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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA LEY 20.050 DEL 2.005 SOBRE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE CHILE”
ALUMNO: LORENZO FABIÁN MENA ACOSTA PROFESORA GUÍA: SRA. MARY SÁNCHEZ PALMA
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
2006
1
ÍNDICE
ÍNDICE ……………………………………………………………………………………… p. 1 INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………………… p. 3
CAPÍTULO PRIMERO : ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1.- Génesis y objetivos de la reforma constitucional ………………………………... p. 5
2.- Aspectos políticos de la reforma constitucional ………………………………… p. 12
2.1. La reforma constitucional. ¿nueva Constitución? ……………………….… p. 13
2.2. La reforma constitucional y el término de la transición política en Chile .. p. 15
CAPÍTULO SEGUNDO : CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1.- Introducción ………………………………………………………………………….. p. 20
2.- Conceptos básicos relativos al control de constitucionalidad ………………….. p. 21
3.- Legislación comparada en el control de la constitucionalidad …………………. p. 24
3.1. Estados Unidos ………………………………………………………….….. p. 25
3.2. Perú …………………………………………………………………………… p. 26
3.3. Colombia ……………………………………………………………….…….. p. 27
3.4. Alemania ……………………………………………………………………... p. 28
3.5. España ………………………………………………………………….……. p. 29
4.- Breve referencia histórica sobre el control de constitucionalidad en Chile ….. p. 32
2 CAPÍTULO TERCERO : LA REFORMA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1.- Integración del Tribunal Constitucional ……………….…………………………..… p. 40
2.- Calidades e impedimentos de sus integrantes …………………………………… p. 45
3.- Funcionamiento del Tribunal Constitucional ........................................................ p. 46
4.- Materias de competencia del Tribunal Constitucional …………………………… p. 50
CAPÍTULO CUARTO : CONCLUSIONES
1.- Conclusiones referentes al Tribunal Constitucional …………………………… p. 102
2.- Análisis crítico de la reforma constitucional en general ………………………… p. 107
BIBLIOGRAFÍA ………………………………………………………………………......... p. 111
3INTRODUCCIÓN
La reforma constitucional establecida en la ley 20.050 y publicada el día 18 de Agosto del
año 2.005, ha constituido una de las modificaciones más importantes que ha experimentado
nuestra Constitución Política, luego de años de discusiones en torno a la conveniencia de
hacer dichas modificaciones y de la necesidad de iniciar una nueva etapa en la vida política y
jurídica de la Nación.
Mucho se ha discutido y se discutirá en orden a si estas reformas son lo suficientemente
adecuadas a la realidad del país; si faltó modificar la Constitución aún más; si es conveniente
mantener la existencia de organismos o instituciones en ella, en fin, pero lo más trascendente,
es que con ellas, nuestro país consolida la vigencia de un Estado de Derecho, profundiza la
democratización del Estado, y por sobre todo, perfecciona la justicia constitucional, dando aún
mayores garantías de respeto al principio de la supremacía constitucional, y contribuyendo a la
constitucionalización del Derecho Público y Privado.
En relación con los alcances de esta reforma referida al Tribunal Constitucional, puede
advertirse un profundo cambio en la justicia constitucional, que sin duda se verá fortalecida con
ella, al pasar de ser una justicia conocida por diversos tribunales a una conocida sólo por un
organismo especializado en dichas materias: el Tribunal Constitucional. Si a ello se agregan
las modificaciones efectuadas en cuanto a la generación, número e integración de este
tribunal, fácil es apreciar los alcances que tan importantes reformas, producirán en la vida
jurídica, especialmente en el respeto de los derechos garantidos por nuestra Carta
Fundamental.
Una vez más, se criticará el hecho de no estar comprendida toda la jurisdicción
constitucional en la competencia del respectivo tribunal, al existir aún la procedencia de los
4recursos de amparo y protección ante las Cortes de Apelaciones y así como también el
recurso de nulidad en materia procesal penal; sin embargo, no debe perderse de vista la
circunstancia de tener el Tribunal Constitucional su sede en Santiago, con lo que se permitir
que sólo ante dicho organismo se interpongan recursos de tal naturaleza o uno sui generis de
amparo extraordinario de derechos, podría hacer en verdad ilusoria la justicia constitucional,
por las razones de dificultades propias que ello acarrearía en el acceso a dicho tribunal. Con lo
que se obtendría el resultado exactamente inverso al deseado, que es un mayor respeto al
principio de supremacía constitucional.
5CAPÍTULO I
ANTECEDENTES Y GENERALIDADES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
1.- GÉNESIS Y OBJETIVOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
En primer lugar, se debe indicar que el proyecto de reforma constitucional aprobado por la
ley 20.050 tuvo sus orígenes directos en las mociones presentadas el año 2001 por los
senadores de los principales conglomerados políticos de nuestro país, tanto de gobierno
(Concertación por la Democracia), como de oposición (Alianza por Chile), siendo ambas
coaliciones a la época de tramitarse y aprobarse el proyecto de reforma constitucional, las
únicas con representación parlamentaria. Así, el primer proyecto presentado ante el Congreso
Nacional y cuya tramitación culminó con la ley 20.050, fue iniciativa de la Alianza por Chile, y
fue suscrito por los senadores Andrés Chadwick, Sergio Diez, Hernán Larraín y Sergio
Romero; mientras que la moción que siguió a la anterior fue presentada por la Concertación
Democrática y fue suscrita por los senadores Sergio Bitar, Juan Hamilton, Enrique Silva
Cimma y José Antonio Viera Gallo.
Lo anterior se consigna para expresar que esta reforma constitucional ha surgido producto
del acuerdo a que llegaron, luego de varias sesiones, los parlamentarios de los distintos
sectores políticos, ello nos habla de la necesidad de llegar a grandes consensos para reformar
nuestra Carta Fundamental, particularmente si –como en este caso– no sólo se trata de una
reforma más, sino que además, y ese es el espíritu del constituyente que subyace en esta
reforma, se pretende con ella poner fin a una etapa política en nuestro país como es la
denominada transición política hacia la democracia.
6
Para establecer los propósitos que nuestro constituyente derivado tuvo al efectuar estas
reformas, se expondrán a continuación los mensajes que acompañan a las distintas mociones
presentadas al respecto y que constituyen las fuentes de su historia fidedigna.
Propósitos expuestos en el proyecto de reforma constitucional presentado por la Alianza por Chile
Éstos se han extraído del informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, aprobados con fecha 6 de Noviembre de 2001 y consta en los
boletines Nºs 2.526-7 y 2.534-7.
En el mensaje del proyecto presentado por los senadores de la Alianza por Chile queda de
manifiesto de inmediato que la intención de dicha coalición al presentar el proyecto de reforma
constitucional, consistió en cerrar definitivamente la etapa política de nuestro país conocida
como la transición, pues la moción señala que: “Los partidos políticos que conforman la
Alianza por Chile han asumido el compromiso ante el país de contribuir decididamente a cerrar
el período de transición política iniciada luego de la plena restauración democrática a partir del
11 de Marzo de 1990”. Agregaron además, que: “dar término a este período de transición, les
permite responder en forma sustantiva al mensaje mayoritario que la ciudadanía entregó en la
última elección presidencial 1 que es la demanda de restablecer la paz social en el país y
proporcionar una solución verdadera a los problemas y conflictos del pasado, de manera de
recuperar la indispensable confianza recíproca”.
Para cumplir con el fin anterior, expresaron que es necesario abordar dos temas
trascendentales y que se encuentran pendientes, afirmando que “para que este objetivo sea
posible, es menester abordar dos aspectos fundamentales relacionados: por una parte, los
problemas aún pendientes en materia de derechos humanos y, por otra, las divergencias
1 Se refiere a la elección presidencial de 1.999 entre los candidatos Ricardo Lagos y Joaquín Lavín.
7
existentes en relación a algunas instituciones de nuestra Constitución”. Además, indicaron que
“han transcurrido más de veinte años desde la aprobación y puesta en vigencia de la Carta
Fundamental de 1980, lo que permite realizar un examen profundo a sus principales normas e
instituciones”.
En dicho lapso, estimaron que la Constitución ha contribuido adecuadamente al proceso
político de la transición, puesto que, transcurridos veinte años “dicho examen arroja un
resultado muy positivo, por cuanto permite destacar que sus normas, a diferencia de la
Constitución anterior 2, han establecido una completa explicitación de los derechos
fundamentales de la persona humana, creando recursos constitucionales eficaces para
protegerlos y señalando como base de la institucionalidad el deber del Estado de promover el
bien común”.
Es así que la Carta Fundamental, añadieron, ha establecido límites al Estado y ha dado
estabilidad a la leyes e instituciones, puesto que, “la Constitución ha consagrado una serie de
instituciones modernas que han garantizado la estabilidad política y económica del país en un
período político especialmente complejo, como han resultado siempre los tránsitos de un
régimen autoritario a otro democrático”. Afirmaron que “estas nuevas instituciones no sólo han
respondido con eficacia a las exigencias políticas de este tiempo, sino que además han
mantenido un adecuado equilibrio de los poderes públicos, circunscribiendo el del Estado a
través de dos canales que dan tranquilidad frente a problemas futuros: su rol subsidiario y la
limitación de la soberanía por los derechos fundamentales del hombre”.
Destacaron también que todo ello ha facilitado la estabilidad política de los gobiernos
democráticos y la claridad de los respectivos procesos eleccionarios, puesto que las normas
constitucionales “han permitido un tránsito pacífico desde el régimen militar hasta el sistema de
plena democracia y han contribuido a generar un clima de estabilidad política en el país que ha
permitido desarrollar, con plena normalidad dos períodos gubernativos o iniciar un tercero,
luego de una estrechísima elección presidencial en un proceso calificado por todos los
sectores como ejemplar 3”.
2 La fenecida Constitución Política del Estado de 1.925 3 Nuevamente se refieren a la elección presidencial de 1.999, y en la que perdiera el candidato de dicha coalición, Joaquín Lavín en segunda vuelta.
8
Aún así, reconocen que existen diversos sectores que han aspirado a reformar la
Constitución, por cuanto “no obstante el positivo balance que arrojan sus disposiciones durante
estos años y sin perjuicio de las diversas modificaciones que se le introdujeron en 1989,
diversos sectores del país aspiran a realizar otras modificaciones para perfeccionarla y dar el
paso aún pendiente para concluir la transición política”.
Con este propósito de culminar la transición política, manifestaron que la Alianza por Chile,
“ha resuelto impulsar un proyecto de reformas constitucionales que permita, precisamente,
alcanzar este gran desafío político”.
Propósitos del proyecto de reforma constitucional presentado por la Concertación Democrática
A este respecto, debe señalarse que en el mensaje presentado por los senadores de la
Concertación ya indicado anteriormente, no se menciona el propósito del proyecto, lo que
constituye sin duda un error, puesto que hubiese sido de mucha utilidad, tanto legislativa como
histórica, el mencionar los fines que se pretendían lograr con esta reforma.
Sin embargo, han sido los propios legisladores del conglomerado político oficialista quienes
han expuesto los objetivos que se trazaron al presentar el proyecto de reforma constitucional.
Así el senador Andrés Zaldívar Larraín, durante el primer trámite constitucional del proyecto
de reforma en el Senado, y que consta en el Primer Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento de dicha Corporación de fecha 6 de Noviembre de 2001,
expuso los fines que se pretendían alcanzar con esta reforma, y que a continuación se
expondrá.
9 En primer lugar, dicho senador recalcó la importancia de la presente reforma, ya que
manifestó “encontrarse ante un desafío para el Parlamento chileno por tratarse las mociones
en análisis de temas recurrentes que generan expectativas en el país, el cual, espera
resultados”.
Continuó señalando las materias que no pudieron ser modificadas en la reforma de 1989,
recordando que “cuando se hizo la reforma constitucional en Julio del año 1989, se produjo un
reconocimiento por parte de quienes fueron sus negociadores, en el sentido de que quedaban
pendientes algunas materias que habría que resolver después, tales como la composición del
Parlamento en relación con los senadores designados”.
También recordó la promesa presidencial que hicieran los candidatos presidenciales de
ambas coaliciones en 1999, y también dio una fórmula para poder solucionar las divergencias
que fueran a surgir en el Parlamento durante la discusión de la reforma constitucional,
haciendo presente que “durante las últimas elecciones presidenciales, ambas candidaturas, en
forma sostenida y reiterada, insistieron en la necesidad de reformar la Constitución, idea de la
cual nadie se ha retractado. Sin embargo, para poder terminar con este debate constitucional
permanente, no es apropiado encerrarse en posiciones predeterminadas, sino más bien
discutir y analizar todos y cada uno de los temas, con el objeto de ver cuáles pueden suscitar
acuerdo”.
Dando un ejemplo de cómo es posible el entendimiento entre personas con diversas
opiniones, recordó la llamada “Mesa de Diálogo” encargada del tema de los Derechos
Humanos, la cual afirmó, “después de un largo proceso de conversaciones e intercambio de
opiniones de sectores que parecían irreconciliables, pudo llegar a ciertos entendimientos”.
En cuanto a las propuestas planteadas por los dos proyectos, expresó que ambas presentan
alguna diferencia. Por ello, añadió, “debe intentarse lograr una reforma que, aun cuando no
represente totalmente ninguna de las posiciones, constituya una fórmula aceptable para
ambas”. En este sentido recalcó que “debe buscarse un mínimo común denominador que
permita que esta reforma sea una realidad”. Para estos efectos propuso realizar un debate
10global sobre todas las materias, no dejando ninguna sin la posibilidad de poder ser discutida y
llevada a una posible negociación.
Así por ejemplo, “temas como el de las Fuerzas Armadas son perfectamente posibles de
tratar, incluso con fórmulas distintas a las que hoy consagra la Constitución, que son
rechazadas por un importante sector de la opinión pública”.
Como otro ejemplo de un tema controvertido mencionó también al sistema electoral,
afirmando que es “un asunto respecto del cual sería necesario aproximar posiciones y adoptar
soluciones debidamente consensuadas”. Finalizó su intervención destacando que es
importante “que no hayan temas tabú, sino realizar el debate revisando norma por norma,
capítulo por capítulo y materia por materia, de manera que, finalmente pueda llegarse a un
pronunciamiento en conjunto de parte de esta comisión”.
Resulta interesante la opinión del senador Enrique Silva Cimma, al iniciarse la discusión de
esta reforma el año 2001, ya que representa el sentir de una parte de la doctrina jurídica y del
pensamiento político moderno. El senador aludido señaló que “Nuestra Constitución carece de
un elemento que hoy rige en todos los países: consiste en la dimensión social que debe
caracterizar la noción de Estado. En las Constituciones modernas, hoy se concibe al Estado
con dos características específicas: debe ser democrático y social de Derecho. Ello permite
establecer, el grado necesario de conciliación entre el reconocimiento de los derechos
individuales de las personas y el de un derecho social que, deplorablemente falta en la
Constitución de 1980. La enmienda consistiría en reemplazar el actual artículo 4º de la
Constitución, de manera que en vez de decir Chile es una República democrática, establezca
algo tan sencillo como: Chile es un Estado social y democrático de Derecho ”.
Expresó que esta idea, “no está contenida en ninguno de los proyectos en estudio, pero
durante el debate sería perfectamente posible ponderarla”.
Discurso del Ministro del Interior, José Miguel Insulza, en la Comisión de Constitución del Senado
11 La opinión del Gobierno sobre las reformas constitucionales fue planteada por el ministro del
interior de la época, José Miguel Insulza Salinas, cuya declaración consta en el primer Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, aprobado el 6
de Noviembre de 2001, y que consta en los boletines 2.526-07 y 2534-07.
En primer lugar, indicó la finalidad del gobierno en relación a las reformas, expresando que
“como es de público conocimiento por los señores senadores, el Presidente de la República
solicitó al señor Presidente del Senado, que en conjunto con las distintas ramas del Congreso
Nacional, procurara lograr los acuerdos necesarios para proceder a una reforma constitucional
sustantiva”. Indicó también que “hablar de un proyecto de reforma constitucional en esta
ocasión, usando sólo esas palabras, es tal vez una frase trunca. No es ésa exactamente la
frase que han utilizado los dirigentes políticos al referirse a este tema, ya que le han agregado
una segunda frase que es muy importante: se ha hablado de reforma constitucional para
terminar la transición”. Puntualizó que, “más allá de lo que opine respecto del fin de la
transición, no cabe duda que el propósito en este debate, como lo ha señalado el presidente
de la comisión, es poner fin a las divergencias constitucionales que se han producido en la
última década y, a veinte años de vigencia de la Carta Fundamental, ver si es posible alcanzar
en torno a ella acuerdos de fondo”.
Además, manifestó cuál ha sido la finalidad de la coalición gobernante en materia de
reformas constitucionales en los últimos años, afirmando que “los gobiernos de la
Concertación llevan más de una década –desde antes de asumir el ex presidente Aylwin–
planteando el tema de modificar el núcleo de la Constitución en su aspecto más sensible, que
es la organización del poder. Ciertamente se han reformado aspectos sustantivos, como
ocurrió con el Poder Judicial y la creación del Ministerio Público. No obstante ello, no se ha
logrado un acuerdo para enmendar aquello que considera el núcleo esencial de la filosofía del
constituyente de 1980, que es la idea de una democracia protegida”.
Por todo lo anterior, exteriorizó su temor de obtener finalmente una modificación incompleta
de la Carta Fundamental, ya que sostuvo que “no querría terminar este importante trabajo sin
12alcanzar algunos acuerdos que eviten que, apenas dictada la correspondiente ley de reforma
constitucional, una parte importante del país, incluso las fuerzas que lo gobiernan, vuelvan a
proclamar que seguirán luchando para introducir nuevas enmiendas relevantes a la
Constitución”.
2.- ASPECTOS POLÍTICOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Es bien sabido que el Derecho Político y el Derecho Constitucional se encuentran en muchos
de sus aspectos, en el límite fronterizo entre la ciencia del Derecho y la ciencia Política, es por
ello y tratando de abarcar las diversas consecuencias relacionadas con la última reforma
constitucional, se realizará un breve resumen con la opinión de destacados autores y
personalidades sobre interesantes aspectos que se encuadran algunos, en el ámbito de lo
derechamente político, otros más en lo jurídico, para ponderar de esta forma la importancia
que ha tenido esta reforma y sin dejar de mencionar las críticas a ella formuladas.
2.1 LA REFORMA CONSTITUCIONAL. ¿NUEVA CONSTITUCIÓN?
Este fue un tema del cual se habló en los días posteriores a la promulgación de la reforma
constitucional efectuada en acto solemne por el Presidente de la República en el Congreso
Nacional en Valparaíso y que hoy, a meses de la vigencia de las reformas, parece superado
por la doctrina jurídica.
13 El principal sostenedor de esta tesis no es otro que el propio Presidente de la República a
la época de promulgarse la presente reforma constitucional, don Ricardo Lagos Escobar.
Quien recordando las constituciones anteriores, señaló que, en un principio, tanto la
Constitución de 1.833 y la de 1.925, fueron consideradas meras reformas de sus respectivas
antecesoras, y sin embargo, después fueron reconocidas como primigenias constituciones.
Además no debe olvidarse que, producto de esta reforma constitucional, se facultó al
Presidente para, refundir el texto de la Constitución mediante un decreto supremo. Así lo
dispone el artículo 2º de la ley 20.050, y al dictarse este decreto supremo, fueron excluidos
gran parte de las disposiciones transitorias de la Constitución, así como también el mensaje
introductorio que ella contenía formulado por la Junta de Gobierno, y las respectivas firmas de
sus integrantes y de todo el gabinete ministerial de la época..
En relación al argumento histórico expresado por el Presidente, si bien puede ser efectivo,
ello se explica por razones bien claras. Efectivamente en el decreto supremo que fijó el texto
de la Constitución Política del Estado de 1.925, señala que es una reforma de la de 1.833: “…
por cuanto la voluntad soberana de la Nación, solemnemente manifestada en el plebiscito
verificado el 30 de agosto último, ha acordado reformar la Constitución Política promulgada el
25 de mayo de 1833 …”.
Sin embargo, no es posible desconocer la realidad jurídica que dicho plebiscito conllevaba;
era en verdad un plebiscito en que se consultaba a la ciudadanía por la aprobación o rechazo
de una nueva Constitución, no de una reforma a la que ya estaba vigente. Por lo demás, la
opinión unánime de la doctrina de aquella época y de la actual, no duda en considerar dicha
“reforma” como una nueva Constitución, en donde por lo demás, se consultó al constituyente
originario y el proyecto de la Constitución fue aprobado por una Asamblea Constituyente.
Bastante distinta es en verdad la realidad jurídica y política dentro de la cual se analizó y
aprobó la reforma constitucional de la ley 20.050. En ella no hubo Asamblea Constituyente,
tampoco pronunciamiento del constituyente originario, es decir, el pueblo; y estuvo lejos del
ánimo del constituyente derivado darle alcance de nueva Constitución al texto por ellos
14aprobado. Amén de haberse discutido con el desconocimiento e indiferencia general de la
opinión pública.
Pero lo que parece tan claro a la luz del Derecho, puede no serlo desde un prisma político.
Sin duda es relevante desde el punto de vista político que en esta Constitución ya no
aparezcan los nombres de los integrantes de la Junta de Gobierno ni la del ex Presidente
Pinochet, así como también la eliminación de los llamados enclaves autoritarios. Todo ello
reviste una simbología especial, que pretende dejar atrás épocas anteriores de nuestra historia
y es indicativo del nuevo espíritu que subyace en esta Constitución y que ha venido –como se
verá más adelante-, a poner término a una etapa política de nuestro país conocida como de
“transición a la democracia”.
Con todas esas razones, sólo será el tiempo quien dirá si en definitiva y desde un prisma
político, se está en presencia de una nueva Constitución por su espíritu y valores democráticos
nuevos, o si sólo ella ha sido objeto de una trascendente reforma constitucional.
Lo correcto es, a mi juicio y desde un punto de vista estrictamente jurídico, sostener que la
Constitución de 1.980 ha tenido una gran modificación, tan importante como la del año 1.989,
que han cambiado en gran parte sus disposiciones originales, pero que no es posible inferir
que de cambios trascendentales se pueda hablar de nueva Constitución, sobre todo cuando no
se han dado en verdad los pasos básicos en un Estado que respete el sentir de sus mayorías,
para darse un nuevo orden político institucional.
Es por lo anterior que considero que estas reformas quedarán como eso: importantes
reformas con los que Chile consolida su democracia y el respeto a los derechos de las
personas.
15
2.2 LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y EL TÉRMINO DE LA TRANSICIÓN POLÍTICA EN CHILE
Un tema que ha revestido importancia desde que se aprobó la primera reforma a la
Constitución de 1980 en 1989 es sobre el término de la transición política en Chile.
