E. B

ulyg

in, M

. Atie

nza

y J.

C. B

ayón

Pro

blem

as ló

gico

s en

la te

oría

y p

ráct

ica

del D

erec

ho

FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Problemas lógicos en la teoría ypráctica del Derecho

9

Eugenio BulyginManuel Atienza

Juan Carlos Bayón

2

Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

3

Problemas lógicos en la teoríay práctica del Derecho

4

5

FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Problemas lógicos en la teoríay práctica del Derecho

Eugenio BulyginManuel Atienza

Juan Carlos Bayón

6

2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Eugenio Bulygin, Manuel Atienza y Juan Carlos Bayón

I.S.B.N.: 978-84-613-3443-8

Depósito Legal: M-30429-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

©©

7

ÍNDICE

I.- La importancia de la distinciónentre normas y proposiciones nor-mativas (Eugenio Bulygin) .......... 9

1. Una distinción casi trivial ..... 9

2. Kelsen y las lagunas ............ 11

3. Raz y el silencio del derecho .. 14

4. Coleman y los enunciadosjurídicos ........................... 18

5. Dworkin, las proposicionesdel derecho y la refutacióndel positivismo................... 21

II.- Sobre el principio de prohibi-ción y las condiciones de verdadde las proposiciones normativas(Juan Carlos Bayón) .............. 27

III.- Creación judicial del derecho(Eugenio Bulygin) ................... 75

8

1. La doctrina de la división depoderes ............................ 75

2. Distintos tipos de sentenciasjudiciales .......................... 78

3. La justificación de la decisiónjudicial y los deberes del juez ... 81

4. Contradicciones normativas .. 83

5. Lagunas normativas ............ 84

6. La posición de FernandoAtria ................................ 89

7. La posición de Juan RuizManero ............................ 90

IV.- Sobre “Creación judicial delderecho” de Eugenio Bulygin(Manuel Atienza) .................... 95

9

1 J. Bentham, Of Laws in General (ed. por H.L.A.Hart), Athlone, London 1970.

2 I. Hedenius, Om rätt och moral, Stockholm 1941.3 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Deuticke, Wien

1960.

LA IMPORTANCIA DE LA DISTIN-CION ENTRE NORMAS Y PROPOSI-

CIONES NORMATIVAS

Eugenio BULYGIN

Sumario: 1. Una distinción casi trivial. 2. Kelseny las lagunas. 3) Raz y el silencio del derecho. 4)Coleman y los enunciados jurídicos. 5) Dworkin, lasproposiciones del derecho y la refutación del positi-vismo.

1. Una distinción casi trivial

La distinción entre normas y proposicionesnormativas no es nueva. No pocos juristas yfilósofos del derecho la han reconocido yformulado en términos más o menos impreci-sos. Cabe mencionar a Jeremy Bentham1,Ingemar Hedenius, quien habla de enunciadosnormativos genuinos y espurios2 y a HansKelsen, con su distinción entre Rechtsnorm(norma jurídica) y Rechtssatz (proposiciónjurídica)3. La idea central parece ser clara: lasnormas son usadas prescriptivamente para

10

4 Cfr. E. Bulygin y D. Mendonca, Normas y siste-mas normativos, Marcial Pons, Madrid, 2005, 15-24.

5 G.H. von Wright, Norm and Action, Rourtledgeand Kegan Paul, London 1963.

ordenar, prohibir o permitir una determinadaconducta (en ciertas circunstancias) y comotales carecen de valores de verdad: no son niverdaderas ni falsas. Las proposiciones nor-mativas son afirmaciones acerca de (la exis-tencia de) las normas; son descriptivas y, porende, verdaderas o falsas.4 Como señala GeorgHenrik von Wright5, tanto unas como otraspueden ser formuladas usando las mismasexpresiones lingüísticas, lo cual puede darlugar a algunas confusiones y dificultades deinterpretación en casos particulares. Así, porejemplo, el cartel “Prohibido fumar”, coloca-do en una pared, puede ser interpretado comola formulación de una norma que prohíbefumar o como una proposición normativa queinforma acerca de la existencia de una normaque prohíbe fumar. Pero hecha esta aclara-ción, no parece haber grandes dificultades enreconocer de que se trata de dos entidadesdiferentes: las normas pueden ser obedecidaso no, pueden ser calificadas como justas,válidas o eficaces, pero no son ni verdaderasni falsas, mientras que las proposiciones nor-mativas son verdaderas o falsas, pero noprescriben nada y en consecuencia no son niválidas ni inválidas y no pueden ser obedeci-das ni violadas.

11

6 G. H. von Wright, “Value, Norms, and Action inMy Philosophical Writings” en G. Meggle (ed.), Actions,Norms and Values. Discussions with Georg Henrik vonWright, de Gruyter, Berlin-New York, 1999, 11-33.

7 Sobre la distinción entre diversos tipos de lagunascfr. C.E. Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems,Springer, Wien-New York, 1971, en adelante NS y laversión castellana Introducción a la metodología de lasciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires,1975, en adelante IMCJS; lagunas normativas 20-21 [48-49], lagunas de conocimiento y de reconocimiento 31-34[61-65] y lagunas axiológicas 106-110 [157-161].

Sin embargo, no son pocas las ocasiones enlas que se encuentran graves confusionesdebidas a la falta de una clara distinción entreestas dos entidades. El mismo von Wrightreconoce que “It has taken me nearly thirtyyears to see its full significance. And not alllogicians and philosophers have seen it evennow.”6 En lo que sigue analizaré algunosejemplos de tales confusiones.

2. Kelsen y las lagunas

Como se sabe, Hans Kelsen sostuvo duran-te mucho tiempo la tesis de que todo derechoes un sistema completo y consistente, esdecir, que por razones lógicas no puede habersituaciones no reguladas por el derecho (estoes, no hay lagunas normativas7), ni tampococontradicciones entre normas o conflictosnormativos. Esta última tesis fue abandonada

12

8 H. Kelsen, “Derogation” en R. Newman (ed.),Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound,Indianapolis-New York, 1962, 339-355.

9 Cfr. NS, 116-144, IMCJS, 169-199.

por Kelsen en 1962,8 pero la primera lamantuvo firmemente hasta el final.

El principal argumento de Kelsen en apoyode la tesis de completitud del derecho estábasado en el famoso principio de que todo loque no esta prohibido, está jurídicamentepermitido, que llamaré el principio de prohi-bición. Kelsen cree que este principio formaparte de todo orden jurídico; su idea básica esque el derecho consiste en normas que prohíbenciertas conductas y permiten todas las demás,en virtud del mero hecho de no prohibirlas.De ahí se sigue que no hay conductas noreguladas por el derecho, ya que o bien estánprohibidas o bien están permitidas: todastienen un status normativo conferido por elderecho, cualquiera que sea el contenido deeste último. Por lo tanto, las lagunas norma-tivas no existen y todo orden jurídico essiempre completo.

No es difícil mostrar que este argumentoestá basado en la confusión entre normas yproposiciones normativas.9 Kelsen nunca seplantea la pregunta que es fundamental en estecontexto: ¿Es el principio de prohibición unanorma o una proposición normativa? Si es una

13

10 Sobre permisos positivos o fuertes y negativos odébiles véase NS, 119-125.

11 Por ejemplo Cossio. Cfr. Carlos Cossio, La ple-nitud del ordenamiento jurídico, Buenos Aires, 1947.

norma que permite todas las conductas noprohibidas, entonces es contingente y no pue-de pertenecer necesariamente a todo ordenjurídico, salvo que se sostenga que no es unanorma positiva, sino una norma del derechonatural, camino que le está vedado a Kelsen,quien enfáticamente niega que exista derechonatural. Normas positivas que permiten lasconductas no prohibidas por otras normaspueden existir; un ejemplo es la regla nullumcrimen del derecho penal liberal, pero estaregla es claramente contingente, sólo existeen un orden jurídico si ha sido incorporadapor un acto creador del derecho.

Si se trata de una proposición normativacaben dos posibilidades: si “permitido” signi-fica que existe una norma que permite laconducta en cuestión (permiso positivo o fuer-te10), entonces el principio es claramente fal-so: del hecho de la inexistencia de una normaprohibitiva no cabe inferir la existencia de unanorma permisiva. Pero Kelsen y los autoresque le siguen en este punto11 podrían alegarque “permitido” significa “no prohibido”;esto es verdad: el término “permitido” se usafrecuentemente en este sentido. Es lo quehemos llamado permiso negativo o débil.

14

Pero en tal caso, el principio “Lo que no estáprohibido, está permitido” se convierte en“Lo que no está prohibido, no está prohibi-do”, lo cual es una tautología. En esta inter-pretación el principio es necesariamente ver-dadero, pero vacuo, pues nada dice sobre elderecho y es perfectamente compatible con laexistencia de lagunas, si por “laguna” seentiende una conducta que no está prohibida,ni permitida en sentido fuerte, es decir, noestá regulada por el derecho. Cabe concluirque el principio de prohibición como normaes contingente y como proposición normativaes, o bien falso, o bien necesario, pero vacuo.Nunca puede cumplir el papel que Kelsen ysus seguidores le atribuyen: ser necesaria-mente verdadero y eliminar las lagunas.

3. Raz y el silencio del derecho

La posición de Joseph Raz respecto delproblema de las lagunas (o de la completituddel derecho) es muy similar a la de Kelsen. Sibien él usa una terminología muy distinta ysus argumentos parecen ser diferentes, en elfondo se trata de lo mismo. He analizado lasideas de Raz expuestas en su conocido artícu-lo “Legal Reasons, Sources, and Gaps”12

respecto de las lagunas en algún detalle en

12 Publicado en J. Raz, The Authority of Law,Clarendon, Oxford 1979, 53-77 (en adelante TAL).

15

13 E. Bulygin, “On Legal Gaps”, Analisi e Diritto2002-2003, 21-28, “El silencio del derecho”, AnálisisFilosófico, vol. XXII, No.2 (2002),103-114 y Elpositivismo jurídico, Distribuciones Fontamara, Méxi-co, 2006, 88-95.

14 TAL, 77.15 (31) |− |− |− |− |− (–LRc x, φ) ↔ (LPer, x, –φ)

varios lugares,13 de modo que me limitaréaquí a una breve síntesis.

La conclusión a la que llega Raz después deuna larga discusión del tema es que puedehaber lagunas provenientes de conflictos noresueltos (“cuando el derecho habla con dosvoces”) o de la vaguedad de ciertos términos(“cuando el derecho habla con voz incierta”).Pero

“Contrariamente a mucha imaginaciónpopular, no hay lagunas cuando el derechoguarda silencio. En tales casos las reglas declausura, que son verdades analíticas y noreglas jurídicas positivas, entran a operar yprevienen la posibilidad de lagunas.”14

De qué manera las verdades analíticas pue-den eliminar las lagunas debidas al silenciodel derecho es un misterio que Raz prefiere norevelar. Su ejemplo de una regla de clausuratal es su fórmula (31)15, que –despojada de supomposo ropaje simbólico– sólo dice que lainexistencia de una razón jurídica para hacer

16

p equivale a la existencia de un permisoconcluyente para omitir p. Esto suena bien,pero basta una mirada un poco más atenta paradisipar esta impresión. El permiso concluyen-te para omitir p no es más que la ausencia deuna razón para hacer p16; por consiguiente, lafórmula (31) es una mera tautología (cosa queRaz admite al decir que es una verdad analí-tica). Si el permiso concluyente para omitir pes la mera ausencia de una razón para hacer p,esto implica que no hay una norma jurídicaque obligue a hacer p. Para Raz hay unaestrecha relación entre razones y normas: hayuna razón concluyente para hacer p cuandohay una norma jurídica (legislada, consuetu-dinaria o jurisprudencial) que requiere o exi-ge hacer p.17 Pero así como la ausencia de unanorma no es una norma, la ausencia de unarazón no es una razón.18

Raz admite expresamente que la fórmula(31) es “la regla de clausura conocida según

16 “Intuitively, the negation of a legal reason isnothing more than the absence of a legal reason”. TAL,67.

17 Raz dice expresamente: “Los enunciados de laforma LRx, significan lo mismo que “jurídicamente xdebe hacer ϕ” o “conforme al derecho x debe hacer ϕ”.TAL, 65.

18 Raz admite implícitamente que lo que llama “per-miso concluyente” no es una razón, al reconocer que lospermisos concluyentes, a diferencia de permisos explíci-tos, nunca se basan en fuentes. TAL, 64.

17

la cual todo lo que no está jurídicamenteprohibido está jurídicamente permitido y vi-ceversa.”19 De ahí se sigue que esta regla declausura sólo dice que todo lo que no esrequerido o exigido por el derecho, no esrequerido o exigido por el derecho, o (entérminos de prohibición) “lo que no estáprohibido, no está prohibido”. Exactamentecomo en Kelsen, esta regla de clausura noclausura nada y no prueba lo que Raz pretendeprobar: la ausencia de lagunas cuando elderecho guarda silencio.

El error de Raz se debe, nuevamente, a lafalta de distinción entre normas y proposicio-nes normativas. Sus enunciados de razón sonclaramente proposiciones normativas, puesson verdaderos o falsos. Sólo una normapuede convertir una conducta en autorizada(es decir, en permitida en el sentido positivoo fuerte), pero su regla de clausura no esuna norma, sino una proposición normati-va, para colmo analítica. Se trata pues, comoen Kelsen, de una permisión débil o negativa.El mismo Raz admite en dos trabajos anterio-res al artículo que estamos considerando quelas conductas sólo permitidas en el sentidodébil no están reguladas por el derecho:

“Un sistema normativo regula todos losactos regulados por sus normas. Esto signifi-

19 TAL, 76.

18

ca que un sistema normativo regula todos losactos permitidos por las normas del sistemaque otorgan permisos excluyentes. Pero elsistema no regula los actos que están permi-tidos en el sentido meramente débil, esto es,los actos permitidos meramente por la ausen-cia de una norma que exija su omisión.”20 (Elsubrayado es mío).

“Un sistema normativo no regula, sinembargo, la conducta que sólo permite en elsentido débil. Un acto es permitido en elsentido débil si el sistema no contiene unanorma que lo prohíba. Está permitido en elsentido fuerte si el sistema contiene unanorma que lo permita.”21

4. Jules Coleman y los enunciados jurídi-cos

Otro ejemplo de la ya mencionada confu-sión se encuentra en el artículo “Truth andObjectivity in Law” de Jules L. Coleman.22

Coleman comienza por afirmar que los enun-ciados jurídicos (legal sentences) tienen lasiguiente forma lógica: “El derecho disponetal cosa en tales circunstancias” (“The law onsuch-and-such is so-and-so”). Este tipo de

20 J. Raz, Practical Reasons and Norms, Hutchinson,London 1975, 86.

21 J. Raz, “The Uniqueness of Law” en TAL, 117,nota 4.

22 Legal Theory, 1 (1995), 33-68.

19

enunciados tiene, según Coleman, “la sin-taxis de juicios declarativos. Los enunciadosson asertóricos: afirman la existencia de cier-tos hechos. Son verdaderos si los hechos queafirman se dan, falsos (o no decidibles) encaso contrario.”23 Pero a continuación agregaque su forma sintáctica (es decir, declarativa)es engañosa respecto de su semántica (signi-ficado):

“Mientras que los enunciados jurídicosparecen afirmar la existencia de hechos jurí-dicos, en realidad no afirman ningún hecho.En lugar de afirmar, endosan o prescribenacciones, o bien expresan actitudes del ha-blante respecto de la deseabilidad o valor dediversos cursos de acción. A diferencia deaserciones, expresiones y prescripciones nopueden ser verdaderos o falsos.24

En consecuencia, se pregunta Coleman,“¿Son las proposiciones de derecho asertóricaso expresivas?”

A esta altura ya debería ser claro que setrata de dos tipos de enunciados diferentes;uno es el enunciado que afirma que el derechodispone tal o cual cosa, que es una proposi-ción normativa verdadera o falsa y otro muy

23 Coleman, 33.24 Coleman, 33-34.

20

distinto es el enunciado prescriptivo o expre-sivo (como lo llama Coleman) que prescribe odispone algo. La diferencia entre estos dostipos de enunciados no está en el aspectosintáctico o semántico del mismo enunciado,sino en el hecho de que se trata de dosenunciados diferentes, hecho que Coleman noadvierte. Todo su análisis está viciado poresta confusión entre enunciados que expresannormas y los que se usan para formularproposiciones normativas.

Los tres filósofos del derecho analizadoshasta ahora son representantes del positivis-mo jurídico. Kelsen pertenece a lo que podría-mos llamar el positivismo clásico. Joseph Razes considerado como el más importante repre-sentante del llamado positivismo excluyente yColeman pertenece al positivismo incluyente.Esto puede crear la impresión de que laconfusión entre normas y proposiciones nor-mativas es una característica típica del positi-vismo jurídico. Sin embargo, esto no es así.Hay muchos positivistas que no incurren eneste error y –como veremos a continuación–algunos antipositivistas sufren de la mismaenfermedad. El caso del antipositivista másimportante de nuestro tiempo, Ronald Dworkines muy elocuente en este sentido.

21

5. Dworkin, las proposiciones de derechoy la refutación del positivismo

En las obras de Ronald Dworkin se encuen-tran casos especialmente ilustrativos de laconfusión entre normas y proposiciones nor-mativas. En primer lugar, en su uso de laexpresión “proposición de derecho”(proposition of law) y en segundo lugar, en suintento de refutar el positivismo jurídico me-diante el uso (y abuso) de las fórmulas lógi-cas.25 Ambos temas fueron analizados en al-gún detalle en mi Positivismo jurídico (74-88), de modo que para no repetirme, meremito a ese texto y sólo agregaré algunasconsideraciones complementarias.

En el trabajo citado sostuve que las propo-siciones de derecho de Dworkin son un amal-gama de normas y proposiciones normativas,pues son prescriptivas y descriptivas a la vez.Efectivamente, por un lado son verdaderas ofalsas, lo cual sugiere que son descriptivas deciertos hechos, aunque Dworkin no es muyclaro acerca de la cuestión de saber de quéhechos de trata. No son hechos puramenteempíricos, pues en tal caso las proposicionesde derecho serían idénticas a los enunciados

25 R. Dworkin, “No Right Answer?” en P.M.S.Hacker and J., Raz (eds.), Law and Society. Essays inHonour if H.L.A. Hart, Clarendon, Oxford, 1977, 58-84, en adelante NRA.

22

externos de Hart, cosa que Dworkin rechaza.En algún momento sugiere que podrían serhechos morales o “hechos de coherencia nor-mativa” y finalmente dice que en rigor lasproposiciones de derecho no son verdaderas,sino sólo aseverables como verdaderas. Porotro lado, tales proposiciones dan lugar aobligaciones (si una proposición tal es verda-dera, entonces los jueces tienen el deber, porlo menos prima facie, de decidir un caso en unsentido y si es falsa, entonces tienen el deberde decidir el mismo caso en el sentido opues-to26). De esta manera las proposiciones dederecho de Dworkin cumplen al mismo tiem-po las funciones de proposiciones normativas(pues son verdaderas o falsas) y de normas(establecen deberes). Lo que Dworkin parecepasar por alto es que la obligación del juez dedecidir un caso en un determinado sentido noproviene de la proposición normativa, sino dela norma que regula los deberes de los jueces.

