Epître sur le sens de l'analogie

7/31/2019 Eptre sur le sens de l'analogie

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Eptresur le sens

de l'analogie

Al-Qiyas

Par Sheikh-al-Islam Ibn Taymiyya
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Introduction du traducteur................................................................................3Source de l'erreur................................................................................................3Confusion des types de contrat...........................................................................3Catgories d'oprations.................................................................................... 4But de la discussion......................................................................................... 17

Section 1: scarification (Al Hijamah)_________________________17Section 2: Ablutions sches__________________________________18Section 3: Le Salam________________________________________19Section 4: Contrat d'affranchissement________________________20

Section 5: Le louage________________________________________21Section 6: Le louage est-il assimilable la vente d'objets non existants

?________________________________________________________22Section 7: Vente d'objets non existants________________________24Section 8: Condamnation de l'analogie fausse par la Shari'ah_____27Section 9: La prise en charge du prix du sang par les agnats_______34

Types des status contests................................................................................. 36Status contests 1: la muarra________________________________37Statut contest 2: la prire derrire les rangs___________________39

Statut contest 3: l'usage d'un animal mis en gage_______________39Statut contest 4: l'esclave violente par son matre______________41Statut contest 5: l'achvement du plerinage entch de vice______45Statut contest 6: jene rompu par oubli_______________________46Statut contest 7: Fatwah des disciples_________________________49

Sommaire :


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Introduction du traducteur

Voici la rponse d'Ibn Taymiyyah -quAllh lui fasse Misricorde- une question sur le fait

de croire que le texte contredit parfois l'analogie [Al-Qiyyas] et ce qu'il en tait rellement.

Extrait de Rissalatun fi mana-l-qiyass de Cheikh Al Islam.

Par Abu Ilyas Muhammad Diakho Tandjigora.

Source de l'erreur

La base d'une telle affirmation (que le texte est contraire l'analogie), chez eux, est que le mot

'al-Qiyas' est un terme quivoque qui s'applique indiffremment au raisonnement juste et au

raisonnement faux. Le raisonnement juste est celui qui est donn par la Char'a : il consiste runir deux choses semblables et dissocier deux choses dissemblables. Le premier s'appelle

syllogisme conjonctif (Qiys at-tard), le second syllogisme disjonctif (Qiys al-'aks). Il

participe de la justice quAllah a charg son Prophte de transmettre. Le syllogisme

juste est celui o la cause ('illatu-l-hukm), qui fonde le statut juridique des prmisses, se

retrouve dans la conclusion, sans que l'on puisse dceler, dans celle-ci, une raison qui

empche que la mme cause conditionne le mme statut. La Chari'a ne contredit jamais un tel

syllogisme. Il en est de mme du syllogisme dont le but est de faire disparatre une diffrence

apparente, et qui consiste tablir qu'entre deux cas dtermins, il n'existe pas de diffrence

canoniquement valable; l aussi la Chari'a ne contredit pas un tel syllogisme. Si la loi assigne

certaines espces de choses un statut dtermin qui les diffrencie de leurs semblables c'est

parce que: ces choses prsentent en effet certaines qualits qui motivent l'attribution de ce

statut particulier et qui interdisent de les assimiler d'autres. Ces qualits cependant peuvent

apparatre certains juristes, mais chapper d'autres, il n'est pas des conditions d'un

syllogisme juste, que chaque homme soit mme d'en saisir la rectitude. Quiconque croit

trouver quelques termes de la Chari'a contraires l'analogie, doit savoir que la contradiction

n'a d'existence que subjective et ne correspond, nullement l'analogie juste et vrifie dans la

reallte. Quand nous savons qu'un texte contredit un raisonnement, nous savons de science

certaine qu'il s'agit d'une analogie rrone: c'est dire que les cas envisags diffrent de ceux

auxquels on croit les assimiler et prsentent une qualit considre par le legislateur qui

entrane un statut juridique diffrent. Il n'y a aucun lment, dans la Chari'a, qui puisse tre

contraire une analogie juste: on y trouvera, par contre, en dpit de certaines apprciations,les lments qui contredisent la fausse analogie, bien qu'il y ait des gens qui n'en connaissent

pas la fausset.

Confusion des types de contrat

Nous allons donc tudier certains des exemples numrs par la question qui nous a t pose.

Ceux qui croient que la mudhraba, la musqa et la muzara'a sont contraires au raisonnement

s'imaginent que ces contrats entrent dans le genre des contrats de louage: ce sont, disent-ils,

des oprations qui comportent un change d'quivalences; or, dans le louage, il est ncessaire

de connatre les deux objets de l'change. Constatant que, dans de semblables contrats, le

travail fournir ainsi que le bnfice raliser ne sont pas connus, ils en concluent que detelles transactions sont contraires l'analogie. C'est l une erreur de leur part. De telles


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conventions, en ralit, doivent tre ranges dans la catgorie des contrats d'association

(musharakat), nullement dans celle des contrats d'change (mu'awadat), encore moins dans la

catgorie de ces contrats d'change particuliers o l'on exige la connaissance des deux objets

de l'change. Les contrats d'association ne sont pas du genre des contrats d'change, bien que

l'on ait pu dire qu'ils ont, avec ces derniers, quelques lments communs. De mme, la

contribution proportionnelle (muqasama) n'est pas du genre des contrats spciaux d'change,bien qu'elle offre, avec l'change en gnral, quelque vague ressemblance, au point que

certains juristes la considrent comme une vente o l'on doit exiger les conditions de la vente

proprement dite.

Catgories d'oprations

L'explication de ces divergences apparat en toute clart, lorsque l'on songe que toutes les

oprations qui ont pour objet l'acquisition de biens peuvent se rpartir en trois grandes

catgories:

Catgorie I : Le louage [Al Ijarah]

1- Dans la premire, le travail, qui constitue le but du contrat, peut tre valu eteffectivement fourni: tel le louage proprement dit, qui est irrvocable.

Catgorie II :

Type 1: L'enjeu [Al gi'la]

2- Dans la seconde, le travail est toujours l'objet du contrat, mais ce travail est inconnu ou

comporte un ala.

a-Telle est la gi'ala: c'est un contrat rvocable. En voici des exemples. On dit: "Celui quiramnera mon esclave qui s'est enfui aura cent (dirhams)." On peut le lui ramener ou non, le

lui ramener d'un endroit proche ou lointain. Un tel contrat ne saurait tre considr comme

irrvocable; il peut au contraire tre rsili. N'a droit au salaire convenu que celui qui a russi

s'aquitter de cette tche; ce salaire peut mme n'avoir t valu que proportionnellement et

tre indtermin, mais d'une indtermination qui n'en empchera pas la livraison; ainsi,

lorsqu'un chef d'arme fait annoncer: "Quiconque fournira des renseignements sur telle

forteresse recevra le tiers de ce qu'elle renferme", ou encore lorsqu'il dit aux soldats d'un

dtachement envoy en avant-garde: "Vous aurez droit au cinquime ou au quart du butin"

Type II: Dpouilles d'un ennemi [Es-salb]

b-Les docteurs ont discut de l'attribution des dpouilles d'un ennemi qui vient de le tuer.

Est-ce que celui qui l'a abattu acquiert de droit ces dpouilles, comme l'enseigna Achafi'i ,

ou ce droit n'est-il pas subordonn une stipulation conditionnelle (chart), comme le veulent

Abou Hanifa et Malik Les deux doctrines sont soutenues; elles correspondent

deux versions attribues Ahmad. Les juristes qui considrent que ce droit est subordonn

l'existence d'une stipulation conditionnelle le rangent donc dans la catgorie du march prix

fait (gi'ala).

Type III: contrat de gurison conditionn


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c-De mme, lorsqu'un prix est convenu avec un mdecin sous condition de la gurison d'un

malade: une semblable pratique est permise. C'est ainsi que les Compagnons du Prophte

eurent la promesse de recevoir tel troupeau s'ils russissaient gurir un chef de tribu.

Certains procdrent des exorcismes jusqu' sa gurison. Ils reurent donc le troupeau, car le

salaire tait conditionn par la gurison, et non par la rcitation du Coran. Il est par contre

interdit de passer avec un mdecin un contrat irrvocable de louage par lequel ce dernier

s'engage gurir le malade, car la gurison n'est pas au pouvoir du mdecin: c'est Dieu qui

gurira, ou non, le malade; dans ce contrat et les contrats analogues, la gi'ala est permise, mais

non le louage d'ouvrage irrvocable.

Catgorie III :

Type I : Socit en commandite [Al Mudhraba]

La troisime catgorie est celle des conventions dont le but est, non plus le travail, mais unbien. Telle est, par exemple, la mudhraba ou socit en commandite. Le bailleur ne

recherche nullement le travail du preneur, comme dans la gi'ala ou le louage. Le preneur, qui

participe une opration sans profit, ne saurait, en dpit du travail fourni, rclamer un salaire

au bailleur. On dit parfois que la mudhraba est une gi'ala aux termes de laquelle le preneur a

droit une partie des produits de son travail: c'est l une querelle de mots. La mudhraba est,

en ralit, un contrat d'association; le preneur fournit les services de son corps, le bailleur

ceux de son bien; les bnfices dont Dieu les gratifie leur appartiennent d'une faon indivise.

