Unidad 4

• Evolución de las teorías del derecho

UNIDAD IV

Evolución de las teorías del derecho

Es importante comprender que la teoría del derecho es un sistema relacional dediversas leyes, es decir, las teorías son globalizadoras, ya que siempre nosilustran en forma general y amplia. En tanto que las leyes se expresan porsegmentos o secciones, las teorías buscan la generalización, así como lainterrelación de esas leyes segmentadas para obtener explicaciones globales.

La teoría del derecho, el método y los hechos reales forman el pilar de la ciencia,por eso se ha presentado un panorama de las teorías objetivistas y subjetivistas,pero ahora se analizarán dos teorías que han tenido gran influencia: eljusnaturalismo y el juspositivismo. En cuanto al primero, ha tenido relevanciadesde la Antigüedad y, por lo que se refiere al segundo, aun cuando en el sigloXIX ya se habían realizado ciertas teorías, es en el presente siglo en el que se hanrealizado los mayores estudios que han tenido preponderancia en los diversosámbitos del derecho.

Los primeros cuestionamientos acerca del derecho los plantearon los griegos apartir del ateniense Platón y del estagirita Aristóteles, de sus ideas y métodosprocedió la orientación y gran influencia que le dieron al jusnaturalismo.

Los griegos se preocuparon más por crear una teoría sobre la justicia que por lateoría del derecho; así, algunos célebres sofistas como Trasímaco, Critias,Protágoras, Górgias y Calicles, se manifestaron en favor de que en el derecho yen la justicia no existían principios inmutables y universales, porque el derecho esun producto circunstancial, caprichoso y era adaptable a los tiempos, costumbresy características del momento.

Frase célebre es la de Trasímaco de Calcedón al decir "el derecho es lo queconviene al más fuerte", esto significa que el derecho lo hacen los poderosos parasometer a los débiles.

Sin embargo, Platón presenta otro aspecto contrario a lo expresado porTrasímaco, al señalar que el derecho debe ser hechura de los débiles, por ser

mayoría.

Un sofista importante como Protágoras afirmó que las leyes hechas por loshombres son obligatorias y válidas, independientemente de su contenido moral.

En la mayoría de los filósofos de la Antigüedad predominó el hecho de que en losordenamientos jurídicos prevalecía el aspecto de universalidad, de lo permanente,ya que esas particularidades se encontraban fundamentadas en cualidades oprincipios generales que emanaban de la propia naturaleza humana, única paratodo ser humano en todo tiempo y lugar.

A todo lo derivado de la naturaleza humana lo denominaron physis (naturaleza);pero también en el derecho encontraron preceptos no coherentes con la physis,sino con características peculiares como lo inmutable, cambiante, fugaz, acorde aaspectos convencionales de una determinada sociedad, este elemento lodenominaron nomos (norma), que representó disposiciones producto deconveniencia, ventajas, beneficios temporales de los seres humanos.

Esta discusión entre physis y nomos dio origen a dos grandes teoríasfundamentales del derecho, así como a las diversas corrientes del pensamientocontemporáneo.

Esas dos grandes teorías son el positivismo y el jusnaturalismo, el primeroeminentemente convencional y el segundo basado en la naturaleza misma delhombre.

Aristóteles (384-322 a. C.), en una de sus importantes obras: la Ética nicomáqueao también conocida como la Moral a Nicómaco, narra en forma magistral supensamiento sobre la justicia.

Este filósofo estagirita aportó al derecho su teoría acerca de la justicia con basesrealistas, eliminando las idealistas.

En su obra la Ética nicomáquea, señala que la justicia es esencialmente "tratar alos iguales de igual manera, para que esto ocurra, la justicia tiene que serconcebida como el equilibrio en el justo medio".'

Este equilibrio en el justo medio del que habla Aristóteles sólo es posible si somosperfectos, de tal manera que la justicia así entendida es imposible realizarla, puesal justo medio sólo nos acercamos, por ello esta justicia es de realización gradualy es entendida como un acercamiento al justo medio.'

Aristóteles clasifica a la justicia en:

Justicia distributiva, que se refiere a la división de las reservas comunes y de losbienes, esta división debe ser hecha según la contribución que cada uno aporta asu producción. Este tipo de justicia es, por tanto, similar a una proporcióngeométrica de cuatro términos por lo menos, en la cual las recompensas dadas ados personas se relacionen entre sí, lo mismo que los respectivos méritos .

Justicia retributiva o correctiva, es conocida hasta nuestros días como justiciaconmutativa, la cual sirve para igualar las ventajas y desventajas en todas lasrelaciones intercambiadas entre los hombres, y sea voluntarias o involuntarias.

Ambas justicias consisten en conformarse a las normas que prescriben la igualdadentre los méritos y las ventajas o entre las ventajas y desventajas de cada uno.

Aristóteles expresó:

cuando uno ha sido golpeado y el otro ha dado golpes, cuando uno mata y el otroes matado, el daño experimentado de una parte y la acción producida de la otra,están desigualmente repartidos y el juez intenta con la pena que impone igualarlas cosas quitando a una de las partes el provecho que ha sacado.'

Todos los pensamientos anteriores dieron lugar a la primer gran teoría general delderecho, que históricamente apareció con los griegos y en la que el pensamientofilosófico aristotélico ha sido la base de sustentación del jusnaturalismo.

Platón (427/428-348 a.C.), sus obras principales fueron: Diálogos, La República yLas leyes. Filósofo idealista; una de sus máximas fue que: "los hombres sondesiguales por naturaleza", porque cada individuo debe desempeñar la ocupaciónque le corresponde, según sus aptitudes naturales y, en este orden de ideas,surge lo que conocemos como la división del trabajo para satisfacer lasnecesidades de una sociedad.