El otro ejemplo de confusión entre normasy proposiciones normativas en Dworkin es supretendida refutación del positivismo jurídi-co. Uno de los puntos centrales del positivis-mo jurídico es la llamada tesis de las fuentessociales del derecho, de acuerdo a la cual unanorma para ser jurídica tiene que tener unafuente, es decir, tiene que originarse en un

26 NRA, 59.

23

hecho social (legislación, costumbre o prece-dente). Dworkin pretende mostrar que estatesis lleva a consecuencias insostenibles.

La prueba de Dworkin es bastante comple-ja, pero se la puede simplificar considerable-mente. En lo que sigue usaré la versión deRaz, que reproduce lo esencial de su argu-mento.27

Sea p una variable de proposiciones dederecho y F(p) una proposición que afirma laexistencia de una fuente social para p. Dworkincree que según la tesis de las fuentes socialesla verdad de p requiere la verdad de F(p), demodo que p y F(p) son por lo menos material-mente equivalentes. Por lo tanto, cabe afir-mar:

(1) p ↔ F(p)

Por contraposición en (1) obtenemos(2)~F(p) ↔~p

Por sustitución de p por~p en (1), seobtiene

(3)~p ↔ F(~p)Siendo idénticos sus primeros términos,

(2) y (3) implican la equivalencia de sussegundos términos

(4)~F(p) ↔ F(~p)

27 J. Raz, “Legal Positivism and the Sources ofLaw” en TAL, 37-52.

24

La fórmula (4) dice que si no hay unafuente para p, entonces hay una fuente para lanegación de p y esto es obviamente falso, perocomo se obtuvo a partir de (1) y los pasoslógicos parecen ser correctos, pareciera quehay que rechazar (1). Esto al menos lo piensaRaz, quien hace un extenso análisis de losdistintos modos en que se puede eludir estadificultad. Pero en realidad se trata de unafalsa dificultad que sólo radica en la interpre-tación de la variable p. ¿Representa ésta unanorma o una proposición normativa? A juzgarpor los ejemplos de proposiciones de derechode Dworkin (El acuerdo entre Fulano y Men-gano es un contrato válido; Fulano es civil-mente responsable por el daño causado, Zuta-no ha cometido el delito de robo) no se tratade normas o reglas, pues no prescriben ningu-na conducta como obligatoria, prohibida opermitida. Pero si las proposiciones de dere-cho son descriptivas, entonces no tiene senti-do preguntarse por sus fuentes. Lo que elpositivismo sostiene es que las normas jurídi-cas requieren una fuente social, pero no lasproposiciones acerca de las normas.

Ciertamente, la verdad de una proposiciónnormativa, por ejemplo, que la conducta qestá prohibida por el derecho supone la exis-tencia de una norma que prohíbe q y laexistencia de tal norma requiere una fuentesocial. Si usamos ‘O~q’ para la norma que

25

prohíbe q, ‘D’ para derecho (es decir, elconjunto de normas jurídicas) y (‘O~q’ ε D)para la proposición normativa que dice que lanorma que prohíbe q pertenece al derecho, lafórmula (1) de Dworkin se convierte en:

(1’) (‘O~q’ ε D) ↔ F(‘O~q’),que dice que la norma que prohíbe q perte-

nece al derecho si y sólo si hay una fuente paraesa norma. Por contraposición, obtenemos:

(2’) (‘O~q’ ~ε D) ↔~F(‘O~q’)que dice que la norma que prohíbe q no

pertenece al derecho si y sólo si no tiene unafuente social. Pero decir que la norma queprohíbe q no pertenece al derecho es tantocomo decir que q está permitido en sentidodébil o negativo (= ausencia de prohibición).Este es un sentido de la expresión “permiti-do”, pero como ya sabemos hay otro:

Por sustitución de ‘~O~q’ por ‘O~q’ en(1’) obtenemos:

(3’) (‘~O~q’ ε D) ↔ F(‘~O ~q’),

que dice que una norma que no prohíbe (esdecir, permite) q pertenece al derecho si ysólo si hay una fuente para esa norma. Este esel otro sentido de “permitido”: el permisofuerte o positivo.

Como los primeros términos de (2’) y (3’)no son equivalentes, no cabe inferir la equiva-lencia de los segundos términos. Esto muestra

26

que el paso que pretende realizar Dworkinpara obtener la fórmula (4) es inválido.

Se ve claramente que decir de una conductaque está permitida es ambiguo, pues puedequerer decir (a) que la norma que la prohíbeno pertenece al derecho y (b) que la norma quela permite pertenece al derecho. Estamosnuevamente en presencia de dos viejos cono-cidos: los dos sentidos de “permitido”: fuerte(positivo) y débil (negativo).

Estos ejemplos tomados de las obras de losfilósofos del derecho más importantes denuestra época muestran claramente la necesi-dad de distinguir entre normas y proposicio-nes normativas y el peligro de su confusión.

27

SOBRE EL PRINCIPIO DEPROHIBICIÓN Y LAS

CONDICIONES DE VERDADDE LAS PROPOSICIONES

NORMATIVASJuan Carlos BAYÓN

1.

Si hemos de dar la razón a Eugenio Bulygin,una parte significativa de la teoría del derechocontemporánea estaría aquejada por un curio-so mal. El mal sería la incapacidad de distin-guir adecuadamente entre normas y proposi-ciones normativas, confusión de cuyos perni-ciosos efectos no habrían sabido librarse algu-nos de “los filósofos del derecho más impor-tantes de nuestra época”, tanto positivistas(de cualquiera de las variedades que hoy hallegado a ser usual distinguir entre sus filas)como no positivistas. Y lo que no deja deresultar curioso es que ese mal haya podidotener semejante capacidad de propagación ytan nocivas consecuencias, si se tiene encuenta que, como apunta el propio Bulygin,en realidad la distinción entre normas y pro-posiciones normativas “parece ser clara”,“casi trivial”.

28

En concreto, según Bulygin uno de lossíntomas más visibles de la “enfermedad” —comollega a calificarla— sería el que se manifiestaen la aceptación del llamado principio deprohibición (“el famoso principio —nos dice—de que todo lo que no está prohibido estájurídicamente permitido”)1. Y desde luego, sila aceptación de tal principio fuera realmentesíntoma de alguna clase de enfermedad teóri-ca, la nómina de quienes han podido padecerlano sería en absoluto desdeñable. De hecho, alos nombres que señala Bulygin se podríanhaber añadido con facilidad bastantes más: yno sólo de “nuestra época” (como por ejem-plo el de Alexy2), sino también de clásicos

1 A la vista de su contenido, probablemente resulta-ría más apropiado referirse a este principio como “prin-cipio de permisión” (es lo que hace, por ejemplo, Victo-ria Iturralde, Aplicación del derecho y justificación de ladecisión judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp.219, 227). Pero seguiré aquí la misma terminología queusa Bulygin. Respecto a las razones que condujeron aAlchourrón y Bulygin a decantarse por esa opciónterminológica —admitiendo por otra parte que “no esmuy usual”—, vid. C. E. Alchourrón y E. Bulygin,Normative Systems [1971], trad. cast. de los autores —pordonde se cita—, Introducción a la metodología de lasciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea,1975, pp. 171-172, nota 3 y 179, nota 13.

2 “La calificación de una acción como permitidapuede realizarse por dos razones: puede apoyarse en unanorma permisiva explícitamente estatuida, pero tambiénpuede estar fundamentada porque el sistema jurídico nocontiene ninguna norma de mandato o prohibición bajo la

29

(como, pongamos por caso, los de Hobbes3 oKant4). Pero por muchos y muy ilustres quehayan podido ser los seducidos por semejanteidea, Bulygin esgrime contra la tentación desustentar en ella la conclusión de que todos lossistemas jurídicos serían necesariamente com-pletos por razones lógicas5 un argumento de

cual caiga la acción o la omisión que hay que calificar”(R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad.cast. de E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1993, p. 222).

3 En el cap. XXI, § 18 del Leviatán escribe Hobbes:“En aquellos casos en los que el soberano no ha prescritoninguna regla, el súbdito tendrá la libertad de hacer o deomitir, según su propia discreción” (Leviatán, o lamateria, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil,trad. cast. de C. Mellizo, Madrid, Alianza, 1989, p.180). Y en De Cive, XIII, § 15: “Dado que nunca las leyesregulan todos los movimientos y todas las acciones de losciudadanos [...], la consecuencia es que lo que ni semanda ni se prohíbe es casi infinito y cada uno puedehacerlo o no a su arbitrio” (Tratado sobre el ciudadano,trad. cast. de J. Rodríguez Feo, Madrid, Trotta, 1999, p.119).

4 En los “Principios metafísicos de la doctrina delderecho” —concretamente, en la sec. IV de la “Introduc-ción a la metafísica de las costumbres”— Kant afirma:“Una acción que no está ordenada ni prohibida, estásimplemente permitida, porque con respecto a ella no hayley alguna que limite la libertad [...] ni, por tanto, deberalguno” (La metafísica de las costumbres, trad. cast. deA. Cortina y J. Conill, Madrid, Tecnos, 1989, p. 29).

5 En el texto presentado en el seminario Bulyginescribe que Kelsen —tomado como ejemplo de lo que sesupone que otros muchos harían también— se sirve delprincipio de prohibición en apoyo de la tesis “de que todo

30

apariencia demoledora. Su crítica arrancaponiendo de relieve que el “principio deprohibición” resulta doblemente ambiguo: por

derecho es un sistema completo [...], es decir, que porrazones lógicas no puede haber situaciones no reguladaspor el derecho (esto es, no hay lagunas normativas)”. Alpresentar la cuestión en estos términos se están tratandocomo intercambiables las ideas de “ausencia de lagunas”(que permitiría afirmar que el sistema es “completo”) y“ausencia de situaciones no reguladas” (que permitiríaafirmar que el sistema es “cerrado”), lo que sólo puedehacerse si se considera que un caso no regulado por elderecho es exactamente lo mismo que un supuesto delaguna normativa en sentido estricto. El problema es queel propio Bulygin niega la equivalencia de esas dosnociones —vid. infra, nota 9 y texto al que acompaña—y se trata de una cuestión que, como se verá más adelante,no carece en modo alguno de relevancia (nótese que si laslagunas son casos no regulados, pero no todos los casosno regulados son lagunas, un sistema cerrado será nece-sariamente completo, mientras que un sistema completono tiene por qué ser necesariamente cerrado). Sobre ladiferencia entre “sistema completo” y “sistema cerrado”en el sentido indicado, vid. Mª C. Redondo, “Lógica yconcepciones del derecho”, Isonomía 13 (2000) 35-54,pp. 37-39. Bulygin se ha referido con aprobación a ladistinción de Redondo, afirmando también que “sistemacompleto” y “sistema cerrado” son dos cosas diferentes:cfr. Bulygin, “Sistema deductivo y sistema interpretativo”,Isonomía 13 (2000) 55-60, pp. 56-57. Pero aunqueRedondo da a entender lo contrario —op. cit., p. 38—creo que la distinción no siempre se mantenía con clari-dad en Normative Systems: cfr. Introducción a la meto-dología de las ciencias jurídicas y sociales (cit. en nota1), pp. 171 (donde se define sistema cerrado como aquelen el que “toda acción es deónticamente determinada entodo caso posible”) y 172 (donde se habla de sistemacerrado como “carente de lagunas”).

31

un lado, porque puede entenderse como ex-presión de una norma o de una proposiciónnormativa; por otro, porque en este últimocaso se puede estar utilizando el término“permitido” en dos sentidos diferentes. Y apartir de ahí su argumento adopta la forma deun trilema. Si el “principio de prohibición” esuna norma, entonces su existencia (como la detoda norma) es contingente, de manera que noserán completos todos los sistemas jurídicos,sino sólo aquellos, o los sectores o subsistemasde los mismos, que incluyan de hecho unanorma (“de clausura”) semejante. Si es unaproposición normativa en la que “permitido”quiere decir “permitido en sentido fuerte”(i.e., que existe una norma que permite laconducta en cuestión), entonces el principioes falso, porque de la inexistencia de unanorma (prohibitiva) no cabe inferir la existen-cia de otra (permisiva). Y si es una proposi-ción normativa en la que “permitido” quieredecir “permitido en sentido débil” (i.e., sim-plemente “no prohibido”), entonces expresauna mera tautología, que no dice nada sobrelos sistemas jurídicos existentes y, en particu-lar, no excluye que pueda haber conductas noreguladas por ellos. Y así quedaría demostra-do que la postulación del principio de prohi-bición como argumento para negar la posibi-lidad de que haya conductas no reguladas porel derecho es un error y que la raíz del mismopasa, entre otras cosas, precisamente por la

32

mencionada falta de distinción entre normas yproposiciones normativas.

Desde que Alchourrón y Bulygin formula-ron por primera vez un argumento en estalínea6, muchos han entendido que resulta in-atacable. Y creo que, como refutación de laidea de que por razones lógicas no puedehaber conductas no reguladas por el derecho,efectivamente lo es. Si resultase que esta ideaque Bulygin refuta con agudeza, y no algunaotra cosa, es exactamente lo que pretendesostener en realidad cualquiera que suscribael principio de prohibición, entonces habríaque concluir —dándole la razón a Bulygin—que aceptar dicho principio es ciertamenteprueba incontestable de confusión concep-tual. Sin embargo, me parece que existe otraposibilidad.

2.

Para empezar, convendría recordar que enel discurso ordinario de los juristas resultacontraintuitivo hablar de “laguna” ante cual-quier supuesto de conducta no regulada por el

6 Vid. Alchourrón y Bulygin, Introducción a lametodología de las ciencias jurídicas y sociales (cit. ennota 1), pp. 171-179. Bulygin ha venido defendiendoinvariablemente este argumento hasta la fecha: cfr. E.Bulygin, El positivismo jurídico, México, Fontamara,2006, pp. 77-79.

33

derecho7: aunque con frecuencia la distinciónno llegue a formularse en términos suficiente-mente precisos, se tiende a presuponer quesólo cabe hablar con propiedad de lagunacuando no esté regulado un caso que el dere-cho “pretende” o “tendría que” regular (deotro modo, y salvo que el sistema contengauna norma de clausura que haga posible quetoda acción imaginable quede calificadadeónticamente, el número de “lagunas” resul-taría literalmente ilimitado; esto es, todo sis-tema no cerrado o clausurado tendría unnúmero infinito de lagunas). Naturalmente,hablar de lagunas como casos que el derechono regula pero “tendría que” regular dejaplanteado el problema de si la identificaciónde las genuinas lagunas no será entonces unatarea inevitablemente valorativa8. Pero dejan-

7 Lo apuntaba Nino, resaltando con toda sensatezque “[n]ingún jurista llamaría ‘incompleto’ a un ordenjurídico que no regula, por ejemplo, la acción de moverel dedo meñique”; y ello le llevaba a concluir que “unsistema tiene una laguna cuando no contiene ningunasolución normativa para un cierto caso, a pesar de quedebería contener una solución” (cfr. C. S. Nino, Algunosmodelos metodológicos de “ciencia” jurídica, México,Fontamara, 1995, p. 72; la cursiva es del original).

8 Nótese que, aun si lo fuese (como en efectopensaba Nino: ibidem), ello no eliminaría la diferenciaentre las nociones de “laguna normativa” y “lagunaaxiológica”: habría una laguna normativa cuando elderecho no contuviese ninguna solución normativa paraun caso a pesar de que debería contenerla; habría encambio laguna axiológica cuando el derecho solucionara

34

do por ahora al margen esa cuestión, si seadmite que hay conductas que el derecho noregula ni pretende regular —sea cual sea elmodo en que se precise y articule esa idea—bien podría pensarse que ello es tanto comodecir que su realización no se ve afectada porninguna norma del sistema y que, en esesentido, resulta disponible, libre o permisiblepara cualquier individuo. “Permisible”, cier-tamente, no en un sentido que implique quelos demás están obligados a permitirle que larealice; pero sí en el de que, no teniendo eldeber de realizarla ni el de abstenerse derealizarla —y, correlativamente, no teniendonadie el derecho de exigirle que la realice niel de exigirle que no la realice—, un juezdebería desestimar cualquier demanda cuyopetitum se basara en que está jurídicamenteobligado a hacerlo o en que está obligado a nohacerlo (esto es, en la pretensión de hacervaler derechos que por hipótesis seríaninexistentes). De este modo —y a condición,

normativamente un caso sin atribuir relevancia a ciertapropiedad que, desde el punto de vista del intérprete, sedebería haber considerado relevante (en el sentido de queel sistema debería haber establecido soluciones normati-vas diferentes dependiendo de que concurra o no). Conotras palabras: en el primer caso el derecho no contendríaninguna solución normativa a pesar de que se entiendeque debería contener una; en el segundo contendría unasolución, pero se entiende que debería contener unadistinta.

35

como se verá, de que se despejen dos equívo-cos persistentes que el trilema de Bulygin nosaca a la luz, que tendrían que ver por un ladocon la distinción entre calificaciones normati-vas explícitas y calificaciones normativas fi-nales o concluyentes y, por otro, con ladistinción entre “permisos protegidos” y “per-misos no protegidos”— el principio de prohi-bición podría ser interpretado en un sentidoque expresaría una verdad no contingente y notrivial. Y ello mostraría que una intuición tanasentada y reiterada entre los juristas como laque se enuncia con el principio de prohibiciónpuede en efecto ser síntoma de confusiónconceptual —si se interpreta en el sentido deque, por razones lógicas, no puede haberconductas no reguladas por el derecho—,pero no que, cualquiera que sea la forma enque se entienda o interprete dicho principio,quienes lo defienden tienen que estar necesa-riamente confundidos.

Bulygin, sin embargo, no aceptaría ni si-quiera esta vindicación matizada del principiode prohibición. En el planteamiento deAlchourrón y Bulygin se asume que un casono regulado por el derecho no es exactamentelo mismo que un supuesto de laguna normati-va en sentido estricto (las lagunas normativasserían desde luego casos no regulados, perono todos los casos no regulados contarían

36

como lagunas)9. Y ello se debe a que en elaparato conceptual de Normative Systems elde laguna es un concepto relacional: las lagu-nas son relativas a un determinado universode casos —generado en función del conjuntode propiedades a las que el derecho atribuyerelevancia normativa en un cierto universodel discurso— y a un determinado universo deacciones calificadas deónticamente (el con-junto de soluciones normativas que para di-chos casos establece el sistema)10. Pero aun-

9 Bulygin es muy claro al respecto. En su opinión,en efecto, “[g]ran parte de las acciones posibles y decasos posibles no interesan al derecho, que no pretenderegularlos y que, por lo tanto, no son consideradoslagunas normativas” (E. Bulygin, “Creación y aplicacióndel derecho”, en F. Atria, E. Bulygin, J. J. Moreso, P.Navarro, J. Rodríguez y J. Ruiz Manero, Lagunas en elderecho. Una controversia sobre el derecho y la funciónjudicial, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 39,nota 13). La misma idea se reitera en Bulygin, “Endefensa de El Dorado. Respuesta a Fernando Atria”, enF. Atria et al., Lagunas en el derecho, cit., p. 83: “Seríaciertamente extraño pensar que toda conducta no regula-da constituye una laguna normativa. Hay infinitas con-ductas no reguladas por el derecho, que nadie calificaríacomo laguna”. Nótese que la pertinencia de esta distin-ción, sin embargo, no siempre es aceptada: por ejemplo,a juicio de Luis Prieto “decir que algunos casos no soncontemplados por el Derecho es lo mismo que decir queson lagunas de ese Derecho” (L. Prieto Sanchís, Apuntesde teoría del Derecho, Madrid, Trotta, 2005, p. 125; lacursiva es del original).

