CENTRO UNIVERSITARIO DERECHO ADMINISTRATIVO IDOCENTE LIC. AMILCAR CASTILLOTEMA: ENSAYO

ADMINISTRATIVO:Dentro del derecho existen una gama de contratos, as como ramas del derecho. Existen civiles, mercantiles, laborales, de adhesin, y administrativos, en los contratos civiles las partes son regularmente particulares o sea personas individuales y jurdicas, en los mercantiles de igual manera y tambin en los laborales, existen patrono y trabajador.Ahora bien, en los contratos administrativos existen regularmente dos partes, una es la ADMINISTRACION PUBLICA, y la otra es una persona individual o jurdica, pero nos preguntamos cmo es posible esto, que en otras palabras sea el Estado parte en estos contratos, pues efectivamente, el Estado tiene doble personalidad una pblica y una privada.Y en este tipo de contratos utiliza su personalidad privada, y participa haciendo uso de sus facultades como persona jurdica, enfrente de otra persona jurdica o bien individual para convenir en elementos y caractersticas con el objetivo de hacer que nazcan, se desarrollen o modifiquen o bien se extingan derechos y obligaciones, en relacin a ejecutar y adquirir todos los bienes y servicios que servirn a la Administracin Pblica para hacer su cometido constitucional, que es el bien comn.Aqu se aplican ciertos principios especiales como que el derecho pblico prevalece sobre el derecho privado, y que los conflictos que se lleguen a suscitar derivado del cumplimiento o incumplimiento del mismo se sometern a la jurisdiccin especial privativa que es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ya que as lo faculta el artculo 14 de la ley de lo contencioso-administrativo.Dentro de las diferentes clases de contratos Administrativos tenemos Contrato de obra pblica, de suministros, de servicios pblicos, de servicios al Estado, de consultora profesional, de explotacin y exploracin de recursos naturales no renovables.DEFINICIONEs una declaracin de voluntad del Estado, a travs de sus rganos centralizados, y entidades autnomas y descentralizadas, con una persona individual o jurdica nacional o internacional, con el compromiso del primero de pagar honorarios, o precio por la actividad servicio o bien, que presta al contratante, bajo las condiciones establecidas en las leyes del orden pblico, y sometidos en caso de conflicto o incumplimiento a la jurisdiccin privativa de lo contencioso administrativo. (Caldern, H. Derecho Administrativo I, Pg. 218: cita al Profesor: Godnez Bolaos.) ANALISIS DE LA DEFINICION ANTERIOR:Declaracin de voluntad del Estado: El Estado como Persona Jurdica por medio de sus rganos entidades, decide iniciar un procedimiento de establecido en la Ley de Contrataciones del Estado con el fin de adquirir un bien o servicio.Persona Individual o Jurdica: sabemos que la persona individual somos cada uno de nosotros en el libre ejercicio de nuestros derechos civiles, mayores de dieciocho aos, y personas jurdicas son aquellas entidades constituidas en Personas Jurdicas, podran se empresas mercantiles en este caso Sociedades Annimas las que regularmente participan.Compromiso de pagar honorarios por la actividad o servicio: En este caso son aquellas obligaciones y derechos que nacen de la celebracin del Contrato a las que deben de cumplir las partes contratante y contratado.Condiciones sometidas a la Leyes de Orden Pblico y Jurisdiccin Privativa de lo Contencioso Administrativo. Efectivamente todo contrato tiene un basamento legal y en esta materia se encuentra en la ley de Contrataciones del Estado; su Reglamento y la Ley de lo Contencioso Administrativo.