Al respecto hemos querido entregar la opinión de importantes constitucionalistas quienes se
pronuncian por este tema, lo que sí podemos afirmar, es que para la mayoría de ellos, la
llamada transición democrática ha culminado con estas reformas, si bien algunos afirman que
pudo haberse avanzado mucho más en la democratización de la institucionalidad 4.
Como punto de partida se ha afirmado por algunos autores la inconveniencia de que estas
reformas se hayan debatido en un ambiente ajeno al quehacer del ciudadano. Al respecto, el
profesor Gastón Gómez, señala que “Me causa preocupación esta tendencia que tenemos a
reformar nuestra Constitución en el más estricto silencio, no sólo por los aspectos de
legitimidad y de participación ciudadana que están comprometidas, sino que porque una
Constitución reclama, inevitablemente, el aporte de la crítica y la visión de muchos sectores y
personas”.
Explicando de algún modo lo anterior, el profesor Arturo Fermandois indica que esta reforma
“puso el acento en la distribución de cuotas de poder, y a la gente no le importa mucho cómo
se distribuye el poder, la inamovilidad, los designados; no le importa mucho los equilibrios
entre el Presidente y Congreso, ni el Consejo de Seguridad Nacional. Lo que le importa a la
gente es lo que le golpea a ella, como la administración municipal, sus derechos personales y
el acceso a la justicia”. Por esta misma razón consigna que: “cada vez que hablamos de
reformas constitucionales estamos, exclusivamente, refiriéndonos a cómo se reparte el poder,
a cómo se distribuyen los pedazos de soberanía. La discusión ha versado, tanto durante los
años 90 como cuando la Constitución cumplió 20 años, como el día de hoy, sobre si hay que
cambiar o no el sistema binominal, sobre los senadores designados, sobre si el Presidente
4 Las opiniones siguientes han sido extraídas de la revista “ La Semana Jurídica” Nº 248, de Agosto del año 2005.
16
puede o no citar al Consejo de Seguridad Nacional…qué cosas hay que modificar para que el
poder sea distribuido como nosotros queremos”. En circunstancias que como dijo, se deja de
lado: “ la problemática de los derechos fundamentales que deben ser respetados, la
problemática de para qué existe una Constitución. La Constitución existe para distribuir el
poder, pero, fundamentalmente, existe para que la persona pueda alcanzar su máxima
realización espiritual y material posible y para ello nosotros decimos que hay una serie de
derechos fundamentales que le deben ser respetados y la discusión sobre cuáles son esos
derechos, cuánto debe progresarse en su definición, cuánto en los mecanismos para su
vigencia, cuánto debe progresarse para actualizarlos a lo que tenemos hoy día en 2005, ha
sido siempre el patio trasero, porque el derecho constitucional suelen dominarlo las
personalidades políticas” 5.
Con relación al término de la transición, el profesor Gastón Gómez, manifiesta que este es
un tema relativo debido a la misma naturaleza del concepto transición. Así entonces, sostiene
que “He oído que hay gente que sostiene que se acabó la transición con esta reforma
constitucional. Naturalmente la transición es un aspecto absolutamente relativo y depende de
donde uno vaya y a dónde quiera ir y, según esto, se está en transición o no. Yo tengo la
impresión que tampoco esta reforma constitucional significa en los hechos acabar con ninguna
transición, queda bastante por hacer en el campo de la misma Constitución chilena, sin
perjuicio que hay en ella hechos que son significativos. De modo que si nos preguntamos si se
terminó la transición, la respuesta depende de qué punto a qué punto. Visualizo desde el punto
de vista institucional que a este país le falta mucho para ser una república moderna en el
campo institucional”.
Concepto similar tiene Francisco Zúñiga, quien estima que “ La reforma constitucional
amerita dos miradas: una mirada del presente y otra de futuro. En la mirada de presente la
reforma constitucional cierra, en lo formal, la transición, porque ella la verdad dice poco nuevo
en lo que atañe al diseño del Estado. De algún modo, cuando a Julio de 1989 se aprueba la
primera gran reforma a la Constitución, había un cuerpo de ideas constitucionales que no
aquilató en esta reforma y que sí lo hizo 15 años más tarde. Desde este punto de vista esta
reforma llega tarde 15 años, a lo menos, pero llega y la mirada del presente es que
5 Esta opinión en particular fue extraída de “La Semana Jurídica” Nº 249, de Agosto de 2005.
17precisamente porque llega 15 años tarde es que está cerrando, en lo formal, la transición,
porque termina por suprimir esos vestigios del régimen autoritario que se denominaron
enclaves autoritarios, marcado por la anómala presencia de las Fuerzas Armadas y de Orden
en instituciones constitucionales y en el proceso político de toma de decisiones y porque
restituye una sólida tradición republicana”.
Humberto Nogueira resume la opinión anterior, señalando que: “la reforma de 2005, que ha
constituido un laborioso y prolongado esfuerzo de búsqueda de consensos posibilita,
finalmente, 16 años después iniciado el proceso de transición, poner fin al mismo”.
Sin embargo, en relación con el supuesto retraso de 16 años a que alude Francisco Zúñiga,
en que debieron haberse efectuado las reformas que hoy se aprueban, Arturo Femandois,
expresa su disconformidad con esa opinión, expresando que la Constitución “está siendo
reformada hoy día y me parece bien que sea hoy día y no lo haya sido el año 90, ni el año 85,
precisamente porque el constituyente habría sido muy testarudo, muy pertinaz si hubiese
creado una Constitución en 1980 exactamente igual a la que había en 1925, o igual a la que
hoy día estamos aprobando; el constituyente va resolviendo problemas que son propios de su
tiempo, va incorporando normas, va modificando, y todas las constituciones lo han hecho (la
de 1833 partió como una Constitución presidencialista y se fue transformando en una
Constitución parlamentarista). En definitiva, va agregando cosas que son propias de las
urgencias de su tiempo. El constituyente de 1980 resuelve innovar en muchas materias,
algunas de corto alcance –fueron reformadas el año 1989- y otras destinadas a perdurar como
por ejemplo, la inamovilidad relativa de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas.
Probablemente podemos discutir si estas reformas debieron aprobarse 2, 3 ó 5 años antes,
pero nadie me puede decir que aspira a que el constituyente del año 80 hubiera reeditado la
Constitución de 1925”.
Para finalizar este tema, deseo entregar una opinión al respecto. Personalmente estimo que
el proceso político conocido como la transición en nuestro país, que comenzara con el retorno
de la democracia, implicaba la idea de un período de ajuste o cambio de las instituciones
políticas desde un prisma y características propios de un gobierno autoritario a uno
democrático. Es así que las instituciones y normas características del gobierno autoritario han
18sido modificadas total o parcialmente. Se podrá argüir que muchas de dichas normas y hasta
instituciones siguen vigente hoy, después de la reforma constitucional, como es el caso del
Consejo de Seguridad Nacional y el mantenimiento en Ley Orgánica Constitucional del sistema
electoral binominal. Pues bien, estimo que el mantenimiento de estas instituciones no implica
que el país no haya culminado su transición a la democracia, puesto que, más allá de las
opiniones contrarias a dichas instituciones que varias personas tendrán, es necesario aceptar
que las instituciones cumplen un fin en una época determinada; en esto concuerdo con el
profesor Arturo Fernandois, en el sentido de darle una importancia más funcional que de
principios a las instituciones establecidas por el constituyente. Ellas están por y para algo, en
el caso del Consejo de Seguridad Nacional, quizás era necesario crear un ente formal, en
donde altas autoridades políticas, judiciales administrativas y militares puedan expresar sus
puntos de vista ante un suceso de relevancia para la Nación, y todo ello, con un carácter
meramente consultivo, como bien ha quedado establecido en la Constitución luego de la
reforma. Me parece correcto y hasta honesto que la Nación y sus ciudadanos sepan que sus
autoridades se están reuniendo, en vez de hacerlo como antaño se hacía, a escondidas, con
todas las consecuencias negativas que ello pudiera implicar.
En relación a la distribución del poder, comparto la crítica del profesor Fermandois de
priorizar ese tipo de reformas, en especial en épocas como la que vivimos, en que los
derechos humanos han sido reconocidos en su importancia por la comunidad mundial. En
cuanto a la distribución misma del poder luego de esta reforma, considero que se ha
mantenido la tendencia a concentrar facultades en el Ejecutivo de una manera exagerada,
situación que con el desarrollo de nuestra nación debiera modificarse por el bien de nuestra
democracia representativa.
En conclusión, estimo que la transición como proceso político hacia el normal
desenvolvimiento de las instituciones del Estado, ha quedado concluido con estas reformas.
Se podrán hacer otras en el futuro obviamente, pero el cambio necesario de las instituciones
desde el régimen militar al democrático a mi juicio, ha quedado terminado.
19
CAPÍTILO II
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
1.- INTRODUCCIÓN El establecimiento del Tribunal Constitucional tuvo lugar en nuestro país el año 1970, hasta
esa fecha, ejercían el control de constitucionalidad, con carácter preventivo, la Contraloría
General de la República en virtud de un mandato legal; y con carácter represivo, la Corte
Suprema en virtud de mandato constitucional. Mientras en Europa se creaban los Tribunales
Constitucionales, en nuestro país, en el año 1958, el profesor Francisco Cumplido proponía
modificar la Constitución, creando un tribunal llamado a interpretar la Carta Fundamental. Lo
mismo propuso el profesor Jorge Guzmán Dinator en 1963 en foros públicos destinados a
debatir reformas a la Constitución de 1925.
El Tribunal Constitucional ejerció sus funciones hasta el 10 de Noviembre de 1973, fecha en
que fue disuelto en virtud del Decreto Ley Nº 119 de ese año. Reapareció con la vigencia de la
nueva Constitución con nueva integración de ministros y más facultades; sin embargo, no se
incorporó la facultad de ejercer el control de constitucionalidad a posteriori o represivo,
quedando esta facultad en manos de la Corte Suprema, manteniéndose tal cual estaba en la
Constitución de 1925.
Por estas razones, desde hacía mucho tiempo los constitucionalistas pregonaron por un
mejoramiento de la justicia constitucional, dándole más atribuciones al Tribunal Constitucional,
así como también modificando su integración y funcionamiento.
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2.- CONCEPTOS BÁSICOS RELATIVOS AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Es importante efectuar una revisión de lo que ha sido el control de la constitucionalidad en
otras legislaciones, pues fue un tema que se tuvo en vista durante el trámite de la presente
reforma, al efectuarse el análisis y discusión respecto de qué tipo de control se establecería
definitivamente en nuestra Constitución.
Previo al análisis de esta materia, debemos indicar que en doctrina se distinguen dos
grandes tipos de controles de constitucionaliidad 6.
El primero, conocido como control concentrado de constitucionalidad y que debe su nombre
a que existe sólo un organismo encargado de velar por el respeto a la constitucionalidad de los
actos legislativos, dicho organismo puede ser un tribunal ordinario, comúnmente la Corte
Suprema, que conoce de estas materias ya sea en pleno o en sala, o bien un órgano
especializado, comúnmente llamado Tribunal Constitucional, ambos tienen
competencia exclusiva y excluyente sobre dichas materias.
6 Para el estudio de las siguientes clasificaciones se ha tomado como base el trabajo del profesor Lautaro Ríos Álvarez publicado en “ La Gaceta Jurídica” Nº 264 de Junio del año 2002, titulado “El control difuso de constitucionalidad de la ley en la República de Chile”.
22
El segundo tipo de control de constitucionalidad se conoce con el nombre de control difuso
de constitucionalidad, y debe su nombre a que cualquier tribunal ordinario está facultado o más
aún, tiene el deber por mandato constitucional, de declarar inaplicable un precepto de rango
inferior a la Constitución, en los procesos que está conociendo.
También en relación al tema, es importante desde ya distinguir dos tipos de control de la
constitucionalidad de las leyes y actos administrativos, en relación con la forma en que se
analiza la inconstitucionalidad del acto y sus consiguientes efectos.
Por una parte, se habla de un control abstracto de constitucionalidad cuado el texto
impugnado de inconstitucional es analizado sin atenerse a la causa o proceso que se está
conociendo, es decir, es un verdadero cotejo de la constitucionalidad de la ley impugnada, a la
luz de la propia Constitución y con prescindencia del caso particular sobre el que ha recaído el
conocimiento por parte del órgano encargado de velar por la supremacía constitucional. A este
control se le llama propiamente control de constitucionalidad y la declaración que efectuará el
órgano respectivo será de constitucionalidad o inconstitucionalidad, según el caso.
El otro tipo de control en relación a este criterio se conoce como control de aplicabilidad o
inaplicabilidad de constitucionalidad, y es el que consagraba, el hoy derogado por la reforma
constitucional, artículo 80 de la Constitución Política, pues la facultad de ejercer dicho control
ha pasado a pertenecerle al Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 82 Nº 6 de nuestra
Carta Fundamental, según la ley 20.050.
Dicho control consiste en determinar si, en el caso concreto, el precepto legal infringe la
Constitución al aplicarlo concretamente al asunto litigioso. Como se ve aquí no hay sólo un
pronunciamiento sobre el texto mismo, sino más bien sobre la aplicación de dicho texto al caso
en cuestión, el que de hacerse, resultará que infringe la Constitución.
Para aclarar los conceptos anteriores, el entonces Presidente de la Corte Suprema y
Presidente de la Subcomisión sobre el Poder Judicial, José María Eyzaguirre Echeverría
23
expone en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, dos casos que constituyen
nítidamente inaplicabilidad por una parte e inconstitucionalidad de la ley por la otra.
Así, señala que en la Ordenanza de Aduanas existía un artículo que en caso de expropiación
establecía el pago de una indemnización equivalente al avalúo fiscal o el avalúo más un tanto
por ciento y que en reiteradas ocasiones fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema,
por infringir el artículo 10 Nº 10 de la anterior Constitución de 1.925. Como podrá advertirse
dicha inconstitucionalidad es in abstracto, es decir, basta comparar, sin atenerse a la
aplicación concreta de la norma al caso, para darse cuenta de la infracción a la Constitución
por dicho artículo de la Ordenanza de Aduanas.
Luego, citó otro ejemplo, el de la pequeña propiedad trabajada por su dueño o el de la casa
habitada por su propietario en que, si bien la Constitución permitía el pago de la indemnización
por expropiación de acuerdo a las modalidades que se establecerían en la ley de un modo
equitativo, no lo hacía respecto de la “pequeña propiedad rústica trabajada por el dueño” o de
la “vivienda habitada por su propietario”, en donde se establecía perentoriamente el pago
previo de la indemnización para poder ser entonces expropiados.
Aquí en cambio, la norma legal está en perfecta armonía con la Constitución, salvo en lo
relativo al pequeño propietario rústico, luego lo que se requería era que sólo en el caso
concreto se decretara la inaplicabilidad de la ley, pero la norma legal seguía en abstracto
siendo conforme a la Carta Fundamental.
En virtud de las distinciones entre control in abstracto e in concreto y de la declaración de
inconstitucionalidad e inaplicabilidad, respectivamente, es posible hacer un distingo respecto
de los efectos que las sentencias estimatorias de esas circunstancias producirán.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la norma legal en virtud de un examen in
abstracto, producirá la extinción absoluta de los efectos de la ley impugnada, puesto que al ser
contraria per se a la Constitución, ha quedado sin su eficacia normativa pues contraviene a la
normativa superior.
24
En cambio la sentencia que declara inaplicable un precepto legal, sólo produce un efecto
inter partes, pues sólo en el caso donde se ha impugnado la disposición legal producirá sus
efectos. El precepto seguirá vigente pues no contraviene en general a la Constitución sino sólo
en su aplicación a un, o a ciertos casos determinados.
Es necesario no confundir la coherencia del sistema, por tanto, no parece lógico intentar
analizar con un criterio abstracto de cotejo de la norma legal con la constitucional, un asunto
determinado para pronunciarse respecto de la inaplicabilidad de la ley, pues se está utilizando
un medio o método que tiene un fin distinto. Bastante conocida fue la discusión jurisprudencial
y hasta doctrinaria en torno a si lo requerido para pronunciarse por la inaplicabilidad era el
análisis abstracto o concreto, resolviendo la Exma. Corte Suprema que la vía era la primera.
Ello produce (o producía) la dificultad para el recurrente de tener no sólo que probar lo
inaplicable al caso de la ley, sino de probar además el carácter contrario a la Constitución de la
norma legal in abstracto, lo que desnaturalizaba por lo demás el texto del artículo 80 de la
Constitución de 1980.
3.- LEGISLACIÓN COMPARADA EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
A continuación se analizará lo que ocurre con el control de constitucionalidad en otros
países, desde la perspectiva de cómo es el control en dichos países, qué organismos lo
realizan; quienes tienen legitimación activa para solicitar la declaración pertinente; y cuáles son
los efectos que producen los fallos al respecto. Se verá primero lo que ocurre en Estados
Unidos, en donde no existe un control concentrado de constitucionalidad; luego se analizarán
los países sudamericanos como Perú y Colombia, en donde sí existe un órgano concentrado
25
como es el Tribunal Constitucional para revisar estas materias; y finalmente en dos países de
Europa como son Alemania y España 7.
3.1 ESTADOS UNIDOS. Estados Unidos de Norteamérica es un Estado Federal, luego, está compuesto de varios
Estados cuyo nivel de autonomía respecto del poder central, o gobierno federal, abarca todas
aquellas materias que no estén comprendidas dentro de las que la Constitución Federal
dispone que deben ser reguladas exclusivamente por leyes federales, es decir, disposiciones
aprobadas por el Congreso Federal en donde están representados todos los Estados, y cuyas
disposiciones rigen a toda la Nación. Así entonces, cada Estado tiene facultades para dictar
sus propias leyes estatales o estaduales, las que son de una jerarquía inferior a las leyes
aprobadas por el Congreso Federal; y a su vez éstas, se encuentran subordinadas a la
Constitución Federal norteamericana, ley máxima para toda la República.
En este país existe un control difuso de constitucionalidad, en virtud del cual, cada juez se
encuentra facultado y aún más, obligado a cumplir y hacer cumplir la Constitución Federal de
los Estados Unidos.
El antecedente jurídico de dicha función por parte de los jueces de la instancia en este país,
se encuentra en el famoso fallo dictado en el juicio “ Marbury v/s Madison “ del año 1.803.
En relación a los preceptos constitucionales en los que se fundó el fallo dictado por el juez
Marshall y luego acogido por la Suprema Corte norteamericana, encontramos principalmente
el artículo VI, párrafo 2º en el que se establece que: “ Esta Constitución, las leyes de los
Estados Unidos que en virtud de ella se dictaren y todos los tratados celebrados o que se
celebren con la autoridad de los Estados Unidos, deberán considerarse la ley suprema en el
7 En esta ocasión el trabajo titulado “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y atribuciones del Tribunal Constitucional” del profesor Lautaro Ríos Álvarez, publicado en “La Gaceta Jurídica”· Nº 299 en Mayo de 2005, ha servido de base para el análisis de este tema.
26
país; y los jueces de cada Estado acatarán lo que ella disponga, sin considerar lo que
dispongan en contrario la Constitución o las leyes de cada Estado.”.
A partir de esta disposición y otras de este tipo, el fallo discurre sobre el origen de la
Constitución norteamericana, indicando que ésta tiene su origen en la voluntad popular, y que
por tanto, es ésta la que organiza a los poderes públicos y les fija el límites de sus
atribuciones. En base a ello -resumidamente- se resuelve que todo precepto contrario a la
Constitución Federal debe ser declarado inaplicable, tanto por la Suprema Corte como por los
tribunales de la instancia.
Sin embargo, este control de constitucionalidad difuso que realizan los tribunales inferiores,
denominados Cortes de Distrito, no produce efectos generales, ya que esta facultad sólo
queda reservada a la Suprema Corte, quien puede en los hechos, derogar una disposición por
infringir la Constitución, ello en virtud del efecto del precedente judicial, que deberá ser
acatado por todos los demás tribunales de la Unión.
3.2 PERÚ En el vecino país, existe un sistema dual de control de constitucionalidad, pues se
contempla, tanto al Tribunal Constitucional, que fue instituido por la Constitución de 1.993,
sustituyendo al Tribunal de Garantías Constitucionales creado por la anterior Constitución de
1.979; como a los tribunales ordinarios, para ejercer dicho control de constitucionalidad.
La norma constitucional que establece expresamente el deber de aplicar preferentemente la
Constitución por sobre la ley, es el artículo 138 inciso segundo, que dispone: “ En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior ”.
Entre las materias de competencia del Tribunal Constitucional que nos interesan, se
encuentra el artículo 200, que establece una variedad de preceptos legales en contra de los
27
cuales procede la acción de constitucionalidad, así, procede en contra de : leyes, decretos
leyes, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general, y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en
el fondo. Asimismo se concede legitimación activa a favor de altas autoridades como el
Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, un 25% de
congresistas, Presidentes de región, colegios profesionales y un número de 5.000 ciudadanos.
Como se advertirá, en verdad existe una amplia cobertura, tanto por la variedad de las
normas, como en las materias y en los sujetos activos como las autoridades y ciudadanía que
pueden ejercer la acción de constitucionalidad, lo que debiera redundar en una más eficiente
justicia constitucional y un mejor resguardo de los derechos en ella contemplados.
El artículo 204 de la Carta Fundamental peruana dispone el efecto derogatorio general de la
sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, desde el día siguiente al de la publicación de
dicha sentencia en el Diario Oficial.
Además la Constitución peruana agrega en su artículo 205, una disposición que bien podría
ser imitada en todas las constituciones, ya que dispone que en caso de no ser respetadas las
garantías individuales consagradas en ella, la persona afectada puede recurrir a los
organismos o tribunales internacionales constituidos según tratados y convenios de los que el
Perú es parte.
3.3 COLOMBIA En este país el organismo encargado del resguardo de la Supremacía Constitucional es la
llamada Corte Constitucional de Colombia, instaurada en la actual Constitución de ese país,
promulgada el año 1.991.
Tienen derecho a ejercer la acción de constitucionalidad, el gobierno, algunos organismos
del Estado como el Procurador de la Nación (Fiscal Nacional), el Defensor del Pueblo, y
28
también cualquier ciudadano, puesto que esta acción, según lo señala la propia Constitución,
se vincula con el derecho de todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político. Por ello le concede al ciudadano el derecho de interponer las
acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
En relación a la competencia material, encontramos que dicho organismo puede
pronunciarse respecto de la constitucionalidad de: actos reformatorios de la Constitución por
vicios de forma o fondo, las leyes, decretos con fuerza de ley, y decretos legislativos del
gobierno.