On ne saurait donc accorder d'avance, l'un d'eux, un bnfice dtermin: une telle stipulation

serait incompatible avec la justice, qui est la loi de toute association; elle a t interdite par le

Prophte dans le contrat de muzra'a, o il tait convenu d'avance que le propritaire avait

droit aux produits d'une parcelle dtermine, c'est--dire tout ce qui poussait le long des

canaux et des rigoles d'irrigation. De semblables conventions sont interdites par le Prophte

. C'est en ce sens que Al-Laith ibn Sa'd et d'autres ont pu dire : Si un homme,capable de discerner le bien du mal, regarde bien toute chose ayant t interdite par le

Prophte la saura (raisonnablement) illicite. Ou expression analogue; et il a montrque cette interdiction ncessitait le Qiyas. On ne saurait admettre, dans la mudhraba, de

semblables stipulations conditionnelles. Les contrats d'association reposent sur la justice qui

doit rgner entre les deux associs. Si l'un d'eux recevait un bnfice dtermin d'avance

l'exclusion de l'autre, les exigences de la justice ne seraient plus observes. Il en est

autrement lorsque l'on attribue chacun des deux associs une part indivise. Tous deux sontalors associs dans le gain comme dans la perte. En cas de bnfice, ils sont associs dans le

gain. En cas de dficit, ils le sont dans la perte. L'un a perdu le profit de son travail, l'autre

celui de son capital. Les impts, pour cette raison, sont charge du propritaire, puisque la

perte (de capital que constitue le paiement) de ces impts correspond la perte de travail qu'a

subie l'autre associ. La justice veut qu'une mudaraba malheureuse soit soumise la loi du

juste bnfice et non plus celle du juste salaire. Le travailleur recevra ce qu'il est d'usage

d'accorder dans de semblables cas, par exemple, le tiers ou les deux tiers du bnfice, mais il

ne saurait prtendre une rtribution dtermine d'avance, la charge du propritaire, comme

dans le cas d'un louage ou d'une gi'ala. Le prtendre est une erreur. Une telle erreur s'explique

du fait que l'on range ce type de contrat dans la catgorie des contrats de louage et que, en

consquence, l'on accorde au travailleur le droit un loyer dtermin, que l'opration soitfructueuse ou non. Voici qui peut rendre manifeste l'erreur d'une semblable doctrine.


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(Supposons) que le preneur travaille dix ans; s'il reoit le salaire d'quivalence il recevra

plusieurs fois le capital. Or, dans une opration de mudhraba heureuse, le travailleur n'a droit

qu' une partie du bnfice, si bnfice il y a. Comment donc admettre que sa rtribution soit

plus importante, dans le cas d'une opration malheureuse, que dans celui o elle aurait te

fructueuse ?

Type II: Contrat de culture et d'irrigation (Al Muzra'a)

Thse 1 : De mme, ceux qui ont condamn la muzra'a la mussqa croyaient y voir uncontrat de louage dont le loyer restait inconnu. Des juristes toutefois ont d autoriser certains

de ces contrats, quand la ncessit les imposait, comme, par exemple, la mussqa car il est, en

effet, impossible de procder la location de l'eau, la diffrence de la terre. Ces juristes ont

d ensuite autoriser les formes de la muzra'a qui se trouve tre des corollaires de la mussqa,

soit d'une faon gnrale et absolue, soit lorsque la partie non plante de la terre (baydh:

terres vierges) en constitue le tiers. Celte construction juridique dcoule de ce principe que la

muzara'a est interdite et qu'elle ne saurait tre permise qu'en cas de ncessit absolue.

Rfutation 1: Pour qui va au fond des choses, la muzra'a est plus juste et comporte moins derisques que la location proprement dite dont le loyer est dtermin et garanti par l'une des

parties. En effet, celui qui loue une terre entend tirer profit des produits de cette terre. S'il est

astreint au paiement d'un loyer, et que son but, la rcolte, soit tantt atteint, tantt manqu, il y

aura l avantage de l'un des deux contractants aux dpens de l'autre. Dans la muzra'a, au

contraire, si la moisson est bonne, les deux contractants trouvent galement leur bnfice; si

elle est mauvaise, ils en supportent quitablement la perte. Aucun d'eux n'a le privilge de

voir se raliser, aux dpens de l'autre, ce qui, pour lui, constitue le but du contrat. Une telle

formule est bien plus conforme la justice que le contrat de location.

La justice est le but de tout contrat : Le fondement de tout contrat est la justice.

C'est pour en tablir le rgne que les Prophtes ont t envoys et les Livres rvls.

Allah dit :

Nous avons envoy nos Prophtes avec des signes vidents, nous avons envoy avec

eux le Livre et la Balance pour que la justice soit parmi les hommes [Sourate An-Naml 27:26].

Le Lgislateur a interdit le riba (l'usure) pour l'injustice qui en rsulte et le masir (jeu de

hasard) pour la mme raison. Le Coran les condamne l'un et l'autre; ces deux oprations

consistent s'approprier indment le bien d'autrui. Toutes les transactions que le Prophte

a interdites, telles la vente risque (bay'u-l-gharar), la vente du fruit avant les prmisses

de la maturit et les ventes dites as-sinn, al-muzra'a, habli-l-habala et al-muhqala, etc.,

entrent dans la catgorie du masir ou du riba. Dans cette mme catgorie, on rangera encore

le contrat de location dont le loyer n'est pas dtermin, lorsqu'on donne, par exemple, en

location un immeuble contre le bnfice ralis dans la boutique (que le locataire peut y

avoir ouverte). Cette transaction entre dans la catgorie du masir et on ne saurait la permettre.

Par contre, la mudaraba, la mussqa et la muzra'a n'ont rien de commun avec le masir: ellesrelvent de la justice la plus stricte. Ces mmes considrations vont aussi nous prouver qu'il


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est plus quitable, dans un contrat de muzra'a, d'exiger du travailleur, plutt que du

propritaire, la fourniture de la semence. C'est cette forme de muzra'a qu'utilisrent les

Compagnons . C'est ce mme contrat que le Prophte passa avec les habitants de

l'oasis de Khaibar: il leur laissa la moiti des produits en fruits et en crales, la condition

qu'ils prissent leur charge les frais de culture.

Thse 2 : Les juristes qui estiment que la semence doit tre fournie par le propritaire duterrain invoquent l'analogie qu'ils tablissent entre la muzra'a et la mudhraba. Ils disent que

dans la mudhraba, le capital vient de l'un des deux associs et le travail de l'autre, et qu'il

doit en tre de mme dans la muzara'a. Aussi considrent-ils que la semence doit tre fournie

par le propritaire ainsi que le terrain.

Rfutation 2 : Ce raisonnement analogique est non seulement contraire la Sunna et auxopinions des Compagnons, mais c'est aussi une analogie des plus fausses. En effet, le capital,

dans la mudhraba, retourne au propritaire et les deux associs ne se partagent que le

bnfice. De mme, le terrain, dans un contrat de muzara'a, retourne son propritaire, tandisque l'quivalent de sa semence n'est pas restitu celui qui l'a fournie. Elle disparat, comme a

disparu l'usage (naf') du terrain: l'assimiler l'avantage qui disparat est plus juste que de

l'assimiler au fonds qui dure. Le travailleur, s'il fournit la semence, perdra son travail et cette

semence; le propritaire, de son ct, perdra l'usage de sa terre. La perte de la semence

contribuera compenser la perte subie par le propritaire du terrain; c'est cette condition

seule que sera ralis l'quilibre des pertes. Les juristes qui assimilent la semence un capital

devraient logiquement en restituer l'quivalent celui qui l'a avance, ainsi qu'ils l'enseignent

dans le contrat de mudhraba. Mais comment pourrait-il en tre ainsi, puisque ces mmes

juristes n'admettent pas que celui qui a fourni la semence puisse subordonner la conclusion du

contrat la restitution de cette semence ?

Nous n'avons pas ici dvelopper plus longuement ces questions: nous voulons simplement

attirer l'attention sur le sens qu'il convient d'accorder aux prtendues contradictions du

raisonnement analogique.

Type III: Transfer de crance (Al Hawla)

Passons la Hawla1.

Thse 1 : Certains docteurs soutiennent qu'elle est contraire au raisonnement analogique, car,disent-ils, elle consiste vendre une crance contre une crance, opration qui n'est pas

admise. Un semblable raisonnement dcle deux vices:

Rfutation 1 : La vente d'une crance contre une autre crance n'a pas fait l'objet d'un textegnral, ni d'une dcision d'ijma. Seule l'interdiction a t formule de vendre une dette dont

le paiement est diffr contre une dette semblable: c'est--dire un kali' contre un autre kali'.

Cela revient changer une crance contre une autre. L'une et l'autre tant la charge d'un

insolvable; une telle transaction ne saurait tre admise. C'est l, comme nous venons de le

dire, ce que l'on appelle vendre un kali' contre un kali'. La vente d'une dette contre une autre

dette comporte deux cas: on peut vendre une dette certaine contre une autre dette certaine, ou

vendre une dette incertaine contre une dette incertaine, ou une dette incertaine contre une

dette certaine. Ce dernier cas est discut.

1Cest le transfer d'une crance un tiers charg de la payer.


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Rfutation 2 : La hawla entre dans la catgorie des oprations par lesquelles on veutacquitter un droit, et non dans cette des ventes. Quand le crancier reoit de son dbiteur le

paiement de sa crance, c'est bien l (de toute vidence) un vritable paiement. Si ce crancier

transporte sa crance sur un tiers (dont il tait le dbiteur), ce dernier reoit, comme

paiement de sa crance, le droit une nouvelle crance qui reste la charge du dlguant.

C'est pourquoi le Prophte a parl de la hawala l'occasion du paiement. Il dit dans une

tradition authentique : Les lenteurs que le riche met s'acquitter d'une dette constituentune injustice: si, par contre, l'on propose l'un de vous de reporter sa crance sur untiers qui soit mme de s'en acquitter, acceptez. [Rapport par Al-Boukhr & Muslim].

Le Prophte a ainsi ordonn au dbiteur de s'acquitter de sa dette, il a interdit d'apporter

tout retard dans le rglement des sommes que l'on doit; il a de mme ordonn au crancier

d'accepter, en guise de remboursement de sa crance, tout transfert de dette sur un nouveau

dbiteur qui prsente des garanties de solvabilit. Ces prescriptions sont conformes ce verset

coranique :

Rclamez votre d sans acrimonie et remboursez ce que vous devez sans mauvaise

grce [Sourate Al Baqarah 2:173].

Dieu a donc ordonn au crancier de revendiquer ses droits sans violence et au dbiteur de

payer sans mauvaise humeur. Le remboursement d'une dette ne saurait tre assimil une

vente proprement dite, bien qu'il prsente quelques-uns des caractres d'un contrat d'change.