PRINCIPIOS ESPECIALES: Dentro de todo contrato Administrativo esta implcito el principio de que el inters general prevalece o tiene preeminencia sobre el inters privado, as tambin estn contenidos los principios del Derecho Administrativo que son generalmente la legalidad y juridicidad, principios que orientan la interpretacin del contenido de un Contrato Administrativo.PREFERENCIA DEL ESTADO: Una vez que se presentan oferentes dentro de un procedimiento para la contratacin administrativa o bien una persona decide ser parte de un contrato con el Estado, y como EXORBITACIN DE CLAUSULAS.PREFERENCIA DEL ESTADO.JURISDICCIN ESPECIALPRINCIPIOS ESPECIALES.Derecho Administrativoesta investido de poder, impone sus condiciones para contratar y obligar al cumplimiento coactivo del contrato.EXORBITACIN DE CLUSULAS: Esto se refiere a la naturaleza misma del Contrato Administrativo ya que algunas clusulas que son invlidas en contratos civiles y mercantiles, aqu no lo son, debido a bien jurdico que se tutela y que por supuesto es de inters social.JURISDICCIN ESPECIAL: Todo conflicto derivado del contrato administrativo, se somete a la jurisdiccin especial privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quiere decir una jurisdiccin especial. (Caldern, H. Derecho Administrativo I; Pg. 215)SUJETOS:Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son la Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o clases, y los particulares, individual o colectivamente. En sntesis, pueden ser sujetos dela Contratacin Administrativa: las personas fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales. a) La Administracin. Pueden ser sujetos de los contratos de la Administracin todas las personas pblicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado, corporaciones pblicas, consorcios pblicos, juntas vecinales pblicas, y tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funcin administrativa por delegacin estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son anlogas, pues siempre ser parte un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administracin Pblica, las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales. En el contrato de empleo pblico ser siempre una persona fsica; en el contrato de concesin de servicios pblicos, obra pblica, suministro, etc., generalmente se tratar de una persona jurdica, aunque nada obstaculiza para que sea una persona fsica. Competencia y capacidad. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto. Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurdica del contratista de la Administracin y la competencia del rgano estatal o del ente que ejerce la funcin administrativa. La formacin de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad Estatal debe expresarse segn las formas especiales que el derecho pblico prev. Capacidad jurdica del contratista. Podrn ser contratistas las personas naturales o jurdicas que sehallen en plena posesin de su capacidad jurdica y de obrar. El art. 1160 del Cdigo Civil establece expresamente quines no pueden contratar. Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), econmicas (quebrados, concursados, interdictos), administrativas (culpables de la rescisin de contratos administrativos), ticas (participacin de funcionarios pblicos).Competencia de la Administracin contratante: La competencia del rgano Estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: Aprobar y modificar los pliegos de condiciones; Suspender el procedimiento de seleccin; Adjudicar acordar la recepcin definitiva Disponer la resolucin y rescisin contractual. VOLUNTADTodas las partes deben de expresar libremente su voluntad, El Estado no puede imponer su soberana para imponer a los particulares que suscriban un contrato que ellos no estn de acuerdo. Es indudable que el Estado no puede en todos los casos imponer su poder Estatal, a los particulares en algunos casos pudiera la colaboracin voluntaria de los particulares y lograr un acuerdo en la prestacin de bienes y servicios.En relacin al Contrato Administrativo existi voluntad desde el momento en que el particular present su oferta, acudi al llamado Estatal para ser un posible contratista y respetar desde luego, con todas las formalidades que estos procesos cuentan.CONTENIDOEn este elemento se agregan, hechos lcitos, determinados, relacionados con todo lo que tiene que ver con la compra, venta de bienes, suministro de utensilios, de alimentos, construccin de obras pblicas, y prestacin de servicios pblicos.LA FORMASe refiere que la Contratacin Administrativa debe de hacerse constar por escrito, con las formalidades que al respecto estipula la ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Veamos el ARTCULO 49de la citada ley. de la Forma del Contrato. Los contratos debern faccionarse en papel menbretadode la dependencia interesada o en papel simple con el sello de la misma. Cuando tengan queinscribirse o anotarse en los registros, debern constar en Escritura Pblica, autorizada por el Escribano de Gobierno. Sin embargo, el contrato podr autorizarlo otro notario, siempre que los honorarios profesionales que se causen no sean pagados por el Estado.CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:DE OBRA PBLICA. Estos contratos son aquellos que tienen que ver con la construccin, modificacin, reconstruccin, y mantenimiento de una obra pblica, ejemplo: construccin de hospitales, centros de salud, nuevas carreteras, mantenimiento a carreteras, construccin o reconstruccin de puentes, caminos vecinales, pasos pluviales, trabajos en ros, lagos, playas, construccin de edificios para entidades pblicas, reconstruccin y mantenimiento de escuelas, de vehculos para uso pblico, radio- patrullas y otros.DE SUMINISTROS. Por medio de este contrato las entidades estatales obtienen: bienes, mobiliario, utensilios de oficina, y otros que sirvan para el normal desarrollo de la actividad de la Administracin Pblica.CONCESIN DE SERVICIOS PUBLICOS: En este contrato se refiere a la Concesin de Servicios Pblicos, y se entiende por concesin: La facultad que el Estado otorga a los particulares para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio pblico, bajo el control de la entidad concedente con o sin ocupacin de bienes pblicos a cambio de una remuneracin que el particular cobra a los usuarios de la obra, bien o servicio. Ejemplo El servicio Pblico de Transporte; el mantenimiento de la Autopista Palin, Escuintla; Uso de Frecuencias de Radio, y otros.El basamento legal de toda la figura se encuentra en el artculo 95 de la Ley de Contrataciones del Estado y 63 al 70 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.DE SERVICIOS AL ESTADO. Este contrato se refiere cuando un particular o sea una persona individual o jurdica presta servicios al Estado, por Ejemplo: Mantenimiento de Maquinaria y Equipos; Mantenimiento a vehculos; Servicios de Alimentacin a Hospitales, Centro de Salud, Escuelas, Centros Carcelarios y otros; Servicios de Limpieza y fumigacin; y otros. Servicios Tcnicos y Profesionales.DE CONSULTORIA PROFESIONAL. Por medio del presente contrato las empresas especializadas en consultoras, Profesionales y Tcnicos que prestan al Estado y servicio especial, ejemplo: Estudios de factibilidad; Servicios mdicos-sanitarios; Servicios Jurdicos; Servicios Econmicos, contables y de Auditora; Servicios de Capacitacin; Servicios de informtica y Sistemas Computarizados; Servicios por actuaciones Artsticas y Deportivas; Servicios de Ingeniera, arquitectura y supervisin de obras; y otros.DE EXPLOTACION Y EXPLORACIN DE RECURSOS NO RENOVABLES. Este contrato consiste en otorgar a personas individuales o Jurdicas la explotacin o exploracin de hidrocarburos que constitucionalmente son del Estado. Ejemplo de Recursos naturales no renovables: Petrleo, minerales, metales, gas natural y depsito de Aguas Subterrneas.

El Derecho Pblico interno tiene una fascinante atraccin para la poblacin de cualquier Estado. El Derecho Constitucional que es el origen y fundamento de todo el orden jurdico del Estado, establece las garantas individuales o derechos pblicos subjetivos del gobernado, la organizacin y distribucin de los rganos que realizan las atribuciones estatales a travs de las funciones constitucionales encomendadas a los mismos, la distribucin de la competencia, as como la organizacin y funcionamiento de los mismo, seala las caractersticas del propio Estado.

La palabra contrato, proviene de la voz latina contractus, que quiere decir lo contrado, por ser el participio pasivo del verbo contrahere, derivado de cum y thaho, traducibles como venir de uno, ligarse, lo que despus se entiende como acuerdo de voluntades.

Todo Estado tiene un telos, es decir, un conjunto de objetivos, de fines, determinado por la parte dominante de su poblacin, aun cuando con mayor o menor influencia de las dems; tales fines, bsicamente variables, son diferentes entre uno y otro ente estatal, as como entre una y otra poca del mismo Estado, lo que no impide que algunos sean comunes a varios, y los de satisfacer sus necesidades, presentes en todos los Estados y las pocas.

La aparicin de contrato administrativo estuvo muy distante de ser pacifica. La voz de numerosos e importantes juristas se alz para impugnar su existencia y desvirtuar los argumentos de quienes lo postulaban como una categora contractual especial, diferente a la del contrato regulado por el derecho privado. En la actualidad el contrato administrativo ha logrado su aceptacin tanto en la legislacin, como jurisprudencia y la doctrina; Cabe determinar si en esencia el llamado contrato administrativo se configura como un negocio contractual o si, como afirma Otto Mayer, es un contrato administrativo unilateral, o bien el resultado de yuxtaponer dos actos unilaterales, como sugiere una parte de la doctrina italiana; y de acreditarse su calidad contractual, determinar si el contrato administrativo es distinto al de derecho privado o es slo una de sus variedades.

2. DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

2. 1 CARACTERES ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En todo contrato administrativo existen ciertos rasgos distintivos esenciales, sin los cuales ste no se configura como negocio contractual o, al menos, como contrato administrativo; entre ellos, podemos destacar los relativos a su juridicidad, su bilateralidad y contractualidad, la desigualdad de sus partes, su formalidad, su rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, y, sobre todo, su finalidad.

2. 1. 1 JURCIDAD

Por implicar la creacin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurdico y, en consecuencia, voluntario. Entindase como acto jurdico, todo acto de voluntad que interviene con la intencin de que se produzca una modificacin en el ordenamiento jurdico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existir en un futuro dado.