En su obra La República, Platón consideró cuatro virtudes principales: a) lasabiduría (Sofía); b) el coraje o la fortaleza de ánimo; c) la templanza y d) lajusticia.

La sabiduría es "El uso del saber que el hombre alcanza por cualquier título es, enprimer lugar, un juicio acerca del origen o de la validez de tal saber. Existen dosjuicios sobre la validez del saber: el primero afirma el origen divino del saber: éstees para el hombre, una revelación o un don; el segundo afirma el origen humanodel saber, considerándolo como una adquisición o una producción del hombre.

Platón considera que la sabiduría es una virtud de la parte racional del alma.El coraje: es la parte vehemente o irascible.

La templanza: estriba en la unión de las partes vehemente y apetitiva bajo elgobierno de la razón.

La justicia: es una virtud general que consiste en que cada parte del alma cumplasu propia tarea con la debida armonía.

En conclusión, Platón señala que la justicia consiste en que todos hagamosaquello para lo cual tenemos aptitudes y conjuntar esas cuatro virtudes; expresaque de nada servirá la posesión de la ciencia o convertir las piedras en oro; o bien,de nada servirá la ciencia que nos hiciera inmortales si no supiéramos servirnosde la inmortalidad, y así sucesivamente, todo debe ser gobernado por la razón.

4.1. JUSNATURALISMO

El derecho natural deriva de la filosofía estoica, cuyo fundador fue el filósofoZenón de Citio (336/5-264/3 a.C.), este gran hombre sentó las bases filosóficas deljusnaturalismo, cuyas ideas principales son: el fin de la vida es la felicidad; debehaber virtudes, en este sentido, debe entenderse que la virtud es vivir conforme ala naturaleza. Los estoicos conciben la naturaleza como inmersa en todo lo que esel universo, según esta naturaleza, el hombre es racional y debe liberarse de laspasiones, así como ordenar sus acciones en torno a la razón que gobierna el todo,por tanto, debe haber un derecho basado en los dictados de la recta razónuniversal, válido en todo el infinito, cuyos postulados sean legítimos y eficaces, sin

importar las clases sociales, es decir, para todo ser humano.Los estoicos establecieron dos tipos de derecho natural: el derecho naturalabsoluto, en donde los seres humanos gozaban por igual de todas las cosas bajola recta razón universal, y el derecho natural relativo, que se inspira en el derechonatural absoluto, pero que se adecua a las condiciones del medio procurandoestablecer una comunidad donde prevalezcan los principios de igualdad, justicia,libertad, etc.; porque precisamente este derecho nace cuando en la sociedadaparecen las ambiciones personales, el egoísmo y la envidia, y la función principaldel derecho natural relativo es lograr la supervivencia humana mediante lacreación de instituciones que sean reguladas por el Estado, como la propiedad, elmatrimonio, la autoridad, etcétera.

Santo Tomás considera tres tipos de leyes:

Ley eterna, proveniente de la razón eterna de Dios que gobierna el universo, por loque todas las cosas están sujetas a la sabiduría divina.

Ley natural, los seres humanos creados por Dios somos entes racionales y libres,por tanto, la razón es la que orienta por propia naturaleza a hacer el bien y evitarel mal, de manera que la ley natural es la participación que tenemos, por serracionales, de la ley eterna.

Ley humana, de acuerdo con su doctrina, Santo Tomás propone que los órganosde gobierno tienen facultades para dictar las leyes humanas, pero el límite yresponsabilidad de esos órganos al legislar no es rebasar o contradecir en modoalguno la ley natural y, por ende, la ley eterna.

Tanto la doctrina de San Agustín como la de Santo Tomás dan una idea clara yevidente de que no existe una separación entre lo religioso y lo jurídico, sino másbien una subordinación de las leyes humanas a las leyes divinas.

Otro aspecto que es necesario destacar es la filosofía escolástica, que surge antelas escisiones que sufre la Iglesia, en la que hubo grandes pensadores comoMartin Lutero, Juan Calvino, Wicleff y los de la corriente del anglicanismo, conellos se da un cambio paulatino, debido a que durante la Edad Media la inspiraciónteológica fue dominante en el derecho. Posteriormente, las posturas filosóficas sefueron separando de la escolástica y en otras ocasiones no sólo se separaron sinoque la contradijeron; en este tenor, es evidente que cambiaron las concepcionessobre el derecho natural, ya que desembocaría en la elaboración de una teoría

política al explicar el surgimiento del Estado, se sentarían las bases de lasrepúblicas actuales, se establecería la democracia, se desglosarán los derechoshumanos de los individuos, todo ello como una teoría con bases jurídicas para laelaboración de las constituciones contemporáneas.

Cabe destacar que se presentaron algunos aspectos que influyeron en lamodernización del derecho natural como:

a) la propiedad del comercio existente en la Edad Media y el surgimiento de lasciudades sustentadas por el comercio provocó que fuera inoperante el feudo,por lo que prosperaron las corrientes mercantilistas;

b) la emancipación del pensamiento de la teología y de la filosofía escolástica, asícomo la separación de la investigación en relación con los dogmas, y

c) el surgimiento de las monarquías absolutistas, por lo que los feudos cambiarona principados.

En este contexto, además de los filósofos analizados, presentaremos ahora aotros pensadores, cuya aportación a esta teoría ha sido importante.

Principales representantes

Hugo Grocio (1583-1645 d.C.). Teólogo y jurista holandés, además de ser uno delos precursores del derecho internacional, en su obra cumbre De Iure Bellic AcPacis, consagró importantes ideas en torno al ser humano, al enfatizar que debeser considerado un ser social por naturaleza, puesto que afirmaba que el hombrees un animal de especie superior que se distingue de los demás por su deseo devivir en una sociedad pacífica y organizada en la medida de su intelecto.