Le dbiteur, selon certains juristes, ne se libre de sa dette qu'autant qu'il en a effectivement

vers le montant son crancier; le crancier qui a touch de son dbiteur le remboursement

de sa crance devient, son tour, dbiteur de ce dernier pour une somme correspondante: lasomme qu'il doit est alors compense par celle qui lui est due. La majorit des juristes

rejettent une telle complication; ils disent que toute somme qui a t perue, (sous une forme

ou sous une autre), suffit teindre la dette, sans qu'il y ait lieu de soutenir qu'une dette

nouvelle reste, de ce fait, la charge du crancier rembours. Ces premiers juristes, en effet,

veulent tout prix qu'une dette ne soit jamais rembourse que par une autre dette. Semblable

explication n'est nullement ncessaire. Le terme de dette exprime une notion gnrale et

abstraite; une chose concrte entre dans une autre catgorie, celle du particulier. Le dbiteur,

en rgle gnrale, en versant son crancier des valeurs particulires, n'a d'autre but que de

rembourser sa dette: ces valeurs, quelles qu'elles soient, lui permettent donc d'atteindre le but

vis.

Type IV: Le prt de consommation [Al Qardh]

Thse 1 : Ceux qui disent que le prt (Qardh) est contraire l'analogie tiennent leraisonnement suivant: Le prt ( intrt) est une vente usuraire o l'on vend un objet contre un

autre de mme nature, sans qu'il y ait prise de possession effective.

Rfutation 1 : C'est l une erreur. Le prt entre dans la catgorie des oprations par lesquelles

on donne un tiers l'usage d'une chose. Telle est la 'airiya; c'est pourquoi le Prophte l'a

appele EI-


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manha (brebis donne en usufruit). Il a dit en effet : L'or (peut tre) donn en usufruit;l'argent (peut tre) donn en usufruit. , Le prt de jouissance consiste donner ( un tiers)une chose pour qu'il en tire profit, puis qu'il la restitue.

Parfois, le profit consiste dans l'usage de la chose, quand, (par exemple) l'on prte un

immeuble. Dans d'autres cas, c'est une bte que l'on emprunte pour en boire le lait et que l'onrestitue ensuite. Parfois encore, l'objet du prt est un arbre dont on mange les fruits et dont le

propritaire reprend possession par la suite. Le lait et les fruits sont produits en lments

successifs, comme l'est l'usage (d'une chose). C'est en vertu du mme principe que les revenus

matriels d'un waqf sont juridiquement assimils l'usage d'un autre waqf. Le prteur cde

l'objet du prt pour que l'emprunteur puisse en tirer profit avant de lui en restituer l'quivalent.

La restitution de l'quivalent vaut, en effet, la restitution de la chose elle-mme. C'est

pourquoi il est interdit de subordonner la conclusion du Qardh l'obligation de restituer plus

que l'quivalent, comme il est interdit d'exiger, dans une 'ariya, un autre objet en plus de celui

qui a t prt. Ces transactions ne relvent pas du chapitre des ventes. Un homme intelligent,

en effet, ne saurait vendre un dirhem contre un autre dirhem qui serait rigoureusement

semblable et qui devrait lui tre rendu au terme d'un certain dlai. On ne saurait vendre unechose terme contre une autre chose de mme nature que s'il existe entre elles une diffrence

de qualit et de quantit: on vendra (par exemple) une monnaie contre une monnaie

diffrente, un objet en parfait tat contre un autre endommag. Il peut arriver cependant que

le prt profite au prteur, comme dans l'emploi de la lettre de change: c'est pour cette raison

que certains juristes la rprouvent. En vrit, on ne saurait la condamner, car l'emprunteur lui

aussi y trouve son profit. Son usage se traduit donc par un double avantage dont bnficient

les deux parties.

Type V: Le mariage est-il une atteinte la dignit de la femme ?

Les docteurs qui prtendent que la possibilit de faire disparatre une impuret, que le

mariage, etc. ne sauraient se justitier en droit par un raisonnement analogique soutiennent une

thse des plus fausses.

Thse 1 : L'homme, arguent-ils, est un tre noble et le mariage une humiliation pour lafemme. Or, l'honneur de l'homme est incompatible avec cette humiliation: ce qui est faux.

Rfutation 1 : Le mariage, en effet, est institu dans l'intrt propre de la femme et dans celuide l'espce humaine. La part d'autorit que confre le mariage l'homme sur la femme est

ncssit par une profonde sagesse qui ralise l'intrt de la femme et, plus forte raison,

celui de l'espce. La soumission de la femme ne saurait donc tre contraire la dignithumaine. De mme, on ne saurait considrer comme contraire sa dignit que l'homme se

trouve devant la ncessit de satisfaire ses besoins les plus lmentaires, qu'il mange, qu'il

boive, etc., bien que le fait de pouvoir se passer de ces besoins soit la marque d'une plus

grande perfection. Au demeurant, ce dont l'homme a besoin et tout ce qui est susceptible de

lui rendre service ne saurait faire l'objet d'une interdiction canonique. Or, la femme a besoin

de se marier, car le mariage est pour elle un complment d'avantages. Comment en arriver

prtendre que le Qiyas oblige lui interdire le mariage ?

Type VI: Le principe de la purification de l'eau

On retrouve une semblable thse lorsqu'on aborde le problme de la purification lgale. Laconfusion des docteurs qui disent que la purification est contraire au Qiyas est la suivante:


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Thse 1 : L'eau, ds qu'elle se trouve au contact d'une impuret, devient elle-mme impure;une eau nouvelle verse dans cette eau (ainsi corrompue) se corrompt son tour, et ainsi de

suite. Le raisonnement consiste soutenir que ces diffrentes eaux deviennent successivement

impures et qu'une impuret ne saurait faire disparatre une autre impuret.

Rfutation 1: C'est l une erreur qu'il est possible de rfuter de la faon suivante. En vertu dequel raisonnement pouvez- vous prtendre que l'eau, ds qu'elle est en contact avec une

impuret, devient son tour impure? Si vous dites que l'exprience le montre dans certains

cas, nous vous rpondrons: ceux qui soutiennent que l'eau ne devient impure qu'aprs une

altration d'tat ne sauraient admettre que l'on puisse tirer un principe gnral d'un cas

d'espce. Ceux qui admettent le principe disent: on ne saurait prtendre que la facult

purificatrice de l'eau soit encore plus contraire l'analogie que la corruption de cette eau elle-

mme; l'analogie veut que l'eau, qui vient au contact d'une impuret, ne se corrompe pas;

ainsi, l'eau ne saurait devenir impure lorsque, en exerant sa facult purificatrice, elle entre en

contact avec une impuret. Cette seconde forme de raisonnement analogique est beaucoup

plus juste que la premire, puisque c'est un fait qu'une impuret disparat au contact de l'eau,en vertu du texte et de l'ijma'. Par contre, la contamination de l'eau au contact d'une impuret

fait l'objet d'un dsaccord. Comment donc considrer un point contest comme une preuve

contre une dcision d'ijma' ?

L'analogie consiste, au contraire, ramener des cas de divergence des cas d'accord. On dira

ensuite: selon les exigences de la raison, l'eau qu'une impuret n'altre pas n'est pas

corrompue, car elle persiste dans sa nature premire, elle reste bonne et est rgie par ce verset

coranique :

Il vous permet les bonnes choses et vous interdit les mauvaises[Sourate Al-'A`rf 7:57].

Voil en quoi consiste le vrai raisonnement analogique qui rgit tous les liquides: lorsqu'une

impuret y tombe et que cette impuret se dissout sans laisser trace de got, de couleur ou

d'odeur, ces liquides ne sont pas corrompus. Les juristes ont, en effet, discut de la question

de savoir si, en vertu de l'analogie, une eau devient impure ds qu'elle entre en contact avec

une impuret sauf dans certains cas dont on peut prouver qu'ils font exception cette rgle ou

si, au contraire, elle ne doit tre considre comme impure qu'aprs une altration d'tat. Les

deux doctrines ont t soutenues.

La premire est celle des juristes de l'Irak, la seconde, celle de l'cole du Hijaz. Les juristes dela tradition adoptent, les uns celle-ci, les autres celle-l. La doctrine hijazienne est la vrit

tablie par les principes du droit, les textes et la raison, car Allah a permis les bonnes

choses et interdit les mauvaises. Or, le bon et le mauvais ne peuvent se dterminer que par les

attributs inhrents la chose. Toute (bonne) chose qui persiste en son tat primitif reste

bonne; il n'y a aucune raison de l'interdire. C'est pourquoi, lorsqu'une goutte de boisson

fermente tombe dans une grande outre, celui qui boit cette outre ne saurait recevoir la

bastonnade.

Ceux qui soutiennent que, selon le raisonnement, l'eau devient impure par le contact

distinguent les cas de purification lgale des autres l'aide d'arguments subtils. Les unsdisent: Dans ce cas, c'est l'eau qui arrive sur l'impuret et, dans l'autre cas, c'est l'impuret


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qui arrive dans l'eau. Ce raisonnement est bien faible: si l'on verse de l'eau dans une jarre

impure, l'eau devient en effet impure selon ces mmes juristes. D'autres disent : L'eau,lorsqu'elle est utilise comme moyen de purification lgale, ne saurait tre considrecomme une eau impure ou comme une eau dj employe, tant qu'elle ne s'est passpare de l'impuret: avant la sparation, elle n'est ni employe ni impure. C'est l une

particularit de rite (wajh), mais non un argument.

D'autres disent : L'eau, au moment o on l'utilise pour faire disparatre une impuret,est une eau courante. Or, l'eau courante ne saurait devenir impure qu'une fois altre. C'est l la doctrine d'Abu Hanifa, de Malik et la plus sre des traditions qui remontent

Ahmad; c'est aussi la premire opinion d'ach-Chafi'i . Toutefois, on fait disparatre une

impuret tantt l'aide d'une eau courante, tantt sans eau courante, comme dans le cas o

l'on verse de l'eau surun vtement dans une cuvette.

La vrit est que le raisonnement exige que l'eau ne devienne impure que par altration d'tat

et que l'impuret ne soit pas efface, tant que l'eau n'a pas chang d'tat. Une fois qu'elle achang d'tat, l'eau, son tour, devient impure. Au moment o elle est en train de s'altrer, l'eau

est impure, mais elle attnue alors l'impuret. Pour faire disparatre une impuret, il faut, de

toute ncessit, une eau qui n'a pas t altre.

