1. Luis MOISSET DE ESPANÉS, Daño moral y personas jurídicas, Zeus, 1985-IV, 134.

Daño extrapatrimonial (o moral) a las personasjurídicas

BENJAMÍN MOISÁ Y LUIS MOISSET DE ESPANÉS

Revista Jurídica del Perú, Nº 87, mayo 2008, p. 303 y LexisNe-xis Córdoba, Nº 4 - 2008 (abril), p. 363.

_______

Sumario:§ 1. Introducción. § 2. Terminología. § 3. Concepto y naturaleza deldaño. § 4. Daño patrimonial y extrapatrimonial. § 5 . Naturaleza deldaño extrapatrimonial (o moral). § 6. Daño patrimon ial o extrapatrimo-nial directo e indirecto. § 7. Daño extrapatrimonia l subjetivo yobjetivo. § 8. Naturaleza de la reparación en la re sponsabilidad civil.§ 9. Naturaleza de la persona jurídica. § 10. Funda mentos de lapersonalidad jurídica. § 11. Daño extrapatrimonial a las personasjurídicas. § 12. Conclusiones

________

§ 1. Introducción

Una de las tantas cuestiones todavía candentes en e l campo

de la responsabilidad civil es la relativa a la pos ibilidad de

que las personas jurídicas sean sujetos pasivos, es to es,

víctimas del llamado «daño moral», lo cual, no obst ante los ríos

de tinta que ya han corrido sobre la materia, nos m otiva a seguir

incursionando en ella.

El tema despertó verdadero interés en las Segundas Jornadas

Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas hace más d e veinte años,

entre agosto y septiembre de 1984, en las que aflor aron marcadas

divergencias que hoy se mantienen, y que indudablem ente tienen

su raíz en las distintas posiciones sostenidas acer ca del

concepto y naturaleza del denominado «daño moral» 1.

2

2. Así lo hace, por ejemplo, el Código de Portugal en su artículo 496, quedispone que “en la fijación de la indemnización deb en atenderse los daños nopatrimoniales”.

3. Cfr. Ramón Daniel PIZARRO, Daño moral, p. 58 y ss., Hammurabi, BuenosAires, 2004.

Tal circunstancia, desde lo metodológico, nos impon e

efectuar previamente ciertas precisiones con respec to a la

naturaleza jurídica del daño extrapatrimonial, de l a reparación

en la responsabilidad civil y de las personas juríd icas, para

poder luego sustentar nuestra posición, la que anti cipamos

favorable a la posibilidad de que las personas jurí dicas sean

sujetos pasivos de daño extrapatrimonial.

§ 2. Terminología

En la legislación, jurisprudencia y doctrina nacion ales

quizá la denominación más utilizada para designar a la especie

de daño que nos ocupa sea la de «daño moral»; no por ello es la

más precisa, pues tiende a circunscribir la idea a algo no

jurídico o a un daño estrictamente espiritual.

También es común la expresión «agravio moral» en la que,

además de lo dicho, se advierte una connotación mar cadamente

punitiva. Por ello, preferimos el empleo de la locu ción «daño

extrapatrimonial», sin perjuicio de admitir el uso indistinto de

las tres denominaciones dado el arraigo que tienen en nuestro

lenguaje jurídico, como así también de otras que so n frecuentes

en el derecho comparado: perjuicio moral, daño no patrimonial 2,

daño no económico, daño espiritual, daño a la integ ridad

espiritual 3.

§ 3. Concepto y naturaleza del daño

El hombre, como unidad indivisible de cuerpo y alma , posee

y requiere bienes –en el sentido amplio de objetos materiales e

inmateriales, con y sin valor económico– indispensables para su

3

4. Alberto G. SPOTA, Tratado de derecho civil, t. I, v. 1, p. 147 y s., n°46, Depalma, Buenos Aires, 1967.

5. Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua, 22ª edición, voz«interés», en especial acepciones 5 y 6, www.rae.es .

6. Eduardo A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, p. 6 y ss., §§6 y 7, Astrea, Buenos Aires, 1982

7. Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 6, § 5.

propia existencia y eventual realización personal, esto es, para

la satisfacción de sus más variadas necesidades mat eriales y

espirituales, lo cual se traduce en intereses, patrimoniales y

extrapatrimoniales, que cuando son reconocidos por el ordenamien-

to jurídico se convierten en auténticos derechos subjetivos.

Ello nos impone, con carácter previo a ensayar una defini-

ción de daño, la necesidad de puntualizar las nociones de derecho

subjetivo, interés legítimo y simple interés.

Sintetizando las ideas de Savigny –derecho subjetiv o como

señorío de la voluntad– y de Ihering –derecho subje tivo como

interés jurídicamente protegido–, con diferencia de matices pero

coincidiendo en lo esencial, la opinión común de lo s autores –a

la cual no somos ajenos– concibe al derecho subjetivo como una

facultad o potestad reconocida a la persona por el ordenamiento

jurídico con el fin de satisfacer y proteger sus in tereses 4.

Y los intereses de una persona no son sino sus bienes –en

el sentido amplio ya indicado–, a los que cabe agre gar el

provecho o utilidad de orden moral o material que d e los mismos

deriva 5.

Ahora bien, según que tenga o no protección de la l ey, el

interés será legítimo o simple. De lo cual se desprende que «todo

derecho subjetivo presupone un interés legítimo»; p ero, ello de

ningún modo implica negar, aunque su satisfacción n o sea

exigible, la licitud del goce de aquellos simples i ntereses que

no han logrado trascender como presupuestos de un d erecho

subjetivo 6.

De ahí que, compartiendo el pensamiento de Eduardo Zannoni 7,

en sentido técnico-jurídico, definamos al daño como toda lesión

4

8. La amplitud de la definición propuesta es justifica da por el autorcitado con el siguiente caso: «un menor, huérfano y desamparado, es recogidovoluntariamente por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestarlealimentos (por ejemplo, un tío), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de pronto,que este buen pariente muere víctima de un hecho il ícito del cual es responsableun tercero. A consecuencia de ello el menor pierde al único ser que lo alimenta-ba y educaba. ¿Podría reclamar al responsable el re sarcimiento de los daños quela muerte de su pariente le ha provocado?

