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Septiembre de 2015Julio Denis
En busca del tiempo perdido: reflexiones sobre la efectividad de las
obligaciones en el Comercio Electrónico
Resumen.
El hombre, desde tiempos inmemorables, ha utilizado el comercio como
mecanismo de simplificación del intercambio de bienes y servicios, asimismo con el
paso del tiempo el medio por el que se lleva a cabo esta finalidad también lo ha hecho.
Esto implica una alteración del mensaje, la cual consiste en una adición de contenidos.
El comercio mundial con la aplicación de las Tecnologías de la Información y
Comunicación (TIC) ha permitido la transformación de las relaciones comerciales
presenciales a relaciones impersonales, donde solamente es necesario el uso de un
computador con conexión a internet para entablar relaciones comerciales a nivel
nacional e internacional. Esto elimina la necesidad de que los sujetos involucrados en la
negociación se desplacen o conozcan personalmente antes de hacer el intercambio de
bienes. A esta modalidad se la llama comercio electrónico.
Sin embargo en el comercio electrónico se suscitan diferentes problemas que se
derivan de las características del medio por el que se llevan a cabo. Estos problemas
afectan directamente la confianza de los consumidores para contratar por este medio, lo
que hace que el surgimiento de disputas sea innegable.
Entonces, al propagarse los conflictos de este tipo de relaciones se deben poner a
disposición los mecanismos para su solución, como pueden ser los mecanismos
tradicionales o la modalidad de resolución de disputas online. La decisión dependerá
Denis, Julio 2
del valor del derecho en disputa, de la agilidad en la solución del problema y de la
eficacia en el arreglo o solución del conflicto.
Palabras clave: Comercio Electrónico, comercio B2C, resolución de disputas
online “ODR”, Arbitraje Online, arbitro, laudo.
Introducción: (Faltan uno o dos párrafos donde describas el orden del cuerpo:
qué va primero, segundo, tercero y así, y donde menciones los subtemas de cada
sección, así como el cierre que vas a tener con las conclusiones. También puedes
incluir una pregunta o motivación del trabajo, debes mencionar tu tesis y los
argumentos y el método con los que está hecha esta ponencia).
I.Comercio electrónico (Aquí ha estado, llámala introducción)
Los mecanismos para satisfacer las necesidades del intercambio de bienes y
servicios se transforman con el paso del tiempo de acuerdo a los procesos que los
modelos de producción permiten al mercado en cada momento de la historia. En el día
de hoy, el mundo se desarrolla gracias a un nuevo orden económico basado en el
capitalismo globalizado, donde ya no existen fronteras físicas para el avance del
comercio gracias a la expansión del internet como medio de comunicación y
transacción.
El internet ha permitido que las personas tengan acceso a mercados
internacionales sin necesidad de movilizarse entre los estados, es por eso que surge el
comercio electrónico para integrar el mundo en materia económica.
Ahora bien, entenderemos por comercio electrónico la materia en la que “se
regulan y estudian de forma sistemática todos aquellos contratos que tienen como
característica común la forma en que son concluidos: entre personas que no se
Denis, Julio 3
encuentran físicamente en el mismo lugar y que emiten sus declaraciones negociales
mediante máquinas informáticas que tienen a su disposición”1.
Como es ampliamente conocido, el comercio electrónico posee múltiples ventajas
en comparación al comercio tradicional. Entre ellas está la creación de un catálogo
global de bienes y servicios, además de la reducción de costos de operación y la
disposición de un mecanismo conveniente de comparación de precios para el
consumidor.
En aras de delimitar el objeto de estudio de esta ponencia, se debe aclarar que el
comercio electrónico puede desarrollarse tanto en redes cerradas, donde interactúan un
número limitado de agentes previamente determinado; como en redes abiertas donde
cualquier persona puede ofertar o demandar, lo que impide, razonablemente, que las
partes se conozcan entre sí.
En el comercio electrónico por redes abiertas interactúan diversos agentes, tales
como: empresarios (B), gobierno (G) y consumidores (C).Dado que las relaciones por
este medio se entablan mayoritariamente entre empresarios y consumidores (B2C), el
presente texto tendrá como objeto de estudio los acuerdos comerciales entre estos dos
actores.
1APARICIO, Juan Pablo. Los contratos electrónicos en el derecho español. El marco establecido por la ley de servicios de la sociedad información y comercio electrónico. En: Moro Almaraz, María Jesús. Internet y comercio electrónico, tercera jornada sobre derecho e informática universidad Salamanca, Salamanca, 2002. P.177. Otras definiciones de comercio electrónico pueden encontrarse en: RINCÓN, Erick. Derecho del Comercio Electrónico y de Internet. Segunda edición. Bogotá D.C Legis editores S.A. 2015. p. 11. Y Ley 527 de 1999 artículo 2 numeral b.
