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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE _______________
NOME DO(A) AUTOR(A), nacionalidade, estado civil
[convivente em regime de união estável], profissão [aposentada], portadora do RG
n. [...], devidamente inscrita no CPF/MF n. [...], [email protected], residente e
domiciliado(a) na Rua [...] n. [...], no bairro de [...], CEP [...], nesta Capital, por
intermédio de seu (sua) advogado(a) infra-assinado(a) (instrumento de mandato
em anexo), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor
AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS POR ERRO DO MÉDICO EM
RAZÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO, com supedâneo no artigo 1º, inciso III, da
Constituição Federal, artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, artigo 12 do
Código Civil, artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, artigo 6º, inciso VI, do
Código de Defesa do Consumidor, artigos 14, § 1º, incisos I a III, do Código de
Defesa do Consumidor em face da OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE
COMPLEMENTAR, sediada na Rua [...] n. [...], no bairro de [...], CEP [...],
devidamente inscrita no CNPJ n. [...], e HOSPITAL SALVAMOS TODOS, sediada
na Rua [...] n. [...], no bairro de [...], CEP [...], devidamente inscrita no CNPJ n. [...]
e do médico FULANO DE TAL, qualificação completa ignorada, devidamente
inscrito no CRM n. [...], podendo ser encontrado no endereço do hospital
supramencionado, pelos motivos de fato e de direito abaixo articulados:
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I – DOS FATOS
1. Em 12 de fevereiro de 2016, por volta das 8h, a
requerente compareceu, em estado de urgência, no segundo réu para ser atendida
na Unidade de pronto atendimento, de acordo com o prontuário médico n. [...]. Ela
foi atendida por volta das 9h 30min e, ao passar pela triagem da enfermaria,
indicou os sintomas que a levaram a procurar o pronto socorro. Nesse momento, a
peticionária apresentava os seguintes sintomas: dificuldade de fala, dificuldade em
locomover-se, perda de força motora, desequilíbrio e tontura.
2. No prontuário médico, na primeira página, a
enfermeira líder lançou, no item de número “1”, histórico clínico, afirmando que a
paciente, por volta das 9h 06min, apresentava “sequelas de AVE (Acidente
Vascular Encefálico) ou AVC (Acidente Vascular Cerebral)”. No item de número
“4”, consta possível diagnóstico de AVE (Acidente Vascular Encefálico) e “tontura
com a indicação do CID 10 – R42 – Tontura e Instabilidade”. Ressalte-se que o
prontuário médico e o relatório da enfermagem apresentavam divergência em
relação ao diagnóstico.
3. Posteriormente, a autora foi encaminhada ao médico
plantonista, terceiro réu, o qual realizou a anamnese. O médico assistente
requereu exames de hemograma completo, dosagem sérica de CK (Creatino
Fosfoquinase), dosagem sérica de CKMB (Creatino Fosfoquinase, Dosagem
Sérica de Troponina e Urina). É importante ressaltar que o médico assistente
desconsiderou o diagnóstico realizado na triagem pela enfermeira líder que
indicava a suspeita de AVC (Acidente Vascular Cerebral).
4. O diagnóstico dado pelo médico assistente foi
infecção urinária. Ministrou ele remédios para infecção urinária e deu alta à
requerente. O médico foi alertado pela enfermagem de seria importante realizar
outros exames clínicos para sanar a suspeita de AVC, contudo, o terceiro réu
entendeu a desnecessidade de tais exames e confirmou a alta médica para a
requerente. É relevante informar que o médico assistente receitou “diazepam”,
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“dipirona” e “norfloxacino” para a autora, solicitando-lhe que repousasse, uma vez
que se sentiria bem no dia seguinte.
5. No dia seguinte, logo pela manhã, a autora estava
em “estado catatônico”. Nesse momento, o esposo da autora levou-a rapidamente
novamente para o hospital, cuja equipe médica solicitou com urgência exames de
ressonância magnética, eletrocardiograma e exame de sangue. Ao ser internada,
a requerente fora diagnosticada com AVC (Acidente Vascular Cerebral). Esses
dados podem ser confirmados pelo próprio prontuário da paciente. A requerente
permaneceu três dias internada no hospital.
6. Depois da alta médica, a requerente encontra-se com
dificuldade de se expressar, falar, comer, engolir e está com paralisia cerebral.
Encontra-se acamada e sua recuperação é muito lenta. Pode-se afirmar que seu
estado é quase vegetativo.
II – DO DIREITO
7. O ato praticado pelo médico assistente da autora é
chamado de “erro de diagnóstico”. O erro de diagnóstico é a avaliação equivocada
de um médico em relação a uma doença ou condição física ou mental com base
nos sintomas observados. É fundamental que o médico realize anamnese e
exames clínicos em consonância com as boas práticas médicas a fim de
diagnosticar com exatidão o enfermo.
8. Quando o médico se equivoca no diagnóstico e inicia
um tratamento errado, perde a oportunidade de impedir o avanço da enfermidade.
O médico assistente que não demonstra cuidado exigido na boa prática médica
incorre em responsabilidade civil pelo fato de ser negligente.
9. Caracteriza-se a negligência, quando o médico
assistente age ou deixa de agir de acordo com uma conduta que era esperada
para aquele procedimento médico. Não respeita as normas técnicas no exercício
da sua profissão.
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10. O erro médico é o ato praticado pelo médico
assistente que gera dano moral e patrimonial ao paciente, porque o facultativo agiu
com negligência, imprudência e imperícia. Esse erro ofende a dignidade da pessoa
humana.
11. Preleciona o artigo 1º, inciso III, da Constituição
Federal que a dignidade da pessoa humana é um direito fundamental. Ao definir
dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:
“(...) entende-se por dignidade da pessoa humana a
qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte
do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e
corresponsável nos destinos da própria existência e da vida
em comunhão com os demais seres humano (…)”.
(Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004)
12. Seguindo esse mesmo raciocínio, o artigo 12 do
Código Civil afirma que: “Pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas
em lei.” O erro médico não só lesiona a dignidade da pessoa humana, mas também os
direitos da personalidade. O desrespeito aos direitos da personalidade gera dano moral
e patrimonial, podendo a vítima reclamar perdas e danos.
13. No mesmo sentido, o artigo 186 do Código Civil
explicita que: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.” Tem-se que, neste caso, a ação do réu causou dano efetivo à saúde da autora,
havendo entre ação e dano, o nexo de causalidade.
14. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o
médico negligente no exercício de suas funções deve indenizar o paciente:
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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. REQUISITOS DA REPARAÇÃO CIVIL.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de
origem, apreciando o conjunto probatório dos autos,
notadamente as conclusões do perito judicial, entendeu estar
comprovada a imperícia e negligência do médico. A
alteração de tal entendimento, como pretendida, demandaria
a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é
vedado pela Súmula 7 do STJ, que dispõe: "A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial." 2. O
entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de
que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título
de indenização por danos morais pode ser revisto tão
somente nas hipóteses em que a condenação se revelar
irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de
razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso.
Desse modo, não se mostra desproporcional a fixação em
R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de reparação moral
em favor da ora agravada, em virtude dos danos sofridos -
avançado estado de necrose de parte do sistema urinário. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
AREsp 377.940/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA
TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 20/03/2015)
15. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao
enfrentar pedido indenizatório por erro médico, decidiu pela condenação do médico:
Apelação Cível. Erro médico – Fratura no punho esquerdo da
autora – Perda dos movimentos do punho e dedos da mão
esquerda – Atrofia gradativa do antebraço – Alegação de
possível erro médico que levou o punho da autora a
cicatrizar de forma incorreta – Preliminar de cerceamento de
defesa afastada – Procedimentos médicos adotados que
foram adequados para aliviar o sofrimento da paciente –
Indicação de outros tratamentos pela equipe médica para
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recuperação da autora – Falha na prestação de serviço não
caracterizada – Obrigação de meio do corpo clínico do
hospital – Conclusão do laudo pericial de que não houve erro
médico – Inexistência de nexo causal entre a conduta do
hospital e o dano sofrido pela paciente – Cerceamento do
direito de defesa não caracterizado. Nega-se provimento ao
recurso. (TJSP; Apelação 1004909-93.2014.8.26.0320;
Relator (a): Christine Santini; Órgão Julgador: 1ª Câmara de
Direito Privado; Foro de Limeira - 3ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 28/05/2018; Data de Registro: 28/05/2018)
16. É importante salientar que a decisão do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina no que se refere a erro médico também condenou o
facultativo por não observar a boa prática médica:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO QUE REPRODUZ,
IPSIS LITTERIS, OS ARGUMENTOS DA CONTESTAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE. CONHECIMENTO. "1. A mera repetição
dos argumentos declinados na peça contestatória não é
motivo bastante para inviabilizar o apelo, desde que nítido o
desejo de reforma ou anulação da sentença atacada, como
ocorreu na espécie. Precedentes (REsp. 1.245.769/MG, Rel.
Min.CASTRO MEIRA, DJe 22.11.2011)." (AgRg no AREsp n.
231.411/BA, rel. Min. Napoelão Nunes Maia Filho, Primeira
Turma, j. 27-8-2013) RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO
MÉDICO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A
NEGLIGÊNCIA DA PROFISSIONAL. INDENIZAÇÃO
DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 2. Quanto à
responsabilidade civil do profissional de medicina, devem ser
comprovados além da conduta ilícita, do dano, e do nexo
causal, a culpa ou dolo, de acordo com os arts. 186 e 951 do
Código Civil. Constatada a presença de todos os requisitos,
é inegável o dever de indenizar. (AC n. 2011.093874-1, de
Anchieta, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Terceira Câmara
de Direito Público, j. 25-3-2014). (TJSC, Apelação Cível n.
2013.047698-6, de Garuva, rel. Des. Paulo Henrique Moritz
Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 18-
11-2014).
17. Como se pode observar, razão assiste à autora em
pleitear indenização a seu favor em razão do erro médico com o objetivo de
minimizar seu sofrimento, visto que com o erro do médico, sofreu profundo
7
impacto psicológico e desequilíbrio emocional devidamente comprovado pelos
exames médicos em anexo.
18. Os contratos de planos de saúde são regidos pelo
Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido é a Súmula 608 do Superior
Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos
de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
19. Neste caso, há responsabilidade solidária entre o
médico assistente, a operadora do plano de saúde e o hospital. O artigo 7º,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor preleciona que: “Tendo
mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos
danos previstos nas normas de consumo.”
20. Além disso, a operadora e o hospital têm
responsabilidade objetiva (art. 14 do CDC) e o médico, subjetiva (art. 14, § 4º, do
CDC). Importa provar a responsabilidade subjetiva do médico para alcançar a
responsabilidade objetiva do hospital e da operadora do plano de saúde.
21. Por fim, a autora entende que tem direito ao valor
de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de indenização por danos morais
pelo erro médico.
III – DO PEDIDO
Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne de
condenar os réus a pagar a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título
de indenização por danos morais pelo erro médico, acrescido das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios.
Requer a inversão do ônus da prova, nos termos do
artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Requer ainda prioridade na tramitação do feito, nos
termos do artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil, visto que a autora
tem 65 anos de idade, conforme documento de identidade em anexo.
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A autora não tem interesse na audiência de conciliação
ou de mediação, nos termos do artigo 319, inciso VII, do Código de Processo
Civil.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos em direito.
Dá-se à causa o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil
reais) a título de alçada.
Termos em que
pede deferimento.
Local e data.
Assinatura, nome e OAB.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA
CÍVEL DA COMARCA DE __________________________
Processo n. [...]
“B” (Qualificação completa – Artigo 319, inciso I, do
CPC), residente e domiciliado na [...], vem, mui respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, nos autos da ação em epígrafe que lhe move “A”,
devidamente qualificada na petição inicial, apresentar a contestação, de acordo
com os motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I – HISTÓRIO E PEDIDOS
Alega a Autora que ___/___/___, por volta das 8h,
dirigiu-se ao AMA Hospital Santa Marcelina, onde foi atendida pelo médico
corréu, por voltas das 8h30 horas.
Que na triagem feita pela enfermagem foram
informados os sintomas que a fizeram buscar por atendimento, sendo que sua
irmã , que a acompanhava esclareceu que a mesma estava com dificuldade de
fala, locomoção, perda de força, tontura e desequilíbrio.
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Que foi encaminhada ao plantonista, o médico corréu,
que teria questionado quais eram os sintomas da Autora, sendo que foram
informados os mesmos que já relatados à enfermagem.
Alega que o médico solicitou hemograma completo,
prescreveu medicação para infecção urinária e medicação para ser ministrada
naquele momento e dispensou-a, em que pese estivesse com sintomas claros de
AVE – Acidente Vascular Encefálico.
Que no dia seguinte, pela manhã, o esposo da Autora
notou que a mesma se apresentava em estado catatônico. Que a Autora
amanheceu apresentando as sequelas do AVC não diagnosticado no dia anterior.
Que os familiares da Autora levaram-na para o Hospital
São Paulo, no dia 13/02/2016, onde foram solicitados exames de ressonância
magnética, eletrocardiograma, exame de sangue e solicitação de possível
internação. Que no referido serviço a Autora foi diagnosticada com AVC e
recebeu todo o tratamento necessários, permanecendo internada por 3 dias.
Alega que a ausência do diagnóstico adequado no
atendimento prestado na unidade AMA, levou a Autora a apresentar sequelas
que poderiam ter sido amenizadas.
Pelas razões acima expostas, extraídas da inicial e
reproduzidas de forma sintética, a Autora pretende seja a Ré condenada a pagar
indenização por danos morais no importe de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).
Os fatos narrados na inicial, como afirmado naquela
peça ocorreram na Unidade AMA Santa Marcelina, que faz parte da Rede
Assistencial das Supervisões Técnicas de Saúde Itaquera, Itaquera, Guaianazes
e Cidade Tiradentes, gerida pela Casa de Saúde Santa Marcelina por meio de
contrato de gestão firmado com a Prefeitura Municipal de São Paulo, que tem
departamento específico para a finalidade, cuja razão social, endereço e CNPJ,
encontram-se no preâmbulo da presente contestação.
11
Ante o exposto, requer seja determinada a alteração da
razão social perante o distribuidor.
II – Mérito
Da responsabilidade civil dos prestadores de serviços médicos
Trata-se o presente caso de pretensão de indenização
fundada na realização de atendimento médico à Autora, o qual reputa não ter
sido adequado, por não ter sido feito o diagnóstico, acreditando ter concorrido
para as sequelas que alega suportar.
A prestação de serviço médico-hospitalar é marcada
por sua peculiaridade, haja vista que conforme obtempera Ruy Rosado de Aguiar
Jr., citado na obra, Tratado de Responsabilidade Civil escrita por Rui Stoco, 5ª
edição, pág. 570: “o hospital é uma universalidade de fato, formada por um
conjunto de instalações, aparelhos, e instrumentos médicos e cirúrgicos
destinados ao tratamento da saúde, vinculados a uma pessoa jurídica, sua
mantenedora, mas que não realiza ato médico (“Responsabilidade dos médicos”,
RT 718/41).”
Assim, não se pode tratar o tema com simplismo,
encontrando rápida solução, na teoria da responsabilidade objetiva, mormente
fundada no risco, o que está completamente repudiado no presente caso.
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas
prestadoras de serviços médicos é contratual, e passa pela atuação de seus
prepostos, cuja obrigação, é de meio, pois não pode garantir o êxito no resultado
do tratamento dispensado aos pacientes.
Nesse passo, cabe dar continuidade à exposição dos
ensinamentos de Rui Stoco, que traz aprofundado estudo sobre a
responsabilidade civil dos estabelecimentos de saúde, senão vejamos:
“O hospital firma com o paciente internado um contrato
hospitalar, assumindo a obrigação de meios consistentes em fornecer serviços
12
médicos (quando o facultativo a ele pertence) ou apenas em fornecer
hospedagem (alojamento, alimentação) e de prestar serviços paramédicos
(medicamentos, instalações, instrumentos, pessoal de enfermaria etc.). (...)
Se a responsabilidade do hospital ou da empresa
prestadora de serviços é contratual, tal circunstância mostra-se no caso dos
hospitais, em antinomia com a teoria da responsabilidade objetiva. (...) Apesar de
ambas as responsabilidades (contratual e extracontratual) se consubstanciarem
em violação de dever jurídico, não se pode deslembar, segundo escólio de
Tereza Ancona Lopes, que “na responsabilidade civil contratual há a violação de
uma obrigação em sentido estrito; a responsabilidade é, portanto, limitada pelas
cláusulas contratuais (O dano estético, Ed. RT, S. Paulo, 1980, p. 30). Daí porque
a antinomia acima verberada está justamente em que a responsabilidade objetiva
alonga o espectro do dever de indenizar, transcendendo os limites e as barreiras
estabelecidas pelas partes na avença contratual. (...) A responsabilidade
contratual, geralmente, emerge de relações entre o responsável e a vítima, com
exclusão de qualquer interveniência. É o caso padrão do devedor que não
cumpre a obrigação ao tempo a pela forma ajustados. Ocorre, porém, com
frequência, que o contrato não é executado única e pessoalmente pelas partes
contratantes, recorrendo-se a auxiliares e prepostos, aos quais se transferem
atribuições e encargos . Verificada a inexecução contratual, dela resulta a
responsabilidade, porque deriva das relações estabelecidas entre as partes
contratantes. Assim, para Aguiar Dias, contratual é a ação da parte prejudicada
pelo inadimplemento, acrescentando: “Acontece, porém, que o devedor, não se
tendo pessoalmente encarregado de realizar o ato ou série de atos em que
ocorreu o dano, mas havendo incumbido essa tarefa a um ou mais dependentes,
até porque lhe seria impossível atender a tantos encargos simultâneos de uma
empresa de largas proporções, não intervém com ação imediata e direta na
produção do dano. O erro, imprevisão, negligência, imprudência, enfim, o ato de
que decorreu o dano pode ser de um dos seus auxiliares. Mas a
responsabilidade, para a apuração da qual se tem em mira a inexecução do
contrato, é do contratante” (Da responsabilidade Civil, Forense, Rio, 6ª ed., 1979,
n. 101, p. 205-206). (Grifos nossos)
13
Como se depreende do texto supratranscrito, a
responsabilidade civil do estabelecimento de saúde é contratual cujo objeto é
uma obrigação de meio, portanto, seu adimplemento independe do alcance do
resultado.
Em outras palavras, utilizados todos os meios
necessários ao tratamento do paciente, ainda que o resultado não seja o
desejado, o contrato estará adimplido, afastando a pretensão de reparação civil.
No caso em tela, o adimplemento do contrato será
demonstrado no decorrer da explanação de mérito mais adiante.
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas
prestadoras de serviços médicos, passa pela atuação de seus prepostos, cuja
obrigação, como acima esclarecido, é de meio. Logo, a obrigação do hospital
pela atividade médica por ele desenvolvida também é de meio, uma vez que não
pode garantir o êxito no resultado do tratamento aplicado aos pacientes.
Cumpre à Ré tratar também da aplicação da legislação
consumerista ao caso presente.
A aplicação da responsabilidade objetiva em razão de
ser o hospital prestador de serviços é equivocada, dada a complexidade dos
mesmos e dos fatores que os envolvem.
Sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor
aos estabelecimentos de saúde, a Ré se socorre novamente do escólio de Rui
Stocco na obra supra citada, págs. 570/573, que trata com muita propriedade do
tema, senão vejamos:
“Outra questão fundamental importância que surge é se
os hospitais, casas de saúde, clínicas e entidades semelhantes subsumem-se na
disposição do caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078,
de 11.9.90) que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de
serviços, pela “reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
14
inadequadas sobre a fruição e riscos”. Para nós a resposta é negativa. Não se
nega que os hospitais são prestadores de serviços médicos e de hospedagem.
Observa Ruy Rosado de Aguiar Jr. que o hospital é uma universalidade de fato,
formada por um conjunto de instalações aparelhos, e instrumentos médicos e
cirúrgicos destinados ao tratamento da saúde, vinculada a uma pessoa jurídica,
sua mantenedora, mas não realiza ato médico (“Responsabilidade dos médicos”,
RT 718/41) O hospital firma com o paciente internado um contrato hospitalar,
assumindo a obrigação de meios consistentes em fornecer serviços médicos
(quando o facultativo a ele pertence).... No que concerne aos primeiros (serviços
médicos) quando o paciente é tratado por seus próprios facultativos, os serviços
prestados são aqueles concernentes ao tratamento médico contratado. Constitui
uma atividade de meios e não de resultado, de modo que se obriga apenas a
propiciar o melhor serviço ao seu alcance, tudo fazendo para cumprir aquilo a
que se propôs. (....) Desse modo, se o dano ao paciente é imputado em face de
sua atividade específica e típica da área médica, então incidirá o § 4º, do art. 14
do Código de Defesa do Consumidor. Esse parágrafo estabelece que “a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa”. Desse modo, só através da comprovação de culpa (lato
sensu) é que se poderá responsabilizar o hospital e o médico pelo resultado
danoso. (....) EM ÚLTIMO LUGAR, cabe obtemperar a total ausência de sentido
lógicojurídico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura
apenas meios adequados, ficar comprovado que o médico não atuou com culpa
e, ainda assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, tão
somente em razão da responsabilidade objetiva e apenas em razão do vínculo
empregatício entre um e outro. Perceba-se, porque importante, que o caput do
art. 14 do CDC condicionou a responsabilização do fornecedor de serviços à
existência de “defeitos relativos à prestação de serviços”. Tal expressão embora
em contradição com o princípio adotado no próprio artigo da lei, induz culpa,
máxime quando se trate de atividade médica, cuja contratação assegura meios e
não resultado (...), de modo que o resultado não querido não pode ser rotulado
de “defeito”. Este só se configura quando a lesão ao paciente resultar de
15
procedimento totalmente desviado dos padrões, e portanto por culpa evidente do
seu causador.”
Da leitura do texto acima, conclui-se que a
responsabilidade objetiva estabelecida na legislação consumerista ao fornecedor
de serviços, não se aplica aos hospitais, sem antes ficar caracterizada a atuação
culposa de seus prepostos.
Assim, a responsabilidade objetiva do empregador, no
caso o hospital-Réu, somente tem lugar quando existir a culpa de seu preposto,
na presente discussão a equipe médica que fez o atendimento.
Frise-se que a legislação consumerista, prevê o direito
de indenização em caso de constatação de defeito na prestação do serviço.
No presente caso, o defeito, somente pode ser auferido
se houver a comprovação da ocorrência de culpa (negligência, imprudência ou
imperícia) na prestação dos serviços médicos.
Desta forma, não é possível admitir a relação
fornecedor/consumidor como estatuída no Código de defesa do Consumidor.
Nesse sentido, vale a pena registrar entendimento
abalizado sobre o assunto, traduzido pelas ementas e trechos de Acórdãos do
Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo:
“CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS.
AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1 – A responsabilidade dos hospitais, no que tange à
atuação técnico-profissional dos médicos que neles
atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é
subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de
culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes.
Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e
16
1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos
arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a
Súmula 341 – STF (É presumida a culpa do patrão ou
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto).
2 – Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do
acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de
modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo
tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital,
para condená-lo a pagar indenização por morte de
paciente. 3 – O art. 14 do CDC, conforme melhor
doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a
responsabilidade objetiva, nele prevista para o
prestador de serviços, no presente caso, o hospital,
circunscreve-se apenas aos serviços única e
exclusivamente relacionados com o estabelecimento
empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que
digam respeito à estadia do paciente (internação),
instalações, equipamentos, serviços auxiliares
(enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos
serviços técnico-profissionais dos médicos que ali
atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de
preposição (culpa). 4 – Recurso especial conhecido e
provido para julgar improcedente o pedido.” (STJ, 4ª T.,
REsp 258.389/SP, Min. Fernando Gonçalves. Acórdão
de 16-6-2005. DJ, Brasília, 22-8-2005, p. 275). “Sendo
indiscutível que os médicos são prestadores de serviços
e também o são os hospitais, estes de serviços médicos
e de hospedagem (sujeita, sua atividade, aos princípios
e normas do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº
8.078/90), aos últimos aplica-se a regra do §4º do artigo
14 desse diploma que, excepcionando o princípio
exposto no “caput” (“O fornecedor de serviços
17
responde, independentemente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre fruição e riscos”), dispõe que “a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa”. Caso se considerasse
que o sistema alicerçado na culpa (imprudência,
negligência ou imperícia) só seria aplicável para
"responsabilidade pessoal" do profissional liberal (no
caso, o médico), a aplicação do "caput" do artigo 14 do
CDC levaria à seguinte consequência: verificado o
dano, sem que por ele pudesse ser responsabilizado,
pela aplicação do sistema da culpa subjetiva, o
médico empregado, preposto do hospital, de qualquer
forma poderia ser responsabilizado diretamente o
hospital, não como responsável solidário, mas sim
exclusivo, independentemente de perquirição de culpa,
porque sua responsabilidade seria objetiva, o que
representaria evidente absurdo. Em verdade, talvez o
que aí se encontre seja falta de rigor lógico do
legislador. Uma interpretação lógica, sistemática e
teleológica das duas disposições permite solução
adequada, afastando a possibilidade de irrestrita
responsabilização objetiva do hospital. A uma porque a
responsabilidade do hospital é contratual e a obrigação
assumida pelo hospital, nesse contrato, é obrigação de
meio, e não de resultado. Do hospital, o que se pode
exigir é que a atuação de seus prepostos seja normal e
que os procedimentos médicos sejam feitos de acordo
com as técnicas adequadas e com utilização do
instrumental devido. A duas, porque a responsabilidade
18
do hospital por atos e fatos imputáveis a seus prepostos
assenta na presunção de culpa, existindo diferença
fundamental entre responsabilidade objetiva (que
prescinde de culpa) e responsabilidade por culpa
presumida (como é o caso da culpa do preponente
pelos atos culposos de seus prepostos). Finalmente,
porque no serviço prestado pelo hospital, quando
contratado para ministrar tratamento, cirurgia,
acompanhamento médico ou ambulatória!, essas
práticas são subministradas por médicos ou outros
profissionais liberais da área de saúde, de modo que o
que se põe em exame é o próprio trabalho médico.
Esse entendimento vale para outras relações jurídicas
características da atividade médico-hospitalar,
mormente contratuais, como a existente entre unidades
hospitalares e empresas prestadoras de serviços
terceirizados, entre as quais os laboratórios de análises
e pesquisas clínicas, cujo objeto, para sua efetiva
consecução, depende essencialmente do trabalho de
profissionais enquadráveis na hipótese do § 4o do
artigo 14 do CDC.” (Ac. 00747390, Agravo de
Instrumento nº 345.354-4/6-00. 1ª Câmara de Direito
Privado. Relator: Desembargador Elliot Akel. J.
05.10.2004.)
(grifos nossos)
Da leitura da jurisprudência acima, conclui-se que a
responsabilidade objetiva estabelecida na legislação consumerista ao fornecedor
de serviços, não se aplica aos hospitais, sem antes ficar caracterizada a atuação
culposa de seus prepostos, a qual restará afastada pelos argumentos expostos
na presente defesa.
19
Outra questão a ser abordada na presente defesa, até
porque requerida sua aplicação pela demandante, é a matéria processual
consistente na inversão do ônus da prova, mostrando que a obrigação de meio
(responsabilidade subjetiva), não admite o abandono do princípio processual de
que recai sobre o autor a prova do fato constitutivo de seu direito, estatuído no
artigo 373, I do CPC, senão vejamos.
A mesma obra supramencionada trata nas páginas
400/401, da inversão do ônus da prova citando sobre tudo os ensinamentos de
Teresa Ancona Lopez, que discutiu brilhantemente o assunto que é totalmente
adequado ao presente caso, já que o que se aborda é a assistência médica
ofertada a Autora no nosocômio-Réu (obrigação de meio), razão pela qual vale a
pena destacar o seguinte:
“Teresa Ancona Lopez, forte em ensinamentos de
René Savatier (Traité de la responsabilidaté civile en
droit français, ParisLGDJ, 1939, t. 1, p. 146), traz
esclarecimentos mais dilargados sobre a questão assim
expondo: “A questão da presunção de culpa e
conseqüentemente inversão do onus probandi não se
liga a divisão de culpa contratual e aquiliana, mas, sim,
ao fato de a doutrina e a jurisprudência, mais
recentemente, interpretarem as obrigações contratuais
como obrigações de meio e obrigações de resultado, e
aí está, segundo o mesmo autor, ‘a chave da mudança
sobrevinda quanto ao ônus da prova’. Em resumo o que
importa na responsabilidade dos médicos é a relação
entre a culpa e o dano para que possa haver direito à
reparação; mas para maior apoio ao ofendido é preciso
saber-se se o dano foi causado no inadimplemento de
uma obrigação de meio ou, ao contrário, se de
resultado, pois neste último caso (e somente neste,
20
cabe acrescentar) haverá inversão do ônus da prova e
a vítima da lesão ficará em posição mais cômoda’.
“Ora, na obrigação de meios o que se exige do devedor
é pura e simplesmente o emprego de determinados
meios sem ter em vista o resultado. É a própria
atividade do devedor que está sendo objeto do contrato.
Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os
contratos de prestação de serviços, como o de
advogados, médicos, publicitários etc. (...)” (grifos
nossos)
Do acima destacado, resta claro, que por ser a questão
travada na presente demanda a responsabilidade civil contratual cuja obrigação é
de meio, a prova de seu inadimplemento é ônus do autor, não se aplicando, no
presente caso, a inversão do ônus da prova.
Demonstrado o panorama doutrinário a respeito do
tema, a Ré pede licença para respaldar suas alegações também à luz da
jurisprudência pátria, que vem confirmando o entendimento supracitado.
A Primeira Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo decidiu a questão ora versada, no Agravo de Instrumento nº
171.745-4/8, sendo Relator o Desembargador Guimarães e Souza:
Ementa: “CONSUMIDOR – Pedido de reparação por
defeito na prestação de serviços médicos – Pretendida
inversão do ônus da prova – Inadmissibilidade, ainda
que se trate de pessoa hipossuficiente – Profissionais
da medicina que somente podem ser responsabilizados
por atos que realizem no exercício de suas atividades,
quando tenham agido com imprudência, negligência ou
imperícia, circunstâncias que devem ser comprovadas
pelo próprio autor da pretensão – Inteligência dos arts.
6º, 14, § 4º, da Lei 8.078/90 e 1.545 do C.C.”
21
Do acórdão destacamos ainda:
“Mesmo quando se trate de pessoa jurídica, prestadora
de serviços médicos, a sua responsabilidade só será
objetiva se o ato ilícito que lhe for atribuído não decorrer
de conduta exclusiva de médicos, como, por exemplo,
na má execução de serviços hospitalares. Se, todavia, o
fato imputado à pessoa jurídica decorrer de atos
praticados por médicos, prepostos seus ou que tenham
agido a seu mando ou seu consentimento, a sua
responsabilidade só será admitida se provada a culpa
de quem realizou o ato médico. Possível não será
admitir, nessas hipóteses, a responsabilidade objetiva
da pessoa jurídica, quando sua responsabilidade passa
antes pela do médico, que é subjetiva. Por isso, nem
mesmo em relação à pessoa jurídica poderá haver a
inversão do ônus da prova se o ato ilícito é imputado a
um médico, que age como seu preposto ou em situação
assemelhada, pois caberá, sempre, a prova de que
esse profissional agiu com imprudência, imperícia ou
negligência.”
Cabe ainda destacar do V. Acórdão trecho do voto
convergente da lavra do Desembargador Eliot Akel:
Para conferir o original, acesse o site
https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo
1011210-54.2016.8.26.0007 e código 2BC98BE. Este
documento foi protocolado em 16/08/2016 às 16:55, é
cópia do original assinado digitalmente por Tribunal de
Justica do Estado de Sao Paulo e LILIAN HERNANDES
22
BARBIERI. “Tem-se, então, que o vínculo contratual
que se estabelece entre o médico e paciente gera, de
regra, obrigação de meio e que, também por isso, a
responsabilidade pessoal do médico apura-se por meio
de verificação de culpa, daí decorrendo que só lhe pode
imputar a obrigação de indenizar, na eventualidade de
sua atuação não levar ao resultado objetivado, gerando
ao revés prejuízo, uma vez demonstrada
convincentemente sua culpa, em qualquer de suas
modalidades: imprudência, negligência ou imperícia.
Nessa hipótese, a inversão do onus probandi revela-se,
a meu ver, absolutamente inadmissível, a medida que
acabaria por impor a uma das partes, ainda que esta
seja o fornecedor dos serviços, a prova de fato
negativo, vale dizer, de que o médico não agiu com
imprudência, nem com negligência, nem como
imperícia. E a negativa (salvo a negativa qualificada),
segundo princípio processual inafastável, não se prova.”
Diante do acima arrazoado, resta claro que não cabe
no presente caso a inversão do ônus da prova pretendida pelo Autor, pois não
estão presentes os elementos de aplicação da responsabilidade objetiva, ficando
na esfera da responsabilidade subjetiva, ou seja, com a prova da culpa, que se
afigura ônus do autor.
Caso não compartilhe Vossa Excelência das alegações
acima deduzidas, o que se aventa por mera hipótese, cabe destacar a seguir que
mesmo que se aplique a inversão do ônus da prova, o Autor não pode exonerar-
se da prova do nexo de causalidade, ou seja, que do ato decorreu o dano,
condição esta indispensável para a reparação pretendida através da presente
lide.
23
Nesse sentido, vale a pena transcrever os
ensinamentos do ilustre jurista Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra “Direito
Civil”, volume IV – Responsabilidade Civil, Atlas, 2ª edição-2002, págs. 36/37:
“Nexo Causal O conceito de nexo causal ou relação de
causalidade deriva das leis naturais. Ë o liame que une
a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da
relação causal que concluímos quem foi o causador do
dano. Trata-se de elemento indispensável. A
responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca
dispensará o nexo causal. Se a vítima que
experimentou um dano, não identificar o nexo causal
que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser
ressarcida.” (grifos nossos)
É interessante destacar também o entendimento da
Professora Maria Helena Diniz, que com muita propriedade escreveu sobre o
tema em análise, em sua obra “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 7º Volume –
Responsabilidade Civil, Saraiva, 16ª edição-2002, págs. 96/98: “A
responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano
e a ação que o provocou (RT, 224:155, 466:68, 477:247, 463:244; Ciência
Jurídica, 69:101; RJTJSP, 28:103).
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo
causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou
como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação
necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta
é considerada como sua causa. Sendo o nexo de causalidade um dos
pressupostos da responsabilidade civil, ele deverá ser provado. O onus probandi
caberá ao autor da demanda.”
No caso em tela, ou seja, a hipótese de ocorrência de
erro médico e que pode ter provocado o dano, não resulta claro e preciso apenas
24
em decorrência das alegações firmadas pelos Autores. Os fatos não são
evidentes como, por exemplo, a colisão de dois veículos.
Desta forma, cabe à Autora provar o nexo de
causalidade entre o atendimento prestado pela equipe médica da Ré e o dano
alegado.
Entretanto, a defesa traz elementos substanciais que
exoneram a Ré de qualquer responsabilidade não só pela inexistência de culpa,
mas pela inexistência do nexo causal, uma vez que não foi o tratamento médico
dispensado ao Autor no hospital-Réu que motivou o dano alegado, o que restará
demonstrado a seguir, através da narrativa de todo o atendimento prestado.
Atendimento prestado à Autora
Para melhor compreensão dos fatos, a Ré traz à
colação relato de todo o atendimento prestado à Autora, no AMA Santa
Marcelina, de acordo com a ficha de atendimento anexa à presente.
A autora procurou atendimento no AMA Santa
Marcelina, às 9:06 horas do dia 12/02/2016. Na história clínica há registro que se
tratava de “paciente sequelada de AVE por mal súbito e dificuldade para fala”. Foi
interrogado como hipótese diagnóstica, AVE (Acidente Vascular Encefálico) e
tontura. Como conduta, foram solicitados exames laboratoriais e prescritas
medicações dramim e buscopam em soro fisiológico endovenoso, e
posteriormente diazepam intramuscular.
O atendimento foi realizado pelo médico corréu, sendo
as medicações ministradas e checadas pela auxiliar de enfermagem.
Consta que permaneceu em repouso e após resultados
de exames, recebeu alta médica às 13:35 horas.
É preciso esclarecer, tendo em vista a determinação de
fls. 68, para que a ora Ré apresente o prontuário da Autora a partir de
25
12/02/2016, que foi o único atendimento prestado e que se encontra registrado
na ficha de atendimento jungida à presente defesa.
A Autora menciona na vestibular, por outro lado, que
teria procurado, no dia seguinte ao atendimento prestado no Réu, pelo Hospital
São Paulo, onde teria permanecido internada por 3 dias, por diagnóstico de AVC.
No entanto, não há qualquer documento acostado à inicial, a não ser seus
documentos pessoais.
Nenhum dos documentos mencionados na inicial, foram
juntados aos autos.
Assim sendo, as alegações expostas na inicial padecem
de comprovação que seria documental e não acompanharam a inicial. De rigor,
portanto, merece ser julgada improcedente a ação.
Caso, no entanto, não seja este o entendimento de V.
Exa., o ora Réu, pontua algumas questões técnicas que afastam completamente
as alegações da demandante, senão vejamos:
De acordo com o quanto mencionado acima e que não
é demais repetir, a Autora apresentava, no momento do atendimento sequelas de
AVC prévio, ou seja, a demandante já havia sido vítima de AVC anteriormente ao
atendimento, com diagnóstico e tratamento.
Nesse passo, a Ré requer seja oficiada a Unidade
Básica de Saúde Jd. São Carlos, no endereço abaixo indicado, a qual
acompanha a Autora e, que embora seja também gerida pela mesma instituição
que administra a unidade de saúde onde ocorreram os fatos, dado o sigilo das
informações dos atendimentos prestados à demandante, não pode fazer
acompanhar a presente, sem que haja determinação judicial.
O endereço da Unidade de Saúde Jd. São Carlos, para
que a mesma apresente o prontuário da demandante é: Rua Macabu, 35, Jd.
Marpu, São Paulo, SP, Cep.: 08411-470
26
É necessário reforçar ainda que diversamente do que
consta na inicial, não foi a enfermagem que firmou a hipótese diagnóstica de
Acidente Vascular Encefálico e sim o médico que a atendera.
Na ficha de atendimento no hospital réu, há registro de
que a paciente já era sequelada de Acidente Vascular Encefálico prévio, desse
modo não há como saber se as sequelas que são apontadas na inicial decorrem
do evento prévio ao atendimento ou de eventual segundo episódio. É fato que
sendo a Autora hipertensa e diabética, como registrado na Inicial, encontrava-se
suscetível a ocorrência de AVC e essa hipótese foi aventada e descartada pelo
profissional médico. Não se pode afirmar de modo inequívoco, contudo, que
quando do atendimento no serviço réu em 12/02/2016 a autora já se encontrava
com sinais evidentes de um novo AVC uma vez que já apresentava sequelas de
evento prévio.
Feitas as ponderações sobre o atendimento prestado
na unidade de saúde Ré, passa a combater as pretensões da demandante,
conforme segue:
Dano moral
Caso seja reconhecido algum direito em favor da
Autora, o que se aventa por mera hipótese, requer sejam sopesadas as
ponderações a seguir:
Dos critérios para quantificação do dano moral
É sabido que atribuir valor ao dano moral não é uma
tarefa fácil. Isto, porém, não autoriza a parte que litiga tal direito dar a sua dor o
preço que bem entender, e ainda, sem apresentar qualquer parâmetro ou critério
para auferir tal valor.
Sobre esta questão a doutrina é muito farta, e os
juristas se esforçam em encontrar formas adequadas de auferir o dano moral.
27
Maria Helena Diniz, em sua obra acima citada, págs. 92/93, propõe algumas
regras para fixação do valor da indenização:
“Com isso propormos as seguintes regras a serem
seguidas, pelo órgão judicante no arbitramento para
atingir homogeneidade pecuniária na avaliação do dano
moral: a) evitar indenização simbólica e enriquecimento
sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A
indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem
deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado;
nem poderá conceder a uma vítima rica uma
indenização inferior ao prejuízo sofrido alegando que
sua fortuna permitiria suportar o excedente do
menoscabo; b) não aceitar tarifação, porque esta requer
despersonalização e desumanização, e evitar
porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o
montante indenizatório segundo a gravidade, a
extensão e a natureza da lesão; d) verificar a
repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as
circunstânciasfáticas; e) atentar às peculiaridades do
caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva; f)
averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com
o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação
econômica; g) apurar o real valor do prejuízo sofrido
pela vítima; h) levar em conta o contexto econômico do
país. No Brasil não haverá lugar para fixação de
indenizações de grande porte, como as vistas nos
Estados Unidos; i) verificar a intensidade do dolo ou o
grau da culpa do lesante; j) basear-se em prova firme e
convincente do dano; k) analisar a pessoa do lesado,
28
considerando a intensidade de seu sofrimento, seus
princípios religiosos, sua posição social ou política, sua
condição profissional e seu grau de educação e cultura;
l) procurar a harmonização das reparações em casos
semelhantes; m) aplicar o critério do justum ante as
circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC,
art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência
objetiva, a eqüidade. Na quantificação do dano moral, o
arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom-senso
e moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à
gravidade da ofensa, ao nível socio econômico do
lesante, à realidade da vida e às particularidades do
caso sub examine.”
Na verdade, com relação à questão da fixação do valor
da reparação civil por danos morais, há princípios legais, decisões
jurisprudenciais e soluções doutrinárias a serem consideradas, mas deverá
atentar o julgador, o caso concreto.
Rui Stocco em sua obra Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial, editora Revista dos Tribunais, 4ª edição págs. 759 e
760, faz uma profunda e lúcida reflexão do dano moral e o risco das
consequências nefastas de sua má aplicação:
“Contudo, a partir da vinda a lume da atual Carta
Magna, assegurando no art. 5º o direito de resposta e o
direito à indenização por dano material, moral ou à
imagem (inciso V) e a inviolabilidade da intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas, assegurando,
também, o direito à indenização por dano material e
moral (inciso X), iniciou-se um processo perigoso de
exacerbação na pretensão e no estabelecimento do
quantum da indenização. Há, neste momento, um sério
risco de o Brasil atingir o nefando status a que
29
chegaram os Estados Unidos da América, onde todo e
qualquer produto contém em sua embalagem
advertências (warning) de toda ordem, visando prevenir
possíveis ações judiciais, que certamente virão. Nesse
país a exacerbação nas pretensões de quem pede -
particulares ou consumidores - e a perda do senso de
equilíbrio e de equidade que devem nortear e orientar
(na fixação do valor do dano) aquele a quem se pede,
contribuíram decisivamente para estabelecer verdadeira
"indústria" das indenizações. Essa advertência, com
perigo de traslado para nosso Direito, já havia sido feita
por Cláudio Antônio Soares Levada ("O perigo da
industrialização do dano moral", in Tribuna da
Magistratura, periódico da Associação Paulista dos
Magistrados, abril-maio/97, p. 13). Tal posicionamento
no âmbito jurídico interferiu na sociedade americana
como um todo e no comportamento das pessoas,
conduzindo-as ao isolamento, a ponto de os pais se
recusarem a receber em seus lares colegas de seus
filhos, sem que estes portem termos que os isentem de
responsabilidade por qualquer acidente que
eventualmente ocorra. As escolas recusam-se a dar
qualquer remédio ou lenitivo (ainda que uma aspirina)
aos seus alunos, com receio de que lhes cause reação
adversa. Os garotos não mais se relacionam
socialmente com as alunas por determinação dos pais,
temendo acusações de assédio sexual, como ocorreu
há pouco tempo, quando um menino de apenas onze
anos foi acusado apenas por ter dado um beijo, à guisa
de cumprimento e afeição, em sua colega de classe."
(grifos nossos)
30
Lidas as sábias palavras de Rui Stocco, de
inquestionável autoridade sobre o tema em debate, há que se ponderar que a
realidade econômico-social brasileira, é completamente diversa da americana.
Não podendo contar com o esbanjamento visto no país
mais rico e desenvolvido do planeta, o Brasil tem mais condições de aplicar o
instituto do dano moral com maior propriedade e exatidão, não dando lugar à
indenizações vultuosas, como a que pretende a autora.
O valor de R$ 60.000,00 (Sessenta mil reais),
declinado na inicial como montante pretendido a título de reparação por dano
moral revela a intenção de enriquecimento sem causa, que é repudiado pelo
ordenamento jurídico pátrio.
Caso alguma indenização seja arbitrada em favor da
Autora, o que se aventa a título de argumentação sem jamais admitir qualquer
direito deverá seguir o princípio da razoabilidade.
Do descabimento do caráter punitivo do dano moral
Outra questão que também cabe ser abordada é a
fixação do valor da indenização por dano moral, considerando não só o caráter
ressarcitório, como também punitivo.
É comum encontrar na jurisprudência o caráter punitivo
como fundamento do dano moral. Alguns doutrinadores também preconizam que
a fixação do valor do dano moral deve ter natureza punitiva, para que o causador
do dano fique desestimulado da prática futura de atos semelhantes. Entretanto,
esta certamente não é a melhor forma de se aplicar e justificar tão nobre instituto
do direito pátrio. Não é possível admitir que alguém ou uma empresa pratique
atos ilícitos de forma deliberada e consciente, como fazem os criminosos. Não
estando aludidos atos ilícitos tipificados na lei penal, portanto sem pena
correspondente, surge então a indenização do dano moral como substituta da
pena criminal.
31
Isto é, sem sombra de dúvida inadmissível. Causa
arrepios a qualquer pessoa porque é flagrante a afronta ao inciso XXXIX da
Constituição Federal: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal", reafirmado no artigo 1º do Código Penal.
Não há dúvida que o caráter punitivo da indenização
oferece perigo à estabilidade social. Não pode a fixação do valor do dano moral
ter caráter de prevenção e repressão da ocorrência de ato ilícito. Esta tarefa é do
direito penal. A indenização somente pode ser admitida com caráter
compensatório, jamais punitivo.
Esta tese encontra respaldo na resolução sobre dano
moral concluída no IX ENCONTRO NACIONAL DOS TRIBUNAIS DE ALÇADA
DO BRASIL proferiu a seguinte Resolução:
"DANO MORAL 1) O dano moral e o dano estético não
se cumulam, porque ou o dano estético importa em
dano material ou está compreendido no dano moral (por
unanimidade) 2) À indenização por danos morais deve
dar-se caráter exclusivamente compensatório (por
maioria). 3) Na fixação do dano moral, deverá o juiz,
atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1060
do Código Civil, levar em conta critérios de
proporcionalidade e razoabilidade na apuração do
quantum, atendidas as condições do ofensor, do
ofendido e do bem jurídico lesado (por unanimidade)".
(grifos nossos)
Mediante o exposto, se qualquer direito for reconhecido
em favor das Autoras, o que se diga mais uma vez, é mencionado por hipótese,
não deve ser levado em consideração o caráter punitivo para fixação da
indenização.
Nesse passo é importante frisar que o Código Civil
vigente estabelece um critério de gradação da culpa, que afasta completamente a
32
possibilidade de ser aplicada a teoria da punição para desestimular a prática
lesiva, senão vejamos:
O artigo 944 do Código Civil, assim determina:
“A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção
entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, equitativamente, a indenização.”
Como se vê, a legislação civil vigente privilegia o critério
da equidade tendo em vista a gravidade da culpa, o qual não permite a aplicação
da punição para se auferir o montante da indenização.
Da Natureza Jurídica e concessão da justiça gratuita à Ré
A Ré é um departamento da Casa de Saúde Santa
Marcelina, conforme comprova a Ata da Reunião da Diretoria datada de
05/12/2012, que de acordo com o quanto consignado em seu Estatuto Social
acostado à presente é uma associação civil de caráter hospitalar, educacional,
beneficente, assistencial e filantrópica, declarada de Utilidade Pública Federal
pelo Decreto nº. 60.910 de 30.06.67, de Utilidade Pública Estadual pelo Decreto
nº. 9.437 de 07.06.66, de Utilidade Pública Municipal pelo Decreto nº. 7.780 de
11.11.68, portadora do certificado de fins filantrópicos expedido pelo Conselho
Nacional de Serviço Social, conforme comprovam os documentos anexos.
As atividades da Ré consistem em atendimento médico-
hospitalar à população carente não só da região circunvizinha, mas como de
todos os Estados do país, razão pela qual não mede esforços para dispensar o
melhor tratamento possível à população que utiliza seus serviços.
O relatório anexo das atividades desenvolvidas pela Ré
no ano de 2.015, que foi apresentado ao INSS, ao Ministério da Justiça, ao
Conselho Nacional de Assistência Social e aos demais órgãos públicos que
cuidam da concessão dos títulos de utilidade pública e das isenções fiscais e
previdenciárias, comprovam as alegações ora aduzidas.
33
Apresentados estes esclarecimentos acerca da
natureza jurídica a Ré faz juntar à presente a Declaração de hipossuficiência
financeira.
Além disso, a Ré faz acompanhar esta defesa, cópia da
publicação do seu último balanço patrimonial relativo ao exercício de 2015, cujo
resultado foi deficitário em R$ 25.504.542,00 (vinte e cinco milhões, quinhentos e
quatro, quinhentos e quarenta e dois reais). Na referida publicação consta ainda
o resultado do exercício de 2014, também deficitário.
O resultado do último balanço patrimonial do Réu é
suficiente à demonstração de hipossuficiência financeira exigida pelo art. 98 do
Código de Processo Civil.
É preciso esclarecer ainda, que a Ré aplica
integralmente os recursos que recebe, nas atividades que desenvolve, conforme
se verifica no artigo 5º de seu Estatuto Social.
Qualquer valor, portanto, despendido para arcar com
despesas processuais resultam no desvio de recursos para a consecução das
atividades da Ré, em prejuízo da população que necessita dos serviços
prestados pelo hospital Réu.
Ante o exposto, requer seja a justiça gratuita concedida
ao hospital Réu.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos no direito, especialmente pelo depoimento pessoal da Autora, oitiva de
testemunhas, perícia, juntada de documentos, expedição de ofícios, etc.
Mediante todo o exposto requer e espera a Ré seja a
presente ação julgada totalmente IMPROCEDENTE como medida da mais lídima
Justiça.
34
Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos
em direito.
Nestes termos,
pede deferimento.
Local e data.
Assinatura, nome e OAB