Los efectos de la sentencia que acoge la acción son, conforme el artículo 243 de la
Constitución colombiana: “ la cosa juzgada constitucional y la prohibición de reproducir el
contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo mientras subsistan en
la Constitución las disposiciones que consagran estos efectos ”.
Podemos decir que por la cosa juzgada constitucional, el precepto legal declarado no
exequible, es decir, que no puede producir efectos, ya no será objeto de una nueva
controversia por el mismo vicio. En cuanto a la prohibición de reproducir el texto declarado
inconstitucional, ello implica además, la imposibilidad de basarse en él para aprobar alguna
ley,
3.4 ALEMANIA Los dos países anteriormente vistos, eran repúblicas unitarias, aquí nos encontramos con
una república federal, lo que nos llevara a explicar brevemente su estructura orgánica y
normativa.
Alemania está dividida en 16 Estados o Länders, cada uno de los cuales goza de importante
autonomía, con órganos legislativos y gobiernos regionales propios. A nivel nacional existen
dos cámaras legislativas: el Bundestag o Dieta Federal, y el Bundesrat, encargadas ambas del
29
proceso de formación de las leyes federales, las que tienen una jerarquía superior a las leyes
estaduales o de los Länders. Sin embargo, todas ellas deben estar subordinadas a la
Constitución Federal, llamada Ley Fundamental (Grundgesetz).
En la República Federal de Alemania existen dos controles de constitucionalidad, según se
ha reconocido por la doctrina. Uno, de carácter difuso en el que cada juez está facultado para
no aplicar una ley contraria a la ley superior, la Constitución. Y otro control de
constitucionalidad, concentrado en el Tribunal Constitucional Federal.
El Tribunal Constitucional Federal conoce básicamente de las controversias que surjan entre
las normas federales o del derecho de un Estado o Lander con la Ley Fundamental, o también
las controversias surgidas entres normas de un Estado con normas Federales. La legitimación
activa le corresponde a los gobiernos regionales o a un tercio de los componentes de la Dieta
Federal.
El artículo 31 de la Ley Fundamental alemana dispone: “ Las decisiones del Tribunal
Constitucional Federal vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los
Estados así como a los tribunales y autoridades “. Por lo anterior, lo resuelto por el Tribunal
Constitucional, tendrá validez en toda la Nación y todos los órganos públicos deben considerar
a la norma en cuestión como inconstitucional, y por tanto inaplicable.
3.5 ESPAÑA
España está constituida como una monarquía parlamentaria, se encuentra dividida político
administrativamente en regiones, las que constituyen comunidades autónomas del gobierno
central, luego estas comunidades poseen poderes ejecutivo, legislativo y judiciales propios,
aunque en este último caso los tribunales también forman parte de un sola organización
judicial para todo el país. A nivel nacional, el Poder Ejecutivo es bicéfalo, el Rey es el
equivalente al Jefe de Estado; y el de Gobierno tiene el título de Jefe del Gobierno, y es
elegido democráticamente. La estructura del Poder Judicial español es compleja, y está
30
constituida por el Tribunal Supremo, como el órgano de mayor jerarquía jurisdiccional del
Estado; la Audiencia Nacional, ambas tienen competencia sobre todo el territorio del país.
Luego vienen los Tribunales Superiores de Justicia como tribunales máximos dentro de cada
comunidad autónoma; las Audiencias Provinciales, y los Juzgados.
Separado de esta organización se encuentra el Tribunal Constitucional, que tiene además de
su función de resguardar la Constitución, la particularidad de conocer de los recursos de
amparo por infracción de los derechos y libertades consagrados en la Constitución.
El control de constitucionalidad en este país es de carácter abstracto, concentrado y
represivo, ya que la Constitución española de 1978 establece un Tribunal Constitucional
encargado de velar exclusivamente de la norma constitucional.
Las normas legales susceptibles de declarase inconstitucionales son las leyes y toda
disposición normativa con fuerza de ley. Quienes tienen derecho a impugnar estas
disposiciones son el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados,
cincuenta Senadores, los órganos colegiados de carácter ejecutivo de las Comunidades
Autónomas y las Asambleas de las mismas.
En cuanto a los efectos, la sentencia que declara inconstitucional un precepto legal tiene
efecto de cosa juzgada, afectando a dicho precepto en su fuerza de ley, quedando sin valor
sólo la parte comprendida en el fallo y debiendo publicarse en el Diario Oficial. Sin embargo, la
sentencia en cuestión, no altera la cosa juzgada de sentencias dictadas con anterioridad a
dicha norma, lo que equivale a decir que no tiene efecto retroactivo. Así lo dispone el artículo
164 que a continuación se transcribe: “ Las sentencias del Tribunal Constitucional se
publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el
valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno
contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de
ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho tienen plenos efectos
frente a todos “.
31
4.- BREVE REFERENCIA HISTÓRICA SOBRE EL CONSTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN NUESTRO PAÍS.
En este tema se revisará lo que ha ocurrido en nuestro país a partir de la Constitución de
1833, continuando con la Constitución de 1925 y culminando con la actual Constitución 8.
Bajo la Constitución de 1.833 Durante los más de 90 años de vigencia de la Constitución de 1833, no se contempló por
esta una disposición que expresamente facultara a la Corte Suprema o a algún organismo
público, como el Consejo de Estado u otro, a ejercer el control de la constitucionalidad de las
leyes. Solamente cabe referirse a las dos opiniones (contradictorias) que expresara la Corte
Suprema referidas a si era posible que un tribunal ordinario no aplicara un precepto legal por
ser contrario a la Constitución.
La primera de estas opiniones fue emitida en 1837, con ocasión de una consulta efectuada
por el Intendente de Concepción. El caso consistía en que se había deducido un recurso de
apelación en contra de una resolución dictada por un juez de letras, que se pronunciaba
respecto de una causal de recusación. Según una disposición legal, quien estaba facultado
para conocer de esta apelación era precisamente el Intendente, sin embargo, en la
Constitución se establecía el principio jerárquico en su artículo 108, lo que significa que
correspondía conocer de dicha apelación al tribunal superior jerárquico del juez de letras. La
respuesta de la Corte Suprema concluyó que por no estar establecida la facultad de no aplicar
un precepto legal por ser inconstitucional, no le correspondía a ninguna magistratura hacerlo. 8 Nuevamente se ha tenido en consideración el trabajo del profesor Lautaro Ríos Álvarez publicado en “La Gaceta Jurídica” Nº 264 de Junio de 2004, titulado “El Control difuso de Constitucionalidad de la ley en la República de Chile“.
32
Además indicó que el legislador al crear la ley, ya efectuó el juicio de constitucionalidad de los
preceptos que aprueba como leyes, por lo que no es procedente que este juicio vuelva a
realizarse.
Pero treinta años después, en 1867 mediante una circular dictada a las Cortes de
Apelaciones, se dispuso que: “las autoridades encargadas de aplicar las leyes a un caso
determinado, deben, no obstante, dar preferencia en el asunto especial en que se ocupan, a la
Constitución si estuviera en clara y abierta pugna con ellas, de la misma manera que a estas
autoridades compete, no siendo claro su sentido, penetrar su verdadero espíritu, fijar la
legítima inteligencia, esto es, interpretarlas para los efectos del juicio especial que van a
pronunciar”. Ha de señalarse que el criterio expuesto en esta circular es bien avanzado en
relación a su tiempo, en donde no estaba arraigado aún el principio de supremacía
constitucional. Aún más, de esta circular podemos extraer verdaderas reglas interpretativas de
la Constitución, como son la regla gramatical en primer lugar; luego, al no ser claro su sentido
se aplica la regla de la lógica que busca interpretar la norma en el espíritu que subyace en ella,
según su finalidad o la historia fidedigna de su establecimiento.
El Código Civil respecto de la aplicación de leyes contradictorias, recurre principalmente al
principio de especialidad en que debe preferirse la interpretación de una norma que rija
particularmente a ese caso y no habiendo norma legal, debe recurrirse a la norma general
aplicable al caso.
Sin embargo, la práctica de los tribunales durante toda la vigencia de la Constitución de 1833
fue no dejar de aplicar las leyes y reglamentos, aún cuando éstos hubiesen sido contrarios a la
Carta Fundamental. Dicha opinión es la de uno de los más importantes comentaristas de la
Constitución de 1833, Jorge Huneeus. De hecho no hay antecedentes de que alguna vez
durante este período se haya dejado de aplicar alguna ley, por vicio de constitucionalidad.
Bajo la Constitución de 1.925
33
Durante la discusión previa a la aprobación de esta Constitución, existieron dos posiciones
en relación a otorgarle a la Corte Suprema facultades para no aplicar o declarar
inconstitucional un precepto legal contrario a aquélla.
Quien en un principio se opuso con mayor fuerza a esta idea, era el propio Presidente de la
República, Arturo Alessandri Palma, quien afirmaba que de otorgarle semejantes facultades la
Corte Suprema especialmente en lo relativo a la declaración de inconstitucionalidad con
efectos generales, se daría a la Corte más poderes que al propio Presidente y al Congreso,
indicando que “como existe la tendencia humana a acentuar las propias facultades, dicho
tribunal enmendaría a menudo la obra legislativa, declarando sin fuerza por inconstitucionales
las leyes que se dictasen, es decir, asumiendo en el hecho todo el poder cuando su papel
debe ser pasivo y no activo “ 9.
Por el otro lado, el integrante de la Subcomisión encargada del estudio del anteproyecto de
la nueva Constitución, Luis Barros Borgoño, postulaba que era necesario que existiera un
organismo –que podía ser la Corte Suprema o una Corte Especial- encargado de velar por la
supremacía de la Constitución, tal como ocurría en los Estados Unidos.
Finalmente, el Presidente Arturo Alessandri Palma en la sesión Nº 28, y según dijo “después
de haber meditado mucho sobre esta materia”, estuvo de acuerdo en establecer una
disposición que otorgara expresamente facultades a todo juez para aplicar preferentemente la
Constitución antes que la ley, cuando entre éstas hubiere contradicción.
Desgraciadamente los temores infundados de un excesivo poder que se le estaría
confiriendo a la Corte Suprema, llevaron a que prevaleciera la primera de las posturas y dichos
temores no sólo existieron entonces sino que se mantuvieron prácticamente durante toda la
vigencia de la Constitución Política de 1925, aún cuando el tenor literal del artículo 86 de dicha
Constitución se asemeja bastante al recientemente derogado articulo 80 de nuestra actual
9 Actas Oficiales. Sesión Nº 19, página 254. 8 de Julio de 1925.
34
Carta. Es así que los ministros de la Corte Suprema de Justicia prácticamente no ejercieron
sus facultades en este sentido.
Luego, tenemos que durante este período, los tribunales inferiores y Cortes de Apelaciones
no tuvieron como práctica aplicar directamente la Constitución por sobre las leyes de jerarquía
inferior, ya que no estaban facultados y se sostenía que el único tribunal encargado de hacerlo
era la Corte Suprema por mandato constitucional, pero por las razones expuestas este tribunal
tampoco aplicó regularmente las facultades que garantizaban el respeto a la supremacía
constitucional. Sólo la Contraloría General de la República efectuaba por mandato legal, un
control preventivo de constitucionalidad de los preceptos legales que infringieran la Ley
Fundamental.
Sólo en 1970, y en virtud de una reforma constitucional (ley 17.284), se creó el Tribunal
Constitucional el que sólo ejercería sus funciones hasta 1973, fecha en que fue disuelto por el
Decreto Ley Nº 119 dictado por la Junta de Gobierno.
En ese tiempo se consideraba que el establecimiento del Tribunal Constitucional era
necesario principalmente para resolver las disputas entre el Ejecutivo y el Congreso, no surgía
aún la idea de un Tribunal encargado primordialmente del respeto a la Constitución. De hecho,
la razón esgrimida por la Junta de Gobierno para disolver el Tribunal Constitucional, radicaba
en que al haber cesado indefinidamente en sus funciones el Congreso Nacional, ya no tenía
razón de ser el mantenimiento del Tribunal Constitucional.
Durante la actual Constitución y antes de la reforma de la ley 20.050 Esta etapa rige desde la vigencia de la Constitución de 1980, el 11 de Marzo de 1981, hasta
la última reforma constitucional de la ley 20.050 y más específicamente, hasta antes de la
aplicación de estas reformas en la parte relativa al Tribunal Constitucional, lo que ha ocurrido
35
seis meses después de la publicación en el Diario Oficial de las reformas, esto es, recién el 26
de Febrero del año 2006.
He debido omitir el período comprendido entre el Decreto Nº 119 de 1973, que disolvió el
Tribunal Constitucional y la fecha de vigencia de la Constitución, 11 de Marzo de 1981, puesto
que en ese lapso, no hubo Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento.
En el control constitucional de esta última etapa debemos distinguir entre el control
preventivo o a priori, y el represivo o a posteriori.
En el control preventivo, el organismo encargado de velar por la constitucionalidad de la ley
es el Tribunal Constitucional, el cual vino a restablecerse con la vigencia de la Constitución de
1.980, es decir el 11 de Marzo de 1.981, y en esta oportunidad, las finalidades y objetivos para
los cuales se restableció el Tribunal Constitucional, difirieron de las que el constituyente de la
reforma del año 1970 les había dado. Es decir, ya no sería sólo un organismo encargado de
resolver controversias entre el Gobierno y el Congreso, sino una entidad encargada de
resguardar la plena aplicación de la Constitución.
En relación a este control, el Tribunal Constitucional tenía (y tiene) dos modalidades para
realizarlo; uno obligatorio, respecto de Leyes Orgánicas Constitucionales, y de las leyes
Interpretativas de la Constitución; y otro, facultativo, que más bien se podría denominar control
a iniciativa de parte, respecto de todo precepto legal y de reformas constitucionales. En ambos
casos el referido control se realiza antes que comiencen a regir las disposiciones examinadas
y en la oportunidad establecida por la Constitución, y que más adelante analizaremos en
detalle.
Dentro del control represivo, intervenía –hasta antes de la reforma de la ley 20.050- la Corte
Suprema. Dicho control podía ser ejercido de oficio, en las materias de que estaba conociendo
la Corte Suprema o a iniciativa de parte deduciendo la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y siempre que estuviese vigente un litigio. Este control era de
inaplicabilidad, lo que significa que era un control concreto y sus efectos eran relativos, esto
36
es, sólo aplicables al caso en cuestión, ningún efecto invalidatorio general tenía en relación al
precepto declarado inaplicable.
Con relación al control difuso de constitucionalidad podemos decir que la regla general
durante este período es que no se utilizó ampliamente al igual que en el período anterior.
Situación que podemos calificar de errónea, puesto que el artículo 6º de nuestra Constitución -
que no ha sido modificado- es claro y tajante al respecto, señalando que : “Los órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Y
en su inciso segundo: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Luego, parece más que claro que, según lo dice el inciso primero de dicho artículo, todo
órgano del Estado, incluido por cierto quienes tienen por función precisamente aplicar el
Derecho como son los jueces, debe someter su actuar a la Constitución, es decir, no pueden
infringirla aplicando una ley de rango inferior; y también deben actuar conforme a las normas
legales dictadas conforme a ella. Por cierto, ella, no es otra que la Constitución, luego no
puede un juez ni ningún órgano público, aplicar o someterse a una ley que no ha sido dictada
conforme a la Constitución, es decir, que la infrinja o vulnere, o que desconozca derechos por
ella garantizados.
Para dejar aún más clara la intención del constituyente de 1.980, el inciso segundo del
artículo 6º de la Constitución recién transcrito, que bien podría ser considerado innecesario
según lo señalado en el inciso primero, nos indica que la Constitución obliga, es decir, manda,
ordena, no sólo a los órganos del Estado, sino también a toda persona, institución o grupo.
Está claro que si la Constitución obliga a unos, debe obligar a todos, por aplicación del
principio de Igualdad ante la ley. Nadie puede excusarse de cumplir la Constitución, y menos
pretextando tener que cumplir un precepto de jerarquía inferior como es una ley.
Como una consecuencia de esta falta de aplicación directa de la Constitución por parte de
los tribunales inferiores, se ha experimentado en los últimos años, un incremento considerable
de los recursos de protección y amparo de las garantías constitucionales, debido a que de esta
37
manera se ha venido a suplir la autolimitación injustificada de nuestros tribunales inferiores. De
efectos especialmente lamentables ha sido esta negación de los deberes constitucionales por
los jueces de aplicar las Constitución, frente a situaciones en que las personas ven restringidos
o violentados sus derechos esenciales. Una aplicación directa de la Constitución,
particularmente en lo que atañe a los derechos humanos habría contribuido en épocas
recientes a dar pronta solución a los graves crímenes cometidos por agentes del Estado, por
ejemplo. Hoy, ante una realidad distinta, se observa un acrecentamiento de las atribuciones
del poder ejecutivo, con graves efectos en los derechos de las personas. Piénsese en
disposiciones administrativas que disponen procedimientos sobre aplicación de sanciones,
totalmente alejados del debido proceso legal, y las propias cauciones que allí se disponen
como medio para recurrir a la justicia, escapan de toda racionalidad y legalidad. Sin duda un
rechazo enérgico y persistente por parte de los jueces de la instancia, tanto ayer y hoy, habría
contribuido -y contribuiría- al respeto de los derechos individuales por parte de quienes
debieran promover esos derechos.
Por lo demás, pretender que los tribunales de la instancia no apliquen directamente la
Constitución, contraría los principios de la supremacía constitucional y el de la Juridicidad,
puesto que el primer principio es aplicable a toda persona, natural o jurídica, pública o privada
y por toda autoridad u organismo público, nadie puede excusarse de su aplicación,
especialmente el funcionario del Estado. Y el segundo principio, consiste precisamente en que
la norma que todos deben respetar, sometiendo su actuar a ella, es la Constitución.
Está claro que negar a los jueces inferiores, arbitrales y a las Cortes de Apelaciones, Marcial
y Naval, la facultad y el deber de aplicar directamente la Constitución, no aplicando un
precepto legal, constituye una fuerte excepción, limitación y/o infracción a los principios de
supremacía constitucional y de legalidad o juridicidad que a estas alturas del desarrollo del
constitucionalismo y del respeto a los derechos de la persona humana, resultan simplemente
impresentables. Por tanto, es deseable que, en definitiva, esta facultad, o más bien, este
mandato impuesto por la Constitución se cumpla efectivamente, ya que va en beneficio de las
personas, a quienes el Estado y sus organismos, por mandato constitucional, están al
servicio.
38
CAPÍTULO III
LA REFORMA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Para comenzar con el estudio del Tribunal Constitucional a la luz de las recientes reformas
introducidas por el constituyente, se analizará en primer lugar lo relativo a la composición e
integración del Tribunal; luego los requisitos para ser nombrado ministro del Tribunal
Constitucional, así como los impedimentos para ejercer dicho cargo, y el funcionamiento del
Tribunal; y por último, lo relativo a la competencia del Tribunal Constitucional, analizando
especialmente lo referente a las nuevas materias y atribuciones del Tribunal.
Es conveniente tener presente que el Decreto Supremo Nº 100, publicado en el Diario Oficial
el 22 de Septiembre de 2005 y que vino a fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Constitución reformada por mandato del artículo 2º de la ley 20.050, alteró la numeración
de los artículos y de los capítulos de la Constitución. Así, en la parte que nos compete, el
Capítulo VII de la Constitución, donde se regulaba el Tribunal Constitucional fue modificado
por el Decreto Supremo, quedando ahora como el Capítulo VIII. Y el articulado del Tribunal
Constitucional, que antes abarcaba los artículos 81 a 83, ambos inclusive, de la Carta
Fundamental, ahora, conforme a la nueva numeración, está comprendido en los artículos 92 al
94 de la Constitución.
Para evitar confusiones, en este trabajo se mencionarán ambas numeraciones.
39
1.- INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Luego de la reforma, el Tribunal Constitucional ha quedado integrado por 10 miembros, cuyo
tratamiento es el de ministros según la ley orgánica constitucional respectiva.
Al respecto se debe mencionar que en un principio la integración del Tribunal contenida en
las mociones de los senadores, difirió de la que fue finalmente aprobada. Así, los senadores
pertenecientes a la Alianza por Chile, indicaron en su moción que el Tribunal Constitucional
debía estar compuesto por 9 miembros, designados de la siguiente manera:
a) Tres Ministros de la Corte Suprema designados por esta en una sola votación;
b) Cuatro abogados designados por el Presidente de la República con el acuerdo de los dos
tercios del Senado;
c) Dos abogados elegidos por los miembros del Tribunal Constitucional en una sola
votación.
Por su parte, los senadores de la Concertación, sostuvieron en su moción que el Tribunal
Constitucional debía estar integrado por 7 miembros, designados de la siguiente forma:
a) Dos abogados elegidos por la Corte Suprema en una sola votación;
b) Un abogado elegido por el Presidente de la República;
c) Dos abogados elegidos por el Senado en una sola votación; y
d) Dos abogados elegidos por la Cámara de Diputados en una sola votación.
Como se advertirá, ninguna de las dos mociones fue aprobada íntegramente, sin embargo la
facultad conferida a la Corte Suprema de designar a 3 miembros, sí fue aprobada finalmente.
Lo mismo cabe decir de la facultad entregada al Senado, quien en el proyecto aprobado en
definitiva nombra a 4 integrantes, 2 de los cuales los aprueba de una propuesta hecha por la
Cámara de Diputados.
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El Senado aprobó en primer trámite constitucional la siguiente integración del Tribunal
Constitucional:
a) Tres Ministros de la Corte Suprema,
b) Tres abogados designados por el Presidente de la República, y
c) Tres abogados elegidos por el Senado, por dos tercios de sus senadores en ejercicio, en
votaciones sucesivas, en sesiones especialmente convocadas para tal efecto.
Posteriormente la Cámara de Diputados efectuó algunas modificaciones que fueron
aprobadas por el Senado en segundo trámite constitucional, dichas modificaciones dejaron la
integración y designación de los Ministros del Tribunal Constitucional de la siguiente forma:
a) Tres miembros designados por el Presidente de la República.
b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el
Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su
aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos o la propuesta en su caso, se
efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de
los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda.
c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión
especialmente convocada para tal efecto.
Es importante subrayar que finalmente fue esta la integración del Tribunal Constitucional que
prevaleció, no habiendo sido objeto de vetos posteriores de parte del Ejecutivo.
En relación al texto constitucional anterior a la reforma, advertimos que en la designación de
los miembros del Tribunal Constitucional, ha dejado de intervenir el Consejo de Seguridad
Nacional, lo que es consecuencia del nuevo carácter que se le ha dado a este organismo, el
cual ha pasado a ser un órgano consultivo del Presidente y ya no vinculante o resolutivo como
antes de esta reforma.