10 Sobre el concepto de laguna normativa en sentidoestricto de Alchourrón y Bulygin, vid. su Introducción a

37

que desde el punto de vista conceptual Bulygintrace esa diferencia, para él, a efectos prácti-cos, la situación es la misma en uno y otrosupuesto: el derecho no establece nada enrelación con un caso genérico determinado(i.e., no conecta con él solución normativaalguna), así que a la pregunta de qué es lo que

la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (cit. ennota 1), pp. 41, 49 y 101. Un punto esencial del enfoquede Alchourrón y Bulygin —y que ayuda a entender en quésentido para ellos no todo caso no regulado constituye unalaguna en sentido estricto— es que su concepto de “lagu-na normativa” no va referido al ordenamiento globalmenteconsiderado, sino a conjuntos acotados de normas. Paraquienes no estén familiarizados con su aparato concep-tual, una buena ilustración del sentido específico en elque Alchourrón y Bulygin hablan de lagunas normativasla proporciona J. P. Alonso, “Un caso difícil en el Códigocivil español”, Doxa 17-18 (1995), 403-431: en el con-junto formado por los arts. 453 al 455 del Código civil ellegislador ha considerado que para regular el reintegro degastos y mejoras en la liquidación de situaciones posesoriasresultan relevantes por un lado la buena o mala fe delanterior poseedor y por otro el tipo de gasto que éste hayarealizado (necesario, útil o suntuario); ello implica quepara ese universo del discurso, vistas las propiedades queel legislador ha considerado relevantes y sus potencialescombinaciones, se generaría un universo de seis posiblescasos elementales; y el sistema constituido por las normascontenidas en dichos arts. 453 a 455 CC contendría unalaguna normativa en sentido estricto precisamente porqueuno de esos seis casos (el del poseedor de mala fe vencidoen la posesión que ha realizado gastos útiles) no esconectado por dichas normas ni con la solución normativaconsistente en reconocerle el ius tollendi ni con la queconsistiría en negárselo.

38

con arreglo al derecho debe hacer el juez anteun caso individual que sea una instancia dedicho caso genérico11 habría que responderque el ordenamiento no hace recaer sobre élningún deber de decidir en algún sentidodeterminado, es decir, que le deja en unaposición de discrecionalidad a la hora deresolver (lo que supone que su decisión, seafinalmente la que sea, implicará en cualquiercaso una auténtica creación judicial de dere-cho)12. En suma, según Bulygin no se podría

11 Por descontado, cualquier caso individual puedeser descrito de infinitos modos, esto es, puede serconsiderado como instancia de un número ilimitado decasos genéricos diferentes, para muchos de los cuales elderecho sí que puede tener establecida una soluciónnormativa determinada. De ahí que no se deba confundirla total ausencia de regulación jurídica de una conductacon el hecho de que no haya regulación de una conductabajo una cierta descripción de la misma. Así que, paraevitar equívocos, hablar de “conductas no reguladas” ensentido estricto debería entenderse como una formaabreviada de referirse a casos individuales que no admi-tiesen ser considerados como instancias de ninguno de loscasos genéricos a los que el derecho conecte una soluciónnormativa. Lo que, dicho sea de pasada, será tanto másimprobable que suceda cuanto mayor sea la presencia enel ordenamiento de normas que definan con muy altosniveles de abstracción los casos genéricos que regulan(dado que, a mayor nivel de abstracción, mayor será elconjunto de casos individuales a los que resultarán apli-cables); y no creo que haga falta insistir en que lapresencia de un número significativo de normas de esaclase es justamente un rasgo característico de losordenamientos de los Estados constitucionales de dere-cho.

39

decir que cuando el sistema no regula unaconducta —ni siquiera aunque “no interese alderecho”, aunque éste “no pretenda regular-la”13— su realización es “permisible” (enten-diendo esta afirmación exactamente en elsentido de que, aunque el ordenamiento noestablezca nada respecto al caso, no se siguede ello que el juez tenga discreción paradecidir en la forma que estime conveniente,sino que tiene el deber de fallar en un sentidoperfectamente determinado: en el de desesti-mar cualquier demanda que pretenda que larealización de la conducta es obligada o estáprohibida).

La conclusión a la que llega Bulygin meparece sumamente contraintuitiva. Sostenerque cuando alguien pretende hacer valer underecho que (por hipótesis) no tiene el orde-namiento deja al juez en la posición de decidirdiscrecionalmente si acoge o no semejantepretensión tiene que ser, en mi opinión, elproducto de algún serio malentendido. Perolo cierto es que, en el curso de una discusiónreciente y de extraordinario interés14, Bulygin

12 Cfr. Bulygin, “Creación y aplicación del dere-cho” (cit. en nota 9), p. 37; Id., “En defensa de ElDorado...” (cit. en nota 9), p. 83; Id., El positivismojurídico (cit. en nota 6), pp. 105, 116, 128.

13 En palabras del propio Bulygin (véase el primerpasaje citado en la nota 9).

14 La que se recoge en F. Atria, E. Bulygin, J. J.

40

ha mantenido con firmeza esa posición frentea críticos —como Atria y Ruiz Manero— quehan defendido por el contrario un plantea-miento en la línea del que aquí se ha esbozado(y que, haciendo uso de los rótulos que semanejaron en dicha polémica, se resumiría enla aceptación de dos tesis estrechamente co-nectadas entre sí: la de la “equivalencia prag-mática entre la ausencia de regulación y laregulación permisiva” y la que vendría a sersu corolario, la de la “asimetría”)15.

Moreso, P. Navarro, J. Rodríguez y J. Ruiz Manero,Lagunas en el derecho (cit. en nota 9). Ruiz Manero yahabía discutido con anterioridad el planteamiento deAlchourrón y Bulygin sobre estas cuestiones (y en parti-cular las críticas que formularon en Normative Systems ala posición mantenida al respecto por Kelsen): vid. J.Ruiz Manero, Jurisdicción y normas. Dos estudios sobrefunción jurisdiccional y teoría del Derecho, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 41-45.

15 La razón por la que se habla aquí de “asimetría”es la siguiente. Con arreglo a un planteamiento comoel de Bulygin —y tomando como ejemplo un procesocivil—, el juez estaría obligado a dictar una sentenciaestimatoria de la pretensión del demandante si, y sólo si,hay una norma que obliga al demandado a hacer (o a nohacer) lo que el demandante pretende que aquél estáobligado a hacer (o a no hacer); y estaría obligado a dictaruna sentencia desestimatoria si, y sólo si, hay una normaque permite al demandado no hacerlo (o hacerlo). Y ello,justamente, permitiría calificar como “simétricas” lascondiciones requeridas para la justificación de sentenciasestimatorias y de sentencias desestimatorias: porque paraambos supuestos cabría decir que el juez sólo tiene undeber de fallar en algún sentido determinado cuando en el

41

Mis opiniones, como se podrá apreciar confacilidad, son en gran medida deudoras de lasque en aquella ocasión expusieron con sutile-za y brillantez Atria y Ruiz Manero. Pero, detodos modos, para precisar el alcance de la

derecho hay una norma que regula el caso. Con arregloal planteamiento opuesto, por el contrario, las condicio-nes requeridas para la justificación de sentenciasestimatorias y de sentencias desestimatorias seríanasimétricas: porque para la justificación de una sentenciadesestimatoria no haría falta que hubiese en el sistemauna norma que permita al demandado no hacer lo que eldemandante pretende que está obligado a hacer, sino quebastaría con que no existiera norma alguna que le obliguea hacerlo. La tesis de la asimetría es sostenida por F.Atria, “Creación y aplicación del derecho: Entre forma-lismo y escepticismo”, en Atria et al., Lagunas en elderecho (cit. en nota 9), pp. 64-65; y J. Ruiz Manero,“Algunas concepciones del derecho y sus lagunas”, enAtria et al., Lagunas en el derecho, (cit. en nota 9), pp.118-119. Al margen de esta polémica, la ha sostenidotambién R. Hernández Marín, Las obligaciones básicasde los jueces. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2005,pp. 104-105 y 136.

Respecto a la tesis de la equivalencia pragmática entreausencia de regulación y regulación permisiva —que yahabía sido defendida de modo sumamente esclarecedorpor L. Hierro, “Conceptos jurídicos fundamentales: (I)De las modalidades deónticas a los conceptos de derechoy deber”, Revista Jurídica de la Universidad Autónomade Madrid 3 (2000), 139-173, pp. 154 y 156— vid. Atria,“Creación y aplicación del derecho: Entre formalismo yescepticismo”, cit., p. 53; Id., “Réplica: Entre jueces yactivistas disfrazados de jueces”, en F. Atria et al.,Lagunas en el derecho (cit. en nota 9), p. 170; y RuizManero, “Algunas concepciones del derecho y sus lagu-nas”, cit., p. 118.

42

idea según la cual si el sistema no regula nipretende regular una conducta su realizaciónes permisible (en el sentido y con las conse-cuencias indicadas), así como para proceder auna defensa eficaz de la misma frente a lasdecididas réplicas que suscitó de inmediatopor parte de Bulygin16, hace falta concretaralgunos extremos que hasta ahora han queda-do sin aclarar y que no son de ninguna maneraobvios: qué diferencia habría exactamenteentre una laguna normativa en sentido estrictoy un caso que el derecho no regula ni pretenderegular; si es o no posible trazar esa distincióncon arreglo a algún criterio que no dependa delas valoraciones del intérprete-aplicador; sisólo puede hablarse de detección de lagunasen el nivel de las prescripciones explícitas delsistema o también —si se concede que laidentificación del derecho no se detiene en esenivel— en el del derecho ya completamenteidentificado (esto es, si, por decirlo al modotradicional, las lagunas serían meramente “la-gunas de la ley” o podría haber tambiéngenuinas “lagunas del derecho”); y si en loscasos de genuina laguna del derecho —si seadmite que son posibles— cabría o no decir

16 Y también por parte de quienes en esa polémica sealinearon más claramente con él, como P. Navarro“Casos difíciles, lagunas en el derecho y discreciónjudicial”, en Atria et al., Lagunas en el derecho (cit. ennota 9), pp. 87-101; y J. Rodríguez “La imagen actual delas lagunas en el derecho”, ibid., pp. 127-157.

43

también, y por qué razones, que la realizaciónde la conducta no regulada es “permisible” enun sentido que excluya la discrecionalidad deljuzgador.

Y respecto de todo esto, para ser sincero,me parece que las posiciones de Atria y RuizManero no acaban de resultar suficientementeclaras. Tengo esa sensación, especialmente,en relación con las tesis de Atria: en algunasocasiones su punto de vista parece ser que aunen el caso de que hubiera lagunas —lo quenos deja en la duda de si acepta o no laposibilidad de que las haya—, el juez de todasformas no tendría discreción17; y en otras,más bien, que el juez tendría discreción encaso de laguna y no en el de conductas que elderecho no regula ni pretende regular, peroque lo decisivo, a fin de cuentas, sería que ladistinción entre uno y otro supuesto sólo

17 Vid. F. Atria, “Sobre las lagunas”, en Atria et al.,Lagunas en el derecho (cit. en nota 9), p. 21: “No estoysosteniendo ahora que los sistemas jurídicos son necesa-riamente completos, sino sólo que la existencia de unalaguna ‘normativa’ [...] no es suficiente para concluir queel juez tiene discreción”; Id., “Creación y aplicación delderecho: Entre formalismo y escepticismo”, (cit. en nota15), p. 46: “las lagunas normativas, en caso de existir, noimplican que el juzgador tenga discreción”; Id., “Répli-ca: Entre jueces y activistas disfrazados de jueces”, (cit.en nota 15), p. 177: “Mi argumento es que en (lo queAlchourrón y Bulygin llaman) las lagunas normativas losjueces no tienen discreción”.

44

puede trazarse sobre la base de criteriosvalorativos, lo que implicaría en su opiniónque no es posible diferenciarlos sin traspasarlos confines de una concepción positivista delderecho18. Ruiz Manero, por su parte, propo-ne una redefinición perspicaz y sumamenteútil de la idea de laguna normativa a la queharé referencia más adelante, pero que, si hesabido comprender sus puntos de vista, nodeja suficientemente claro si en el nivel de lascalificaciones normativas concluyentes o de-finitivas —y no meramente en el de las que

18 Vid. Atria, “Creación y aplicación del derecho:Entre formalismo y escepticismo”, (cit. en nota 15), p.67: “a mí lo que me interesa no es la existencia delagunas, sino la de discreción para el juzgador. Si el casollevado ante el juez es uno que no interesa al derecho, eljuez no tiene discreción, aunque no esté el caso regulado[...]. Si el caso es uno que sí interesa al derecho pero queno está regulado, entonces el juez tiene discreción y debecrear una regla. Esta posición, sin embargo, sólo essostenible si es posible formular un criterio para determi-nar el conjunto de casos que el derecho pretende regular[...]. La función de este criterio es crucial, porque sóloel primer tipo de casos constituirían lagunas que daríandiscreción al juez. Pero [...] sólo argumentos normativos(morales), que deben su valor no a estar basados enfuentes, sino a que son correctos, permiten hacer estadistinción”; y p. 70: “la manera natural en que uno podríatrazar la diferencia entre casos que el derecho no regulapero pretende regular, y casos que el derecho no regulani pretende regular, implicaría renunciar a una teoríapositivista del derecho: ‘el derecho pretende regulartodos los casos que debe regular’” (todas las cursivas sonde los originales).

45

resultan de modo inmediato de las prescrip-ciones expresas del sistema— podría o nohaber lagunas (y, de haberlas, qué querríadecir exactamente que las hay y qué es lo queello implicaría respecto a la posición en la quehabría de quedar el juez a la hora de decidir).

Sin aclarar esas cuestiones, la discusiónacerca de la tesis de la equivalencia pragmá-tica de la ausencia de regulación con la regu-lación permisiva y de la que viene a ser sucorolario, la de la asimetría, se enreda confacilidad en malentendidos de distintos tipos.Es más, en el trasfondo de la discusión acercade si el derecho puede no ser completo, quéquerría decir exactamente que lo es o no y quéconsecuencias tendría que no lo fuera, late entodo momento la cuestión de cuáles son lospresupuestos de los que parte cada uno enrelación con la identificación del derecho. Nocreo que sea necesario insistir en que cual-quier afirmación que se haga acerca de si unsistema jurídico dado regula o deja sin regularun caso determinado se hace inevitablementedesde la asunción de ciertos presupuestos. Enprimer lugar, relativos a la cuestión de si elderecho posee o no alguna clase de objetivi-dad, esto es, acerca de si realmente puede serobjeto de conocimiento y si en consecuenciacabe o no entender que las afirmaciones deque el derecho dispone esto o aquello sonenunciados susceptibles de verdad o false-

46

dad19, es decir, expresan proposiciones ensentido estricto. Y también, suponiendo quese conteste afirmativamente a esta primeracuestión, acerca de cuáles serían entonces lascondiciones de verdad de dichas proposicio-nes (i.e., las condiciones que habrían de darsepara que las proposiciones en cuestión resul-tasen verdaderas). Esto es sin duda unaobviedad, pero viene al caso recordarlo por-que me parece que el auténtico problema defondo en toda esta discusión no deriva, comosugiere Bulygin, de una suerte de ofuscaciónpertinaz a la hora de distinguir entre nor-mas y proposiciones normativas, sino másbien de la entrada en liza de concepcionessustancialmente distintas acerca de cuálesserían las condiciones de verdad de las propo-siciones normativas referentes al derecho (loque, a fin de cuentas, no es sino un modooblicuo o indirecto de aludir a distintas con-cepciones del derecho).

19 Quien sostenga que no lo son se está comprome-tiendo con una concepción del derecho que se podráconsiderar (y de hecho yo considero) muy poco plausible,pero lo que no se podrá hacer —sin incurrir en peticiónde principio— es criticar su posición porque no toma encuenta adecuadamente la distinción entre normas y pro-posiciones normativas: puesto que lo que él estaríanegando, precisamente, es que pueda haber proposicio-nes normativas verdaderas acerca del derecho.

47

3.

Ciertamente hay concepciones muy distin-tas de lo que implica “identificar el derecho”.Lo único que según creo no está en discusiónes que identificar el derecho no consiste me-ramente en seleccionar con arreglo a un crite-rio determinado un conjunto de formulacionesnormativas (i.e., de entidades lingüísticas nointerpretadas), sino en identificar normas,entendidas como significados a los que, par-tiendo del material en bruto que representanesos textos, se llega a través de los procesosy operaciones a los que solemos aludir con eltérmino “interpretación”20.

Por supuesto, dependiendo a su vez decómo se conciba la interpretación, se podrá

20 Lo da por sentado el propio Bulygin: “Llamoidentificación de las normas jurídicas al paso que lleva delas distintas fuentes del derecho (legislación, preceden-tes, costumbre, etc.) a normas jurídicas (Otro nombremás usual pero por eso mismo más ambiguo para estaactividad es ‘interpretación’)” (E. Bulygin, “Dogmáticajurídica y sistematización del derecho”, en C. Alchourróny E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centrode Estudios Constitucionales, 1991, p. 466); y añade (op.cit., p. 469): “si la norma es una oración con un signifi-cado definido, entonces la identificación de las normasjurídicas (o interpretación de los textos legales) consisteen la determinación del significado de las formulacionesde normas, esto es, de oraciones que figuran en talestextos”.

48

entender en un caso dado que la pretensiónde haber identificado tales o cuales normas—como derecho objetivamente preexistente—a partir de un conjunto dado de “fuentes” oformulaciones normativas está justificada (ypor consiguiente que las proposiciones nor-mativas con las que se dé cuenta de la existen-cia de dichas normas son verdaderas) o, por elcontrario, que no lo está en absoluto (y quepor lo tanto las correspondientes proposicio-nes normativas son o bien falsas, o biencarentes en realidad de valores de verdad). Odicho de otro modo: dependiendo de cómo seconciba la interpretación se trazará en unpunto o en otro —y de una u otra forma— ladistinción entre la genuina interpretación,como identificación del contenido objetiva-mente preexistente del derecho, y la supuestao pretendida interpretación que en realidad eso bien identificación errónea o tergiversadade dicho contenido, o bien elección discrecio-nal (esto es, jurídicamente no vinculada) dealguna de las soluciones posibles dentro de losespacios que el derecho pudiera dejar indeter-minados.

De más está decir que aquí no puedodiscutir, ni siquiera de manera superficial, elcúmulo de problemas que rodean a las nocio-nes de objetividad e interpretación del dere-cho. Pero creo que para mis propósitos bastacon dar cuenta —aunque sea lacónicamente—

49

del modo en el que entiendo que se des-envuelve su identificación. Y me parece queel dato crucial está en que la identificación delas normas a partir de las formulacionesnormativas relevantes no depende sólo delas convenciones puramente lingüísticas queconfieren significado (“literal” u “ordina-rio”) a dichas formulaciones. Depende ade-más, de manera decisiva, de las prácticasargumentativas o interpretativas que acep-tamos en relación con la justificación jurí-dica final de decisiones a partir de dichasformulaciones. Y en especial de que nuestrasconvenciones al respecto hacen del recurso alos principios o razones subyacentes a esasprescripciones expresas un factor fundamen-tal para la identificación de lo que finalmente—y no con un mero carácter prima facie—cabe considerar como contenido del derecho.Así, a la luz de dichas razones o justificacio-nes subyacentes y de las relaciones de preva-lencia entre las mismas (cuya identidad y pesorelativo para determinadas clases de situacio-nes pueden estar convencionalmente determi-nados), la identificación del derecho puedeser vista como un proceso de explicitación—no de creación o pura invención— de nor-mas que, respecto de aquellas prescripcionesexpresas, pueden suponer en algunos casos laampliación o la restricción de su tenor literalclaro, pueden aclarar y zanjar problemas deindeterminación de los que adoleciese su for-

50

mulación, o pueden incluso regular casos nocontemplados expresamente por ninguna dedichas prescripciones21.