Los actos de administracin pblica se divide en dos partes, segn produzcan o no consecuencias jurdicas: los jurdicos y los actos no jurdicos, que consecuentemente estos ltimos no producen efectos jurdicos, siendo solo la manifestacin de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores pblicos de la administracin pblica o si llegan a producir, como en el caso de dictmenes o peritajes, no son efectos jurdicos directos.

El CONTRATO ADMINISTRATIVO, es un acto jurdico de cierta especificad que lo ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la administracin pblica en ejercicio de funcin administrativa para producir efectos jurdicos. El profesor Agustn A. Gordillo aclara: En sentido amplio, sera acto administrativo toda declaracin administrativa productora de efectos jurdicos y en sentido restringido sera solo la declaracin unilateral e individual que produzca efectos jurdicos.

El concepto de acto administrativo incluye tanto al acto unilateral, que tiene como consecuencia un acto administrativo, o general como al bilateral, que la mayora de las veces se identifica como contrato administrativo.

2. 1. 2 BILATERALIDAD

Es quizs, un poco complicado explicar la bilateralidad en los actos jurdicos administrativos, ya que muchos juristas han hecho hincapi, al explicar la posibilidad de una bilateralidad en los contratos administrativos, ya que segn lo explican, no existe tal bilateralidad, porque dicen que se trata de dos actos unilaterales, uno sera de la administracin pblica y otro de su contratante.

Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayora de los contratos administrativos por ser sinalagmticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recprocas, razn por la cul los contratantes tienen el mutuo y recproco carcter de deudores y acreedores entre s, al haberse obligado los unos recprocamente respecto de los otros.

2. 1. 3 DESIGUALDAD DE LAS PARTES

Al hablar de diferentes categoras contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes lleg a ser una caracterstica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carcter esencial de los contratos administrativos, sin que se bice para ello la celebracin de contratos entre dos personas de derecho pblico, porque de ubicarse en un plano de igualdad estaran celebrando un contrato de derecho privado, toda vez de sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estara en situacin de privilegio respecto de la otra.

Como ocurre cuando la titularidad del servicio pblico, obra pblica, dominio pblico o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho pblico, no se est, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinacin, o ante lo que Beraitz llama acto complejo o colectivo: Es un contrato administrativo, el titular del servicio pblico, o de la obra pblica, o del dominio pblico, tendr siempre una situacin de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pblica que el contrato efectu.

El acto complejo, implica la reunin de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que nicamente se unen en una sola declaracin, conservndose jurdicamente autnomas.

2. 1. 4 RESTRICCIN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTES

En el contrato administrativo, las administracin pblica contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la seleccin de co-contratante hasta la estructura y trminos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratacin.

La parte co-contratante ve restringida tambin su libertad contractual, al ser marginada en la elaboracin y redaccin del clausulado del contrato, mismo que es formulado por la administracin pblica contratante de acuerdo con la normativa jurdica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mnima expresin: contrata o no.

Adems, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae, independientemente de que sera una forma de evadir la restriccin impuesta a la administracin pblica contratante para elegir al contratista.

2. 1. 5 INTERS PBLICO PREVALECIENTE

Carcter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del inters pblico sobre el inters privado, por ser tal preponderancia, gua que orienta el ejercicio de la funcin administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Segn lo explica Hctor Jorge Escola, el inters pblico, as entendido, es no slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino tambin el resultado de un inters emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cul la mayora de los individuos reconocen, tambin, un inters propio y directo.

2. 1. 6 RGIMEN JURDICO EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO

Este rgimen jurdico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razn de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su rgimen jurdico que rebasa la rbita, los limites del derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en ste, como son la posibilidad de su modificacin, o de su ejecucin directa y, aun, de su rescisin o revocacin unilateral, por parte de la administracin pblica contratante. Se califica de exorbitante del derecho privado al rgimen jurdico regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho pblico, o bien por ser en parte de ste y en parte del primero, pero en ambos casos rebasante del derecho privado.

2. 2 PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Diversos principios, cuya sistematizacin est pendiente de realizar, dan sustento a la teora del contrato administrativo y a su regulacin jurdica; entre ellos destacan los siguientes:

2. 2. 1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Conforme a este principio, fundamental en el Estado de derecho, los rganos o autoridades del Estado, y por ende de la administracin pblica, solo pueden hacer lo que la ley expresamente les permite, en la forma y trminos en que la misma determina, por lo que su actuacin habr de fundarse y motivarse en el derecho vigente; en consecuencia, el contrato administrativo queda sujeto a un rgimen jurdico determinado porque, La administracin es una funcin esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el lmite de su accin .

2. 2. 2 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Hace referencia a este principio, por la continuidad del contrato administrativo al derecho de la administracin pblica a exigir al co-contratante la continuidad o no interrupcin en la ejecucin del negocio contractual, pudiendo recurrir, en caso de interrumpirse, a la ejecucin por cuenta del co-contratante, lo cul representa una notable diferencia con el contrato del derecho privado, en la cul las partes carecen de la posibilidad de exigirse mutuamente un cumplimiento incondicionado, por regir en l ampliamente la excetio non adimpleti contractus.

Por tanto, la ejecucin de los contratos administrativos, conforme al principio de continuidad, no debe interrumpirse no retrasarse, a efecto de que se pueda alcanzar cabal y oportunamente su finalidad inspirada en el inters pblico.

2. 2. 3 EL PRINCIPIO DE MUTALIDAD

Se deriva del inters pblico que es, quien lo orienta, por lo cul, al variar los requerimientos existentes a la celebracin del contrato, deber modificarse ste para asegurar el inters pblico, sin que el co-contratante pueda oponer el principio pacta sunt servanda.

De tal suerte, que con base en el principio de mutabilidad, el contrato administrativo, en virtud de ius variandi de la administracin pblica, dentro de ciertos lmites puede ser unilateralmente modificado por sta, en aras del inters pblico, y en clara contradiccin al principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda, por lo cual se suele considerar al de mutabilidad como el ms importante de los principios rectores del contrato administrativo.

2. 2. 4 EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO

Conocido este principio, adems como Principio de la Ecuacin Financiera, en el contrato administrativo se debe de mantener el equilibrio financiero establecido en el momento de su celebracin, con el propsito de que las partes no resulten perjudicadas o, cuando menos, que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mnima expresin, como consecuencia de una relacin que se torna inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la administracin pblica, bien por causas no imputables al Estado, para lo cul se emplean mecanismos diversos, como aquellos a que se refiere el llamado hecho del prncipe, y la teora de la imprevisin, conocida tambin como teora de la lesin sobreviviente.