Ce raisonnement, fait l'occasion de l'eau, vaut pour tous les liquides: les liquides ne

deviennent pas impurs lorsqu'une impuret s'y rsorbe sans laisser de trace; ils entrent encore

dans la catgorie des bonnes choses et non dans celle des mauvaises. Ce raisonnement vaut

pour l'eau et les autres liquides, pris en petite ou grande quantit. Si donc la preuve lgale est

faite de l'impuret de l'un de ces liquides, il n'est pas ncessaire d'invoquer une contradiction

entre les textes et la raison: on devra tout simplement dire que l'impuret n'a pas chang d'tat.

C'est pourquoi l'opinion la plus vraisemblable, au sujet des eaux, tait celle des gens de

Mdine et de Basra: l'eau ne devient impure que par altration. C'est l'une des deux traditions

remontant Ahmad ; elle a t soutenue par certains de ses disciples, comme l'imam

Abu-I-Wafa' ibn 'Aqil et Abu Muhammad ibn al-Muna.

De mme, l'eau qui a t utilise pour nettoyer une malpropret conserve sa puret. Il est

authentique que le Prophte a dit : L'eau ne devient pas souillure. [Rapport parAbu Dwd].

L'eau donc ne saurait devenir impure et on ne peut lui appliquer le statut juridique de la

souillure. Le Prophte , sans doute, a interdit d'uriner dans l'eau stagnante et d'y faire les

grandes ablutions: il n'y a pas l la preuve que l'eau en devienne impure (ds que l'interdiction

n'est plus observe). Le Prophte a interdit l'usage de cette eau, car il est bien vident que

l'habitude d'y uriner finirait par l'altrer et inspirerait des doutes scrupuleux sur la puret de

cette eau.

C'est dans le mme esprit que le Prophte a interdit l'homme d'uriner l o il se baigne

et qu'il a dit : La plupart des doutes naissent de l. [Rapport par: Abu Dwd et An-Nass-i].


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De mme, en ce qui concerne l'interdiction faite par le Prophte de procder de grandes

ablutions dans une eau stagnante, il est tabli que le Prophte a interdit de procder aux

grandes ablutions une fois que l'on a urin dans cette eau: c'est donc une interdiction

comparable celle qui interdit l'homme d'uriner l o il se baigne.

Il est prouv, dans le Sahih, que le Prophte fut interrog au sujet d'une souris qui tait tombe

dans du beurre et qu'il dit : Jetez-la avec tout ce qui l'entoure et mangez votre beurre. [Rapport par Abu-Dwd. Tirmudi & An-Nass-i].

La distinction, qu'on lui attribue, entre le cas o le beurre est ferme et o le Prophte

aurait dit: Jetez-la avec ce qui l'entoure, et celui o le beurre est liquide et o il aurait dit:

Ne l'approchez pas, est une erreur, ainsi que l'ont dmontr al-Bukhari, at-Tirrnidhi et

d'autres docteurs. Cette erreur remonte Ma'mar; son rawi (le rapporteur), ibn 'Abbas ,

donna une fatwa ce sujet : Si la souris meurt, elle doit tre jete avec ce qui l'entoure et

le reste peut tre mang.

On leur objecta : Mais la souris s'y est agite.

Il rpondit : Elle n'a pu le faire que lorsqu'elle tait encore en vie; une fois morte, elle

est reste immobile . Cette fatwa est rapporte par Ahmad dans les Questions de

son fils Salih. De mme az-Zuhri , le rapporteur de hadiths, donna une fatwa concernantl'impuret de la matire solide ou liquide, en petite ou en grande quantit, que ce soit du

beurre, de l'huile ou quelque autre matire : On doit, dit-il, jeter l'impuret et tout ce qui

l'entoure, et on mangera le reste. Az-zuhri s'appuie sur ce hadith. Mais comment attribuer au Prophte , dans ce hadith, une

semblable distinction ?

Le hadith des deux jarres (Qulla) s'il est toutefois authentique-ne peut que confirmer notre

thse. On interprte ces paroles du Prophte : Une eau qui atteint la contenance dedeux jarres ne contient pas d'impuret , ou : Rien ne saurait corrompre une telle eau, [Rapport par: Abu Dwd & Tirmidi] de la faon suivante: la cause gnratrice de

l'impuret rside dans le fait que le corps impur est en suspension dans l'eau; ds qu'il s'y

rsorbe, il cesse d'y tre en suspension. Une telle interprtation ne correspond pas au sens

rationnel (mafum) de ce hadith.

Pourquoi le Prophte a-t-il prcis le cas particulier de deux jarres (Qulla) n faut se

souvenir que l'on tait venu l'interroger au sujet d'une eau qui se trouvait dans un terrain

dsertique, laquelle s'abreuvaient souvent les animaux domestiques ou sauvages et qui tait

habituellement en grande quantit.

Le Prophte montra qu'une eau semblable ne contient pas normalement d'impurets,

contrairement une eau qui se trouve en petite quantit; une eau en petite quantit peut, en

effet, contenir une impuret ou non. L'eau en grande quantit contribue changer la nature de

l'impuret qui prend celle de l'eau. D'un exemple particulier on ne saurait dgager unergle gnrale .


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De ce que les deux jarres ne contiennent pas d'impurets, il ne s'ensuit pas qu'une quantit

moindre en contienne ncessairement. Le Prophte n'a spcifi la quantit de deux jarres

qu'en rponse une question bien prcise qu'on lui posait au sujet d'une eau dtermine; il a

voulu montrer par l qu'une telle quantit d'eau est dj en soi considrable et qu'elle ne

saurait contenir en suspension quelque impuret sans la rsorber. Deux jarres reprsentent, en

effet, une quantit d'eau dj apprciable. Il n'en faut point conclure que toute grosse quantit

d'eau doive tre ncessairement de la contenance de deux jarres. S'il avait voulu faire, de cette

mesure, la limite sparant les deux domaines du licite et de l'illicite, le Prophte aurait

directement dict ce principe, sans laisser au raisonnement le soin de l'tablir. Les limites

canoniques sont nettement connues: ainsi, les quantits d'or ou de biens qui commencent

tre passibles de l'impt.

L'eau dans laquelle tombe une impuret ne saurait tre value quantitativement que d'une

faon toute approximative: il n'est mme pas possible habituellement de l'valuer. Comment

donc tablir une distinction entre ce qui est permis et ce qui est interdit au moyen d'uncriterium dont la connaissance est impossible la plupart des hommes dans la plupart des cas

? D'ailleurs, dans d'autres traditions, il est dit : L'eau est essentiellement pure, rien ne lasouille [Abu Dwd, En-nass-i & Tirmidi].

Or, dans aucun de ces cas, la quantit d'eau n'est value et l'eau ne devient pas impuret. Il

n'est pas permis, au surplus, d'tendre la valeur d'une formule au del des circonstances qui

l'ont motive. Le sens littral du hadith correspond ici une circonstance - bien prcise. Son

sens rationnel (mafhfim), supposer qu'on l'admette, n'a de valeur que s'il n'y a pas de raison

de restreindre, au cas envisag, non point le statut juridique (qu'il comporte), mais les termes

(mmes qu'il emploie). Or cette condition n'est pas ralise ici. Le Prophte a ordonn deverser l'eau de tout rcipient dans lequel un chien a bu. Les raisons en sont simples. Un tel

rcipient est ordinairement de petites dimensions. La bave bu chien est visqueuse; elle reste

la surface de l'eau ou se colle au vase. Il faut donc renverser cette eau et laver le vase de la

bave qui ne s'est pas encore mlange l'eau. Il en est autrement lorsque le chien a bu dans un

rcipient de grandes dimensions. D'aprs Harb, Ahmad aurait ordonn de consommer

l'huile qui emplissait un vase de grandes dimensions et qu'un chien avait lape. Il ne nous

appartient pas, ici, de dvelopper longuement ces questions. Nous voulons simplement attirer

l'attention sur les cas qui sont contraires au Qiys et sur ceux qui lui sont conformes.

Type VII: L'eau, comme moyen de purification est-il contraire au raisonnement juste?

Les docteurs qui prtendent que la purification au moyen de l'eau est contraire l'analogie

btissent leur raisonnement sur ce principe qui est faux. Ceux qui, par contre, adoptent pour

principe que l'eau ne se corrompt que par l'altration d'tat concluent au pouvoir purificateur

de l'eau. Un statut juridique fond sur une raison dtermine s'croule, ds que cette raison

elle-mme disparat. La raison de l'impuret rside ici dans l'altration d'tat: ds que cette

altration disparat, l'impuret s'vanouit. La raison de l'interdiction des boissons fermentes

rside dans leur puissance d'enivrement: ds que celle-ci disparat, ces boissons deviennent

pures. Comment n'en serait-il pas ainsi quand l'impuret, dans le cas de l'eau, arrive (de

l'extrieur), de mme que pour la terre ?


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On dira toutefois que ces raisonnements sont btis sur la question de l'altration d'tat. Or,

celle-ci a t l'objet d'un dsaccord clbre dans les rites de Malik et d'Ahmad, o deux

opinions ont t soutenues. Selon le rite d'Abu Hanifa et des Zahirites, l'eau devient pure par

altration d'tat. C'est le contraire dans le rite d'a-Chafi'i. Il est plus exact de dire que le

liquide devient pur par altration d'tat. En effet, une impuret qui se transforme en sel ou en

cendre change de nature, de nom et de qualit. Or, les textes en usage pour l'interdiction ducadavre, du sang, de la viande de porc ne sauraient concerner le sel, la cendre et la terre, que

l'on considre ces textes dans leur forme ou dans leur fond. La raison pour laquelle ces

premires matires ont t considres comme mauvaises n'existe pas dans le cas des

secondes. On ne saurait donc conclure que ces dernires matires soient mauvaises et

impures.

Ceux qui distinguent entre ces matires et le vin disent : Le vin devient impur par alteration

d'tat, puis redevient pur par l'effet d'une autre altration.

Nous leur rpondrons: il en est de mme pour l'urine, le sang, les excrments, ces matires ne

sont devenu impures qu' la suite d'une transformation d'tat; elles doivent donc redevenirpures la suite d'une nouvelle transformation.

Type VIII: Les statuts diffrencis des chameaux et des moutons.