Lo esencial, cuando imperan prácticasinterpretativas semejantes (y, como puro datoempírico, para mí está fuera de duda queimperan entre nosotros), es entonces que lacalificación normativa expresa o prima faciede una conducta —la que derivaría simple-mente del sentido literal de las prescripcionesexplícitas— puede no coincidir con su califi-cación normativa definitiva. Para ser másexactos, allí donde el derecho esté abierto a larevisión del alcance de sus prescripcionesexpresas a la luz de los principios o razonessubyacentes tanto en la dirección de ampliarcomo en la de restringir las prohibicionescontenidas en aquellas, será obvio que no sepodrá decir en modo alguno que “todo lo no(expresamente) prohibido está (definitivamen-te) permitido”22: porque una conducta no

21 Una concepción semejante coincide en lo sustan-cial con la que han ido articulando en detalle Atienza yRuiz Manero en Las piezas del derecho. Teoría de losenunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996 e Ilícitosatípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y ladesviación de poder, Madrid, Trotta, 2000; y que, paralo que aquí interesa, queda perfectamente sintetizada enRuiz Manero, “Algunas concepciones del derecho y suslagunas” (cit. en nota 15), pp. 116-122, o en Á. Ródenas,“¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa 26 (2003)417-448, pp. 420-439.

51

expresamente prohibida podría estar a pesarde todo definitivamente prohibida.

Por supuesto, las cosas serán distintas allídonde el derecho esté abierto a la revisión delalcance de sus prescripciones expresas a la luzde sus razones subyacentes sólo en la direc-ción de restringir las prohibiciones que aque-llas establecen y esté cerrado en cambio encuanto a la posibilidad de ampliarlas. Esecierre tendrá que venir dado por la existenciade una norma de clausura que, precisamente,excluya la posibilidad de proceder a dichaclase de ampliación23, con la consecuencia,por tanto, de que sólo estará definitivamenteprohibido aquello que expresamente se califi-que como prohibido. O lo que es lo mismo:

22 Dicho con más rigor: una afirmación semejanteexpresaría en tal caso una proposición normativa falsa.Por otra parte, si el derecho está abierto a dicha clase derevisión en las dos direcciones indicadas, también expre-saría una proposición normativa falsa la afirmación “todolo expresamente permitido está definitivamente permiti-do” (porque una conducta expresamente permitida podríaestar a pesar de todo definitivamente prohibida).

23 Pueden considerarse normas de clausura de esetipo, por ejemplo, las que se inferirían para el ámbitopenal de la interpretación conjunta de los artículos 1.1,2.1 y 4.1 del Código Penal y, para la esfera del derechoadministrativo sancionador, de los artículos 129.1 y 4 dela Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-mún (en conjunción, en ambos casos, con el artículo 25.1de la Constitución).

52

todas las conductas no expresamente prohibi-das quedarán definitivamente “permitidas”—con independencia de qué se suponga queimplica esto último respecto a la protecciónfrente a la interferencia por parte de terce-ros— como mínimo en el sentido de que lanorma de clausura excluye que pueda impo-nerse una sanción por su realización24.

Cabe distinguir entonces entre sistemasjurídicos o sectores del derecho cerrados yabiertos, entendiendo por tales, respectiva-mente, aquellos en los que existe o en los queno existe una norma de clausura del tipoaludido (esto es, que obligue a calificar defi-nitivamente como no prohibido y por ende nosancionable lo que no esté prohibido expresa-mente). Podemos preguntarnos entonces cómohabría que entender en un sistema o sector delderecho abierto la idea de “laguna normativa”

24 Naturalmente si lo que queda cerrado de este modono es la totalidad del ordenamiento, sino sólo algún sectordel derecho —como ocurre en nuestros sistemas jurídi-cos—, habrá que matizar que las conductas que en elmismo no están expresamente prohibidas quedan defini-tivamente permitidas a los efectos de dicho sector delderecho, en el sentido de que no cabrá imponer por surealización ninguna de las sanciones que ese sector delderecho establece (lo que no excluye, por supuesto, quea pesar de todo la conducta en cuestión resulte finalmentecalificable como jurídicamente prohibida y sancionablecon arreglo a normas de un sector diferente del ordena-miento, ya sea éste a su vez cerrado o abierto).

53

y de qué modo podría distinguirse —si es quecabe hacerlo— de lo que el derecho no regulani pretende regular. Y creo que un excelentepunto de partida puede ser la definición —o,si se quiere, redefinición— que nos proponeRuiz Manero, basándose precisamente en ladistinción y el posible desajuste entre el nivelde las calificaciones normativas expresas oprima facie y el de las calificaciones norma-tivas concluyentes o definitivas (que resultendel balance entre los principios que constitu-yen las justificaciones subyacentes a las pres-cripciones explícitas del sistema):

“Un cierto caso constituye una lagunanormativa de un cierto sistema jurídico si ysólo si (1) ese sistema jurídico no contieneuna regla que correlacione el caso con unasolución normativa y (2) el balance entre losprincipios relevantes de ese sistema jurídicoexige una regla que correlacione el caso conuna solución normativa que califique la con-ducta de que se trate como obligatoria oprohibida.”25

En relación con esta propuesta me parecenpertinentes dos comentarios. En primer lu-gar, el concepto de laguna que resulta de ellaviene a coincidir con lo que tradicionalmentese ha entendido por “laguna de la ley”, como

25 Ruiz Manero, “Algunas concepciones del derechoy sus lagunas” (cit. en nota 15), p. 123.

54

algo que cabría diferenciar de una eventual“laguna del derecho”. La distinción entrelagunas de la ley y lagunas del derecho no hasido muy del gusto del positivismo jurídicoclásico: y es natural que no sólo se contemplecon recelo, sino que abiertamente se conside-re inaceptable y carente de sentido si se partedel presupuesto de que “el derecho” se agotaen “la ley”26. Por el contrario, si se acepta la

26 Creo que así es como veía las cosas, por ejemplo,Ulrich Klug: cfr. U. Klug, “Observations sur les problèmesdes lacunes en droit”, en Ch. Perelman (ed.), Le problèmedes lacunes en droit, Bruxelles, Bruylant, 1968, 85-103,p. 87. Para Klug la única forma de distinguir con sentidoentre esos conceptos (laguna de la ley, laguna delderecho) tenía que pasar por referir cada uno de ellosa un sistema de normas diferente: o bien al de la ley, que—decía Klug— “es un sistema empírico de normas”, obien al del “derecho”, que sería “un sistema de normasno empíricas, es decir apriorístico” (ibidem); lo que estanto como decir que en realidad el derecho positivo seagota en la ley, de manera que, si se pretende estableceruna diferencia entre ambas clases de laguna, en la idea delaguna del derecho la expresión “derecho” tendría queser entendida como “derecho no positivo” (esto es,derecho natural, cualquiera que fuese la forma en que seconcibiera esta noción).

Lo que ya me resulta más difícil de entender es lo queAlchourrón y Bulygin afirmaron al respecto en su Intro-ducción a la metodología de las ciencias jurídicas ysociales (cit. en nota 1), p. 182: “La distinción entre laslagunas del derecho y las lagunas de la ley dista mucho deser clara, y el hecho de que los juristas suelen confrecuencia apelar a ella parece más bien confirmar lasospecha sobre el carácter ambiguo de esta distinción”(la cursiva es mía). Naturalmente, que cierto aparato

55

distinción entre los dos niveles aludidos (el delas calificaciones normativas prima facie queresultan del tenor literal de las prescripcionesexplícitas del sistema y el de las calificacionesnormativas definitivas que resultan de revisary completar el alcance de esas prescripcionesexpresas a la luz del balance entre los princi-pios o razones subyacentes a las mismas),resulta posible dar cuenta de la diferenciaentre lagunas de la ley y lagunas del derechoen términos que a mi juicio no tienen nada deoscuros: la laguna de la ley es la ausencia deregulación en el nivel de las calificacionesnormativas prima facie; y además no cual-quier ausencia de regulación en dicho nivel,sino sólo la de una que vendría exigida por elbalance entre los principios o razones subya-centes del sistema27 (lo que, por otra parte,

conceptual sea tradicionalmente utilizado por los juristasno garantiza que sea claro ni útil; pero sospechar que nodebe serlo puesto que lo utilizan me parece un excesomanifiesto (y que además resulta sumamente revelador detodo un modo de entender cuál es la perspectiva desde laque se debe construir una teoría del derecho, que, a decirverdad, no me parece el más fructífero).

27 Entre los teóricos del derecho de orientaciónanalítica no es muy usual citar a un autor como Larenz(que además, desde el punto de vista ideológico, puedesuscitar cualquier cosa menos simpatía), pero tal vez noesté de más recordar que lo que Larenz llamaba “lagunamanifiesta” —o laguna de la ley— se ajusta bastante a lareconstrucción del concepto de laguna que propone RuizManero: cfr. K. Larenz, Metodología de la ciencia delDerecho, trad. cast. —de la 4ª ed. alemana, de 1979— de

56

vendría a aclarar en qué sentido una laguna—de la ley— es diferente de un supuesto queel derecho no regula “ni pretende regular”,que “no interesa al derecho”). Y entendido deeste modo el concepto, creo que se comprendeademás con facilidad que de la mera existen-cia de una laguna (de la ley) no se siguenecesariamente que el juez se encuentre en laposición de tener que decidir discrecionalmentesobre el caso: porque éste puede estar solucio-nado en el nivel de las calificaciones norma-tivas concluyentes o definitivas (y esto esprecisamente lo que siempre se quiso expre-sar con la vieja idea de la “autointegración”del derecho). En suma, el juez no crea nece-sariamente la solución cada vez que no hayuna regla expresa que resuelva el caso (delmismo modo que tampoco hace necesaria-mente una aplicación indebida del derechocada vez que se aparta del tenor literal de unaregla expresa).

Ahora bien, lo que habría que aclarar, ensegundo lugar, es si a partir de una definición

M. Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1980, p. 370(“Existe una laguna ‘manifiesta’ cuando la ley no contie-ne regla alguna para un determinado grupo de casos, queles fuera aplicable; si bien, según su propia teleología,debiera contener tal regla” [la cursiva es mía]); vid.también p. 366 (hay laguna de la ley cuando “según laintención reguladora subyacente, tiene que esperarse unaregulación también de estos casos”).

57

como la que propone Ruiz Manero cabe ha-blar o no de lagunas del derecho. Y me pareceque en ese sentido sería útil distinguir, desa-rrollando su propuesta, entre cuatro situacio-nes diferentes que podrían darse cuando —taly como exige el primero de los requisitos desu definición de laguna— un sistema jurídico“no contiene una regla [expresa] quecorrelacione el caso con una solución norma-tiva”: (1) que el balance entre los principiosrelevantes del sistema exija una regla quecalifique la conducta de que se trate comoobligatoria o prohibida y que de dicho balanceresulte efectivamente cuál sería esa regla, encuyo caso habría una “laguna de la ley”, perono una “laguna del derecho”28; (2) que elbalance entre los principios relevantes delsistema exija una regla que califique la con-ducta de que se trate como permitida frente ala eventual interferencia de terceros (i.e., unaque establezca lo que llamaré más adelante un“permiso protegido”), lo que se traduce en laimposición de obligaciones o prohibiciones

28 Lo que viene a coincidir con la opinión de Moreso,si bien él no emplea los términos “laguna de la ley” y“laguna del derecho”: cfr. J. J. Moreso, “A brilliantdisguise: entre fuentes y lagunas”, en F. Atria et al.,Lagunas en el derecho (cit. en nota 9), p. 198 (“habríauna laguna normativa en la reconstrucción delmicrosistema a partir del material que proporcionan lasreglas, pero no lo [sic] habría a partir del material queproporcionan las reglas más los principios”).

58

sobre los demás, y que de dicho balanceresulte efectivamente cuáles serían esas re-glas: supuesto en el que, de nuevo, habríalaguna de la ley pero no laguna del derecho;(3) que el balance entre los principios re-levantes del sistema no exija una regla quecalifique la conducta de que se trate comoobligatoria o prohibida, ni tampoco una quecalifique como prohibida la conducta de ter-ceros consistente en interferir en la realiza-ción de aquélla: en cuyo caso no habrá siquie-ra “laguna de la ley”29, sino que estaríamosante un caso que el derecho no regula nipretende regular; y finalmente, (4) que elbalance entre los principios relevantes delsistema exija una regla que califique la con-ducta de que se trate como obligatoria oprohibida, pero que de dicho balance no

29 Es lo que sostiene también Ruiz Manero, “Algu-nas concepciones del derecho y sus lagunas” (cit. en nota15), p. 124, aunque no estoy seguro de que distinga contoda claridad este tercer tipo de situación de la inmedia-tamente anterior, habida cuenta de que se refiere a loscasos en los que no cabría hablar de laguna como aquellos“no cubiertos por una regla pero en relación con loscuales el balance de los principios relevantes del sistemadeterminaría que ésta permitiese tanto la realizacióncomo la omisión de la conducta de que se trate” (op. cit.,p. 123), algo que aparentemente podría decirse por igualde las situaciones en las que dicho permiso resultara serun permiso protegido (esto es, que implique la obligaciónde los demás de abstenerse de impedir su realización uomisión) y de aquellas otras en las que, por el contrario,resultara ser uno no protegido.

59

resulte claramente cuál sería esa regla. En miopinión, en este último supuesto no habríasolamente una laguna de la ley, sino ademásuna laguna del derecho. Y no veo por quéhabría que considerar que una situación seme-jante no puede darse30: si cuáles son lasrazones o justificaciones subyacentes a lasreglas expresas y cuáles sus “pesos” relativos(esto es, las relaciones de prioridad entre ellaspara cada clase de casos) está convencional-mente determinado, es decir, determinadopor el contenido de nuestras prácticas, enton-ces no creo que pueda descartarse la posibili-dad de que nuestras convenciones resulteninsuficientes para determinar unívocamenteen un caso dado qué es lo que resulta delbalance entre los principios relevantes delsistema (con la consecuencia de que tendrá

30 Que es lo que, si le entiendo bien, mantendría J.Aguiló, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmasjurídicos en pocas palabras”, Doxa 30 (2007) 665-675, p.673: “En el nuevo paradigma [postpositivista] no haycasos relevantes no regulados, pues en los sistemasjurídicos no sólo hay reglas sino también principios”.Pero no acierto a comprender por qué habría que presu-poner que del hecho de que haya también principios sesigue que siempre ha de estar determinado qué es lo queresulta del balance de los mismos para cada caso genéricorelevante. En ese sentido me parece más convincente laposición de Moreso, “A brilliant disguise: entre fuentesy lagunas” (cit. en nota 28), quien sostiene —p. 200— que“es posible que un caso carezca de solución unívoca unavez determinadas las reglas y el balance entre los princi-pios relevantes”.

60

que ser entonces el aplicador el que lo deter-mine, en cuyo caso no cabrá hablar de identi-ficación de derecho preexistente, sino de de-cisión no vinculada por éste, es decir, discre-cional). Todo lo cual, por cierto, acabaría ami juicio dando la razón a quienes de un modou otro han sostenido que la genuina laguna(del derecho) se produciría no tanto por faltade solución para el caso dentro del sistema,sino más bien por la falta de un criterio claropara decidir entre distintas soluciones posi-bles31 (“posibles” en el sentido de que cada

31 Esa era, como se recordará, la conclusión a la quellegaba Bobbio, para quien “[s]i existen dos solucionesposibles [según Bobbio, razonar a partir de las normasexpresas o bien analógicamente o bien a contrario] y ladecisión entre las dos soluciones corresponde al intérpre-te, existe una laguna que consiste precisamente en elhecho de que el ordenamiento jurídico ha dejado sindecidir cuál de las dos soluciones es la deseada”, esto es,que consiste “en la ausencia de una regla que permitaacoger una solución antes que la otra” (N. Bobbio, Teoríageneral del derecho, trad. cast. de E. Rozo Acuña,Madrid, Debate, 1991, p. 236); y concluía (p. 237): “ladificultad [...] consiste no en que haya insuficiencia desoluciones jurídicas posibles frente al caso no regulado,sino, por el contrario, exuberancia. Y la dificultad deinterpretación, que es en lo que consiste el problema delas lagunas, está en que el ordenamiento no ofrece ningúnmedio jurídico para eliminar esta exuberancia, esto es,para decidir con base en el sistema a favor de una u otrasolución”.

Nótese que no es muy distinta la posición mantenidapor Raz —y que Bulygin juzga desfavorablemente—,según la cual “las lagunas del derecho [...] surgen

61

una de ellas encontraría respaldo en algúnprincipio o razón subyacente del sistema sinque se pudiese considerar una cuestión deter-minada por el derecho cuál de ellos habría deprevalecer en las circunstancias del caso32).

Por supuesto, la distinción entre las cuatrosituaciones apuntadas sólo es viable si seasume la idea de que el derecho puede sercontemplado como una estructura que constade dos niveles, el de las reglas expresas y elde los principios o razones que constituyen lasjustificaciones subyacentes a las mismas (o, sise quiere, el de las calificaciones normativasexpresas o prima facie y el de las concluyenteso definitivas). Me parece que la distinciónentre estos dos niveles no tenía cabida en elmarco conceptual que asumían Alchourrón yBulygin en Normative Systems: porque, sibien es cierto que allí se hablaba de “sistemas

siempre que el derecho habla con voz incierta (simpleindeterminación) o cuando habla con muchas voces (con-flictos no-resueltos)” (cfr. J. Raz, La autoridad delderecho. Ensayos sobre derecho y moral, trad. cast. de R.Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1982, p. 103).

32 A juicio de Juan Pablo Alonso ésta podría serprecisamente la situación en el caso anteriormente men-cionado (vid. supra, nota 10) de la laguna detectable enlos arts. 453 a 455 del Código Civil en lo concerniente asi el poseedor de mala fe vencido en la posesión que harealizado gastos útiles gozaría o no del ius tollendi:cfr. Alonso, “Un caso difícil en el Código civil español”(cit. en nota 10), pp. 424-426.

62

normativos” como sistemas de normas y node formulaciones normativas (esto es, no deentidades lingüísticas no interpretadas, sinode oraciones ya dotadas de un significadodefinido y constante), lo que ciertamente de-jaba abierto y no prejuzgaba cómo se llegabaa la identificación definitiva del derecho apartir del material constituido por las pres-cripciones expresas del legislador, lo ciertoes que en diversas ocasiones se apuntaba allíque las propiedades relevantes para determi-nar cuáles son los casos que el derecho preten-de regular son exclusivamente las tomadas encuenta por el legislador, esto es, las “mencio-nadas en las normas”33. Ahora bien, las cosascambian radicalmente si se asume —como haasumido recientemente Bulygin, aceptandouna idea de Jorge Rodríguez— que tambiénpuede considerarse que una propiedad es ju-rídicamente relevante, aunque no haya sidotomada en cuenta expresamente por el legis-lador, si lo es según “el sistema valorativoque subyace” a la actividad de aquél34. Una

33 Cfr. Introducción a la metodología de las cienciasjurídicas y sociales (cit. en nota 1), p. 154. Que laspropiedades relevantes son simplemente las “menciona-das en las normas” lo seguía reiterando Bulygin —a pesarde la importante matización a la que me referiré en lapróxima nota —en “En defensa de El Dorado. Respuestaa Fernando Atria” (cit. en nota 9), p. 83; y es lo quesostiene también P. Navarro “Casos difíciles, lagunas enel derecho y discreción judicial” (cit. en nota 16), p. 99.