A) EL HECHO DEL PRNCIPE

Se conoce como hecho prncipe a la alteracin provocada en las condiciones de un contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carcter de autoridad pblica. Escola explica el hecho del prncipe como: Toda decisin o conducta que emane de la misma autoridad pblica que celebr el contrato y que sta realiza en su carcter y condicin de tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al contratante particular, que ste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteracin anormal de su ecuacin econmica-financiera.

B) TEORA DE LA IMPREVISIN.

Como resultado de especiales situaciones de carcter monetario, econmico y financiero, generadas por la llamada Primera Guerra Mundial (1914-1918) consistentes. La imprevista situacin derivada de la referida guerra gener, decamos, la elaboracin de la nueva teora jurdica de la imprevisin, a la luz de la CITADA mxima medieval rebus sic stantibus, teora que fue recogida por el derecho positivo francs, a travs de la llamarada Ley Failliot, de 21 de enero de 1918, que dispuso:

Independientemente de las causas de resolucin derivadas del Derecho Comn o de los contratos, las transacciones y contratos celebrados desde el 1 de agosto de 1914 pueden ser resueltos a peticin de cualquiera de las partes, si prueba que, en razn del estado de guerra, la ejecucin de las obligaciones de uno de los contratantes traera consigo un gravamen cuya importancia rebasara, en gran medida, las previsiones que pudieran hacerse, razonablemente, en la poca del contrato.

La teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible tambin ha encontrado eco en el mbito hispanoamericano del contrato administrativo, especialmente en lo relativo a la concesin del servicio pblico y al contrato de obra pblica. Conforme el rgimen de concesin se realiza a riesgo y ventura del concesionario, la teora de la imprevisin trata de validar una excepcin a tal principio, como sugiere Recaredo Fernndez de Velasco al decir:

El servicio pblico se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en tanto aqulla se mantenga, subsistirn las circunstancias y condiciones econmicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variacin (Teora de la imprevisin).

A todo contrato administrativo es aplicable la teora de la imprevisin, segn afirmacin del profesor argentino Jos Roberto Dorm:

Ya sea de obra pblica, servicios, suministro, locacin, concesin de servicios pblicos, etc. En consecuencia se aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y pos sus entidades autrquicas (empresas del Estado, sociedades del Estado y modalidades de descentralizacin administrativa y econmica.

2. 3 ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusin en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carcter.

Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominacin de esenciales, as llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las dems cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condicin indispensable pata la validez del contrato.

Robert Joseph Pothier (1699-1772) impuso en la doctrina una divisin tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos en esenciales, naturales y accidentales.

Son esenciales, como acabamos de decirlo, los elementos indispensables para que exista el contrato, razn por la cul la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia; Se tiene por naturales, aquellos elementos que de ordinario figuran en todo contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad de los contratantes puede excluir del contrato. Se consideran accidentales, los elementos que no aparecen en el contrato, a menos que convengan incorporarlos las partes contratantes.

La doctrina no objeta la existencia de elementos esenciales en el contrato administrativo, pero se muestra reticente respecto de los naturales y de los accidentales, y a su clasificacin tripartita, ya que dice, que la administracin pblica debe sujetarse a lo establecido por la ley, por tanto a la competencia a la que esta supeditada, lo cul le impide actuar fuera de su permetro de facultades, por tanto excluye del contrato administrativo los elementos naturales y la inclusin de elementos accidentales.

Insistentemente la doctrina menciona, como elementos esenciales del contrato administrativo, a los sujetos, el consentimiento, el objeto y la causa; tambin, aunque de manera aislada o espordica, se mencionan como elementos esenciales del contrato, la forma, la competencia y la capacidad, la finalidad, el rgimen jurdico esencial, y la licitacin. En tanto que como elementos no esenciales del contrato administrativo son sealados el plazo de duracin, las garantas y las sanciones.

Por otra parte, pueden diferenciarse entre los elementos esenciales del contrato a los bsicos, y a los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto, a saber: consentimiento y objeto; mientras que los elementos presupuestos vienen a ser los que estn implcitos en los bsicos. Los sujetos conforman un elemento esencial presupuesto en el consentimiento, como tambin el objeto se encuentra presupuesta la causa.

Sin clasificarlos, el Cdigo Civil para el Distrito Federal, en su artculo 1794, nicamente exige dos elementos en el contrato:

I.- Consentimiento;

II.- Objeto que pueda ser materia del contrato.

En consecuencia, implcitamente se reconoce la existencia, por lo menos, de dos elementos esenciales presupuestos: los sujetos y la causa, habida cuenta que no puede haber consentimiento sin los sujetos que lo otorgan, ni puede existir el objeto sin una causa que lo genere.

2. 3. 1 LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO

Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ah que los sujetos constituyan un elemento esencial presupuesto del elemento esencial bsico que es el consentimiento. Adems, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habr de ser la administracin Pblica, en ejercicio de una funcin administrativa, en tanto que el otro sujeto ser un particular; o, en el caso del llamado contrato nter administrativo, otro ente pblico.

Por lo que refiere al sujeto de la administracin pblica, aclaramos que sta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podr ser un rgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un rgano constitucional autnomo, o bien, una entidad de la administracin pblica paraestatal, pero siempre en ejercicio de una funcin administrativa, y dotado de competencia para la celebracin del contrato respectivo.

2. 3. 2 EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA

En cuanto a la administracin pblica, sta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de funcin administrativa en la celebracin del contrato, lo cul implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el inters pblico, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de funcin pblica, el contrato ser de la administracin pblica, ms no un contrato administrativo, sino de derecho privado.2. 3. 3 EL REQUISITO DE COMPETENCIA

Segn, el principio de legalidad, como ente de la administracin pblica, puede celebrar contratos administrativos si, y slo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administracin pblica contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente pblico contratante.

Por tanto, solo ser competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurdico vigente autorice.

2. 3. 4 EL REQUISITO DE CAPACIDAD

El particular, deber satisfacer el requisito de tener capacidad para contratar y lo mismo podr ser una persona fsica que una persona jurdica.

2. 3. 5 REQUISITOS DE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO RESPECTIVO

El co-contratante debe estar inscrito en el registro o padrn de proveedores o contratistas correspondiente; con ello se pretende preestablecer la idoneidad tcnica, moral, econmica y financiera de quienes aspiren a ser co-contratantes de la administracin pblica.