41
Desaparece la designación de 2 miembros por parte del citado Consejo de Seguridad
Nacional, ya que interviene ahora el Presidente de la República, para nombrar a dos
miembros, los que se agregan al integrante que el constituyente de 1.980 le había facultado
nombrar. Así por lo demás se encuentra establecido en el artículo transitorio 43º de la ley
20.050, que corresponde a la disposición 14º en el Decreto Supremo Nº 100 de 2005, y que
faculta al Presidente de la República para designar a los reemplazantes de los ministros del
Tribunal Constitucional designados por el Consejo, cuando éstos cumplan el período por el
cual fueron nombrados o hasta que cesen en sus cargos.
El Senado designa ahora a tres miembros más, pues hasta ahora sólo nombraba uno. De los
cuatro nombrados por el Senado, dos son propuestos previamente por la Cámara de
Diputados; y para ambas cámaras el quórum de la designación o propuesta es de los dos
tercios de los senadores y diputados en ejercicio.
La razón del aumento en 3 miembros de los integrantes del Tribunal Constitucional, pasando
a ser 10 en total, a mi juicio no es otra que la del incremento en las funciones del Tribunal,
quien como se ha dicho, pasa a ocupar el puesto principal como custodio de la justicia
constitucional y el respeto a la supremacía constitucional. Como demostración del esperado
aumento en las funciones del Tribunal es que la presente reforma a la Constitución ha
permitido que dicho organismo funcione tanto en sala como en pleno, señalando las materias
que deben ser conocidas necesariamente por el Tribunal en pleno. En la comisión de
Constitución del Senado, quienes a la sazón integraban el Tribunal Constitucional, también
coincidieron en aumenta el número de miembros para dicho tribunal por las mismas razones y
motivos expuestos en lo precedente 10.
En cuanto a la duración de los ministros en sus cargo, se acordó luego de algunas
discusiones, un plazo común de 9 años, y que deben renovarse por parcialidades cada 3 años.
Antes de esta reforma, el plazo de duración de los ministros era de 8 años y debían renovarse
parcialmente cada 4. A juicio del autor de esta memoria, este plazo extenso asegura
10 Primer informe de comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado, pág. 524.
42
imparcialidad en el ejercicio de las funciones a sus integrantes y la renovación parcial intenta
evitar negociaciones políticas inadecuadas que atenten contra el debido criterio que debe
prevalecer al momento de nombrar los nuevos ministros.
Con relación a la posibilidad de reelección de sus integrantes, la reforma ha modificado la ley
orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, puesto que ya no permite la reelección de
un ministro como lo contemplaba el inciso 2º del artículo 2º de dicho cuerpo legal. Hoy sólo
puede reelegisrse un ministro cuando ha sido designado anteriormente como reemplazante
por un lapso que no haya excedido de 5 años. Cesarán en sus cargos, en todo caso, al cumplir
75 años de edad.
Por último, es importante tener en cuenta que a la fecha de redacción de esta memoria, el
proyecto de reforma a la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional que se
encuentra en segundo trámite constitucional en el Senado, pretendía derogar las disposiciones
relativas a la institución de los abogados integrantes, especialmente el artículo 15 de la ley
señalada 11.
11 Oficio Nº 6110, que contiene el proyecto aprobado en primer trámite en la Cámara de Diputados y que fue enviado al Senado de la República.
43
2.- CALIDADES E IMPEDIMENTOS DE SUS INTEGRANTES En esta materia es aplicable al artículo 81 inciso 2º de nuestra Constitución, que equivale al
artículo 92 inciso 2º del texto refundido por el Presidente Ricardo Lagos mediante Decreto
Supremo Nº 100, la que tiene validez respecto de todos los miembros del Tribunal
Constitucional. Al respecto podemos enumerar los requisitos, tanto positivos como negativos,
exigidos por la Constitución a todo ministro o integrante del Tribunal.
2.1. Requisitos positivos
Dentro de los requisitos positivos están:
a) Tener a lo menos quince años de título de abogado. No se ha alterado entonces lo
dispuesto previo a la reforma constitucional, salvo en que antes, a los ministros
nombrados por la Corte Suprema no se les exigía dicho requisito. Al respecto, considero
acertado requerir cierta experiencia para ocupar tan importante cargo.
b) Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública. Es claro que el
requisito consiste en destacar en cualquiera de dichas áreas. Podría no ser muy clara la
palabra “pública”, sobre todo si consideramos que los requisitos no son copulativos.
Entonces, de acuerdo a la redacción de la norma -que en todo caso se ha conservado
idéntica a la anterior a la reforma-, un abogado que no se haya destacado en la
actividad profesional o universitaria, pero que sí lo ha hecho en la actividad pública
podría ocupar el puesto de miembro del Tribunal Constitucional. Considero inadecuada
esta disposición, pues el concepto es demasiado amplio y no cumple con la exigencia
del conocimiento necesario en materias jurídicas ni constitucionales. Así, un destacado
político, empresario u hombre de las comunicaciones podría ocupar dicho cargo sin
tener los merecimientos idóneos para ello.
2.2. Requisitos negativos:
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a) No tener ningún impedimento que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez
(artículo 92 inciso 2º Constitución y artículos 244 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales);
b) No podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (artículo 92 inciso
2º de la Constitución);
c) No pueden tener los impedimentos de los artículos 55 y 56 de la Constitución, que
equivalen a los artículos 58 y 59 respectivamente, del texto refundido por el D.S. Nº
100, esto es, no pueden: ejercer funciones remuneradas por el Fisco, municipalidades
ni por ningún servicio público o empresa en que Fisco tenga aporte o participación; ni
una vez designado en el cargo ser nombrado para un empleo ya indicado
anteriormente.
d) No pueden incurrir en los actos establecidos en el artículo 57, incisos 2º y 3º de la
Constitución, que equivalen al artículo 60 incisos 2º y 3º respectivamente del texto
refundido del Decreto Supremo Nº 100, es decir, que cesarán ipso iure en sus cargos,
el ministro del Tribunal que durante su cargo celebre contratos con el Estado o si actúa
como abogado o mandatario en causa contra el Fisco, o si acepta ser director o un
cargo de similar importancia en un banco o sociedad anónima; o si estos actos los
ejecuta por interpósita persona, natural o jurídica, o como socio de una sociedad de
personas de que sea parte.
3.- FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El inciso 5º del artículo 81 de la Constitución modificado por la reforma en comento, dispone
el funcionamiento del Tribunal Constitucional y el quórum necesario para sesionar y para dictar
sus resoluciones.
Con relación al funcionamiento del Tribunal, dicha disposición indica que funcionará en pleno
o dividido en dos salas. Para determinar cuándo debe conocer de una u otra forma hay que
distinguir según las materias de que conozca.
3.1 Funcionamiento obligatorio en pleno:
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Conoce en pleno en las materias establecidas en los siguientes números del artículo 82 de la
Constitución, que equivale al artículo 93 del texto refundido por el Decreto Supremo Nº 100:
1º, Ejercer el control obligatorio de constitucionalidad de las leyes interpretativas de la
Constitución; de las leyes orgánica constitucionales y de los tratados internacionales que
versen sobre materias propias de ese tipo de leyes.
3º, Resolver cuestiones de constitucionalidad de los proyectos de ley, de reforma
constitucional y de tratados;
4º, Resolver cuestiones de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley;
5º, Resolver cuestiones de constitucionalidad sobre la convocatoria a plebiscito;
6º, Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal contrario a la Constitución;
7º, Resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal contrario a la Constitución;
8º, Resolver reclamos contra el Presidente de la República por la promulgación de una ley;
9º, Resolver reclamos del Presidente por la inconstitucionalidad de un decreto supremo e;
11º, Informar al Senado acerca de la inhabilidad o dimisión del Presiente de la República.
3.2. Funcionamiento facultativo en pleno o en sala:
En la oración final del inciso 5º del artículo 93 se dispone que en los demás casos, puede el
Tribunal funcionar en pleno o en sala, según lo que disponga la ley orgánica constitucional
respectiva. Dichos casos son los siguientes:
2º, Resolver la constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema,
Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones,
10º, Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos y partidos políticos,
12º, Resolver las contiendas de competencia surgidas entre autoridades políticas o
administrativas y los tribunales de justicia que no correspondan al Senado;
13º, Resolver las inhabilidad de una persona para ser nombrada ministro de estado;
14º, Pronunciarse sobre las inhabilidades y causales de cesación de los parlamentarios;
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15º, Calificar la inhabilidad de un parlamentario según el inciso final del art. 60 de la
Constitución y pronunciarse sobre su renuncia al cargo y;
16º, Resolver la constitucionalidad de los decretos supremos dictados por el Presidente de la
República.
A mi juicio es necesario que en la reforma a la ley orgánica constitucional del Tribunal
Constitucional que se está tramitando, se hagan las modificaciones pertinentes, que permitan
clarificar cuándo el Tribunal, conociendo de las materias indicadas en el punto 3.2. podrá
funcionar en pleno o en sala. Estimo que ello contribuiría a dar certeza a los intervinientes en
la controversia y también, a la transparencia que, conforme el artículo 8º de la Constitución
recién modificado por estas reformas, deben existir “en todos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen” 12
3.3. Quórum para sesionar:
12 En el proyecto de ley que modifica la ley orgánica del Tribunal Constitucional, aprobado en primer trámite en la Cámara de Diputados (boletín Nº 4.059-07) y remitido al Senado, se dispone que: “Artículo 25° D.- Corresponderá a las salas del Tribunal: 1° Pronunciarse sobre la admisibilidad y resolver las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones; 2° Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado; 3° Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 de la Constitución Política y pronunciarse sobre su renuncia al cargo; 4° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la Constitución Política; 5° Declarar la admisibilidad de las cuestiones de inaplicabilidad de un precepto legal planteadas por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, a las que se refiere el número 6° del artículo 93 de la Constitución Política y el inciso undécimo del mismo artículo, y resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; 6º Pronunciarse sobre la admisibilidad de las cuestiones sobre inconstitucionalidad de un precepto legal a que se refiere el número 7° del artículo 93 de la Constitución Política; 7° Pronunciarse sobre la admisibilidad de la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el número 10° del artículo 93 de la Constitución Política, y 8º Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y la presente ley.”. De aprobarse dicha disposición como fue transcrita, podría decirse que la ley orgánica constitucional dispuso que en dichos casos el Tribunal Constitucional conozca obligatoriamente en sala.
47
En relación al quórum necesario para sesionar, nuevamente hay que distinguir según si el
Tribunal funciona en pleno o en sala. Si funciona en pleno el inciso 5º del artículo 81 de la
Constitución, que en texto refundido por el Decreto Supremo Nº 100 es el artículo 92 inciso 5º,
prescribe que dicho quórum es de ocho miembros, y en el caso de estar sesionando en sala,
la misma norma establece que el quórum será de cuatro miembros.
3.4. Quórum para resolver:
En cuanto al quórum requerido para adoptar sus acuerdos en el pronunciamiento de una
sentencia, la norma constitucional ya señalada en el punto 3.3 nos indica que el Tribunal
adoptará sus acuerdos por simple mayoría de los miembros presentes, salvo dos casos en
que se exige, para cada uno de ellos, un quórum diferente.
Esos dos casos especiales en que la Constitución exige un quórum diferente para adoptar
los acuerdos, y que por cierto son más altos, son:
1) El primero corresponde al numeral 6 del artículo 82 de la Constitución, (artículo 93 Nº 6 del
Decreto Supremo Nº 100), que establece la facultad del Tribunal Constitucional de declarar la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal contrario a la Carta Fundamental.
Aquí el quórum requerido es la mayoría de los miembros en ejercicio, y como esta materia se
conoce en pleno conforme lo vimos anteriormente, resulta que el quórum para declarar la
inaplicabilidad será de seis miembros del Tribunal en ejercicio, por ser diez los miembros en
ejercicio del Tribunal.
2) El otro caso en que se requiere de un quórum distinto para adoptar el acuerdo es el del
número 7 del artículo 82 de la Constitución (artículo 93 Nº 7 del Decreto Supremo Nº 100).
Aquí el quórum aumenta, siendo de los cuatro quintos de los miembros en ejercicio para
declarar inconstitucional un precepto legal contrario a la Constitución. Lo que equivale a
requerir el voto favorable a la inconstitucionalidad de ocho miembros del Tribunal
Constitucional.
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4.- MATERIAS DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sin duda que una de las partes donde radican las mayores modificaciones introducidas al
Tribunal Constitucional, se encuentran en la nuevas materias de su competencia, que le fueran
agregadas en la presente reforma.
El profesor Emilio Pfeffer 13, clasifica estas facultades según su naturaleza y objetivo como lo
veremos a continuación, para lo que seguiremos el articulado contenido en el texto refundido
de la Carta Fundamental dispuesto en el Decreto Supremo Nº 100, que en cuanto a las
facultades del Tribunal Constitucional se encuentran en el artículo 93 de la actual Constitución
Política de la República.
1) Las facultades cuyo objetivo es resguardar la supremacía constitucional, luego de la
reforma son:
a) El control obligatorio de constitucionalidad (art. 93 Nº 1).
b) Resolver los conflictos de constitucionalidad (art. 93 Nº 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 16).
2) Pronunciarse sobre atentados al orden político institucional (art. 93 Nº 10).
3) Pronunciarse sobre la inhabilidad, incompatibilidad y cesación en el cargo de
Ministros de Estado y parlamentarios (art.93 Nº 13, 14 Y 15).
4) Informes al Senado (art. 93 Nº 11), en los casos a que se refiere el art. 53 Nº7 C.P.R.
5) Resolver contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y los
tribunales de justicia cuyo conocimiento no corresponda al Senado (art. 93 Nº 12).
A continuación, se expondrá un análisis de las nuevas atribuciones del T.C. con las fuentes
directas de estas normas, recabadas de los informes de comisión y boletines del Congreso
Nacional.
13 Pfeffer Urquiaga, Emilio. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II.
49
Artículo 93 Nº 1.- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.
Este primer numeral trata de un control obligatorio y preventivo de constitucionalidad. La
norma constitucional antes de ser reformada ya contemplaba esta facultad pero sólo referida a
las leyes orgánicas constitucionales y a las leyes interpretativas de la Constitución,
agregándose por tanto, la relativa al control de los tratados internacionales que versen sobre
materias propias de leyes orgánicas constitucionales.
El precepto recién transcrito es idéntico al aprobado por el Senado de la República en el
primer trámite constitucional, y que fue aprobado sin modificaciones por la Cámara de
Diputados.
Cabe agregar que en este número, hubo una proposición de los senadores de la Alianza por
Chile (oposición) y también una de senadores de la Concertación Democrática (oficialista), que
finalmente no prosperaron, pues ambas, aunque distintas, incorporaban la atribución de
conocer de la constitucionalidad -en un control obligatorio además- de los auto acordados
dictados por la Corte Suprema, pero que finalmente pasó a ser materia de un número aparte
en el artículo 93 -el número 2- y con carácter facultativo.
Las dos proposiciones antes señaladas, también agregaban que los Tratados
Internacionales serían revisados antes de su ratificación, pero se optó por mantener la
expresión promulgación para no caer en equívocos e incertidumbres derivados de la expresión
ratificación.
La reforma constitucional mantuvo la oportunidad en que deben ser conocidos dichos
proyectos de ley por el Tribunal Constitucional, la cual comienza a los cinco días desde que
quedó completamente tramitado el proyecto de ley en el Congreso. La Constitución en el inciso
50
que sigue al número 16 de este artículo 93, dispone que el deber de enviarlo al Tribunal
Constitucional le incumbe a la Cámara de origen. La reforma no innova sobre el particular.
Sin duda la gran modificación en relación a este Nº 1° del artículo 93 de nuestra
Constitución, y que es el único numeral que ordena un control obligatorio de la
constitucionalidad de las disposiciones que menciona, se encuentra en que la reforma
constitucional establece que este control obligatorio de constitucionalidad debe ejercerse
respecto de los tratados internacionales que versen sobre materias propias de leyes orgánicas
constitucionales, antes de su promulgación.
Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el 23 de
mayo de 1969, promulgada en Chile por Decreto N° 381 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981-, por Tratado Internacional,
debe entenderse "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular." (art. 2 N° 1 letra a).
De esta forma se ha puesto término expresamente a la discusión sobre si un proyecto de
Tratado Internacional que versaba sobre materias propias de ley orgánica constitucional o de
quórum calificado, debía o no ser objeto del control preventivo y obligatorio de
constitucionalidad, pues la norma constitucional anterior a la reforma no lo preceptuaba
expresamente, pero luego de la reforma, así lo ha dispuesto.
Entendemos, por la forma de redacción del constituyente, que sólo existirá control
obligatorio, cuando el Tratado Internacional verse sobre leyes orgánicas constitucionales y no
sobre la simple tramitación de cualquier tratado sometido a la aprobación del Congreso, ya
que, en estos casos, corresponderá, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 93, que el
Tribunal Constitucional se pronuncie resolviendo la cuestión de constitucionalidad,
oportunamente formulada por quienes tienen legitimación activa para ello y que más adelante
se analizará.
51
Pudiera ser interesante analizar después de esta reforma, qué norma legal tiene un valor
jerárquico superior, si la ley interna de nuestro país o la ley contemplada en un tratado
internacional. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, a pesar de haber existido
posiciones divergentes entre los comisionados, se optó finalmente por continuar la tradición
chilena en esta materia, cual es la de la Igualdad entre Tratados y leyes de jerarquía simple,
posición admitida durante la Constitución de 1925 14.
La Corte Suprema ha ratificado esta doctrina en numerosos fallos, sin embargo, sólo en los
últimos años ha existido una clara tendencia a darle más valor al Tratado Internacional cuando
éste versa sobre materias relativas a los Derechos Humanos. Sin embargo, valorando el
cambio de criterio por parte de la Corte Suprema y los tribunales de alzada, queda aún por
resolver si los tratado internacionales –exceptuando los relativos a los derechos humanos-
tienen o no, per se, una jerarquía superior a la de una ley interna, y ya sea ésta simple u
orgánica constitucional.
Desde antes de aprobarse esta reforma constitucional, existían por cierto autores que
señalaban que todo tratado internacional tiene una jerarquía superior a la de una ley interna,
independientemente de si el Tratado Internacional versara o no sobre materia de Derechos
Humanos. Los argumentos para sostener tal doctrina, básicamente consisten en postular que
un Tratado suscrito por dos o más Estados no puede ser dejado sin aplicación por la voluntad
unilateral de uno de ellos, mediante la aprobación o dictación de un precepto legal interno. Así
como también el no permitir que un Estado se excuse o ponga trabas al cumplimiento de sus
obligaciones internacionales mediante una ley interna. Las razones de texto constitucional que
avalarían la tesis del Tratado con rango superior a la ley interna, radican en que un proyecto
de Tratado sólo puede tener origen en el Ejecutivo, a diferencia de un proyecto de ley en que
también interviene el Congreso. También se encuentra la imposibilidad para el Congreso de
formular modificaciones a un proyecto de Tratado, limitación que ciertamente no existe
tratándose de un simple proyecto de ley; por último encontramos que el artículo 82 Nº 2 de la
Constitución Política previo a la reforma, distingue entre proyecto de ley y de Tratado
14 Téllez Soto, Claudia. Valor Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Interno. Revista de Derecho (Valdivia) V. 9, Nº 1. Págs. 179 a 190.
52
Internacional, aún cuando ambos casos se regulan de la misma manera. El actual artículo 93
Nº 3, posterior a la reforma y que regula lo mismo indicado anteriormente, continúa haciendo la
misma distinción entre proyecto de ley y proyecto de Tratado.
Pero a los argumentos anteriores, que demostrarían la mayor jerarquía de los tratados
internacionales sobre las leyes internas, debemos tener presente que la Reforma
Constitucional ha introducido modificaciones a las facultades del Congreso, especialmente las
relativas a los tratados internacionales, es así como el artículo 54 Nº 1 de la Cara Magna, en
su inciso quinto dispone que: “ Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de Derecho Internacional ”.
Lo anterior nos lleva a la lógica consecuencia de que una ley interna, no podrá en lo
sucesivo derogar, modificar ni suspender un Tratado Internacional, puesto que, según la nueva
norma, ello sólo se puede producir en virtud de lo dispuesto por el propio tratado o conforme al
Derecho Internacional (no al Derecho interno) y por cierto los tratados internacionales no
contemplan, -puesto que contravendría su propio fin y razón de ser- la posibilidad de que los
Estados partes dejen sin efecto sus disposiciones o les resten eficacia jurídica en virtud de una
ley interna.
Así pues, a partir del momento en que las reformas constitucionales entraron en vigor, es
decir, el día 18 de Agosto de 2005, no es posible dejar sin aplicación un tratado internacional
porque una ley posterior a él contravino sus disposiciones. Además, como es costumbre, la
norma constitucional rige no sólo hacia adelante, es decir, no sólo los tratados que en adelante
se aprueben por Chile serán intangibles a la ley interna, sino que también aquéllos que ya
están vigentes al momento de entrar a regir la reforma constitucional, gozarán de esta garantía
constitucional de intangibilidad, tal como la entiende la doctrina, por aplicación del principio
pacta sunt servanda.
Pues bien, siendo lo anterior un avance importante en materia de compromiso y respeto del
constituyente y del Estado hacia los tratados internacionales, cabe preguntarse si dicha
53
intangibilidad rige para cualquier tipo de ley, o sólo para una ley de quórum simple, o de un
quórum equivalente al del tratado en cuestión.
La pregunta pudiera parecer ociosa, pues el constituyente fue claro en señalar las dos únicas
formas en que las normas de un tratado pueden ser alteradas: mediante la forma que el mismo
tratado indique o conforme al Derecho Internacional. Pero atendido a lo dispuesto en la
disposición transitoria 15º, incorporada por la reforma constitucional, pareciera no ser tan así: “
Los tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada
en vigor de la presente reforma constitucional, que versen sobre materias que conforme a la
Constitución deben ser aprobadas por la mayoría absoluta o las cuatro séptimas partes de los
diputados y senadores en ejercicio, se entenderá que han cumplido con estos requisitos ”.
En virtud de esta disposición podríamos decir que los tratados internacionales vigentes en
Chile que traten sobre materias propias de ley orgánica constitucional o ley de quórum
calificado, han saneado el vicio en que incurrieron al nacer, ya que no fueron aprobadas por
los quórum necesarios, según la materia sobre la que trataban. Lo anterior pudiera ser de la
máxima importancia ya que no existirá respecto de esos tratados, la justificación de que no
deben aplicarse porque el quórum con el que debieron ser aprobados no se cumplió, y por
tanto, ya no debiera por esta razón, preferirse aplicar las leyes internas, ya sea de quórum
calificado u orgánica constitucional por sobre el tratado cuya aplicación se impugnaba, puesto
que la norma constitucional ha resuelto expresamente esta cuestión que tanta discusión
produjo a la doctrina nacional, saneando ipso iure la omisión del requisito del quórum
necesario.