63

vez aceptado esto, me atrevo a sugerir queBulygin no tendría por qué oponer reparosinsalvables a la distinción entre las cuatrosituaciones que he tratado de esbozar hace unmomento. Y por otra parte, si se aceptatambién que en último término es una cuestiónde hecho —esto es, determinada por el conte-nido que tienen de hecho nuestras prácticas—qué sistema valorativo “subyace a la actividaddel legislador” (por más que su identificaciónpueda distar de ser sencilla35), entonces, y en

34 Cfr. Bulygin “En defensa de El Dorado. Respues-ta a Fernando Atria” (cit. en nota 9), p. 82. Encuentranproblemático ese giro en la posición de Bulygin Mª C.Redondo, “Positivismo incluyente, positivismo exclu-yente y positivismo indiferente”, en J. J. Moreso y MªC. Redondo (eds.), Un diálogo con la teoría del derechode Eugenio Bulygin, Madrid-Barcelona, Marcial Pons,2007, pp.117-129; y G. B. Ratti, “Dos modelos derelevancia normativa”, ibidem, pp. 153-167.

35 A los términos en los que habría de desenvolversedicha identificación y las dificultades que ello implicaríame he referido en J. C. Bayón, “Derecho, convenciona-lismo y controversia”, en P. Navarro y Mª C. Redondo(eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofíajurídica, moral y política, Madrid, Gedisa, 2002, pp. 57-92. Aunque aquí no es posible desarrollar este puntofundamental, obsérvese tan sólo que si se niega que laidentidad de las razones o justificaciones subyacentes alas reglas expresas del sistema, así como su peso relativopara determinadas clases de casos, puedan estar conven-cionalmente determinados, lo que se estará negando es laobjetividad del derecho; y si no tuviese sentido hablar dederecho objetivamente preexistente a la actividad delintérprete-aplicador, tampoco lo tendría hablar de susposibles lagunas.

64

contra de lo que sugiere Atria36, la determina-ción de cuáles son los casos que el derechopretende regular —y por consiguiente la basepara distinguir entre lagunas y casos que nointeresan al derecho— puede llevarse a cabocon arreglo a criterios que no dependen de lasvaloraciones del intérprete-aplicador.

Sea como fuere, nótese por último que, delas cuatro situaciones que se han diferenciadoanteriormente, la cuarta y última (en la que,por hipótesis, el derecho está indeterminado)sería la única en la que el juzgador se encon-traría en la posición de tener que decidirdiscrecionalmente y en la que, por tanto, sudecisión entrañaría una auténtica creación dederecho. De las otras tres, en las dos primerashabría “laguna”, pero sólo laguna de la ley,estando el caso solucionado en el nivel de lascalificaciones normativas concluyentes o de-finitivas. Y en la tercera, esto es, cuando setrata de conductas que el derecho no regula nipretende regular, del hecho de que el ordena-miento no establezca nada respecto al caso nose sigue que el juez tenga discreción paradecidir, si se asumen la tesis de la equivalen-cia pragmática entre ausencia de regulación yregulación permisiva y su corolario, la tesisde la asimetría. Conviene por tanto, ya parafinalizar, volver sobre estas tesis, tratando de

36 Vid. supra, nota 18.

65

ver ahora si las distinciones y conclusionesque se han ido estableciendo podrían contri-buir a despejar los malentendidos que a mimodo de ver han podido obstaculizar su acep-tación.

4.

Contra las tesis de la equivalencia pragmá-tica entre ausencia de regulación y regulaciónpermisiva y de la asimetría se han formuladosobre todo dos objeciones. La primera ven-dría a sostener que no es cierto que del hechode que una conducta no esté ordenada niprohibida por el derecho se siga que el juezdebe desestimar cualquier demanda basadaprecisamente en la pretensión de que el de-mandado está obligado a realizarla o abste-nerse de realizarla: porque cabe la posibilidadde que el juez deba fallar a pesar de todo afavor del demandante en la medida en queproceda hacer uso de la analogía (allí dondeestá permitido hacerlo, esto es, en un sectorabierto del derecho) y, en consecuencia, seaprocedente aplicar a la conducta no reguladala solución normativa —de obligación o pro-hibición— prevista por el ordenamiento paraun caso distinto37. Pero a la vista del análisis

37 Formulan una objeción de este tipo Bulygin,“Creación y aplicación del derecho” (cit. en nota 9), pp.41-42; Id., “En defensa de El Dorado...” (cit. en nota 9),

66

precedente ya debería estar claro por qué estaobjeción está mal planteada. Si realmenteprocede hacer uso de la analogía del modoindicado, entonces no estaríamos ante unaconducta que en el nivel de las calificacionesnormativas concluyentes o definitivas no estáordenada ni prohibida por el derecho: estaría-mos ante un caso de mera laguna de la ley,pero solucionado normativamente por el sis-tema de manera concluyente cuando se tomaen cuenta el balance entre sus principios ojustificaciones subyacentes. Por eso la obje-ción yerra el blanco: las tesis de la equivalen-cia pragmática entre ausencia de regulación yregulación permisiva y de la asimetría no serefieren a esa clase de supuesto, sino al de unaconducta de la que realmente quepa decir,en el nivel de las calificaciones normativasconcluyentes o definitivas, que no está orde-nada ni prohibida por el derecho (esto es, a loque de verdad se refieren es al tipo de conduc-tas que, como se ha dicho anteriormente, elderecho “no regula38 ni pretende regular”).

p. 83; P. Navarro “Casos difíciles, lagunas en el derechoy discreción judicial” (cit. en nota 16), p. 95; o J. J.Moreso, La indeterminación del derecho y la interpreta-ción de la Constitución, Madrid, Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, 1997, pp. 94 y 99.

38 Afirmación que siempre debe entenderse teniendopresentes las matizaciones a las que aludí con anteriori-dad (vid. supra, nota 11) y que sería ocioso reiterar.

67

La segunda objeción vendría a sostener queno es cierto que la ausencia de regulación (nisiquiera entendida como ausencia concluyen-te o definitiva y no como mera ausencia deregulación explícita) equivalga a la regula-ción permisiva. Y ello porque un permisoimplicaría siempre la obligación de los demásde abstenerse de impedir la realización de laconducta que se dice permitida, obligaciónque —como cualquier otra— no puede surgirmisteriosamente de la simple ausencia deregulación: si existe, será porque o bien existeuna norma que la impone en concreto o bienexiste una norma de cierre que prohíbe impe-dir la realización de toda conducta que elderecho no prohíba39; y si no existe ningunade las dos, esto es, si estamos hablandorealmente de la pura y simple ausencia deregulación, entonces no podría mantenerse demanera inteligible que ello equivalga a laregulación permisiva40.

39 Tal y como establecía, por ejemplo, el art. 5 de laDéclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789:“tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut êtreempêché, et nul peut être contraint à faire ce qu’ellen’ordonne pas”.

40 Una objeción de este tipo, formulada en contra delo que en un principio sostuvo Kelsen —en la 1ª ed. de laTeoría pura y en la Teoría General del Derecho y delEstado—, puede encontrarse en Alchourrón y Bulygin,Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas ysociales (cit. en nota 1), pp. 185-186. De hecho, ya

68

Si la aparente plausibilidad de la primerade las objeciones derivaba de la falta dedistinción entre calificaciones normativasexplícitas y calificaciones normativas finaleso concluyentes, la de esta segunda resulta deno distinguir con claridad entre “permisosprotegidos” y “permisos no protegidos”. Enefecto, si la tesis de la equivalencia pragmá-tica mantuviese que la ausencia de regulaciónes equivalente a la existencia de un permisoprotegido, entonces la objeción en su contraque se acaba de presentar sería certera: perono lo es, porque lo que mantiene la tesis encuestión no es eso, sino que la ausencia deregulación da lugar a una situación de permi-so no protegido. Bien es verdad, sin embargo,que en ese caso la objeción en su contra podríaaún reformularse diciendo que distinguir en-

Hohfeld había advertido mucho antes (en 1913) que“sería un non sequitur” concluir que de la mera existenciade una libertad como “privilegio” —en el sentido especí-fico que él daba a este término— “se sigue que los‘terceros’ están sometidos a un deber de no interferir”(cfr. W. N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales,trad. cast. de G. R. Carrió, Buenos Aires, Centro Editorde América Latina, 1968, p. 57; la cursiva es deloriginal). Kelsen modificó su posición en la 2ª ed. de laTeoría Pura, en un sentido que creo que puede interpretarsesin abuso como postulación de la idea de que la ausenciade regulación es equivalente al permiso no protegido:vid. H. Kelsen, Teoría pura del derecho, trad. cast. —dela 2ª ed. en alemán de 1960— de R. Vernengo, México,UNAM, 1981, p. 252.

69

tre permisos protegidos y no protegidos esartificioso e inviable (o si se quiere: que lospermisos o son protegidos o no son realmentepermisos en absoluto). Así que para contestarde un modo efectivo a la objeción habría quemostrar que tiene sentido la distinción entrepermiso protegido y permiso no protegido yque la ausencia de regulación equivale alsegundo (aunque, ciertamente, no al prime-ro).

Aunque hablar de permisos protegidos ypermisos no protegidos suponga hacer uso deuna terminología no muy habitual41, la distin-ción que se quiere expresar con ella es exac-tamente la misma que, en el mucho másdifundido vocabulario hohfeldiano, mediaentre el “derecho” (como “claim-right” o“pretensión”), cuyo correlativo es un “de-

41 De permisos normativamente protegidos o noprotegidos habla L. Hierro, “Conceptos jurídicos fun-damentales: (I) De las modalidades deónticas a losconceptos de derecho y deber” (cit. en nota 15), p. 156,n. 22 (que también se refiere a esos dos tipos deposición normativa como “permisos relacionales” o“no-relacionales”: op. cit., p. 170, n. 45). A las mismasnociones se refiere Alexy con los términos “libertadprotegida” y “libertad no protegida”: según Alexy, “laslibertades no protegidas no implican el derecho a no serobstaculizado en el goce de estas libertades” y “[c]uandose añade un tal derecho, la libertad no protegida seconvierte en una libertad protegida” (cfr. R. Alexy,Teoría de los derechos fundamentales —cit. en nota2—, pp. 221 y 222).

70

ber”, y la libertad como mero “privilegio”(“privilege”), cuyo correlativo es un “no-derecho”42. Tener el “privilegio” (P1) de rea-lizar cierta conducta p significa que no tene-mos ni el deber de realizarla ni el de abstener-nos de realizarla (lo que implica que nadietiene derecho a que la realicemos ni a que nola realicemos, esto es, que los demás seencuentran frente a quien tiene el privilegioen una posición de “no-derecho”); pero signi-fica también —si lo que tenemos es sólo unalibertad como “privilegio”, y no un “dere-cho” en el sentido hohfeldiano de “preten-sión”— que los demás no tienen el deber deabstenerse de impedirnos hacer p, o lo que eslo mismo, que tienen a su vez frente a nosotrosel privilegio (P2) de realizar la conducta q, quetiene el resultado de impedirnos hacer p. Ellono tiene que interpretarse necesariamente enel sentido de impedir por la fuerza al titular deP1 la realización de p: basta con que el hechode que el titular de P2 realice q haga decualquier modo imposible —y en ese sentido“interfiera con”— la realización de p porparte del titular de P1. Lo que, dicho sea depaso, supone que la presencia en el ordena-miento de una norma como la que tipifica y

42 Lo señalan Atria, “Réplica: Entre jueces y activis-tas disfrazados de jueces” (cit. en nota 15), p. 170; y RuizManero, “Algunas concepciones del derecho y sus lagu-nas” (cit. en nota 15), p. 124.

71

sanciona las coacciones no tiene exactamenteel efecto, como “norma de cierre”, de confe-rir el permiso protegido de hacer todo lo queno está prohibido si lo que ella misma prohíbees impedir a otro por la fuerza —pero no deotra manera— hacer lo no prohibido43: locual, por cierto, tiene perfecto sentido si parael ordenamiento es indiferente que el titularde P1 realice p o que el titular de P2 realice q(siempre que ello no implique el uso de lafuerza). A la vista de todo ello hay queconcluir, a mi juicio, que es perfectamenteposible que en un ordenamiento —incluso enuno en el que exista el delito de coacciones—no se tenga sin más el “derecho” (comopermiso protegido) de hacer todo lo definitivao concluyentemente no prohibido, por la sen-cilla razón de que no se tiene un derecho (esdecir, no hay permiso protegido) sin unanorma que imponga la obligación correlativa.Pero el sentido en el que la ausencia (defini-tiva o concluyente) de regulación equivale a

43 Que es justamente lo que ocurre con el art. 172 delCódigo Penal, que habla de impedir a otro “con violen-cia” hacer lo que la Ley no prohíbe. Ello nos conduce,exactamente como señaló Carrió, a entender los que hellamado “P1” y “P2” como “dos privilegios enfrentados,circunscriptos, por supuesto, por un perímetro de dere-chos y deberes en el específico sentido que da Hohfeld aestos términos” (G. R. Carrió, “Nota preliminar” aHohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales —cit. ennota 40—, p. 17).

72

una regulación permisiva se resume en quepara reconocer una libertad como “privile-gio” hohfeldiano (esto es, como permiso noprotegido) basta con constatar que ningunanorma del sistema concede a un hipotéticodemandante el derecho a que el que goza delprivilegio realice o se abstenga de realizar laconducta de que se trate; y tratándose de underecho que el demandante no tiene, no veocomo cabría negar que un juez estaría obliga-do a desestimar su pretensión. Lo que es tantocomo decir que un permiso no protegido no essin embargo un permiso vacío o carente deconsecuencias: porque tiene al menos la denegar que en una situación semejante el jueztenga discreción para decidir.

En conclusión, a pesar del inteligente es-fuerzo crítico que con su maestría habitualdespliega Bulygin, creo que cabe entenderque hay al menos un sentido en el que esa viejaintuición que se condensa en el principio deprohibición44, que tantos y tan reiteradamentehan dado por buena, expresaría después detodo una verdad no contingente y que, habidacuenta de que teóricos del derecho tan perspi-caces como él la han puesto en tela de juicio,

44 Insisto: siempre que en su formulación se entiendapor “no prohibido” lo que no lo está en el nivel de lascalificaciones normativas concluyentes o definitivas ypor “permitido” lo que lo está en un sentido no protegido.

73

tampoco creo que pueda considerarse precisa-mente trivial.

74

75

III. CREACIÓN JUDICIALDEL DERECHOEugenio BULYGIN

Sumario: 1. La doctrina de la división de poderes.2. Distintos tipos de sentencias judiciales. 3. Lajustificación de la decisión judicial y los deberes deljuez. 4. Contradicciones normativas. 5. Lagunas nor-mativas. 6. La posición de Fernando Atria. 7. Laposición de Juan Ruiz Manero.

1. La doctrina de la división de poderes

Entre las ideas referentes a la organizaciónpolítica del estado, elaboradas por los pensa-dores de la Ilustración, que se trató de poneren práctica con la Revolución Francesa, ladoctrina de la división de poderes ocupa unlugar central. La idea básica es la distinciónentre el poder legislativo como creador delderecho y el poder judicial encargado de suaplicación, idea que conserva su vigenciahasta nuestros días. Por derecho se entiendeen este contexto al conjunto de las normasjurídicas generales, cuya creación incumbe alpoder legislativo, ejercido por el parlamento,es decir, por los representantes del pueblo.Los jueces deben limitarse a aplicar el dere-

76

cho dictado por el poder legislativo, en pri-mer lugar, las leyes.

Esta idea no sólo presupone una tajantedistinción entre creación y aplicación, sinoque exige, además, que el derecho resuelvatodos los problemas jurídicos de tal maneraque para cada caso haya una y sólo unasolución suministrada por el derecho, lo cualimplica que éste tiene que ser completo yconsistente. Esta es una condición necesariapara que los jueces puedan cumplir su obliga-ción de resolver todos los casos conforme alderecho, sin que les sea permitido modificar-lo. La codificación napoleónica fue laconcreción práctica de esa concepción. Estoexplica, al menos en parte, la idea tan difun-dida entre los juristas de que en el derecho nohay, ni puede haber lagunas, ni contradiccio-nes normativas.

La distinción tajante en la creación y laaplicación del derecho fue criticada por Kelsen,quien sostuvo que tanto los legisladores, comolos jueces, crean y aplican el derecho: loslegisladores aplican la constitución y creannormas generales, mientras que los juecesaplican las normas generales y crean normasindividuales. Esta idea de Kelsen es criticablepor varias razones: en primer lugar, la senten-cia es una entidad compleja en la que cabedistinguir por lo menos dos partes: la parte

77

resolutiva o dispositiva y los considerandos.Estos últimos, en los que el juez justifica sudecisión, son tan importantes como la partedispositiva. En segundo lugar, aunque seacierto que las sentencias judiciales contienen(habitualmente, pero no siempre) normas in-dividuales en su parte dispositiva, esto nopuede calificarse como creación del derecho.1

Sólo cabe hablar de creación del derecho porparte de los jueces, cuando ellos crean nor-mas generales. Ya veremos que esto se da enalgunos casos.

Pero es curioso que Kelsen comparta –almenos en parte– la segunda implicación de lateoría de la división de poderes, a saber, queel derecho es completo y consistente, puessiempre ha negado la posibilidad de lagunas ydurante la mayor parte de su vida también lade contradicciones o conflictos entre nor-mas.2

1 Cf r. E. Bulygin, “Sentenza giudiziaria e creazionedi diritto” en Rivista Internazionale di Filosofia delDiritto, 44 (1967), 164-180, trad. cast. “Sentencia judi-cial y creación del derecho” en C.E. Alchourrón y E.Bulygin, Análisis Lógico y Derecho, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid 1991, 355-369.

2 Sólo en 1962 Kelsen abandona la idea de que elderecho es siempre consistente (cfr. “Derogation”, en R.Newman (ed.), Essays in Jurisprudence in Honor ofRoscoe Pound, Indianopolis-New York, 1962, 339-355).

78

2. Distintos tipos de sentencias judicia-les

En la actividad jurisdiccional cabe distin-guir básicamente entre dos tipos de problemascon los que los jueces tienen que enfrentarse:problemas de clasificación y problemas nor-mativos.

Los problemas de clasificación consistenen que el juez debe resolver si un determinadocaso individual pertenece o no a un ciertocaso genérico, es decir, si un individuo (en elsentido lógico del término) pertenece a unadeterminada clase o tiene una cierta propie-dad. Por ejemplo, cuando el juez tiene queresolver si Fulano es heredero de Mengano osi se han cumplido los requisitos para usucapirun determinado inmueble o si el contratocelebrado entre Pedro y Paco es válido o no.Los procesos de este tipo pueden ser contro-vertidos o no.

Tales problemas dan lugar a sentenciasdeclarativas que consisten en una aserción oaseveración del juez de la forma “El individuoi tiene la propiedad P o “i pertenece a la claseP” o “i está en relacion R con j”; por ejemplo,“Pedro es mayor de edad”, o “Juan es comer-ciante” o “José mató a Federico”.