2. 3. 6 EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO ESENCIAL BSICO DEL CONTRATO

Se considera al CONSENTIMIENTO, como acuerdo de voluntades en torno a un fin comn, como elemento bsico esencial bsico del contrato administrativo, creador de derechos y obligaciones, para cuya existencia se requiere, pues, de la voluntad de los sujetos o partes y de su coincidencia para generar el consentimiento y, con el, contrato mismo.

2. 3. 7 EL REQUISITO DE LA MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento, como se menciono con anterioridad, es un elemento esencial bsico del contrato administrativo, por tanto se requiere la manifestacin, exteriorizacin de esa voluntad, de lo contrario, el acuerdo de voluntades en torno al fin y objeto del contrato quedar indito y ser ineficaz.

2. 3. 8 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Como en el contrato privado, tambin en el contrato administrativo el consentimiento puede adolecer de vicios que lo invalidan, como lo son la violencia, la intimidacin, el dolo, el error y en lo atinente a la manifestacin de la voluntad, la simulacin.

A) LA VIOLENCIA

La coaccin fsica y la moral generan respectivamente la violencia y la intimidacin. Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cnyuge, descendiente o ascendiente.

B) EL DOLO

El dolo es interpretado en la doctrina como el artificio o maquinacin empleado por uno de los contratantes para engaar al otro, de influir en su nimo para conducirlo, mediante engaos, a la celebracin del contrato, o para inducirlo a aceptar condiciones que no admitira de no mediar el engao, lo que en ambos casos invalida el consentimiento.

C) EL ERROR

La lgica ms elemental establece la imposibilidad de conformar un consentimiento vlido para la celebracin de cualquier contrato si est basado en el error o concepto falso, equivocado o deformado de una cosa, al que suele equipararse la ignorancia de hecho, interpretada como falta de conocimiento o carencia de concepto acerca de la misma.

El error advierte diversas modalidades, entre las que figuran:

ERROR IN NEGOTIO

ERROR IN RE O IN CORPORE

ERROR IN PERSONA

El error in negotio, se refiere a la causa o naturaleza del contrato, como ocurre cuando una parte cree entregar un inmueble en arrendamiento y la otra entiende recibirla en comodato.

El error in re o in corpore, se da cuando se refiere a la sustancia, a la calidad o la cantidad de la cosa objeto del contrato.

El error in persona, atae al nombre, a la identidad o a la cualidad de la persona, y habr de invalidar el consentimiento tratndose del particular co-contratante en los contratos, como en el contrato de obra pblica.

D) LA SIMULACIN

Respecto del consentimiento, se interpreta como simulacin la declaracin irreal de voluntad emitida de comn acuerdo por las partes, la apariencia de un contrato inexistente o al menos distinto al celebrado en la realidad.

2. 3. 9 EL REQUISITO DE FORMA

En el contrato administrativo, la voluntad del ente de la administracin pblica significa su determinacin deliberada de producir un acto bilateral especfico, generador de derechos y obligaciones, en concurrencia con su co-contratante; voluntad que se exterioriza a travs de una manifestacin realizada en la forma sealada en la norma jurdica aplicable. Lo anterior significa que tal forma no es un elemento de contrato, sino un requisito que habr de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la manifestacin de la voluntad como a la implementacin del contrato.

2. 3. 10 EL OBJETO COMO ELEMENTO ESENCIAL BSICO DEL CONTRATO

Se habla de que el objeto, es el elemento esencial y bsico de todo contrato, el cul debe ser cierto, posible, lcito y determinado o determinable en cuanto a su especie, y consiste en la creacin o transmisin de derechos y obligaciones tratndose de objeto directo, o tratndose de objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que debe hacer o no hacer.

En el contrato administrativo, en contraste con el de derecho privado, la cosa objeto del contrato puede no estar en el comercio, como ocurre en el contrato de obra pblica relativo a la conservacin o mantenimiento del Palacio Nacional, sin que ello sea bice para su celebracin.

2. 3. 11 LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO EN EL CONTRATO

Bajo el esquema del contrato administrativo, se entiende por causa el mvil o principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebracin, siendo diferente la causa del ente pblico a la de su co-contratante, cuando este es un particular, en cuyo caso no tiene mayor relevancia.

La doctrina suele considerar a la causa como un elemento esencial presupuesto o implcito en el objeto; en este sentido, Hctor Jorge Escola afirma: La existencia del objeto, a su vez, implica la de una causa y la de una finalidad, implcitos en l y condicionados, en cuanto a su ser, por los mismo sujetos.

2. 3. 12 LA FINALIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO

La finalidad o telos del contrato tambin es mencionada, por algunos autores, como uno de sus elementos esenciales, por cierto implcito o presupuesto en el objeto del mismo, habida cuenta que la finalidad explica el porqu de tal objeto. Ya que segn Miguel S. Marienhoff, La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. De modo que la finalidad en relacin al objeto o contenido del acto, acta teleolgicamente.

2. 3. 13 OTROS PRESUNTOS ELEMENTOS ESENCIALES

Diversos autores, sostiene la existencia de otros elementos esenciales del contrato administrativo, entre ellos figuran algunos de los elementos antes mencionados como lo son: la competencia, la capacidad y la forma, as como el rgimen jurdico esencial, al que hemos considerado como carcter esencial, ms no el elemento del contrato y la licitacin.

A) EL RGIMEN JURDICO ESPECIAL NO ES ELEMENTO DEL CONTRATO

Este rgimen es jurdico especial es regido por las reglas exorbitantes del derecho privado, de tal suerte que aun cuando determinados privilegios del rgano pblico contratante no consten expresamente en el contrato, debern hacerse valer cuando sea necesario, destacando entre ellos su posible modificacin y aun su decisin unilateral, as como su ejecucin directa.

En esta corriente doctrinaria, el profesor Pedro Guillermo Altamira estima que un contrato celebrado por la administracin pblica ser administrativo si establece estas tres posibilidades, de lo contrario ser un contrato comn. Ellas tienen a su vez como presupuesto ineludible: a) un rgimen de interpretacin especial, b) el privilegio de la decisin unilateral, c) el privilegio de la ejecucin directa.

B) LA LICITACIN TAMPOCO ES ELEMENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

El infinitivo licitar se ha usado como sinnimo de los de subastar, concursar y rematar; el texto vigente del artculo 134 constitucional habla de licitaciones para la adjudicacin de los contratos del gobierno, en tanto que su texto original utiliz el trmino subasta, mientras que las bases y normas para la contratacin y ejecucin de obras pblicas, se refieren a concursos para la adjudicacin de los contratos de obras pblicas. Ms, al margen de que exista o no tal sinonimia, lo que debemos precisar es si la licitacin es o no un elemento del contrato administrativo, como lo consideran algunos autores.

