ELEMENTOS DE DOCTRINA, TEORÍA Y CRÍTICA DE LA “REVISTA … · 2019. 4. 11. · José Orlandis Rovira dirigido a romanistas e historiadores del Derecho, diferente del organizado

ELEMENTOS DE DOCTRINA, TEORÍA Y CRÍTICA DE LA “REVISTA EUROPEA DE HISTORIA DE LAS IDEAS POLÍTICAS

Y DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS”

LA CORRESPONDENCIA CIENTÍFICA E IDEOLÓGICA ANOTADA DE UN JURISTA GENIAL ÁLVARO D’ORS Y PÉREZ-PEIX

CON UN ADMIRADOR DEL SABIO Manuel J. PELÁEZ

[Pág. 173] RESUMEN: Recogemos en las presentes líneas la correspondencia remitida por Álvaro d’Ors y Pérez-Peix, afamado catedrático de Derecho romano, probablemente el más significativo que ha habido en España en el siglo XX en su disciplina, con teorías no solo sobre el Derecho romano y el civil, sino igualmente sobre la Política, la Religión, el Derecho canónico y la evolución de la Universidad española, y un sinfín de comentarios sobre los romanistas españoles y, en menor medida, sobre los historiadores del Derecho de nuestro país en los años en los que le tocó vivir con ellos e intercambiar ideas y correpondencia. Algunas de estas ideas han podido ser ya reproducidas. Se hizo eco de ellas Jean-Louis Hague Roma en su pequeña semblanza de Enrique Ramos Ramos, pero sobre todo por Clara López Sánchez al editar su artículo, de gran relieve, sobre la tesis doctoral de Ramos, bajo el título “Publicación y edición crítica de la tesis doctoral inédita de Enrique Ramos Ramos, jurista y ministro de varias carteras durante la Segunda República: De Savigny a Jhering, pasando por Stammler y Merkel. Un repaso de la doctrina jurídica alemana del siglo XIX”, que se editó en Revista Crítica de Historia de las Relaciones Laborales y de la Política Social, nº 11 (diciembre 2017-noviembre 2018), pp. 241 a 272. D’Ors menosprecia a Ramos Ramos como romanista, y por el hecho de haberse formado en la Universidad de Heidelberg con juristas que no son del aprecio de Álvaro d’Ors. Las ideas de d’Ors sobre la preparación romanística de Ramos se pueden ver en la página 242 del artículo de López Sánchez, así como sus críticas a Luis Jiménez de Asúa. Es decir, las mismas que se recogen en la publicación de la carta de 13 de agosto de 1994. También otorga D’Ors en este epistolario una desproporcionada atención a su discípula Dolores García Hervás en cuya formación como romanista y canonista intervino decisivamente. Cuando a García Hervás ya no le hacía falta el apoyo de Álvaro d’Ors, se distanció de él. El mismo D’Ors lo señala con claridad, tras años de haber escrito, añadido, corregido y cambiado muchas líneas y párrafos de varios trabajos de García Hervás, excediéndose como maestro de dicha profesora. En 2002, D’Ors comentaba en una carta suya: “A García Hervás hace años que no la veo”. A la discípula ya le sobraba el envejecido sabio y genio honesto, a la vez que católico a machamartillo, Álvaro d’Ors. En la correspondencia d’Ors sale en una ocasión en defensa de las ideas de su progenitor Eugeni d’Ors, respondiendo a un artículo de Vicente Cacho Viu. PALABRAS CLAVE: Álvaro d’Ors, José Orlandis Rovira, Juan Miquel González de Audicana, Pablo Fuenteseca Díaz, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, Antonio Fernández de Buján, Fernando Betancourt Serna, Emilio Valiño, Rogelio Pérez Bustamante, Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, Patricia Zambrana Moral, Parerga historica, Dolores García Hervás, Rafael Domingo.

Revista europea de Historia de las ideas políticas y de las instituciones públicas

[Pág. 174] [Nº 1]. Carta de Álvaro d’Ors y Pérez Peix a Antonio Ortega y Carrillo de Albornoz Pamplona, 7 de junio de 1975 Querido amigo: Muchas gracias por el envío de su separata sobre la custodia venditoris, que ya he visto con el mayor interés. Cuando nos veamos, me gustaría preguntarle su opinión sobre algunos problemas complementarios. Ya están en vísperas de las oposiciones, que creo puede Vd. afrontar con optimismo. Le saluda con todo afecto Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 2]. Carta de Álvaro d’Ors a Antonio Ortega y Carrillo de Albornoz Pamplona, 10 de junio de 1978 Querido amigo: Le agradezco el envío de su artículo sobre D. 19, 1, 43, que no había leído, me llegó “oportunamente”, pues estoy hace tiempo con las “quaestiones” de Africano –un trabajo empezado hace muchos años, pero muchas veces interrumpido, y estaba precisamente con el frag. 44, que los compiladores unieron extrañamente a ese texto de Paulo, haciendo mención (45 pr.) de que Juliano/Africano se habían ocupado de la cuestión. Veo que sigue Vd. a Albertario (y Calonge) en la crítica del final, por lo demás, de interés marginal para el propósito de su artículo. Yo también me inclino a pensar en el reparto que veía Albertario entre impensas abonables por el propietario y por el vendedor, pero en este caso de libertad fideicomisaria no hubo propiamente evicción con posible abono de impensas, y sólo queda como posible la indemnización por el vendedor. ¿Cree Vd. que esto puede tener alguna consecuencia? Porque, francamente, el frag. 44 no pudo ser “enteramente” interpolado: “algo debía de decir Africano”. No lo del “duplum” que “suena” a eco de CJ. 7, 47, 1 (del 531); tampoco lo de las “facultades mediocres…” ¿Qué queda? – Si ha pensado Vd. en ello, o piensa una solución será bien recibida. Muchas gracias, pues, y enhorabuena. (Estoy ocupado ahora también con los fideicomisos al arbitrio del fiduciario). Un cordial saludo, con recuerdos para Don Pablo [Fuenteseca Díaz], de Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 3]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 26 de junio de 1987 Querido amigo, Supongo que le debo el envío del número 4-5 de los “Cuadernos informativos…”. Me honra mucho que se haya acordado Vd. de este viejo jubilado –“emérito” por poco tiempo, espero–, y veo en esa iniciativa editorial una manifestación más del rumbo que están tomando los estudios eruditos. El “Rechthistorisches Journal” de Selb está en la misma línea. Uno queda algo perplejo ante este nuevo estilo, pero reconozco que tiene su “razón de ser”, hoy en día. En este número hay muchas contribuciones interesantes, y le felicito por lo que le toca como codirector.