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A. Crecimiento del comercio electrónico
Estas transacciones comerciales online han tenido tal expansión, que para el año
2014 el crecimiento fue de aproximadamente 48%2 en comparación con el año 2011, lo
que demuestra que a nivel global se está gestando un sistema de confianza en los
consumidores para realizar negocios por este medio.
De igual forma nuestro país no ha sido ajeno al desarrollo global de las
transacciones online, ocupando la posición 71 a nivel mundial en el comercio
electrónico B2C, por encima de países como Ecuador, El salvador, Panamá y Perú 3.
Tales operaciones comerciales han influido directamente en la economía
Colombiana, tanto así que para el año 2013 representaron el 2.19% del producto
interno bruto del país4. Lo que demuestra que, frente al crecimiento internacional del
comercio electrónico, nuestro país viene realizando un claro esfuerzo para promover
estas relaciones comerciales con base en la observación de los paramentos mundiales
en la materia.
No obstante, a medida que se propagan inmensurablemente las relaciones
comerciales online, se suscitan ciertos inconvenientes que pueden frenar y limitar su
utilización.
2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre la economía de la información. Suiza: Naciones Unidas; 2015. p.113 Ibíd. P.112.4CÁMARA COLOMBIANA DE COMERCIO ELECTRÓNICO. Primer estudio de comercio electrónico en Colombia l [diapositivas]. Bogotá D.C.2014. Diapositiva 1 disponible en http://ccce.org.co/sites/default/files/biblioteca/Primer%20estudio%20de%20comercio%20electr%C3%B3nico%20en%20Colombia%20-%20estudio%20anual%202013_0.pdf.
Denis, Julio 5
B. Problemas en las transacciones on-line
Los problemas que se presentan en este contexto se deben en mayor grado a las
características intrínsecas de la modalidad de contratación, basadas en relaciones
esporádicas y a distancia. Condiciones que influyen directamente en la información que
tienen ambas partes al momento de otorgar su consentimiento para contratar.
Tal información es importante al momento de analizar la calidad del bien o servicio
a contratar y aún más lo son las características de las personas que intervienen, por lo
que la ausencia o inexactitud en esos parámetros podrían catalogarse como asimetrías
de información.5
Adicionalmente se evidencia que el momento precontractual no es el único que se
ve afectado por esta modalidad de contratación, pues también son notorios los riesgos
en el cumplimiento que se asumen al contratar con poca o mala información.6
A este problema se le conoce como riesgo de contraparte, entendido como la
probabilidad de que alguno de los partícipes de la relación comercial no honre sus
obligaciones contractuales. Sin embargo este riesgo tiene la particularidad de poder
mitigarse a través de la información de referencia que encuentre la parte que va a
adquirir el bien o servicio en las publicaciones hechas por quienes hayan transado con
los oferentes que se encuentran en el mercado electrónico.
Los testimonios de los consumidores previos son de tal importancia que les
permite a los clientes potenciales tomar una decisión más informada. Esto puede
5 SHUMUEL, Becher. Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge that is yet to be Met. En: American Business Law Journal. 2008. vol. 45. P.735.6GRANOVETTER, Mark. Economic Action and Social Structure: The Problem of Embeddedness. En: American Journal of Sociology. 1985. Vol. 91, Issue 3. P. 481-510.
Denis, Julio 6
generar hacia el oferente casos de confianza o escepticismo; y con este último se
afecta gravemente la reputación en el mercado.
Otro conflicto que se suscita es el de la información imperfecta con la que cuenta
el consumidor sobre el objeto del contrato. Ya que por la naturaleza de las
transacciones online no es posible que él verifique la calidad, idoneidad y seguridad del
producto, entonces, debe tomar su decisión fundada exclusivamente en la información
que ofrece el empresario.
Además, no deben obviarse las asimetrías en el contenido obligacional del
contrato, ya que el vendedor en el ejercicio profesional de su labor ha realizado un
análisis previo y sereno sobre los beneficios y consecuencias de cada una de las
clausulas. En cambio el consumidor, al no poder discutir las condiciones del contrato,
no tendrá un incentivo para informarse sobre las repercusiones de la negociación y en
la mayoría de los casos no tendrá la experticia para una debida interpretación
contractual.
Debido a la existencia de irregularidades en la información, que se presentan tanto
en el objeto del contrato como en el contenido obligacional y en las calidades del
oferente, es altamente probable que surjan controversias que deben ser solucionadas
de manera eficiente.