Pero la misma razón esgrimida anteriormente, nos hace pensar que, tratándose de tratados
internacionales que no requieran de quórum especiales, existirá la posibilidad de que ellos
sean derogados, modificados o suspendidos en su aplicación por leyes internas que si tengan
dichos quórum especiales. No otra solución puede haber después de que el constituyente
haya como hemos dicho, saneado el vicio de estos tratados, pues eso quiere decir que si lo
estimó necesario hacer, fue porque en verdad consideró que las leyes de quórum calificado y
orgánicas constitucionales tenían, como hasta entonces, una jerarquía legal superior a la del
54
tratado internacional aprobado sin los quórum necesarios. Por lo demás, el saneamiento a que
hemos hecho referencia sólo opera respecto de los tratados que ya se encuentren vigentes y
no de los que en el futuro se aprueben y sólo alude dicha disposición transitoria a los tratados
que debieron, por lo menos en algunas de sus disposiciones, ser aprobados con quórum
especiales.
Por lo anterior, un Tratado Internacional aprobado después de esta reforma constitucional,
sin el quórum correspondiente según la materia sobre la que versa, no gozará de este
beneficio de saneamiento y mal podría modificar a una ley vigente (interna o Tratado
Internacional) que sí haya sido aprobada con el quórum especial respectivo, o que haya
saneado el defecto del quórum como la reforma lo prescribe.
Luego tenemos que:
1) Los tratados internacionales vigentes y que versen sobre materias que, conforme a nuestra
ley interna deben ser aprobadas con quórum especiales, se entiende que cumplen con dicha
exigencia, aún cuando no hayan sido aprobadas con dichos quórum. Por lo tanto, a partir de la
vigencia de las reformas constitucionales, tendrán igual jerarquía que la respectiva ley de
quórum especial (disposición transitoria 15º, conforme el D.S. Nº 100).
2) Los tratados internacionales, que cumplan con lo prescrito en el numeral 1) anterior o que
tengan el rango de ley orgánica constitucional o de quórum calificado, por haberse aprobado
con dichos quórum, no pueden ser dejados sin efecto por una ley de la misma jerarquía, sino
que conforme a las disposiciones contenidas en el propio tratado o en el Derecho Internacional
(artículo 54 Nº 1º de la Constitución, según el D.S. Nº 100).
3) Tratándose de los tratados internacionales que tengan jerarquía de ley simple, por no haber
versado sobre materias propias de ley orgánica constitucionales o de quórum calificado, o por
no haber concurrido en ellas lo dispuesto en el numeral 1) anterior, tampoco pueden ser
dejados sin efecto por la ley interna, sino con los requisitos indicados en el número anterior y
que se encuentran en el artículo 54 Nº 1 inciso 5º de la Constitución.
55
Sin embargo, estimo que una ley de quórum calificado u orgánica constitucional o de rango
superior al del tratado mencionado en el numeral 3), sí puede modificarlo, total o parcialmente.
Ello se deduce, a mi juicio, de la disposición transitoria 15º aprobada en la última reforma, ya
que si ésta mencionó expresamente que los tratados internacionales en las situaciones allí
previstas, tendrían la misma jerarquía que las leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado internas, fue porque en los demás casos en que no se den dichos supuestos, sí
podrán prevalecer las leyes internas de jerarquía superior sobre los tratados internacionales de
jerarquía inferior.
Lo anterior por aplicación del principio interpretativo de la contradicción. Si el constituyente
derivado estableció requisitos para un determinado efecto, quiere decir que cuando no se den
esos supuestos, no se producirá el efecto por él prescrito.
Artículo 93 Nº 2.- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;
Este numeral representa una innovación en el sentido que por primera vez se resguarda la
constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de
Apelaciones y por el Tribunal Calificador de Elecciones.
En su origen, la modificación a este número 2º era sólo menor, puesto que el control de
constitucionalidad de los auto acordados se incluía en el número 1º del artículo 93 de la
Constitución y como iba a estar incluido en dicho número, sería un control obligatorio de
constitucionalidad. La referencia a los tratados internacionales fue suprimida de este número
pues como sabemos, finalmente se decidió incorporarla en el número 1º de su artículo 93.
Viendo el proyecto presentado por las respectivas bancadas de senadores, ambas
concordaban, como hemos dicho, en incorporar esta facultad del Tribunal Constitucional en el
56
número 1º del artículo 93, pero con alguna diferencia; ya que mientras el proyecto de la
Alianza por Chile sometía a control sólo los auto acordados, “ de la Corte Suprema que afecten
materias o recursos constitucionales ”, el proyecto de la Concertación Democrática otorgaba
mayores facultades al Tribunal Constitucional, puesto que indicaba que el control se extendía a
los “ auto acordados de los Tribunales superiores de Justicia y de los Tribunales de Justicia
Electoral, como asimismo los reglamentos de los órganos constitucionales autónomos ”.
Es indudable la amplitud que esta última disposición hubiese dado al control del Tribunal
Constitucional, sobre todo considerando que hubiese sido un control obligatorio de
constitucionalidad. Quizás estos mismos hechos sirvieron de argumento para desplazar dicho
control al número 2º del artículo 93, y se abandonara la idea de ejercer el control obligatorio
para otorgarle al Tribunal sólo la facultad de resolver las controversias que pudieren plantearse
al respecto, puesto que de haberse establecido un control obligatorio de constitucionalidad de
estos actos administrativos, la carga de trabajo para el Tribunal Constitucional hubiese sido
excesiva.
Por su parte, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
modificó las mociones anteriores, aprobando la siguiente disposición: artículo 82 Nº 2.-
“Ejercer el control de constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema,
por las Cortes de Apelaciones y por el Tribunal Calificador de Elecciones, que versen sobre
materias constitucionales o propias de ley orgánica constitucional “.
Podemos apreciar que el número 2º del artículo 82, comenzaba con la expresión “ejercer el
control de“ y que finalmente fue modificado, dejando sólo al Nº 1 del artículo 82 como la única
disposición que contempla un control obligatorio de constitucionalidad. Además, si bien existía
este control obligatorio, su aplicación estaría limitada a los casos en que los auto acordados
versaren sobre materias propias de la Constitución o de ley orgánica constitucional, lo que
moderaba el rigor de la disposición.
Sin embargo, en segundo trámite constitucional, finalmente ambas cámaras aprobaron la
disposición que finalmente se convirtió en ley y que ya fue transcrita, desestimando el control
57
obligatorio de constitucionalidad, sustituyéndolo por uno que se realizará a iniciativa de parte
legitimada para ello, cuya designación se analizará más adelante y sin que sea necesario que
el auto acordado trate sobre materias constitucionales o de ley orgánica constitucional.
Pero aún nos resta por analizar la suerte que ha corrido el segundo inciso de este número
2º, incorporado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado en primer trámite constitucional y que posteriormente fue suprimido.
Así en un principio, con el control obligatorio de constitucionalidad, la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, le impuso a los órganos
jurisdiccionales cuyos auto acordados serían objeto del control de constitucionalidad, la
obligación de enviarlo, dentro del plazo de cinco días siguientes al de su aprobación, al
Tribunal Constitucional, norma que pudo haber sido objeto de alguna controversia, pues no se
indicaba claramente cuál era el órgano facultado para determinar cuándo el auto acordado
versaba sobre materias constitucionales o de ley orgánica constitucional. ¿Quién efectuaría
ese examen y resolvería, la propia Corte o Tribunal o el Tribunal Constitucional? Pareciera ser
que por la brevedad del tiempo (cinco días) quien debía haber cumplido esa función era el
propio órgano jurisdiccional que dictaba el auto acordado, puesto que además nadie mejor que
ellos sabrían si estas disposiciones trataban sobre materias constitucionales. Pero esto mismo
planteaba algunas dudas respecto de que en definitiva serían los propios órganos fiscalizados
en la constitucionalidad de sus actos los que resolverían si éstos serían o no revisados.
Sin embargo, finalmente dicha iniciativa no fructificó en segundo trámite constitucional y
hubo de aprobarse una disposición que señalara quiénes son las partes legitimadas para
solicitar al Tribunal Constitucional el ejercicio de este control que, como ya se ha dicho, dejó de
ser obligatorio.
Legitimados para efectuar el requerimiento:
En el inciso 3º del artículo 93, la Constitución Política, indica cuáles son las personas e
instituciones legitimadas para solicitar se haga efectivo el control de constitucionalidad, el texto
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dice así: “En el caso del número 2.º, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento
del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros.
Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente
ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal,
cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado “
De lo recién transcrito, y en atención a la distinta regulación que tienen unos y otros
legitimados podemos clasificar las personas o entidades facultadas para solicitar el ejercicio de
las facultades del Tribunal Constitucional, de la siguiente forma:
1) Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras y diez miembros de ellas.
Con respecto a dichas autoridades y organismos, podemos decir que no existe requisito en
cuanto al tiempo en que se dictó el auto acordado, pudiendo a mi juicio solicitarse el examen
de constitucionalidad incluso respecto a autos acordados que ya estén en vigor al momento de
entrar a regir estas reformas. Lo anterior por aplicación del conocido aforismo a fortiori, debido
a que si el control de constitucionalidad que efectúa el Tribunal Constitucional opera respecto
de todas las leyes no importa su antigüedad, con mayor razón debiera acontecer tratándose de
autos acordados, puesto que éstos no son manifestación del poder legislativo, sino que tienen
un rango inferior.
Tampoco se requiere juicio o gestión pendiente en donde se pretenda aplicar el auto
acordado, ni que ellos, en tanto autoridades, sean partes, intervinientes o tengan una calidad
semejante en el juicio o gestión, ya que esa exigencia la plantea el texto constitucional sólo en
relación a los otros legitimados para formular el requerimiento de inconstitucionalidad.
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2) Toda persona que sea parte en un juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación en el procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.
Con relación a este número 2), como requisitos requiere: a) ser parte o interviniente en el
juicio o gestión; b) estar ante un tribunal ordinario o especial; c) sufrir una lesión en el ejercicio
de sus derechos fundamentales; y d) en materia penal, se requiere que se haya verificado
desde la primera actuación del procedimiento.
En relación al requisito señalado en le letra b), recién indicado, referente a los tribunales
ordinarios o especiales, pudiera ser contradictorio con los tribunales respecto de los cuales se
permite el control de constitucionalidad conforme al número 2º del artículo 93, el que sólo
permite recurrir de inconstitucionalidad cuando el auto acordado es dictado por la Corte
Suprema, Cortes de Apelaciones o el Tribunal Calificador de Elecciones.
Considero que la norma que debe prevalecer como regla general es la del número 2º por
sobre la del inciso 3º, puesto que la primera es la que fija el ámbito de la competencia del T.
C., teniendo la segunda sólo un fin procedimental.
No obstante lo anterior, estimo que la referencia del inciso 3º del artículo 93 a los tribunales
especiales, debe proceder solamente en relación a la causal señalada en el número 2) de este
trabajo, pero específicamente sólo en materia penal. Ello debido a la importancia de los
derechos en discusión en esa sede. En los demás casos los auto acodados sólo serán objeto
del control de constitucionalidad cuando sean dictados por la Cortes Suprema, de Apelaciones
y el Tribunal Calificador de Elecciones. Luego, en materia penal, cualquiera sea el carácter del
tribunal que dicte el auto acordado, podrá recurrirse siempre de inconstitucionalidad.
Por cierto, entendemos incluidas a las Cortes Marcial y Naval dentro de la expresión “Corte
de Apelaciones”, por ser también aquéllas, Cortes de Apelaciones, y porque no habría razón
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para no estar también sujetas al control de constitucionalidad, si incluso lo está la Corte
Suprema de nuestro país.
Además, conforme a la letra c) anteriormente indicada, se requiere que de lo establecido en
el auto acordado resulte para la persona que reclama, una lesión en el ejercicio de sus
derechos fundamentales. Por tanto, se requiere que haya una aplicación concreta del auto
acordado en el procedimiento que haya producido la lesión aludida.
Por otra parte, la expresión derechos fundamentales implica que no sólo podría recurrirse al
Tribunal cuando se infringe un derecho garantido por la Constitución, sino también por los
Tratados Internacionales, lo que puede ser controvertido expresando que la función esencial
del Tribunal Constitucional es la de velar por la Supremacía Constitucional y como lo dice el
número 2º del artículo 93, resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto
acordados, por lo que una infracción a disposiciones que no sean parte de la Constitución
estaría fuera del ámbito de sus atribuciones. A su vez, a esto se podría contestar con la
opinión de connotados juristas para quienes los derechos fundamentales contenidos en
Tratados Internacionales forman parte de la Constitución o dichos tratados tienen igual
jerarquía que aquélla, según lo expresado en la oración segunda del inciso segundo del
artículo 5º de nuestra Carta Magna. Pero no es esta la ocasión para dilucidar esa controversia,
todos son cuestionamientos que se resolverán en definitiva al momento de aplicar la justicia
constitucional por el Tribunal Constitucional.
En relación a la letra d) mencionada más arriba, la Constitución ha establecido normas
ligeramente diferentes en materia procesal penal, puesto que permite expresamente recurrir al
Tribunal Constitucional desde la primera actuación del procedimiento, es decir, aún cuando no
esté legalmente constituido un interviniente en su calidad de tal.
Pero el análisis más interesante pudiera estar en determinar, de acuerdo a lo ya expuesto, si
estamos en presencia de un control de constitucionalidad “in abstracto” o “in concreto”.
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Pareciera ser que el control ejercido en virtud de la solicitud que formulen las autoridades y
organismos enumerados en el numeral 1), indicado en la página 60 de esta memoria, sería un
control abstracto; mientras que el control a iniciativa de parte o interviniente en un juicio o
gestión, fijado en el numeral 2) de la página 61 de esta tesis, sería en cambio “in concreto”.
Si bien la apreciación referida al numeral 1) me parece acertada, pues en esos casos se
recurrirá al Tribunal Constitucional con prescindencia de un caso específico, ya que así lo da a
entender claramente el texto de la Constitución, no resulta claro si ello acontecerá asimismo
con el control ejercido en el numeral 2) mencionado en la página 61 de esta memoria, debido a
que el número 2º del artículo 93 de la C.P.R. no se refiere a la inaplicabilidad del auto
acordado, sino que simplemente a resolver cuestiones de constitucionalidad de los mismos.
Pero la razón que es definitiva para sostener que en ambos casos hay un control abstracto,
radica en que el artículo 94 en su inciso tercero, oración segunda, relativa a los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad del auto acordado, dispone que se entenderá “derogado
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo”. El efecto
derogatorio es, sin duda, general y ello sólo puede producirse en virtud de un examen “in
abstracto” de constitucionalidad, lo otro sería mezclar dos conceptos con caracteres distintos
según ya se ha explicado.
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad del auto acordado
Finalmente, cabe agregar que conforme al artículo 94 inciso 3º de la C.P.R., la declaración
de inconstitucionalidad del auto acordado producirá pleno efecto desde su publicación en el
Diario Oficial. El efecto conforme al propio artículo 94 no es otro que el de la derogación del
auto acordado declarado inconstitucional o de la o las disposiciones consideradas
inconstitucionales, tratándose de una inconstitucionalidad parcial, derogación que sólo tiene
efectos hacia el futuro y no retroactivos.
Aplicando lo anterior a los auto acordados, significa que un auto acordado que ha sido
aplicado en una etapa anterior de un juicio, y que ha producido efectos, por haber precluído el
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brevísimo plazo fijado por el auto acordado para hacer valer un derecho subjetivo, o ha sido
rechazado un recurso de protección por una causal establecida en el auto acordado que
posteriormente fue declarada inconstitucional, no podrá ser, en ninguno de los dos casos,
alterado por la sentencia que establezca la inconstitucionalidad, con tal que la publicación en el
Diario Oficial de la sentencia que declara la inconstitucionalidad sea posterior a la resolución
impugnada que aplicó el auto acordado y que se encuentra ejecutoriada.
Efectos en el juicio y en la sentencia impugnada
El juicio en que incidió la declaración de inconstitucionalidad de un auto acordado aplicado
en él, no será nulo si está aún pendiente, debido a que el efecto derogatorio no es retroactivo,
pero el auto acordado o la parte de él que fue declarada inconstitucional no puede aplicarse
más, ni en ese juicio ni en ningún otro.
Supuesto que se ha declarado inconstitucional total o parcialmente un auto acordado, y con
relación a la resolución impugnada por haber hecho aplicación de él, debe a mi juicio
distinguirse si se encuentra ejecutoriada o no. En el primer caso, por carecer de efecto
retroactivo la declaración de inconstitucionalidad, por respeto a la cosa juzgada y
eventualmente al derecho de propiedad, nada podrá hacerse en contra de ella. Si aún no está
ejecutoriada, sería pertinente distinguir por qué no lo está: 1) si no lo está porque está
pendiente la tramitación de un recurso interpuesto, el auto acordado no podrá usarse como
fundamento para desechar el recurso, ya que está derogado al haber sido declarado
inconstitucional, 2) si no está ejecutoriada porque pende un plazo para deducir un recurso que
aún no se ha interpuesto, considero que sin perjuicio de la facultad de recurrir de la parte
agraviada por dicha resolución, el tribunal cuya resolución fue declarada inconstitucional,
puede proceder a dictar otra en ejercicio de sus facultades para actuar de oficio. Por tanto, si
se publicó la declaración de inconstitucionalidad de un auto acordado estando todavía
pendiente por ejemplo, un recurso de reposición interpuesto, a juicio personal debiera
acogerse dicho recurso, pues el fundamento para la resolución de la Corte (auto acordado) ha
sido derogado, y si el plazo para recurrir está pendiente aún, podría el tribunal enmendar de
oficio su resolución.
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Artículo 93 Nº 3.- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Este número es idéntico al del texto constitucional anterior a la reforma. Podemos decir
entonces que sólo hubo un cambio en la numeración del artículo 93 de la Constitución con la
reforma, pues en lo que se refiere a la disposición, es la misma.
Para un análisis adecuado de la reforma constitucional en esta materia, separaremos esta
facultad del Tribunal según las normas objeto del control de constitucionalidad.
a) Control de constitucionalidad durante la tramitación de proyectos de ley Ninguna modificación hay en relación al respecto, manteniéndose intacta además la parte
relativa a la oportunidad para requerir dicho control por parte de los legitimados para ello, la
que se indica en el inciso 4º del artículo 93, que dispone “antes de la promulgación de la ley o
de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso
Nacional y, en caso alguno, después del quinto día del despacho del proyecto o de la señalada
comunicación”.
b) Control de constitucionalidad durante la tramitación de un proyecto de reforma constitucional
Lo mismo que en la letra anterior, cabe decir ahora, pues si bien el Capítulo XV (según el
Decreto Supremo Nº 100) de la Constitución titulado “ Reforma de la Constitución”, fue objeto
de algunas modificaciones, ellas no han alterado lo relativo a la forma ni oportunidad para
ejercer dicho control, por lo que aquí nada más diremos al respecto.
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c) Control de constitucionalidad durante la tramitación de un tratado internacional
Con respecto a esta materia debemos distinguir entre lo dispuesto en el antiguo numeral 2º
del artículo 82, actual numeral 3º del artículo 93, que se ha conservado idéntico como ya
señaláramos, y lo relativo a la disposición complementaria del inciso 4º del artículo 93 el que sí
experimentó una modificación, en lo referente a la oportunidad para requerir al Tribunal
Constitucional la resolución sobre constitucionalidad de tratados internacionales.
Así, en el Congreso Nacional se plantearon algunos proyectos en lo referente al
procedimiento necesario para hacer efectivo este control de constitucionalidad, y que a
continuación reseñaremos comparativamente en relación a lo que hasta hoy existe.
Así, en el inciso 4º del artículo 82 existía la siguiente disposición, antes de la reforma
constitucional.- “En el caso del número 2º el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de sus Cámaras o de una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la
ley “.
Conviene recordar que este es el texto modificado por las reformas constitucionales, texto
que en primer trámite constitucional fue modificado por la Cámara de Diputados, siendo esta
modificación aprobada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, incorporándole una oración nueva en dicho inciso 4º del siguiente tenor: “ Respecto
de los tratados, dicho requerimiento podrá formularse hasta treinta días después de aprobado
su texto por el Congreso. Para formular el requerimiento no será necesario que quienes lo
deduzcan hayan efectuado reserva de su derecho durante la tramitación del proyecto, como
así tampoco que hubieran votado en contra del precepto cuestionado ”.
Como apreciamos, la disposición contenía normas especiales en relación a los tratados
internacionales que ampliaban la oportunidad de recurrir de constitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, puesto que podía ser promulgado el proyecto de tratado internacional antes de
treinta días y aún seguiría corriendo el plazo para impugnar, sin embargo finalmente, en
65
segundo trámite constitucional, la norma fue suprimida, y con ella toda la oración segunda de
este inciso.
Se debe tener en cuenta también que en segundo trámite constitucional se agregó un inciso
2º al número 3 del artículo 82, especificando en qué casos procedía el control de
constitucionalidad: “La declaración de inconstitucionalidad respecto de las normas
cuestionadas, procederá únicamente por infracción de aquellos preceptos de la Constitución
consignados como fundamento de la cuestión de constitucionalidad y que fueren
expresamente invocados en el requerimiento”, dicha disposición finalmente no fue aprobada
por considerarse innecesaria.
Y ahora, entrando en el estudio del mecanismo por el cual se pretenderá hacer efectivo este
control de constitucionalidad, el artículo 94 inciso 4º aprobado finalmente dispone que: “ En el
caso del número 3.º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o
de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el
Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto
o de la señalada comunicación “.
1. Oportunidad para requerir la constitucionalidad de un proyecto de tratado internacional
Advertimos del precepto recién transcrito una diferencia respecto del texto constitucional
anterior a la reforma, pues en aquél no se hacía distinción entre proyecto de ley y de tratado,
diferencia que hoy sí se hace. Así, en lo relativo al proyecto de ley, el plazo fatal antes del cual
se debe formular el requerimiento es, -al igual que con anterioridad a la reforma constitucional-
, antes de la promulgación de la ley, la cual se efectúa por el Presidente de la República
mediante la dictación del respectivo Decreto Supremo promulgatorio. Pero en caso de que sea
un proyecto de tratado internacional, el plazo es más breve, ya que es hasta antes de la
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remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional,
lo cual obviamente se produce antes de la promulgación de la respectiva ley aprobada por el
Congreso Nacional.
No obstante lo anterior, el constituyente ha sido cuidadoso en fijar un plazo perentorio dentro
del cual queda precluida la facultad de formular el requerimiento, dicha última oportunidad es
al cabo del quinto día del despacho del proyecto del tratado o de la señalada comunicación
que informa la aprobación del proyecto por el Congreso Nacional.
Considero injustificadas las limitaciones establecidas para impugnar un proyecto de tratado
internacional. Por más importante que sea la creciente tendencia hacia la internacionalización
de las normas legales con fines benéficos para la sociedad en general, ello no puede hacerse
a costa de una severa incoherencia legislativa, como sería tolerar una contradicción entre las
disposiciones de un tratado internacional y la Constitución. Esta eventual contradicción pudiera
ser más grave aún, si consideramos que en el proyecto que reforma la ley orgánica
constitucional del Tribunal Constitucional, ha sido aprobado en primer trámite constitucional
por la Cámara de Diputados una disposición que impide requerir la inaplicabilidad de un
tratado aprobado en el Congreso y que se encuentre vigente.
Así, en el proyecto que reforma la ley orgánica del T.C., se dispone en su artículo 47 B: “De
conformidad al artículo 54 Nº 1) de la Constitución Política, no procederá la inaplicabilidad
respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” 15.
Nótese cómo la disposición pretende justificarse a si misma, indicando el precepto
constitucional que supuestamente le sirve de fundamento. Por lo demás, con esta disposición
podría darse el absurdo de solicitar la inaplicabilidad del tratado a cualquier tribunal de la
república en control difuso de constitucionalidad conforme a los artículo 6º y 7º de nuestra
Constitución, pero no poder solicitarlo a quien es sin duda el máximo garante de la supremacía
constitucional en nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional.
15 Boletín Nº 4.059-07.
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2. Legitimación para deducir el requerimiento de inconstitucionalidad
Por último en relación a quienes se encuentran legitimados para deducir el requerimiento, el
texto constitucional aprobado y que es idéntico al anterior, dispone que puede ser: a) el
Presidente de la República; b) cualquiera de las Cámaras, y c) una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio. Por tanto, ningún otro comentario se hará al respecto al no haber
innovaciones sobre la materia.
3. Plazo del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre el requerimiento y efectos de éste sobre la tramitación del proyecto de tratado internacional
El siguiente inciso de este artículo 93 se ha mantenido intacto después de la reforma,
disponiendo un plazo de diez días contados desde que se reciba el requerimiento, para que el
Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de constitucionalidad ante él deducida plazo que
puede ser prorrogado por otros diez días, mediante una resolución dictada por el Tribunal
fundada en motivos graves y calificados. A continuación se transcribe dicho inciso:
“El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contados desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y
calificados”.
El siguiente inciso sexto de este artículo tampoco fue modificado con la reforma
constitucional, el cual dispone la no suspensión de la tramitación del proyecto impugnado en
su constitucionalidad; sin embargo, la parte impugnada no podrá ser promulgada sino una vez
transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior, esto es, diez días, o diez días más la
prórroga decretada por el Tribunal, salvo tratándose del proyecto de Ley de Presupuesto o del
proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República.
También se transcribe el inciso aludido:
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“El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste
no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto
de Ley de Presupuesto, o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el
Presidente de la República ”.
4. Formalidades del requerimiento
En cuanto a los requisitos de forma, señalaremos someramente que si el requerimiento lo
formula el Presidente de la República, deberá llevar la firma del ministro respectivo, según la
materia de que trate la ley; si dicha materia comprende diversos ministerios, lo lógico será que
la firmen todos los Ministros de Estado a quienes la disposición impugnada comprenda.
Si la impugnación la formula una de la Cámaras, deberá llevar la firma del Presidente de la
respectiva Corporación y la del secretario, quien la autorizará.
Por último, si quien está impugnando la constitucionalidad de un proyecto de ley o de un
tratado es una cuarta parte de los miembros de alguna de las Cámaras, se requiere tan sólo
de una cuarta parte de los miembros de la respectiva Cámara, y deberá ser firmada por los
parlamentarios de esa Corporación reuniendo el quórum correspondiente, lo que equivale
después de la reforma a requerir 30 diputados en un caso y 10 senadores si quien requiere es
la cuarta parte del Senado. Por el distinto número exigido debido al distinto número de
miembros que conforman cada Cámara, estimamos, que no es posible que parlamentarios de
distintas Cámaras reunidos requieran de constitucionalidad, puesto que se estarían alterando
los quórum exigidos en cada caso. Las firmas de los parlamentarios deberán ser autorizadas
por el secretario de la Corporación respectiva o por el del Tribunal Constitucional, y se
designará al parlamentario que representará ante el Tribunal a los congresistas requirentes.
En relación al resto del procedimiento, no se hicieron más modificaciones por lo que no se
dirá nada más al respecto.
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Artículo 93 Nº 4.- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; Este número 4º del artículo 93 es idéntico al anterior número 3º del articulo 82 de la
Constitución antes de su última reforma y podemos decir con toda propiedad y precisión que
tanto esta norma como su complemento situado en el actual inciso 7º del artículo 93, no sólo
no fueron objeto de ninguna modificación con la reforma, sino que además no fueron objeto de
discusión alguna ni tampoco de proyectos que quedaran sin aprobarse en el camino. Por lo
que aquí en verdad no cabría más que remitirse a los textos doctrinarios elaborados antes de
la reforma constitucional, ya que son plenamente aplicables a este número.
Por las razones anteriores no se hará aquí un estudio de esta atribución.
Artículo 93 Nº 5.- Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
Exactamente lo mismo que señalamos en el número anterior cabe decir respecto de este
número, es decir, este representa al antiguo número 4º del artículo 82 previo a la reforma, y no
fue objeto de discusión ni de modificación alguna, tanto él como su complemento en los incisos
octavos a décimo inclusive del mismo artículo 93, manteniéndose intacto e idéntico en relación
a los incisos anteriores que trataban la misma materia, por lo que, no estimamos necesario
referirnos a él en la presente memoria.
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Artículo 93 Nº 6.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución; Sin duda este número constituye una de las modificaciones más importantes efectuadas por
la reforma constitucional establecida en la ley Nº 20.050 a la justicia constitucional en nuestro
país. Consiste en entregar el control correctivo de constitucionalidad de la ley a manos del
Tribunal Constitucional, quien de esa forma se erige como el máximo órgano constitucional
encargado de velar por la supremacía constitucional de todo precepto legal que se encuentre
vigente.
Yendo al estudio del establecimiento de dicha disposición encontramos con que en un
principio el texto aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado en primer trámite constitucional era el siguiente: “Declarar la inaplicabilidad de todo
precepto legal contrario a la Constitución, por defecto de forma o fondo, que corresponda
aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El
Tribunal Constitucional conocerá estos asuntos en sala, la cual adoptará sus acuerdos por
simple mayoría. La resolución que dicte sólo producirá efectos en los casos particulares en
que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la
gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensión del procedimiento”.
Este contenido del número 6º de este artículo se mantuvo hasta el segundo trámite
constitucional, donde fue finalmente modificado por el actual texto.
Las razones de la modificación de este número se encuentran, a mi entender, en considerar
superflua la referencia a vicios de forma y fondo. Pero por sobre todo, luego de considerar
inadecuado señalar que el conocimiento de estas materias se efectuaría en sala, ya que
podría originarse una desarmónica disparidad de criterio entre lo que resolviese la sala del
Tribunal Constitucional conociendo de la inaplicabilidad y el pronunciamiento del pleno del
mismo tribunal, tratándose de la inconstitucionalidad de un mismo precepto legal, o un distinto
71
criterio por parte de distintas salas del Tribunal conociendo de la inaplicabilidad. De esta forma
la modificación finalmente consistió en que no se hizo referencia ni al tipo de infracción
cometida por la ley ni a la forma en que el Tribunal conocerá de esta materia, pues este tema
se reguló finalmente en el artículo 92 de la Constitución.
Pero además de este texto, el número 6º del artículo 82 contempló originalmente otros
incisos que finalmente no fueron aprobados. Así los incisos 2º y 3º aprobados en primer
trámite constitucional en el Senado disponían: “ Después de tres fallos uniformes y unánimes,
el Tribunal, en pleno, de oficio o a petición de parte, declarará la inconstitucionalidad del
precepto legal respectivo, con efectos generales “. Y el inciso 3º y final de este número
expresaba: “ Después de tres fallos uniformes aun cuando no unánimes, el Tribunal, en pleno,
de oficio o a petición de parte, podrá declarar, por los dos tercios de sus miembros, la
inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales; “.
Ambos incisos finalmente no fueron aprobados en el segundo trámite constitucional, con lo
que este número 6º quedó sólo con un inciso, ya que en la Cámara de Diputados se aprobó
una disposición que no contemplaba la exigencia de los tres fallos uniformes, la cual se
transcribe a continuación:
“Art. 82 Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
7º Decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad
a lo dispuesto en el número anterior. El Tribunal conocerá estos asuntos en pleno y, para
declarar la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal, deberá hacerlo por los dos
tercios de sus miembros en ejercicio ”.
Las razones de la no incorporación definitiva de las disposiciones aprobadas en el Senado,
radicaron en que se consideró innecesario tener que subordinar la circunstancia de la
inconstitucionalidad a la de inaplicabilidad al tener que esperar tres fallos declarando la
inaplicabilidad, puesto que ello dejaría en una situación poco clara y tambaleante a los
preceptos declarados inaplicables lo que podría traer más perjuicios que beneficios; y en
general se eliminaron al constatarse que eventualmente, podría un precepto ser declarado
72
inaplicable en reiteradas ocasiones pero no por ello ser inconstitucional; nos extenderemos
sobre ello más adelante.
Así entonces, se ha dispuesto junto con la aprobación de este número 6º, la derogación del
artículo 80 de la Constitución Política, por haber pasado esta facultad desde la Corte Suprema
al Tribunal Constitucional.
Para iniciar correctamente el análisis de la disposición respectiva, considero necesario
transcribir nuevamente el número 6º del artículo 93: “Resolver por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraría a la
Constitución”.
También se transcribirá la disposición que complementa este número 6º, ubicada en el inciso
undécimo del artículo 93 de la C.P.R. el cual regula quiénes son legitimados activos para
requerir la inaplicabilidad; los primeros trámites que se deben cumplir ante el Tribunal
Constitucional y ante quién se tramitan y los requisitos del requerimiento. Dicha disposición
establece entonces: “ En el caso del número 6.º , la cuestión podrá ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a
cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la
cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar
decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma
sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado
la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad “.
El texto aprobado en primer trámite constitucional en el Congreso era más escueto y
pretendía que: “ En el caso del número 6 párrafo primero, la acción podrá ser deducida de
oficio por el tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella, antes de la
sentencia “.
73
La brevedad de la disposición se debía a que el número 6º del artículo 82 originalmente
aprobado en primer trámite, era más completo y prescribía que conocería el Tribunal en sala
de la acción de inaplicabilidad, como lo vimos.
Otro inciso contemplaba este artículo 82 a propósito del número 6º, y es que como este
número en un principio regularía tanto la inaplicabilidad como la inconstitucionalidad luego de
tres fallos uniformes, hubo de establecer quiénes eran los legitimados para requerir la
inconstitucionalidad de la norma legal. Así se aprobó en primer trámite un inciso que disponía :
“ Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución que se le confiere en
el número seis párrafo segundo “.
Como sabemos, finalmente se optó por establecer la inconstitucionalidad en un número
aparte al de la inaplicabilidad, pues aquélla tiene tanto o más importancia que ésta.
Para el análisis de las disposiciones que establecen la inaplicabilidad se dividirá el tema
según sus requisitos legales.
1.- Órgano competente y quórum.
Conforme al artículo 92 inciso 5º de la Constitución Política, la inaplicabilidad es una materia
que debe conocerse por el Tribunal Constitucional en pleno, estándole vedado remitirlo a una
sala para su conocimiento. De contravenirse esta disposición habría una nulidad de Derecho
Público, lo que conforme a los artículos 6º y 7º de la Constitución suponen una verdadera
inexistencia del procedimiento y sentencia dictados en tales circunstancias.
En relación al quórum, debe distinguirse si se trata del quórum para sesionar o para resolver
las controversias.
a) Para sesionar: el quórum en esta materia que conoce el pleno, es de ocho miembros
conforme al inciso 5º del artículo 92 de la Constitución.
74
b) Para resolver. la disposición del artículo 93 número 6º, dispone que el Tribunal resuelve,
por la mayoría de sus miembros en ejercicio, lo que implica que de diez ministros del
Tribunal en ejercicio, el acuerdo de la sentencia que declara la inaplicabilidad de la norma
legal, requiere del voto favorable de seis miembros, hayan o no concurrido los diez a
deliberar.
2.- Tribunal en que incide la inaplicabilidad.
El mismo artículo 93 número 6º, dispone que el Tribunal resuelve “ la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitución ”.
El constituyente ha dispuesto que cualquiera sea la naturaleza, carácter o rango del tribunal
en donde se ha producido la controversia sobre la inaplicabilidad, tanto ordinario como
especial, pueda ser objeto de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
El concepto del tribunal, ordinario o especial, abarca sin duda a todo los tribunales que
conforman el Poder Judicial, pues no se ha excluido a ninguno. Además de incorporar a los
tribunales arbitrales, cualquiera sea su naturaleza. Donde podría haber algún margen de duda
es con el alcance de la expresión, especial. En primer lugar, considero que el Tribunal
Calificador de Elecciones sí debe estar incluido entre los tribunales especiales, por haberse
contemplado a su respecto el control de constitucionalidad de los auto acordados dictados por
él, lo que hace suponer que si una interpretación de una normativa – como es un auto
acordado - es objeto del control de constitucionalidad, no hay razón para que no lo sea
también, una aplicación de la norma legal inconstitucional en un juicio concreto.
Es con relación a otros tribunales donde surgen mayores dudas, por ejemplo, todos los
servicios públicos que ejercen funciones jurisdiccionales. ¿Es posible considerarlos tribunales?
A mi juicio la respuesta afirmativa se impone sin duda16. Todo órgano que ejerza jurisdicción es
16 Eduardo Soto Kloss, Gaceta Jurídica Nº 296 “Sanciones Administrativas. ¿Camino de Servidumbre?”.
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un tribunal, es su definición y esencia básica el resolver controversias de relevancia jurídca, y
eso es precisamente lo que hacen estos órganos del Estado. La proliferación y aumento en
sus facultades no hace sino poner más en relieve la necesidad de que, o se creen los
tribunales contenciosos administrativos, que sin duda estarían sujetos al control de
constitucionalidad en sus resoluciones, o al menos, estos servicios públicos devenidos en
órganos jurisdiccionales respeten la C.P.R. aún mediante el sólo expediente de los recursos
jurisdiccionales. De todas formas, últimamente estos tribunales especiales, han procedido a
ejercer jurisdicción, y hasta sancionar sin necesidad de recurrir a la ley, pues todo lo referente
al ejercicio de la jurisdicción en ellos está establecido en simples decretos o actos
administrativos en general, situación de por sí anómala en un Estado de Derecho que además
contraviene el artículo 19 Nº 3 incisos 3º y 4º de nuestra Constitución Política, y que
obviamente escapa a cualquier control de constitucionalidad
Por desgracia no ha sido aquélla la opinión generalizada de los tribunales ni de la doctrina, y
el concepto “tribunales especiales” abarca sólo aquéllos que dependen jerárquicamente de la
Corte Suprema. Sería conveniente que este criterio comience a cambiar.
3.- Legitimación activa en la acción de inaplicabilidad. Esta materia se encuentra regulada en el inciso 11º del artículo 93 de la Constitución que
sirve de complemento al número 6º del mismo precepto.
Al respecto, la normativa constitucional modificada por la reforma y que fue antes transcrita,
indica que quienes están facultados para ejercer la acción de inaplicabilidad son: 1) cualquiera
de las partes o, 2) el juez que conoce del asunto.
La normativa que regulaba la materia aprobada en primer trámite constitucional, señalaba lo
mismo pero en otros términos, indicando que : “ En el caso del número 6 párrafo primero, la
acción podrá ser deducida de oficio por el tribunal que conoce de la gestión y por quien sea
parte en ella, antes de la sentencia ”
76
Eso si, en la disposición recién transcrita hay una referencia a la oportunidad para deducir la
acción de inaplicabilidad que no se encuentra en la actual normativa aprobada finalmente, sin
embargo, más adelante y en el mismo inciso sí se alude a ello, aunque indirectamente.
Con relación a los legitimados, podemos añadir someramente que la Constitución al referirse
a “partes”, está incluyendo tanto a las partes directas como a las indirectas o terceros en sus
distintas intervenciones. También el término “parte” comprende a los intervinientes del nuevo
proceso penal, con los requisitos de que dichas normas establecen que para tener calidad de
tal, por ejemplo, no será necesario para la víctima intervenir en alguna etapa del proceso penal
para poder deducir la acción de inaplicabilidad, ya que el C.P.P 2000 le reconoce siempre su
calidad de interviniente.
Además de las partes, el inciso undécimo del artículo 93 agrega que el juez que conoce del
asunto también está facultado para deducir la cuestión de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Una vez más, al no distinguir la ley sobre qué tipo de juez, considero que
deben estar incluidos todos aquellos que ejerzan jurisdicción en un negocio de relevancia
jurídica, tanto en primera como en segunda instancia.
Finalmente, existe una diferencia en relación al texto anterior a esta reforma, que
reglamentaba la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el artículo 80 de la Constitución
Política, ya que dicha norma facultaba a la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de
oficio: “ en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal…”, facultad con que no cuenta hoy el Tribunal
Constitucional por razones obvias, ya que precisamente esa es su competencia. El
cuestionamiento podría surgir en relación a la posibilidad de declarar de oficio inaplicable un
precepto legal por una causal distinta a la indicada por el requirente, facultad que las reformas
no confirieron expresamente al Tribunal Constitucional. Lo anterior pudiera resultar negativo
para el cabal cumplimiento de los fines del Tribunal Constitucional, ya que si su fin último es
resguardar la supremacía constitucional, no es conveniente imponerle limitaciones en este
sentido.
77
Sin embargo en el inciso tercero del artículo 47 J, del proyecto de ley que modifica la ley
orgánica constitucional del Tribunal Constitucional aprobado en primer trámite constitucional
por la Cámara de Diputados, se encuentra comprendida dicha facultad al Tribunal
Constitucional, pero en casos restringidos: “Sólo excepcionalmente y por razones fundadas, el
Tribunal podrá declarar la inaplicabilidad de las normas cuestionadas en la infracción de un
precepto constitucional distinto al invocado en el requerimiento, previa comunicación a los
requirentes, quienes tendrán el plazo de veinte días para hacer llegar las observaciones y
antecedentes que estimen pertinentes” 17.
4.- Normas de procedimiento. Estas disposiciones también se encuentran en el inciso 11º del artículo 93 y dicen relación
con los requisitos de forma y de fondo que debe contener el requerimiento de inaplicabilidad, y
el trámite posterior que seguirá ante el Tribunal Constitucional.
Para este efecto se transcribirá dicha disposición: “ En el caso del número 6. la cuestión
podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.
Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la
admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante
el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar
decisivo en la resolución del asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se
cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá
resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.“.
De aquí podemos extraer los requisitos legales necesarios para tramitar una gestión de
inaplicabilidad.
1.- Es indispensable que aún esté pendiente un asunto judicial, ello está señalado
expresamente por la norma transcrita al referirse a “la admisibilidad de la cuestión siempre que
17 Boletín Nº 4059-07.
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verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial “. En caso
de estar concluido el asunto por encontrarse ejecutoriada la respectiva sentencia, no será
posible deducir la cuestión de inaplicabilidad. Por lo demás, considero que ésta es la única
forma en que el litigio deja de estar pendiente; ni el desasimiento, ni la existencia de un plazo
para deducir algún recurso es óbice para deducir la inaplicabilidad. Aún más, el haberse
concedido un recurso en el solo efecto devolutivo, tampoco impide que se deduzca la cuestión
de inaplicabilidad por el tribunal a quo, puesto que no es posible sostener que el asunto esté
concluído ante dicho tribunal, ya que su competencia sólo se encuentra temporalmente
suspendida.
2.- Como ya vimos requiere ser deducido por parte legitimada, ella no es otra que las partes
del litigio y el juez que conoce del asunto.
3.- En relación a los requisitos de forma de la acción, la norma transcrita del inciso 11º del
artículo 93, contiene los requisitos propios que debe tener el escrito respectivo de
inaplicabilidad.
a) Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución
del asunto,
b) Que la impugnación esté fundada razonablemente, y
c) Se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.
4.- En cuanto a los trámites que deben cumplirse durante la tramitación de la gestión, la
norma ya transcrita nos indica que :
a) Debe existir un pronunciamiento de cualquiera de las salas del Tribunal Constitucional,
relativo a la admisibilidad de la cuestión de inaplicabilidad. El examen de dicha
admisibilidad recaerá sin duda sobre todos los requisitos legales señalados en los
números anteriores.
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b) La acción de inaplicabilidad no suspende el juicio en que ésta incide. Así el inciso 11º del
artículo 82 prescribe: “ A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del
procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad“. La referencia a “esta misma sala” se explica porque esta es la
misma sala que se pronuncia sobre la admisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad.
Los requisitos de forma se indicarán de manera más completa y precisa luego de la
modificación de la ley orgánica constitucional del T.C. que está siendo objeto de estudio en el
Congreso Nacional
5.- Efectos de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad Dichos efectos son tres:
a) Inaplicabilidad del precepto legal en el juicio en que ésta incide:
Como ya se ha explicado en el Capítulo II, el efecto en relación al precepto legal consiste en
no hacer aplicable la norma legal declarada inaplicable. La consecuencia de dicha declaración
sólo afecta al juicio en que se originó la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y a
ningún otro juicio.
El precepto legal será declarado inaplicable, basándose en que en su aplicación al caso
concreto donde se solicitó la declaración, contraviene la Constitución. Podríamos decir que no
es una contravención formal, de contraposición entre un texto legal y el constitucional, sino que
lo que existe es una contravención de fondo a la Carta Fundamental que se produce al
pretender aplicar dicha norma legal a la controversia jurídica en cuestión. Y por tanto, lo que
resolverá el Tribunal Constitucional en la sentencia que declarará la inaplicabilidad, será que
ese precepto cuestionado, no será aplicado en el juicio respectivo en ninguna de sus
instancias, puesto que lo que resultó una vez inaplicable, no puede convertirse en aplicable
ante una misma situación, posteriormente.
80
b) Faculta para que de oficio el Tribunal Constitucional pueda declarar la
inconstitucionalidad del precepto legal anteriormente declarado inaplicable.
Así lo dispone el inciso 12º del artículo 93 de la Constitución, norma de gran importancia
pues le entrega al Tribunal Constitucional la función de determinar si el precepto debe o no
seguir siendo parte de nuestro ordenamiento. El ejercicio de esta facultad se establecerá en la
ley orgánica constitucional del T.C.
c) Nace acción pública para solicitar la declaración de inconstitucionalidad del precepto
legal declarado inaplicable.
Así lo dispone también el recién citado inciso 12º del artículo 93. El desarrollo de este efecto
se analizará en la parte pertinente a la legitimación activa para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad. La forma de ejercer este derecho se regulará en la ley orgánica
constitucional del Tribunal Constitucional.
Artículo 93 Nº 7.- Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. Si antes manifestamos que la modificación al número 6º del artículo 93 de la Constitución fue
trascendente, no menos podemos decir de la modificación del numeral siete de la Carta
Fundamental, puesto que incorpora una facultad y un consiguiente efecto legal, que hasta hoy
era desconocido en nuestro ordenamiento. La facultad consiste en declarar inconstitucional un
precepto legal que contravenga la Constitución, habiéndose declarado previamente su
inaplicabilidad. El efecto legal que dicha declaración de inconstitucionalidad produce, a mi
entender es equivalente, -sino una nueva forma- de derogación del precepto legal en cuestión,
el que deja de ser aplicado en cualquier procedimiento que en adelante se siga ante cualquier
tribunal u órgano que ejerza jurisdicción, ello por tener la inconstitucionalidad un carácter
81
general y permanente, a diferencia de la inaplicabilidad, cuestión que ya analizamos en el
capítulo segundo.
En primer trámite constitucional fue aprobada esta facultad de declarar inconstitucional un
precepto legal; sin embargo, se aprobó en el número 6º del artículo 82 (actual art. 93) de la
Constitución e incorporándole un requisito que finalmente fue excluido, y que consistió en
requerir la existencia de tres fallos uniformes de parte del Tribunal Constitucional declarando
inaplicable el precepto en cuestión. Sólo una vez cumplido con este requisito, el Tribunal
estaría facultado para declarar la inconstitucionalidad de la norma legal.
El texto aprobado en primer trámite era del siguiente tenor: “Después de tres fallos
uniformes, el Tribunal Constitucional en pleno, de oficio o a petición de parte, por los dos
tercios de sus miembros, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo con
efectos generales”. Nótese cómo el constituyente consideró necesario incorporar la expresión
“con efectos generales”, para no dar lugar a discusión alguna sobre el alcance de la
declaración de inconstitucionalidad. Posteriormente dicha expresión fue también eliminada del
proyecto aprobado en definitiva.
Pero se esgrimieron razones para modificar en segundo trámite constitucional la disposición
transcrita anteriormente, especialmente en lo concerniente al requisito de los tres fallos
uniformes para la declaración de inconstitucionalidad. Una de ellas consistió en que de ser así,
la declaración de inaplicabilidad dejaba al precepto legal respectivo con un serio
cuestionamiento de su validez y por tanto, ello contribuiría a la falta de seguridad y certeza
jurídicas. Por otro lado, se optó mejor por exigir un quórum altísimo para declarar la
inconstitucionalidad del precepto legal una vez declarada la inaplicabilidad, resguardando de
este modo la estabilidad de las normas legales, ya que para declarar la inconstitucionalidad se
requerirá de los cuatro quintos de los integrantes en ejercicio, o sea, 8 ministros del Tribunal.
Finalmente, dicho requisito no fue aprobado en segundo trámite constitucional,
incorporándose en cambio un nuevo numeral 7º al artículo 93 de la Constitución y cuyo tenor
es idéntico al transcrito al comenzar el estudio de este numeral.
82
Al igual que se hizo en el numeral anterior, en éste se analizarán a la vez y por tema, dos
disposiciones relacionadas entre sí, la del número siete y la del inciso 12º, ambas del artículo
93 de la C.P.R.
La del número siete ya ha sido transcrita por lo que se procederá a hacerlo sólo con la del
inciso 12º: “ En el caso del número 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaración
de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá
acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin
perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica
constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que
se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá
seguirse para actuar de oficio ”.
1.- Órgano Competente y Quórum. El tribunal competente no es otro que el Tribunal Constitucional quien conoce en pleno de
esta materia, por disponerlo así el inciso quinto del artículo 92 de la Carta Fundamental recién
reformada.
Ya he dicho que el quórum para declarar la inconstitucional es muy alto, ya que se requiere
de cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, es decir, de ocho de ellos. Es tan alto el
quórum, que si lo relacionamos con las normas de funcionamiento del Tribunal Constitucional
consignadas en el artículo 92 de la C.P.R., podría resultar que como dicho artículo exige un
mínimo de ocho integrantes para sesionar en pleno, si llega a sesionar con dicho número, se
requerirá la unanimidad de los ministros del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad, ya
que el porcentaje requerido (4/5) se calcula sobre los integrantes en ejercicio y no sobre los
presentes.
2.- Ley declarada inconstitucional.
83
El requisito esencial para declarar inconstitucional un precepto legal es que éste previamente
haya sido declarado inaplicable, con respecto a un juicio seguido ante un tribunal ordinario o
especial. La forma en que se declarará la inaplicabilidad será en conformidad al número 6 del
artículo 93 de la Constitución.
Cualquier precepto legal, de cualquier jerarquía puede ser declarado inaplicable y por tanto
inconstitucional. La Constitución Política no hace ningún distingo al respecto, por lo que toda
norma legal, puede ser objeto de estos pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional.
Es decir, todas las leyes en sentido formal, que tengan ese carácter conforme el artículo 63 de
la Constitución y cualquiera sea su jerarquía, esto es: leyes orgánica constitucionales,
interpretativas de la Constitución, de quórum calificado, leyes simples, decretos leyes, y
decretos con fuerza de ley.
Al respecto, el inciso 2º del artículo 47 Ñ, del proyecto de reforma a la ley orgánica
constitucional del T. C. aprobado en primer trámite constitucional, dispone, en relación a la
facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto legal declarado inaplicable
que: “Esta declaración no podrá recaer sobre un tratado ni sobre una o más de sus
disposiciones” 18. Nuevamente parece inconveniente restringir las funciones del Tribunal
Constitucional, so pretexto de asegurar el respeto a los tratados internacionales; ¿y si la
disposición del tratado es abiertamente inconstitucional, habrá que tolerar la vigencia de esa
norma en nuestro ordenamiento, pudiendo ser aplicada sucesivamente? La supremacía
constitucional queda seriamente lesionada
Además, al no haber hecho el constituyente ninguna distinción sobre la fecha de la ley
inconstitucional, considero que la facultad de declarar la inconstitucionalidad existirá tanto
respecto de leyes anteriores como posteriores a la vigencia de las reformas constitucionales
de la ley 20.050 del año 2.005.
3.- Legitimación activa en la declaración de inconstitucionalidad.
18 Boletín Nº 4.059-07.
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Al respecto el inciso 12º del artículo 93 de la Constitución indica que una vez declarada la
inaplicabilidad de un precepto legal, habrá acción pública para requerir al Tribunal la
declaración de inconstitucionalidad. Precisando el concepto de acción pública, también
conocida en doctrina como acción popular, el profesor Mario Casarino Viterbo, las define como
“aquéllas que se hacen valer por cualquier persona del pueblo en el sólo interés de la
comunidad (ejemplo: el interdicto de obra ruinosa)” 19. La doctrina está conteste en que esta
acción sólo puede ejercerse por personas, en el sentido jurídico del término, incluyéndose por
tanto a las naturales y las jurídicas. Por lo demás la doctrina procesal también considera
elementos de toda acción, a los sujetos que ejercen dichas acciones, sujetos que una vez
más, sólo pueden ser, personas naturales o jurídicas 20.
A lo anterior debe agregarse que la misma disposición señala además la facultad del propio
Tribunal Constitucional para declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto declarado
previamente inaplicable.
Es posible notar que la legitimación activa en materia de inconstitucionalidad es mucho más
amplia que en materia de inaplicabilidad, ya que aquí se confiere acción pública para solicitar
su declaración. Esta es una muestra de la trascendencia de la declaración de
inconstitucionalidad. Ante los radicales efectos de ella, el constituyente ha decidido que
cualquier persona cuyos intereses puedan verse afectados, en un juicio presente o futuro,
cierto o eventual, solicite la declaración pertinente de inconstitucionalidad u obtenga certeza
jurídica de que dicha declaración no se producirá, en caso que sea rechazado.
4.- Normas de procedimiento. A este respecto, luego de la reforma constitucional esta materia será regulada conforme lo
dispone el inciso 12º del artículo 93 de la C.P.R. por una ley orgánica constitucional, que
establecerá los requisitos de admisibilidad en caso de ejercerse mediante acción pública,
19 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Tomo III Pág. 119. 20 Confirma esta opinión el proyecto de reforma a la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional aprobado en primer trámite constitucional, el cual dispone en su artículo 47 P, que: “Si la declaración de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la petición…” Boletín Nº 4.059-07.
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como también regulará el procedimiento que se seguirá en caso que el Tribunal Constitucional
actúe de oficio. Por lo que estos requisitos sólo se analizarán en relación a los contemplados
en la Constitución:
a) Requisitos de Fondo:
1. Que exista una declaración previa de inaplicabilidad respecto del precepto impugnado.
Así lo exige tanto el número 7º del artículo 93 de la Constitución como el inciso 12º del
mismo artículo. El Tribunal sólo se pronuncia respecto de la o las disposiciones que antes
declaró inaplicables.
2. Que exista una contradicción de fondo del precepto legal que se impugna con la norma
constitucional.
La declaración de inconstitucionalidad, supone una contradicción entre el texto legal de
rango inferior y el texto constitucional superior en jerarquía. Esta contradicción entre ambos
preceptos se advierte de la sola interpretación de uno y otro texto, los que abstractamente, por
su contenido, se contraponen uno a otro, lo que hace que el precepto de menor rango deba
entonces dejar de subsistir, con el fin de conservar siempre la coherencia entre las distintas
normas del ordenamiento jurídico.
Dicha contradicción se produce, ya por algún yerro legislativo, en que no se advirtió la
contradicción del texto legal que se aprobaba con la Constitución; o bien por una norma
constitucional posterior a la vigencia del texto legal inferior y que torna incompatibles los
preceptos.
Aquí podemos hacer notar la diferencia existente entre la inaplicabilidad y la
inconstitucionalidad de una misma disposición legal. En la primera se requiere que en la
aplicación del precepto legal se infrinja la Carta Fundamental, no en su sentido o
interpretación, sino al pretender aplicarla en concreto a un asunto litigioso, al pretender llevar a
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efecto la disposición legal, obtenemos que en los hechos, se contraviene a la Constitución; en
cambio en la inconstitucionalidad, de la sola interpretación de los dos textos, legal y
constitucional, existe una contradicción insalvable, pues ambos dicen cosas contradictorias.
Para explicar aún mejor la situación, la doctrina indica que la inconstitucionalidad la forman
dos elementos: el texto legal inferior y el constitucional, sólo ellos nos bastan para establecer si
existe o no infracción formal a la Constitución. En cambio en la inaplicabilidad existen tres
elementos: el texto legal inferior, el texto constitucional, y la aplicación práctica del primero en
el conflicto judicial. Sólo así se determinará si hay realmente inaplicabilidad.
Como se ve, son dos aspectos de análisis distintos, pudiendo darse perfectamente el caso
de existir un precepto legal que, aplicado a un caso específico sea contrario a la Constitución,
pero dicha contravención no se deduzca de la sola interpretación de ambos preceptos.
Entonces, ¿por qué el constituyente exigió que previamente a la declaración de
inconstitucionalidad se declare la inaplicabilidad del precepto legal si se trata de dos
cuestiones distintas y que no están necesariamente concatenadas una a la otra?
A mi juicio la respuesta es que ello se hizo con la finalidad de servir de advertencia a las
personas para que, frente a una norma declarada inaplicable, estén conscientes de que ello
puede conllevar una posterior inconstitucionalidad.
Ello se pone en evidencia a mi juicio, cuando en el proyecto de de reforma a la ley orgánica
constitucional del Tribunal Constitucional aprobado en primer trámite constitucional, se dispone
en el artículo 47 Ñ inciso 1º que: “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal
que hubiere sido declarado inaplicable podrá ser hecha de oficio por el Tribunal o a
requerimiento de cualquier persona, natural o jurídica, dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de publicación (en el Diario Oficial) de la sentencia que hubiera declarado la
inaplicabilidad” 21. Me parece correcto que se indique un plazo dentro del cual el precepto
21 Boletín Nº 4059-07
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inaplicable pueda ser objeto de solicitud de inconstitucionalidad o ella se declare de oficio, por
la mayor certeza jurídica que se logra.
b) Requisitos de Forma: 1. Legitimación activa.
Como vimos en el punto 3, ella puede provenir de toda persona natural o jurídica y el propio
Tribunal Constitucional.
2. Los demás que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.
Al no haberse aprobado aún las modificaciones a dicha ley, no es posible aquí referirse a
dichos requisitos.
5.- Efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Podemos distinguir al respecto, dos efectos:
a) Derogación del precepto legal declarado inconstitucional.
En relación a este efecto, como vimos en el Capítulo II de este trabajo, es más radical que el
de la inaplicabilidad. Así, el efecto propio de la declaración de inconstitucionalidad, a virtud del
control in abstracto de constitucionalidad, es el de considerar derogado el precepto en
cuestión.
La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos generales, es decir, afectará no sólo el
proceso en que ella ha recaído, sino en todo juicio presente o futuro. Pero no afectará las
sentencias ejecutoriadas a la fecha en que conforme a la Constitución reformada por la ley
20.050 del año 2005, aún no se ha producido la inconstitucionalidad. ¿Y cuál es esa fecha ? El
inciso 3º del artículo 94 de la Constitución nos da la respuesta: “ se entenderá derogado desde
88
la publicación en el Diario Oficial que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo “.
Y en el inciso siguiente del mismo artículo se indica dentro de qué fecha debe publicarse la
declaración de inconstitucionalidad: “ Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de
todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto
acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su
dictación ”.
De manera que existe un plazo dentro del cual debe publicarse la sentencia que declaró
inconstitucional el precepto legal, el cual es de tres días contados desde la dictación de la
sentencia. Una vez más, se advertirá la trascendencia de la declaración de inconstitucionalidad
por las especiales disposiciones que determinan el momento exacto en que dicha
inconstitucionalidad comienza a producir efectos.
b) Efectos en relación al tiempo en que opera
Como vimos anteriormente, la declaración de inconstitucionalidad sólo opera hacia futuro y
no tiene efectos retroactivos, ello en virtud del respeto al principio de la cosa juzgada y al
derecho de propiedad en su caso. Por lo anterior, debemos determinar el alcance de esta
retroactividad conforme a nuestra normativa. Sabemos que nuestra legislación en este aspecto
se basa en la clásica distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas, respetando
los primeros sin que el efecto de la norma, derogada en este caso, pueda afectar esos
derechos; sin embargo las meras expectativas quedan plenamente sujetas a los efectos de la
derogación de la norma legal.
Con relación a la suerte que correrán los juicios, se hace necesario distinguir entre los
juicios que están terminados y los aún pendientes a la fecha de la derogación de la ley.
Un juicio terminado por sentencia ejecutoriada, goza de autoridad de cosa juzgada para no
volver a ser abierto, por haber variado la normativa legal o por haberse derogado aquélla que
sirvió de fundamento a la sentencia. Amén de haberse incorporado los derechos que ella
estableció para las partes en los respectivos patrimonios de quienes litigaron y pasar a formar
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parte de su propiedad como derechos adquiridos; por tanto, no pueden verse afectados por la
sentencia que, declarándolo inconstitucional, deroga un precepto legal. En conclusión no
afectará a aquéllos que ya han sido resueltos por sentencia ejecutoriada, con tal que ella haya
adquirido este carácter antes de la publicación de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad en el Diario Oficial. Fuera de este caso, existirá la posibilidad de que un
buen juicio ante los tribunales de la instancia, termine en una mala sentencia dictada por el
tribunal de casación, por haberse derogado el precepto que sirvió de fundamento a la
sentencia.
En relación a los juicios pendientes, la declaración de inconstitucionalidad afectará a los
derechos litigiosos, esto es, los que aún son controvertidos en juicios pendientes, por constituir
meras expectativas, según se desprende de la propia definición que el Código Civil entrega de
la cesión de los derechos litigiosos en el artículo 1911: “Se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente”.
En lo demás el efecto derogatorio de la norma legal declarada inconstitucionalidad debe
seguir la misma suerte de toda otra norma derogada, así por ejemplo en lo relativo a la ultra
actividad de la misma, ya que nada ha dicho el constituyente al respecto.
Por tanto, a partir de ahora será necesario estar oportunamente informado respecto de los
fallos del Tribunal Constitucional en lo referente a la inaplicabilidad y a la inconstitucionalidad.
Artículo 93 Nº 8.- Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. El modificado numeral 8º del artículo 93 de la Constitución Política de la República,
corresponde en gran medida al anterior numeral 5º del artículo 82. Sólo se le ha eliminado la
90
referencia a los decretos inconstitucionales que dicte el Presidente, puesto que para ello se ha
aprobado un nuevo numeral que lo regula, el 16º.
En verdad, tanto esta disposición como su complemento procedimental, el actual inciso 13º
ya existían previo a la reforma, sólo que con numerales e incisos distintos, por lo que no serán
tampoco objeto de estudio, al no haberse modificado esta facultad en nada.
Artículo 93 Nº 9.- Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99. Nuevamente nos encontramos ante una disposición ya existente antes de la reforma
constitucional de la ley 20.050, que estaba contenida en el número 6º del artículo 82 de la
Carta Fundamental, y debido a no ser el sentido ni objetivo de este trabajo el estudio de lo que
ya existía previo a la reforma, no se hará ningún comentario sobre este numeral.
Artículo 93 Nº 10.- Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a los dispuesto en el párrafo sexto, séptimo y octavo del Nº 15 del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado aprobado por mayoría de sus miembros en ejercicio. El recién transcrito número 10º del artículo 93 de la Constitución es idéntico al modificado
número 7º del artículo 82, por lo que una vez más, no será necesario referirse a él por no
91
haberse modificado en nada, al igual que su complemento en el modificado inciso 15º del
artículo 93.
Artículo 93 Nº 11.- Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta Constitución.
Este número 11º representa al anterior número 9º previo a la reforma constitucional, y con él
ha ocurrido exactamente lo mismo que comentamos anteriormente, ya que no se ha
modificado en nada, sólo en su complemento, que es el inciso 14º del mismo artículo, se han
modificado las referencias a otros numerales del mismo artículo 93 por haber variado éstos,
pero ninguna modificación sustantiva hay, por lo que no se hará comentario alguno.
Artículo 93 Nº 12.- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. Esta disposición constituye una innovación respecto de lo existente antes de la reforma de la
ley 20.050, por cuanto, dicha atribución no existía respecto del Tribunal Constitucional previo a
ella.
En la historia del establecimiento de dicha disposición encontramos que su origen se
encuentra en la moción presentada por los senadores de la Concertación Democrática, cuyo
texto atingente se transcribe: “13º Resolver los conflictos de atribución o de jurisdicción que
no se atribuyan a otro órgano del Estado “.
Por su parte, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en
un principio también coincidió en la necesidad de traspasar la facultad de resolver las
92
controversias de jurisdicción y competencia al Tribunal Constitucional, e inclusive postulaba
eliminar las actuales facultades del Senado respecto de las contiendas de competencia. A
continuación se transcribirán los criterios adoptados por la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, referentes a este tema:
“ d) Resolver la totalidad de las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia. Al respecto se propone
eliminar las atribuciones de que el Senado y la Corte Suprema disponen en esta materia “.
“ El requerimiento deberá ser deducido ante el Tribunal Constitucional por cualquiera de las
autoridades o tribunales en conflicto “.
“ El Tribunal Constitucional conocerá de las contiendas de competencia en pleno “.
Sin embargo y a pesar de esta opinión, la citada Comisión no aprobó finalmente en primer
trámite constitucional ninguna de estas nuevas atribuciones para el Tribunal Constitucional, las
que sólo fueron aprobadas por la Cámara de Diputados en los siguientes términos: “12º
Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales de justicia “ .
La anterior disposición, si bien fue aprobada por la Comisión de Constitución del Senado, no
fue de su gusto, puesto que no indicaba expresamente la mantención de la atribución del
Senado respecto de las contiendas de competencia, lo que evidenciaba una vez más un
cambio de criterio a la luz de su primera opinión, por lo que teniendo en vista la fase de la
tramitación de la ley y como ya no correspondía formular más enmiendas, se decidió informar
al Ejecutivo al respecto, a fin de que dispusiera un veto aditivo e incorporara la expresión que
dejara a salvo la facultad del Senado. Por cierto el Ejecutivo accedió e incorporó la frase “ que
no correspondan al Senado “, que quedó en definitiva como ley.
En relación al análisis de la disposición aprobada, resulta en primer lugar evidente el
traspaso de una facultad, desde la Corte Suprema, que la tenía por disposición del Código
Orgánico de Tribunales, al Tribunal Constitucional, que la tendrá desde ahora por mandato
constitucional. Como ya se ha dicho, la atribución del Senado respecto de las controversias
93
entre los órganos o autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de
justicia, ha quedado incólume.
Tribunales entre quienes se entabla la contienda
Por lo anterior, la actual facultad, sólo dice relación con las controversias entre autoridades u
organismos políticos o administrativos y los tribunales inferiores de justicia, es decir, todos los
que no sean superiores (Corte Suprema, Apelaciones, Marcial y Naval).
Queda claro eso sí que aquí la expresión “ tribunales de justicia ” está usado en sentido
formal u orgánico y no material, es decir, está referida solamente a aquellos tribunales que
forman parte del Poder Judicial y/o se someten disciplinariamente a él, no produciéndose la
controversia sobre si otros órganos (administrativos y que ejercen jurisdicción), están o no
comprendido en dicha expresión, puesto que ellos estarán sin duda incluIdos en la expresión “
autoridades políticas o administrativas “.
Legitimación activa para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
En relación con la disposición que complementa este número doce, el inciso 11º del artículo
93 nos indica: “En el caso del número 12, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera
de las autoridades o tribunales en conflicto “.
Queda claro entonces quiénes son los legitimados para requerir la solución de la
controversia ante el Tribunal Constitucional, y serán las propias partes en conflicto. Nada más
ha dicho la Constitución reformada en relación, a la oportunidad o a la tramitación de la
contienda de competencia, por lo que para el resguardo de la igualdad ante la justicia, será
decisión del Tribunal Constitucional disponer de un procedimiento para la tramitación de esta
controversia.
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Artículo 93 Nº 13.- Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. La disposición anterior corresponde al antiguo número 10 del artículo 82 de la Constitución,
previo a esta reforma. Sólo ha habido un cambio en la numeración, la atribución se mantiene
en los mismos términos de antes.
Una vez más, por las razones suficientemente expuestas en numerales anteriores de este
mismo artículo no se examinará esta facultad.
Artículo 93 Nº 14º.- Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. La norma recién transcrita equivale exactamente a la existente en el número 11 del mismo
artículo 82 de la Constitución, antes de la reforma de la ley 20.050, sufriendo sólo un cambio
en su numeración esta facultad. Por las razones antes expuestas, no se analizará esta
facultad.
Lo mismo cabe decir de la norma que complementa esta facultad, ubicada en el inciso 16º
de la Constitución, ya que repite lo que antes de la reforma constitucional existía, así establece
que: “En el caso del número 14º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento
del Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio “.
Artículo 93 Nº 15.- Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo.
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En primer lugar se debe mencionar que la actual disposición no tuvo su fuente directa en las
mociones presentadas por las bancadas de senadores de las coaliciones ya individualizadas,
sino que surgió durante el desarrollo del estudio de las reformas. Así, en los acuerdos a que
llegó la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que constan
del Informe de la Comisión, se lee lo siguiente:
“ 14º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del
artículo 57 de la Constitución y pronunciarse sobre su renuncia al cargo “.
Este criterio se mantuvo en el primer trámite constitucional, con la única modificación de la
numeración, ya que aquí fue la correspondiente al número 13º.
En la aprobación del proyecto de reforma constitucional en el segundo trámite, finalmente fue
removida al actual número 15, quedando así en definitiva.
Analizando la disposición en cuestión, se apreciará la referencia al inciso final del artículo 57,
la cual es muy importante puesto que de otra forma no tendría sentido esta disposición, en
circunstancias que en el número anterior del mismo artículo se establece esta facultad del
Tribunal Constitucional en relación a declarar la inhabilidad de los parlamentarios.
Pues bien a continuación se transcribirá el inciso final del artículo 60 de la Constitución
(según numeración del Decreto Supremo Nº 100), que fue incorporado por la reforma
constitucional de la ley 20.050:
“ Los diputados y senadores en ejercicio podrán renunciar a sus cargos cuando les
afecte una enfermedad grave que les impida desempeñarlos y así lo califique el Tribunal
Constitucional “.
Del tenor de la disposición anterior queda claro entonces cuál es la diferencia existente entre
esta verdadera nueva facultad para el Tribunal Constitucional y la ya existente en lo referente a
la determinación de las inhabilidades de los parlamentarios.
96
En relación con los reales motivos por los que se creó esta disposición, uno podría suponer
una influencia en los parlamentarios de razones de coyuntura política en relación con la
situación del General (r) Augusto Pinochet Ugarte, quien debió renunciar a su sitio en el
Senado producto de su estado de salud y de fallos judiciales que lo declararon en estado de
demencia senil.
Con el caso anterior puede surgir una duda, y que consiste en que ante el “mejoramiento” de
la enfermedad o del estado de salud del parlamentario cuya renuncia ya ha sido acogida por el
Tribunal Constitucional. ¿Podría este órgano “rehabilitarlo” para el desempeño de su labor?
Considero que ello no es posible, por cuanto el parlamentario ya ha renunciado al derecho
que la Constitución le confiere en orden a representar a los electores y desempeñar su función
pública. Renuncia que lo ha despojado de un derecho que ya no posee. Además, la
Constitución Política no le confiere al Tribunal Constitucional la potestad de rehabilitar al
parlamentario, por lo que mal podría dicho órgano utilizar una facultad de la que carece.
Artículo 93 Nº 16.- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. En la historia del establecimiento de esta disposición encontramos que en un principio tanto
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, como en el primer
trámite constitucional se acordó aprobar una disposición que era prácticamente una
mantención del en ese entonces vigente número 11 del artículo 82 que regulaba la materia,
pero incluso se pretendía restringir aún más la aplicación del control de constitucionalidad a los
decretos supremos, puesto que sólo se indicaba que serían objeto del control de
constitucionalidad aquellos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
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Presidente de la República: “ Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos
que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artículo 60 “. Haciendo una comparación entre el texto antiguo y el actual, podemos decir que antes de la
reforma, la Constitución Política contemplaba en el número 12 de su artículo 82, la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de los decretos supremos, pero sólo de aquellos dictados en
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el numeral 9º (antiguo número 6º de la Constitución) en que el Tribunal puede
declarar la inconstitucionalidad de los decretos declarados a su vez inconstitucionales por la
Contraloría General de la República cuando el Tribunal sea requerido por el Presidente de la
Repúlbica.
En cambio, luego de la reforma de la ley 20.050 del año 2005, la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de los decretos se amplía, puesto que ya no sólo se refiere a aquellos
dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente, sino en general, de todo
decreto supremo dictado y cualquiera sea el vicio en el que se incurra al dictarlo.
1. Causales para requerir la inconstitucionalidad del decreto supremo
Así entonces, distinguimos para efectos de analizar las causales o motivos por los cuales
puede el Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de un decreto supremo, según
su naturaleza:
1) Si se ha dictado el decreto supremo en ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecución, podrá requerirse su inconstitucionalidad cualquiera sea el vicio invocado, y no sólo
el hecho de haberse infringido la reserva legal que la Constitución le confiere al legislador.
2) Si se ha dictado un decreto supremo en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
del Presidente de la República, la causal está precisada en el número 16º del artículo 93 y
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consiste en haberse dictado el decreto infringiendo la reserva legal, esto es, regulando por
decreto aquellas materias que deban ser exclusivamente materia de ley conforme al artículo
63 de la Constitución Política.
2. Legitimación activa en el requerimiento Conforme al inciso 19º del artículo 93 de la Constitución, una vez más se debe distinguir
según el tipo de decreto supremo que se va a impugnar:
a) Si se ha dictado el decreto supremo en ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecución, pueden solicitar el requerimiento: 1) cualquiera de las Cámaras o 2) una cuarta
parte de sus miembros.
b) Si se ha dictado un decreto supremo en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
del Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras puede solicitar el
requerimiento.
3. Oportunidad para deducir el requerimiento El plazo es el mismo en todos los casos, está señalado en el inciso 19º del artículo 93 de la
Constitución, que señala: “dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación
del texto impugnado”.
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad del decreto. Los efectos son los mismos que existían antes de la presente reforma constitucional, es
decir, que conforme al artículo 94 inciso 3º y al anterior artículo 83 inciso 2º, ambos de la
Constitución, “ el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el
sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo ”. Por tanto, el decreto supremo
impugnado queda derogado.
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Lo anterior implica que no es necesario que el decreto supremo declarado inconstitucional
requiera del trámite de publicación en el Diario Oficial para tener plenos efectos, sin embargo
en el inciso final del mismo artículo 94, igualmente dispone dicha formalidad: “ Las sentencias
que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de
ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial
dentro de los tres días siguientes a su dictación “.
Luego, estamos en presencia de una formalidad publicitaria que no altera el efecto
derogatorio general de la declaración de inconstitucionalidad del decreto, puesto que el inciso
3º del artículo 94 es bastante claro al respecto, al disponer que quedará sin efecto el decreto
(supremo) con el sólo mérito de la sentencia que acoja el reclamo.
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CAPÍTULO IV : CONCLUSIONES
1.- CONCLUSIONES REFERENTES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Este trabajo termina con el análisis de las conclusiones que pueden extraerse de la reforma
constitucional aprobada por ley Nº 20.050, reforma que, como ya se ha indicado, tiene plena
vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió con fecha 26 de Agosto
del año 2005, salvo en lo relativo a su Capítulo VIII (según el Decreto Supremo Nº 100),
referido al Tribunal Constitucional, ya que, en este caso, las disposiciones transitorias de la
reforma de la ley 20.050, han señalado que la fecha de vigencia será dentro de los seis meses
siguientes a la publicación de dicha reforma. Lo que ha ocurrido con fecha 26 de Febrero del
año 2006.
Las conclusiones más importantes que podemos extraer de la reforma constitucional en
cuanto al Tribunal Constitucional, materia de esta memoria, son:
Nuevo rol del Tribunal Constitucional
El constituyente ha conferido al Tribunal Constitucional un nuevo rol en nuestra
institucionalidad, al erigirlo como el órgano máximo en el control de constitucionalidad
preventivo y represivo de las leyes. Ello al margen de las nuevas facultades que tendrá, como
resolver las contiendas de competencias surgidas entre autoridades u órganos políticos
101
administrativos y los tribunales inferiores de justicia. Por ello, se ha optado por crear un
Tribunal Constitucional integrado por miembros designados preferentemente por órganos y
autoridades políticas, como lo son el Senado y el Presidente de la República, con el fin de que
no sólo existan pronunciamientos del Tribunal con criterio jurídico para resolver los conflictos,
sino también político. Pero para que tampoco estemos en presencia de un órgano
simplemente funcional a las mayorías ocasionales, se ha establecido un plazo extenso en la
duración en sus cargos de sus miembros, cual es de 9 años, renovándose por parcialidades
cada tres años. Así, se garantiza la independencia del Tribunal respecto de los poderes
políticos al momento de resolver las controversias.
Es necesario advertir acerca de la inconveniencia de convertir al Tribunal Constitucional en
un organismo encargado de resolver las disputas entre los poderes políticos, así como del
ejercicio de estas facultades por el Tribunal sin alterar su finalidad, ni excederse en sus
atribuciones. La misión esencial del Tribunal será resguardar la Constitución ante conflictos de
constitucionalidad que se le presenten y no convertirse en policía ni en fiscal de las personas y
autoridades.
Nueva justicia constitucional
Otra gran conclusión que podemos deducir, es la modificación sustancial que ha
experimentado la justicia constitucional. Entendiendo por tal, a aquella justicia ejercida
mediante la aplicación directa de la Constitución, al asunto controvertido, para su resolución.
Tenemos entonces que la justicia constitucional en cuanto a la materia y para efectos de los
órganos competentes que de ella conocerán, ha quedado dividida entre el control de
constitucionalidad preventivo y represivo, que resguarda la supremacía constitucional respecto
de todo órgano, institución o persona; y el control que resguarda la eficacia de los derechos y
libertades consagrados en la Constitución Política.
Respecto del primer control, se establece la competencia del Tribunal Constitucional. En
cuanto al segundo, se ha mantenido su competencia en los tribunales superiores de justicia, es
102
decir, Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, mediante el conocimiento de los recursos
extraordinarios de protección y amparo, y exclusivamente la Corte Suprema, cuando conoce
del recurso de nulidad en materia procesal penal en el caso que se infrinjan garantías
constitucionales.
Considero acertada la decisión de separar la justicia constitucional, distinguiendo entre el
control de constitucionalidad ejercido con el fin de resguardar la supremacía constitucional
ante los órganos públicos, y el control que resguarda la eficacia de los derechos y libertades
consagrados en la Constitución, entregando sólo al Tribunal Constitucional el primero de ellos.
Es conocida a este respecto la experiencia de España, en que al haberse modificado la justicia
constitucional entregándole toda ella, sin excepciones, a la competencia del Tribunal
Constitucional, ha producido un considerable retardo en la tramitación y vista de las causas, la
que se calcula en unos dos años. La consecuencia anterior en verdad es relativamente
previsible. Lo que se ha hecho en España es transformar al Tribunal Constitucional en un
tribunal ordinario, de casación constitucional, aparte de las innumerables complicaciones que
pueda significar recurrir ante un solo tribunal en toda la nación para la solución de casos, por el
hecho de alegar vulneración de la Carta Magna en cualquiera de sus disposiciones.
Nuestro Tribunal Constitucional tiene la facultad de funcionar dividido en dos salas, si las
necesidades así lo exigen. Cierto es que se ha incorporado, tal vez como principal novedad, el
conocimiento de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad entre otras nuevas
atribuciones, pero ello se compensa con el mayor número de ministros del tribunal, que ahora
ascienden a diez, a diferencia de los siete anteriores a esta reforma. Por lo que junto a la
facultad de dividirse en dos salas para su funcionamiento, considero que aquí, a diferencia de
la experiencia española sobre la reforma al Tribunal Constitucional, no se producirá lo que en
el tribunal hispánico.
Efecto de la norma declarada inaplicable y de su derogación
Otra consecuencia de trascendental importancia que considero tendrán las reformas
relativas al Tribunal Constitucional, la constituyen los efectos que producirán tanto la sentencia
103
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como la declaración misma de inconstitucionalidad.
Y me refiero no a los efectos que ya se han analizado anteriormente, sino a las consecuencias
de esos efectos.
Ciertamente antes de la reforma, la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
producía al igual que después de ella, que el precepto cuestionado no podía, y no podrá, ser
aplicado en el juicio en cuestión. Lo novedoso luego de la reforma es que, a diferencia de
antes, cuando la declaración sólo afectaba a un caso específico, sin ulteriores consecuencias
para la norma legal impugnada; ahora, luego de las reformas constitucionales, dicha situación
cambiará, puesto que es posible que dicho precepto sea declarado inconstitucional, lo que
produce una situación distinta. El precepto legal declarado inaplicable quedará en una
situación que podríamos asemejar al enfermo que padece de una enfermedad que puede ser
mortal, la norma quedará en un estado de cuestionamiento incierto en cuanto a ser “per se”
contraria a la Constitución, y por tanto, habrá que estar atento a que se alegue y declare su
inconstitucionalidad, ya que una vez declarado y ejecutoriado el fallo que declara la
inconstitucionalidad, ningún sentenciador podrá invocar la norma inconstitucional, en caso
alguno, para fundamentar su fallo.
Mayor participación de las personas Este es otro punto destacable en estas reformas, ya que en relación a la posibilidad de
solicitar la inconstitucionalidad de una norma legal, se permite a toda persona poder efectuar
dicha solicitud sin invocar ningún interés específico. De esta forma la ciudadanía, gracias al
sistema de publicidad que se ha establecido para las resoluciones del Tribunal Constitucional
podrá estar informada respecto de cuáles son las normas legales que se han declarado
inaplicables y entonces, si así lo requieren, pedir la declaración de inconstitucionalidad en este
sentido.
Control difuso de constitucionalidad
104
Por otro parte, en relación a la controversia que pudiera surgir en cuanto a que a partir de
estas reformas procederá o no el control difuso de la constitucionalidad ejercido como ya lo
analizáramos, por todos los tribunales de justicia para, de oficio o a petición de parte, no
aplicar un precepto legal por ser inconstitucional, consideramos que dicha facultad, atendido lo
dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, no ha sufrido variación alguna y
subsiste aún.
Disentimos así de la opinión expresada por el profesor Francisco Zúñiga, quien expone que :
“si hay infracción de la Constitución debe recurrirse a los procedimientos de constitucionalidad
previstos en el art. 82 y en la Ley Orgánica del Tribunal, porque la reforma constitucional
concentró el control de constitucionalidad en el TC. Además, ningún tribunal de la República
puede preterir o inaplicar la ley so pretexto de que está aplicando directamente la Constitución
porque con la reforma se concentra en el TC el control de constitucionalidad y también –esto
es muy importante– el monopolio del contencioso-constitucional 22 “.
Apoyo en cambio la opinión del profesor Lautaro Ríos Álvarez, quien ya en el año 2002
expresaba su desacuerdo respecto a la tradicional costumbre de nuestros jueces de
considerarse, o ignorantes de la Constitución, o por sobre ella, al no aplicar directamente la
Constitución como fundamento para inaplicar un precepto legal contrario a ella. Así el profesor
aludido expresaba, “Esta situación no tendría razón de variar si la acción de inaplicabilidad –
de la que hoy conoce la Corte Suprema conforme al art. 80- pasara a radicarse en la esfera de
competencia del Tribunal Constitucional, como se ha proyectado 23 “
Creo una vez más que el artículo 6º incisos primero y segundo, ubicado en el Capítulo I de la
Constitución debe prevalecer por sobre cualquier consideración de carácter procesal. Dicho
precepto dispone algo que a simple vista pareciera obvio, pero que increíblemente ha sido
negado en innumerables situaciones y con el apoyo de muchos autores. Dicha norma dispone
la obligatoriedad de la Constitución para toda persona, institución o grupo y su inciso primero
también obliga a todo órgano del Estado.
22 Opinión expresada en “La Semana Jurídica”, Nº 253. 23 “La Gaceta Jurídica” Nº 264.
105
Además, sostener lo contrario sí que puede constituir un impedimento para la defensa de los
derechos establecidos en la Constitución y además puede provocar un exceso de trabajo en el
Tribunal Constitucional, situación que también se ha querido evitar en esta reforma.
En fin, para propender a la constitucionalización de todo el Derecho en general, es necesario
que todo órgano facultado por ley para aplicar un precepto legal o reglamentario, debe, por
principio y por mandato de la Constitución, respetar él mismo en todos sus actos la Carta
Fundamental, sin esperar que otro tribunal le rectifique. Creo que además esto se relaciona
con el ejercicio de buena fe de las facultades y derechos conferidos; y por sobre todo con el
respeto a los derechos humanos de las personas. El Estado da garantía de respeto a esos
derechos cuando respeta también toda norma en la que ellos se encuentran contenidos,
especialmente, la Constitución.
2.- ANÁLISIS CRÍTICO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN GENERAL Sin menospreciar el trascendental aporte de la reforma constitucional de la ley 20.050 del
año 2005, tanto en lo referente a la democratización del país, como también al adecuado
mantenimiento del equilibrio entre los órganos del Estado, para sopesar hasta dónde pudo
haberse llegado teniendo en cuenta los fines antedichos, es necesario hacer un breve análisis
de las materias e instituciones que pudieron haber sido objeto de modificación o que se
hubieran podido modificar aún más.
106
Para realizar dicha labor se ha tenido en cuenta la opinión de destacados profesores de
Derecho Constitucional24, quienes se irán mencionando conforme se reproduzcan sus
opiniones, para finalmente y respecto de cada tema, permitirme dar mi modesta opinión.
En primer lugar y en relación con el efecto que pudiera atribuirse a estas reformas, se
plantea la duda o crítica por parte de algunos sobre si esta Constitución, con sus reformas,
permite que hoy pueda hablarse de una República moderna y con instituciones enteramente
democráticas.
Ante este cuestionamiento, el constitucionalista Francisco Zúñiga expresa que: “ La
Constitución de 1980 es, en su origen, una Constitución otorgada, autoritaria. Una Constitución
democrática en el fondo es, reflejo de un pacto político de mayorías – minorías, y por tanto, en
muchas de sus fórmulas, una Constitución democrática es una Constitución abierta al proceso
político – democrático y a la dialéctica mayorías – minorías. Y eso es lo que le falta a la
Constitución, ella no es el fruto de un pacto político, sus reformas sí “.
Luego, en opinión del profesor Zúñiga, sólo las reformas constitucionales de que ha sido
objeto la Carta Fundamental, son en verdad democráticas, pero en su origen ella no lo es, ya
que fue impuesta por un determinado régimen, como una forma de legitimarse en el poder. Sin
embargo, siempre queda la duda en cuanto a determinar si en general, podemos hablar de
una Constitución democrática y moderna con estas reformas, o si habría que distinguir según
el origen de sus disposiciones, como lo expresara el profesor Zúñiga.
En mi opinión, el origen de la Constitución no determina per se que todas sus disposiciones
primigenias son antidemocráticas, pues haciendo un análisis que tienda a la imparcialidad, se
deberá reconocer que muchas de las disposiciones de la Constitución, sí han contribuído al
bienestar social y político de la Nación; a partir de ahí puedo afirmar que las disposiciones
antidemocráticas que habían en la Constitución, generalmente reconocidas como tales, v. gr.,
la inamovilidad relativa de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas; el sistema
24 Todas las opiniones de los profesores que se expondrán a continuación, han sido extraídas de la revista “La Semana Jurídica” en sus números 248 y 249 de Agosto del año 2005.
107
electoral binominal; y la calidad de garantes de la institucionalidad que la Constitución
reconocía a las Fuerzas Armadas antes de la reforma, han sido derogadas o en el segundo
caso, se han excluído de la Constitución y enviado a una ley orgánica constitucional. Por lo
que al haberse, a mi juicio, eliminado las disposiciones antidemocráticas o propias de un
régimen militar y conforme a los términos de la transición política que vivió nuestro país, puede
afirmarse que la Constitución de nuestro país es plenamente democrática, en los términos que
nuestro constituyente ha aprobado.
Por otro lado, las opiniones de algunos autores indican que pudo haberse avanzado más en
materia de la relación entre el derecho interno y el derecho internacional.
Así, el profesor Humberto Nogueira Alcalá, señala que faltó la: “ Incorporación del derecho
internacional al derecho interno, como asimismo en lo referente a incorporar formalmente los
principios imperativos de derecho internacional, la incorporación del derecho consuetudinario
internacional y el derecho de los derechos humanos “.
Del mismo modo y relacionando la crítica con un fallo del Tribunal Constitucional que impidió
aprobar vía ley el tratado internacional que crea la Corte Penal Internacional, materia sobre la
que no se pronunció el constituyente en esta reforma, el profesor Francisco Zúñiga expresa
que ello “Denota una mirada insular, a espaldas de lo que es la globalización, de lo que es
mundo real. Creo que ahí es clave, en la mirada de futuro, entender que una república
moderna es una república en que su mirada institucional mire al mundo, no de espaldas al
mundo. Y ya sea que la opción pase por una nueva Constitución Política o por una reforma de
segunda generación, esta reforma debe dar cuenta de la pluralidad político social del país, y
por ende, debe ser una Constitución abierta, contener en sus decisiones constitucionales
básicas, reglas abiertas acerca de cómo el Estado se organiza, qué relaciones tiene el Estado
con los individuos, con la sociedad civil, con la economía“.
Aquí nos encontramos con dos críticas de fondo formuladas por estos prestigiosos
catedráticos. Ambas están relacionadas con algo que no se hizo, recordemos que las reformas
constitucionales en comento fueron aprobadas en Agosto del 2005, por consiguiente, estos
108
constitucionalistas estaban perfectamente al tanto de lo que iba y no iba a aprobarse en
definitiva.
Considero que en relación a la constitucionalización e integración del derecho internacional a
la Carta Fundamental, en verdad pudo haberse hecho algo más, pero seguramente pesó más
nuestra tradición jurídica, que considera a la Constitución como la norma suprema del
ordenamiento nacional, y cuyos únicos preceptos admitidos como tales y con rango
constitucional son los que están contenidos en ella misma, no así los que estén en algún otro
cuerpo legal.
109
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