No puede decirse que menor de nuestro ejemplo tenía un derecho subjetivopara exigir alimentos de su pariente. Pero nadie du dará que ostentaba unauténtico interés, no reprobado por el derecho, par a continuar recibiéndolos. Y,lo que es más: puede razonablemente considerarse qu e, de no haber aquél muerto,los habría continuado recibiendo.

Desde una perspectiva dogmática se ha dicho, tradic ionalmente y por partede la doctrina, que el daño resarcible es sólo la l esión o menoscabo de underecho subjetivo o de un interés ‘legítimo’. En ot ras palabras: no es ‘daño’ lafrustración de otros intereses que, aun cuando pued an considerarse de algún modo‘expectativas’ o ‘chances’, no constituyen derechos subjetivos de la víctima.Aplicando el rigor de este criterio dogmático, en e l caso del menor que reciéndábamos, no habría daño jurídicamente invocable con tra el responsable de lamuerte del pariente que alimentaba y educaba a aqué l» (Eduardo A. ZANNONI, obracitada, p. 9 y ss.).

9 Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 232 y ss., § 76.

a un interés personal, sea éste patrimonial o extra patrimonial 8.

§ 4. Daño patrimonial y extrapatrimonial

Definido el género, basta señalar la diferencia esp ecífica

para obtener los conceptos de las dos grandes espec ies en que se

divide. Así, daño patrimonial es toda lesión a un interés

económico, mientras que daño extrapatrimonial es toda lesión a

un interés no económico.

Pero, como bien lo señala Zannoni, lo expuesto no d ebe

llevar a la conclusión, simplista, que el daño extr apatrimonial

es un menoscabo que se agota con la lesión a intere ses no

económicos, en tanto que el daño patrimonial es pur a y exclusiva-

mente lesión de intereses económicos; pues, hay sup uestos en que

el hecho dañoso lesiona un derecho extrapatrimonial , como la vida

o la salud, y sin embargo, esa lesión provoca tambi én un daño

patrimonial (v. gr., lucro cesante por incapacidad para el

trabajo o los gastos de curación y convalecencia a que alude el

artículo 1086 del Código Civil) 9.

Es que cuando se distingue entre daño patrimonial y daño

5

10. Ídem.11. Héctor Pedro IRIBARNE, Ética, derecho y reparación del daño moral, ED,

112-280.12. José W. TOBÍAS, Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) de l

daño moral, La Ley, 1993-E, 1227.13. Entre nosotros, es la posición sostenida por Arturo ACUÑA ANZORENA, La

reparación del agravio moral en el Código Civil, en Estudios sobre la responsa-bilidad civil, p. 64, c. V, Editora Platense, La Plata, 1963; publ icaciónoriginal en LL, 16-536, n° 5; y por Roberto BREBBIA, El daño moral, p. 57 y ss.,2ª ed., Orbir, Rosario, 1967.

extrapatrimonial el criterio de distinción no radica en el

distinto carácter del derecho lesionado sino en el diverso

interés que es presupuesto de ese derecho. Sólo así, la le sión

a un derecho patrimonial puede dar lugar a un daño extrapatrimo-

nial (v. gr., robo de una joya familiar y dolor por esa pérdida)

y la lesión a un derecho extrapatrimonial puede dar lugar a un

daño patrimonial (v. gr., lesiones psicofísicas y l ucro cesante

por incapacidad laboral) 10.

§ 5. Naturaleza del daño extrapatrimonial (o moral)

Como bien ya lo observara Iribarne 11, son habituales en

nuestra doctrina arduas discusiones, a menudo estér iles, sobre

la naturaleza jurídica de algún instituto, discusio nes en las que

el apasionamiento de los contendientes muchas veces convierten

en irreductibles las posiciones apriorísticamente a sumidas.

Sin embargo, creemos que este no es el caso, ya que una toma

de posición sobre el punto resulta ineludible para resolver la

cuestión propuesta en el presente trabajo, sea que se esté a

favor o en contra de la posibilidad de que las pers onas jurídicas

puedan sufrir un daño extrapatrimonial. Así, siguie ndo un

interesante trabajo de José W. Tobías 12, podemos distinguir en

nuestra doctrina cuatro orientaciones fundamentales con respecto

a la naturaleza del daño extrapatrimonial:

1. El daño moral como lesión a un derecho extrapatrimo nial 13.

6

14. Henri LALOU, La responsabilité civile, ed. 1928, n° 61, pp. 45-46,citado por Arturo ACUÑA ANZORENA, La reparación del agravio moral en el CódigoCivil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 64, c. V, EditoraPlatense, La Plata, 1963; publicación original en LL, 16-536.

15. Es clásica la división de los derechos subjetivos privados en patrimo-niales y extrapatrimoniales: a la primera clase, pe rtenecen los derechospersonales, reales e intelectuales; a la segunda, l os derechos de la persona yde familia.

El concepto de derecho subjetivo es producto técnico del derecho privado,de ahí que, al intentarse la clasificación de los d erechos subjetivos, seredujese generalmente el tema a la clasificación de los derechos subjetivosprivados.

«En época relativamente reciente, sin embargo, ha e mpezado a hablarse dederechos públicos subjetivos y se ha advertido, aún en ellos, la posibilidad demanifestación con la técnica específica del derecho subjetivo en sentidoestricto».

«Hay derecho subjetivo público [v. gr., derechos po líticos] cuando uno delos sujetos de la relación jurídica es el Estado, a ctuando como persona deDerecho público, o un órgano del mismo que actúa en su carácter de tal» (EnriqueR. AFTALIÓN - Fernando GARCÍA OLANO - José VILANOVA , Introducción al Derecho, t.I, pp. 295-296 y 310, El Ateneo, Buenos Aires, 1956 ).

