en el Departamento del Chocó - Tierra Dignamajestuosoatrato.tierradigna.org/pdf/MAJESTUOSO_ATRATO_4.pdf · como un mero ejercicio jurídico de acceso a la justi-cia. La sentencia

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Derechos Bioculturales y Derechos de los Ríos: una Interpelación al Modelo Minero Energético en el Departamento del ChocóPor: Ximena González y Viviana GonzálezAbogadas del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna

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Estamos en frente a un acontecimiento histórico, el río Atrato es sujeto de derechos. Por primera vez en nuestro continente y tercera vez en el mundo¹⁴⁰, se emiten instrumentos jurídicos específicos que otorgan protección a los ríos, al concebirlos como entidades vivientes de la naturaleza, de cuya exis-tencia y pervivencia depende el desarrollo de cul-turas y formas de vida.

La sentencia T-622 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, constituye una sentencia estructu-ral integrada por un conjunto de órdenes comple-jas que apuntan a generar cambios profundos en las políticas y transformaciones concretas en los territorios, bajo una visión integral del río, enten-dido como el eje de la vida, conductor de relacio-nes, relatos y memorias de pueblos negros, indíge-nas y mestizos, que ven en el río el reflejo del cielo y el espejo del suelo chocoano.

La defensa del río Atrato no puede verse y entenderse como un mero ejercicio jurídico de acceso a la justi-cia. La sentencia es la respuesta a un proceso de de-fensa de derechos que tuvo su origen en la agenda de transformación social de los movimientos organiza-tivos étnicos, tradicionalmente excluidos del relato de

nación, y a sus luchas históricas en clave de defensa territorial y autodeterminación, las cuales conservan un auténtico y profundo interés de construir mejores formas de vida, más allá de los desmanes de la guerra, más allá de los dolores causados por la muerte y de las dinámicas de conflicto armado aún recurrentes.

La defensa del río Atrato ha sido un despertar, y ha estado acompañada de diversas voces, actores, organizaciones y movimientos, que a partir de una suma de voluntades, preocupaciones y experticias se han unido en torno al río y a sus comunidades. En esta convergencia, los atrateños, habitantes históricos de la cuenca agrupados en sus orga-nizaciones étnico-territoriales han sido el motor dinamizador, hoy representado en el cuerpo co-legiado de Guardianes del Atrato¹⁴¹. Con ellos, or-ganizaciones eclesiales, de mujeres, de víctimas y de jóvenes, han dotado de matices y perspectivas complementarias este proceso. Así mismo, la pro-ducción de conocimiento científico desde los cen-tros de investigación de la región¹⁴², ha sido crucial para dotar de rigor la caracterización del problema y la formulación de acciones de solución.El proceso ha estado basado en un enfoque de co-nectividad y correlación entre actores y saberes,

¹⁴⁰ El Parlamento de Nueva Zelanda emitió en marzo de 2017 una ley de la república para otorgar protección al río Whanganui, y el Tribunal regional del Noreste de la India, emitió en marzo de 2017 un fallo que otorgó protección a los ríos Yamuna y Ganghes, al concebirlos como sujetos de dere-chos. Dicho fallo, fue posteriormente revocado por la Corte Suprema de la India.¹⁴¹ El 31 de Agosto de 2017, las organizaciones étnico- territoriales de la cuenca del Atrato, conformaron un cuerpo colegiado de Guardianes del río, conformado por dos delegados de siete organizaciones interétnicas que cubren toda la cuenca. Se trata d 14 personas, 7 hombres y 7 mujeres, quie-nes fueron investidos con la misión de ejercer la representación legal del Atrato, en conjunto con el Ministerio de Ambiente.¹⁴²Actores de la región como el IIAP, y la UTCH han aportado un cúmulo valioso de investigaciones científicas en diferentes componentes para caracterizar el problema. Su participación es valiosa y necesaria en la construcción de las soluciones.


para establecer sinergias entre la esfera territorial y enlazarla a esfuerzos académicos, institucionales y de la sociedad civil que actúan desde el ámbito nacional e internacional. La actuación en red, en-cuentra sentido en que la problemática a superar es compleja, y está atravesada por multiplicidad de factores estructurales, que van desde las dinámi-cas de conflicto armado, desplazamiento forzado, pobreza, vulnerabilidad socio-económica de las co-munidades, diversidad de conflictos ambientales en la cuenca del Atrato, dependencia creciente a la actividad minera como principal fuente de ingre-sos en la región, exclusión y racismo estructural en la construcción de la política, y la consolidación de visiones estereotipadas del Chocó (Tierra Dig-na, 2016).

Las comunidades lograron con este fallo dirigir una interpelación directa al Estado y a la noción clásica de los derechos humanos propia de la tradición jurídica liberal. En ello, la incorporación del Enfoque Ecocén-trico, en nuestro ordenamiento constitucional como principio central en la construcción de políticas am-bientales y de desarrollo, es un llamado necesario y relevante para poner en orden a un país, que más allá de políticas e instrumentos declarativos de planifi-cación y ordenamiento, está en sus realidades más concretas e inmediatas, de espaldas a su entorno na-tural y por tanto a las culturas que de él dependen. Este enfoque apunta a resituar la relación del hombre con respecto a la naturaleza, y concebirlo no cómo su amo y señor, sino como parte de ella.