Teniendo en mente esta problemática, surge una pregunta cuya utilidad resulta
indiscutible y es: ¿Cómo solucionar de manera eficiente las controversias derivadas de
una relación de comercio electrónico transfronteriza?
Denis, Julio 7
II. Solución de controversias para disputas surgidas en comercio
electrónico
A. Ineficiencia de los mecanismos tradicionales.
Para responder a la pregunta anterior debemos recalcar que las transacciones
bien sean nacionales o internacionales versan sobre bienes o servicios de cuantías
mínimas, como por ejemplo viajes, entradas para eventos, prendas de vestir, calzado,
libros electrónicos e impresos, y artículos electrónicos7. Entonces el mecanismo de
solución de disputas debe ajustarse a estos presupuestos para evitar una carga mucho
más onerosa al consumidor.
Por consiguiente, para deducir en qué momento un usuario del comercio
electrónico acudirá a mecanismos tradicionales para resolver su conflicto, es necesario
determinar: ¿cuándo resulta eficiente dirimir una controversia ante un tercero imparcial
bien sea árbitro o juez?
Al respecto el profesor Richard Posner8 (1973) resuelve esta inquietud mediante
un razonamiento matemático simple: (Px· X > [(1- Px)]+C). Para explicarlo, Posner
afirma que resulta imperativo que el valor esperado del litigio sea mucho mayor a sus
costos para que una persona, en este caso un consumidor, decida dirimirla por
mecanismos tradicionales.
7 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Op. Cit., p. 21. 8POSNER, Richard. An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration. En: 2 Journal of Legal Studies 399. 1973. LANDES, William. An Economic Analysis of the Courts, 14 J.L. & ECON. 1971. p.61 Para una crítica elaborada a la teoría tradicional de Posner Y Landes véase: RHEE, Robert. A Price Theory of Legal Bargaining: An Inquiry into the Selection of Settlement and Litigation under Uncertainty En: 56 Emory L.J. 2006. p. 619. Disponible en http://scholarship.law.ufl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1507&context=facultypub
Denis, Julio 8
Esta operación parte del supuesto de que para determinar el valor esperado del
litigio debemos multiplicar la probabilidad subjetiva de sacar avante las pretensiones
dentro del litigio (Px), por el valor de las pretensiones ajustadas a derecho (X). Por otra
parte, se tiene que los costos esperados del litigio derivan del producto de multiplicar la
probabilidad de no obtener un resultado favorable en el proceso (1-Px), con el valor del
derecho (X). Sin embargo, para calcular los costos esperados, no debemos obviar los
costos asociados al litigio (C), como pueden ser los honorarios de un abogado, los
costos asumidos por notificaciones y en general, todos los costos que rodean un trámite
judicial o arbitral.
Es así como Posner llega a la conclusión natural, de que es más probable que una
parte acuda a un litigio para resolver un conflicto siempre que el valor del derecho que
se discute sea alto, y en todo caso los costos asociados al litigio sean bajos.
Si se aterriza este planteamiento a las relaciones de empresario a consumidor
(B2C) que se dan en el marco del comercio electrónico, y que como se dijo
anteriormente versan sobre objetos de valores no tan considerables, entonces la
variable que debería afectarse para incentivar la solución de controversias dentro de un
proceso debe ser precisamente la de "los costos asociados al proceso".
Los costos de los mecanismos tradicionales superan excesivamente las posibles
pretensiones de los consumidores, a sabiendas que el proceso civil ordinario con
pretensiones declarativas resulta exorbitantemente oneroso en términos de tiempo9, y
9En el indicador de “Eficiencia del marco legal para resolver disputas, contenido en el Índice Global de Competitividad del Foro Económico Mundial (WEF por su sigla en inglés), Colombia ha mantenido una calificación promedio de 3,35 sobre 7 entre los años 2010 y 2014. Más aún, este estancamiento ha llevado a que en los últimos cinco años el país haya pasado del puesto 87 al puesto 91 en dichoindicador (entre 144 países). CONSEJO PRIVADO DE COMPETITIVIDAD. Informe Nacional de Competitividad. 2014-2015. Bogotá D.C.P. 201
Denis, Julio 9
que los costos del trámite arbitral tradicional no se corresponden con el valor del
derecho en litigio10.
Ante esta situación la administración del Estado Colombiano delegó, en la
Superintendencia de Industria y Comercio, funciones jurisdiccionales en casos de
protección al consumidor, papel que se viene desarrollando de la mejor forma en el
escenario colombiano. No obstante, ese mecanismo no es el más recomendado para el
comercio electrónico transnacional en la medida en que dificulta la incorporación al
proceso de un empresario extranjero y aún más a la ejecución de la decisión.