Con relación al derecho natural, considera como principios de éste:

a) la abstención de lo que pertenece a otro;b) el cumplimiento de las promesas;c) indemnizar a otro por el daño que se le cause, yd) castigar a quien lo merezca.

Estos principios de jusnaturalismo llevan a pensar que por naturaleza no se debedañar a la sociedad, puesto que encuentran su origen en las reglas sociales queintegran la naturaleza humana.

Por último, afirma que la ley natural es considerada como el derecho natural, a laley municipal o positiva de los Estados como el derecho voluntario (positivo) y, porúltimo, a la ley de las naciones que irrefutablemente constituye el derechointernacional.

Thomas Hobbes (1588-1679 d.C.). Las aportaciones de este filósofo seencuentran en El Leviathan, en el que considera al Estado como un estado denaturaleza, ya que el hombre como un individuo egoísta lucha por sobrevivir en unestado de beligerancia entre todos los individuos, de ahí su famosa frase "elhombre es el lobo del hombre".

Asevera que el egoísmo humano radica en la desconfianza, la competencia y elanhelo de fama. Estas causas llevan a pensar que el ser humano entre enconflicto con los demás y como consecuencia se pone en peligro la presencia dela sociedad, de esta manera puede ser concebido, de acuerdo al pensamiento deHobbes, como el dictado de la recta razón que nos dice lo que ha de hacerse y loque debe omitirse a efecto de la conservación del ser humano

Samuel Freiher Pufendorf (1632-1694 d.C.). Jurista alemán, recoge elpensamiento de Hobbes y de Grocio; del primero toma la idea del egoísmo y lamaldad que prevalece de manera natural en los hombres, y de Hugo Grocio hacereferencia a la idea de asociación entre los seres humanos.

De esta percepción, podemos decir que el hombre actúa de dos maneras distintas,por un lado se protege y trata de conservar lo que es suyo y, por la otra, evitacorromper a la sociedad en la que vive.

Este precepto lo argumenta en su obra máxima, conocida como ElementaJuriprudentiae, al decir "que cada quien trate de conservarse a sí mismo, sinperturbar a los demás hombres".

Habla del trato que celebran los ciudadanos y el gobierno; para que éste seconstriña ante aquellos a proporcionarles seguridad y ellos, a su vez, se obliguena obedecerlo, aunque desgraciadamente en esta relación hace falta un órgano alcual se pueda acudir para presentar quejas, en caso de abuso de poder por partedel gobierno.

John Locke (1632-1704 d.C.). Autor del Ensayo sobre el entendimiento humano,rechazó las ideas innatas para basar el origen del conocimiento en la experienciay en la sensación ayudadas por la reflexión.

Las ideas principales de Locke provienen de su enorme deseo de erradicar losgobiernos absolutistas y que lo condujo a indagar acerca del poder soberano, asícomo a la forma de encontrar límites a ese poder despótico y arbitrario y, por otraparte, hacer que el Estado respete la libertad individual. Las ideas másimportantes de este filósofo son:

a) el hombre por naturaleza es libre, y como todos tienen la misma naturaleza,todos somos iguales; el derecho natural enseña que al ser libres e iguales, nadiepuede perjudicar a otro;

b) la importancia de las atribuciones del Estado para lograr respetar la libertad delos seres y regular el goce de los derechos naturales;

c) el poder legislativo debe tomar en consideración el derecho natural, degarantizar la más estricta igualdad entre el rico y el pobre, garantizar la vida, lalibertad y la propiedad. El derecho promulgado por el legislativo debe buscar elbien del pueblo, y

d) sugiere como formas de gobierno la monarquía constitucional o la monarquíaparlamentaria, excluyendo la monarquía absoluta, porque por medio de las dosprimeras, el poder legislativo puede manifestar la voluntad de la sociedad y elmonarca no podrá imponer su voluntad arbitrariamente.

Charles Lois de Secondat, barón de Bréde y de Montesquieu (16891755 d.C.).Escritor francés, cuya obra principal es El espíritu de las leyes, donde haceagudas observaciones acerca de la división de poderes, este autor estableció lasbases del parlamentarismo moderno.

Tanto el pensamiento de John Locke como de Montesquieu pueden considerarseel sustento de la teoría jurídico-política de los Estados Unidos de América del

Norte, puesto que el pensamiento de estos dos escritores influyó de maneranotoria en los creadores de la Constitución norteamericana como: ThomasJefferson, John Adams y otros.

El derecho natural clásico fundamentado filosóficamente en el liberalismo, condujoa la división de poderes, esta división provocó la destrucción de las monarquías yderivó en otras formas de gobierno como son los sistemas parlamentarios y enMéxico la República.

Jean Jacques Rousseau (1712-1778 d.C.). Nació en Ginebra, Suiza. Entre susobras destaca EL contrato social, en dicha obra sostiene que la salvaguarda de losderechos naturales debe quedar confiada a la mayoría del pueblo en sí mismo, norepresentado en un poder legislativo, puesto que el poder del pueblo debe serejercido por el propio pueblo, por tanto, todo mandato emanado del pueblo es parasí mismo, debido a que la voluntad de la mayoría es soberana, de manera que elgobierno es sólo una comisión para ejecutar la voluntad general, es decir, elgobierno es un contrato de mandato donde el pueblo, que es el mandante, puederevocar, limitar y modificar el mandato al mandatario, que es el gobierno.

Rousseau señala en su doctrina que el hombre es naturalmente bueno, que lasociedad corrompe esta bondad y que, por tanto, es necesario volver a esesentimiento de la naturaleza como una virtud. Sus teorías influyeron en granmedida en la Revolución francesa, y fueron sin duda las ideas democráticas conrelación a la soberanía y a la participación ciudadana, lo que hace pensar queRousseau se orientó hacia una democracia pura en la que la voluntad mayoritariatiene un poder ilimitado por la bondad que encierra cada individuo.