De este planteamiento teórico fundante, se acoge una categoría jurídica conceptualizada contemporá-neamente por autores indo-sudáfricanos (Bavikatte, & Bennett 2015), conocida como derechos Biocultu-rales (Biocultural rigths). Esta noción, no implica el reconocimiento de una nueva tipología de derechos, sino que apunta a la integración en una misma cláu-sula de protección de los derechos que ostentan las comunidades, a los recursos naturales y a la cultura, al entender la conexión inescindible entre biodiver-sidad y diversidad cultural. Con ello, se reconoce la interdependencia entre las prácticas culturales de comunidades rurales con su entorno natural, esto es, con el ecosistema en el que desenvuelven sus formas de vida específicas.

De esta forma, los derechos bioculturales ubican en su centro de protección a las comunidades ru-rales que mantienen esquemas de vida ligados a su relación con el territorio. En ese contexto, en la medida en que el medio natural se degrade, se des-truya o se contamine, dicha condición impacta de forma contundente los modos de vida, los sistemas de creencias, las redes de relaciones sociales, y los significados espirituales de las comunidades que de él dependen. Se apunta a que el Estado robus-tezca su comprensión y protección de la biodiver-sidad para que está continúe desplegando todo su potencial evolutivo de manera estable e indefinida, y con ello los modos de vida de comunidades indí-genas, negras y campesinas puedan pervivir.


Adicionalmente, la Corte en su sentencia no sólo reconoció la vulneración masiva de los derechos fundamentales de las comunidades del Chocó por la afectación progresiva del río Atrato, al estable-cer la existencia de una responsabilidad omisiva estructural en cabeza de todo el aparato estatal en todos sus niveles de conformación, sino que dio un nuevo viraje al alcance del derecho al agua, el cual jurisprudencialmente ha sido reconocido como un derecho de orden fundamental cuando está aso-ciado directamente al consumo humano. En ese caso, la Corte ofreció una interpretación ampliada del derecho, al entender que el agua no sólo es im-portante en tanto asegura las necesidades básicas de consumo de las sociedades humanas, sino que posee en sí misma un valor irrefutable como parte esencial del ambiente, y cuya existencia es necesa-ria para la vida de múltiples organismos y especies.

De allí encuentra sentido el amplio alcance terri-torial y poblacional que tiene la sentencia T-622 de 2016. La Corte estimó que ante lo profundo y estruc-tural del problema, las órdenes contenidas en el fallo no sólo se dirigirán a garantizar la protección efecti-va de los derechos de las comunidades accionantes, sino que asignó un efecto inter-comunis, que implica que la fuerza vinculante de la sentencia protegerá a comunidades que no acudieron directamente a la justicia a través de la acción de tutela en comento, pero que se encuentran igualmente afectadas por la situación de degradación de los ríos en la región.El río Atrato es inspiración y razón para construir

una nueva oportunidad de existencia para el terri-torio chocoano y sus gentes. También es un faro que ha traído nuevos desarrollos jurídicos sin pre-cedentes en nuestras latitudes, nociones vanguar-distas como los derechos bioculturales o como el río como entidad viviente titular de cuatro dere-chos, conservación, protección, mantenimiento y restauración. Estos avances jurisprudenciales, de-berán incorporarse en la política y en los esquemas de pensamiento que prevalecen y conducen nues-tra sociedad.

En ello, un asunto central a de-construir para en-carar adecuadamente los problemas socio-am-bientales en el Atrato y en otras cuencas en el Pacífico, tiene que ver con la visión simplista arrai-gada en la política y en la construcción de discur-so oficial, que concibe a la actividad minera en la región exclusivamente desde su relación frente al ordenamiento jurídico, esto es, bajo las categorías de legal/ilegal/criminal, dicotomía que excluye po-blaciones cuya protección debe ser asegurada por el Estado, en particular los mineros tradicionales. Para ello, expondremos unas reflexiones detalladas sobre la actividad minera en la región, justamente para develar algunos aspectos críticos que deben ser abordados en clave de superación de la proble-mática existente.


Política fallida de extracción de recursos natura-les en territorios étnicos y sus efectos en Chocó:

En los últimos años el gobierno nacional ha toma-do decisiones para reorientar la actividad de explo-tación minera en el Chocó, al comprender que el principal problema de la actividad es su ilegalidad.

De esta forma, ha emprendido tres estrategias para hacer frente al flagelo: a) Impulso de la política de formalización minera a través de un espacio de concertación conocido como Mesa Minera del departamento del Chocó, en el que las agremiaciones de mineros reclaman una regulación diferencial que les permita tener acceso a derechos mineros y apoyo institucional para adelantar su actividad; b) Implementación de medidas de combate militar y judicialización cri-minal en aplicación preferente del Decreto 2235 de 2012 contra los mineros informales que operan en los territorios étnicos; c) Priorización de titulación minera a favor de em-presas extractivas foráneas y adopción consecuen-te de medidas de seguridad jurídica y garantía a la confianza inversionista en la región, bajo la idea de fomentar la operación legal de la actividad.

A continuación veremos algunas de las fallas sus-tanciales de cada una de las estrategias emprendi-das, las cuales explican que a pesar de las múltiples

políticas y programas en ejecución, la crisis am-biental, hídrica y en salud en Chocó persiste. a. Fallas considerables en la política de formaliza-ción minera en Chocó:

Una de las principales preocupaciones sobre la mi-nería en el Chocó es su condición de no-legal y por ende su escape a los respectivos controles por parte del Estado. A pesar de que se han puesto en marcha distintas iniciativas y procesos de formalización, así como espacios de concertación institucional-gre-mial-comunitaria como la Mesa Minera del Chocó, hasta el momento las cifras evidencian defectos sustanciales del mecanismo en su objetivo de con-ducir a una formalización progresiva y diferencial, pues a la fecha las unidades productivas mineras efectivamente formalizadas son mínimas. Podemos identificar tres grandes razones de fondo que hacen perpetuar esa ilegalidad: la falta de acceso a dere-chos mineros, marcos institucionales débiles, baja seguridad y problemas de orden público.

i) Falta de acceso a derechos mineros:

La primera razón para que no haya mineros for-malizados, es que el mismo diseño de las políticas de formalización contiene barreras en el acceso a derechos mineros para quienes operan en la infor-malidad y sin el amparo legal.