B. Resolución de disputas online.
La necesidad de resolver las disputas del comercio electrónico adquiere mayor
relevancia si se considera que el 50% de los compradores digitales en Colombia
prefieren sitios web internacionales11, por lo que los procedimientos nacionales se
quedan cortos al momento de resolver eficientemente una disputa.
Por tanto se deduce que los consumidores del comercio electrónico transnacional,
debido a lo ineficaz del proceso nacional, no cuentan con un medio de protección
eficiente de sus derechos para la resolución de sus eventuales conflictos. Por lo que
estarían dispuestos a perder el valor del producto o servicio adquirido al tratar de
10Las tarifas nacionales del arbitraje de único arbitro y de mínima cuantía para el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá es de aproximadamente setecientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos (747.446,00) y como costo de radicación de la demanda un (1) S.M.L.M.V. más IVA. Disponible en http://www.centroarbitrajeconciliacion.com/contenido/contenido.aspx?catID=830&conID=5911CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Op. Cit., p. 32.
Denis, Julio 10
solucionarlo, lo que conlleva a la pérdida de confianza en el comercio electrónico y a
una asignación ineficiente de recursos en términos coaseanos12
A diferencia de los mecanismos tradicionales, la resolución de disputas online
posee la ventaja de que el escenario donde se ventilarán los eventuales conflictos
derivados del contrato es el mismo que escogieron las partes para realizar sus
acuerdos comerciales. Por lo tanto, la reducción de los costos asociados con el proceso
es proporcional al valor del derecho en disputa.
La opción de resolución de conflictos online ha tenido aceptación a nivel
internacional; por ejemplo la OCDE, en recomendación sobre los lineamientos para la
protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico, ha determinado que:
“tanto las empresas, como los representantes de los consumidores y gobiernos deben
trabajar conjuntamente para proporcionar mecanismos alternativos para la resolución
de disputas que no genere costos o gastos onerosos para los consumidores y para
implementar esto se debe hacer utilizar de manera innovadora las tecnologías de la
información y comunicación . ” (Poner la cita o referencia textual)
Además los países de la Unión Europea en directiva 2000/31 CE sobre el
comercio electrónico determinaron que “los estados velarán porque su legislación no
obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con
arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías
electrónicas adecuadas” (¿Cita o referencia?), lo que abre la puerta para la cooperación
internacional y aplicación de soluciones para disputas online.
12COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. En: Journal of Law and Economics. . The University of Chicago. 1960. Vol. 3, p. 1-44 disponible en: http://www.jstor.org/stable/724810. MONROY, Daniel. MÁS VALE MALO CONOCIDO QUE…: El efecto dotación y los pronósticos teóricos del Teorema de Coase. disponible en: http://works.bepress.com/daniel_monroy/9
Denis, Julio 11
Esta nueva tendencia ha sido acogida igualmente en la legislación Colombiana en
la Ley 1480 de 2011 por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se
dictan otras disposiciones en el artículo 50 donde “el oferente debe disponer en el
mismo medio que realiza comercio electrónico, de mecanismos que para que el
consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o reclamos”, precepto que abre la
posibilidad para la utilización de las tecnologías de la información y comunicación
encaminadas a proteger al consumidor de mecanismos onerosos para la solución de
sus conflictos comerciales. Es así como la utilización de métodos alternativos de
solución de conflictos en el comercio electrónico no es solamente una necesidad sino
un imperativo legal.
El concepto de resolución de disputas online (ODR) comprende un conjunto de
mecanismos que mediante el uso de la tecnología permiten dirimir conflictos sin
necesidad de requerir la presencia física de los sujetos procesales en un escenario
común. Este servicio pone a disposición de las partes una plataforma web en la que se
ofrecen los servicios de negociación online, conciliación online y arbitraje online. La
primera opción permite una resolución directa del conflicto, la segunda hace posible
adicionar a un tercero a la relación que sea quien medie entre las partes para llegar a
un arreglo, y la última abre la posibilidad de otorgar un poder a un heterocomponedor
para que sea él quien dirima el conflicto.
III. Arbitraje online
Desde nuestro punto de vista en materia de comercio electrónico transnacional la
mejor opción para resolver conflictos es el arbitraje online, ya que integra los beneficios
de la tecnología e internet y la esencia del arbitraje tradicional.
Denis, Julio 12
El arbitraje online es entendido como el mecanismo alternativo de solución de
conflictos, por el cual las partes de manera libre acuerdan someter su disputa a un
trámite sumario, cuyas etapas se desarrollan exclusivamente en escenarios
electrónicos, que desembocará en la decisión imparcial y vinculante de un particular13.