79

En los procesos judiciales se presentan amenudo además del problema de clasificaciónproblemas normativos, en los que el juez debedecidir si una persona debe, no debe o puederealizar una cierta acción. Los procesos nor-mativos son siempre controvertidos. En ellosel actor pretende que el demandado tiene laobligación de realizar o de abstenerse derealizar una cierta acción (llamémosla p) y eldemandado siempre niega que tenga tal obli-gación. (Si no lo negara no habría procesojudicial.) La situación es algo distinta, aunquesimilar en los procesos penales, pero voy aconsiderar sólo procesos civiles (en sentidoamplio).

En los procesos normativos también sepresentan problemas de clasificación: el juezdebe decidir si la acción realizada por Pedroes una amenaza o si la suma entregada porRicardo constituye un precio o no, pero ade-más el juez debe resolver la pretensión nor-mativa. Las sentencias que ponen fin a unproceso normativo siempre contienen en suparte dispositiva normas individuales que or-denan, prohíben o permiten una cierta acción.Las llamaré sentencias normativas. En lassentencias normativas también se planteanproblemas de clasificación, pero su caracte-rística peculiar es la presencia de normasdictadas por el juez.

80

La doctrina procesalista suele distinguirtres clases de sentencias: declarativas, cons-titutivas y de condena. Esta clasificación esdefectuosa por dos motivos: en primer lugar,ni las sentencias constitutivas, ni lasdeclarativas contienen normas y sólo se dis-tinguen entre sí por sus efectos secundarios,es decir, porque hay otras normas que serefieren a ellas, disponiendo que dado elhecho de una sentencia deben producirse taleso cuales consecuencias. En segundo lugar,esta clasificación implica que todas las sen-tencias que rechazan la demanda sondeclarativas (Chiovenda lo dice expresamen-te).3 Voy a sostener, en cambio, que lassentencias que resuelven problemas normati-vos son siempre normativas, con independen-cia del resultado del pleito.

Hay dos formas en las que puede terminarun proceso normativo: el juez puede hacerlugar a la demanda y condenar al demandadoo rechazar la demanda. (Naturalmente en unproceso complejo en el que hay varias preten-siones, la sentencia puede hacer lugar a algu-nas pretensiones del actor y rechazar otras.)Más adelante vamos a analizar estos dos tiposde sentencia, la que hace lugar a la demanday la que la rechaza.

3 G. Chiovenda, Principii di diritoi processuallecivile (1913).

81

3. La justificación de la decisión judicialy los deberes del juez

La decisión judicial que pone fin a unproceso normativo y que consiste en el dicta-do de una norma individual, tiene que estar–como todas las decisiones judiciales– justifi-cada. ¿De qué manera justifica el juez lanorma individual que dicta en el caso concre-to? En primer lugar, el juez debe mostrar queel caso individual sometido a su conocimientopertenece a un caso genérico y que hay unanorma jurídica general que resuelve de ciertamanera ese caso genérico. (Las normas gene-rales, por definición, siempre se refieren acasos genéricos.) En segundo lugar, el juezdebe dictar una norma individual que corres-ponda a la norma general que resuelve el casogenérico. Para ello debe usar la norma gene-ral; no basta una mera mención de tal norma.La distinción entre uso y mención es muyimportante en este contexto.

En el derecho procesal moderno el jueztiene siempre el deber de resolver el proceso,es decir, no puede negarse a juzgar alegandooscuridad o insuficiencia del derecho. Peroademás, si existe una norma jurídica quesoluciona de una cierta manera el caso gené-rico al que pertenece el caso individual que letoca resolver, el juez debe aplicarla. Peropuede suceder que la solución prevista en la

82

norma general resulte muy injusta de tal modoque el juez se resista a aplicarla. Esto ocurreen el caso de una laguna axiológica. Este esuno de los casos en los que el juez puede verseconstreñido a apartarse del derecho. Los otroscasos son los de una laguna normativa, cuan-do no hay ninguna norma general referente alcaso genérico al que pertenece el caso indivi-dual y el de una contradicción normativa, enel que hay dos o más normas incompatiblesque se refieren al caso genérico en cuestión.

En el derecho penal liberal en el que rige lanorma “nullum crimen sine praevia lege” nohay lagunas normativas, porque el juez debeabsolver al acusado si no hay una norma penalexpresa que establezca una pena para el actorealizado por el acusado, aun cuando esteresultado le parezca injusto al juez. El famosocaso de robo de cadáveres, conocido como elde los “Caballeros de la noche”, acaecido enBuenos Aires al comienzo del siglo XX es unabuena ilustración de esta situación. Pero aunen el derecho penal los jueces a veces seapartan del derecho cuando se trata de favore-cer la situación del acusado, como ocurriócon la Corte de Justicia del Reich en el casode aborto terapéutico. Pero en el derechocivil la situación es distinta; como no existepor lo general una norma análoga al principionullum crimen, el juez no está obligado arechazar la demanda cuando no hay una nor-

83

ma que lo obligue a condenar al demandado.En el caso de una laguna normativa, es decir,falta de solución para el caso genérico, o en elde contradicción normativa o conflicto denormas (cuando hay dos o más solucionesincompatibles para el mismo caso genérico),los jueces se ven obligados a modificar elderecho, lo que en principio les está prohibi-do, ya que es tarea propia del legislador. Esque las exigencias impuestas al juez en laslegislaciones positivas obligan en ciertas si-tuaciones al juez a violarlas. Tenemos queanalizar estos casos con algún detalle.

4. Contradicciones normativas

Cuando se presenta un caso de colisión denormas, es decir, dos o más normas incompa-tibles aplicables al mismo caso, el juez nopuede solucionarlo sin introducir algunamodificación en el derecho. En tal situa-ción los jueces recurren normalmente a lasconocidas reglas lex superior, lex posterioro lex specialis, es decir, cuando una de lasnormas en conflicto proviene de una autori-dad jerárquicamente superior o cuando habíasido dictada con posterioridad o es más espe-cífica que la otra, los jueces aplican la normapreferencial y descartan las otras. Pero puedeocurrir que ninguna de esas reglas sea aplica-ble porque las normas en conflicto provienende la misma autoridad, han sido dictadas al

84

mismo tiempo y ninguna es más específicaque la otra. ¿Qué hace el juez en tal caso? Elprocedimiento habitual cuando no hay unorden jerárquico entre las normas en conflictoconsiste en imprimir un nuevo orden je-rárquico al conjunto de normas en cuestión yluego aplicar la norma que resulte en algúnsentido superior a las demás. Como han de-mostrado Alchourrón y Makinson en su clási-co ensayo sobre las jerarquías de las normas4

este procedimiento equivale a la deroga-ción de las normas descartadas por resultarjerárquicamente inferiores. Esto implica uncambio en el sistema jurídico que no es unmero conjunto de normas, sino un conjuntojerárquicamente ordenado. Por lo tanto, elprocedimiento de imprimir un nuevo orden alconjunto de normas es una tarea que rebasalos límites clásicos de la actividad judicial einvade la esfera de la competencia legisla-tiva.

5. Lagunas normativas

¿Qué debe hacer el juez en el caso de unalaguna normativa? El juez tiene la obligaciónde resolver el pleito, es decir, de dictar

4 C.E. Alchourrón y D. Makinson, “Hierrachies ofRegulations and Their Logic” en R. Hilpinen (ed.) NewStudies in Deontic Logic, D. Reidel, Dordrecht, Boston,London, 1981, 125-148.

85

sentencia, pero por hipótesis no hay ningunanorma aplicable al caso, es decir, ni unanorma que lo obligue a condenar al demanda-do, ni tampoco una norma que lo obligue arechazar la demanda. La conclusión es que eljuez puede resolver el pleito discrecionalmentede cualquiera de las dos maneras posibles:condenando al demandado o rechazando lademanda. Pero para justificar su decisión eljuez no puede, por hipótesis, recurrir a ningu-na norma general existente. Por lo tanto, debecrear una nueva norma general, que es tantocomo decir que tiene que actuar como legisla-dor. En algunas legislaciones, como en elCódigo civil suizo, esta situación está previs-ta expresamente y los jueces están autorizadospara actuar como legisladores.5

Muchos juristas se resisten a aceptar estaconclusión. Muchos de ellos niegan que hayatal cosa como las lagunas normativas, puescreen que el derecho siempre contiene unasolución para todo caso posible. Hans Kelsenes el representante más conspicuo, aunque deninguna manera el único, de esta línea depensamiento. Como hemos visto, tambiénJoseph Raz defiende una tesis muy similar.

5 “A défault d’une disposition légale aplicable, lejuge prononce selon le droit coutumier, et a défault d’unecoutume, selon les regles qu´il établirait s’il avait a faireacte de législateur.” Citado por Kelsen, Teoría generaldel Derecho y del Estado, UNAM, México 1958, 174.

86

Creo que esta tesis es decididamente equivo-cada y no voy a volver a analizarla.

Pero hay algunos autores importantes quesostienen una tesis distinta pero que conducea resultados similares. Juan Ruiz Manero yFernando Atria son sus representantes mássignificativos. Ellos no niegan la posibilidadde lagunas normativas, es decir, situacionesno resueltas por el derecho, pero consideranque a pesar de eso los jueces pueden resolvertodos los casos individuales que se someten asu conocimiento, incluso los casos no resuel-tos por el derecho, sin modificar el derechoexistente.

He tenido una larga polémica sobre estepunto con mis amigos Ruiz Manero y Atria6.Aquí me limitaré a resumir sus argumentos ymi respuesta, tratando de perfilar mejor miscontraargumentos y señalar con más preci-sión lo que considero sus errores.

La tesis de que los jueces pueden resolverlos casos de laguna normativa sin modificar elderecho existente está basada en que parajustificar el rechazo de la demanda en unproceso normativo, el juez no necesitaría deninguna norma: le basta decir que la preten-

6 Cfr. F. Atria et al. Las lagunas en el derecho,Marcial Pons, Madrid, 2005.

87

sión del actor no está justificada. La ausenciade una norma que obligue al demandado ahacer lo que el actor pretende sería razónsuficiente para rechazar la demanda. Ha-bría, por lo tanto, una marcada asimetríalas entre sentencias condenatorias y lasdenegatorias.

Frente a esta tesis he sostenido que lasituación es simétrica: todas las sentenciasque resuelven problemas normativos contie-nen normas, tanto la sentencia que hace lugara la demanda y condena al demandado, comola que rechaza la demanda y lo absuelve. Loque determina el carácter normativo de lasentencia es el problema (normativo o clasifi-catorio) que debe resolver el juez y no elresultado del pleito.

Si el juez resuelve hacer lugar a la deman-da, condenará al demandado a realizar laprestación exigida por el actor, para lo cualdictará una norma de la forma “Obligatoriop” (Op), donde p representa la acción deldemandado que el actor pretende que el de-mandado debe realizar. Si el juez resuelverechazar la demanda, dictará una norma quedice que p no es obligatorio (-Op). Es muyimportante subrayar que lo que dicta el juez esuna norma y no una mera proposición norma-tiva y la norma “No obligatorio p” (-Op)equivale a la norma “Permitido no p” (P-p).

88

En otras palabras, al rechazar la demanda quepretende que el demandado debe hacer p (porejemplo, pagar una suma de dinero), el juezpermite al demandado abstenerse de pagar, esdecir, le permite omitir p. Tanto en la senten-cia condenatoria, como en la absolutoria, laparte dispositiva de la sentencia contiene unanorma, o bien una norma que obliga a hacer p,o bien una norma que permite no hacer p.

Cabe subrayar que el juez que encuentraque la pretensión del actor no está fundada (nohay una norma que obligue al demandado ahacer p), no se limita a informarle que no estáobligado, sino que realiza un acto jurisdiccio-nal que consiste en rechazar la demanda y estoimplica permitirle al demandado no hacer p.Y el permiso de no hacer p es una genuinanorma que normalmente se expresa diciendoque el demandado no está obligado a realizarel acto pretendido por el actor. No es unaproposición normativa, una mera informa-ción acerca de los deberes del demandadoconforme al derecho, sino una genuina nor-ma. La tarea del juez no consiste en informara las partes de sus derechos y deberes (paraeso están los abogados), sino en realizar unacto normativo, que consiste en dictar unanorma individual que pone fin a la controver-sia.

89

El error de Atria y Ruiz Manero consiste enno distinguir adecuadamente entre normas yproposiciones normativas, tema que ya heanalizado en este libro.

6. La posición de Fernando Atria

Atria sostiene no sólo que el juez puederesolver un caso individual aunque no hayaninguna norma referente el caso genéricocorrespondiente, sino que tiene la obligaciónde rechazar la demanda. Porque la función deljuez, en su opinión, es comprobar si el deman-dado ha violado alguna norma primaria y encaso negativo debe rechazar la demanda. Cabepreguntar ¿de dónde surge esta pretendidaobligación? Creo que las obligaciones (sobretodo las obligaciones jurídicas) sólo puedenoriginarse en normas jurídicas, pero no hayninguna norma jurídica que obligue al juezcivil (a diferencia del juez penal) a rechazar lademanda en el caso de una laguna.

Veámoslo con un ejemplo, analizado porAtria, referido a la reivindicación de bienesinmuebles contra terceros poseedores. Su-pongamos que no hay ninguna norma que serefiera al caso de un adquirente de buena fe,por título oneroso que obtuvo un bien de unenajenante de buena fe (es la situación que sepresentaba en el código civil argentino, antesde la reforma de 1968). El propietario del

90

inmueble reclama su restitución; el juez com-prueba que el actual poseedor no ha violadoninguna norma porque no hay ninguna normaque se refiera al caso y en consecuencia, en laopinión de Atria, el juez tiene la obligación derechazar la demanda, lo cual probaría que eljuez no tiene en el caso de una laguna norma-tiva poder discrecional7. Sin embargo, ¿nopodría el juez argumentar del siguiente modo?:“a) El actor es legítimo propietario del inmue-ble, b) la acción reivindicatoria es inherente alderecho de propiedad, c) no hay ningunanorma que se refiera al caso, es decir, no hayninguna norma que autorice al demandado ano restituir el inmueble. (d) Por lo tanto,condeno al demandado a restituir el inmue-ble.” ¿Violaría el juez en este caso el derecho,como sostiene Atria? Yo creo que la respuestaes decididamente negativa. Tanto si el juezrechaza la demanda, como si la acoge, él noviola ninguna norma jurídica, lo cual pruebaque él puede elegir cualquiera de las dos vías,es decir, puede decidir discrecionalmente.

7. La posición de Juan Ruiz Manero

Ruiz Manero llega a la misma conclusiónque Atria, usando un argumento diferente,

7 F. Atria, “Sobre las lagunas” p. 21, en Atria etal. Lagunas en el derecho, Marcial Pons, Madrid 2005,15-27.

91

pero igualmente equivocado. Me siento inclu-so tentado de decir que su error es más grave,pues su argumento se basa en una francacontradicción lógica: por un lado sostiene quelas normas permisivas carecen de toda fun-ción normativa y por el otro, que tienenmúltiples funciones normativas. En efecto, enla página 118 de su –en otros aspectos–excelente (aunque equivocado) ensayo8, diceque las normas permisivas no cumplen ningúnpapel y equipara las acciones no reguladas porninguna norma con las acciones permitidasexpresamente por una norma:

“Las acciones no reguladas son precisa-mente eso, acciones no reguladas y, por ello,carentes de status normativo. Ahora bien,¿qué implica decir de una acción que carecede status normativo en relación con un ciertosistema de normas? Quiere decir que esaacción no se ve afectada por ninguna norma deese sistema. O, dicho de otra forma, que –aligual que ocurre con la permisión expresa–ninguna norma de ese sistema es violada porel sujeto tanto si realiza la acción como si seabstiene de realizarla. En este sentido, ladisponibilidad de la acción para el sujeto, enrelación con ese sistema de normas, es la

8 J. Ruiz Manero, “Algunas concepciones del dere-cho y sus lagunas” en el libro citado en la nota anterior,103-126.

92

misma tanto si la acción no está regulada porel sistema como si la acción está permitida porel sistema. El sistema no impone restricciónalguna sobre la conducta en ninguno de amboscasos.” (p. 118. Los subrayados son míos.)

Pero acto seguido (p. 119), Ruiz Maneroadmite que el dictado de una regla permisivapuede cumplir varias funciones importantes:cancelar una prohibición, exceptuar una pro-hibición, aclarar que un cierto caso no estácomprendido en el alcance de una prohibicióno introducir indirectamente una prohibición.O sea, que las normas permisivas cumplendiversas funciones normativas. No sé cómoconciliar esto con la afirmación enfática deque las normas permisivas no cumplen ningúnpapel. La conclusión de Ruiz Manero es –paradecirlo suavemente– asombrosa:

“...la relevancia de las reglas permisivasparece poder explicarse enteramente en tér-minos de reglas prohibitivas, de derogación oexcepción de las mismas y de definiciones.Así pues, por este lado, no parece haberdificultad para la tesis de que la ausencia deregulación (de prohibición) y la permisiónson situaciones equivalentes para el sujeto.”(p. 119).

Mi amigo Juan parece creer que las normaspermisivas carecen de relevancia porque pue-

93

den ser analizadas en términos de otros tiposde enunciados. Esto, como ya lo observarahace años Ronald Moore, es una falacia:“Puede ser que todas las permisiones seananalizables de alguna manera en términos denormas de obligación, pero aun en este casoesto no daría apoyo a la Tesis Refleja, a menosque se diga que tales permisos no son permi-sos en absoluto. Y argumentar que permisosno son permisos si pueden ser analizados entérminos de cosas que no son permisos es tanfalaz como argumentar que las mesas quepueden ser analizadas en términos de átomosno son mesas.”9

La conclusión de Ruiz Manero es que“...la no regulación equivale pragmáticamen-te a la regulación permisiva.” (p. 123). Peroél mismo se encarga de mostrar que la regu-lación permisiva cumple importantes funcio-nes. En particular, la norma que permite aldemandado no hacer lo que pretende el actorestablece una obligación para el juez: la obli-gación de rechazar la demanda. Por consi-guiente, la conclusión a la que debería haberllegado Juan es muy distinta: (1) no hay talequivalencia pragmática entre actos permiti-dos positivamente y los actos no regulados,(2) si hay una norma que permite al demanda-

9 Ronald Moore, “Legal Permissions” en Archivfur Rechts- und Sozialphilosophie, LIX /3.

94

do no hacer lo que el actor pretende que haga,el juez debe rechazar la demanda y (3) si nohay ninguna norma que se refiera a ese caso,el juez no está obligado a rechazar la demanday tampoco está obligado a condenar al deman-dado. Dentro del marco de las normas jurídi-cas en juego el juez tiene poder discrecionalpara resolver el caso de cualquiera de las dosmaneras. Por supuesto, alegará razones más omenos convincentes para hacerlo de maneraque le parezca mejor.

Resumiendo: las sentencias de condena ylas sentencias absolutorias son simétricasporque ambas requieren que su partedispositiva contenga una norma y no una meraproposición normativa y, por lo tanto, losjueces tienen discreción en los casos de lagu-nas normativas.

95

SOBRE “CREACIÓN JUDICIALDEL DERECHO” DE EUGENIO

BULYGIN

Manuel ATIENZA

1.