Los mineros que no son titulares de derechos mi-neros son susceptibles de ser tachados o catalo-gados de múltiples maneras en una pluralidad de normas y documentos de política pública. Así por ejemplo la Ley 685 de 2001 habla de Minería Oca-sional, Barequeo y Minería Ilegal; seguidamente el propio Glosario Minero –Decreto 2191 de 2003- contempla categorías símiles entre sí como Mi-nería de Subsistencia, Minería Informal, Minería Legal, Minería Formal, y Minería Ilegal; por su par-te, el Decreto 933 de 2013 complementa el listado introduciendo la categoría de Minería Tradicional. No se puede dejar de lado el uso generalizado de los conceptos Minería de Hecho, Pequeña Minería, Mediana Minería y Minería Criminal.

Las diversas categorías y marcos de regulación que las contienen, se usan indistintamente se-gún la sutileza, consistencia o conveniencia que se quiera tener con el sector. No pareciera haber mucha certeza de cuáles son las diferencias entre unas y otras categorías, si son compatibles entre sí y sobretodo, que consecuencias jurídicas tienen. Se usan alternadamente por múltiples actores, en ocasiones de forma contradictoria, lo que contri-buye a un panorama de confusión y a un escenario poco riguroso que permita tener bases claras y fir-mes para la superación de brechas.

Por otro lado, ante la vigencia de distintas normas en la materia, existen diferentes procesos de for-malización concomitantes. Así, por ejemplo aún

aplica aquel contemplado en el Código de Minas y reglamentado vía Decreto 2390 de 2002, y el pre-visto en la Ley 1382 de 2010 (declarada inconstitu-cional), desarrollado por medio del Decreto 933 de 2013, el cual está en revisión del Consejo de Estado, quien provisionalmente suspendió sus efectos, de-jando en incertidumbre a quienes están en trámite bajo ese marco.

Finalmente, existe otro gran número de figuras de ordenamiento minero que sin ser propiamen-te procesos de formalización, pretenden apuntar a superar la condición de ilegalidad. En este senti-do el Código Minero contempla, Zonas Mineras de Comunidades Negras, Indígenas y Mixtas, Zonas de Reserva Especiales, Zonas de Minería Restrin-gida y Zonas de Seguridad Nacional. Así mismo, el Código prevé Proyectos de Minería Especial y Pro-cesos de Reconvención. La Ley 1658 de 2013 trae nuevas figuras como el Subcontrato de Formaliza-ción Minera (regulado a su vez por el Decreto 480 de 2014 del MME mediante el cual se establecen sus condiciones y requisitos, retomado por la Ley 1750 de 2015 en su Artículo 19).

Para el cúmulo de mineros informales y para las comunidades que han ejercido la actividad minera por tradición, identificar dentro de este volumen excesivo de regulación cuál es la figura o procedi-miento al que se ajusta su situación y a su territo-rio es una carga excesiva que no deberían soportar y sobretodo resulta ilusorio que se logre cumplir


con efectividad, o al menos bajo criterios de conve-niencia y accesibilidad. Además de los problemas propios de la superposi-ción de figuras para mismas realidades, otro gran problema, como lo indica Guiza-Suarez (2013), ha sido que las exigencias dadas para transitar a la legalidad son muy altas. Así por ejemplo, el Decre-to 2390 de 2002 contempla unos requisitos para la formalización supremamente exigentes tales como el contenido en los literales b) y c) del Artí-culo 3, referentes a: “formulario de declaración de producción y liquidación de regalías y su corres-pondiente recibo o certificado de pago” y “Facturas de comercialización y venta del mineral explotado”, por citar algunos, que en definitiva hacen inocuo tal proceso o que al menos se convierten en un mecanismo discriminatorio entre unos mineros medianos con ciertas capacidades económicas y logísticas y los pequeños más tradicionales.

Otro ejemplo claro es la disposición contenida en el Artículo 6 de la Ley 1450 de 2011 que prohíbe la utilización de dragas y retroexcavadoras, norma que de suyo están llamadas al fracaso y a ser com-pletamente ilusorias, pues desconocen la magni-tud y las técnicas más comunes empleadas por los mineros informales en su actividad.

ii) Figuras de formalización restrictivas de la au-tonomía:

Adicional a la proliferación de figuras mineras, el gran problema radica en las consecuencias que es-tas generan sobre las comunidades. Así, por ejem-plo, el nuevo impulso del Gobierno, dada la falta de efectividad histórica en los procesos de legaliza-ción y los conflictos presentados por la superposi-ción de títulos con grandes empresas, se ha re di-rigido a propender por nuevas figuras asociativas entre ambas.