El escenario nacional no ha sido reticente a la regulación de esta materia toda vez
que el Decreto 1829 de 2013 abre la posibilidad de la utilización del “arbitraje virtual”14;
sin embargo los costos que establece la ley para esta modalidad de arbitraje no
corresponden a las necesidades del comercio electrónico B2C, en la medida en la que
el promedio de precios de los productos que se comercian vía internet no superan el
costo mínimo de la resolución de una disputa por arbitraje, como se explicó
anteriormente.
Pero hay que tener en cuenta que a la fecha no existe en el ámbito internacional
una regulación uniforme de arbitraje online, sin embargo las necesidades del mercado
han llevado a que ya algunos particulares desarrollen plataformas web en las cuales se
pueden dirimir conflictos utilizando escenarios electrónicos15.
Ante este problema de falta de unificación legislativa, organizaciones
internacionales como la CNUDMI en su 31° periodo de sesiones en Nueva York, del 9
13Otras definiciones en: BADIEI, Farzaneh. Online Arbitration Definition and Its Distinctive Features. Proceedings of 6th International Workshop on Online Dispute Resolution. 2010. p. 92. 14 Entendido como : “Modalidad de arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo”15 Por ejemplo la Asociación de Arbitraje de Estados Unidos, E-Resolution, Squaretrade, BBB, ICourthouse y Trust-E. En América Latina se implementa en la actualidad el Cibertribunal Peruano y en España, Confianza on Line. Entre otros. BURGOS, Andrea. El consumidor y los contratos en internet. Universidad Externado de Colombia. 2006. P.106. (Revisa de dónde sale esta nota al pie de página)
Denis, Julio 13
al 13 de febrero de este año, presentó el proyecto de ley modelo sobre la solución de
controversias en línea en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico.
Esta iniciativa pretende armonizar a los países en esta materia, especialmente en
la utilización del arbitraje online como medio de solución de controversias surgidas en
el comercio electrónico. Ello con la utilización de un trámite exclusivo para las
necesidades comerciales del mercado actual.
El trámite arbitral se desarrolla en su totalidad en una plataforma web de ODR
(resolución de disputas online) en las siguientes etapas:
1. El demandante da aviso de apertura del proceso a través de la plataforma de
ODR.
2. Notificación y aviso al demandado de la reclamación disponible en la plataforma
ODR.
3. Contestación del demandado disponible en la plataforma ODR.
4. Nombramiento del árbitro de lista disponible en la plataforma ODR.
5. Etapa de arreglo facilitado.
6. Ante la ausencia de arreglo, presentación de alegatos de conclusión por ambas
partes.
7. Etapa de evaluación de la controversia por el árbitro.
8. Se profiere el laudo.
9. Posibilidad de rectificación del laudo por error a petición de alguna de las
partes.
10. Posibilidad de revisión interna por un árbitro diferente al que llevó el proceso.
11. Laudo final.
Denis, Julio 14
Este proceso además de ser novedoso, integra y cohesiona todas las necesidades
del comercio con la expectativa de que las partes cumplan ágilmente con las decisiones
tomadas para el laudo. Pero en caso de que no se verifique el pago real y efectivo de la
decisión, ¿cuáles son las medidas que motivarían la ejecución del laudo sin necesidad
de acudir a un proceso adicional?
A. Las obligaciones de garantía como incentivos para el
cumplimiento del laudo.
Las consideraciones de un proceso ágil y desprovisto de formalismos tendrían un
escaso valor si este desembocara en un laudo cuyo cumplimiento resulte ineficiente16:
el empresario se encuentra en una clara disyuntiva al resultar vencido en el trámite
arbitral, debe cumplir o ¿no hacerlo? Esta alternativa cobra absoluta importancia en los
modelos de solución de conflictos por ODR, máxime si se tiene en cuenta que existen
fuertes incentivos para incumplir la decisión que se dicta en este escenario. Entonces
las consideraciones relevantes en este caso serían las siguientes:
En primer lugar, de resultar avante la totalidad de las pretensiones del consumidor,
éste podría ejecutar su decisión por dos vías, pero en todo caso acudiendo a un único
proceso:
16Probablemente, la teoría del incumplimiento eficiente aplicada a las relaciones jurídico negociales deriva de: BIRMINGHAM, Robert. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency. En The Rutgers University Law Review. 1970. P.273. Algunas aproximaciones a la teoría del incumplimiento eficiente, se encuentran en: GREGORY, Klass. Efficient Breach. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 13-018. 2013, que expone: "The simpliest version of the theory (Efficient Breach) recommends expectation damages because expectation damages give parties a reason to perform when performance will increase overall social welfare". Desde una perspectiva crítica: SAAVEDRA, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no incumplir, he allí el dilema. Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Selected Works. 2011 Disponible en: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/39. SHAVEL, Steven. "Is Breach of contract Inmoral?". Discussion Paper N° 531. Harvard Law School. 2005
Denis, Julio 15
a. Podría solicitar la ejecución in natura de la prestación, Vgr. reparar el
artículo vendido, reemplazar la pieza faltante de la estructura o entregar un
artículo de las mismas condiciones -calidad, idoneidad y seguridad- a las que
fueron ofertadas inicialmente; o
b. Podría, bien sea de manera principal o por vía subsidiaria, solicitar el
subrogado pecuniario al que asciende la pretensión; requiriendo en los dos
casos, el pago de los intereses moratorios a los que habría lugar, fundados en el
retardo culpable predicado del Empresario-Demandado.
Sin embargo, se evidencia que estas soluciones que proponen los ordenamientos
jurídicos al consumidor se decantan por la necesidad de acudir a un proceso ejecutivo,
por lo que los costos de transacción que se redujeron gracias al arbitraje online, vuelven
a aparecer en esta etapa del proceso.
Ahora bien, en la medida en que resulta excesivamente oneroso acudir a un
proceso en el que no sólo se requiere la presencia de las partes, sino, de manera tanto
más imperiosa, también se necesita la facultad del juez de ejecutar los activos
(corrientes o fijos) del deudor independientemente de su locación; es necesario imponer
sanciones que no tengan por objeto un dare, ni un facere, sino próximas al sentido
romano de praestare17.
17 BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano. Editorial Reus. Trad. Luis Bacci et. al. 1929. Pág.379: "Los romanos distinguían tres categorías de objetos: dare, facere, praestare. Dare indica la obligación de transferencia de la propiedad u otro derecho sobre la cosa (rem dare, usum fructum, iter dare, etc.). Facere, un acto evidente que no implica la transferencia de un derecho, por ejemplo, la ejecución de una obra, el permiso para gozar de un objeto, etc.; praestare significa en general tanto el dare como el facere, aludiendo más bien a la garantía y a la obligatio que al fin inmediato, al debitum, y sin designación concreta del objeto, el término usado ordinariamente, pero de un modo específico y empleado de una manera exclusiva denota aquellos elementos, a menudo accesorios o accidentales, en que tiene importancia el momento de la garantía y de la responsabilidad para el cumplimiento.".
Denis, Julio 16
Para mayor claridad en este punto se retoman las palabras de Fernando
Hinestrosa:
"Por último, el cuadro de posibilidades de contenido de la relación jurídica
obligacional se amplía hasta comprender las denominadas prestaciones de
seguridad, donde el interés del acreedor y su satisfacción no consisten en una
utilidad específica y tangible: resultado, garantía o medios, dar-entregar, hacer o
no hacer, sino en un deber de seguridad: la tranquilidad delante de ciertos riesgos,
por el hecho de estar cubiertas en todo o en parte sus consecuencias nocivas"18
Nos referimos entonces a obligaciones de seguridad que permitan al acreedor
confiar de manera razonada en la ejecución voluntaria del laudo. Estas obligaciones de
seguridad pretenden agregar costos al incumplimiento del laudo y desincentivarlo por
contera.
Quizá un ejemplo resulte ilustrativo: normalmente el comerciante vencido pensaría
que el consumidor no acudirá al trámite de un proceso ejecutivo singular, por lo menos
no en el contexto nacional, dados los costos que esto le representaría. Por lo que de
manera fundada encuentra incentivos para incumplir el laudo, siempre y cuando cuente
con el alea de que sea o no demandado en un proceso ejecutivo. Pero ¿si se le
obligara a mantener un aviso en su página web, donde conste que aún se encuentra
pendiente el cumplimiento de la obligación de honrar a un laudo legalmente emitido?
También puede verse: IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Editorial Ariel. 16 edición. 2007. Pág. 236. Para mayor claridad léase: GROSSO, Giuseppe. Las obligaciones, contenido y requisitos de la prestación. Universidad Externado de Colombia. 1981. Página 33 y ss.18 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I. Universidad Externado. 2007.
Denis, Julio 17
Esta advertencia influiría en la confianza que puedan tener los potenciales
demandantes de aquel empresario incumplido, lo que llevará a que en un mercado que
se cimienta en la confianza se presente una merma del volumen de las transacciones
que realiza.
Finalmente encontramos que a la par de perjuicios moratorios, debe existir una
sanción mucho más drástica frente al retardo culpable, como la prohibición de mantener
abierto su establecimiento electrónico dentro del mercado colombiano hasta que no se
ejecute la prestación contenida en el laudo; para lo cual las decisiones que se toman en
sede de arbitraje online, deberán revestir la calidad de órdenes dadas por la propia
Superintendencia.19
A manera de conclusión, debemos decir que el comercio electrónico no es
simplemente una idea que busca abrirse paso en los confines del mañana, pero que sí
parece ser un tema replegado a los tinteros de los grandes juristas; quizá sea por la
agilidad con la que se ha tomado el devenir de nuestros días, quizá Marcel Proust quiso
condenarnos en vez de advertirnos cuando dijo que "a veces estamos demasiado
dispuestos a creer que el presente es el único estado posible de las cosas" ¿estamos
listos para dejar de ver el futuro con los ojos del pasado?.
19 Esta facultad la encontramos en el ordenamiento nacional, dentro del artículo 61 de la ley 1480 de 2011., que prescribe: "La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios:3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado”
Denis, Julio 18
Referencias.
APARICIO, Juan Pablo. Los contratos electrónicos en el derecho español. El marco establecido
por la ley de servicios de la sociedad información y comercio electrónico. En: Moro
Almaraz, María Jesús. Internet y comercio electrónico, tercera jornada sobre derecho e
informática universidad Salamanca, Salamanca, 2002.
BADIEI, Farzaneh. Online Arbitration Definition and Its Distinctive Features. Proceedings of 6th
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BIRMINGHAM, Robert. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency. En
The Rutgers University Law Review. 1970. P.273.
BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano. Editorial Reus. Trad. Luis Bacci et. al.
1929. Pág.379
BURGOS, Andrea. El consumidor y los contratos en internet. Universidad Externado de
Colombia. 2006. P.106.
CÁMARA COLOMBIANA DE COMERCIO ELECTRÓNICO. Primer estudio de comercio
electrónico en Colombia l [diapositivas]. Bogotá D.C.2014. Diapositiva 1. Disponible en
http://ccce.org.co/sites/default/files/biblioteca/Primer%20estudio%20de%20comercio
%20electr%C3%B3nico%20en%20Colombia%20-%20estudio%20anual%202013_0.pdf
COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. En: Journal of Law and Economics. . The
University of Chicago. 1960. Vol. 3, p. 1-44 disponible en:
http://www.jstor.org/stable/724810.
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Informe
Sobre La Economía De La Información. Suiza: Naciones Unidas; 2015.
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En: American journal of sociology. 1985. Vol. 91, issue 3. P. 481-510.
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GREGORY, Klass. Efficient Breach. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper
No. 13-018. 2013
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes.
Tomo I. Universidad Externado. 2007.
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claridad léase: GROSSO, Giuseppe. Las obligaciones, contenido y requisitos de la
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Denis, Julio 20
En su ensayo sobre la obra En busca del tiempo perdido de Marcel Proust,
titulado Proust y los nombres, el pensador francés Roland Barthes describe cómo
la adquisición de significado se logra por medio de procesos de memoria. Es decir,
un evento que se repite de manera aparentemente azarosa va a adquirir sentido
para el lector de la obra en la medida en que identifique en ese evento un nombre
que ya ha conocido antes. De acuerdo a esto es gracias a la reutilización de
nombres propios en la obra de Proust, que el lector es capaz de elaborar
mentalmente las referencias que se cruzan durante la lectura de la novela.
El Nombre y el significado de un suceso real se establecen gracias a la
legitimación de un evento que se repite en diferentes circunstancias dentro de un
legalmente constituido. Esto quiere decir que una ley es el Nombre legal de una
experiencia compartida, a ella recurren los sujetos para entender y vivir la
experiencia de acuerdo a la norma establecida. Con el tiempo, la experiencia
puede variar en algunos detalles pero no es necesariamente otra, simplemente se
adapta al paso generacional.
El problema surge cuando una experiencia es novedosa. Cuando no existe
algún referente en el pasado con la cual se pueda comparar. El internet ha
provocado la aparición de una gran cantidad de nuevas experiencias que hasta
ahora no han encontrado su Nombre representado en la ley. Estas experiencias
requieren ser nombradas por medio de un objeto elaborado, o ensamblado si se
quiere, de palabras. De lo contrario el estado estaría negando su existencia ya que
lo que no se ha nombrado no existe.