Discutir con Eugenio Bulygin es siempreuna operación de alto riesgo. No conozco anadie que haya osado poner en cuestión algu-na de las tesis que él considera centrales en suconcepción del Derecho y que haya salido,por así decirlo, indemne de la batalla. Quie-nes asumen en relación con su obra (con elparadigma de Normative Systems) un punto devista, por así decirlo, interno y aceptan lastesis fundamentales del mismo tienen, desdeluego, mucho que temer de Eugenio si lo quedicen carece del rigor necesario (que él juzganecesario y que suele suponer una medidabastante elevada); pero pueden encontrar enél una actitud abierta y receptiva hacia lascríticas: el requisito para ello, como digo, esque se trate de una crítica interna, que no sesalga del paradigma. Pero los críticos exter-nos (los no-bulyginianos) tenemos las cosasmucho peor. Yo diría que francamente mal.Como Eugenio no es un sectario, y sí unapersona generosa y que ama la discusión, no

96

suele escatimar epítetos del tipo de “excelenteartículo”, “lindísimo trabajo” o incluso “obrade arte”, pero esas afirmaciones son, para él,perfectamente compatibles con “pernicioso”,“completamente equivocado” o “que incurreen cierta incongruencia”.

No es la primera vez que discuto conEugenio. En la última ocasión en que lo hice,él entendió (en su contestación escrita) que yoempleaba “un tono conciliador” que le había“descolocado” y obligado a “moderar... mihabitual agresividad para tratar de alcanzar elmayor grado de acuerdo posible” (Moreso yRedondo 2007, p. 173). Pero, claro está, esoiba acompañado, unas pocas líneas después,del juicio de que las críticas que yo le dirigía“están basadas en algunos prejuicios y/omalentendidos” (p. 174). En todo caso, lo queél interpretó como “tono conciliador” de miartículo consistía básicamente en que yo con-sideraba (y sigo considerando) que la teoríadel Derecho de Bulygin tiene una notable(admirable) coherencia interna, pero falla porel tipo de teoría que es; o sea, que lo que hayque discutir con él son más bien cuestionesmetateóricas que teóricas; o, si se quiere, quelas críticas a hacerle son precisamente críticasexternas efectuadas desde otra concepción delDerecho y de la teoría jurídica.

97

2.

La exposición de Eugenio Bulygin se diri-ge fundamentalmente contra lo sostenido porFernando Atria y Juan Ruiz Manero en diver-sos trabajos que forman parte de un librocolectivo titulado Lagunas del derecho (Mar-cial Pons, 2005) y en el que participarontambién, además del propio Eugenio Bulygin(su presentación en este seminario es, por unlado, una síntesis y, por otro, una ampliaciónde su contribución en ese libro), Pablo Nava-rro, Jorge Rodríguez y José Juan Moreso.Quizás no sea necesario añadir que la posturade los tres últimos era favorable (o, al menos,no contraria) a las tesis de Eugenio; Moreso,por ejemplo, termina su contribución afir-mando que la noción de sistema normativo deNormative Systems es “independiente de nues-tra posición acerca de la naturaleza del dere-cho y compatible, por lo tanto, con eliusnaturalismo y con el iuspositivismo” (p.203). En cualquier caso, y a pesar de quemuchos de (por no decir, todos) los puntostratados aquí por Bulygin han sido analizadosy discutidos con extraordinario detalle y agu-deza en esa obra, yo me referiré a ella exclu-sivamente a efectos de aclarar algún aspectode lo sostenido por Atria, Ruiz Manero y elpropio Bulygin.

98

2.1.

La tesis fundamental de Atria es -me pare-ce- la de que “las lagunas normativas, en casode existir, no implican que el juzgador tengadiscreción” (Atria y otros 2005, p. 46). Loque quiere decir con ello es que los jueces notienen discreción en sentido fuerte (más omenos, en el sentido en que lo entendióDworkin), o sea, que en los casos difíciles(por ejemplo, en los supuestos de laguna) eljuez propiamente no “crea” Derecho, sinoque “adecua” o desarrolla las reglas existen-tes y que para ello necesita utilizar argumen-tos morales no basados en fuentes (p. 67). Sucrítica, por lo tanto, va dirigida contra la tesisde Bulygin de que en los supuestos de lagunanormativa o de conflicto de normas (cuandono es aplicable ni el criterio de jerarquía ni elde especialidad o posterioridad) los juecestienen discreción, pueden decidir en un senti-do o en otro (aceptando o rechazando lademanda), con el único límite de que, parajustificar su decisión, tienen que apoyarse enuna norma general creada por ellos y quefunja como premisa mayor en la que subsumirel correspondiente caso. A mí me parece queen esto Atria (y Ruiz Manero) llevan razón ydiría incluso que la argumentación de Bulyginpara negarlo hace pensar en que está come-tiendo una falacia: al discutir los tres ejem-plos propuestos por Atria (pp. 41-42), da la

99

impresión de que pasa de constatar que esposible construir argumentos en ambos senti-dos (a favor de aceptar -el abogado del deman-dante- o de rechazar la demanda -el abogadodel demandado-), a dar por sentado que losdos argumentos son igual de buenos, o sea,que no hay razón para considerar a uno mejor(o peor) que el otro.

También me parece que tiene razón Atriacuando subraya que para entender su polémi-ca con Bulygin (en general, el problema de laslagunas en el Derecho), hay que ir al trasfon-do de la misma, a la concepción positivista delDerecho defendida en Normative Systems yen el resto de la producción de Bulygin. Estees, de nuevo, un punto central de lo defendidopor Dworkin en Los derechos en serio. Con laagudeza que le caracteriza, Dworkin se plan-tea ahí el siguiente problema: “Si la teoría dela discreción judicial de los positivistas estrivial porque usa el término discreción en unsentido débil, o bien carece de fundamentoporque los diversos argumentos que podemosaportar en su apoyo son insuficientes, ¿porqué la han adoptado tantos juristas cuidadosose inteligentes?” (Atria y otros 2005, p. 92).Que resuelve así: “si un abogado [un jurista]entiende el derecho como un sistema de nor-mas [reglas] y reconoce sin embargo, comodebe, que los jueces cambian las viejas nor-mas e introducen otras nuevas, llegará natu-

100

ralmente a la teoría de la discreción judicial enel sentido fuerte” (p. 93). O sea, que es laconcepción del Derecho como conjunto dereglas lo que lleva a sostener que, en caso delaguna, el juez tiene discreción.

Lo que, sin embargo, puede resultar másdiscutible es la manera como Atria justificasu posición. Para decirlo rápidamente, suargumentación (de una agudeza y sutilezaincuestionables) resulta quizás excesiva-mente artificiosa y, en algún aspecto, pre-senta debilidades que han sido hábilmenteaprovechadas por Bulygin. En concreto,hay cuatro elementos o pasajes que jueganun papel importante en la defensa de su tesisy que Bulygin critica con cierta razón. Lastesis de Atria, telegráficamente expuestas,serían:

A) Debe hacerse una diferencia entre es-tas dos preguntas: 1) ¿qué establece elDerecho para un caso genérico?; y 2)¿cuál es la solución correcta para estecaso concreto (para un caso individualincluido en el caso genérico)? Atriaconsidera que se trata de la mismadiferencia que, en términos de Raz,habría entre los “enunciados jurídicospuros” y los “enunciados jurídicosaplicados”. Bulygin (y Alchourrón)sostendrían según él, equivocadamen-

101

te, que una respuesta a 1) es tambiénuna respuesta a 2) (p. 18)

B) Lo característico o distintivo de laactividad judicial no es resolver con-flictos, sino proveer determinacionesautoritativas del hecho de la violaciónde normas primarias (en el sentido deHart); o, dicho de otra manera,”ladeterminación de la realización (o no)de los hechos operativos de una reglaválida y de las consecuencias de ellopara el caso” (p. 56-57). Eso parecetener como consecuencia que la activi-dad judicial debe verse en términosauto-referentes, que el juez no debebuscar una orientación hacia el sistemasocial.

C) Hay una asimetría (en los casos civiles)entre acoger y rechazar la demanda:“para acoger la demanda (declarar quehay consecuencias jurídicas que se si-guen de los hechos que la constituyen)el juez requiere una regla válida; pararechazarla (declarar que no hay conse-cuencias jurídicas que se sigan de cier-tos hechos), el juez no requiere reglaalguna” (p. 65).

D) Es importante mantener una diferencia(que sería oscurecida si se adopta una

102

postura como la de Bulygin) “entre eljuez que adecua la aplicación al casoparticular de una norma cuya validezno discute (el caso insignia de Dworkin“Riggs v. Palmer” es un buen ejemplode esto) y el juez que cree que su debermoral es violar el derecho porque éstees demasiado injusto. La diferenciaentre estas posiciones es importanteporque sólo si las distinguimos es po-sible dar plausibilidad a la idea defidelidad a la ley” (p. 48).

Frente a ello, los argumentos aducidos porEugenio Bulygin vendrían a ser:

Ad A) Si el Derecho es un conjunto denormas (de reglas) y no hay ninguna queregule un determinado caso genérico, enton-ces tampoco está regulado el caso individualperteneciente a ese caso genérico. El Derechono establece, en consecuencia, ninguna solu-ción para ese caso individual.

Ad B) Es cierto que hay una diferenciaentre el Derecho penal (liberal) y el Derechocivil (entendida esta última expresión en sen-tido muy amplio). En el primero no habríalagunas, puesto que hay una regla de clausu-ra. La tesis de la discrecionalidad judicial (latesis defendida por Bulygin) vale, en conse-cuencia, donde puede haber lagunas. En los

103

procesos civiles (los no penales) “cuando soncontradictorios siempre hay conflictos de in-tereses que el juez debe resolver. El conflictoen un juicio civil consiste en que el actorpretende que el demandado debe hacer algo(...) y el demandado niega que tenga talobligación” (p. 39).

Ad C) Tanto cuando se admite como cuan-do se rechaza la demanda, la decisión del juezes una norma individual (no una proposiciónnormativa). Para justificar esa norma se nece-sita usar como premisa una norma general. Siesa norma no existía previamente (se trata deun caso de laguna), el juez, para justificar sudecisión, tiene que haberla creado.

Ad D) El concepto de laguna normativaes relativo. Lo esencial es determinar cuálesson las propiedades relevantes en relacióncon las cuales se dice que existe una laguna enel sistema. En Normative Systems se distin-guía entre las propiedades que son de hechorelevantes y las que deberían ser relevantesconforme a un criterio valorativo del intérpre-te; cabe hablar, en consecuencia, de relevan-cia descriptiva y relevancia prescriptiva.Bulygin reconoce, siguiendo a Rodríguez(2002), que hay “dos sentidos en los quepuede hablarse de relevancia descriptiva: unapropiedad puede ser relevante para el sistemanormativo dictado por el legislador y también

104

puede ser relevante para el sistema valorativoque subyace a la actividad del legislador” (p.82). Eso permitiría distinguir entre enuncia-dos en los que se critica al sistema normativopor no haber dado relevancia a una propiedadque en la opinión del intérprete debería tener-la (relevancia prescriptiva) y enunciadosinterpretativos, en los que se interpretan lasnormas a la luz del sistema de valores dellegislador; estos últimos enunciados son des-criptivos y susceptibles de ser verdaderos ofalsos; el juez que usa ese enunciado en lajustificación de una decisión no estaría, portanto, creando nada (se mantendría fiel alDerecho establecido).

Pues bien, pienso que el camino más expe-dito para llegar a donde -me parece- pretendeAtria llegar consiste en partir de una concep-ción del Derecho, según la cual:1) el Derechono es simplemente un conjunto de reglas, sinode reglas y principios; 2) en las normas puededistinguirse un aspecto directivo y otro justi-ficativo (no importa únicamente lo estableci-do como obligatorio, prohibido o permitido,sino también las razones subyacentes paraello); 3) el Derecho no es sólo un sistema (unconjunto de normas), sino también una prác-tica. Estas son ideas que Juan Ruiz Manero yyo hemos defendido en varias trabajos con-juntos, como Las piezas del Derecho e Ilícitosatípicos, y que están muy presentes (quizás

105

con la excepción de la tercera) en el plantea-miento de Ruiz Manero en su crítica a Bulygin.Sin embargo, me parece que Juan no haextraído todas las consecuencias a las queconduce ese planteamiento. Veámoslo.

2.2.

Ruiz Manero arranca en su brillante artícu-lo (digamos, en la parte expositiva del mismo)señalando que la concepción de Bulygin (yAlchourrón: en Normative Systems) suponever el Derecho como un conjunto de reglas(entendidas como correlaciones entre casosgenéricos y soluciones). Según esa visión,frente a un caso individual puede ocurrir queel mismo sea subsumible en una regla o que nolo sea. Si no lo es (y es un caso jurídicamenterelevante), el juez tiene discreción (discre-ción en sentido fuerte).

A la tesis de Bulygin, Ruiz Manero leopone dos primeras críticas que tienen que vercon las consecuencias inaceptables que sesiguen de esa manera de ver el Derecho:

1) “De acuerdo con la concepción deAlchourrón y Bulygin no hay espaciopara hablar de la existencia, en elderecho, de casos respecto de los cua-les sea controvertible cuál sea la solu-

106

ción exigida por el derecho” (p. 109).O sea, no habría propiamente casosdifíciles o, si se quiere, la solución delos mismos no cae dentro de lo quepuede entenderse por “método jurídi-co”.

2) Al igual que ocurre con el plantea-miento de Raz (pero por otras razo-nes), la aproximación de Bulygin dauna imagen del Derecho “fuertementecontrastante con las creencias compar-tidas por los juristas” (p. 111). Paraestos últimos (a diferencia de paraBulygin y Alchourrón en la menciona-da obra) los desacuerdos aparecen“como genuinos desacuerdos jurídicosy no como meros contrastes de prefe-rencias personales” (p. 112). RuizManero se anticipa aquí a la posibleobjeción de Bulygin de que bien pudie-ra ser que fueran los juristas los que seequivocan en su visión del Derecho, dela misma manera que son los “fanáti-cos religiosos” los que yerran en cuan-to al origen del hombre: “la evoluciónde las especies está constituida porhechos por completo independientesde cualesquiera creencias al respecto,mientras que la existencia y el modo deoperar del derecho son hechos depen-

107

dientes de creencias compartidas” (p.112).

En la segunda parte de su trabajo, RuizManero defiende una “visión alternativa” enrelación con la de Bulygin: rechaza la tesis dela discreción fuerte y “reformula” los concep-tos de laguna normativa y de laguna axiológicaque aparecen en Normative Systesm. Peroantes de hacerlo muestra su discrepancia conBulygin en relación con los dos siguientesextremos:

1) El primero es el del status normativode las acciones no reguladas por elDerecho. El objetivo de Ruiz Maneroaquí es oponerse a la distinción trazadapor Bulygin y Alchourrón entre permi-sos fuertes (explícitos) y débiles: “larelevancia de las reglas permisivas [per-misos fuertes] parece poder explicarseenteramente en términos de reglas pro-hibitivas, de derogación o excepciónde las mismas y de definiciones” (p.119); “la ausencia de regulación (deprohibición [el permiso débil]) y lapermisión [fuerte] son situaciones equi-valentes para el sujeto” (p. 119); “la noregulación equivale pragmáticamentea la regulación permisiva” (p. 123).

108

2) El segundo se refiere a que, en suopinión, en los juicios civiles no hayuna simetría entre aceptar y rechazar lademanda: “las condiciones de justifi-cación de la aceptación o del rechazode la demanda no son simétricas: paraque la aceptación de la demanda estéjustificada es preciso que en relacióncon la conducta del demandado seaaplicable una norma y que el demanda-do la haya violado; para que el rechazode la demanda esté justificado (...) es(...) suficiente con que se trate de unaconducta no sujeta a norma” (p. 119).

Despejados así lo que considera “obstácu-los preliminares” (p. 118), Ruiz Manero pro-cede a construir su “visión alternativa” queentiende como “adaptaciones (o reformu-laciones) de los conceptos correspondientesque encontramos en Normative Systems” (p.126). Consiste en definirlos así:

“Un cierto caso constituye una lagunanormativa de un cierto sistema jurídico si ysólo si (1) ese sistema jurídico no contiene unaregla que correlacione el caso con una solu-ción normativa y (2) el balance entre losprincipios relevantes de ese sistema jurídicoexige una regla que correlacione el caso conuna solución normativa que califique la con-

109

ducta de que se trate como obligatoria oprohibida”

Un cierto caso constituye una lagunaaxiológica de un cierto sistema jurídico si ysólo si (1) ese sistema contiene una regla quesoluciona el caso, pero (2) sin que dicha reglaconsidere como relevante una propiedad que,de acuerdo con las exigencias que derivan delbalance entre los principios relevantes de esesistema jurídico, sí debiera considerarse comorelevante”. (p. 123)

Pues bien, aunque mi opinión sobre elasunto o es coincidente con, o muy parecida a,la de Juan Ruiz Manero, me parece que, en suexposición, éste ha ofrecido también algúnflanco débil oportunamente explotado porEugenio Bulygin. Dicho con más precisión:sus dos primeras críticas iniciales me parecenenteramente acertadas; las tesis intermediasson discutibles o, por lo menos, no estánexpuestas con toda la claridad deseable; ysu “visión alternativa” se queda corta: eneste último punto es como si Juan se hubie-ra visto aquejado por una especie de “temorreverencial” que le ha impedido mostrar entoda su extensión sus diferencias conEugenio.

En relación con el estatus normativo de lasacciones no reguladas, Eugenio tiene, en mi

110

opinión, razón al afirmar que sí que hay unadiferencia pragmática entre la no regulación yla regulación permisiva, aunque es posibleque yo entienda lo de “diferencia pragmática”en un sentido distinto a Eugenio. Aunque enlos dos casos pueda decirse -como lo afirmaJuan- que “el sistema no impone restricciónalguna sobre la conducta” (p. 118), lo queparece obvio es que para llegar a esa conclu-sión, a ese juicio, las cosas son -o pueden ser-muy distintas en un supuestos y en otro;digamos que, al menos normalmente, el es-fuerzo argumentativo requerido será menorcuando existe una permisión expresa, lo cualsupone una diferencia pragmática importan-te. Y en cuanto a lo de la no simetría entre lassentencias de condena y las absolutorias, yodiría que a Eugenio no le falta tampoco razónal sostener lo que sostiene (y con lo quetampoco Juan discreparía): “ambas requierenque su parte dispositiva contenga una normay no una mera proposición normativa” (p. 94supra), o sea, la justificación de un enunciadonormativo singular requiere necesariamenteuna premisa normativa de carácter general.Con lo que no estoy de acuerdo es con laconsecuencia que Eugenio extrae de ello y conla que termina su texto: “y, por lo tanto, losjueces tienen discreción en los casos de lagu-nas normativas”.

111

En realidad, es muy posible que, en rela-ción con estos dos puntos, no haya una verda-dera discrepancia entre Eugenio y Juan y quese trate más bien de malentendidos en relacióncon cuestiones pertenecientes a la categoríade lo que Juan acostumbra a llamar“quisicosas”: quisicosas, en este caso, de los-o de ciertos- filósofos del Derecho que pro-bablemente no interesen a un público de juris-tas más amplio; en todo caso, me parece queesa discusión no afecta al fondo de la cues-tión, por lo que quizás sea mejor dejarlas almargen.