En rigor, la licitacin no es un elemento, y mucho menos esencial, del contrato administrativo, sino que se trata de un requisito Procedimental exigible en muchos de tales contratos.

2. 3. 14 OTROS REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Es de aclarar que no son todos los requisitos de los contratos administrativos, los antes mencionados, por ejemplo otro requisito adicional, sera la existencia de partida presupuestal que soporte la erogacin que implica el pago de partida presupuestal que soporte la erogacin que implica el pago de las obligaciones a cargo del ente pblico contratante, el pliego de condiciones, el plazo de ejecucin o entrega, las garantas que debe otorgar el contratante para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, as como las sanciones para el caso de incumplimiento.

Se puede concluir, diciendo que todo contrato administrativo necesariamente se compone de ciertos elementos sin los cuales no puede existir, por cuya razn se les llama esenciales, en los cuales se distinguen dos tipos: los esenciales bsicos y los esenciales implcitos o presupuestos. La existencia de los primeros, implican la de los segundos. Los elementos esenciales bsicos de todo contrato administrativo son: el consentimiento y el objeto; los elementos esenciales que estn implcitos o presupuestos en los anteriores son tres: los sujetos, la causa y la finalidad. El primero de ellos, implcito en el consentimiento; los otros dos, presupuestos en el objeto.

2. 4 LA DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA LEY

Como quiera que sea, la legislacin federal mexicana no incluye una definicin genrica del contrato administrativo. En Espaa, al Ley define al contrato administrativo como: 1.- Los contratos que tengan por objeto directo obras o servicios del Estado, o la prestacin de suministros al mismo, estarn sometidos al derecho administrativo y se regirn peculiarmente por el texto articulado de la presente Ley y sus disposiciones complementarias.

Son contratos Administrativos aquellos, cuyo objeto directo sea la ejecucin de obras o la gestin de servicios pblicos del Estado o la prestacin de suministros al mismo, as como los de contenido patrimonial que tengan carcter administrativo, por declararlo as una ley, por su directa vinculacin a un servicio pblico o por revestir caractersticas intrnsecas que hagan precisar una especial tutela del inters pblico para el desarrollo del contrato.

2. 5 LA DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA

La definicin jurisprudencial espaola de principios de siglo el profesor Mariano Gmez Gonzlez, la design en los siguientes trminos: Dgase generalmente, que son contratos administrativos los celebrados por la Administracin para obras y servicios pblicos de toda especie, es decir, aquellos en que se conduce como autoridad.

En Mxico, stricto sensu, la jurisprudencia no ha formulado una definicin del contrato administrativo; sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en lo que puede considerarse aproximacin a una definicin, ha dicho: Para determinar la naturaleza de los contratos que el poder pblico celebra con los particulares, debe atenderse a la finalidad que se persigui al celebrarlos. Cuando el objeto o la finalidad del contrato estn ntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones del Estado, se est en presencia de un contrato administrativo; en cambio, cuando el Estado contrata sin compromiso para el cumplimiento a sus atribuciones, el contrato que celebre ser de naturaleza civil; y por ende, el derecho comn regir la situacin particular creada por la voluntad de los contratantes.

2. 6 LA DEFINICIN DEL CONRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA

El espaol profesor Mariano Gmez Gonzlez, define el contrato administrativo como: Son administrativos, todos aquellos contratos en que interviene la Administracin, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecucin de una obra o servicio pblico, ya sea en inters general del Estado, de la Provincia o del Municipio.

El renombrado profesor francs Len Duguit, fundador de la llamada escuela del servicio pblico, afirma: No hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato civil y otro administrativo, lo que da un contrato el carcter administrativo y fundamenta la competencia de los tribunales administrativos, es la finalidad del servicio pblico en vista de la cul se celebra.

Para el profesor argentino Manuel Mara Dez, el contrato administrativo es una declaracin de voluntad comn de un rgano de la administracin pblica que acta por el procedimiento de gestin pblica y de un particular, destinada a regular relaciones jurdicas patrimoniales.

En Mxico, el profesor Alfonso Nava Negrete define con claridad y brevedad: El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administracin pblica con los particulares con el objeto directo de satisfacer un inters general, cuya gestacin y ejecucin se rigen por procedimientos de derecho pblico.

2. 7 PROPUESTA DE DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo, es el celebrado entre un particular o varios, y la administracin pblica, en ejercicio de funcin administrativa, para satisfacer el inters pblico, con sujecin a un rgimen exorbitante del derecho privado.

En consecuencia, de la definicin antes descrita, se desprende que: Los contratos celebrados entre particulares no pueden ser administrativos; los contratos celebrados entre personas de derecho pblico del propio Estado tampoco sern, en rigor, administrativos; por cuya razn, la doctrina los reconoce como Inter-administrativos; tampoco sern administrativos los celebrados por persona de derecho pblico, sin implicar el ejercicio de funcin administrativa, sin satisfacer el inters pblico o sin sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado; Podrn ser administrativos no slo los contratos celebrados por la administracin pblica en sentido estricto, sino tambin por las reas administrativas de los Poderes Legislativo y judicial y los rganos constitucionales autnomos, a condicin de que impliquen el ejercicio de funcin administrativa, satisfagan el inters pblico y se sujeten a un rgimen exorbitante del derecho privado. En Mxico, la competencia de tribunales administrativos para conocer de los conflictos derivados de un contracto no es factor determinante para establecer el carcter administrativo del mismo, habida cuenta que en muchas entidades federativas de la Repblica no existen tribunales de este tipo.

2. 8 DIVISIN Y CLASIFICACIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En Mxico la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, implcitamente determina como tpicos cuatro tipos de contratos, todos ellos principales: Sinalagmticos, onerosos, conmutativos y formales, cuales son los de adquisicin de bienes muebles, de arrendamiento de bienes muebles, de servicios relativos a bienes muebles, y de obra pblica, a los que no slo nomina sino tambin regula.

3. CONTRATO DE OBRA PBLICA

Destaca entre los contratos administrativos el de Obra Pblica, no slo por ser sta una de las primeras expresiones de la actividad de la administracin pblica sino, tambin, por su cuanta, que suele ser elevada, por su frecuente celebracin, as como por haber sido uno de los primeros negocios contractuales que merecieron regularse mediante un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, por lo cul suele considrasele el contrato administrativo por excelencia o por antonomasia.