«La noción tradicional que, en su momento, acogió l a mayor parte de ladoctrina fue elaborada por Jellinek, quien definió al derecho subjetivo como ‘lapotestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordena-miento jurídico, en cuanto se refiere a un bien o i nterés’» (cfr. Georg JELLI-NEK, Sistema dei Diritti Pubblici subbiettivi, Società Editrice Libraria, Milán,1912, p. 49, citado por Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, p.51, n. 32, LexisNexis, Buenos Aires, 2006).

Una primera posición, propiciada inicialmente por L alou 14,

sostiene que la distinción entre daño material y mo ral correspon-

de a la gran división (summa divisio) de los derechos subjetivos

en patrimoniales y extramatrimoniales 15. En este sentido, el daño

moral viene a ser la lesión a un derecho subjetivo o bien

jurídico extrapatrimonial, por oposición al materia l, que se

presenta como una lesión o menoscabo a un derecho o bien

patrimonial.

Crítica

Entre las críticas formuladas a esta postura, se ha dicho:

1°) que el deterioro de un bien patrimonial puede o casionar tanto

un daño patrimonial como uno extrapatrimonial, y a la inversa;

2°) que, en rigor, derecho subjetivo y bien jurídic o no deben ser

tratados como entidades equivalentes; 3°) que el de recho no

protege bienes en abstracto, sino en cuanto satisfa cen intereses

jurídicos; 4°) que existen intereses tutelados que no responden

al modelo conceptual del derecho subjetivo (interes es supraindi-

7

16. Es la posición de Félix A. TRIGO REPRESAS y de Marc elo J. LÓPEZ MESA,Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 487, La Ley, Buenos Aires, 2005,entre otros.

17. En nuestra doctrina, es la posición de Eduardo A. Z ANNONI, obracitada, p. 231 y ss., § 76 y ss.; también por lo qu e expresamos en la nota 19,entendemos que la opinión de Alfredo ORGAZ, a quien es citamos por todos.

18. Ramón Daniel PIZARRO, Daño moral, pp. 39 y 42, Hammurabi, BuenosAires, 2004.

viduales, simples intereses, intereses legítimos), de modo que

no sólo existe daño cuando se menoscaba un derecho subjetivo sino

también cuando se lesionan otros intereses tutelado s por el

derecho; 5°) que la mera violación formal de un der echo subjeti-

vo, sin otra consecuencia, no genera daño moral.

2. El daño moral como lesión a un derecho de la person alidad 16.

Otra postura, muy cercana a la anterior aunque más restringida,

considera que el daño moral consiste en la violació n a derechos

de la personalidad, con independencia de su repercu sión en la

esfera económica.

Crítica

Partiendo del mismo fundamento que la orientación p receden-

te, si bien circunscripta a los derechos de la pers onalidad, esta

posición es pasible de las mismas críticas.

3. El daño moral como lesión a un interés extrapatrimo nial 17.

Nuestra opinión

Es la tesis a que adherimos, según lo sostenido en el § 4,

de tal modo que el daño será patrimonial o extrapat rimonial según

la naturaleza del interés concretamente lesionado y con indepen-

dencia de la naturaleza del derecho subjetivo afectado.

Crítica

Sin mayores fundamentos, se endilga a esta opinión confundir

daño en sentido amplio (o lesión) con daño resarcible, sobre la

base del conocido distingo efectuado por Alfredo Or gaz 18.

4. El daño moral como consecuencia de una lesión a un interés

8

19. Junto con un sector muy importante de la doctrina, es la posiciónsostenida por Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, vol. 2a, Dañosa las personas. Integridad sicofísica, p. 26 y ss., § 6, Hammurabi, BuenosAires, 1990; y por Ramón Daniel PIZARRO, obra citad a, p. 40 y ss.

20. Véase REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua, 22ª edición,voz «lesión» en todas sus acepciones, www.rae.es.

21. El ilustre cordobés que presidiera la Corte Suprem a de Justicia de laNación, dice: «De daño puede hablarse en dos sentid os diferentes: en uno,amplio, se identifica simplemente con la ofensa o l esión de un derecho o de uninterés jurídico, y es claro que con esta acepción todo acto ilícito, pordefinición, debe producirlo... b) Pero el Código da al daño una significaciónespecífica y más limitada en los supuestos ordinari os de responsabilidad:significa el menoscabo de valores económicos o patr imoniales, en ciertascondiciones (daño material, art. 1068) o la lesión de bienes extrapatrimoniales(daño moral, art. 1078)» (Alfredo ORGAZ, El daño resarcible, p. 13 y ss.,Lerner, Córdoba, 1992).

No vemos en la distinción propuesta el paralelismo que se pretende entredaño en sentido amplio y lesión, ni entre daño resarcible y consecuenciaperjudicial; sino, más bien, entendemos que, para Orgaz, daño en sentido amplioes la lesión a un derecho subjetivo (concepto abstracto), en tanto que dañoresarcible es la lesión a concretos intereses y bienes patrimo niales o extrapa-trimoniales.

extrapatrimonial 19

Afirmando partir de las enseñanzas de Orgaz, esta c orriente

doctrinaria sostiene que necesariamente debe distin guirse entre

lesión –o daño en sentido amplio– y daño resarcible . Con un

razonamiento bastante bizantino, dice que el daño n o se identifi-

ca con la sola lesión a un derecho de índole patrim onial o

extrapatrimonial, o a un interés presupuesto del mi smo, sino que

es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desp rende de

la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una

relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.

Ahora bien, para determinar la naturaleza moral del daño,

sin embargo, termina por admitir que forzosamente d ebe derivar

de una lesión a un interés no patrimonial, por lo q ue ambos

componentes [«consecuencia perjudicial» y «lesión a un interés

no patrimonial», entendemos] tienen que aparecer necesariamente

amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos

impide que haya daño moral.

Crítica

Según nuestra opinión, la postura en cuestión: 1°) es

artificiosa, porque toda lesión es daño 20 y, por lo tanto, ya es

consecuencia; y 2°) distorsiona el pensamiento de O rgaz 21.