Thse 1 : Il est des juristes qui soutiennent que l'obligation de faire ses ablutions, lorsque l'ona touch de la viande de chameau, est contraire au raisonnement analogique. Mais c'est au

terme de viande seul qu'ils s'arrtent, car, disent-ils, l'on ne fait pas ses ablutions parce qu'on a

touch de la viande. Le Lgislateur (cependant) a tabli une diffrence entre la viande de

mouton et la viande de chameau, comme il l'a fait entre les enclos des uns et des autres: il a

permis de prier dans les enclos o se trouvent des chameaux, mais il a interdit de le faire dans

ceux o sont parqus les moutons.

Rfutation 1 : Ceux qui viennent prtendre que l'ablution exige par la consommation de laviande des chameaux est contraire au raisonnement. le disent parce que c'est une viande, alors

que celle du mouton ne ncessite pas d'ablution. Or, ils oublient que le lgislateur a tabli la

diffrence entre la viande des moutons et celle des chameaux comme il en a tabli entre leurs

enclos respectifs. Ceux qui exigent que l'on assimile les chameaux aux moutons ressemblent

ceux qui disent :

La vente est comparable lusure, or Dieu a permis la vente et interdit lusure.

La diffrence entre la vente et l'usure rside dans la ralit des choses. De mme, la diffrence

entre ces espces animales rside dans leur nature. C'est ainsi que le Lgislateur fait une

distinction entre le propritaire de chameaux et le propritaire de moutons. L'orgueil et lavanit, a-t-il dit, rsident chez les gros propritaires de chameaux, et la tranquillitd'me chez les propritaires de moutons. [Rapport par Muslim]

On dit des chameaux que ce sont des gnies issus de gnies. On raconte aussi que, dans leur

bosse, se cache un dmon et que les chameaux possdent une force dmoniaque. Or, l'aliment

communique sa nature celui qui s'en nourrit. C'est pourquoi la Loi interdit les btes

sauvages qui ont des canines et les oiseaux qui ont des serres, car ce sont des btes froces.

Leur chair, si l'homme s'en nourrissait, transmettrait sa nature une frocit sauvage qui le

dtournerait de sa religion. En interdisant la chair de ces btes, Allah n'a eu d'autre but


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que de faire rgner la justice parmi les hommes. (Ainsi donc), l'homme qui mange de la

viande de chameau conserve une partie de sa force dmoniaque. Le Prophte a dit dans

unetradition rapporte par les Sunan : La colre vient du dmon; le dmon vient du feuet le feu n'est teint que par l'eau.2. Il a dit encore ailleurs : Si l'un d'entre vous se meten colre, qu'il fasse ses ablutions. Les ablutions que l'on fait aprs avoir touch de laviande de chameau ont pour effet d'en teindre la force dmoniaque et d'en conjurer le

danger. Tout autre, par contre, serait l'tat de celui qui ne ferait pas ses ablutions en pareil cas

et s'exposerait au mal qui en rsulte. On dit encore dans ce sens: C'est parce qu'ils mangent de

la viande de chameau et ne font pas ensuite leurs ablutions que les Bdouins ont ce naturel

haineux bien connu.

a- objet touch par le feu: Le Prophte a (aussi) ordonn de faire ses ablutions chaquefois que l'on a touch un objet qui a t en contact avec le feu. Cette dernire tradition est

authentique. Il n'est cependant tabli par d'autres traditions non moins authentiques que le

Prophte mangea des choses qui avaient t en contact avec le feu et qu'il s'abstint defaire ses ablulions. On prtend que la premire tradition a t abroge; mais il n'est pas tabli

que le premier hadith soit antrieur au second. Bien au contraire, c'est Abu Huraira qui

rapporte cette tradition et l'on sait que sa conversion l'Islam est postrieure quelques-unes

des traditions qu'il rapporte, comme, (par exemple), celle qui parle de la bouillie appele

sawq, et qui remonte l'poque de l'expdition de Khaibar: elle est antrieure la conversion

l'Islam d'Abu Huraira . D'autres disent : La prescription de faire ses ablutions,aprs avoir touch un objet qui a t en contact avec le feu, est recommandation, demme celle pour la colre. Cest l, ( notre sens), la mieux fonde des deux opinions. Lesdeux opinions (cependant) ontt soutenues dans le rite d'Ahmad. L'abrogation ne saurait

jouer qu'en cas de contradiction et lorsque la chronologie des textes est bien tablie. Or, dansce cas, les deux conditions font dfaut. Mais toute difficult s'vanouit si l'on envisage ces

ablutions comme simplement recommandables; ne serait-il pas possible, par ailleurs, de

multiplier de pareils exemples ?

b- Toucher les parties gnitales: De mme, les ablutions qu'il convient de faire lorsque l'ontouche les parties gnitales des hommes ou des femmes entrent dans ce chapitre. Car ces actes

excitent les sens. Les ablutions, dans ce cas, sont comparables celles que l'on doit faire aprs

un accs de colre. Les ablutions faire, lorsqu'on a t en contact avec un objet que le feu a

touch, entrent aussi dans cette catgorie, puisque la colre vient du dmon, et le dmon du

feu.

c- Manger la viande de chameau: Quant la viande de chameau, on a dit plus haut qu'il est

recommand de faire ses ablutions lorsqu'on vient la manger. Le Prophte a donc tabli

une distinction (tafriq) entre la viande de chameau et la viande de mouton; la premire, en

outre, est considre comme ayant t contamine par le feu. Il a de mme dcrt qu'il est

recommandable de faire ses ablutions lorsqu'on a touch de la viande de chameau. Des

constatations prouvent par consquent que c'est l un statut particulier dlibrment voulu. De

plus, au-dessus de la catgorie du recommandable, vient celle de l'obligatoire. Or, la force

dmoniaque, dans le chameau, est inhrente sa nature; dans le cas des objets contamins par

le feu, elle n'est qu'accidentelle. C'est pour ces raisons qu'il est interdit de faire la prire dans

2 Rapport aussi par Muslim.


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les enclos de chameaux, o le dmon sjourne en permanence, la diffrence des endroits o

les chameaux s'agenouillent en voyage: la prire est permise dans ce dernier cas, car la

contamination n'est qu'accidentelle. Il est plus logique encore d'interdire les latrines, qui sont

des lieux exigus, qu'il ne l'est d'interdire les enclos de chameaux. La remarque s'impose aussi

pour les bains, qui sont la demeure habituelle des dmons.

d- Manger les viandes mauvaises: Sur la question des ablutions faire pour les viandesmauvaises, deux traditions remontent Ahmad. Le statut juridique dpend, (dans les deux

cas), de la rponse faite cette question: une telle viande est-elle ou non susceptible

d'entraner une infection? Les viandes impures, comme celle des btes sauvages, qu'il est

permis de manger en cas de ncessit, participent du dmon beaucoup plus que la viande de

chameau. A plus forte raison donc devra-t-on faire ses ablutions lorsque l'on en mange.

e- Impurets diverses: Les docteurs ont discut des ablutions a faire pour toute impuret quele corps limine autrement que par les deux orifices naturels: coulements de sang, saignes,

blessures, vomissements, etc. ils ont aussi discut de la question de savoir si les ablutions

s'imposent quand on a touch une femme avec ou sans dsir, que l'on a touch le membre virilou que l'on a ri aux clats (pendant la prire).

Certains compagnons, comme Sa'd et ibn 'Umar , faisaient leurs ablutions aprs avoir

touch le membre viril. Beaucoup d'autres, par contre, s'en dispensaient. Les ablutions, dans

de semblables cas, doivent-elles tre considres comme obligatoires ou comme

recommandables ? Les deux thses sont attribues Malik et Ahmed; mais ces ablutions

sont obligatoires pour a-Chafi'i; elles ne le sont pas dans le rite d'Abu Hanifa.

f- Toucher une femme: De mme, lorsque l'on touche une femme avec dsir. On dit que les

ablutions, dans ce cas, sont recommandables; cette opinion peut se dfendre. On ne saurait,par contre, les considrer comme obligatoires: la preuve est faite du contraire. Personne ne

pourra jamais dire que le Prophte ait ordonn ses compagnons de faire leurs ablutions

lorsqu'ils venaient toucher des femmes, ni en raison des impurets issues du corps, car ce

sont l des cas qui se prsentent par trop souvent. Par cette parole d'Allah :

et lorsque vous touchez les femmes[Sourate 4:43 et Sourate 5:6].

Il faut entendre la copulation, ainsi que l'ont expliqu ibn 'Abbas et d'autres

traditionnistes en lgitimant leur exgse par de normbreuses raisons. Le Prophte a dit

la femelle qui croyait avoir ses rgles : Ce n'est l que le sang d'une veine et nullementdes rgles [Rapport par Abu Dwd & An-Nass-i].

On peut, par ce hadith, nier le caractre obligatoire des grandes ablutions, mais non pas celui

des petites. L'obligation des ablutions ne concerne pas particulirement le sang qui s'coule

des veines; mais cette femme avait cru que ce sang tait celui des rgles qui exigent de

grandes ablutions: c'est alors que le Prophte lui montra qu'il n'en tait rien. Le sang des

rgles, en effet, suinte du vagin comme la sueur: celui-ci, au contraire, n'tait que le sang

d'une veine qui avait clat dans le vagin, et le sang des veines n'exige pas les grandesablutions. (Du reste), ces questions ont t dveloppes ailleurs.


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But de la discussion

Notre but, ici, est seulement d'insister sur l'erreur de ceux qui prtendent qu'il y a

contradiction entre le sens et les termes de la Loi (Ach-chari'a) et qui affirment que le

Lgislateur a tabli une distinction entre des choses cependant identiques. Au contraire, notre

Prophte Muhammad a eu pour mission de nous rvler la bonne voie, la vraie religion, la

sagesse, la justice et la clmence; il n'tablit de distinction entre deux choses, dans leur statut

juridique, qu'en fonction de la diffrence qui existe entre la nature mme de ces choses et qui,

par l, justifie cette distinction; de mme, il n'tablit une assimilation juridique entre deux

choses qu'en raison d'une identit de nature qui justifie cette assimilation. La doctrine qui

ressort le plus nettement de ces discussions, c'est que les ablutions ne sont pas obligatoires

lorsque l'on a touch le membre viril, les femmes, ni dans le cas d'impurets limines du

corps ailleurs que par les deux orifices naturels, ni dans le cas d'un rire aux clats, ni lorsque

l'on a procd au lavage des morts. Ceux qui enseignent la ncessit de l'obligation ne

fournissent pas de preuves convaincantes. Ceux qui, au contraire, ont le plus d'autorit nientl'obligation. Toutefois, il est plus logique d'admettre que ces ablutions, si elles ne sont pas

obligatoires, sont cependant recommandables. Il est donc recommand de faire ses ablutions

lorsque l'on a touch une femme avec dsir; de mme, en cas de saignes, de vomissements,

etc. C'est ainsi qu'il est dit, dans les Sunan, que le Prophte vomit et fit ses ablutions. Or,

un acte du Prophte ne peut donner qu'une stipulation recommandable (et non

obligatoire).