Immanuel Kant (1724-1804 d.C.). Filósofo alemán y uno de los pensadores másilustres de todos los tiempos; en su obra denominada Crítica de la razón pura,Crítica de la razón práctica, y Crítica del juicio, concibe una teoría delconocimiento, idealista y además crítica.

Este filósofo sentó las bases del derecho moderno, al señalar que la libertad es lameta suprema, la cual se encuentra vinculada al derecho y consideró en su obramáxima que prevaleció el jusnaturalismo a través del axioma jurídico que señala:"La libertad de un individuo comienza donde termina la de otro y viceversa."

Rudolf Stamler (1856-1938 d.C.). Iusnaturalista alemán que busca distinguir entreel concepto de derecho y la idea de derecho, esta distinción proviene de su

preocupación por diferenciar al derecho positivo del derecho justo. Así, expresaque el concepto de derecho debe ser tan amplio que deben intervenircaracterísticas como: "Un querer entrelazante, inviolable y autárquico". Por otraparte, la idea de derecho sería la realización de la justicia.

Leon Duguit (1859-1928 d.C.). Para algunos autores es considerado comojusnaturalista por sus ideas, sin embargo, él se define dentro de la corriente delpositivismo y el realismo en la teoría jurídica. Sus ideas más importantes son:

a) no hay derechos individuales inalienables, puesto que los hombres so lamentetienen deberes que se basan en obligaciones respecto a la comunidad,llevados a la práctica por el derecho;

b) rechaza todo absolutismo del poder estatal;c) tanto el gobierno como los ciudadanos únicamente tienen deberes y suactividad principal es la organización y el mantenimiento de los servicios públicos,yd) la función social del derecho es la realización de la solidaridad social, y para éleste concepto es un hecho real, no un mero postulado, por tanto, no puede serobjeto de controversia, puesto que la solidaridad es un hecho permanente,siempre idéntico a sí mismo, el elemento constitutivo irreductible de todo gruposocial.

4.2. JUSPOSITIVISMO

A mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el derecho natural tomó unlugar secundario, porque sus teorías fueron desplazadas por el historicismo y elpositivismo jurídicos.

En cuanto a los juristas historicistas, consideraron que no existía la posibilidad deun derecho racional e inmutable, ni tampoco era admisible que tuviera un origendivino, por lo que se dedicaron a explicarlo haciendo referencia a su origen ydesarrollo históricos.

Los juristas positivas y analíticos procuraron delimitar el campo de la teoría jurídicaa un análisis técnico del derecho positivo creado y aplicado por el Estado.

Sin embargo, el siglo XX ha sido testigo de una resurrección del derecho natural,

porque las viejas teorías reaparecieron con ideas evolucionistas y se multiplicaron,aunque sus ideas en ocasiones eran confusas y variadas, producto de las nuevastensiones políticas, sociales y económicas que no podían ser resueltas a travésdel derecho positivo.

El término positivismo fue adoptado por Saint-Simon, este autor sostiene que lascondiciones morales, políticas y materiales de la nueva sociedad deben sersustituidas por una nueva moral positiva, es decir, basarse en la ciencia, pararemplazar los dogmas religiosos y es su discípulo Augusto Comte, quien culminala obra de su maestro en tres libros: Curso de filosofía positiva, Principios defilosofía positiva y Sistema de política positiva.

Se pueden distinguir dos formas históricas fundamentales del positivismo: elpositivismo social de Saint-Simon, Augusto Comte y Stuart Mill, nacido de laexigencia al hacer de la ciencia el fundamento de un nuevo orden social y religiosounitario; y el positivismo evolucionista de Herbert Spencer, que abarca el conceptode progreso e intenta hacer valer dicho concepto en todas las ramas de la ciencia.

Las tesis fundamentales del positivismo jurídico son: que no debe aceptarse másderecho que la propia ley, porque ésta es producida por el gobernante, de maneraque el gobernante lo manda y sólo lo que de él emana es derecho.

El maestro Ovilla Mandujano señala, de conformidad con Bobbio que son tres losaspectos que se deben tomar en consideración al llevar a cabo el estudio delpositivismo jurídico:

a) como un modo de entender la ciencia jurídica;b) como una determinada teoría general del derecho y,c) como una ideología de la justicia.

Modo de entender la ciencia jurídica, es delimitar su objeto de estudio einvestigación; considerar un nivel de la problemática, una forma de abordar elderecho. Estimar al derecho como un mero hecho histórico.

Teoría general del derecho, hay que comprender el conjunto de aseveracionesestrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenómenosde la vida humana socialmente organizada. La teoría formalista del derecho es lapretensión de establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho comouna técnica de organización de la sociedad, como el monopolio de la fuerza dentro

de una comunidad política.Como ideología de la justicia, es una toma de posición frente a una situaciónfundada en un sistema de valores, con independencia de su contendió."

Herbert Spencer (1820-1903 d.C.). Es el padre del evolucionismo y toma comobase que las culturas, así como los individuos, están sujetos a la acción de ciertosprocesos naturales, esto es, nacen, se desarrollan, llegan a la madurez, envejeceny finalmente mueren.

Lo anterior no es una filosofía fatalista ni rígida, porque se debe considerar que elhombre tiene el poder de modelar su vida conforme a sus ideales, así comoenriquecerla por medio del trabajo y de la experiencia y de prolongarla viviendo demodo sano y razonable. Asimismo, los hombres tienen el poder de construir unacultura basada en sus ideales en su uso racional y sus facultades cooperativas.Ambos poderes están limitados por su fuerza, por su capacidad y por los aspectosy formas de vida social.