9

Corroboran esta interpretación las mismas palabras de Orgaz, cuando alcriticar la doctrina que para distinguir entre el d año material y el moralatiende a la naturaleza de los derechos lesionados, expresa que esta distin ciónno se funda «sobre la índole de los derechos afecta dos, sino sobre los resulta-dos o consecuencias de la acción antijurídica [esto es, del ilícito y no deldaño ]: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existenciaactual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimo-nial, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial o n o, del derecho lesionado; ysi ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero ha ce sufrir a la persona en susintereses morales tutelados por la ley, hay daño mo ral o no patrimonial»(Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 200).

22 Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 239 y ss., § 79.23. Arturo ACUÑA ANZORENA, La reparación del agravio moral en el Código

Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 65, c. V, EditoraPlatense, La Plata, 1963; publicación original en LL, 16-536, n° 5.

§ 6. Daño patrimonial o extrapatrimonial directo e indir ecto

De acuerdo al criterio de distinción que adoptamos, en

atención al interés y no al derecho lesionado, pode mos clasifi-

car, tanto el daño patrimonial como el extrapatrimo nial, en

directo e indirecto: habrá daño patrimonial directo y daño

extrapatrimonial indirecto cuando el interés lesion ado de un modo

inmediato sea patrimonial (v. gr., propiedad) y, ad emás, haya un

interés no patrimonial afectado en forma mediata (v . gr., dolor

por la pérdida de una joya familiar); habrá daño ex trapatrimonial

directo y daño patrimonial indirecto cuando el inte rés inmediata-

mente menoscabado sea no económico (v. gr., integri dad psicofísi-

ca) y, además, haya un interés patrimonial lesionad o de un modo

mediato (v. gr., lucro cesante por incapacidad labo ral) 22.

Más allá de su importancia didáctica, nos parece un a

clasificación sin mayor trascendencia práctica.

§ 7. Daño extrapatrimonial subjetivo y objetivo

Por el contrario, una distinción que estimamos de s uma

importancia, pues, como acertadamente lo hace notar Acuña

Anzorena, nos permitirá establecer la posibilidad d e que una

persona jurídica sea sujeto pasivo de un daño moral , es la

propuesta por Gabba, quien distingue entre daño mor al subjetivo

y objetivo 23.

10

24. Roberto H. BREBBIA, El daño moral, p. 258, n° 130, Orbir, Rosario,1967; Henri y Leon MAZEAUD – André TUNC, t. I-1, p. 425, n° 295, Tratado teóricoy práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea, BuenosAires, 1961, tr. N. Alcalá Zamora y Castillo.

25. Por todos, Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obliga-ciones, t. I, p. 336, n° 262, Perrot, Buenos Aires, 1983.

El daño extrapatrimonial subjetivo es el que lesiona

intereses no patrimoniales que hacen a las personas en virtud de

su individualidad biológica psicofísica, esto es, q ue menoscaba

la «parte afectiva del patrimonio moral» de una per sona, para

utilizar la ilustrativa expresión de los Mazeaud (v . gr.: dolor,

aflicción, etc.); el daño extrapatrimonial objetivo es el que

lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en

atención a su consideración social, es decir, que a fectan la

«parte social del patrimonio moral», según los Maze aud (v. gr.:

honor, prestigio, etc.) 24.

§ 8. Naturaleza de la reparación en la responsabilidad c ivil

No insistiremos en el detalle de la conocida discus ión

doctrinaria acerca de si la reparación del «daño mo ral» es de

naturaleza resacitoria o sancionatoria, pues ello excedería

ampliamente el objeto del presente trabajo; sin emb argo, no

podemos dejar de referirnos siquiera en líneas gene rales a la

polémica y sentar nuestra posición, lo cual tiene u na importante

trascendencia con respecto a las conclusiones a las que arribamos

en este ensayo.

Tesis sancionatoria

Minoritaria y, entre nosotros, sostenida con apasio namiento

por Llambías, considera que: «En suma, la reparació n del daño

moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de

la lesión sino por el lado del ofensor: no constitu ye un

‘resarcimiento’ sino una ‘pena civil’, mediante la cual se

reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofe nsor» 25.

11

26. Por todos, Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho civil. Obligaciones,p. 188, n° 172, Perrot, Buenos Aires, 1983.

27. Entre nosotros esta tesis ha sido sostenida por Lui s María BOFFIBOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 284 y s., § 521, Astrea, BuenosAires, 1973; y por Augusto Mario MORELLO, Carácter resarcitorio y punitorio deldaño moral. En pro de una posición funcional, JA, 27-1975, 342. Ambos autores seremontan al pensamiento de Ihering, de quien nos in teresa destacar un fragmentoreferido a la extensión del poder del juez civil: «El poder dado al juez decondenar al pago de dineros, no se restringe, en ef ecto, sólo a la función a quela teoría criticada se refiere exclusivamente –yo l a llamo función deequivalencia –, es decir, a la determinación del valor pecuniari o de laprestación. A esta función se juntan otras que desi gnaré como función penal yfunción satisfactoria» (Rudolf von IHERING, Del interés en los contratos, enEstudios jurídicos, p. 97 y s., Heliasta, Buenos Aires, 1974, tr. Adolf oGonzález Posada).

28. Ramón Daniel PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y deempresa, t. I, p. 123, La Ley, Buenos Aires, 2006.

29. Benjamín MOISÁ, La culpa como único fundamente de la responsabilida dcivil, RCyS, 2006-XII, 10, en especial acápite III.

Tesis resarcitoria

Largamente mayoritaria en la doctrina y jurispruden cia

nacionales, entiende que la indemnización del «daño moral» tiene

un carácter resarcitorio: «Como decía Ihering, el d inero tiene

un valor compensatorio, permite a la víctima alguna s satisfaccio-

nes que son un equivalente o sucedáneo del daño suf rido» 26.

Tesis mixta 27. Nuestra opinión

Si en materia de responsabilidad civil, como bien s e ha

señalado, para el logro de una solución justa es me nester

«contemplar siempre los dos intereses en juego: el del damnifica-

do y el del sindicado como responsable» 28; necesariamente,

entonces, debemos concluir en que la reparación, en la responsa-

bilidad civil en general y no sólo en el «daño mora l», presenta

una naturaleza jurídica bifronte: desde el punto de vista del

damnificado, es resarcitoria, mientras que, desde la perspectiva

del responsable, es sancionatoria 29.