Il n'a jamais t tabli que le Prophte ait ordonn de faire les ablutions encas de

saignes, ni qu'il les ait ordonnes ses Compagnons en cas de blessures, bien que cesderniers cas fussent frquents. La tradition nous rapporte que les compagnons faisaient leurs

ablutions, mais jamais qu'ils en proclamrent le caractre obligatoire. De mme, le rire aux

clats, dans la prire, constitue une faute, et, tout homme qui a commis une faute, la loi

prescrit les ablutions. Faut-il considrer les ablutions comme recommandables lorsqu'on a ri

aux clats (dans la prire) ?

Deux opinions ont t soutenues dans le rite hanbalite et dans d'autres. Quant aux ablutions

qu'il y a lieu de faire pour une impuret permanente, avant chaque prire, il y a, sur ce

chapitre, de fort nombreuses traditions venant du Prophte ; certaines ont t reconnues

authentiques par plus d'un juriste. L'opinion qui prvaut aux yeux de la majorit, et selon

laquelle les ablutions sont obligatoires pour chaque prire, est la plus vidente: elle a t

admise par le rite d'abu Hanifa, d'ach-Chafi'i et d'Ahmad . Mais Dieu est le plus savant.

Section 1: scarification (Al Hijamah)

Thse 1: Croire que la scarification (le fait de s'appliquer des ventouses) fait rompre le jeneest contraire l'analogie.

Rfutation 1: Un tel jugement est le fait de ceux qui s'imaginent que la rupture du jene par

limination ne saurait tre comparable sa rupture par absorption; ces juristes se sontgalement trouvs embarrasss par les problmes que posaient les vomissements, l'jaculation


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en rve et le sang qui s'coule la suite des rgles ou d'un accouchement. Or, ceux qui

mditent sur les-principes fondamentaux de la Loi et sur ses fins constatent que le Lgislateur,

en prescrivant le jene, a ordonn de respecter une juste mesure: il a rprouv les rapports

conjugaux, mais il a ordonn de hter la rupture du jene et de retarder, jusqu' la dernire

minute, le dernier repas de la nuit. II a fait, du jene de David, le plus juste et le meilleur des

jenes. La justice exige que ce qui maintient la vigueur ne sorte pas de l'homme. Levomissement fait rejeter de la nourriture, l'rection jaculer le sperme, et les rgles expulser

du sang - toutes matires qui sont des lments constitutifs du corps. Mais le lgislateur a

tabli une distinction entre les liminations que l'on peut viter et les autres. L'jaculation,

dans le rve, ne saurait tre vite, (pas plus) que les vomissements incrcibles, ou

l'coulement accidentel de sang chez les femmes qui n'ont pas d'poque dtermine,

contrairement au sang des rgles dont l'poque est rgulirement connue. C'est par un effet de

sa propre volont que l'on extrait le sang de celui a qui l'on fait une carification ou une

saigne. Tout autre est le cas de celui dont la perte de sang est indpendante de sa volont,

comme le sang qui s'coule d'une blessure (accidentelle). Dans ce cas, la prvision n'est pas

possible. La scarification entre donc dans le genre du vomissement (voulu), de l'jaculation,

des rgles, tandis que le sang qui provient d'une blessure est ranger dans la catgorie despertes de sang chez une femme, l'jaculation en rve et le vomissement (non voulu). Ainsi, la

Loi tablit un systme de correspondances et de similitudes, elle ne s'est jamais carte de

l'analogie. L'opinion la plus vidente est que le jene n'est pas rompu par le noir qu'on utilise

comme fard, ni par l'injection dans le canal de la verge, ni par l'absorption de matires qui ne

sont pas des aliments, comme (par exemple) les petits cailloux. Par contre, le jene est rompu

par le fait de chiquer, en raison de cette parole du Prophte : N'hsitez pas employerles inhalations, sauf lorsque vous jenez. [Rapport par Abu Dwd, An-Nass-i. Tirmidi,et Ahmed]

Section 2: Ablutions sches

Dans la catgorie des statuts juridiques que l'on considre comme contraires l 'analogie entre

le chapitre des ablutions sches (tayammum).

Thse 1 : Certains prtendent que ce mode d'ablutions est contraire l'analogie pour deuxraisons:

1) La terre est une matire impure. Elle ne saurait effacer une souillure. Elle ne purifie pasplus le corps qu'elle ne peut servir nettoyer des vtements;

2) Ce mode d'ablutions n'est prescrit que pour deux parties du corps, nullement pour lesautres: ces ablutions sortent ainsi du domaine de l'analogie proprement dite.

Rfutation 1 : Par Allah, elles sortent bien de l'analogie, mais de l'analogie fausse et contraire

la religion. Elles sont, au contraire, conformes l'analogie juste. Allah a sorti de l'eau

tout tre vivant et Il nous a aussi crs de terre. Nous sommes donc forms de deux principes,

d'eau et de terre. Dieu, qui nous a tirs de ces deux lments, (a aussi pourvu) notre

nourriture, qui est galement compose de terre et d'eau. C'est avec ces matires que nous

nous purifions et servons Allah . (Si) la terre est la premire matire dont nous sortons,

l'eau est la vie (mme) des choses. La terre et l'eau participent donc du principe mme de la

nature des choses, sur lequel Allah a construit le monde et dont Il a fait les bases


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constitutives. En principe (nanmoins), l'eau constitue l'lment qui sert le plus

communment purifier les choses de toute souillure. On ne renoncera son usage que si elle

vient faire dfaut, ou si l'on a l'excuse d'une maladie, ou dans tout autre cas semblable. On

utilisera alors la terre, qui est sur de l'eau, de prfrence toute autre matire. Si elle salit

extrieurement, la terre en effet purifie intrieurement. Elle renforce la purification interne;

elle (peut mme) effacer ou attnuer une souillure corporelle. C'est ce que peut constater touthomme qui sait voir la ralit des faits, discerner les rapports existant entre l'objectif et le

subjectif, leur influence et leurs effets rciproques. Que le tayammum soit restreint deux

parties du corps, n'est-ce point l une prescription des plus conformes l'analogie et la

sagesse? Se rpandre de la terre sur la tte est, en effet, une pratique blmable dans toutes les

coutumes: on n'agit de la sorte qu'en cas de malheur et d'infortune. Les pieds, d'autre part,

sont, de toutes les parties du corps, celles qui sont le plus en contact avec la terre. Se frotter le

visage avec de la terre est, par contre, un signe de soumission Dieu, d'exaltation de Dieu,

d'humilit et d'abngation devant Dieu: (ce geste) constitue l'un des actes du culte les plus

agrs de Dieu et les plus utiles l'homme. C'est pourquoi il est recommand ceux qui se

prosternent de toucher la terre avec leur visage, sans jamais chercher l'viter, et cela en

l'honneur de Dieu. Certain Compagnon, voyant un homme viter de toucher la terre avec sonfront, lui dit : Touche donc la terre avec ton front [Rapport par Tirmidi, An-Nass-i]

De telles considrations ne sauraient videmment intervenir quand il s'agit des pieds. La

conformit de ces prescriptions l'analogie peut encore tre prouve par un autre mode de

raisonnement. Le tayammum n'a t prescrit que pour les deux parties du corps que l'on doit

laver dans les ablutions ordinaires, mais il ne l'est plus pour celles que l'on se borne frotter.

On peut en effet se frotter les pieds et la tte tout en conservant ses chaussures, ou son turban.

Les deux parties du corps que, dans les ablutions ordinaires, il est prescrit de laver sont, en

vertu de l'attnuation inhrente au tayammum, simplement frottes. Les deux autres parties du

corps (tte et pieds) qui, dans ces mmes ablutions, sont seulement frottes se trouvent, en

vertu d'une attnuation similaire, librs de toute prescription; car il est de toute vidence qu'il

n'y aurait aucune attnuation (au statut des ablutions), si l'on avait d les frotter avec de la

terre; il y aurait eu simplement substitution de la terre l'eau. Ainsi donc, il est clair que les

prescriptions de la Chari'a sont les plus justes et les plus parfaites: elles constituent le juste

quilibre.

Comment expliquer alors que le tayammum soit le mme pour une souillure majeure que pour

une souillure mineure ? La raison en est fort simple. Puisque le croyant, dans le cas d'une

souillure mineure, a t dispens de se frotter la tte et les pieds avec de la terre, plus forte

raison doit-il tre dispens de s'en frotter tout le corps, car de telles exigences, en raison de la

difficult qu'elles prsentent, des blessures et de la contrainte qu'elles occasionnent, seraienten contradiction flagrante avec la tolrance voulue dans le tayammum. De plus, elles feraient

ressembler l'homme, la crature la plus noble aux yeux de Dieu, aux btes qui se roulent dans

la poussire. Les prescriptions de la Loi constituent le dernier mot de la beaut, de la sagesse

et de la justice. Louange Dieu !

Section 3: Le Salam

Thse 1 : Passons maintenant cette autre affirmation: la vente dite salam (le fait quel'acheteur verse d'avance le prix de son achat et que le vendeur s'engage livrer la

marchandise au terme d'un certain dlai) est contraire l'analogie.


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Rfutation 1 : Cette affirmation est du genre de ces propos o le Prophte aurait dit : Ne vendez pas ce que vous navez pas [Rapport par Muslim et Abu-Daoud].

Tout en ayant par contre tolr le salam. Cette parole ne constitue pas un hadith; elle n'est que

l'opinion d'un juriste. Les juristes disent en effet : Le salam consiste vendre ce que l'onn'a pas (chez soi); il est donc contraire a l'analogie.