Spencer consideró al derecho y a la civilización como productos de la evoluciónbiológica, orgánica, por la lucha de la existencia y de la supervivencia de los másaptos como factores determinantes, y empleó un método empírico y positivista enla diferenciación que realizaba sobre la individualización y la creciente división deltrabajo.

Junto con Georg Wilhelm Friedrich Hegel y Sir Henry Summer Maine, Spencertuvo la idea de que el derecho es producto de la evolución cultural y comparte lasfluctuaciones generales a que están sujetas las civilizaciones humanas. Es unproducto de la evolución cultural el derecho, en su desarrollo progresivo fue, paraellos, un instrumento importante para fomentar la libertad.

John Austin (1790-1859 d.C.). Estudió leyes después de recibir una educaciónmilitar y, desde 1818 hasta 1825, ejerció como abogado sin demasiado éxito.Perteneció al círculo de filósofos reformadores, utilitaristas y mantuvo unaestrecha amistad con Jeremy Bentham, James Mill y John Stuart Mill. A lafundación de la Universidad de Londres ocupó la cátedra de Jurisprudence (Teoríadel Derecho). Desde 1827 hasta 1828, estudió en la Universidad de Bonn, dondeentró en contacto con la sistemática jurídica de la Escuela Histórica Alemana delDerecho, allí conoció a otros ilustres juristas de los que tuvo gran influencia para eldesarrollo de su teoría. De regreso a Londres, se topó con la extrañeza de losestudiantes de derecho, habituados al casuismo del common law; entoncesabandonó desencantado su cátedra, después de dictar la primera versión de su

obra denominada The Providence of Jurisprudence Determined (1832), pese aléxito que tuvo su libro, no se reeditó sino después de su muerte por su mujerSarah Taylor, también escritora y partícipe de las ideas utilitaristas, en 1861. En elprefacio biográfico de esa edición, Shara recogió la siguiente frase de su marido:"Nací fuera del tiempo y lugar. Hubiera debido ser un estudioso del siglo XII, o unprofesor alemán".

Este autor tuvo influencia de Thomas Hobbes y Jeremy Bentham, quienesdefendieron una teoría imperativa del derecho, puesto que este último hablaba demantener la seguridad, fomentar la igualdad, aspirar a la abundancia y proveer ala subsistencia y sobre esas bases Austin habla de que "el poder supremo limitadopor el derecho positivo es una palpable contradicción en los términos" porqueAustin empleó el concepto de soberanía no como un término jurídico, abstracto ytécnico, sino como arma de combate en la lucha política. La soberanía significabael reconocimiento de un legislador supremo, ya fuera un monarca absoluto o uncuerpo legislativo, con la intención de acabar con las aspiraciones de ciertospoderes políticos que trataban de discutir la soberanía de ese legislador.

Sin embargo, Edgar Bodenheimer critica esta postura al señalar que en el sigloXX, en los nuevos Estados despóticos, el poder significó ciertamente algo, y elejemplo más claro de un gobernante autocrático es Adolfo Hitler, ya que tuvo unpoder que no estaba sujeto a freno alguno ni limitación de ninguna especie, lo queno concordaba con la soberanía al modo de Austin.

Otros aspectos que resaltan las diferencias entre el derecho de los latinos y elderecho de los ingleses son las que menciona Jhering, al señalar que las razonesdel talento jurídico de los ingleses es el conservadurismo ilustrado de queparticiparon también los romanos. Es característico de los juristas ingleses, comolo fue de los jurisconsultos romanos, una tendencia a aferrarse a los métodos yestructuras jurídicas establecidas, pero sin una resistencia demasiado severa a loscambios inevitables. Tanto los jueces ingleses como los jurisconsultos romanosposeen una capacidad natural para decidir los casos atendiendo a lascircunstancias, con miras a un resultado equitativo y práctico. Sin embargo, haydiferencias entre el pensamiento y los métodos jurídicos de ambos pueblosbasados principalmente en las características nacionales.

Los jurisconsultos romanos decidían un caso en consideración de lascircunstancias particulares, pero siempre hacían referencia expresa a losprincipios generales; en cambio los ingleses toman el sentido de lo particular, sintomar en cuenta lo general. Pero la realidad jurídica en el derecho ingléscorresponde a la consideración de los precedentes que dejan en cada caso, por lo

que crean una cierta confusión e incertidumbre que ha sido ya expresada ydiscutida con frecuencia, por lo que John Austin dijo -en forma un tanto exagerada- lo siguiente: "Al pasar del estudio del derecho inglés al estudio del derechoromano, se sale del imperio del caos y la, tinieblas a un mundo que, encomparación con aquél, parece la región del orden y la luz."

Se justifica lo expresado por Austin en virtud de que estudió en la escuela históricaalemana; sin embargo, es el fundador de la escuela analítica en Inglaterra.

Según la teoría de Austin, el derecho positivo es un mandato del soberano, perono todo mandato es ley, porque esos mandatos pueden ser de tipo ocasional oparticular; al señalar que las leyes propiamente son mandatos, se refiere aaquellos que son obligatorios para la generalidad o al menos para toda una clasede personas.

En opinión de Austin, el derecho creado por los jueces es verdadero derechopositivo, por lo que los mandatos formulados por el juez, en uso de la autoridadque le ha sido delegada por el Estado, llenan el requisito esencial del derechopositivo.

En su opinión, no existe un carácter jurídico de las reglas y principios del derechointernacional, por lo que él les denomina "moralidad positiva".

En conclusión, los fundamentos básicos de la doctrina de Austin consisten en queaquellas normas establecidas por iguales para la regulación de su conductamutua, y que no son susceptibles de ser aplicadas por una autoridad superior, noson normas jurídicas en el sentido estricto de la palabra.