Este contrato versa sobre la necesidad pblica justificada por una razn actual y que la administracin dirige la obra por medio de sus tcnicos con facultad de impartir rdenes al contratista, aplicar por s las sanciones previstas, sustituirse provisionalmente al contratista y hasta declarar la rescisin del contrato en caso de incumplimiento.

El contrato de obra pblica es el contrato administrativo que celebra la administracin pblica para la realizacin de una obra pblica, mediante el pago de un precio al co-contratante particular. Segn el profesor francs Andr de Laubadre, define el contra de obra pblica como: Contrato por el cul una persona pblica encarga a un empresario la ejecucin de una obra pblica mediante el pago de un precio.

Se puede decir que el contrato de obra pblica es el negocio jurdico bilateral, sujeto a un rgimen jurdico especial, celebrado voluntariamente por la administracin pblica con un contratista a efecto de que ste, mediante el pago de un precio, realice ciertos trabajos de utilidad pblica encaminada a modificar o afectar el estado, la forma o la situacin fsica que guarda un inmueble al momento de celebrar dicho negocio contractual.

3. 1 REGIMEN JURDICO DE OBRA PBLICA

En el caso concreto del contrato de obra pblica tiene su fundamento en la Constitucin de 1917, cuyo texto original dispuso:

Art. 126.- No podr hacerse pago alguno que no est comprendido en el Presupuesto o determinado por Ley posterior.

Art. 134.- Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecucin de obras pblicas, sern adjudicados en subasta, mediante convocatoria, para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que ser abierto en junta pblica.

La legislacin secundaria encargada de regular el contrato administrativo en general y el de obra pblica en particular, tuvo un desarrollo raqutico y lento, ya que por dcadas se abstuvo de dictar normas para subastar los contratos de obras pblicas, y prcticamente se redujo a establecer la competencia para la construccin de obra pblica y la facultad de autorizar los contratos respectivos, a travs de las Leyes orgnicas de Secretaras de Estado, publicadas sucesivamente en el Diario Oficial de la Federacin, de 14 de abril y 31 de diciembre de 1917 y de 6 de abril de 1934, as como de las sucesivas Leyes de Secretaras y Departamentos de Estados, publicadas el 31 de diciembre de 1935, el 30 de diciembre de 1939, el 13 de diciembre de 1946 y el 24 de diciembre de 1958; luego apareceran disposiciones aisladas en otros ordenamientos legales.

Hubo de transcurrir casi medio siglo, despus de la promulgacin de la Constitucin de 1917, para que la legislacin secundaria se ocupara de reglamentar de manera incipiente su artculo 134 constitucional, a travs de la Ley de Inspeccin de Contratos y Obras Pblicas, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de enero de 1966, por lo que antes de su vigencia, el control de los contratos de obra pblica fue mnimo y estuvo previsto, como antes se dijo, en disposiciones aisladas contenidas en diversas leyes, entre otras, las orgnicas relativas a la Secretaras y Departamentos de Estado, en la Ley Orgnica del Presupuesto de Egresos de la Federacin y su Reglamento, ambos ordenamientos publicados el 31 de diciembre de 1935; en los presupuestos y en las leyes anuales de ingresos, en la Ley de Servicio de Inspeccin Fiscal publicada el 13 de abril de 1936, y en la primera Ley para el Control por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal, publicada en el Diario Oficial de la federacin el 31 de diciembre de 1947.

La reforma y adicin del artculo 134 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 28 de diciembre de 1982 no tiene, para el contrato de obra pblica, la relevancia que se advierte respecto de los contratos de adquisicin y arrendamiento de bienes muebles del sector pblico, porque la subasta obligatoria del primero ya estaba dispuesta en el texto original del artculo cuya reforma obliga a licitar unos y otros.

3. 2 ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY DE OBRAS PBLICAS

La ley cuyo examen nos ocupa dedic todo un captulo a la planeacin, programacin y presupuestacin de las obras pblicas, en cuya realizacin deban ajustarse a los objetivos sectoriales, institucionales, regionales y especiales.

Manuel Mara Diez explica el carcter extensivo del contrato de obra pblica en los siguientes trminos: se considera contrato de obra pblica aquel cuyo objeto sea la ejecucin de la obra pblica, considerando en primer lugar, naturalmente, el contrato que a tal objeto se hubiera concluido entre la administracin y el contratista, pero tambin sern considerados como tales los acuerdos accesorios que puedan haber sido considerados en ocasin del contrato. En tal carcter podran situarse las convenciones que hiciera el contratista para el transporte de los materiales necesarios, a los efectos de la construccin de un camino; los acuerdos que hicieren la administracin y los tcnicos en vista de la direccin y de la vigilancia del trabajo.

Otro acierto de la ley en anlisis que desaparecer la Comisin Tcnico-Consultiva de Contratos y Obras Pblicas y crear la Comisin Intersecretarial Consultiva de la Obra Pblica, como rgano de asesora y consulta para la aplicacin de la propia ley, presidida por el secretario de Programacin y Presupuesto e integrada tambin con representantes de las Secretarias de Hacienda y Crdito Pblico; Contralora General de la Federacin; Energa, Minas e Industria Paraestatal; Comercio y Fomento Industrial; Agricultura y Recursos Hidrulicos; Comunicaciones y Transportes; Desarrollo Urbano y Ecologa y del Departamento del Distrito Federal.

Igualmente conveniente fue la disposicin de la ley en anlisis, de mantener en vigor el Padrn de Contratistas de Obras Pblicas, as como la de inhabilitar como co-contratantes a las empresas en que participaran como accionistas o funcionarios quienes resolvern la adjudicacin del contrato, o sus cnyuges o parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado.

Otro Aspecto importante, lo fue el contenido en su artculo tercer transitorio, en el sentido de imponer al titular del Ejecutivo Federal, la obligacin de expedir el reglamento de dicha ley, a ms tardar ciento ochenta das despus de la publicacin de sta; obligacin que, por cierto, se incumpli, porque la Ley en comentario se public el 30 de diciembre de 1980, y su primer Reglamento se expidi el 3 de septiembre de 1981 y se publico el 11 del mimos mes y ao.

3. 2. 1 LA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PBLICAS

La Ley de adquisiciones y Obras Pblicas, publicada el 30 de diciembre de 1993, abrog no slo la Ley de Obras Pblicas de 1980, sino tambin la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento y Prestacin de Servicios relacionados con Bienes Muebles, publicada el 8 de febrero de 1985, para fusionar su ordenamiento nico la regulacin de los contratos ms comunes de la administracin pblica en ejercicio de funcin administrativa, cuales son los de arrendamiento de bienes muebles, y los de prestacin de servicios.