Le Prophte a sans doute interdit Hakim ibn Hizm de vendre ce qu'il n'avait pas en sa

possession.3

Le Prophte voulait, par l, dsigner la vente d'un bien dtermin; dans ce

cas, l'on vendrait le bien d'autrui avant mme d'en avoir soi-mme fait l'acquisition, et cette

question mrite examen avant d'tre tranche. Le Prophte , selon la seconde

interprtation, voulait dsigner la vente d'un bien qu'il tait impossible de livrer, en dpit de

l'obligation de le faire. Cette interprtation est, (en l'occurrence), la plus vraisemblable. On

garantit donc quelqu'un la possession d'une chose sans savoir s'il sera possible ou non de se

la procurer soi-mme. Tel est bien, en effet, le cas qui se prsenterait dans une vente dite as-salam al-hl: (o la prestation de la chose est cense se faire au comptant) et o la livraison

serait impossible. La tradition cite concerne de toute vidence une semblable vente. Tout

autre est la vente dite as-salam al-mua'ajjal (o la livraison est remise terme). Elle est une

forme de dette et peut se comparer un achat terme. Il est en effet indiffrent que l'un des

deux objets du contrat soit, plutt que l'autre, la garantie de l'un des deux contractants.

Allah a prescrit :

Si vous contractez une dette dont l'chance est dtermine, donnez-en un crit[Sourate Al Baqarah 2:282].

Ibn 'Abbas a dit : Je dclare que le prt garanti est licite selon le Livre de Dieu , etil rcita le prcdent verset. Ainsi l'autorisation du salam est conforme, et nullement contraire,

l'analogie.

Section 4: Contrat d'affranchissement

Thse 1 : Ceux qui enseignent que la kitba (un mode d'affranchissement consistant dans lerachat par l'esclave de sa propre libert) est contraire l'analogie disent qu'elle consiste

vendre son bien contre son propre bien.

Rfutation 1 : Il n'en est rien: c'est vendre soi-mme un bien contre un autre la charge del'acheteur. Le matre n'a aucun droit sur les obligations (dhimma) qui sont la charge de

l'esclave: il n'en a que sur son corps. Les droits du maitre sont des droits matriels (mliya).

L'esclave, en sa qualit d'homme susceptible de recevoir des ordres et des interdictions

canoniques, est un sujet responsable (mukallat): il est tenu de croire, de faire sa prire et de

jener, car c'est un homme. L'engagement de verser la somme due (dhimma) rsulte d'une

obligation contractuelle. On ne demande l'esclave de s'acquitter de ses obligations qu'aprs

son affranchissement. Le matre alors n'a plus sur son esclave le moindre droit de proprit.

3 Mais cette interdiction peut s'entendre de deux faons.


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Ainsi donc, l'affranchissement; appel kitba, consiste, pour le propritaire, vendre

l'esclave sa propre personne contre une somme que celui-ci s'engage verser. L'esclave, qui

s'est ainsi rachet, retire de sa libration bnfice et profit. Ce profit est un accident

(accessoire) la proprit de soi-mme que lui a confr la conclusion du contrat. Son

affranchissement, toutefois, est subordonn au consentement du matre. Ce dernier, en effet,

n'accepte de renoncer ses droits de proprit sur l'esclave qu' la condition que celui-ci luiverse une compensation correspondante. Si le matre n'a pas touch cette compensation et si

l'esclave s'avre incapable de la payer, le matre est alors autoris a annuler la vente. Telle est

la dcision analogique dans tous les contrats d'change.

C'est dans ce sens que l'on dit encore : Quand l'acheteur insolvable se trouve dansl'incapacit de verser le prix d'achat, le vendeur a le droit de retour sur la chosevendue. Or l'esclave, en vertu de la muktaba, est l'acqureur de sa propre personne.L'incapacit de payer le prix convenu est donc (assimilable ) l'incapacit de l'acheteur

verser le prix d'achat. Telle est la rgle dans les contrats d'change: lorsque l'une des deux

parties se trouve dans l'incapacit de payer son d, l'autre a le droit de revenir sur le contrat.

Dans cette catgorie entre l'incapacit du mari payer la dot de sa femme, de s'acquitter deses devoirs conjugaux. (On peut y ranger aussi) l'incapacit de l'homme a s'acquitter de ses

obligations pcuniaires, dans la dissolution du mariage par consentement rciproque (khul') et

dans la composition destine remplacer la loi du talion.

Section 5: Le louage

Ceux qui soutiennent que le louage (ijra) est contraire l'analogie prtextent qu'il consiste

vendre une chose inexistante. En effet, l'usage (qui sera fait d'une chose) n'existe pas au

moment de la conclusion du contrat de louage. Or, la vente de choses inexistantes est

interdite. Le Coran autorise cependant le louage d'une nourrice en vertu de ce verset :

Si elles ont allait pour vous, donnez-leur leur salaire[Sourate At-Talq 65:6].

Beaucoup de juristes n'en soutiennent pas moins que le louage d'une nourrice est contraire aux

principes de tout louage. En effet, disent-ils, le louage est un contrat dont l'objet porte, par

dfinition, sur l'usage des choses. Or le louage d'une nourrice a pour objet d'change le lait, et

le lait entre dans la catgorie des choses concrtes, non dans celle de l'usage des choses. Le

plus curieux vraiment, c'est que le Coran ne mentionne pas d'autre louage licite que celui-ci.

Nos juristes n'en affirment pas moins que ce louage est contraire l'analogie. Pourtant, on ne

peut parler d'une contradiction dans le raisonnement analogique que lorsque les textesdictent deux statuts diffrents pour deux cas similaires. On est alors autoris dire: l'analogie

contredit le texte. Or, le Coran ne parle pas de la location frauduleuse en termes suffisamment

explicites pour que l'on soit autoris dire que l'analogie exige l'interdiction de ce louage. Il l'autorise, tout au contraire, et jamais, dans aucun verset, il ne mentionne l'irrgularit

d'un semblable louage. Il en est de mme pour la Sunna. Ces ides s'expliquent du fait que

leurs auteurs pensent que tout louage porte sur des usages, qui sont des accidents, et non sur

des objets, qui sont des corps (ajsm). Nous dissiperons plus loin, s'il plat Dieu, de telles

erreurs.

C'est parce que les docteurs avaient cru que le louage d'une nourrice tait contraire

l'analogie que d'autres ont ensuite recouru des arguments spcieux pour tenter de le concilieravec une nouvelle analogie qui leur semblait plus juste.


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Ils ont dit : L'objet du contrat, dans ce cas, c'est de mettre le sein dans la bouche del'enfant, ou de porter l'enfant sur les genoux et (de rendre) d'autres services quiprcdent l'allaitement.

Or, de tels actes cependant ne constituent que les moyens destins atteindre le but (maqud),

qui seul fait l'objet du contrat de louage. Ne constituant nullement en soi le but que l'on dsireatteindre, ils ne sauraient faire l'objet du contrat. Ils ne prsentent au surplus aucune valeur.

Ainsi le locataire ouvrira la porte de la maison ou de la boutique qu'il a loue; tel autre se

hissera sur la bte qu'il a achete: l'un veut habiter la maison, l'autre utiliser la bte comme

monture; tous ces actes ne constituent que des dmarches prliminaires et les moyens

d'atteindre le but recherch par la conclusion du contrat.

(D'autre part), ceux qui considrent le louage d'une nourrice comme contraire l'analogie

appliquent ensuite leurs principes d'autres cas, comme, par exemple, l'eau du puits et des

sources qui jaillissent du sol.

Ils disent : L'eau a t introduite dans le contrat par voie de garantie et deconsquence. Si le contrat t cependant explicitement conclu en vue de l'eau4, ils vousrpondent alors que l'objet du contrat, c'est de faire couler l'eau sur la terre, ou se lancent dans

d'autres explications non moins laborieuses. L'eau, qui fait l'objet mme du contrat, finit par

tre exclue du contrat.

Examinons maintenant ces deux thses, d'abord celle de ceux qui affirment que le louage est

contraire l'analogie, ensuite celle de ceux qui affirment que le louage d'une nourrice et les

autres contrats semblables sont, eux aussi, contraires l'analogie.

Section 6: Le louage est-il assimilable la vente d'objets non existants ?

Thse 1 : La premire5 repose sur ce raisonnement: Le louage - disent-ils- est la vente d'unechose inexistante, or la vente d'une chose inexistante est interdite.

Rfutation 1 : Ce sont l deux prmisses qui prtent confusion. En disant que le louage estune vente, s'ils entendent dsigner par ce tenue la vente au sens restreint, celle dont l'objet

porte sur des objets concrets, leur erreur est vidente. S'ils entendent, par l, la vente en

gnral, qui consiste dans un contrat d'change ayant pour objet soit un bien, soit l'usage

qu'on en fait, alors, affinner que vendre une chose inexistante est interdit, est un principe que

l'on ne peut accepter que si l'on admet qu'il est valable pour des objets concrets, et non pour

l'usage qu'on en fait. Comme le tenue de vente est susceptible d'admettre ces deuxinterprtations, les juristes ont t en dsaccord sur la forme du contrat de louage.

Doit-il tre conclu par l'emploi d'une formule dans laquelle entre le terme de vente ?

Deux points de vue ont t dvelopps. La vrit est que, lorsque les deux parties ont fait

connatre leur volont, le contrat est conclu, quels que soient les termes qu'elles utilisent pour

exprimer cette volont: ces termes suffisent raliser la conclusion du contrat. C'est l un

principe gnral d'application constante. Le Lgislateur n'a pas fix de termes spciaux

destins tre utiliss dans les contrats. Il a parl de contrats en gnral. Les contrats conclus

4

Comme c'est, par exemple, le cas avec une eau de source qui sert l'irrigation ou, aprs tre canalise, laboisson ou tout autre usage.5 La thse affinnant que le louage est contraire l'analogie.


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en Persan, en Grec, ou en toute autre langue trangre, sont valables, comme ils le sont en

Arabe. C'est pourquoi la rpudiation et l'affranchissement se ralisent au moyen de tout terme

qui les stipulent. Pareillement la vente, etc.

La rgle peut tre aussi bien applique au mariage: la plus exacte des deux opinions

qu'enseignent les juristes, c'est que le contrat de mariage est conclu, quelle que soitl'expression qui le formule: il n'est pas ncessaire d'y mentionner les termes d'inkh et de

tazwj.