Así, el caso del comercio electrónico es una experiencia que está surgiendo
y que está llamando la atención de las instituciones legales que deben reconocer
Denis, Julio 21
su existencia y denominarla. Con ello estarían haciendo legítimo un suceso del
que la sociedad puede obtener muchos beneficios pero que no podrá adaptarse a
ella a menos de que encuentre el respaldo legal que inspire la confianza suficiente
en los actores involucrados.
Por lo tanto, los empresarios y consumidores que recurren al comercio
electrónico para realizar sus intercambios están buscando su identidad legal, su
espacio de representación. Su tiempo está perdido en la ley porque no existe
todavía, pero necesitan que sea creado para poder hacer posible su realidad que
apenas se está empezando a crear.
1. Esta puede ser la pregunta de tu trabajo:
¿Cuál es, por lo tanto, el accidente […] creador, que reúne una obra ya
concebida, ensayada, pero todavía no escrita? ¿Cuál es el nuevo cimiento que va
a proporcionar la gran unidad sintagmática a tantas unidades discontinuas,
dispersas? (Barthes, 1997, pp. 2)
2. ¿Esto puede ser el epígrafe? ¿Un argumento quizás?:
Existe una clase de unidades verbales que posee, al más alto grado, ese
poder constitutivo: es la clase de los nombres propios. El Nombre propio dispone
de tres propiedades que el narrador atribuye a la reminiscencia: el poder de
esencialización (puesto que no designa más que un solo referente), el poder de
citación (puesto que se puede convocar a discreción toda la esencia encerrada en
el nombre, profiriéndolo), el poder de exploración (puesto que se "desdobla" un
nombre propio exactamente como se hace con un recuerdo):el Nombre propio
"desdobla" un nombre propio exactamente como se hace con un recuerdo): el
Denis, Julio 22
Nombre propio es de esta manera la forma lingüística de la reminiscencia.
(Barthes, 1997, pp. 2-3)
3. ¿Este sería el objetivo de tu texto?:
Dicho de otra manera, si el Nombre (desde ahora en adelante llamaremos
así al nombre propio) es un signo, es un signo voluminoso, un signo siempre
cargado de un espesor pleno de sentido que ningún uso puede reducir, aplastar,
contrariamente al nombre común que no libera sintagmáticamente más que uno
de sus sentidos. (Barthes, 1997, pp. 3)
4. ¿Este el procedimiento que sigues?:
En efecto, el Nombre es catalizable; se lo puede llenar, dilatarlo, colmar los
intersticios de su armadura sémica con una infinidad de agregados. Esta dilación
sémica del nombre propio puede ser definida de otra forma: cada nombre contiene
varias "escenas" surgidas primeramente de una manera discontinua, errática, pero
que sólo solicitan federarse y formar así un pequeño relato, pues contar no es más
que ligar entre ellas por un proceso metonímico un número reducido de unidades
plenas […] (Barthes, 1997, pp. 4)
5. Esta es definitivamente una buena conclusión:
Cuando un escritor inventa un nombre propio está sometido a las mismas
reglas de motivación que el legislador platónico cuando quiere crear un nombre
común; de alguna manera debe copiar la cosa pero como tal tarea es imposible, al
menos debe copiar la manera en que la lengua ha creado algunos de sus
nombres. (Barthes, 1997, pp. 6)
Denis, Julio 23
Barthes, Roland. “Proust y los nombres”. En: El grado cero de la escritura seguido
de Nuevos ensayos críticos. (1976) Buenos Aires, Siglo XXI, 1997. (pp. 171-
190) Impreso.
ANA:
Te recomiendo que estabilices todos los anglicismos, palabras en otro idioma o
palabras exclusivamente jurídicas y las pongas en cursivas. Como por
ejemplo todos los online deben estar así, son guion de por medio y en
cursiva. También es importante que seas clara si el Comercio Electrónico es
un término que tu reconoces como propio o es un comercio electrónico que
se menciona como algo común en la lengua. Si es el caso de lo primero,
entonces todos los Comercio Electrónico que tienes deben ir así, con
mayúsculas. También debes extender un poco más las conclusiones, estas
deben recoger TODOS los puntos trabajados en el texto y deben ofrecer una
opinión clara al respecto. Puede ser que este sí es un caso en el que el
proceso de reconocimiento jurídico se está desarrollando de la manera
correcta, a diferencia de muchos otros en los que para la ley siguen sin
existir muchas realidades a pesar de que sí sean reales. Por último revisa si
puedes entregar a doble espacio, así el texto se hace más fácil de leer y no
implica un ejercicio tedioso. Si no, déjalo con interlineado de 1,5 o mínimo
1,25.
¡Mucha suerte!