Encontramos así la Cesión o Renuncia Parcial de Áreas a favor del minero tradicional, los Contratos de Operación o Asociación con el minero tradicio-nal y los Subcontratos de Formalización del Decre-to 933 de 2013 y de la Ley 1753 de 2015, los cuales buscan la compatibilidad entre los derechos de ti-tulares de contratos vigentes y aquellos mineros o comunidades locales frente a los cuales el Gobier-no tiene un compromiso de reconocimiento de su actividad y por ende su formalización (Ministerio de Minas y Energía, 2014). Sin embargo, tal y como quedaron planteadas, estas figuras se circunscri-ben a la voluntad de las empresas, quienes tienen que manifestar su aceptación a acceder a una soli-citud de un pequeño minero.

Es más, se contempló que el proceso se diera me-diante un diálogo con la empresa, pero no se es-tablecieron procedimientos o mecanismos para


que este pueda darse efectivamente, ni se fijaron unas garantías mínimas que busquen proteger a las comunidades en dicho diálogo asimétrico. Para definir su situación jurídica, los mineros informa-les quedan supeditados a la voluntad de particu-lares, que de no prosperar, conduce a su propia auto-condena, pues fallida la solicitud implicaría el cierre definitivo de su actividad.

Incluso el derecho de prelación, entendido por la autoridad minera como la mayor garantía de acce-so a derechos mineros de la que están envestidas las comunidades étnicas, y que en teoría en caso de confrontación de intereses extractivos inclinaría la balanza a favor del extremo débil de la relación. Tal como lo estima CREER –IBHR (2016), se trata de un instrumento insuficiente que atenta contra la autonomía de las comunidades. Ello, en tanto el supuesto para su ejercicio es que haya en cur-so una solicitud de titulación minera de un tercero sobre el territorio y que la comunidad étnica, quien debe ya contar con una zona minera declarada a su favor, manifieste su intención de hacer ella mis-ma tal explotación (Viana, 2014). Estas figuras han conllevado a un desconocimiento de la garantía de consulta previa y conllevan la presión implícita de que las comunidades deban transitar hacia la mi-nería como forma productiva, como mecanismo único para proteger su territorio de intereses y ac-tores foráneos.

Es decir, bajo estas figuras y ante la amenaza in-minente de un proyecto minero ajeno dentro de su propio territorio colectivo, el medio de defensa con que se protege a las comunidades es la imposición de hacer ejecutar el proyecto ellas mismas y bajo la voluntad de los terceros y condiciones de los ter-ceros.

iii) Falta de enfoque diferencial en programas de formalización:

Gran parte de la falta de efectividad social de la po-lítica de formalización minera responde al deber omitido por el Legislador y el Gobierno de generar auténticas políticas con enfoque diferencial para comunidades étnicas, que es realmente el supues-to fáctico que nos ocupa. Hay que advertir que la carencia de dicho enfoque es principalmente pro-ducto de la omisión del Gobierno de cumplir el mandato dado vía constituyente derivado por me-dio de Artículo Transitorio 55 de la Constitución y Ley 70, de reglamentar los Capítulos V y VI de esta, referidos a los derechos mineros y el uso de recur-sos naturales.

Para el ejercicio de la actividad minera en territo-rios colectivos no se deben observar las políticas públicas generales de formalización, de las cuales ya se advirtieron sus falencias, sino que el Gobier-no debe cumplir su deber de establecer un marco


jurídico especial para la aplicación y ejercicio inte-gral de los derechos, deuda que está vigente hace más de 24 años.

Así, con la reglamentación de los Capítulo V y VI (materia de competencia directa de esta acción, sin desconocer los demás capítulos de la ley que siguen pendientes) la apuesta es lograr superar innecesarios procesos engorrosos, ineficaces e individualizados de formalización, para lograr un único marco jurídico aplicable con reglas claras, que respondan a las particularidades propias de estas comunidades, sobre el cual se construya una plena seguridad tanto para el Gobierno como para los pueblos negros sobre las garantías, condicio-nes, alcances y requisitos para el ejercicio de esta actividad.

iv) Mesa Minera del Chocó

Vía Resolución 90603 de 2013, el Ministerio de Minas y Energía creó la Mesa Minera de Diálogo Permanente del Chocó como un escenario de coor-dinación interinstitucional para impulsar la tran-sición de los mineros chocoanos a la legalidad, y fue envestida como un espacio icónico que serviría como ejemplo de réplica para otros departamen-tos. La Mesa está integrada por 15 actores, con la intervención de 6 garantes y 9 invitados, y hasta el momento ha sido un ejercicio de conversación y concertación multi-actor permanente (MinMinas

& IIAP, 2013). Sin embargo, tras 4 años de funcio-namiento, la eficacia del mecanismo se ve inter-pelada por los mínimos niveles de formalización alcanzados. A lo largo de su existencia, han sido reiterativas las inconformidades de varios actores ante el no cumplimiento de los acuerdos.

La Defensoría del Pueblo ha sostenido que la Mesa se constituye en un espacio ineficaz en el que los mineros tradicionales presentan sus desacuerdos frente a la política de formalización por carecer de enfoque diferencial, los mineros mecanizados me-dianos y grandes plantean en el espacio sus exigen-cias sectoriales al gobierno, y éste último continúa en paralelo la ejecución de sus políticas públicas ordinarias. Sin embargo, no se ha logrado que el espacio atienda de fondo las problemáticas de de-bilidad institucional, de carencia de ordenamien-to territorial, de brechas en el acceso a derechos mineros, vulnerabilidad comunitaria y dependen-cia económica de la minería, y de abordaje de los pasivos socio-ambientales de la actividad, aspectos necesarios en la pretensión de alcanzar una lectura comprensiva del modelo minero en la región.