No decimos que se trate de una «pena», pero de ning ún modo

puede negarse la presencia de un elemento punitivo en la

indemnización. Una interpretación distinta y a medi as, como sería

atribuirle una naturaleza exclusivamente resarcitor ia, nos

conduciría al absurdo de tener reconocer como justo el derecho

12

30. Sobre las funciones de la responsabilidad civil, ve r un desarrolloamplio de la cuestión en Félix A. TRIGO REPRESAS - Marcelo J. LÓPEZ MESA,Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 60 y ss., La Ley, Buenos Aires,2005.

31. Augusto Mario MORELLO, obra y lugar citados.32. Lisandro SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina con su

explicación y crítica bajo la forma de notas, t. I, p. 13, Pablo E. Coni, BuenosAires, 1881.

de dañar, siempre que después se reparen los perjui cios, pues no

existirían ni el reproche ni la sanción propios de todo orden

coactivo. Esta circunstancia es la que permite que la responsabi-

lidad civil pueda cumplir una función de reparación y, a la vez,

de prevención del daño 30.

Como bien lo observa Morello: «Quiérase o no, la fu nción de

satisfacción del dinero se cuela siempre por los fl ancos de la

reparación, aunque no podrá desdibujar el concurren te papel

ejemplificador que también corresponde acordar a la indemnización

del daño moral» 31.

§ 9. Naturaleza de la persona jurídica

El artículo 30 de nuestro Código Civil dice: «Son p ersonas

todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer

obligaciones». Como se advierte, reconociendo sus f uentes en

Aubry y Rau y Freitas 32, el concepto legal transcripto no

presenta diferencias sustanciales con las ideas que postularía

Hans Kelsen más de medio siglo después.

En este sentido, el destacado maestro de Praga expr esa: «Nos

vemos así inducidos a ver en la noción de sujeto de derecho o de

persona una construcción artificial, un concepto an tropomórfico

creado por la ciencia jurídica con miras a presenta r al derecho

de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la ‘pe rsona’ sólo

designa un haz de obligaciones, de responsabilidade s y de

derechos subjetivos... La persona física no es el h ombre, como

lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una noción

jurídica que expresa una función específica del der echo; es una

noción biológica, fisiológica y psicológica. Cuando una norma

13

33. Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, p. 125 y ss., Eudeba, BuenosAires, 1960, tr. Moisés Nilve.

34. Alberto G. SPOTA, obra citada, t. I, v. 3-1, p. 122 , n° 621.35. Augusto Teixeira de FREITAS, Esboço, t. I, p. 15 y ss., nota al art.

16, A. García Santos y J. Roldán, Buenos Aires, 190 9, traducción castellana.36. HERMOGENIANO, Digesto, I, V, 2.

jurídica utiliza el concepto de hombre no le confie re por ello

el carácter de una noción jurídica... Si el hombre es una

realidad natural, la persona es una noción elaborad a por la

ciencia del derecho, de la cual ésta podría, por lo tanto,

prescindir» 33.

De ello se desprende que: «El hombre, como tal, no es la

persona jurídica ni sólo el ser humano es la única persona... Por

eso es que el derecho objetivo, en rigor, sólo cono ce personas

jurídicas, en sentido muy lato» 34.

Por su lado, el ilustre jurista brasileño Augusto T eixeira

de Freitas, fuente sobre la materia del codificador civil

argentino –como hemos dicho–, mucho antes que Kelse n ya se

preguntaba: «¿Cómo formar pues, la síntesis de toda la existencia

de las personas, sin que se diga que son entes?»; a lo que

respondía: «Más allá de la idea de ente humano no hay otra idea

superior sino la de ente. Esto es, (como se acostumbra decir)

metafísico, pero, es tan metafísico como la propia naturaleza de

las cosas, porque la existencia no consta solamente de la

materia. Hay dos mundos, el visible y el ideal, y desconocer la

existencia de éste en la esfera jurídica, sería no sentir los

efectos de todos los días, sería negar la realidad de toda la

vida individual y social» 35.

Pues bien, aunque no se puede desconocer el mérito de la

teoría pura del derecho al haber puesto de relieve el concepto

formal de persona, no debe olvidarse que «todo el d erecho ha sido

constituido por causa de los hombres» («hominum causa omne ius

constitutum est») 36. «El derecho no es una creación arbitraria

del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta

al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del

14

37. Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,p. 247, n° 316, Perrot, Buenos Aires, 1993.

38. Alberto G. SPOTA, obra citada, t. I, v. 3-1, p. 137, n° 626.39. «He aquí la única y verdadera división [de existencia visible o de

existencia ideal ] que debe hacerse de las personas en general, y es extraño comohasta ahora discuten aún los escritores franceses s obre lo que sea persona, ysobre otras ideas elementales, no dándose algunos d e ellos por apercibidos de laexistencia de las personas que llaman morales, civiles, ficticias, sino cuandotratan de materias particulares. Influencia fatal d el prestigioso Código Nap.,derivado primitivamente de una dirección desacertad a tomada por Domat, Pothier yotros. Toullier quiso ver personas distintas en cada estado o situación de las

hombre, sino que, a la inversa, está a su servicio, desde que el

hombre y sólo el hombre es el protagonista y destin atario del

derecho» 37.

En suma, el concepto de persona entraña dos element os: a)

uno formal, el reconocimiento del derecho objetivo al ente de la

aptitud para adquirir derechos y contraer obligacio nes; y b) otro

material, que varía según se trate de personas humanas o

jurídicas: en el primer caso, será el hombre; en el segundo, una

organización –sea una reunión de personas, sea un p atrimonio

separado– para alcanzar fines humanos 38.