Telle est la doctrine admise par la plupart des docteurs, comme Abu Hanifa et Malik .C'est galement l'une des deux doctrines enseignes dans le rite hanbalite, celle mme qui

correspond aux termes employs par Ahmad . La deuxime doctrine, celle qui affirme

que le mariage ne peut tre conclu que par l'emploi des termes d'inkh et de tazwj, est celle

d'Abu 'Abd Allah ibn Hamid et de ses disciples comme Abu Ya'la et les disciples de

ce dernier. Quant aux anciensdisciples d'Ahmad et la grande majorit des Hanbalites,

ils n'ont jamais soutenu pareille thse. Dans maints passages, Ahmad dit expressment :

Lorsque l'on dit : J'ai affranchi mon esclave et je lui ai donn son affranchissementen dot . , le mariage est conclu; il n'y a point, dans ce cas, l'emploi des termes d'inkh et de

tazwj. C'est la raison pour laquelle ibn 'Akil et d'autres juristes soutiennent que le

mariage n'exige pas une formule dtermine. Mais ibn Hamid repousse l'opinion d'ibn' Aql et

prtend que l'homme doit dire en outre : et je l'pouse.

Le Qadi Abu Ya'la cependant considre ce cas comme ne relevant pas du raisonnement

analogique; il y autorise la conclusion du mariage sans exiger l'emploi des termes d'inkh etde tazwj.

Les principes et les textes de l'imam Ahmad sont contraires cette thse. Une de sesides les plus chres est que tout contrat est conclu par ce qui en indique le but, que ce soit des

paroles ou des actes. Il n'estime pas ncessaire qu'existe l'emploi de formules spciales. En

consquence, toute expression mtaphorique indiquant la circonstance doit tre considre

comme une affirmation expresse et n'exige pas d'autre manifestation de l'intention. C'est ainsi

qu'il a soutenu cette doctrine dans le divorce, la calomnie, etc.

Les disciples d'ach-Chafi'i , qui estiment que la conclusion du mariage exige l'emploi de

formules o entrent les termes d'inkh et de tazwj, tiennent le raisonnement suivant : Toutterme, en dehors de ces deux mots, constitue une mtaphore; une mtaphore ne peuttablir un statut juridique qu' la condition d'tre accompagne d'une intention. Orl'intention est un fait interne. Le mariage a besoin du tmoignage, et le tmoignage exiged'tre entendu. Tel est le principe des Chaf'ites qui soutiennent que le contrat de mariage

exige l'emploi de ces deux termes. Ibn Hamid et ses disciples partagent leur opinion. En

ralit, les principes d'Ahmad et ses textes contredisent ces affirmations, car ces deux

prmisses ne reposent sur aucun des principes admis par lui.

Ceux qui disent que tous les termes, autres que ces deux l, ne constituent que des expressions

allgoriques auraient peut- tre raison, si les mots propres et les allgories taient dfinis,

dans la langue commune du droit, comme les dfinissent a- Chafi'i et ceux des Hanbalites quile suivent, tels al-Iraqi, le Qadi Abu ya'la, etc. On sait en effet que, pour ces juristes, les


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termes propres, dans la rpudiation, sont constitus par les trois mots suivants: talq

(rpudier), firq (se sparer), sirh (donner sa libert), car tous trois figurent dans le Coran.

Mais la majorit des docteurs, comme Abu Hanifa, Malik, etc., et la plupart des Hanbalites,

comme Abu Bakr, ibn Hamid, Abu- I-Hattab, etc., n'admettent pas ce principe. Certains disent

que la seule expression explicite est constitue par le mot talq, ainsi Abu Hanifa, ibn Hamid.Abu-l-Khattab, d'autres disciples d'Ahmad et certains disciples d'a-Chafi'i. D'autres disent au

contraire que les termes explicites sont plus nombreux. C'est l'opinion attribue Malik, celle

aussi d'Abu Bakr et d'autres disciples d'Ahmad; c'est celle de la majorit. Quand ils affirment

que ces expressions sont explicites dans la parole du Lgislateur, il n'en est rien. Bien au

contraire, les termes de sirah et de firq dans le Coran, sont employs pour dsigner autre

chose que la rpudiation.

Dieu a dit :

O vous qui croyez, si vous pousez des croyantes, et que vous lesrenvoyiez avant de

les avoir touches, vous n'avez pas le droit d'exiger d'elles qu'elles observent la retraitelgale ('idda), accordez-leur la dot spciale prvue en ce cas (mut'a) et congdiez-les sans

acrimonie[Sourate Al-M'ida 33:49].

Ainsi donc, Dieu a ordonn de congdier les femmes aprs la sparation, avant la

consommation du mariage; cette sparation est dfinitive et ne comporte pas, pour le mari,

l'exercice du droit de retour. Le tasrih, ici, de l'avis unanime des Musulmans, n'est pas la

rpudiation ordinaire dite talaq.

Dieu a dit :

Si vous rpudiez vos femmes, si elles arrivent la fin de leur retraite lgale, conservez-

les avec mansutude[Sourate Al Baqarah 2:231]

Et dans un autre verset :

ou sparez-vous d'elles sans acrimonie[Sourate At-Talq 65:2].

Les termes de sirh et de firq ne dsignent pas, dans ces textes, la rpudiation ordinaire

(talq). Dans une rpudiation ordinaire, qui comporte le droit de retour, le mari a en effet, le

droit entre deux possibilits: reprendre sa femme, ou la laisser partir sans avoir besoin de

recourir a un nouvel acte de rpudiation.

Section 7: Vente d'objets non existants

Revenons au second principe. Il n'est pas ncessaire qu'un terme employ au sens propre par

le Lgislateur le soit aussi pour tous. Ce sujet a t dvelopp ailleurs.


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Thse 1 : Nous voulons seulement ici, discuter la thse de ceux qui soutiennent que le louageest une sorte de vente. S'ils entendent, par ce terme, la vente au sens technique du mot (et c'est

bien ce que l'on doit comprendre lorsque le terme de vente est employ seul), il n'en n'est rien:

car cette vente a pour objet (l'change) de biens spcifis, ou de biens dont la livraison est

garantie par les obligations contractes. S'ils entendent, par contre, que la vente entre dans la

catgorie de ces contrats gnraux d'change dont l'objet porte sur des biens ou sur l'usage debiens, cela est exact.

Rfutation 1 : Soutenir, par contre, qu'aucun contrat d'change n'est licite, lorsqu'il porte surune chose inexistante, constitue une affirmation gratuite et, dirons-nous mme, des plus

fausses. Le Lgislateur a, en effet, permis l'change de choses inexistantes. si l'on tablit une

analogie entre l'usage d'une chose et la vente d'une chose en disant: La vente de choses

concrtes n'est licite qu' la condition que ces choses existent, il en est de mme d'une vente

dont l'objet rside dans l'usage d'une chose -et c'est bien l le fond mme de leurs penses-

nous rpondrons qu'une semblable analogie est des plus errones. En effet, l'une des

conditions de l'analogie est que l'on puisse retrouver la condition juridique du principe dans la

dduction qu'on en tire. Or cela est impossible ici. Car l'usage d'une chose ne saurait attendre,pour faire l'objet d'un contrat, d'exister; on ne peut concevoir que l'usage d'une chose puisse

faire l'objet d'une vente au moment de son existence, comme les biens rels se vendent dans

leur tat d'existence. Le Lgislateur a ordonn l'homme, pour vendre des biens qui n'ont pas

encore t crs, d'attendre qu'ils le soient: c'est ainsi qu'il a interdit la vente dite as-sinn, la

vente de la chamelle qui n'est pas encore ne celle des fruits avant les prmices de la maturit,

celle des grains avant qu'ils ne soient forms, des ftus avant qu'ils ne soient ns. Dans ces

exemples, il y a l'interdiction de vendre un animal, des grains ou des fruits avant qu'ils ne

soient crs, ainsi que l'ordre d'attendre qu'ils le soient pour les livrer au commerce.

Thse 2 : Ces prescriptions dtailles, qui interdisent la vente ou la location immdiates, nesauraient plus jouer lorsque l'objet des contrats consiste dans l'usage d'une chose, car l'usage

d'une chose ne peut tre vendu qu'ainsi. fi n'est possible, ici, de retrouver, dans la conclusion,

le statut juridique des prmisses, qu' la condition de dire: J'assimile cette opration la

vente des biens inexistants. On rpondra: ce sont l deux cas diffrents. L'une des deux

choses peut tre vendue quand elle existe, et l'autre quand elle n'existe pas. Le Lgislateur a

interdit la vente de la premire, sauf existante; l'autre chose, au contraire, ne peut tre vendue

qu'inexistante.

Rfutation 2 : Du moment o le Lgislateur a interdit de vendre cette chose quand ellen'existe pas, si l'on entend raisonner par analogie et (ramener le louage) la vente interdite

d'une chose qui n'existe pas, il faudra retrouver, dans la conclusion, la raison qui motive lestatut juridique des prmisses. Mais pourquoi soutenir que cette raison rside uniquement

dans l'inexistence de la chose ?

Pourquoi est-il illicite de vendre certaines choses quand elles n'existent pas et pourquoi est-il,

par contre, licite d'attendre, pour le faire, qu'elles viennent existence ?

En ce cas, la raison (de l'interdiction) rside certes dans l'inexistence de la chose, mais dans

une inexistence d'une nature toute particulire: c'est l'inexistence, bien dfinie, d'une chose

dont on doit, pour pouvoir la vendre, attendre qu'elle existe. Car si vous ne russissez pas

prouver que la raison qui fonde le statut juridique des prmisses se retrouve dans la

conclusion, votre syllogisme est faux. Telle est, en effet, la question laquelle nous vousdemandons de rpondre. Elle suffit, elle seule, couper court toutes vos analogies.


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Nous allons cependant achever de dmontrer l'erreur de vos raisonnements.

Nous dirons: notre argumentation est logique; la votre dcle une contradiction interne. Si, en

effet, pour justifier cette interdiction, vous invoquez seulement le fait de la non-existence,

vous tes alors, dans cette hypothse, impuissants expliquer la vente de certaines choses etde certains usages de chose

Documents

Epître sur le sens de l'analogie