Voy a la “visión alternativa” propuesta porJuan. La primera observación que cabe haceres que, para considerar que sus dos definicio-nes constituyen en realidad una alternativa alo sostenido por Bulygin, Ruiz Manero proce-de a una “restricción” en su definición delaguna normativa que suena un poco ad hoc yque consiste en restringir la existencia delagunas normativas a los supuestos en los que(requisito (2)) el balance de razones exigiríauna regla de mandato; excluye, pues -como enseguida lo aclara- los casos “no cubiertos poruna regla pero en relación con los cuales elbalance de los principios relevantes del siste-ma determinaría que ésta permitiese tanto larealización como la omisión de la conducta”(p. 123). Eso le permite afirmar que no seríauna laguna el dichoso caso de las “vacaciones

112

matrimoniales”1, pero la verdad es que no seentiende bien por qué. Quiero decir que pare-cería más lógico poner como requisito paraque pueda hablarse de laguna el que el casosea relevante para el sistema jurídico (y si elbalance de los principios relevantes del siste-ma determina que está permitido tanto reali-zar como omitir la conducta -plegarse o noplegarse a los deseos del otro cónyuge-, en-tonces parece que ese caso sí que es relevan-te). Por lo demás, cuando digo que sus defi-niciones quizás no sean una alternativa a lavisión de Bulygin, no me refiero al Bulygin deNormative Systems, sino al que acepta los dossentidos de “relevancia descriptiva” antesmencionados. Me parece, por cierto, que conesa concesión Eugenio abre una vía importan-te de aproximación hacia las tesis de suscríticos.

1 “Considérese el caso siguiente: no hay regla delderecho escocés que especifique dónde una pareja derecién casados debe pasar sus vacaciones. Imaginemosque él quiere ir a Francia, pero ella quiere ir a Sudáfrica.Ellos tienen un conflicto de intereses, porque (imagine-mos adicionalmente) ambos tienen que y quieren viajarjuntos. Imaginemos por último que él la demanda, ysolicita a la jueza que falle en su favor imponiéndole a ellala obligación de ir a Francia. ¿Qué dirá la jueza? Ellaprobablemente dirá que no existe ninguna regla aplicable,por lo que debe rechazar la demanda.” (Atria, Sobre laslagunas, en Atria y otros 2005, p. 17)

113

La segunda observación es que lareformulación llevada a cabo por Juan (y,como digo, probablemente aceptable en lofundamental por Eugenio) supone en realidadliquidar la distinción (la relevancia de ladistinción) entre lagunas normativas y lagu-nas axiológicas, puesto que la determina-ción de ambas supone efectuar un juicioaxiológico, un juicio de valor. Parece obvioque el concepto fundamental a definir tendríaque ser uno que abarcase como especies suyas(junto, quizás, con otras especies) ambassituaciones y que vendría a ser algo así comoel de “desajuste entre las reglas y sus razonessubyacentes”.

4.

Paso entonces a sugerir algunos elementos(algunas tesis) que, en mi opinión, tendríanque vertebrar una visión verdaderamente al-ternativa a la de Eugenio Bulygin.

1) En contra de lo defendido por Bulyginy Alchourrón en Normative Systems, la visióndel pensamiento jurídico “tradicional”, ne-gando la existencia de lagunas (de lo que ellosllaman “lagunas normativas”) es básicamenteacertada. La afirmación que hace un civilistacomo Jesús Delgado2 al respecto me parece

2 En una carta personal en la que me hacía algunasconsideraciones en relación con este tema

114

plenamente compartible: “En un ordenamien-to como el nuestro, en el que son fuentes,junto a la ley y la costumbre, los principiosgenerales (1.4 Cc.), y en el que “Los juecesy Tribunales tienen el deber inexcusable deresolver en todo caso los asuntos de queconozcan, ateniéndose al sistema de fuentesestablecido” (art. 1.7 Cc.) no hay lagunas.Las de la ley, se colman con la analogía y losprincipios.” Frente a ese argumento (quepodría sintetizarse así: no hay lagunas, por-que hay jueces) Alchourrón y Bulygin objeta-ban (en Normative Systems –ed. española, p.182) lo siguiente: “¡Esto es exactamente lomismo que afirmar que un traje no puede teneragujeros porque el sastre siempre puede re-mendarlos! Como dice Carrió: ‘No pareceserio... sostener que no hay lagunas porquelos jueces las colman’”.

Ahora bien, ese contraargumento, que allector desprevenido de Normative Systemspuede parecerle irresistible, deriva su fuerzade un símil que no hay por qué aceptar.Quiero decir que si pensamos en el Derechocomo en un traje (un objeto que, simplemente,está ahí, dado del todo en un momento deter-minado) entonces, efectivamente, no cabeduda de que los trajes pueden tener agujerosy, paralelamente, los Derechos, lagunas. Perosi nuestra visión del Derecho fuera otra, si locontempláramos como una empresa, como

115

una actividad, como una práctica, entonces nohay nada de raro en decir que los Derechos notienen lagunas. O sea, si el símil no lo traza-mos con el traje, sino con la empresa encarga-da de confeccionar y de tener los trajes dis-puestos para que puedan ser usados en debi-das condiciones, entonces parece claro que nopuede haber trajes con agujeros en el sentidode que, aunque en algún momento de laactividad de la empresa podrá detectarse laexistencia de algún agujero, hay también otroen el que (si es una empresa seria) alguien seocupará de remendarlo. Lo que acabo de decirpuede parecer un mero truco verbal, pero nolo es. Supone que la noción de laguna deBulygin no es sólo relativa a la de sistemajurídico, sino que depende de una cierta formade entender el Derecho: como un sistema denormas (exactamente, de reglas) y no comouna práctica social. No es tan cierto, comoparecía suponer Moreso, que los conceptoselaborados en Normative Systems poseen unvalor que es totalmente independiente del tipode teoría del Derecho que se sustente.

2) Bulygin identifica la postura de Atria yRuiz Manero que critica en su trabajo así:“Ellos no niegan la posibilidad de lagunasnormativas, es decir, situaciones no resueltaspor el derecho, pero consideran que a pesar deeso los jueces pueden resolver todos los casosindividuales... incluso los casos no resueltos

116

por el derecho, sin modificar el derechoexistente” (p. 38 en este libro). Pues bien,esa afirmación no es, me parece, del todocierta: Atria era cauteloso al señalar (en loque he considerado como el núcleo de suposición) que “las lagunas normativas, encaso de existir...”; y las definiciones de lagu-na normativa y laguna axiológica de RuizManero dan a entender que las lagunas sóloexistirían en relación con las reglas. Pero aambos les ha faltado, para construir una vi-sión verdaderamente alternativa a la deNormative Systems, sostener con rotundidadque Bulygin se equivoca en sus dos afirmacio-nes fundamentales: no existen lagunas (o, entodo caso, de existir, sería un fenómeno abso-lutamente excepcional) en el Derecho adecua-damente entendido y los jueces no gozan dediscreción en el sentido fuerte de la expre-sión.

3) Josep Aguiló, en un trabajo inédito, haexpresado con mucha claridad en qué consis-te, a los efectos que aquí nos interesan, ladiferencia entre el paradigma positivista (le-galista) que representa Bulygin, frente alparadigma post-positivista (constitucionalista).Para los primeros (para el modelo de lasreglas y de la oposición fuerte entre creacióny aplicación de normas), “la clasificación másimportante (o más significativa) de los casosjurídicamente relevantes es la que distingue

117

entre “casos regulados” (resueltos por elsistema de reglas) y “casos no regulados” (noresueltos por el sistema de reglas)... [L]adiscrecionalidad se concibe fundamentalmen-te como libertad del aplicador, esto es, como“permitido” elegir cualquiera de las opcionesposibles. En este sentido, las decisiones dis-crecionales están más próximas a la creaciónde normas (son más una cuestión de voluntady de preferencias) que a la aplicación denormas (conocimiento y subsunción)” “Por elcontrario [para el post-positivismo] un caso esdifícil cuando la solución no proviene direc-tamente de la aplicación de una regla delsistema, sino que hay que buscarla como larespuesta a una cuestión práctica que requieredesplegar una intensa actividad deliberativa yjustificativa (...) Desde el nuevo paradigma,la discrecionalidad del sujeto llamado a resol-ver el caso, el aplicador, no se concibe yacomo libertad en el sentido de permitidoelegir cualquier opción, sino más bien en elsentido de responsabilidad, de ese tipo espe-cial de deberes que llamamos responsabilida-des”.

4) Una pieza fundamental para un trata-miento dinámico de las “lagunas”, acorde conla consideración del Derecho no únicamentecomo un sistema sino también (fundamental-mente) como una práctica social, tendría queser una tipología de los casos difíciles que

118

tendría que ir más allá de la sugerida porBulygin. Ya se ha visto que la distinción entrelaguna normativa y laguna axiológica es me-nos relevante de lo que pudiera parecer. En elapartado 2 del trabajo incluido en este librohace una distinción fundamental (a propósitode los problemas con los que tiene que enfren-tarse un juez) entre problemas de “clasifica-ción” y problemas “normativos” que, en miopinión, no resulta muy satisfactoria. Porejemplo, el concepto de “problema de clasifi-cación” es excesivamente genérico, en cuantoque a la categoría parecen pertenecer noúnicamente los problemas que los juristasllamarían de clasificación o de calificación(“Juan es comerciante”), sino también los deprueba (“José mató a Federico”). Y parecebastante extraño que entre los problemas nor-mativos (que para él serían de lagunas y decontradicciones), no se mencionen los deinterpretación; por supuesto, esto último sedebe a que Bulygin (1992) entiende que losproblemas de interpretación tienen una natu-raleza semántica y que no hay muchos ele-mentos peculiares en la interpretación jurídi-ca.

5) La defensa, frente a Bulygin, de quelos jueces no tienen discrecionalidad en sen-tido fuerte supone aceptar que existen ciertasreglas (en el sentido de guías racionales) delmétodo jurídico. O, dicho de otra manera,

119

que el uso de la analogía y de los principios(en realidad, no son cosas distintas) supone unprocedimiento racional aunque, efectivamen-te, no consista únicamente en subsumir; lacrítica que Bayón le dirigía en el trabajo queBulygin ha calificado de “pequeña obra maes-tra” (en Moreso y Redondo -eds- 2007) serefería precisamente a esto: a la concepciónsubsuntiva de la racionalidad. También creoque está conectado con ello un aspecto muyimportante del planteamiento de Atria: paraentender cómo se resuelve el tipo de proble-mas que se denominan “lagunas” no es ade-cuado pensar simplemente en términos decreación y aplicación de normas; o, si sequiere: en un cierto sentido existe creación, yen otro sentido, aplicación (p. 48) lo que, porcierto, es una forma de expresar lo que losjuristas suelen llamar “integración”.

6) Para justificar que el juez, en un su-puesto de laguna, puede elegir discrecio-nalmente entre aceptar o rechazar lo solicita-do en la demanda, Bulygin utiliza un ejemplo(referido al Código civil argentino antes de1968) referido a un adquirente de buena fe,por título oneroso que obtuvo un bien de unenajenante de buena fe. El propietario delinmueble reclama al juez su restitución. Se-gún Atria, el juez debería rechazar la peti-ción, pero Bulygin construye un argumentocon el que, según él, el juez podría justificar

120

también la aceptación, esto es, la restitucióndel inmueble. Sería así: “a) El actor es legíti-mo propietario del inmueble, b) la acciónreivindicatoria es inherente al derecho depropiedad, c) no hay ninguna norma que serefiera al caso, es decir, no hay ningunanorma que autorice al demandado a no resti-tuir el inmueble. d) Por lo tanto, condeno aldemandado a restituir el inmueble” (p. 90 ºsupra). Pues bien, el argumento (que quizáspueda interpretarse de más de una manera)debe entenderse, me parece a mí, como unargumento por analogía, cuyo esquema seríaéste: “el caso C, caracterizado por las propie-dades X, Y y Z, no está regulado por ningunaregla específica del sistema; hay una regla queregula un caso, C’, en el que se da unapropiedad que también se da en éste (porejemplo, X: ser legítimo propietario) y queestablece la consecuencia S (debe concedersela acción reivindicatoria). Por lo tanto, en elcaso C debe ser la consecuencia S”. Ahorabien, parece claro que nadie consideraría queéste es un buen argumento, si no se le añadealguna premisa; exactamente, dos. Una es unprincipio general del Derecho que viene adecir que los casos que tienen las mismaspropiedades esenciales deben ser resueltos dela misma manera. La otra, que la propiedad X(y no las propiedades Y ó Z) son las esencialesen los dos casos. Naturalmente, la dificultadde argumentar por analogía estriba en aducir

121

buenas razones a favor de esta segunda premi-sa y que puedan derrotar a otras posiblesrazones que pudieran existir para decir que lascaracterísticas esenciales son más bien Y (labuena fe del adquirente) y Z (el título onero-so) y que hay una regla que establece que si seda ese caso (C»), entonces debe ser la conse-cuencia no-S. A donde quiero ir con todo estoes a mostrar: 1) que la posible justificación deesa decisión es mucho más compleja de lo queel argumento utilizado por Bulygin parecesugerir y que, si se toma en consideracióntoda esa complejidad, su tesis resulta muchomenos intuitivamente plausible de lo que pu-diera parecer a primera vista; 2) que la posi-bilidad (como cuestión de hecho) de que, enrelación con un mismo caso, C, se proponganargumentaciones que llevan a solucionesopuestas no quiere decir que ambas seanigualmente correctas; 3) que (como me loindica Jesús Delgado reproduciendo una ob-servación de los Elementos de Derecho ci-vil” de Lacruz) “en la práctica, lo que suelehaber es exceso de normas posiblemente apli-cables a un mismo caso, más que falta deellas”.

7. En último término, pues, el problemade las lagunas no es otro que el de si existeno no criterios de corrección en la utilizaciónde la analogía. Si existieran esos criterios,entonces parece obvio que la tesis de la discre-

122

ción en sentido fuerte de Bulygin carecería dejustificación. Pues bien, a mí me parece queesos criterios existen y que de alguna forma secondensan en la idea de coherencia. Antici-pándome a una crítica que alguna vez me hadirigido Eugenio, yo no creo que ese criteriose pueda formular de la misma manera comose formula una regla de inferencia de lalógica. Pero tampoco creo que la racionalidadse termine con la lógica formal. No me sientocapaz de exponer de manera completa (y nosólo por razones de tiempo) en qué consiste lacoherencia, pero sí creo poder señalar algu-nos rasgos significativos de ese concepto (porcierto, no sólo fundamental en el Derecho,sino también en ética, en epistemología o enlingüística). Si tuviera tiempo para ello, meparece que no me sería difícil mostrar que esesa noción (con los rasgos que voy a señalar)lo que sirve como guía a los juristas cuandoargumentan por analogía. Serían los siguien-tes: 1) Coherencia no es lo mismo que consis-tencia lógica; si se quiere, siguiendo aMacCormick (1978), podría decirse que lacoherencia es la consistencia en sentidoaxiológico. 2) A diferencia de la consistencia,la coherencia es graduable, en el sentido deque una decisión o una norma puede ser máso menos coherente. 3) El concepto de cohe-rencia es relativo, en el sentido de que unadecisión o una norma son coherentes (más omenos coherentes) en relación con un conjun-

123

to de principios y valores. 4) La coherencia esuna propiedad (relacional) esencialmente di-námica, en un doble sentido: lo que haya queentender por coherencia cambia a medida quelo hagan los principios y valores a los queremite; la decisión de un caso influye en lasdecisiones posteriores y en las que se tomende manera simultánea: por ejemplo, aunqueen un principio pudieran considerarse comoigualmente coherentes, en relación con elproblema P, las decisiones D1 y D2, el haberoptado por D1 puede hacer que el criterioincorporado en D2 deje de ser coherente pararesolver problemas de ese tipo. 5) De maneraparecida a lo que ocurre en una lengua, laanalogía es un mecanismo fundamental parainnovar el sistema manteniendo sus señas deidentidad; ese tipo de “cambio conservador”sólo es posible si está presidido por la idea decoherencia. A ese desarrollo interno del De-recho es precisamente lo que se opone la tesisde la discrecionalidad.

124

125

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Alchourrón, C. y Bulygin, E.: NormativeSystems, Reidel, New York, 1971; ed.Española: Introducción a la metodolo-gía de las ciencias jurídicas y sociales,Astrea, Buenos Aires, 1974.

Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Las piezas delDerecho. Teoría de los enunciados jurí-dicos, Ariel, Barcelona, 1996.

Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Ilícitosatípicos. Sobre el abuso del derecho, elfraude de ley y la desviación de poder,Trotta, Madrid, 2000.

Atria, F. y otros: Lagunas en el Derecho. Unacontroversia sobre el derecho y la fun-ción judicial, Marcial Pons, Madrid,2005.

Bulygin, E.: “Sull’interpretazione giuridica”,en Analisi e diritto, 1992.

126

Dworkin, R.: Taking rights seriously,Duckworth, London, 1977; trad. Espa-ñola: Los derechos en serio, Ariel, Bar-celona, 1984.

Lacruz Berdejo, J.L. y otros: Elementos deDerecho civil (3ª ed. revisada y puestaal día por Delgado Echeverría, J.),Dykinson, Madrid, 2002.

MacCormick, N.: Legal Reasoning and LegalTheory, Oxford University Press, 1978.

Moreso, J.J. y Redondo, M.C.(eds): Un diá-logo con la teoría del derecho de EugenioBulygin, Marcial Pons, Madrid, 2007.

Rodríguez, J.: Lógica de los sistemas jurídi-cos, Centro de Estudios constituciona-les, Madrid, 2002.

127

128

EUGENIO BULYGIN. Es Catedráticoemérito de Filosofía del Derecho de la Univer-sidad de Buenos Aires. Doctor Honoris Causade la Universidad de Alicante. Presidente de laSociedad Argentina de Análisis Filosófico (des-de 1996), Presidente del Comité Académicodel Centro de Post Grado en Derecho de laUniversidad de Palermo (desde 1994) y Vice-presidente de la Asociación Internacional deFilosofía Jurídica y Social (desde 1991). Esautor de numerosos artículos y libros sobrefilosofía y teoría del derecho, y con CarlosAlchourrón de la obra clásica: NormativeSystems (1971), versión castellana: Introduc-ción a la metodología de las ciencias jurídicasy sociales (1975).

MANUEL ATIENZA. Es Catedrático defilosofía del Derecho en la Universidad deAlicante. Es director de la revista Doxa y hasido vicepresidente de la Asociación Interna-cional de Filosofía Jurídica y Social (IVR). Hapublicado diversos artículos y libros sobretemas como el marxismo jurídico, la teoría delos enunciados jurídicos, la teoría de la legis-lación, la ética judicial, la bioética o la argu-mentación jurídica. En uno de sus últimoslibros, “El Derecho como argumentación”(Ariel, Barcelona, 2006), trata de ofrecer lasbases para una concepción argumentativa delDerecho.

JUAN CARLOS BAYÓN MOHÍNO. EsCatedrático de Filosofía del Derecho de laUniversidad Autónoma de Madrid Autor de Lanormatividad del Derecho: Deber jurídico yrazones para la acción (1991) y, junto conJorge Rodríguez, de Relevancia normativa enla justificación de las decisiones judiciales(2003), así como de una serie de artículosacerca de la racionalidad del seguimiento dereglas, los problemas de fundamentación delanálisis económico del derecho, el positivismojurídico, la noción de derrotabilidad de lasnormas y el razonamiento jurídico, o la rela-ción entre democracia y derechos y la justifi-cación del constitu-cionalismo. En los últimosaños su actividad docente se centra preferente-mente en la teoría de la argumentación jurí-dica.

LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

Próximas publicaciones:

Stefan Huster, Antonio Pau y María J.Roca: Estado y cultura

Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

Paolo Comanducci, Mª Ángeles Ahuma-da y Daniel González Lagier: Positivismojurídico y neoconstitucionalismo

Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Maneroy Miguel Ángel Rodi l la: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas