Estratti rivista LO STATO n.1 2013 Rivista

7/22/2019 Estratti rivista LO STATO n.1 2013 Rivista

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RIV

ISTASEMESTRALEDISCIENZACOSTITUZIONALEETEORIADELDIRITTO

direttadaA

GOSTINO

CARRINO

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LJSVIGNU

DELLI

Mucchi Editore

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STAT


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DIREZIONE SCIENTIFICA BOLOGNA

ALJSVIGNUDELLI(Universit di Modena e Reggio Emilia)

DIREZIONE SCIENTIFICA ROMA

AGOSTINOCARRINO(Universit di Napoli Federico II)

Comitato di redazione Modena

LUCAVESPIGNANI(Universit di Modena e Reggio Emilia, Capo redattore)

VALERIABORTOLOTTI(Universit di Modena e Reggio Emilia)

SIMONEFRANZONI

(Universit di Modena e Reggio Emilia)FEDERICOPEDRINI(Alma Mater- Universit di Bologna)

ANTONIORIVIEZZO(Universit di Sassari)

Comitato di redazione Roma

CARMINEDEANGELIS

(Universit di Roma Foro Italico, Capo redattore)

FEDERICOLIJOI(Universit di Roma La Sapienza)

DANIELEPORENA(Universit di Perugia)


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COMITATO SCIENTIFICO

ROBERTALEXY(Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel Germania)ANTONIOBALDASSARRE(Luiss Guido Carli di Roma, Pres. Emerito Corte Cost. Italia)

MAUROBARBERIS(Universit di Trieste Italia)

SERGIOBARTOLE(Universit di Trieste, Presidente emerito AIC Italia)SCOTTBREWER,(Harvard University, Cambridge, MA USA)

JRGENBRHMER(Murdoch University, Perth Australia)PIERREBRUNET(Universit Paris Ouest Francia)

AGOSTINOCARRINO(Universit di Napoli Federico II Italia)ANTONIODATENA(Universit di Roma Tor Vergata, Presidente AIC Italia)BIAGIODEGIOVANNI(Universit degli Studi di Napoli LOrientale Italia)

MARIODOGLIANI(Universit di Torino Italia)HORSTDREIER(Julius-Maximilians-Universitt Wrzburg, gi Presidente VDStRL Germania)

GIUSEPPEDUSO(Universit di Padova Italia)TIMOTHYENDICOTT(Dean of the Faculty of Law, University of Oxford Regno Unito)

ROBERTOGARGARELLA(Universidad de Buenos Aires Argentina)LECHGARLICKI(Uniwersytet Warszawski, gi giudice costituzionale Polonia)MORRISL. GHEZZI(Universit Statale di Milano Italia)

JUANCARLOSHENAO(Universidad Externado de Colombia, Pres. Emer. Corte Cost. Colombia)HASSOHOFMANN(Humboldt-Universitt zu Berlin Germania)

PHIILIPKUNIG(Freie Universitt Berlin Germania)CHARLESLEBEN(Universit Panthon-Assas Francia)

MICHELAMANETTI(Universit di Siena Italia)FABIOMERUSI(Universit di Pisa Italia)

ERICMILLARD(Universit Paris Ouest Francia)GIUSEPPEMORBIDELLI(Sapienza Universit di Roma Italia)

PTERPACZOLAY(Szegedi Tudomnyegyetem, Pres. Corte Cost. Ungheria)ENRICOPATTARO(Alma Mater-Universit di Bologna Italia)STANLEYL. PAULSON(Washington University, St. Louis, MO USA)

GERALDJ. POSTEMA(University of North Carolina at Chapel Hill, NC USA)GIUSEPPEUGORESCIGNO(Sapienza Universit di Roma Italia)

PIETRORESCIGNO(Sapienza Universit di Roma, Accademia Nazionale dei Lincei Italia)GEORGRESS(Universitt des Saarlandes, gi giudice della CEDU Germania)

ALBERTOROMANO(Sapienza Universit di Roma Italia)ALEJANDROSAIZARNAIZ(Dir. Dep. de Dret, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona Spagna)

ANTONINOSCALONE(Universit di Padova Italia)MICHELESCUDIERO(Universit di Napoli Federico II, gi Presidente del CUN Italia)

EMANUELESEVERINO(Universit Ca Foscari di Venezia Accademia Naz. dei Lincei Italia)FEDERICOSORRENTINO(Sapienza Universit Roma, Presidente emerito AIC Italia)SANDROSTAIANO(Universit di Napoli Federico II Italia)

FRANCOGAETANOSCOCA(Sapienza Universit di Roma Italia)KURTSEELMANN(Universitt Basel Svizzera)

GIULIANASTELLA(Universit di Napoli Federico II Italia)GIUSEPPETESAURO(Universit di Napoli Federico II, Giudice Costituzionale Italia)

MICHELTROPER(Universit Paris Ouest Francia)STEPHENTURNER(University of South Florida, FL USA)

RODOLFOVZQUEZ(Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico Messico)ALJSVIGNUDELLI(Universit di Modena e Reggio Emilia Italia)

MAUROVOLPI(Universit di Perugia, gi componente CSM Italia)GNTHERWINKLER(Universitt Wien, gi Presidente VDStRL Austria)


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INDICE

Saggi

BIAGIODEGIOVANNI, Sovranit: il labirinto europeo................................................................ 11CHARLESLEBEN, Diritto, etica e religione nel Giudaismo.........................................................39GIULIANASTELLA, Hugo Krabbe e la sovranit del diritto ........................................................55ALJSVIGNUDELLI, Valori fuori controllo? Per unanalisi costi/beneci dun topos della letteratura costituzionalistica contemporanea......................................................... 71

Materiali

AGOSTINOCARRINO, Erich Kaufmann critico di Weimar .......................................................119ERICHKAUFMANN, Luguaglianza dinanzi alla legge ai sensi dellart. 109 della Costituzione del Reich..........................................................127HANSKELSEN, Diritto e potere ................................................................................................147FEDERICOPEDRINI, Colloquio su Filosoa e (Scienza del) Diritto. Intervista al Prof. Emanuele Severino (8 giugno 2013) ................................................151FRANCESCODIDONATO,La trasparenza contro lostacolo......................................................179JEANRAY, La Rivoluzione francese e il pensiero giuridico .....................................................213

Note e Discussioni

ANTONINOSCALONE, Kelsen lettore di Platone .......................................................................243LUCAVESPIGNANI, Il mutaforma criterio della ragionevolezza...............................................257

Biblioteca

AGOSTINOCARRINO, Hugo Preu dalla Costituzione bismarckiana alla Weimarer Reichsverfassung ...............................................................................271ANTONIORIVIEZZO, Scommettere sulle libert contro la reductio ad Hitlerum: lo Stato costituzionale moderno .....................................................................................281

Riferimenti bibliograci ......................................................................................................291


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Saggi

Sovranit: il labirinto europeodi Biagio de Giovanni

Diritto, etica e religione nel Giudaismodi Charles Leben

Hugo Krabbe e la sovranit del diritto

di Giuliana StellaValori fuori controllo? Per unanalisi costi/benefici duntoposdella letteratura costituzionalistica contemporaneadi Aljs Vignudelli


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 11-37

Sovranit: il labirinto europeo

di Biagio de Giovanni*

Sommario: 1. Ombre di crisi. 2. Due legittimazioniintrecciate. 3. Lordoliberalismo originario. 4 De-stino degli atti sovrani e post-sovranit. 5. Due so-vrani ambedue legittimi. 6. La democrazia europea:una nuova dimensione del problema. 7. Lo scorporodellUnione monetaria e gli effetti sulla democrazia. 8. Le due legittimazioni originarie entrano in contrasto.

9. La dimenticanza del demos e il dibattito fra JrgenHabermas e Dieter Grimm. 10. La posizione di J. Wei-ler. 11. Effetti di scissione. 12. Ritorna il rapportofra sovranit e democrazia. 13. LEuropa come meracomunit giuridica. 14. Legittimazione attraverso i di-ritti e suo limite. 15. Varie comunit irrelate fra loro.16. Il ritorno dei demoi.

1. Ombre di crisi

Laffascinate e complicato tema della sovranit torna attuale nel-la discussione sullUnione europea. Si affollano contributi importantisparsi lungo lultimo decennio con particolare insistenza dopo il 20101.Ho provato a chiedermi la ragione di questo ritorno, e la prima rispostache ho provato a darmi sta nelle ombre di crisi che attraversano lEu-ropa che gi si potevano intravedere durante la discussione che sfocinel Trattato di Nizza (2000), nel fallimento del Trattato costituzionale

nel 2005 e nellintenso e contrastato dibattito che ha portato al Trattatodi Lisbona, un grande compromesso disseminato di nuovi squilibri. Gliavvenimenti successivi sono tutti in corso. Il carattere di questa crisi particolare: si presentata, soprattutto a partire dal 2007, come crisi f-nanziaria nata in America e approdata nellEuropa delleuro, e giusta-mente laccento degli analisti stato posto in modo prepotente su que-sto aspetto che ne coinvolge altri, di natura macroeconomica.

Ma a un occhio attento non poteva sfuggire che dentro e intornoa quella crisi, che ha avuto momenti drammatici, e potrebbe ancora

averne in futuro, si disegnava un quadro complessivo che andava a in-

1 Un testo signicativo quello curato daKALMO-SKINNER, Sovereignty in fragment, ThePast, Present and Future of a contested concept, Cambridge University Press, 2011.

* Universit degli Studi di Napoli LOrientale.


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Biagio de Giovanni

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taccare la medesima sostanza del progetto comunitario. E non potevache essere cos. Talmente centrale, per questo progetto, lUnione mo-netaria, che la crisi del suo funzionamento ha gettato e getta le sue om-bre su tutto ci che le stava intorno e anche su ci che si disegnava pi

sullo sfondo. Su quali aspetti, in modo particolare? Proprio sul proble-matico rapporto fra sovranit degli Stati-membri e sistema europeo,dal momento che mai come nei momenti pi drammatici della crisi si compreso come fra questi due livelli si andasse interrompendo la re-lativa armonia (o almeno la buona ed efcace coesistenza) dei decennitrascorsi, la capacit di ritrovare di volta in volta i compromessi oppor-tuni, e che si aprisse un nuovo capitolo che andava a intaccare lo stessotema delle rispettive legittimazioni.

Le regole imposte dalle istituzioni europee agli Stati in difcolt,con la durezza che la crisi imponeva, andavano a intaccare un livello

che chiamerei di legittimazione sociale dei medesimi Stati mettendo in

discussione, con tensioni in certi paesi drammatici, la stessa coesione

sociale. Il tentativo che vorrei inizialmente svolgere di tradurre la ve-

loce rappresentazione di questa situazione politica in categorie di ana-

lisi: labbozzo di una ermeneutica della crisi.

2. Due legittimazioni intrecciate

Sviluppo un passaggio che ho messo brevemente a fuoco in unsaggio pubblicato in Italiani-Europei 2e che delinea il problema nel modoseguente: alle origini della costruzione europea, in quei decisivi annicinquanta in cui furono compiute le grandi scelte, vennero a coincidere,o quasi, nelle date, la costruzione degli Stati sociali e linvenzione co-munitaria. La prima disegnava una iperlegittimazione democratica di

quegli Stati, per la prima volta nella loro storia, collocandola proprio inuna nuova socialit; la seconda, cominciava a trasferire qualcosa delle-sercizio proprio della sovranit pi verso lalto, nella dimensione so-vranazionale e comunitaria. Si incominciarono a disegnare due tragit-ti della legittimazione, il primo incardinato nello Stato, che sembravauscire da una crisi dichiarata lungo un secolo3nello stesso momento incui prendeva coscienza della propria insufcienza; il secondo, che av-viava, appunto, un percorso individuante un altro livello della legitti-mazione, e le due cose incominciarono il loro tragitto parallelo e intrec-

2 B. DEGIOVANNI, Europa. Due legittimazioni in contrasto, in Italiani-Europei, 2013, 2, 103-107.

3 Sul tema, nella sterminata bibliograa, un punto di riferimento per me stato G.MARRAMAO, Dopo il Leviatano. Individuo e comunit nella flosofa politica, Torino, Giappichel-li, 1995.


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So vra nit: il la b irinto euro p e o

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le o allorganizzazione del mondo, proviamo ad abolirlo un concettoimperialistico come scrisse Hans Kelsen45 e vediamo subito che cqualcosa che non torna. Il mondo si distenderebbe in una veduta tuttaorizzontale dove bisognerebbe dare intera ducia a un normativismo

astratto, privato di ogni volont in grado di mettere in moto la vita sto-rica.

Ecco che cosa pu signicare il ritorno del demos indotto dalla

crisi che ha tolto lEuropa dalla sua routine. LEuropa vive se riesce a

dar vita alle nazioni che ne fanno parte e le nazioni vivono se riescono

a dar vita allEuropa di cui fanno parte e in questo quadro la sovranit

un complesso processo di identicazione. L la storia, delle nazioni

e dei rapporti reciproci. Tante democrazie, insomma, per quanti sono

gli Stati nazionali. Il rischio che la costruzione europea ha sempre at-traversato sta nel suo prodursi soprattutto dentro il tecnicismo delle

istituzioni che spesso ha ricadute tarde e discutibili sullinsieme della

vita del continente. La crisi sta esaltando questo problema e acuisce la

necessit di pensare, e forse questa la sua virt nascosta.

Abstract

After reviewing the current contrast between two authorities, that of the wel-fare State and that of supranational Europe, the paper moves on to argue theneed for a full resumption of the theme of sovereignty which is strictly linkedto that contrast. The Author is critical of the demise of this political category,of post-sovereignty theories and of the dissolution of the State, and argues infavour of the revival of that principal both in order to reformulate the themeof European democracy, beyond the worn-out idea of the democracy decit,and to break free from the restrictions of full legalization of the integrationprocess. In this framework, he argues in favour of the return of the demoi(the

peoples of Europe) as a concept that does away with the image of an abstractcitizenship and imposes new paths to solve the systematic crisis of the wholeEuropean project.

45 H.KELSEN, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale, a cura di Ago-stino Carrino, Milano, Giuffr, 1989, 465 ss.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 39-53

Diritto, etica e religione nel Giudaismo*

di Charles Leben**

Sommario: Premessa I. DIRITTOERELIGIONE.A. La di-stinzione tra i doveri nei confronti del prossimo (beyna-dam le havero)e i doveri nei confronti di Dio (beynadam lamaqom). 1. - Nei dieci comandamenti. 2. Le regole chereggono le questioni fnanziarie e quelle che appartengo-no al campo dellissur, ossia del religioso proibito. 3. Ledisposizioni dellissur. B. La distinzione diritto privato/

diritto penale. II. DIRITTOEDETICA.

A. Un diritto intera-mente specifco o un diritto in parte universale? B. Il di-ritto giudaico include in s medesimo la possibilit di unadistinzione tra diritto ed etica? C. Che cosa accade se laregola della halakhasembra andare contro la legge mora-le? Conclusione.

Premessa

Cominciamo ovviamente col ricordare che queste categorie nonesistono come tali nel giudaismo tradizionale, cio quello derivantedal Talmud. Certo, i vocaboli utilizzati nellebraico moderno per espri-mere la morale (mussar) e la religione (dat) esistono gi nella Bibbia(per mussar, v. Prov. I, 8 e per dat, Ezra VII, 2), ma con dei signifcati di-versi rispetto a quello di insiemi normativi distinti e autonomi dal di-ritto e, in particolare, dal diritto giudaico. Nel merito di questultimo, afar data dallepoca talmudica il vocabolo che lo designa halakha, che

un equivalente accettabile, anche se occorre aggiungere che questo di-ritto (la halakha) comprende in s, non soltanto ci che chiamato dirit-to in una facolt che in Europa porti tal nome, ma anche tutto ci cherientri nel campo della morale e della religione quali noi le concepiamooggi in Occidente.

A questo punto, dalla nostra presentazione si potrebbe sbrigativa-mente concludere dicendo che nel giudaismo non si fa alcuna distin-zione tra il diritto, la morale (utilizzer indifferentemente morale o eti-ca) e la religione e che in realt tutto religioso perch tutto proviene

da una legge rivelata da Dio. Il religioso sarebbe cos listanza inglo-bante che assorbirebbe il tutto e impedirebbe di pensare la distinzione

* Traduzione dal francese di Giuliana Stella.** Universit Panthon-Assas.


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Charles Leben

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tra le categorie del diritto, delletica e della religione, quandanche que-sta distinzione fosse una delle condizioni per accedere alla modernit.

Ma questa conclusione non sarebbe giusta; bene, come semprequando ci si dedica a un lavoro comparativo, non accontentarsi di ri-

cercare i vocaboli e il loro senso, ma vedere anche se le nozioni su cuisi indaga non si ritrovino presentate in maniera differente e entro altricontesti: ci permette di andare pi lontano nel lavoro di comparazio-ne, cosicch esso diventa pi profondo e pi fruttuoso.

Proprio questo cercher di fare ora, dedicandomi alle due coppiedi diritto e religione, da una parte, e diritto ed etica, dallaltra.

I. DIRITTOERELIGIONE

chiaro ed evidente che la tradizione giudaica, nella misura in cui la religione la cui esperienza fondatrice la rivelazione del Sinai incui Dio si rivelato al popolo di Israele dandogli la sua Legge (la To-rah), che questa tradizione giudaica, dunque, una tradizione nellaquale il diritto segnato dalla religione e la religione segnata dal di-ritto. Ci non impedisce, se si esamina questo diritto religioso o que-sta religione della Legge, di percepire che in realt le cose sono pi

complesse. Ci accingiamo a farle vedere presentando una serie di di-stinzioni che la stessa halakhaha prodotto.

A. La distinzione tra i doveri nei confronti del prossimo (beyn adamle havero) e i doveri nei confronti di Dio (beyn adam la maqom)

La prima distinzione verte sulle regole che si applicano ai rapportitra gli uomini rispetto alle regole che si applicano nei rapporti tra luo-

mo e Dio:

1. Nei Dieci comandamenti

Questa distinzione trova la sua prima grande illustrazione neiDieci comandamenti (Dieci parole, in ebraico): i primi cinque coman-damenti (con riserva lo vedremo del 5) vertono sui rapporti traluomo e Dio; 1) Io sono lEterno; 2) Tu non avrai altri dei; 3) Non evo-cherai il Nome di Dio a sostegno di una menzogna; 4) Pensa al giornodel chabbat; 5) Onora tuo padre e tua madre1.

1 Cito qui soltanto linizio dei cinque primi comandamenti perch il testo completo troppo lungo.


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Dirit to, e t ic a e rel ig io ne ne l G iud a ism o

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Abstract

The distinction between law, ethics and religion as three separate normativespheres seems to be one of the characteristics of the Western world and hence

of modernity. A recent colloquium in France examined different legal culturesaround the world to understand how they envisaged the relationship amongthese three spheres. For Judaism, it appears that, contrary to what wouldseem to be an absorption of law and ethics in the religious sphere alone, thereis indeed within it a distinction between the three normative spheres.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 55-69

Hugo Krabbe e la sovranit del diritto

di Giuliana Stella*

Sommario: 1. Due approcci diversi. 2. La Staatslehre.3. Lidea moderna di Stato. 4. Il potere al diritto.

1. Due approcci diversi

La dottrina ha abituato a misurarsi con il concetto di Stato di dirit-to entro lo specico presupposto argomentativo che esistano due dif-

ferenti modelli di questa forma di Stato, ai quali possiamo, in primaistanza, dare i nomi di Rule-of-Law State e Rechtsstaat. Essi corrispon-dono alle diversicate concezioni politiche e storiche sedimentate nelcorso dei secoli, viventi, da un lato, nella cultura del case law, conno-tativa della costituzione inglese, e, dallaltro, nella visione, tenden-zialmente organicistica, caratterizzante molta parte della concezionegiuridico-politica tedesca. Su questi temi sono state scritte pagine den-se e problematiche, che forse hanno il difetto di estremizzare una que-

stione quella riguardante lesistenza o meno della duplicit stessa delmodello , laddove invece si sarebbe portati a pensare che il cosiddet-to Stato di diritto solo supercialmente potrebbe essere immagina-to identico entro contestualizzazioni cos eterogenee. Si pensi soltanto,in proposito, alla recezione sui generische la Francia della Rivoluzionefrancese fece delle idee lockiane e montesquieuviane, pensate sul mo-dello della Glorious Revolutioninglese!

Pur potendosi convenzionalmente accettare lasserto secondo cuila questione relativa ai due fondamentali modelli di Stato di diritto

consisterebbe nella mera presenza o assenza di una comune condi-visione da parte delle due culture giuridiche dei valori in senso lato

* Universit di Napoli Federico II.


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Giuliana Stella

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liberali1, neppure va sottovalutata lutilit di mettere a confronto al-cuni classici del diritto pubblico tedesco con la vulgata dello Stato didiritto stesso, secondo la quale esso andrebbe inteso come quel mo-dello in cui separazione dei poteri, principio di legalit e sanzione dei

diritti universali costituiscono i noti capisaldi. Questo confronto specialmente opportuno, se, tenendo presente la sequenza dei giuristiche accompagnarono il sorgere stesso della disciplina giuspubblicisti-ca, non solo nellarea germanica, ma specicamente proprio anche inItalia com naturale, il pensiero deve andare alla triade Gerber, La-band, Jellinek e al nostro Orlando , si nisce inevitabilmente per ap-prodare sulla sponda del sistema di Kelsen e della sua specica, e mol-to particolare, forma di Stato di diritto.

proprio a partire da Kelsen che devono venire segnalati due fon-damentali snodi argomentativi, riguardanti, il primo, limpossibilit diconcepire lesistenza dei diritti al di fuori di una previsione legislati-va; il secondo, poi, una concezione dello Stato di diritto inteso comecalco di qualsiasi tipo di ordinamento, anche il pi illiberale. Orbe-ne, se riguardo al primo punto la posizione kelseniana mostra di nondiscostarsi dallo Jellinek del System der subjektiven ffentlichen Rechte,in cui lo Stato si perpetua come soggetto accanto agli altri soggetti e siautolimita2conformemente al dettato delle norme, per ci che attie-

ne al secondo, non va dimenticato che la questione del Rechtsstaatvaricondotta in quella pi ampia della sovranit. Kelsen, a quel propo-sito, nel 1920 nellopera Das Problem der Souvernitt, nonostante tuttoe, in specie, nonostante lapparente rovesciamento da lui allestito dellaposizione originaria dello Stato, che viene privato, in favore dellordi-namento giuridico, del suo attributo pi appariscente, ossia del suo es-sere sovrano, aveva nito per attestarsi, di fatto, su una posizione nondissimile da quella dei suoi immediati predecessori, Jellinek in primis.La motivazione di questa interpretazione, sia pure a fronte di una scar-sa evidenza di riscontri teorici espliciti, oltremodo concreta: vedia-mo perch. Il fatto che Kelsen attribuisse la qualica di Rechtsstaat,di Stato di diritto, a qualsiasi forma di Stato, mirava e centrava dueobiettivi. Il primo, e pi evidente, consisteva nel sostenere una dottri-na, quale la sua, che faceva perno sul protagonismo dellordinamentoformalmente concepito e, dunque, potenzialmente interscambiabile; ilsecondo obiettivo, inconfessato, consisteva nel mantenere in vita quel-lo Stato stesso che sembrava volersi indicare in via di estinzione e che,

1 Il riferimento a H. HOFMANN, Geschichtlichkeit und Universalittsanspruch des Rechts-staats,Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 65 (1996), 9-32.

2 G. JELLINEK, System der subjektiven ffentlichen Rechte (1892), Tbingen, Mohr, 1905, 95(trad. it. a cura di G. Vitagliano, prefaz. di V.E. Orlando: Sistema dei diritti pubblici subbiettivi,Milano, Societ Editrice Libraria, 1912, 106).


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Hug o Kra b b e e la so vran it d e l d irit to

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diritto. Potremmo dire, quindi, che limpersonalit propria solo delgiuridico, perch, se il potere autoritativo, sempre personale. Muo-versi allinterno dei meccanismi di un potere che sia giunto allemanci-pazione dalla connessione obbligata con un soggetto che lo rappresen-

ti individuale o plurale che questo sia signicher, per Kelsen, maprima ancora per Krabbe, il radicamento di ogni sovranit ad un livel-lo estremamente alto. Se sovrano non pi necessariamente soltantolo Stato, che cede il passo al diritto, e se il diritto, secondo uno schemaa cerchi concentrici, ingloba gli Stati stessi e i loro rapporti reciproci,ma, insieme, le regole di questi stessi rapporti, il monismo che ne con-segue, risolutivo per i rapporti tra diritto e Stato, pu essere adottatoanche per sciogliere la contraddizione insita nelle concezioni che nonescludono lattribuzione del principio di sovranit per denizione,assoluto ed esclusivo a una molteplicit di enti politici. La dottrinamonista, la cui paternit viene, di regola, ricondotta a Kelsen 36, e che,invece, a ragione, valsa la denizione di Krabbe come fondatore diessa37, postula che il diritto statale conuisca in quello internazionale.

La conclusione dellitinerario di Krabbe e, per quanto di esso ri-troviamo nel progetto di Kelsen, anche di questultimo, consiste nelli-dea che possa darsi una sovranit anche senza che questa gura sialegata a una soggettivit concreta, una persona o un collegio. Daltro

canto, ad abundantiam, la dottrina della sovranit del diritto sinscrivein un progetto di ordinamento che posto, non solo oltre ogni dirittonazionale, ma anche ogni diritto inter-nazionale, un ordinamento lacui idea viveva gi a far data dalla wolfana civitas maxima che dovressere sovranazionale.

Abstract

The research is devoted to the modern idea of the State, a concept whichdenotes the nodal point with reference to a transformed notion of sovereignty such as this evolved following the nineteenth-century socio-political chang-es. The analysis relates to Hugo Krabbe, a Dutch jurist who was active inLeiden and Groningen in the decades between the Nineteenth and the Twen-tieth Century, as well as a leading gure of the Staatslehre, a very cultivateddiscipline at that time. Krabbe is also well-known as forerunner of the Kelse-nian theory of laws sovereignty.

36 Anche Krabbe, come Kelsen, intravede nellevoluzione del diritto internazionale icontorni di uno Stato universale. Scrive Nubaum che [] Krabbe si dichiara, non sol-tanto a favore della teoria monistica, ma addirittura per la supremazia del diritto interna-zionale, che chiama diritto sovranazionale e presenta un tratto in qualche modo messiani-co (A. NUBAUM, Geschichte des Vlkerrechts in gedrngter Darstellung, dt. bersetzung v. H.Thiele-Fredersdorf, Mnchen und Berlin, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1960, 309).

37 Ibidem, 308.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 71-116

Valori fuori controllo?Per unanalisi costi/beneci dun toposdella letteraturacostituzionalistica contemporanea

di Aljs Vignudelli*

Sommario: 1. Premessa. 2. Ilpedigreedellaxiofono.3. Quali valori? 3.1 Obscurum per obscurius,ignotum per ignotius? 4. Princip/valori: una breveparabola (neo-cos?). 5. Alcune Matters of Principle.5.1 Valori logici? 5.2 Valori documentabili?5.3 Valori gerarchici? 5.4 Valori accettati?6. (Value) Empire strikes back. 6.1 HartmannsLegacy.

6.2 Avanguardia dei valori e garanzie difunzionamento: Im Westen nichts Neues? 6.3 ValueSunrise?(il prezzo dei valori).

1. Premessa

Tanto nella letteratura tout court quanto in quella giuridica, ca-pita talvolta dimbattersi in Gestaltenche proprio non si rassegnano a

uscir di scena e le quali, viceversa, ogni volta che vengono date permorte1, niscono beffardamente per dimostrare un rapporto con leproprie ceneri da far arrossire la proverbiale Araba Fenice.

Limitando il campo della nostra indagine alle riessioni giuridi-che, non v dubbio che a questi caparb costrutti (linguistici e concet-tuali) idealmente fregiati dalpost fata resurgopossa esser ascritto anchequello di valore, parola che assai spesso oggid ricorre nel vocabola-rio dei giuristi (e in particolare dei costituzionalisti): basti qui ricordarei frequenti discorsi intorno alle teorie dei valori2o al pluralismo dei

valori (costituzionali)3, o quegli itinerar apparentemente ancor piastratti circa linterpretare4o addirittura ilpensareper valori5.

1 Sulla problematicit di tale passaggio concettuale cfr., ora, F. PEDRINI, Colloquio su -losoa e (scienza del) diritto. Intervista al Prof. Emanuele Severino, in questa Rivista153, 165 ss.

2 Dobbligo il riferimento qui al contributo pionieristico sul tema nella letteraturaitaliana di A. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, in Pol. dir., 1991, 639 ss.

3 Il tema centrale in G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992. Ma cfr. an-che F. RIMOLI, Pluralismo e valori costituzionali. I paradossi dellintegrazione democratica, Torino,Giappichelli, 1999.

4 F. MODUGNO, Interpretazione per valori e interpretazione costituzionale, in AA. Vv., Inter-pretazione costituzionale, a cura di G. Azzariti, Torino, 2007; G. AZZARITI, Interpretazione e teo-ria dei valori: tornare alla Costituzione, in AA. Vv., Linterpretazione della legge alle soglie del XXIsecolo, a cura di A. Palazzo, Napoli, Esi, 2001.

5 Cfr. da ultimo A. BALDASSARRE, Filosoe dei valori ed ermeneutica dei valori (a propositodel pensare per valori), in Lo Stato. Rassegna di diritto costituzionale, dottrina dello Stato e loso-a del diritto, a cura di A. Carrino, I, 2012, 3 ss.

* Universit degli Studi di Modena e Reggio Emilia.


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Aljs Vignudelli

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Alla crescente epifania statistica di questo vocabolonella produzio-ne letteraria (per non parlare poi della variegata cultura orale) de-gli studiosi del diritto, tuttavia, non sempre (e a dire il vero quasi mai)s accompagnata una reale consapevolezza teorica in merito al relati-

vo concetto. A tuttoggi sostanzialmente orfano di serie analisi tecnicheda parte della scienza giuridica, infatti, questultimo per lo pi aleggiain unatmosfera eidetica ampiamente indistinta, sovente al connedella mistica.

Tanto per intendersi, mentre il giurista medio (per lo meno noa una certa generazione), quando si riferisce alla norma (giuridi-ca), ne potrebbe indicare senza eccessivi patemi e con buona esattezzastruttura (fattispecie e conseguenza giuridica), funzione (direttiva delcomportamento umano), elemento empirico di riferimento(disposizionenormativa), modalit daccertamento del suo contenuto (interpretazionedellenunciato normativo) e procedura per la sua applicazione(sussun-zione del caso concreto nella fattispecie astratta), difcilmente lo stes-so giurista, se per avventura si riferisce ai valori (giuridici), saprebbearticolare ragionamenti intorno a questultima creatura che vadanoal di l di qualche vago abbozzo.

E pur si muove!, verrebbe da dire, giacch anche in mancanzaduna puntuale teoria dei valori che safanchi a (o addirittura sosti-

tuisca) quella della norma, laxiolalia s diffusa fra i giuristi, magarianche solo in termini di stream of consciousness, senzavvertire poi lesi-genza di riorganizzare logicamente i relativi pensieri in frasi dal sen-so davvero compiuto. Sono passati pi di quarantanni, insomma, maparrebbe non aver perso smalto il rilievo di Franco Cordero quandoannotava dei valori lessere parola ambigua come poche e predilet-ta da un certo tipo di parlatori con i quali difcile intendersi, alienicome sono dalla logica e inclini ai discorsi in penombra6.

Pur nella sincera ammirazione dellestetica (generosamente ipno-tica) dun orizzonte assiologico dove la prosa di Joyce parrebbe ingrado di fondersi senza fatica con le visioni di Hieronymus Bosch, tut-tavia, a chi ancra intenda praticare della scienzagiuridica non nuoce-rebbe forse di provare a ricomporre almeno alcunetessere del mosai-co in una pi ordinata e comprensibile sintassi e qui il pensiero correaffettuoso soprattutto a coloro che, giuristi, anelerebbero a utilizzareappunto i valori come strumenti efcacementeoperativi(e forsanchechirurgici) nella propria quotidiana opera di (concettualizzazione e/o)

interpretazione del diritto positivo

6 F. CORDERO, Gli osservanti. Fenomenologia delle norme, Milano, Giuffr, 1967, 124 (macfr. anche ivi, 125: questo misticismo di un genere loquace: i suoi invasati parlano a tor-renti, e valori una delle parole che usano senza risparmio).


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Aljs Vignudelli

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Abstract

The essay investigates on the use of the concept of value within the constitu-tionalist literature, by proposing an analysis in cost-and-benet terms. Firstly,

the Author highlights the cultural neo-costituzionalist background of legalaxiological analysis, marked by a close attention to the legal-sociologicalfeatures, a tendency to the methodological syncretism and a prescriptive ap-proach to the study of Constitutional Law. The analysis points out also thepolysemic nature of the term value as the primary cause of the difculty inan authentically technician use of the related concept. The contribution nallylays stress on some knotty problems of the value approach, such as the uncer-tain benets of its philosophical assumptions, the difcult relationship withthe Constitution, as well as the undemocratic judicial decision-making proce-dures which are based on it.


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Materiali

Erich Kaufmann critico di Weimardi Agostino Carrino

Luguaglianza dinanzi alla leggeai sensi dellart. 109 della Costituzione del Reichdi Erich Kaufmann

Diritto e poteredi Hans Kelsen

Colloquio su Filosofia e (Scienza del) Diritto.Intervista al Prof. Emanuele Severino (8 giugno 2013)di Federico Pedrini

La trasparenza contro lostacolodi Francesco Di Donato

La Rivoluzione francese e il pensiero giuridicodi Jean Ray


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Agostino Carrino

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sione: la separazione tra politica e diritto fondata su una scelta politica.Naturalmente, non la morale in astratto che postula la separazione tramorale e diritto, cos come non la politica in generale che vuole che ildiritto sia separato dalla politica; si tratta di una particolare morale e di

una particolare politica. Cos come la distinzione tra diritto ed economia voluta da una certa economia, non dalleconomia tout-court.

2. Politica e diritto

Kaufmann stato un internazionalista e un losofo del diritto. Ilsuo punto di partenza giuslosoco era stato il neokantismo nellindi-rizzo della scuola sud-occidentale (Windelband, Rickert, Lask), quindiuna corrente che al tempo stesso era attenta al problema dei valori eche delle scienze speciali cercava di dare la metodologia e linquadra-mento epistemologico. La Kritikdel 1921 costituisce labbandono uf-ciale da parte di Kaufmann della metodologia neokantiana e la svoltain una direzione neo-hegeliana ed ontologica. Ma le radici di questasvolta sono, senza dubbio, storiche: la nuova situazione della Ger-mania che porta Kaufmann a un ripudio delle sue vecchie concezionie allaccettazione di una visione metasica del mondo. Ci che spin-

ge Kaufmann il tentativo di dare una spiegazione interna del crollodellImpero tedesco e del passaggio alla democrazia. Il neokantismo specialmente quello di Marburgo non gli pare pi essere il contro-po-lo della sociologia marxista e del materialismo, ma, in qualche modo,una gura che si muove su un terreno comune ad ogni empirismo di-sgregatore dellintero. Perci la sua metasica non una semplice me-tasica giusnaturalistica, ma vuole essere una nuova metasica atten-ta allessenza delle cose in una prospettiva neohegeliana (e, per altriversi, istituzionalistica). Non , quindi, una metasica della natura,

ma una metasica della essenza, dellessenza storica, in primo luogo,del popolo tedesco. Ci appare molto chiaramente, pi ancora che dal-la Kritikdel 1921, dal suo saggio sul principio di uguaglianza ai sensidellart. 109 della nuova Costituzione della Repubblica di Weimar. Ilprincipio di uguaglianza di cui si discuteva se dovesse essere diret-tiva e limite anche per il legislatore nella sua attivit non viene in-terpretato normativamente, ma, appunto, essenzialmente, come unprincipiopropriodel popolo tedesco: Il principio della uguaglianza di-

nanzi alla legge un diritto fondamentale dei Tedeschi, cio un dirittoche compete ad ogni tedesco come tale nei confronti dello Stato, cionei confronti del Reiche dei Lnder1.

1 E. KAUFMANN, Die Gleichheit vor dem Gesetz, in Verffentlichungen der Vereinigung derDeutschen Staatsrechtslehrer, Heft 3, Berlin, de Gruyter, 1927, 7.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 127-146

Luguaglianza dinanzi alla leggeai sensi dellart. 109 della Costituzione del Reich

di Erich Kaufmann

Quello che segue il testo della relazione che Kaufmann tenneper lassemblea annuale dei costituzionalisti tedeschi nel 1926,nel periodo pi caldo della discussione sui pregi e i difetti dellaCostituzione di Weimar. Kaufmann si occupa del principio diuguaglianza di cui allart. 109 e ci fa con riferimento ad uno dei

problemi pi delicati del moderno Stato di diritto, quello dei rap-

porti tra legge e potere del giudice. Kaufmann, nel riconoscere ildiritto/dovere del giudice di vagliare lapplicazione del principio diuguaglianza anche alla luce di principi generali sovraordinati, sot-tolinea comunque la necessit che mai il giudice travalichi i limiti

posti alla sua attivit di giudice e non di legislatore.

La mia conferenza odierna deve la sua genesi alla richiesta, che as-

sai mi onora, della nostra Presidenza e non ad una mia propria inizia-tiva. Se ho avuto a che fare anche con le questioni che si trovano in re-lazione con il problema della uguaglianza dinanzi alla legge, se ne hotrattato, se su di esse ho a lungo pensato e anche avuto a che fare sottomolti aspetti nella prassi della vita internazionale, ci che oggi mi per-metto di presentare Loro non , tuttavia, nulla di pronto e nito, non nulla di determinato, in s, per la pubblicazione. Se tuttavia ho datovolentieri sguito alla vostra richiesta, lho fatto nella convinzione chein denitiva ogni produzione in mbito scientico rappresenta un cer-to atto di forza, o, per lo meno, un compromesso tra la innitezza deiproblemi scientici e la brevit della vita, un compromesso tra la co-scienziosit scientica e il bisogno di condarsi. Inne, per, ho credu-to che in una conferenza nella nostra Associazione non deve semprenecessariamente trattarsi di portare risultati pronti e in s conchiusi. Lanostra Associazione deve in primo luogo servire alla reciproca comu-nicazione sul punto di vista del momento che i singoli membri hannoraggiunto sui grandi problemi della nostra scienza. Qui noi vogliamo

esprimerci, comunicare e stimolare. In ultimo, non potrei trascurare disottolineare che specialmente quando si tratta di un tema cos gran-de e principiale come quello della uguaglianza dinanzi alla legge, untema che non solo sta nel rapporto pi intimo con le questioni ultimedel diritto, ma anche con le questioni di concezione del mondo, con ci


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Erich Kaufmann

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che stella polare per tutto il nostro lavoro e gli d forza in una taleconferenza risiede al tempo stesso una confessione di fede; e come taleprego di voler amichevolmente accogliere le mie tesi seguenti.

Gi nella scelta del tema c qualcosa di particolare. Io non cre-

do che, se la nostra Associazione fosse esistita gi prima della guerra,sarebbe stato scelto, quale oggetto di unanalisi nella cerchia dei giu-spubblicisti, il principio della uguaglianza dinanzi alla legge. Salutocon favore dal pi profondo del cuore il fatto che i tempi sono cambia-ti. Saluto con favore il fatto che il positivismo nella scienza giuridicapu essere oggi considerato tanto lontano quanto nito, che la nostraAssociazione per lo meno sente il problema come problema e che ci sipu accostare seriamente allo studio di questioni che conducono den-

tro il ncciolo stesso del problema del diritto e in ci che sta al di l del-la legge positiva dello Stato. Le esperienze vissute che il nostro popolo,e noi con lui, nella guerra, nel crollo, nella rivoluzione e sotto il Trat-tato di Versailles abbiamo avuto dal punto di vista interno e da quel-lo esterno alla politica, ci hanno potentemente scosso e portati ad unagrande autoriessione. Queste esperienze ci hanno imposto lobbligodi sottoporre ad un nuovo esame le nostre idee sul diritto e sullo Stato.Il positivismo, secondo la sua natura, cresce sul terreno di rapporti sta-bili o ritenuti stabili e dello stato danimo, a ci legato, della soddisfa-

zione. Attraverso la guerra, la rivoluzione, il crollo e il Trattato di paceabbiamo smesso di essere un popolo soddisfatto; a ci potrebbe esserelegato il fatto che anche i problemi posti col principio della uguaglian-za dinanzi alla legge sono tornati ad essere per noi dei problemi.

Di fatto, per quanto riguarda lanalisi della nostra questione sitratta di riettere su qualcosa che sta dietro ogni accadimento giuridi-co, dietro ogni accadimento in generale. Come che sia, nel nostro prin-cipio espressa indipendentemente dalla presa di posizione verso di

esso la fede in princip giuridici che stanno al di l del diritto legalee ai quali anche il legislatore vincolato, la fede in un ordine sovrapo-sitivo che noi siamo tenuti a realizzare, nel quale deve radicarsi ogniordinamento positivo, un ordine che questultimo non pu violare. Inultima analisi, addirittura, in ci risiede la convinzione che ci che stadietro laccadere e dietro il diritto vigente non meno reale dellordi-namento positivo vigente, anzi che esso ci che veramente reale ein cui noi ci radichiamo con il meglio di noi, se vogliamo stare in piedimoralmente e intellettualmente, se vogliamo avere a che fare col diritto

e se vogliamo valutare laccadere giuridico.In questo senso lidea del diritto naturalecome consapevolezza di

un ordine superiore qualcosa di eterno e di inevitabile.A dire il vero, il principio della uguaglianza dinanzi alla legge ri-

posa su un diritto naturale del tutto specico. Esso non ha nulla a che


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 147-149

Diritto e potere*

di Hans Kelsen

Queste brevi note di un giovane Hans Kelsen costituiscono larecensione da lui dedicata allopera di Friedrich Freiherr vonWieser, Recht und Macht. Sechs Vortrge, Leipsig, Duncker& Humblot, 1910, IX-154 pagine, pubblicata nello Archiv frSozialwissenschaften und Sozialpolitik, 31 (1910), 260-262.Linteresse di questo scritto, coevo alla prima edizione deiHauptprobleme der Staatsrechtslehre, risiede sostanzial-mente nellattenzione dichiarata di Kelsen per il liberalismo po-litico, pi specicamente per una forma rinnovata di liberali-smo. Solo successivamente, infatti, Kelsen forse sotto linus-so di Karl Renner si orienter, pur senza nessun impegno di-chiarato, verso la socialdemocrazia. [A. Carrino]

La vecchia idea liberale, in vesti pi aggiornate e puricata dalleesperienze dei pi recenti sviluppi della scienza, sembra riformularsicome neoliberalismoin una opposizione del futuro.

Un sintomo soddisfacente di questa evoluzione il libro di Wie-ser su RechtundMacht(Diritto e potere). Nella prefazione, una nobileconfessione politica, si esprime il desiderio contro i mille nemici dellavecchia dottrina liberale della libert, la cui intenzione di distruggerela libert di servire a questa libert. Essa si chiude con le parole: La-sciamo quindi duciosamente che gli altri gridino che il liberalismo morto. Noi rispondiamo di tutto cuore: viva la libert!.

Wieser formula un concetto puricato di libert, liberando il con-cetto di libert della scuola classica, pensato nella lottacontro ilpotereesistentee quindi in opposizionealpotere, dai suoi errori. Uno dei qualiconsiste nel fatto di presupporre come egualmente forti gli individui inconcorrenza tra loro, mentre in verit sul mercato deboli e forti si con-trappongono, donde risulta la limitazione per la verit riconosciutadal pi tardo liberalismo che la protezione del debole contro il forte richiesta anche quando dovesse essere violata la libert. Il secondo,pi grave errore della teoria paleo-liberale, consiste secondo Wieser

nel fatto che essa ha trattato gli uomini come liberi, cosa che in realtessi non sono per nulla. Infatti, anche luomo economicamente attivo legatodappertutto dal potere dei costumi. Solo in quanto c un tale

* Traduzione di Agostino Carrino.


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Hans Kelsen

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potere dice Wieser lo Stato potrebbe lasciare alla libert la sua via,mentre dove un tale potere non vive la libert non un bene, ma unmale, e dovrebbe sperimentare le limitazioni imposte dal riferimentoal benesseregenerale.

Wieser fonda questo concetto puricato di libert, nel quale sidissolve il contrasto tra individuo e comunit che sussiste per la pivecchia concezione liberale, su una approfondita ricerca sociologica,al cui centro stanno i concetti di diritto e potere. Partendo dal discorsodiLassallesullessenzadellacostituzione, Wieser arrivato a riconoscereche la concezione di questo che fu il pi acuto tra i socialisti tedeschi,secondo il quale sono prevalentemente poteri esterni a formare la co-stituzione (certo non in un senso giuridico-formale, ma sociologico-

biologico), una concezione unilaterale e che sono piuttosto anche siaipoteriinternidella societ sia quelli esterni enumerati da Lassalle cherientrano nelle realt pi rilevanti dello Stato e della societ. Tali po-teri interni sono il genio, la scienza, la stampa, i costumi e molti altri. Ilsignicato di questi poteri interni da soli spiega il fatto che dovunquei pochi dominano sui molti, unosservazione che Wieser designa conil motto la legge del minor numero. Limportanza dei fattori interniper la spiegazione degli eventi e processi sociali certamente indub-bia. Forse non sarebbe stato difcile, addirittura, portare la prova del

fatto che, dal punto di vista sociologico, sono in generale solo poteriinterni ad essere presi in considerazione quali cause dei mutamen-ti dei corpi sociali. Ogni effetto sociale solo un effetto mediato dagliuomini, cio dalla psiche umana, giammai un effetto meccanico. La so-ciologia ha sempre a che fare solo con motivazioni psichiche, mai conuna causalit meccanica. Anche i cannoni menzionati da Lassalle comeelementi della costituzione sono un fattore sociale di potere non per laloro efcacia esterna, cio meccanica, ma per la loro efcacia interna,

cio psichica. Da questo punto di vista deriverebbe forse anche un pre-ciso criterio di distinzione tra fattori interni e fattori esterni, crite-rio di cui per Lassalle, ed anche Wieser, fanno sentire la mancanza.

Il potere cos continua Wieser sorge dallassociazione dei mol-ti, che si organizzano sotto una guida al ne di conservare i valori so-ciali. Wieser riconosceguida e sguito come forma fondamentale di ogniagire sociale. Lutilit che la guida garantisce, utilit in virt della qua-le i molti si assoggettano ai pochi, denita da Wieser come lutilitdelminornumero. per nellinteresse di ogni societ acquisire quel

potere supremo che ha lo stesso signicato del massimo dispiegamen-to dei suoi valori. Al di sopra dei fattori esterni stanno quelli interni,cos come i valori interni stanno al di sopra di quelli esterni. La sua for-za interna anche quella attraverso la quale il diritto domina. Wieserdenisce il diritto come lordine che si d una collettivit per dispie-


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 151-177

Colloquio su Filosoa e (Scienza del) Diritto.Intervista al Prof. Emanuele Severino (8 giugno 2013)

di Federico Pedrini*

Emanuele Severino, Accademico Nazionale dei Lincei, professo-re emerito di Filosoa Teoretica allUniversit Ca Foscari di Vene-zia e attualmente titolare della Cattedra di Ontologia fondamentalepresso lUniversit Vita-Salute San Raffaele di Milano. Si annove-ra tra le gure pi eminenti del panorama losoco europeo del No-vecento e del Secolo corrente, e ha rivolto gran parte della sua pro-duzione scientica a tematiche metasiche decisive quali il rapporto

con lessere e col divenire, senza tuttavia trascurare problematichelosoche della contemporaneit tra cui quelle relative allet dellatecnica, giungendo qui a dialogare anche con illustri personalit delmondo giuridico come Natalino Irti.

Introduzione. Filosoa e (scienza del) diritto: quale dialogo?**

Tu mhai di servo tratto a libertateper tutte quelle vie, per tutti modi

che di ci fare avei la potestate(Par., XXXI, 85-87)

Che losoa e (scienza del) diritto abbiano intessuto n dai tempipi antichi molteplici forme dinterscambio non costituisce certamen-te una novit.

Senzalcuna pretesa di completezza, bastino qui due considera-zioni speculari. Da un canto, nessun modello losoco generale ha maimancato di dedicare parte delle sue attenzioni ancheal fenomeno giu-ridico ed esiste, daltronde, unintera branca della losoa la losoadel diritto, appunto che a questultimo s dedicata in modo addirittu-ra esclusivo. Dallaltro canto, le concezioni losoche da sempre han-no inuenzato ogni legislatore storico circa le grandi opzioni di fondodel proprio sistema giuridico (e poi a cascata anche rispetto ai con-

tenuti delle singole norme di esso), mentre in parallelo, se si guardaalla scienza del diritto, difcile (per non dire impossibile) ricordarne

* Alma Mater Studiorum Universit degli Studi di Bologna.Alexander von HumboldtResearch Fellowpresso la Freie Universitt Berlin.

** Di Federico Pedrini.


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Federico Pedrini

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pagine signicative sprovviste duna spiccata competenza losoca incapo ai rispettivi autori.

A dispetto di ci tuttavia , almeno da parte della maggioranzadei giuristi, non sempre il rapporto fra losoa e (scienza del) diritto

parrebbe esser stato indagato e compreso in tutta la sua necessaria pro-

blematicit. Alla ricorrente (talora spasmodica) volont di confronto e didialogo coi loso e con la losoa, infatti, soltanto di rado presso i cul-tori della scienza giuridica sono corrisposte unaltrettanto puntuale au-tocoscienza losoca e unaltrettanto lucida consapevolezza del ruo-lo effettivamente giocato (e giocabile) dalla losoa in questorizzonte.

Se vero allora che per il giurista il contatto con la dimensione -losoca risulta semplicemente inevitabile non fossaltro poich an-

che colui che non sinteressi direttamente e consapevolmente di loso-a, inconsapevolmente comunque immerso in categorie losoche ,addentrarsi nel sottosuolo losoco senza opportune coordinate eadeguati strumenti concettuali pu rivelarsi unazzardata catabasi. Lasempre incombente insidia del fraintendimento non di rado alimen-tata dalla seduzione di spendere la losoa (pi spesso, la losoa diTizioo di Caio) come scorciatoia dialettica parrebbe infatti raggiunge-re qui uno dei suoi massimi vertici. Lidea stessa di una losoa utile

al diritto e alla sua scienza rischia cos a sua volta di trasformarsi in unmito, rassicurante forse ma ingannevole.Il pensiero rispecchiantesi nelle parole di Emanuele Severino, ri-

portate nellintervista che qui si propone, invita a sfatare questo generedi luogo comune, indicando (e argomentando) nel contempo le condi-zioni necessarie alle quali il dialogo tra losofo e giurista pu dive-nir fecondo.

Il primo passo, al tempo stesso semplice e decisivo, quello dinon dar nulla per scontato, ivi comprese (e anzi, proprio a partire da)

quelle che sono considerate le evidenze supreme del nostro perime-tro culturale. Che sussista davvero la possibilit dun dialogo inter-soggettivo, o che le cose nascano e muoiano, e persino la validit delprincipio logico di non contraddizione solo per citare alcuni tra i tan-ti esemp possibili , quantomeno per una losoa intesa in senso for-te non costituisconopostulati sottratti alla discussione, bensproblemidi cui render conto. Non capacitarsene, pertanto, pu talora indurre ascambiare le proverbiali lucciole per lanterne.

Se del resto la losoa nasce storicamente come superamentodella dimensione consolatoria propria del mito, e quale rimedio con-tro langoscia del dolore e della morte viceversa (ricerca e) si proponedoffrire una veritche sia incontrovertibile (epistme), attendersi poida essa, cos nella vita pratica come nel ragionamento giuridico, rispo-


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Colloquio su Filosofa e (Scienza del) Diritto

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neppure pi il caso di chiamare losoa (anche laphiliadellaflo-soaessendo una forma della volont di potenza).

Abstract

The interview broaches the subject of the relationship between (science of)Law and philosophy, in order to highlight the paths for a dialogue whichshould be mutually fruitful for both disciplines. Given the framework pro-vided by the western philosophical tradition, Severino claims the absoluteneed of philosophy always on condition that this does not become a philo-sophical faith for the jurist who wants to be aware of his/her own concep-tual categories and at the same time he illustrates the conditions according to

which, in the reference context, any approach in accordance with jusnatural-ism is necessarily destined to wane.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 179-211

La trasparenza contro lostacoloIl mutamento del concetto di legge nella Rivoluzione francese*

di Francesco Di Donato**

Sommario:1. Metodo giuridico e scienze storico-so-ciali. 2. Ideologia giuridica e Rivoluzione. 3. Chie-sa dei giuristi e liturgie sapienziali. 4. Il diritto tra duecorpi e due spiriti. 5. Obbligo del segreto e conversio-ne della giurisdizione in potere politico. 6. Dalla bar-barie del diritto alla civilt statuale. 7. Il nuovo tra-monto della sovranit politica pura. 8. Il valore del-la legge in un ordinamento moderno. 9. I sacerdoti deldiritto da santi a diavoli. 10. Lossessione anti-giuri-sdizionale. 11. Porte chiuse al Palais.12. Dal dirittoeterno al diritto utile.

1. Metodo giuridico e scienze storico-sociali

Per quanto possa apparire paradossale, gli studi sui rapporti tra

la Rivoluzione francese e il mondo giuridico sono ancora agli albori.Questaffermazione potrebbe essere facilmente confutata se si attribu-isse alla parola diritto (come invero la maggior parte dei giuristi an-

*Il titolo di questo saggio parafrasa il celebre volume di J. STAROBINSKI, Jean-JacquesRousseau: la transparence et lobstacle, Paris, Plon, 1957, trad. it. (sulled. Paris, Gallimard,1971) a cura di R. ALBERTINI,Jean-Jacques Rousseau. La trasparenza e lostacolo, Bologna, il Mu-lino, 1982. In effetti, Rousseau stato la mente chiave nella soluzione del conitto tra pote-re giurisdizionale e potere politico sovrano. stato lui il primo a comprendere no in fondoche criticare la monarchia assoluta in quanto tale non avrebbe prodotto alcun risultato con-

creto sul piano politico-istituzionale e che, se si voleva realizzare una svolta davvero rivo-luzionaria, erano gli arcana jurise la mediazione patriarcale dei giuristi che bisognava fron-talmente attaccare. Jean Ray stato tra i primi a comprendere il valore politico straordina-rio di questa svolta culturale e perno psicologica causata dal geniale e riottoso ginevrino.Il potere giuspolitico della toga era il potere occulto per eccellenza, femmineo e raggiran-te. Il potere occulto fonda la sua potenza sulla sua invisibilit e perci si pu battere in unsolo modo: illuminandolo, rendendolo trasparente. Ma troppa luce e improvvisa pu acce-care occhi avvezzi a lungo a dimorare nel buio. Rendere trasparente lopaco unoperazio-ne rischiosa, richiede una prudenza imprudente o, pi ancora, unimprudenza prudente.In ogni caso, ci vuole coraggio, grande e intrepido coraggio, che non poi cos lontano dal-la lucida follia. Illuminare il potere, tanto pi in un contesto come la monarchia di Anticoregime, legittimata dalla sacralit di un diritto natural-divino che favoriva enormemente lagi naturale propensione alla dissimulazione ombrosa dei poteri politici, signicava porsi

fuori dalla legge e incontrare ostacoli quasi insormontabili. Quasi. Un mutato contesto purendere attuabile ci che in altri momenti, meno propizi, sembrava impossibile. Rousseauseppe cogliere lattimo. Il suo pensiero militante, volto (comegli stesso disse) non pi solo acapire, ma a cambiare il mondo, pose le premesse perch lostacolo (della giurisdizione po-litica) fosse superato. in questo la sua maggior grandezza. E sta in questa intuizione il nu-cleo innovativo e immortale della Rivoluzione francese.

** Universit degli Studi di Napoli Parthenope.


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cora fanno) il signicato di ordinamento normativo ovvero, allop-posto (ma non tanto quanto si creda a prima e superciale vista) diordine giuridico (ordo jurisdicevano i giureconsulti di Antico Regi-me). Non mancano, infatti, studi talvolta anche eccellenti su singoli

aspetti del diritto positivo rivoluzionario e del suo mutamento rispettoal diritto precedente1.

Il problema per della comprensione di che cosa sia stato davveroil fenomeno rivoluzionario per il diritto non si risolve con pi o menoaccurate e precise descrizioni di come questultimo sia mutato da unregime allaltro. Senza ovviamente nulla sottrarre allutilit di questotipo di studi, che possono anzi essere risolutivi nella comprensione diun fenomeno socio-politico, essendo spesso (non per in ogni caso) il

diritto il punto di coagulo delle principali istanze e forze concretissimeche brulicano e turbinano nel tessuto sociale e che cercano di organiz-zarsi e di strutturarsi in un nuovo ordine/ordinamento2, va per dettocon chiarezza che senza unapertura a 360 gradi che inserisca il dirittoa pieno titolo allinterno dei metodi e degli statuti epistemici delle altrescienze sociali, mostrandone contaminazioni, ussi, implicazioni e in-terazioni reciproche, gli studi giuridici e in particolare quelli di teoriae di storia del diritto sono destinati a rinsecchirsi e a isterilirsi (come inmolti casi gi accaduto) e quindi a cadere nel pi totale disinteresse,in un mondo che sempre pi volta insensatamente le spalle alle disci-pline storiche e teoriche nellicaresca illusione di realizzare la citt delsole attraverso il solo uso della tecnica3.

1 Solo a titolo esemplicativo, ricordo il bel lavoro di R. MARTUCCI, La Costituente e ilproblema penale in Francia (1789-1791).I.Alle origini del processo accusatorio: i decreti Beaumetz,Milano, Giuffr, 1984. Cfr. anche R. BADINTER(a cura di), Une autre justice. Contributions lhistoire de la justice sous la Rvolution franaise, Paris, Fayard, 1989; nonch i classici e per piaspetti ancor validi studi di M.F. LAFERRIRE, Histoire des principes, des institutions et des lois dela Rvolution franaise, depuis 1789 jusqu' 1800, Paris, Cotillon, 1850-1851; di P. SAGNAC, La

Lgislation civile de la Rvolution franaise (1789-1804). Essai dhistoire sociale, Paris, Hachette,1898 (rist. anast. Genve, Slatkine, 1979); e di E. SELIGMAN, La Justice en France pendant la R-volution (1789-1792), Paris, Plon-Nourrit, 1901.

2 E ci si pu ancora lamentare sullassenza in molti scritti politici e/o politologici epi lato sensuattinenti alle scienze storico-sociali, di una dovuta attenzione al fenomenogiuridico, che invece aiuterebbe molto a comprendere meglio i fenomeni descritti e forni-rebbe pi di una spiegazione e di una risposta a domande troppo spesso lasciate oscillarecome canne al vento o peggio ancora spacciate per elementi essenziali di opere aperte,aperte semplicemente perch non si stati in grado di fornire motivazioni adeguate allacomplessit dei fenomeni affrontati. Il problema, per, che se le discipline giuridiche sichiudono a riccio in un formalismo tecnicistico, non invogliano, anzi respingono, il dialogocon gli altri ambiti disciplinari e, nella pretesa di difendere lo specico giuridico, in realtsi isolano dal mondo evolutivo tanto dei fatti quanto delle idee.

3 Su questi temi, mi sembra sia di grande interesse il dibattito sviluppatosi in questiultimi anni tra giuristi, storici e loso, il cui esempio pi conosciuto in Italia (anche se nonper questo necessariamente il pi denso di signicato) : E. SEVERINO N. IRTI, Dialogo su di-ritto e tecnica, Roma-Bari, Laterza, 2001. A mio avviso spunti di grande interesse metodolo-gico si possono trarre dal dibattito tra Michel Troper e Franois Furet, in Italia noto solo (an-che perch non tradotto) a un pubblico elitario e ristrettissimo di studiosi specialisti, a pro-posito delluso dei concetti giuridici nelle discipline storico-sociali: cfr. M. TROPER, Sur lusa-


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orientato a raggiungere uno scopo ben preciso, che solo la distorsioneideologica e la lettura messianica della storia hanno potuto occultare98.Nessuna ricostruzione del fenomeno rivoluzionario ha cos posto inluce il fondamentale ruolo dei giuristi e le basilari distinzioni che van-

no fatte allinterno del ceto giuridico (ad esempio tra esponenti dellavecchia magistratura e nuovi avvocati-politici desiderosi di abbatterelo strapotere dei primi). Il compito di una storiograa pi sobria e di-sincantata, attenta tanto ai fatti istituzionali quanto alle mentalit so-ciali e agli obiettivi ideali che la cultura designa dinanzi ai protagonistidi una determinata stagione, prima di tutto quello di descrivere di-stinguendone i piani glintenti programmatici e le relazioni e realiz-zazioni effettive di quei protagonisti stessi99. Seguendo questo intentometodologico e cercando le risposte documentarie sulla base di questequestions pralables, i risultati arrivano copiosi e confermano appieno ladiagnosi di Ray, approfondendone e precisandone aspetti essenziali.Nel porre laccento sullatto legislativo, perno del nuovo assetto poli-tico e istituzionale, la Rivoluzione realizzava il suo principale intento:farla nita con lingerenza politica della magistratura.

Dalla durata di questo sentimento politico, che accompagn tuttala parabola rivoluzionaria alimentando anche la stagione del consola-to e dellimpero, si pu dedurre facilmente che fu questo il Leit-motiv

che anim lenergia radicalmente riformatrice dei protagonisti di quel-la straordinaria stagione che come ha scritto Franois Furet conti-nua a essere ancor oggi il nostro orizzonte di senso, mobilitando unadurevole capacit didenticazione politica e religiosa100.

Abstract

To understand how the French Revolution has changed the concept of writ-

ten law, understood as the key event in the history of Western law, we muststart by the legal and institutional order. In the so-called absolute monar-chy, which was absolute only in the doctrines devised by the heralds of the

98 Cfr. F. FURET, Le pass dune illusion. Essai sur lide communiste au XXesicle, Paris,Laffont/Calmann-Lvy, 1995, trad. it. a cura di M.VALENSISE, Il passato di unillusione. Lideacomunista nel XX secolo, Milano, Mondadori, 1995.

99 Sul concetto, di chiara derivazione machiavelliano-weberiana, di relazioni effetti-ve, cfr. R. MOUSNIER, La costituzione nello Stato assoluto, supracit. in nt. 46, 5, 7 e 153.

100 F. FURET, Critica della Rivoluzione francese,supracit., nt. 35, 5. Si pu ripetere qua-

si alla lettera per la storiograa del diritto quanto questo insigne Maestro degli studi stori-ci scrisse riguardo alla fedelt al vissuto rivoluzionario degli storici marxisti: n quandomancher una storia giuridica della Rivoluzione che sappia prendere coscienza critica delproblema fondamentale che abit le menti degli attori e dei protagonisti di quella straor-dinaria stagione della vicenda umana (ivi, 18-9), non potr emergere il vero valore di quelfondamentale evento decisivo per il destino della democrazia e della statualit. Ritengo siaormai giunto il tempo in cui questa nuova storia pu nalmente essere scritta.


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La t ra sp a renza c ont ro l ostac olo

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thse royaliste, whereas in fact it was in many ways a regime in which powerwas widely negotiated, the judiciary had a considerable political and oftendecisive weight, both in the moment of creation of the law as in its applica-tion. The magistrates ofparlements, courts that called themselves sovereign,

did not give reasons for their decisions thus transforming their verdicts intopolitical decisions. Rousseaus thought was the cultural and theoretical turn-ing point that changed this situation. He was the rst to understand thatcriticizing the absolute monarchy as such could not produce any signi-cant change in political institutions, and that to achieve a truly revolutionarybreakthrough, it was necessary to attack the arcana jurisand the patriarchalmediation of the magistrates sitting in theparlements. His thought, bolder thanthe other Enlightenmentphilosophesand aiming (as he himself said) not onlyto understand but also to change the world, laid the foundations to overcomethe obstacle represented by the political jurisdiction by afrming the value of

transparency of all powers. The innovative core of the French Revolution laysin this intuition. The primary intention of the Revolution was to throw off theyoke of the oldparlementand to prevent the political use of justice. To achievethis goal it was necessary a profound change of the concept of written lawwhich became the legal instrument to assert a political sovereignty nally pu-ried from the interference of the judiciary.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 213-240

La Rivoluzione francese e il pensiero giuridicoLidea del regno della legge*

di Jean Ray

Sommario:1. Premessa. 2. La dottrina di Rousseau e la denizione dellalegge nelle costituzioni rivoluzionarie. 3. La creazione di un corpo legisla-tivo; come essa inuisce sui caratteri della legge. 4. La legge e i giudici. Li-stituzione del Tribunale di Cassazione. 5. La legislazione e il governo: leg-gi e regolamenti. 6. Semplicit e pubblicit delle leggi; la legge e la coscien-za. 7. Conclusione: ci che dello spirito rivoluzionario deve restare nel no-stro diritto.

1. Premessa

Nellopera pi importante concernente il nostro argomento, Ma-xime Leroy ricorda lespressione di Michelet: la Rivoluzione la sa-lita al trono della legge1. Egli ritiene, tuttavia, che il cambiamento fumeno profondo di quello che si credette, perch la legge avrebbe sem-plicemente preso il posto del re, in una concezione persistente di unordine imposto con la forza. Lanalogia qui rilevata importa meno, se-condo noi, della differenza che appare; e se nessuno pu negare unacontinuit che si manifest in tante forme, noi vorremmo dimostraretuttavia che allepoca della Rivoluzione lidea di legge si impregnatadi un signicato e di una forza nuovi, che si sono ripercossi sulle prin-cipali istituzioni del nostro tempo.

Non ci soffermeremo sullimportanza che i membri della Costi-

tuente hanno attribuito alla legge, concepita come la base del nuovoregime. Ricordiamo solo che tra i 17 articoli della prima Dichiarazionedei diritti ve ne sono sette che contengono una proposizione che si ri-

1 M. LEROY, La Loi.Essai sur la thorie de lautorit dans la democratie, Paris, V. Giard etE. Brire, 1908, 79. Si veda anche limportante tesi, sostenuta alla Sorbona [e pubblicata inedizione denitiva] nel momento stesso in cui terminavamo questo saggio, di J. BELIN, LaLogique dune ide-force. Lide dutilit sociale pendant la Rvolutionfranaise (1789-1792), Paris,Hermann, 1939 [la rispettiva thseera stata pubblicata nel 1930], spec. 83 ss. (capitolo su lasupremazia della legge).

* Edizione a cura di Francesco Di Donato. Il testo originale di questo saggio di JeanRay dal titolo La Rvolution Franaise et la pense juridique: lide du rgne de la loi, fu pubbli-cato per la prima volta nella Revue philosophique de la France et de ltranger, 64eanne, t. 128,n. 9/12, septembre-octobre et novembre-dcembre 1939, 364-393. La prima traduzione ita-liana fu realizzata da M.- C.CATTANEOMILNERe usc nel vol. La Rivoluzione francese e il pen-siero giuridico. Lidea del regno della legge, Roma, Edizioni Lavoro, 1989, 25-69. Quella che quisi presenta una versione rivista che, sulla base di quel testo, realizza anche una pi accu-

rata e aggiornata stesura delle note e delle citazioni.


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J ean Ray

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ferisce a una funzione importante della legge. Nella Costituzione del1791 il giuramento civico cos concepito: Giuro di essere fedele allaNazione, alla Legge e al Re; mentre il re, da parte sua, giura di esserefedele alla Nazione e alla Legge2. Citiamo inne da Aulard la frase

di Isnard in un discorso del 14 novembre 1791: Il mio Dio la legge;io non ne conosco altri3.

2. La dottrina di Rousseau e la defnizione della legge nelle costitu-zioni rivoluzionarie

Che cos dunque la legge? Il termine era molto usato negli ultimi

secoli della monarchia. Era diffuso soprattutto nellambito di quella di-sciplina che noi oggi chiameremmo la losoa del diritto; lo si ritrovanel titolo stesso delle opere principali di Domat, Montesquieu e Mably,che preparavano il prestigio al quale la parola era destinata, nel giornoin cui ci si sarebbe abituati a scriverla al singolare e con la lettera ma -iuscola. Ma lidea di legge non aveva ancora quel signicato tecnicopreciso che ora il suo. Nulla esprime meglio questo importante fattodel modo in cui Rondonneau4presenta le eccellenti tavole ordinate dalui nel 1828 per le due grandi opere di Merlin che coprono, come si sa,lultimo periodo del diritto antico, il diritto intermedio e i primi annidel diritto nuovo; mentre una terza tavola concerne le leggi francesidopo il 1789, la tavola II ha per titolo: Leggi francesi prima del 1789.La simmetria sembra perfetta; ma questa tavola II si suddivide in duesezioni che si intitolano, la prima Ordinanze, editti, dichiarazioni, let-tere patenti..., e la seconda: Leggi francesi prima del 1789: consuetu-dini. Ci dimostra bene che, se il giurista del XIX secolo poteva trova-re nel diritto antico certe categorie di testi assimilabili alle leggi del

diritto nuovo, nessuna di queste categorie ai suoi tempi aveva la qua-lica propria di legge.

La speculazione era forse pi libera. Fu Rousseau a orientarla inmaniera decisiva. Riassumendo nellEmilioil Contratto sociale5egli di-chiara a proposito dei veri caratteri della legge: Il soggetto era com-

2 Citiamo i testi costituzionali francesi da: L.DUGUIT, H. MONNIER, R. BONNARD(a curadi), Les constitutions et les principales lois politiques de la France, depuis 1789, Paris, LGDJ, 19325;e le altre leggi francesi dalla raccolta di J.B.DUVERGIER, Collection complte des lois, dcrets... duConseil dEtat, Paris, C. Noblet, 1868-1869.

3 A.AULARD, Histoire politique de la Rvolution franaise. Origine et dveloppement de la d-mocratie et de la Rpublique (1789-1804), Paris, A. Colin, 1901, 395.

4 L. RONDONNEAU, Tables gnrales de matires contenues dans le Rpertoire de jurispru-dence et dans le Recueil alphabtique des questions de droit de M. Merlin , Paris, J.-P. Roret,1828.

5 Cit. da G. BEAULAVONnella sua edizione del Contrat social (= Du Contrat social, publi,avec une introduction et des notes explicatives), Paris, F. Rieder, 19142, 176, nota 1.


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La Rivo luzio ne fra nc e se e il p en siero g iurid ic o

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7. Conclusione: ci che dello spirito rivoluzionario deve restare nelnostro diritto

Noi riteniamo che solo se si trattano in modo differente i princpi

e le norme di dettaglio si possono conciliare le due tendenze essenzia-

li che animarono il diritto rivoluzionario: il diritto devessere in stret-tissima relazione con la volont generale, cio con la coscienza dellanazione; ma nello stesso tempo devessere esplicito e ben formulato.Ora, lidea di un diritto ssato nei codici o nelle leggi si quasi sempreopposta alla concezione di un diritto pi o meno implicitamente conte-nuto nelle coscienze, negli usi, nelle tradizioni: questo era, ad esempio,il pensiero di Savigny, nella sua celebre controversia con Thibaut; que-

sto anche il pensiero di molti giuristi anglosassoni; e questo , inne,il pensiero che riappare oggi nella Germania nazionalsocialista75. Ma ilrischio evidente: se si sostituisce la legge con la coscienza, pi o menodiffusa, ci si priva di garanzie contro larbitrio e il disordine. Anche ildiritto non sfugge mai a questo fascino della sicurezza delle formule:vi sono dei diritti consuetudinari, ma essi evolvono verso la redazio-ne delle consuetudini e degli usi; vi sono dei diritti formati lentamentedalla giurisprudenza, ma anche le sentenze vengono raccolte e i lorocontenuti sostanziali sono elaborati in dottrine dai giuristi.

La Rivoluzione francese ha dunque mostrato, ne siamo certi, ilsenso pi giusto delle necessit permanenti del diritto, quando ha pre-teso di ssarne i princpi in leggi comprensibili per tutti, solennementepubblicate e sovrane. Questa lezione deve permanere.

Abstract

The French Revolution, according to a concise expression of Jules Michelet, isthe ascending to the throne by the law. But what does the Revolution meanby law? A few years before the symbolic date of the capture of the Bastille,Rousseau said that the denition of the law is yet to be done. During theancien rgime, the law was a difcult and precarious balance which spannedacross the accumulation of legal materials. Now it became the expression ofthe General Will. Rousseau, therefore, gave the Constituents the theory of

75 Sulle trasformazioni recenti del diritto penale tedesco, e sullidea di un diritto natodalla coscienza popolare e corrispondente alla sana concezione del popolo tedesco, cfr.,

per esempio, H. DONNEDIEUDEVABRES, La Politique criminelle des tats autoritaires [= La Crisemoderne du droit pnal. La Politique criminelle des tats autoritaires. Confrences faites lUniver-sit syrienne de Damas au mois de novembre 1937], Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1938, 113ss. [La legge nazionalsocialista del 1935 aveva modicato il 2 del Codice penale tedesco,aggiungendo il principio della punibilit di unazione che meritava la pena in base al sanosentimento popolare (nach dem gesunden Volksempnden), anche se non era previstacome reato dalla legge. (N.d.C.)].


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law that they transfused in revolutionaries legislative and constitutional texts.This new concept of law is inextricably linked to two essential aspects of therevolutionary ideal, connected each other: freedom and equality. Freedom isensured by the fact that the law comes from the same subjects that it governs

and it is inseparable from equality because one can not be unfair to the otherwithout being the same to him or herself. Because of the same bonds that linkit to freedom and equality, the law is like the symbol of all the revolutionarywork. The idea of sovereignty of the law inspired an impressive complex ofinstitutions (including the Supreme Court of Cassation) intended to form thebackbone of the new law up to the present. However, the translation of theprinciple in practice was more problematic than expected. Soon it emergedthe difculty of law enforcement without the mediation of regulatory toolsfor implementation, which, however, coming from an alternative power tothe legislature, the government, often diverge from (if not contradict) the law.

Then a further phase began in which the principle of sovereignty of the lawbecame more and more attenuated until fading out again in the fetters of le-gal technique. We thus understand that the idea of the Revolution/Enlight-enment simplication of law clashes with resistances that often relate to thenature of things. A certain complexity of the law, and therefore its charac-ter more or less mysterious to the citizens, is inevitable. Yet a tension towardovercoming this complexity and this opacity is absolutely necessary. This isthe lesson of the Revolution, which should remain.


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Note e Discussioni

Kelsen lettore di Platonedi Antonino Scalone

Il mutaforma criterio della ragionevolezzadi Luca Vespignani


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 243-255

Kelsen lettore di Platone

di Antonino Scalone*

Sommario: 1. Normativit e giustizia. 2. Aspetti del dua-lismo platonico. 3. Lidea di giustizia fra misticismo egiusnaturalismo. 4. Conclusioni: la giustizia come proble-ma..

1. Normativit e giustizia

Non probabilmente un caso se la vastissima e fertilissima para-

bola scientica di Kelsen abbia come punto di arrivo due opere in cui ilgrande giurista si interroga rispettivamente sul signicato generaledella norma al di l, almeno nelle intenzioni, della mera dimensionegiuridica (si tratta della Allgemeine Theorie der Normen)1e ripropongaper lultima volta il problema della giustizia (Die Illusion der Gerech-tigkeit). Normativit e giustizia sembrano infatti essere i due termini per non dire i due estremi allinterno dei quali si sviluppa la sua ri-essione. E non si tratta di due termini opposti, ma piuttosto fra loro(problematicamente e fruttuosamente) incrociati. Non sembra insom-ma costituire un caso, per voler essere pi precisi, che allallargarsi eal generalizzarsi della riessione sulla norma si accompagni, al mododi un approfondimento, di una complicazione, di unesigenza spiri-tuale impossibile da soddisfare con lapproccio (solo) normativo, la ri-essione sul tema della giustizia. Poco conta, sotto questo prolo, chela giustizia sia classicata, nella riessione estrema di Kelsen, come il-lusione. Perch proprio questo, la radicale illusoriet della possibilitdi giungere ad una denizione scienticamente soddisfacente di giu-

* Universit degli Studi di Padova.1 H. KELSEN, Teoria generale delle norme (1979), trad. it. Torino, Einaudi, 1985. Cfr. sul

punto il saggio introduttivo alla trad. italiana di M.G. LOSANO, La dottrina pura del diritto dallogicismo allirrazionalismo, XLIX: Lopera di Kelsen si presenta da un lato come una teoriagenerale di tutti i possibili tipi di norma, per daltro lato essa costituisce lultima propag-gine di una dottrina estremamente formalistica del diritto.


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stizia, sembra essere il rovello che spinge Kelsen nellultimo tratto del-la sua vita a riprendere, per alcuni versi riproponendo e riassemblan-do materiali editi, per altri producendo riessioni e analisi originali, iltema in Platone2.

La giustizia per Kelsen operiamo qui una prima approssimazio-ne al tema qualcosa che non pu essere ricompreso nellambito delnormativo, pena limmediata perdita della dimensione scientica del-la riessione giuridica, ma che, proprio per questa sua eccedenza e ul-teriorit, non pu essere (del tutto) estraneo a chi, come il giurista, dinorme si occupa, almeno nei termini dellindicazione di ci che appun-to eccede, o eccederebbe, lo specico della forma giuridica medesima:insomma, anche la regolazione/denizione dei conni della scienza

giuridica, uno dei compiti che Kelsen attribuisce alla Reine Rechtslehre3

,non pu esser tale senza porsi il problema di ci che sembra (ma for-se sembra soltanto) porsi al di l di tali conni: la sociologia, la storia,la politica, la morale, la giustizia; ed infatti Kelsen a pi riprese, anchenelle sue opere pi tecniche, di tutti questi ambiti si occupa4.

2. Aspetti del dualismo platonico

Veniamo dunque ad un esame sommario di alcuni temi affronta-ti nel volume.

A giudizio di Kelsen, il pensiero di Platone caratterizzato daun radicale dualismo, tanto che il mondo di Platone non affattounitario5. Tale dualismo si congura in vari modi, ma uno dei pi ri-

2 Ci distanziamo qui dalla posizione di quegli studiosi che interpretano la riessionekelseniana su Platone nei termini di una resa dei conti (sostanzialmente tardiva) con lusodella losoa platonica a sostegno di opzioni antidemocratiche e autoritarie. Se anche que-

sta intenzione presente in Kelsen, non ci sembra n la pi importante, n la pi signica-tiva: tanto la difesa kelseniana delle ragioni della democrazia, quanto il suo interesse per ilproblema della giustizia vanno ben oltre questa prospettiva. Per questo tipo di analisi cfr.A. PERCHRIGGL, Wie undogmatisch ist Kelsens Platon? Drei Annherungen an Die Illusion derGerechtigkeit, in R. WALTER, C. JABLONER, K. ZELENY(hrsg.), Griechische Philosophie im SpiegelHans Kelsens. Ergebnisse einer Internationalen Veranstaltung in Wien (2. Dezember 2005), Wien,Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung, 31-37. N ci sembra possibile ridurre,per le ragioni che cercheremo di esporre nel presente scritto, lindagine kelseniana su Pla-tone ad un elemento utile sostanzialmente solo a ni ricostruttivi della biograa intellettua-le di Kelsen, come sembra credere R. FERBER, nella sua recensione al volume kelseniano, inZeitschrift fr philosophische Forschung, vol. 43, 1989, 557-561.

3 Di actio fnium regundorumdella scienza giuridica nei confronti delle altre scienze,Kelsen parla esplicitamente nella Prefazione alla prima edizione della sua prima grande ope-

ra, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico,(1911), trad. it. Napoli, Esi, 1997, 7.4 Sulla compresenza allinterno dellopera kelseniana di elementi eterogenei, tali da

complicare la purezza della Reine Rechtslehre, ci permettiamo di rimandare al nostro Unabattaglia contro gli spettri. Diritto e politica nella Reine Rechtslehre di Hans Kelsen (1905-1934),Torino, Giappichelli, 2008.

5 H. KELSEN, Die Illusion der Gerechtigkeit. Eine kritische Untersuchung der Sozialphiloso-phie Platons, Wien, Manz Verlags- und Universittsbuchhandlung, 1985, 2.


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Ke lse n letto re d i Pla to ne

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(si noti, fra laltro, che il primo viene pubblicato in appendice alla se-conda edizione, 1960, della Reine Rechtslehre; la ragione dellinclusione che, scrive Kelsen, questo problema dimportanza capitale nellapolitica del diritto69)possiamo forse dire che lillusione della giustizia

lillusione che la giustizia possa essere affrontata e posta altrimenti che comeproblema. Egli stesso sembra manifestare la consapevolezza di questacircostanza, ovvero dellimpossibilit logica di ogni denizione esau-stiva dellagiustizia, nelle ultime pagine di Das Problem der Souveranitt,ove intende ledicazione della civitas maxima, vale a dire di un ordi-ne internazionale fondato su principi condivisi di giustizia (quindi inuna dimensione che procede oltre la mera dimensione della scelta in-dividuale relativa allobbedienza), come una prospettiva ideale, comeil compito innito che deve essere posto ad ogni sforzo politico70. Lariapertura della questione della giustizia nella sua opera estrema, al dil dellesito o dei limiti che caratterizzano la sua lettura di Platone, te-stimonia la fedelt del giurista viennese a questo impegno e la fecondi-t della sua prospettiva di ricerca, oltre ad una inavvertita, ma sostan-ziale fedelt al procedimento di indagine platonico.

Abstract

The topic of justice is a permanent feature in the thought of Kelsen. Despitebelieving that a thorough denition of this concept is not possible, he keepson searching for it, especially through a continual dialogue with the Platonicphilosophy.The goal of this contribution is to analyze the thoughts of Kelsen on this top-ic, as they emerge in his unpublished work Die Illusion der Gerechtigkeit. Ourmain hypotesis is that, despite being critic at some points, the ideas of Platoand Kelsen present some important common features.

69 H. KELSEN, La dottrina pura del diritto(1960), trad. it. Torino, Einaudi, 1966, 8.70 H. KELSENIl problema della sovranit,cit., 469.


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Lo Stato, n. 1 (2013), pp. 257-268

Il mutaforma criterio della ragionevolezza

di Luca Vespignani*

Sommario: 1. Premessa. 2. Le origini della proble-matica. 3. La dottrina degli anni Settanta. 4. La po-sizione di Livio Paladin. 5. Il denitivo abbandonodel tradizionale ancoraggio al principio di eguaglianza.6. Gli sviluppi pi recenti. 7. Alcuni spunti di ri-essione.

1. Premessa

Lintento del presente contributo quello di passare in rassegnaalcuni dei moltissimi studi sul tema della ragionevolezza pubblicatinellultimo mezzo secolo sotto il prolo della posizione da essi assun-ta circa il ruolo del principio di eguaglianza formale exart. 3, comma1, Cost., tracciando un percorso da cui ricavare indicazioni anche inordine allo sviluppo cui andato incontro il concetto de quoin conco-mitanza con la centralit che gli stata progressivamente riconosciutasia dalla giurisprudenza, sia nella riessione della dottrina. In tal sen-

so, essendo la produzione scientica sullargomento ormai sconna-ta, non si ha, ovviamente, alcuna pretesa di completezza e si cercatopiuttosto di selezionare alcune delle opere pi emblematiche nellotti-ca presa in esame, concentrando lattenzione, soprattutto per quantoconcerne gli ultimi decenni, su quelle aventi carattere monograco op-pure oggetto di larga consultazione come le voci enciclopediche. Il chenon implica in alcun modo un giudizio di valore rispetto a quelle chenon sono state citate, non essendo, tra laltro, possibile dar conto ade-

guatamente dellimprecisato numero di articoli e note a sentenza ap-parsi sulle principali riviste.

* Universit degli Studi di Modena e Reggio Emilia


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2. Le origini della problematica

La problematica della ragionevolezza sorge n dai primi anni diattivit della Corte Costituzionale con riferimento al principio di egua-

glianza ricavato dallart. 3 Cost. e su di esso si concentra pure la ries-sione della dottrina, a cominciare dagli interventi sul tema da parte diCarlo Esposito, il quale, gi a met degli anni Cinquanta, si chiedeva in chiave critica a cosa si sarebbe ridotta la disposizione in oggettoqualora la si fosse intesa nel senso che, a parit di situazioni, i cittadi-ni debbano essere trattati in modo eguale se non ad una statuizioneche le leggi debbono essere giuste () istituendo un presunto regno ouna presunta repubblica della giustizia in terra1. Discorso, questo, ri-

badito nel commentare la sentenza 26 gennaio 1957, n. 28 della CorteCostituzionale, con laffermazione secondo la quale la disposizionedellart. 3 della Cost. che statuisce la eguaglianza dei cittadini davantialla legge non vincola il legislatore nel ne perch la paricazione ditutte le situazioni di fatto nel trattamento giuridico non ne propostoo imposto dalla Costituzione al legis

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Estratti rivista LO STATO n.1 2013 Rivista