De otro lado, en tanto el abordaje político y con-ceptual priorizado para resolver las problemáticas del sector minero en la región, es su condición de ilegalidad/criminalidad, las estrategias analizadas en la mesa se enfocan prioritariamente en la figura de la formalización. En caso de que los compromi-sos de formalización pactados en la Mesa Minera


se cumplieran, y la mayoría de unidades produc-tivas mineras que operan en Chocó transitaran a la legalidad, tal abordaje resultaría insuficiente pues deja por fuera dos factores estructurales: i) dichas unidades trabajan en zonas que se super-ponen con títulos mineros entregados a grandes empresas mineras y se requerirá de su futura au-torización para que la actividad sea viable; ii) si los acuerdos no incorporan el fortalecimiento de las autoridades estatales que tienen funciones de vigi-lancia y control, y si no se acompaña de programas especiales con presupuesto definido y esquemas de coordinación interinstitucional para abordar el diagnóstico y la atención plena de los impactos que en derechos humanos está causando la actividad (salud, ambiente, agua, alimentación, integridad, territorio, cultura), se corre el riesgo de no superar la ilegalidad y de profundizar a un nivel crítico e irrecuperable los niveles de degradación ambien-tal y de las condiciones alimentarias y de salud de la población.

Por tanto, debe existir una correlación entre las autorizaciones otorgadas a los particulares para realizar proyectos o actividades que impacten gra-vemente el ambiente, y la capacidad efectiva de vigilancia y control de las instituciones, con siste-mas sólidos de coordinación en los niveles locales y nacionales. De lo contrario, el Estado se verá obli-gado a asumir financiera y socialmente los gastos para reparar los daños ambientales no cubiertos.

b. Defectos en la estrategia de combate militar a la minería informal:

Si bien hemos sostenido que el problema de la minería en el Chocó trasciende la esfera del con-flicto armado, es innegable, que este escenario ha contribuido gravemente a su reproducción, pero sobre todo en su simplificación y por tanto en su inadecuada atención. Dado el escenario de ilega-lidad y la vinculación que tiene la actividad con el financiamiento de grupos armados al margen de la ley, se ha tratado de asimilar escuetamente la pro-blemática, utilizando la denominación de Minería Criminal.

Se ha dicho, que la minería informal es una eco-nomía de guerra, al ser una fuente robusta de fi-nanciamiento y control social para los grupos armados, que ha sustituido progresivamente los recursos obtenidos de los cultivos de uso ilícito y del secuestro extorsivo. Existen una pluralidad de vínculos entre la extracción informal de recursos mineros y la operación de grupos armados ilegales, entre ellos destacamos los siguientes: i) la explo-tación directa de la actividad minera por grupos armados través de unidades productivas propias; ii) establecimiento de reglamentos mineros que fijan pautas de operación o cobro de vacunas y porcentajes para permitir la extracción a mineros independientes que laboran en territorios colec-tivos étnicos bajo control de los grupos armados; iii) el asocio participativo entre mineros y grupos


armados con los respectivos acuerdos de respaldo mutuo.

Ante esa realidad, el Gobierno ha dado prepon-derancia a una estrategia de combate militar a la minería informal en Chocó, que se caracteriza por tener varias inconsistencias sistémicas que deben ser superadas: i) Existen defectos en los niveles de competencia y articulación local-nacional de las medidas coercitivas; ii) Los operativos generan efectos colaterales críticos en las comunidades lo-cales que subsisten de la actividad minera, en una clara omisión del principio de acción sin daño; iii) Las acciones coercitivas se enfocan principalmen-te en las zonas de explotación minera, y dejan por fuera actores con enorme poder y circuitos de la cadena de legalización, comercialización y expor-tación de oro.

En relación con las competencias y la articulación inter-institucional, de una parte se encuentran los Alcaldes Municipales quienes por ley pueden proceder directamente a tomar control sobre la minería ilegal, pues el Código de Minas los facul-ta para proceder a la suspensión de explotaciones sin título dentro de su jurisdicción (Artículo 306) y al decomiso provisional de maquinaria e insumos (Artículo 161). Sin embargo, la minería no legal es tan amplia y sus consecuencias tan extensivas que resulta irrisorio dejar a los Alcaldes envestidos de

una competencia de control frente a la cual no se les han otorgado herramientas técnicas, financie-ras y de seguridad para actuar.

El Estado Colombiano, como miembro de la Co-munidad Andina de Naciones- CAN está obliga-do a afrontar los compromisos contenidos en la Decisión 774 de 2012 del Parlamento Andino que contempla la Política Andina de Lucha contra la Minería Ilegal, cuyas disposiciones de carácter su-pranacional tienen prevalencia sobre las normas internas de Colombia. El Decreto 2235 de 2012 fue la norma a través de la cual se reglamentó tal De-cisión y dispuso el protocolo de destrucción de la maquinaria pesada usada en la minería ilegal (Artí-culo 1). Adicionalmente, el gobierno configuró una estructura institucional desde el nivel central para combatir la explotación informal de minerales en todo el país. Existen dependencias especializadas dentro de la Policía Nacional, como la Unidad Na-cional Contra la Minería Ilegal y Antiterrorismo, creada en 2014, y la Dirección de Carabineros y los Comandos de Departamentos y Municipios. Y dentro del Ejército Nacional se encuentra la Briga-da Especial contra la Minería Ilegal, a la que se le suman los Batallones Especiales contra la Minería Criminal que el Presidente de la República ordenó crear en todas las Divisiones tras su visita al De-partamento del Chocó en mayo de 2016.


En este escenario, los Alcaldes Municipales siguen teniendo la competencia legal y la responsabilidad de tomar acciones de desmantelamiento y control de las unidades productivas informales, pero sus limitaciones en recursos, la corrupción y la inse-guridad en la que actúan, determinada por la pre-sencia y operación de grupos armados, hace abso-lutamente inviable el cumplimiento de la norma. Y de otra parte, si bien las unidades especializadas de la fuerza pública están embestidas para actuar, se advierte que sus intervenciones son puntuales, esporádicas y priorizan operativos de combate en campo, que han ocasionado efectos indeseables sobre la población que ve en la actividad minera informal una fuente de sustento. De otra parte, se advierte que las operaciones de guerra contra la minería informal incluidas en el Decreto 2235 de 2012, desconocen el enfoque su-gerido por la Decisión de la Comunidad Andina de Naciones, que direcciona a emplear mecanis-mos de extinción del dominio de los bienes, no a su destrucción física. Destruir una maquinaria del tipo de la que es empleada en minería, además de configurar un riesgo para las poblaciones vecinas de los entables, es en sí mismo un gran despropó-sito económico y material por la cuantía tan alta de estos bienes y por su alto potencial de uso en la región para suplir el déficit en infraestructura, y del otro, emplearlos en la recuperación ambiental de los territorios degradados para la reubicación de las tierras y arenas removidas.

Además, ante la falta de coordinación institucional de las acciones de combate militar a los mineros, ha dado lugar a múltiples casos en que las acciones de fuerza se dirigen contra unidades productivas informales que se encuentran en proceso de for-malización, o las acciones de judicialización de los mineros se enfocan en los líderes de las comunida-des locales, en vez de atacar a la multiplicidad de actores con mayor poder en la cadena del oro, cuyo accionar es el que ha dado dinamismo a la cadena de ilegalidad y provee rentabilidad al negocio.

Esa desarticulación fatal entre la política de for-malización minera y la política militar lleva a la amenaza y vulneración de derechos de aquellos mineros que sí han accedido a derechos mineros y cuentan con títulos o están en trámite para su ob-tención, o a quienes por las características propias de los operativos no logren manifestar ni demos-trar tales circunstancias, o aún peor, se les vincula de forma indiscriminada con actores armados; y por el otro, de los miembros de las comunidades étnicas al margen del conflicto en donde se han asentado estos grupos, quienes quedan expuestas a sufrir graves atentados contra su vida y dignidad, siendo re-victimizadas.

Uno de las aspectos menos visibles de ésta proble-mática, es que la relación entre grupos armados y minería informal no se restringe a la etapa de ex-tracción mineral en campo. La intervención es mu-cho más compleja, y comprende todas las etapas


del proceso minero, permitiendo que el oro extraí-do de forma ilegal, circule a través de una red de actores que facilita paso a paso la legalización del mineral, su fundición, acopio y exportación. Como lo señala Pardo (2015), detrás de la explotación au-rífera mecanizada asociada a actores armados se esconden intereses poderosos de inversionistas nacionales y extranjeros. En 2015, la organización Ojo Público destacó que un gran porcentaje de la producción aurífera colombiana se envía a socios del London Bullion Market, el gremio que fija el precio internacional del oro y que concentra a los mayores comerciantes de metal del mundo, e iden-tificó que:

“Los reportes aduaneros de Colombia, desconoci-dos hasta ahora, indican que las exportadoras de éste país, enviaron al exterior más de 310 tonela-das de oro entre 2014 y 2014: el 40% fue recibido por Republic Metals Corporation (Compañía Esta-dounidense) y más del 20% por Metalor (Compa-ñía fundidora con sede en Estados Unidos y Sui-za).” (Tierra Digna, 2016)

En ese contexto, vemos que las acciones coerci-tivas del Estado, a través de bombardeos y ope-rativos de retención, quema e incautación de maquinaria se localizan preferencialmente en las zonas de explotación con efectos colaterales de-sastrosos, y deja de lado nodos claves igualmente asociados a actores armados y a refinadas estra-tegias de lavado de activos, corrupción y soborno

que funcionan gracias a un rol de acción-omisión de las instituciones, y que deben ser comprendi-das integralmente en las estrategias de control de la actividad.

La realización indiscriminada de operativos de guerra contra la minería informal en campo ha generado un clima de miedo, temor e incertidum-bre en las comunidades locales, pues muchos de los habitantes de zonas productoras mineras, ob-tienen algo de ingresos de la labor de bahareque que se practica una vez las maquinas han traba-jo un terreno. Es decir, los mineros permiten in-gresar a los entables en momentos específicos a miembros de las comunidades para que con sus herramientas artesanales intenten atrapar pe-queños gránulos de mineral no capturados por las retroexcavadoras. Adicionalmente los mine-ros conceden un aporte en dinero a los tenedores de los terrenos en los que trabajan sus máquinas y en ciertos casos reconocen un porcentaje mí-nimo a los Consejos Comunitarios locales. Estos factores sociales asociados a la operación de los entables en terreno, no pueden ser ignorados a la hora de encontrar soluciones efectivas a la pro-blemática.

Vemos que la priorización de la estrategia militar en terreno como fórmula para combatir la ilegali-dad de la minería, desconoce profundos aspectos


sociales que deben ser abordados de forma previa o concomitante para dar solución a la problemá-tica. La minería informal se ha consolidado como una actividad que no sólo nutre las arcas de gru-pos armados o redes de corrupción, sino que de ella depende la generación de ingresos en algunas comunidades locales, ante la absoluta ausencia histórica de programas y proyectos de desarrollo local dirigidos desde el Estado, que le permitan a las poblaciones del Chocó abastecer sus necesida-des vitales.

Continuar con la realización de operativos indis-criminados expone a un alto riesgo de accidentes letales a los miembros de comunidades locales que esperan cerca de los entables para practicar el ba-hareque. Son acciones de guerra que han aumen-tado profundamente las tensiones e inconformida-des sociales a nivel local, en tanto se percibe que el Estado ataca la fuente de sustento de la población y no provee alternativas productivas de generación de ingresos. La minería informal no puede ser vista exclusivamente como un asunto de orden público, debe comprenderse su complejidad social y en ese orden el Estado debe comprometerse a fortalecer programas productivos sostenibles, rentables, que generen fuentes de empleo y ocupación a favor de las comunidades locales, que apoyen la recupera-ción ambiental del territorio, que incentiven acti-vidades económicas que procuren una transición efectiva de la actividad minera y que desarrollen el potencial natural y cultural local.

En esta materia, es imperioso que el Estado in-corpore medidas complementarias que atiendan los factores socio-económicos locales que sub-yacen a la realización de la actividad, fortale-ciendo sus políticas y programas de generación ingresos, alternativas productivas, y desarrollo rural con enfoque diferencial, que permitan una efectiva superación de las condiciones de pobre-za y marginalidad en la que se encuentran las poblaciones. Y por supuesto en paralelo se de-berá comprender y atender la profunda crisis ambiental, hídrica, alimentaria y en salubridad a la que está expuesta la población como conse-cuencia de las labores extractivas en la cuenca del Atrato y sus afluentes.

c. Prioridad de la titulación minera a manos de empresas extractivas en territorios étnicos:

La Corte Constitucional presentó el siguiente panorama de titulación minera en la región, en la sentencia T-622 de 2016. La cuenca del río Atrato tienen 3.993.225 hectáreas, de las cuales 490.771 se encuentran tituladas para minería de meta-les preciosos y 15.250 para materiales de cons-trucción y calcáreos, para un total de 606.021 hectáreas. Es decir una proporción del 13% de la cuenca se encuentra titulada, y el 75% de dicha titulación se encuentra en manos de empresas extractivas de capital foráneo, lo que devela la presión extractiva que se cierne sobre el territo-rio y el río (Terrae, 2016).


De esos títulos, las empresas Chocó Exploracio-nes Mineras (filial de Glencore, la tercera com-pañía minera más grande del mundo) cuenta con 50 títulos con una extensión de 156.303 hectá-reas, y AngloGold Ashanti Colombia S.A, posee 55 títulos con 120.791 hectáreas. La mayoría de territorio concesionado en el departamento con 156.836,98 hectáreas. Adicionalmente, existen 372 solicitudes adicionales para metales precio-sos, que representan 645.937 hectáreas.

De manera contrastante e interrelacionada, de conformidad con datos recabados por Naciones Unidas, el 79% de las áreas degradadas por mine-ría mecanizada en el país se encuentran ubicadas en Antioquia y Chocó, y de ellas el 45% se super-ponen con territorios colectivos de comunidades negras. Las cifras disponibles a diciembre de 2016, indicaban una pérdida de 24.450 Ha de coberturas de bosques y selvas con alto valor ambiental en el país, de las cuales el 77% se encuentran ubicadas en el departamento del Chocó (UNODC, 2016). La cuenca del río Atrato y sus afluentes no es sólo de las más degradadas por la operación de maquina-ria informal, sino que a su vez en ella se concentran la mayoría de títulos mineros entregados a com-pañías privadas y personas naturales para desa-rrollar proyectos mineros a gran escala, así como múltiples solicitudes de formalización minera.

Los cuestionamientos que surgen con esta reali-dad son los siguientes: ¿Al tratarse de territorios

étnicos olvidados históricamente por el Estado, golpeadas sus poblaciones fuertemente por el con-flicto y el desplazamiento forzado, con una degra-dación ambiental preocupante ante los efectos de la minería informal, es coherente, constitucional y responsable entregar en concesión minera esos territorios para minería a gran escala sin consul-tar previamente a las comunidades y sin tomar en cuenta criterios de ordenación ambiental y social del territorio?. ¿Cuál es la visión de futuro para el Chocó que se vislumbra desde el gobierno central? ¿Es responsable que uno de los territorios más ri-cos y biodiversos natural y culturalmente del pla-neta se vea y se disponga exclusivamente como un epicentro para la producción de materias primas? ¿Existirían otras actividades productivas que pue-dan fortalecerse desde el Estado para configurar escenarios de generación de ingresos, empleo y bienestar para las comunidades en Chocó?

Resulta insostenible pensar que en tiempos de cambio climático se dedique uno de los principales sumideros de carbono con los que cuenta el país, y “hotspot” en biodiversidad el mundo, a la gran minería. El mismo escenario se avizoraría si no se entregan grandes títulos, pero si, una inmensa pluralidad de autorizaciones a los pequeños mi-neros y medianos mineros de la región de forma indiscriminada sobre áreas de gran relevancia ecosistémica. El Estado y las comunidades deben ordenar ambientalmente estos territorios y sobre


las aéreas donde sea viable ejercer la minería por vocación productiva de los suelos y por decisión comunitaria, se debe hacer un ordenamiento terri-torial y sectorial consistente, sostenible, protector y garantista de las comunidades locales, de su en-torno natural y de su cultura.

La aplicación de los principios constitucionales de prevención y precaución en materia ambiental, así como la implementación técnica de los instrumen-tos de ordenamiento ambiental del territorio en Chocó, son una tarea imperiosa, en tanto la autori-zación de emprendimientos mineros a gran escala en territorios, cuencas y poblaciones cuyos nive-les de contaminación, degradación ecosistémica y enfermedades en salud derivados de actividades extractivas informales no se ha diagnosticado, ni atendido adecuadamente, sería un cabal despropó-sito social y ambiental, en tanto tales afectaciones podrían multiplicarse y pasar a ser irremediables.

Un escenario futuro de minas a gran escala ope-radas por empresas, tal vez supere la condición de ilegalidad en el que se mantiene hoy en día la operación extractiva en la región, pero no sería la decisión constitucionalmente más responsable con la vigencia de los derechos fundamentales de la población, ni la más idónea para la superación de la crisis social y ambiental y desconocería el nuevo enfoque de garantía de derechos al rio como enti-dad viva.

De otra parte, se advierte que tales concesiones fueron entregadas en contravía con los postulados

fijados por la Corte en la sentencia C-389 de 2016, que advierte sobre la necesidad de respetar pro-cesos de participación de las comunidades sobre cuyos territorios se traslapen los derechos mine-ros, y en este caso particular al tratarse de terri-torios colectivos y de comunidades culturalmente diferenciadas era imperioso respetar su derecho a la consulta previa. Ahora bien, la consulta no sólo debe entenderse como garantía constitucio-nal, sino también como un proceso que requiere de ciertas condiciones y de gran acompañamiento para su efectivo ejercicio. Particularmente, frente a las comunidades accionantes en el presente caso, hasta el momento no se han superado los factores de vulnerabilidad advertidos por la propia Corte en Autos 005 y 004 asociados al conflicto armado, por el contrario, a éstos se suman otros relativas a dimensiones económicas y humanitarias ya des-critas, que alertan sobre escenarios donde dichas consultas pueden no ser verdaderamente libres e informadas.

En esta materia, en la sentencia T-622 de 2016 la Corte emitió un mandato estructural consisten-te en la necesidad de proceder a una revisión ex-haustiva de los títulos mineros concedidos sobre la cuenca del Atrato y sus afluentes, para estable-cer si se garantizó o no el derecho fundamental de las comunidades a que se les consulte previamente sobre medidas, proyectos o actividades que pre-tendan desarrollarse en sus territorios colectivos y ancestrales. Adicionalmente, consideró la nece-sidad de desarrollar procesos de fortalecimiento institucional a favor de alcaldías, gobernaciones


(Chocó, Antioquia), corporaciones autónomas y en-tidades locales adscritas al Ministerio Público, bajo la premisa de empoderar a los entes garantes de derechos en la región, y conducir a estructuras es-tatales que respondan a las realidades territoriales.

En Conclusión:

Es fundamental atender el llamado de la Corte Constitucional, en dirección a construir un nue-vo modelo de desarrollo para la región. En ello, es crucial repensar el sector minero y apuntar a soluciones profundas que permitan fortalecer el ordenamiento territorial en consideración de las determinantes ambientales y culturales de la zona, transformación de técnicas de aprovechamiento minero, reconversión y transición productiva de áreas degradadas por minería, esquemas de diálo-go con pequeños y medianos mineros, entre otras acciones. Para repensar la minería, será también necesario repensar otros sectores productivos de la región, especialmente aquellos conectados a las prácticas ancestrales de las comunidades, pero también aquellos que podrán encaminarse bajo estrategias de innovación. De esta manera será posible edificar alternativas más sólidas que con-tribuyan al bienestar de la población y al posiciona-miento productivo de la región, como un territorio estratégico que propone nuevas fórmulas de dina-mización de la economía asociadas a sus particula-ridades bioculturales.

Estas apuestas deben partir de una comprensión exhaustiva de la realidad minera en clave de sus

actores, dinámicas, pasivos socio-ambientales acu-mulativos, particularidades territoriales de las zo-nas de extracción, cadena de comercialización, ex-portación y transformación, brechas en el control y presencia institucional, y determinantes geo-po-líticos externos. Es por ello, que la Corte insta a la realización de un censo minero regional diferen-ciado, que permita que la toma de decisiones de los altos niveles de la política, encuentren sintonía con las realidades territoriales. Además se exhor-ta a establecer y reconducir la regulación nacional sobre el comercio de oro y de insumos mineros.

Esperamos que Chocó no requiera más sentencias, que ésta a diferencia de muchas se cumpla, que el Estado cumpla. Que se dé a la tarea de existir en esta región y de dejar existir y vivir en tranquili-dad a sus habitantes. Por ello, el enfoque del fallo apunta a la eficacia instrumental de los derechos humanos, entendida como la superación urgente de la brecha entre los ideales normativos y las rea-lidades sociales para que los derechos sean garan-tizados en la práctica. En este caso, los derechos de los habitantes del Atrato, los derechos de las co-munidades ribereñas y los derechos del río.

Hoy el río, nuevo sujeto de derechos desde una concepción filosófica y constitucional, nos invita a juntar voluntades, deponer desconfianzas, atraer la innovación y a acudir a la memoria del territorio, para así edificar horizontes de futuro basados en el equilibrio propuesto desde la concepción de bio-culturalidad.


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en el Departamento del Chocó - Tierra Dignamajestuosoatrato.tierradigna.org/pdf/MAJESTUOSO_ATRATO_4.pdf · como un mero ejercicio jurídico de acceso a la justi-cia. La sentencia