Varios juristas adoptaron las bases de la escuela fundada por Austin, entre los quedestacan Thomas Erskine Holland, William Markby, Sheldon Amos y JohnSalmond.

La teoría pura del derecho.

Hans Kelsen (1881-1973). Para entender la teoría del derecho de Kelsen esesencial saber que emplea el término constitución en un sentido no técnico, es

decir, la constitución o norma fundamental de Kelsen es aplicable a cualquierforma de gobierno, porque puede tratarse de la de una autocracia despótica purao la de una democracia progresiva.

También los términos imperio de la ley o estado de derecho tienen un significadodistinto al que conocemos, porque afirma que todo Estado es un estado dederecho, ya que ambos conceptos son sinónimos y el Estado, en opinión deKelsen, es la suma total de normas que ordenan la coacción y, de esta manera, escoincidente con el derecho; afirma que el derecho positivo es precisamente eseorden coactivo que es el Estado.`

Kelsen define a la ciencia del derecho como el conocimiento de las normas, yentiende por "norma" un juicio hipotético que declara que el hacer o dejar de hacerun determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva por parte delEstado."

En este orden de ideas, Kelsen señala que el derecho es un sistema gradual delas normas, y que existe una norma básica o fundamental que se compone demúltiples normas que pertenecen a un sistema jurídico. Esa norma es la cúspidede la pirámide de la estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimenjurídico. La función principal de esa "norma fundamental" es la determinación porel legislativo de los órganos y procedimientos para el establecimiento del derechoen general.

En orden descendente, el grado siguiente lo constituyen aquellas normasgenerales que han sido establecidas a través del proceso legislativo; la función deesta norma consiste en determinar cuál será el contenido de las normas generalesy establecer tribunales judiciales y administrativos; es necesario aclarar que esteautor no reconoció ninguna distinción esencial entre derecho y administración.

El tercer grado en dirección a la base de la pirámide son los juicios y decisionesadministrativas, expresando que una norma general necesita ser individualizada,es decir, ser aplicada a un caso particular, ya lo aplique un juez del poder judicial oun funcionario en los tribunales administrativos porque la diferencia entretribunales judiciales y administrativos es meramente técnica e histórica, ya que eljuez es más independiente de la presión política que el órgano administrativo, peroen conjunto, las funciones judicial y administrativa son idénticas, ya que ambas seocupan de la aplicación del derecho en general.

Los seguidores de Kelsen concuerdan con sus juicios de valor, porque un sistemapositivo de valores no es una creación arbitraria del individuo aislado, sino quesiempre es el resultado de la mutua influencia que ejercen los individuos, unossobre otros, dentro de un grupo social diverso, sea éste familia, clase, casta oprofesión.

Kelsen afirma que el derecho positivo puede ser objeto de ciencia, sólo éste es elobjeto de la teoría pura del derecho que es una ciencia. Esta ciencia busca elderecho real y posible, no el justo, y en este sentido es radicalmente realista yempírica, renuncia a justificar y a condenar.

Por lo expresado en el párrafo anterior, Kelsen considera que en este orden deideas, se estará en condiciones de asegurar la paz social a sus ciudadanos sobreuna base relativamente permanente. Y aunque el ideal de justicia, en su sentidooriginal, es algo diferente del ideal de paz, existe una definida tendencia aidentificar los dos ideales, o al menos a sustituir el ideal de paz por el de justicia.

Los maestros Ovilla Mandujano y Jorge Witker coinciden en señalar las ideas deKelsen con relación a:

Concepto de norma. La ley es válida, es decir, obligatoria, aun después que todoslos miembros de la legislatura que sancionó han muerto, por tanto, el contenido dela ley ya no es la voluntad de nadie, por lo menos de nadie competente paraquererla.

Elemento de coerción. La teoría pura del derecho considera al elemento coercitivocomo una característica esencial del derecho, coerción que de acuerdo con estepunto de vista es propio del derecho, es psíquica; la obediencia a los mandatosdel derecho se obtiene por medio del temor a la sanción.

La norma jurídica se refiere a la conducta de dos entidades: el ciudadano, contracuyo acto ilícito la medida coercitiva de la sanción está dirigida, y el órgano que vaa aplicar la medida coercitiva al ilícito. La función de la norma jurídica consiste enligar la sanción como consecuencia de ciertas condiciones, entre las cuales el actoilícito juega un papel principal.

Sin embargo, Kelsen, al final de su vida, y para ser exactos a los 83 años,reconoció expresamente su error con relación a su norma fundamental al expresar

lo siguiente:debo confesar que no puedo seguir manteniendo esta doctrina, que tengo queabandonarla [...J La he abandonado al comprobar que una norma (sollen) debeser el correlativo de una voluntad. Mi norma básica es una norma ficticia,fundamentada en un acto de voluntad ficticio que realmente no existe."

Alf Ross (1899-1979)

Este autor nació en Copenhague, Dinamarca. Terminó su carrera y se trasladó aestudiar en Austria con Hans Kelsen desde 1923 hasta 1926. Su trabajo fue frutode esta estancia, Theorie derRechsquellen (1929), no fue aceptada como tesisdoctoral en Dinamarca.

Escribió otras obras como: On Law Justice (1958) y Directives and Normas (1968).Este jurista es, sin duda, el más destacado de los filósofos ligados al realismoescandinavo y, a la vez, el más abierto a los avances de la filosofía en general,sobre todo de la filosofía anglosajona de tradición analítica. De esta forma, lasteorías jurídicas inglesa y escandinava han compartido tradicionalmente muchospuntos de vista, uno de ellos es el que señala que el derecho es algo hecho por ypara los hombres; tienen además en común una desconfianza general hacia lacapacidad de los sistemas filosóficos para ilustrar aquello que el derecho es, obien, aquello que el derecho debe ser; existe también cierta hostilidad eindiferencia hacia las doctrinas jusnaturalista, al menos en su forma escolástica.

A pesar de estas semejanzas, la tradición escandinava tiene cierta diferencia conrelación a su paralela inglesa; en este sentido, Alf Ross es uno de los principalesexponentes, pero quien le antecede es Axel Hágestrórn y al exponer su teoríajurídica realista-escandinava es menos tortuoso y oscuro, porque es más rico enejemplos clarificadores y detalles concretos.

En su obra On Law and Justice se observan nueve capítulos que están dedicadosa la estructura del derecho y análisis de sus nociones principales; también hayocho últimos capítulos que se refieren a los estándares usados en su crítica. Enambos casos, el objetivo del autor es disipar las concepciones erróneas que amenudo se hallan incorporadas al lenguaje del derecho y la moral, y sustituirlassea por concepciones empíricas racionales o bien, por un sincero reconocimientode los aspectos o elementos que se consideran ideológicos, y que debenintroducirse en la dirección de la vida social.

Esa segunda parte del libro, establecida en ocho capítulos, contiene una crítica delderecho natural clásico y tomista de la idea de justicia y del utilitarismo, y tambiéndedica tres capítulos a lo que el autor denomina política jurídica; misma que seconsidera como una disciplina que todavía falta por desarrollar ampliamente y queAlf Ross apoya y piensa que los juristas deberían hacer progresar; su objetivoprincipal es descubrir los mejores métodos de adaptación del derecho a lascondiciones técnicas o ideológicas cambiantes, y dar la posibilidad al jurista paraque sea capaz de mediar entre expertos cuando éstos se encuentran endesacuerdo en relación a los cambios sociales.

En cuanto a los primeros capítulos de su obra, expone con mucha claridad lasingular insistencia dogmática de la escuela escandinava según la cual, si unenunciado no puede ser analizado como tal acerca de los hechos o como unaexpresión de sentimientos, debe ser metafísico.

Lo anterior es la esencia de la diferencia con la teoría jurídica inglesa, es decir, losescandinavos hacen un esfuerzo constante para mostrar que las nocionescomúnmente aceptadas como partes esenciales de la estructura del derecho,como derechos, deberes, transmisión de derechos y validez están parcialmentecompuestas de creencias supersticiosas, mitos, ficciones, entidades mágicas oconfusiones categoriales.

Los juristas pertenecientes al realismo norteamericano, tratan los enunciados dederechos y deberes como predicciones de la conducta de los órganos deaplicación del derecho. Sin embargo, Alf Ross presenta dos objeciones a esteplanteamiento.

En primer lugar, aunque en boca de un ciudadano o de un jurista ordinario sea unapredicción de lo que un juez hará, dirá o sentirá, éste no puede ser su significadoen boca de un juez que no está ubicado en predecir ni su propia conducta osentimiento, ni los de otros. Pero es una regla válida del derecho si es expresadapor un juez, por tanto, es un acto de reconocimiento, ya que al decirlo, reconoceque la regla en cuestión satisface ciertos criterios generales aceptados para quesea admitida como una regla del sistema y como un estándar jurídico decomportamiento.

En segundo lugar, incluso si (aunque ello bien puede ser puesto en duda), losenunciados no judiciales son siempre predicciones acerca de la conducta ysentimientos futuros de los jueces, la base para tal predicción es el conocimientode que los jueces usan y comprenden el enunciado (ésta es una regla válida) en

un sentido predictivo.H. L. A. Hart (1907-1992)

Profesor de teoría del derecho (Jurisprudence), en la Universidad de Oxford,Inglaterra. Critica la tesis de John Austin, al señalar que carece de dos tipos dereglas, las cuales denomina reglas primarias y secundarias. Las primeras sonaquellas que imponen deberes, y las segundas otorgan poderes; ademásestablece que determinados hombres, atendiendo algunas características, tienenel poder para dar origen a través de sus actos jurídicos a nuevas reglaspertenecientes al sistema.

Hart explica que el derecho es una unión de reglas primarias y secundarias, y quela comprensión de esta combinación es la clave de la ciencia jurídica. Esta tesisno debe ser comprendida como una definición, más bien como un intento deindicar la "esencia" del derecho, lo que significa la advertencia de algunaspropiedades con gran poder explicativo.

Las reglas que confieren poderes están divididas en tres grupos: reglas deadjudicación, reglas de reconocimiento y reglas de cambio.

Hart presenta dos obras importantes: Scandinavian Realism (1959) y Essays inJurisprudence and Philosphy (1983).

4.3. EL PORVENIR DE LA CIENCIA JURÍDICA EN ELUMBRAL DEL SIGLO XXI

Cada una de las teorías a través de sus diversos autores han procurado conocer yorganizar cada una de las facetas de la vida humana para que sean funcionesvitales de la ciencia y el derecho, respectivamente. La ciencia como paradigmacognoscitivo, y el derecho como paradigma organizativo, se encuentranestrechamente vinculados entre sí, en especial cuando el derecho es visto comoobjeto de conocimiento científico.

En el presente siglo XX ha sido un tema muy controvertido la existencia de unaciencia del derecho o ciencia jurídica, sobre todo a partir de la célebre afirmaciónde Julios Hermann Von Kirchmann: "la jurisprudencia no es una ciencia".

No pretendo que se haga una polémica sobre lo que es ciencia y lo que esderecho; sin embargo, presentaré algunos aspectos fundamentales que van atener que influir forzosamente en el porvenir del futuro próximo.

Algunas consideraciones críticas sobre el carácter científico delderecho

En el desarrollo de las diversas teorías, es incontrovertible que la ciencia jurídicamoderna nace en el siglo xIx con la escuela histórica, escuela de la exégesis y laescuela analítica. Así, cada una de ellas con sus propias características haestablecido las bases sobre las cuales la ciencia jurídica se ha desarrollado hastala actualidad, y sus principales elementos son:

1. La lucha por la liberación de la ciencia del derecho, ésta fue realizada en 1906,por Hermann Kantorowicz, al exponer sus puntos de vista y señalar que se debedescartar todo ideal antiguo y erigir un ideal nuevo opuesto a todos los conceptostradicionales. Es importante mencionar que el positivismo del siglo XIX, parasuperar al derecho natural, ha sustentado la premisa de que no existe más que elderecho reconocido por el Estado, es decir, el derecho positivo; por su parte,Kantorowicz objeta esta postura al contraponer frente al derecho positivo underecho libre, esto es "un derecho natural que emerge del siglo XX". De estamanera, enfatiza que "una vez que se haya conseguido desenmascarar a la ley, laciencia no se contentará ya con el papel de humilde sirvienta del legislador, de sersu altavoz".

Imer B. Flores2' precisa algunas características que debe reunir la ciencia juridica:

a) voluntarista o antirracionalista. No es posible separar la ciencia y el derecho,como tampoco es posible caracterizar ambas como voluntarias, ya que no selogra desenmascarar a la ley ni liberar a la ciencia. El derecho es voluntad,pero la ciencia es y debe ser razón, por tanto, la ciencia no puede serantirracional, ni mucho menos depender de la voluntad;

b) antidogmática. La ciencia del derecho debe ser antidogmática, en virtud defundamentarse en algún tipo de realidad, ya sea de poder, reconocimiento, devoluntad. Ahora bien, ello no significa que este ideal sea efectivo, porque laciencia del derecho descansa todavía bastante en su parte dogmática;

c) inspirada por la historia. La historia ha sido de gran utilidad para conocercientíficamente el derecho que ha existido en el pasado, aunque puede sermotivo de controversia que la ciencia jurídica esté exclusivamente inspirada en

la historia;d) influencia de las ciencias psicológico-sociales. Es una aspiración de todo

jurista el que exista una colaboración de la ciencia jurídica con la psicología enuna parte, y con la ciencia social en otra, pero es incuestionable que lainterdisciplinariedad debe contemplar a otras ramas del conocimiento y noquedar limitadas a las mencionadas;

e) antiteológica. Si bien es cierto que hay que respetar el espíritu de la teología,también lo es la necesidad de actualizar a la ciencia del derecho sin renunciarpor completo a los principios del derecho natural expresados por Santo Tomásy San Agustín.

2. Kantorowicz critica a los partidarios del dualismo metódico, ya que dandemasiada importancia a la separación entre las ciencias sociales que reducensus ideas a la exposición de: el ser y las ciencias jurídicas al manifestar laimportancia del deber ser. Esta crítica se debe a que los dualistas no toman encuenta que todo deber ser está relacionado con un ser y la precisión de estarelación será materia del siglo XXI.

3. La ciencia del derecho y el dogmatismo jurídico, es otro aspecto que deberánprecisar los juristas del siglo xxl, ya que en la actualidad autores como CarlosSantiago Nino prejuzgan acerca del carácter científico del derecho y de laactividad de los juristas, puesto que sostiene que el estudio del derecho no escientífico, sino dogmático, en el sentido de que el derecho es un conjunto dedogmas que se aceptan a priori y que no están abiertos a los debates críticos ni alas pruebas de los hechos.

La esencia de la teoría de Fino consiste en la distinción entre la aceptacióncientífica de la verdad, como prueba de la validez de cada uno de sus postulados,y la creencia dogmática, como una mera convicción subjetiva de fe sobredeterminados presupuestos. Con estos argumentos, no solamente identifica alderecho con los dogmas, sino también afirma que las normas no son susceptiblesde ser verdaderas o falsas.

Cabe hacer la reflexión para los juristas del siglo XXI de los aspectosmencionados, porque el dogmatismo ha llevado al debate para determinar laprimacía entre el jusnaturalismo y el juspositivismo, lo cual ha provocado ladiscusión de las teorías emitidas por diversas escuelas que se han formado en elpresente siglo y que devienen del juspositivismo, entre las que destacan: eljusformalismo y el jusrealismo y otros más que ya se presentaron anteriormente.

4. La globalización es otro de los grandes retos para los juristas del siglo xxl, yaque deberán hacer frente a las teorías que nazcan con relación a la integracióneconómica, a la era de las computadoras y a los dilemas que se presenten enrelación con el Internet y la clonación, al debate en torno a la posmodernidad, yaque ni la ciencia ni el derecho pueden permanecer ajenos a estos cambios y elobjetivo principal es que la ciencia del derecho busque un nuevo paradigmaevitando el dogmatismo y su legalismo, debe superar el dualismo y elreduccionismo. Todo ello deberá realizarse mediante el reconocimiento de unaactitud critica, dialéctica e interdisciplinaria sobre las bases de una pluralidadmetodológica, debiendo resaltar la interacción entre: valor, norma y hecho; justicia,vigencia y eficacia; considerando puntos de vista internos y externos en todasociedad; entre muchas otras cuestiones que aparecerán y que por endemerecerán la atención y respuesta de los juristas del siglo XXI.

Si los estudiosos del siglo XXI demuestran su capacidad para mejorar las teorías,por ende, el derecho podrá ser explicado y observado. por las sociedades futuras,entonces y sólo entonces, se le demostrará a Julios Hermann von Kirchmann loequivocado de su afirmación:

La ciencia jurídica se opone gustosa al progreso del derecho. Es mucho máscómodo seguir viviendo en la vieja casa, bien instalada y conocida, que año trasaño tener que dejarla e instalarse y orientarse de nuevo.