§ 10. Fundamentos de la personalidad jurídica

Como se advertirá, entonces, la idea de persona no responde

a una necesidad lógica sino práctica del Derecho, a l permitir

diferenciar centros de imputación de derechos y obl igaciones para

facilitar al hombre la consecución de sus más varia dos fines, con

miras a la satisfacción de sus necesidades material es y espiri-

tuales, lo que en última instancia significará su r ealización

personal, no ya en un plano jurídico sino ético. En este sentido,

el recurso técnico de la personalidad básicamente p ermite: a) dar

forma jurídica y facilitar los fenómenos asociativo y fundacional

; y b) limitar la responsabilidad de un sujeto a un patrimonio

determinado.

Teniendo en cuenta las referidas ventajas que ofrec e la

personalidad es que la ley reconoce dos clases de p ersonas: las

humanas y las jurídicas 39, las cuales sirven para dar respuestas

15

personas, como representantes enmascarados de la co media antigua. Delisle ySaint-Prix, concuerdan con Toullier. Duranton quier e que la palabra persona seasinónima de individuo. Marcadé censura con razón a Toullier no admitiendo dis-tinción entre la persona y el hombre. Demolombe dice, que las palabras persona,estado, capacidad, no son susceptibles de una definición rigurosamente exacta,lo que no le ha impedido de reconocer (sus expresio nes) la existencia de ciertaspersonas puramente ficticias y jurídicas... como el Estado, los municipios y losestablecimientos públicos. ¡Aun últimamente el Proy ecto del Cód. Civ., de Portu-gal, trajo impreso en su primer artículo, que sólo el hombre era persona! Evi-dentemente no hay que hacer distinción como en Toul lier o en el Derecho Romano,porque todo el hombre es persona, aun mismo en un país de esclavos; ¿pero, cómoapartarse de la división de nuestro texto sea cual fuere la denominación que seadopte? Ahí está la realidad de la vida, basta obse rvarla.Existencia visible: Expresión nueva, pero exacta y al alcance de todas las inte-ligencias. Las locuciones usadas hasta hoy para ind icar las personas de existen-cia visible, nadie negará que son incorrectas. La d e personas naturales dejaconocer, que no son naturales las otras personas qu e no sean entes humanos, sinembargo de que es tan natural el mundo visible como el mundo ideal, la materiacomo el espíritu, el cuerpo del hombre como su alma , el hombre mecánico como elhombre inteligente y libre, y el espíritu humano co mo el producto de ese espíri-tu que es la idea. Ahora bien, las personas de existencia ideal son na da menosque la idea personificada. La de personas físicas desnatura[liza] al hombre, quees un compuesto de cuerpo y espíritu, y que conside rado físicamente es un ani-mal, y sólo como tal no sería ente jurídico, porque no sería susceptible de ad-quirir derechos. La de personas individuales, porque hay personas de existenciaideal que también son personas individuales, por lo mismo que no son colectivas.Se hallan en este caso las instituciones para fines de beneficencia, la herenciayacente y la representación necesaria o voluntaria de personas de existenciavisible [nosotros agregamos como ejemplo la empresa unipersonal de responsabili-dad limitada].Existencia ideal: Expresión también nueva, y con la exactitud de que carecen lasadmitidas hasta hoy para significar esta clase de p ersonas. La de personas mora-les, correspondiente á la usual del mundo moral por opos ición al mundo físicopatentiza por sí la impropiedad del epíteto, pues q ue el elemento moral no ab-sorbe todo el elemento intelectual, por cuyo motivo lo ha rechazado Savigny, yporque á más ella da á entender que no hay moralida d en la otra clase de laspersonas. La de personas jurídicas que por otra parte Savigny adopta, porque esnecesaria para designar una de las especies de pers onas de existencia ideal. Lade personas colectivas es también inexacta por la razón expuesta más arri ba,puesto que hay personas de existencia ideal que no son personas colectivas. Y,rechazo también la de personas civiles, porque las otras personas también sonciviles; y, la de personas ficticias, porque es falso que haya ficción alguna yni en cualquier otro caso el derecho carece de ficc iones. Cuando tratemos de laspersonas de existencia ideal, se verá que solamente en el empleo de las locucio-nes admitidas hasta hoy, la Ciencia y la Legislació n obran en la deficiencia detérminos para distinguir las diferentes especies de personas de existenciaideal; y de ahí nacieron muchos errores, y la impos ibilidad de una clasificacióncompleta» (Augusto Teixeira de FREITAS , obra citada, t. I, p. 17 y ss., nota alart. 17).

Ante el caos terminológico denunciado por Freitas, proponemos designar alas dos grandes especies de personas que en general reconoce el Derecho comopersona humana y persona jurídica. Preferimos el adjetivo humana al calificativode existencia visible que adopta el destacado brasileño porque precisa de unmejor modo el substrato de la misma, que no es otro que el hombre. Si bien nosparece más precisa la denominación persona de existencia ideal, entendida comoaquélla que es producto racional del intelecto huma no, nos quedamos con la ex-presión persona jurídica por el arraigo que tiene en nuestro derecho, en el cualpor lo demás –salvo alguna excepción doctrinaria– m ayoritariamente se ha consi-derado a ambas expresiones como sinónimas, y no en una relación de género (per-

16

sonas de existencia ideal) a especie (personas jurídicas), como lo entiendeFreitas. Sin perjuicio de ello, solamente en homena je a su gran uso y difusión,admitimos otros epítetos (v. gr.: física, natural, biológica, etc., para la pri-mera especie; y moral, ideal, etc., para la segunda especie) en la medida que noinduzcan a confusión, como el caso de las expresion es: colectiva, cuando se uti-liza como equivalente de persona ideal y no como una subespecie de tal catego-ría; o ficticia, pues tanto las personas humanas como las ideales so n realidadesjurídicas que nada tienen de falso.

40. Luis MOISSET DE ESPANÉS, Daño moral y personas jurídicas, Zeus, 1985-IV, 134.

a distintas exigencias de la polifacética naturalez a del hombre:

individual y social; corporal y espiritual.

Circunscribiéndonos a las personas jurídicas, que s on las

que nos interesan a los efectos de este trabajo, al reconocer su

personalidad la ley les asigna, a semejanza de las personas

humanas, distintos atributos y derechos para la con secución de

sus fines.

Ello así, nos preguntamos entonces: ¿pueden las per sonas

jurídicas ser sujetos pasivos de daños extrapatrimo niales?

§ 11. Daño extrapatrimonial a las personas jurídicas

Las irreductibles posiciones sustentadas sobre la p osibili-

dad de que las personas jurídicas sean pasibles de daño extrapa-

trimonial, como lo hemos expresado al inicio, tiene su origen en

la divergencia existente sobre el concepto mismo de «daño moral»,

a lo que se suma una deficiente comprensión de la c ompleja

naturaleza de las personas jurídicas y de la repara ción en la

responsabilidad civil.

Posición negativa

Esta posición parte de una concepción subjetivista del daño

moral, que se limita al «sentir, querer o entender» , es decir,

a pasiones que son propias del ser humano, excluyen do ab initio

que ese perjuicio pueda alcanzar a una persona de e xistencia

ideal 40.

Uno de los más fervientes partidarios de esta postu ra

sostiene: «las personas jurídicas carecen de subjet ividad y son,

17

41. Por todos, Ramón Daniel PIZARRO, Daño..., p. 254.42. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua, 22ª edición, voz

«subjetivo, va», www.rae.es.43. Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 249, n° 94; Guillermo A. BORDA, obra

citada, t. I, p. 196, n° 178.

por ende, insusceptibles de experimentar daño moral »; aclarando

a continuación: «El daño moral consiste en un menos cabo en la

subjetividad de la persona humana derivado de la le sión a

intereses no patrimoniales; su indemnización se det ermina en

función de la repercusión que la acción provoca en la espiritua-

lidad del damnificado, por lo que sólo es concebibl e en las

personas individuales» 41.

Crítica

«Subjetividad», según el Diccionario de la Lengua d e la Real

Academia Española, es la «cualidad de subjetivo», o freciendo el

adjetivo «subjetivo» dos acepciones: 1ª) «Pertenec iente o

relativo al sujeto, considerado en oposición al mun do externo»;

y 2ª) «Perteneciente o relativo a nuestro modo de p ensar o de

sentir, y no al objeto en sí mismo» 42

En consecuencia, si nos atenemos a la primera acepc ión, en

términos jurídicos, decir que «las personas jurídic as carecen de

subjetividad» es tan absurdo como decir que las «co sas» o los

«bienes» carecen de «objetividad», salvo que sólo s e considere

al hombre como sujeto de derecho, lo cual en nuestr o sistema

positivo no es así.

Si nos ajustamos a la segunda acepción, que parece ser el

significado con que la doctrina que criticamos empl ea la

expresión «subjetividad», el daño moral queda circu nscripto al

ámbito de los sentimientos del hombre, con lo cual, para ser

consecuentes, no serían sujetos pasivos del daño mo ral ni las

personas jurídicas ni, tampoco, las personas humana s privadas de

conciencia y sensibilidad (v. gr., personas en esta do vegetati-

vo).

Posición afirmativa 43. Nuestra opinión

18

Por nuestra parte, entendemos que entre las persona s humanas

y las jurídicas existe una identidad esencial, más allá de sus

diferencias específicas. En otras palabras, desde u n punto de

vista técnico-jurídico, tanto las primeras como las segundas son

centros de imputación de derechos y obligaciones, v ariando

solamente el soporte material del ente.

Siendo ello así, el ordenamiento jurídico, al otorg arle

personalidad, le reconoce al ente un conjunto de de rechos en

protección de distintos intereses, patrimoniales y extrapatrimo-

niales, que hacen a la consecución de los fines que tuvo en

cuenta la ley al concederle el status de persona.

Lógico corolario de lo expuesto es que cuando esos intereses

protegidos son lesionados se imponga su reparación. Tratándose

de intereses patrimoniales, no hay discrepancias en la doctrina:

deben ser reparados, sea que correspondan a una per sona física

o jurídica. Pero, cuando el interés lesionado es ex trapatrimo-

nial, como hemos visto, aparecen las divergencias.

Y en esta hipótesis, suscribiendo sin hesitación la posición

afirmativa, pensamos que el daño extrapatrimonial d ebe ser

reparado, sea el sujeto pasivo una persona humana o una persona

jurídica. Obviamente y sin perjuicio de la identida d del elemento

formal, habrá que atender a la distinta naturaleza de los

elementos materiales que sirven de soporte a la per sona humana

y a la jurídica.

Así, circunscribiéndonos a las personas jurídicas, por ser

las que ofrecen dificultades sobre el punto, observ amos que el

elemento material de la personalidad –a diferencia del ser

humano– carece de una naturaleza biológica, fisioló gica o

psicológica, por lo que de ningún modo podrían ser víctimas de

daño extrapatrimonial subjetivo, esto es, no podría ser lesionada

la parte afectiva de la personalidad, simplemente p or no existir;

sin embargo, indudablemente pueden ser sujetos pasi vos de un daño

extrapatrimonial objetivo, es decir, padecer una le sión en la

parte existencial de la personalidad.

Una solución distinta, irremediablemente conduciría a dejar

19

44. Luis MOISSET DE ESPANÉS, El daño moral en los proyectos de reforma delCódigo Civil, en Colección de estudios de Derecho Civil. Daño moral, p. 78 y s.,Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Unive rsidad Católica de Córdoba,Alveroni Ediciones, Córdoba, 1994.

sin reparación la lesión de aquellos intereses que hacen a la

existencia misma de las personas jurídicas, lo cual nos parece

ciertamente inadmisible.

Es que, como bien lo observara hace algún tiempo un o de los

autores de este trabajo: «Quienes sólo reconocen un a indemniza-

ción cuando el ataque al nombre, la reputación o el secreto

profesional de la persona jurídica se ha traducido, además, en

un perjuicio económico –disminución de ingresos, pé rdida de

clientela, etc.– tienen un concepto excesivamente ‘ economicista’

de las personas jurídicas, y parecen olvidar que mu chos de estos

entes no persiguen en manera alguna fines de lucro. Resulta

paradojal advertir que si se ataca el ‘buen nombre’ de una

sociedad comercial, ella puede lograr una indemniza ción aduciendo

la pérdida de ingresos, y que si se mancha la reput ación de una

entidad como la ‘Cruz Roja’, como ese ataque no se traduce en

pérdida de ingresos, o de clientela, no obtenga nin guna repara-

ción y el autor del hecho ilícito pueda liberarse d e toda

responsabilidad.

Debe tenerse muy en cuenta que numerosas personas j urídicas

son asociaciones sin fines de lucro (clubes deporti vos, por

ejemplo), o –más aún– fundaciones que persiguen exc lusivamente

el cumplimiento de finalidades de bien público, com o la institui-

da por Nobel para premiar las más elevadas manifest aciones de la

ciencia y el arte. Aunque sean ‘personas ideales’ e l derecho les

reconoce ‘su nombre’, y una esfera de actuación dig na de

protección» 44.

Crítica

1. Se ha criticado a la tesis que defendemos dicien do que

estas ideas conducen, casi inexorablemente, «a identificar

funcionalmente antijuridicidad con daño», deduciendo este último

20

45. Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 259.46 Alfredo ORGAZ, La ilicitud, p. 17 y ss., Lerner, Córdoba, 1992.47. Benjamín MOISÁ, obra citada; cfr. Alfredo ORGAZ, La ilicitud, p. 29 y

ss., quien haciendo la salvedad de referirse sólo a la responsabilidadsubjetiva, dice: «Limitado el examen del acto ilícito al que d etermina comoconsecuencia principal la obligación de resarcir el daño causado(responsabilidad civil), según lo que dejamos expue sto aquél está integrado portres elementos: la ilicitud (infracción a la ley), la culpa, en sentido amplio(dolo y culpa) y el daño».

48. Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 259.

de aquélla 45.

Esta crítica puede ser formulada sólo por quienes n o han

llegado a comprender: que mientras la ilicitud (ant ijuridicidad)

es la violación del derecho en sentido objetivo 46, el daño es la

lesión a un interés; que mientras la ilicitud es fo rmal, el daño

es concreto; que mientras, en materia penal, puede haber ilicitud

sin daño (v. gr., los delitos de mero peligro o la tentativa),

en materia civil, la ilicitud y el daño son dos ele mentos

distintos e independientes que, juntamente con la i mputabilidad

y la relación de causalidad, son indispensables par a la existen-

cia de la responsabilidad civil 47.

2. Asimismo, se nos enrostra, como de fundamental i mportan-

cia, no brindar ningún elemento relevante para la c onfiguración

del concepto de daño moral en términos positivos 48.

Salta a la vista que se trata de un argumento meram ente

efectista –sin trascendencia para la dogmática jurí dica–, pues,

claramente definimos al daño en términos positivos al decir que

es «toda lesión a un interés personal», señalando l a diferencia

específica en cuanto al tipo de interés lesionado – económico o

no– para distinguir el daño patrimonial del daño extrapatrimo-

nial.

3. En otro orden, se afirma que subyace en esta doc trina un

cierto preconcepto: considerar que toda lesión a un interés o

derecho extrapatrimonial debe generar un daño moral y el

consiguiente derecho a la reparación a fin de evita r que el

ilícito quede sin sanción. Así, si lo que se preten de, a través

de la imposición pecuniaria, es castigar a quien le siona los

21

49. Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 260.50. Augusto Mario MORELLO, obra y lugar citados.

derechos extrapatrimoniales de una persona jurídica , obligándolo

a cumplir una determinada prestación en favor de la víctima o de

un tercero, aquélla debe ser llamada por su nombre: penalidad 49.

No se trata simplemente de «castigar a quien lesion a los

derechos extrapatrimoniales de una persona jurídica », como

descarnadamente lo plantea nuestro amigo Pizarro, s ino de

conciliar dos nociones que se integran, pues el imp orte resultan-

te, como lo hemos señalado, desempeña una función m ixta o el

doble papel de ejemplar y compensatorio. Así es com o se abastece

de solución a todos los intereses 50.

§ 12. Conclusiones

Todo lo expuesto nos permite resumir nuestro pensam iento en

las siguientes conclusiones:

1°) Daño extrapatrimonial es toda lesión a cualquie r interés

no económico de una persona.

2°) Preferimos el adjetivo «extrapatrimonial» a «mo ral» para

calificar a esta especie de daño, pues es comprensi vo de todos

los intereses que hacen a la existencia y naturalez a de las

personas, evitando confusiones como la que identifi ca lo moral

con lo no jurídico o con lo espiritual.

3°) El daño extrapatrimonial puede ser subjetivo u objetivo:

subjetivo, cuando lesiona intereses espirituales de la persona

humana; objetivo, cuando lesiona intereses existenc iales de las

personas en general.

4°) La reparación en el ámbito de la responsabilida d civil

tiene una naturaleza jurídica doble: resarcitoria, desde el punto

de vista del damnificado; sancionatoria, desde la p erspectiva del

responsable. Negar su carácter sancinatorio implica tanto como

convalidar el «derecho a dañar», siempre que luego se reparen los

perjuicios.

22

5°) Persona es un concepto elaborado por la ciencia del

derecho para designar a un centro diferenciado de i mputación de

derechos y obligaciones. Como tal, lo integran dos elementos: a)

uno formal, el reconocimiento de personalidad al en te por parte

del derecho objetivo; y b) uno material, que puede, a su vez, ser

el hombre mismo (persona humana) o una creación int electual de

éste (persona ideal o jurídica en sentido estricto) .

6°) La persona humana, en atención a la naturaleza de su

elemento material, puede ser sujeto pasivo de daño extrapatrimo-

nial, tanto subjetivo como objetivo.

7°) La persona jurídica, en consideración a la natu raleza

de su soporte material, puede ser sujeto pasivo de daño extrapa-

trimonial, sólo cuando éste es objetivo.

8°) Negar que las personas jurídicas puedan ser suj etos

pasivos de daño extrapatrimonial importa, además de negar su

personalidad, desconocer la compleja naturaleza res arcitoria y

sancionatoria de la responsabilidad civil.