencia y
habitualidad plasmara lo siguiente:
"Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan la severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo menos debidamente ejecutadas... Las experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de ka reincidencia y habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social. "
Mucho menos se manifiesta por la sumatoria de penas. Llega a la solución
de la aplicación de la pena más alta.
Han transcurrido más de 20 años de esta exposición de motivos, y
efectivamente hemos visto que la pena privativa de la libertad no ha contribuido
en la disminución de los delitos graves sino por el contrario la peligrosidad se ha
incrementado, y lamentablemente no ha habido ninguna alternativa para
superar esta situación.
Las instituciones jurídicas deben ser estudiadas dentro de su contexto
histórico y social. La exposición de motivos se da en un momento en que la
mayor peligrosidad estaba en los delitos contra el terrorismo, situación distinta a
86
la actual, que exige la toma de medidas urgentes para mantener la seguridad
social.
Si bien nuestro Código Penal establece como máxima sanción la cadena
perpetua el T.C. a través de: STC no 010-2002-AifTC del 4 de enero de 2003,
ha establecido que contraviene al art. 5 num.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; el art 139 inc. 22 de nuestra Constitución (que afirma el
sistema penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad) y el art. 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (que indica que el régimen penitenciario
consiste en un tratamiento que tiene por finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los penados).
Dada la urgencia que tiene la sociedad de protegerse de la delincuencia y
crueldad con que vienen actuando, sería recomendable, a fin de respetar la
Constitución y los Tratados internacionales aplicables al Perú sobre Derechos
Humanos, que el legislador considere que la interpretación correcta al límite en
la aplicación de las penas en no más de 35 años, debe ser de aplicación para
Jos casos en que sea posible la unificación de penas a través de criterios de
conexidad como en el caso del delito continuado. Pero en el caso de
reincidencia y habitualidad, en un catálogo de delitos de alta peligrosidad como
serían los de secuestro, extorsión, robo agravado, la sumatoria de penas hasta
un máximo de 50 años, como en el caso de que una persona que viene
cumpliendo una pena privativa de la libertad de 15 años habiendo cumplido 1 O y
obtenido o no beneficios penitenciarios vuelva a delinquir y sea condenada por
otros delitos de 15 y 12 años que sumarian 27 años se establezca que los que
le resta cumplir de la primera pena es 5 años, sumados a los 15 del segundo
delito sería 20 años y los 12 años del tercer delito sumaría en total 32 años, no
pasando de los 35 años. Lo cual respetaría la constitución.
87
CAPITULO VI
FUENTES DE INFORMACION
6.1. FUENTES BIBLIOGRAFICAS
Bramont-Arias, L. (1997) Luis Miguel; Lecciones de la Parte General y el
Código Penal. Lima-Perú. Editorial San Marcos.
Castillo, J.(2001). Principios de Derecho Penal Parte General. Lima-Perú.
Gaceta Jurídica.
García, P. (2008): Lecciones de Derecho Penal Parte General. Lima, Perú.
Editorial Grijley
Prado S, V.(201 O). Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos
Plenarios. Lima, Perú. Editorial ldemsa.
Hurtado, J. (1987). Manual De Derecho Penal. Lima, Perú. Editorial
Distribuidora de Libros S.A.
Jescheck, H. (1981). Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Segundo. Bosch. Barcelona, España. (p. 1189).
Peña, R. (1994). Tratado de Derecho Penal Parte General. Lima, Perú.
Ediciones Jurídicas.
Peña, R. (1995). Tratado De Derecho Penal "Estudio programático de la
parte general". Lima- Perú. Editorial Jurídica Grijley E. J. R. L.
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Quiroz, W. (2001). Lecciones de Derecho Penal General. Lima-Peru.
IMSERGRAF E.R.L
Roy, L. (1989). Derecho Penal T-1. Lima-Perú. Editores Importadores S.
Villa, J. (2001). Derecho Penal Parte General. Lima- Perú. Editorial San
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Villavicencio, F. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima, Perú.
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6.2. FUENTES ELECTRONICAS
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Igualdad, C-1 086/08 (Corte Constitucional de Colombia 05 de
NOVIEMBRE de 2008).
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Hernández, F. B. (2006). Metodología de la lnvestigacion (4ta Edicion ed.).
Me Graw Hill/lnteramericana Editores S.A.
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del imputado ¿son inconstitucionales? (G.P. Penal., Ed.) LIMA, LIMA,
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MARIACA, M. (2010). "Feuerbach y la Teorfa De/Impulso Psfquico".
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MINJUS. (2013). La Delincuencia en el Perú: Propuesta de Intervención
Articulada. Recuperado el14 de julio de 2014, de http://www.minjus.gob.pe
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Palomino R, W. (2013). ¿SUMATORIA DE PENAS SIN LIMITE? .Lima,
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Pírez, R. Q. (1999). MANUAL DE DERECHO PENAL. MADRID: Editorial
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CONTEMPORANEO. BARCELONA: JOSE MARIA BOSCH EDITOR S.A.
SISTEMAS AMAG.EDU.PE. (2009).
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VILLA STEIN, J. (1998). Derecho Penal, Parte General. Lima: San
Marcos.
90
NORMAS LEGALES
• Código Orgánico Integral Penal del Ecuador
• Código Penal de la República Chile
• Código penal colombiano (ley 599 de 20001) • CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA- LEY 11.179 (T.O.
1984 actualizado)
• Código Penal Peruano - Decreto Legislativo N° 635
91
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ANEXOS
MATRIZ DE CONSISTENCIA
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CUESTIONARIO
El presente instrumento forma parte del, trabajo de Investigación titulado:
"Acumulación de Penas por Reincidencia y su aplicación en el Distrito Judicial
de Huaura", por lo que le solicitamos tenga a bien brindarnos su colaboración,
desarrollando cada pregunta de manera objetiva.
La información es de carácter confidencial y reservado; ya que los
resultados serán manejados sólo para la investigación.
A continuación se le presenta una serie de preguntas las cuales deberá
responder marcando un aspa (X) en el recuadro donde indique la respuesta que
más se acerca a su modo de pensar.
Si desea ampliar su opinión en cualquiera respecto a las preguntas
formuladas, le rogamos encarecidamente adicione una hoja al presente.
1. La ley N° 30076 señala que la reincidencia constituye "circunstancia agravante cualificada", para el aumento de la pena.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
2. La aplicación de la sumatoria de penas por reincidencia, es una medida constitucionalmente válida.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
93
3. La aplicación de la sumatoria de penas por reincidencia, viola el principio del principio del "non bis in ídem".
O Muy de acuerdo
O Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
O En desacuerdo
O Muy en desacuerdo
4. La aplicación de la sumatoria de penas por reincidencia, viola el principio del principio de proporcionalidad de las penas
O Muy de acuerdo
O Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
O En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
5. Frenar el preocupante incremento de la delincuencia, amerita la intervención severa del Estado mediante la aplicación de la sumatoria de penas en los casos de reincidencia.
O Muy de acuerdo
O Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
6. Esta medida es adecuada para cumplir el propósito que se pretende
O Muy de acuerdo
O Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo ·
94
7. Se pueden aplicar medidas alternativas a la sumatoria de penas en los casos de reincidencia.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
8. La sumatoria de penas en los casos de reincidencia, es una medida que se aplica en muchos países.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
9. Esta correctamente delimitado el ámbito de aplicación de esta norma.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
1 o. La acumulación de penas sin límite, es una medida que debería aplicarse aún para casos en los que la sanción a imponerse pueda superar los 35 años.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
11. Debe aplicarse un límite a la sumatoria de penas.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo 95
Fundamentación de la respuesta:
12. El órgano judicial no aplica la acumulación de penas en los casos de reincidencia porque no es constitucional
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
13. En este Distrito Judicial, se aplica eficazmente la acumulación de penas por reincidencia.
D Muy de acuerdo
D Deacuerdo
Fundamentación de la respuesta:
D En desacuerdo
D Muy en desacuerdo
96
/
ASESOR DE TESIS
ABRERA GIURISICH
ASESOR DE TESIS
MIEMBROS DEL JURADO
ABOG. OSCAR ALBERTO BAYLON OSORIO
VOCAL