Otros aspectos relevantes de la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, en cuanto a su supletoriedad, la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas determinaba que en lo no previsto por ella sera aplicable el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, y el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.

Al igual que la Ley de Obras Pblicas, la de Adquisiciones y Obras Pblicas tambin dedicaba todo un captulo a la planeacin, programacin y presupuestacin de las obras pblicas; asimismo, equiparaba el contrato de obra pblica a los contratos de servicios relacionados con la misma, de acuerdo con el ya CITADO principio de accesoriedad, conforme al cul lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

3. 2. 2 YERROS DE LA LEY DE ADQUISICONES Y OBRAS PBLICAS

El principal error de la Ley en anlisis consisti en eliminar el Padrn de Contratistas de Obras Pblicas, contemplado en la Ley de Obras Pblicas, sin que la implcita exposicin de motivos de la iniciativa de ley correspondiente ni el dictamen respectivo emitido por la Comisin de Programacin, Presupuesto y Cuenta Pblica hayan justificado la supresin de dicho padrn, ya que una y otra soslayan por completo comentar siquiera la medida en cuestin.

La eliminacin del registro de contratistas de obras pblicas, cualquiera que sea su nombre, lejos de simplificar el procedimiento de licitacin y adjudicacin del contrato de obra pblica, lo complica, habida cuenta que en cada caso, quienquiera que pretenda participar en una licitacin de esa ndole, habr de acreditar su solvencia financiera, econmica y moral, as como su experiencia y capacidad tcnica.

Otro grave error de la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, lo fue haber establecido en su artculo 15 la posibilidad de pactar clusula arbitral en los contratos celebrados con base en ella, pues ello conlleva someter eventualmente la majastad del Estado a la potestad de particulares, lo que contrara los dispuesto en la fraccin III, del artculo 104 constitucional, que atribuye a los tribunales federales la competencia para conocer de las controversias en que la Federacin sea parte. Otro aspecto reprobable, fue el no haber incluido entre sus artculos transitorios, un plazo determinado para la expedicin de las disposiciones reglamentarias de la misma, por lo que durante la vigencia de la ley jams se expidieron; consecuentemente, en todo ese lapso continuo parcialmente en vigor el Reglamento de la Ley de Obras Pblicas, lo que causo gran confusin.

La ley de adquisiciones y Obras pblicas qued abrogada el cuatro de marzo del ao dos mil, segn lo dispuesto en los artculos transitorios primero y segundo de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, publicada en el Diario Oficial de la Federacin. Dichos artculos son del tenor siguiente:

PRIMERO.- La presente Ley entrar en vigor a los sesenta das siguientes al de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.

SEGUNDO.- Se abroga la Ley de adquisiciones y obras pblicas.

As pues, la Ley de adquisiciones y Obras Pblicas, expedida en 18 de diciembre de mil novecientos noventa y tres, es publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 del mismo mes y ao, estuvo vigente seis aos, dos meses y tres das, desde el da primero de enero de 1994 hasta el 4 de marzo del ao dos mil, fecha ltima en que quedo abrogada.

3. 3 ETAPAS DEL CONTRATO DE OBRA PBLICA

La celebracin de un contrato de obra pblica implica la realizacin de una serie de acciones previas, cuales son la planeacin, programacin, la presupuestacin, la autorizacin de la obra y la determinacin de la forma de ejecucin, cuyo examen, se har a continuacin.

La obra pblica no debe ser producto del capricho y de la improvisacin, sino fruto de la previsin derivada de una meditada y cuidadosa planeacin que determine fundamentalmente sus fines, objetos y metas, sus procedimientos, estrategia y prioridades, en consonancia con el inters pblico y las necesidades de la comunidad, as como sus caractersticas y tiempos de ejecucin. En sntesis, la obra pblica se debe de planear para dirigirla hacia fines, objetivos y metas precisas, acordes con los requerimientos de la poblacin, de la sociedad y del Estado, con sujecin al ordenamiento jurdico vigente.

La voz programa tiene diversas acepciones. Para el estudio que nos ocupa, lo usaremos como de lo que se piensa hacer en alguna materia. Este programa debe ir en congruencia con el plan, sin que su vigencia pueda exceder el periodo constitucional de la gestin gubernamental en que se aprueban, lo que no impide que sus previsiones y proyecciones contemplen un mayor plazo.

La presupuestacin proviene del francs antiguo bouggette, que significa saco o bolsa de viaje, lo que se entendi en un inicio como control de gastos.

Ms tarde en Francia, tras la revolucin de finales del siglo XVIII, el aumento de los gastos pblicos hizo indispensable calcular anualmente los ingresos y egresos del erario para procurar su equilibrio, y se confiri al rgano legislativo la facultad de regular los ingresos y gastos pblicos mediante un decreto especial de aprobacin del budget, tambin con un sentido de control de gastos, considerando indispensable para el buen ejercicio del gobierno. Otro tanto ocurri luego en otros pases europeos y, en 1821, en Estados Unidos al adoptarse el procedimiento del presupuesto.

La autorizacin de la obra pblica federal se refiere a dos mbitos: el federal y el local. Para el primero, se requiere de ordinario su inclusin previa en el programa de obra pblica y en el anteproyecto de presupuesto de la correspondiente dependencia o entidad de la administracin pblica federal. La aprobacin del correspondiente presupuesto de egresos entraa la de la obra pblica contemplada en l; adems, se requerir contar con los estudios y proyectos, las normas y especificaciones de construccin.

En consecuencia, segn lo dispuesto por el artculo 24 de la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las mismas, solo se podr licitar, adjudicar o contratar obra pblica cuando se cuente con la autorizacin global o especifica, por parte de la Secretara, del presupuesto de inversin y gasto corriente.

Las dependencias y entidades, previamente a la realizacin de la obra pblica, debern tramitar y obtener de las autoridades competentes los dictmenes, permisos, licencias y dems autorizaciones que se requieran para su realizacin. Las autoridades competentes debern otorgar a las dependencias y entidades que realicen obras pblicas las facilidades necesarias para su ejecucin.

En principio, la obra puede realizarse a travs de diversas formas de gestin, cuales son la administracin directa, el contrato de obra pblica, el proyecto extrapresupuestal de inversin, la concesin de obra pblica y el contrato de comodato, a las cuales nos referimos con algn detenimiento en el punto 5 del captulo dcimo, por lo que a l nos remitimos para no ser reiterativos.