[Pág. 175] Sin dejar de reflejar las debilidades ideológicas de nuestros días, el conjunto presenta un cuadro muy variado de interés, incluso para el derecho romano. La misma coincidencia de instituciones responsables de la publicación de la serie corresponde a esa visión compleja; incluso el título e ilustración de la cubierta preparan al lector frente a posibles sorpresas. Supongo que el homenaje a José Orlandis seguirá su marcha. Por si hay pruebas en el verano, le doy mi dirección hasta comienzos del curso: Salvador Moreno 54, 36001 Pontevedra. Le saluda cordialmente Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 4]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 24 de noviembre de 1987 Querido amigo, Le devuelvo corregidas las pruebas, a vuelta de correo, y agradecería que me mandaran segundas pruebas –que devolvería con la misma celeridad–, pues ya puede Vd. ver que hay muchas erratas, y alguna tan grave como un salto de línea, lo que me muestra que la imprenta no tiene el habitual corrector que facilita la corrección del autor. Gracias. El artículo a que me refiero al final y que se ha publicado, es en honor a Don Ismael Sánchez Bella, también historiador del Derecho y recién jubilado por la ley de jubilación anticipada. Un cordial saludo de Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 5]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 29 de marzo de 1988 Mi querido amigo: Muchas gracias por el envío de ese nuevo libro –nadie ha tenido mejores “memorias” que Valls y Taberner [1888-1942], que es muy interesante–. Admiro la capacidad de Vd., también como promotor de publicaciones, cosa poco frecuente en nuestra familia de universitarios generalmente sin agilidad ni empuje para este tipo de empresas. Espero recibir ahora el volumen de Don José Orlandis [Rovira], que como Vd. sabe, está en Roma, y yo no sé si vendrá a España en fecha previsible. Esto debe tenerlo Vd. en cuenta ya, pues la celebración de ese acto es en el próximo abril. Lo que yo lamento es que me encuentre tan torpe para viajar que me sea imposible aceptar esa honrosa invitación de Vd. de hacer en Málaga la “laudatio orlandina” que me pide. Vd. ya sabe la admiración que tengo por él, y el afecto que desde hace muchos años nos une, pero la edad impone a veces limitaciones, y a mí especialmente, la de que me agobian los viajes; puede haber influido en ello el haber vivido en una ciudad tan mal comunicada como es Pamplona. Así, me apresuro a comunicárselo, para que tenga tiempo de buscar otra persona que se encargue de ese elogio. Le saluda cordialmente, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors.


[Pág. 176] [Nº 6]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez sobre el homenaje a José Orlandis Rovira dirigido a romanistas e historiadores del Derecho, diferente del organizado en Pamplona por canonistas e historiadores de la Iglesia. El tono de la misiva de Álvaro d’Ors hay que situarlo en el seno de un debate científico entre amigos. Rafael Gibert y el editor del presente epistolario manteníamos un aparente enfrentamiento, que no existía en la realidad, era una especie de debate científico, en el que siempre tanto D’Ors como Gibert aparecían situados en un pedestal, y que trasladábamos la discrepancia, en realidad inexistente, a un mundo en el que a Gibert y Sánchez de la Vega le gustaba moverse y aparentar lo que no era o lo que era solo en un 25%, si es que lo alcanzaba. De hecho, hubo que abrir una revista donde Gibert pudiera explayarse, y en la que escribió 37 colaboraciones entre artículos, notas, comentarios y debates con gente de lo más variopinta, que era lo que a él en el fondo y en la forma le agradaba. Tanto Gibert como D’Ors hablaban de sus “enemigos” y tenían ese concepto que con seguridad no se correspondía en nada con la realidad. Gracias a Dios, D’Ors y Gibert, al redactor de las presentes líneas lo tenían entre sus amigos. Esa mentalidad era de ficción y además de estilo o inspiración propia de la que se recoge en las obras de Carl Schmitt, quien mantenía muy buena relación con D’Ors, y Gibert lo citaba con ocasión y sin ella. El problema de leer a Schmitt es que uno puede crearse un imaginario colectivo lleno de intelectuales enemigos, cuando en realidad se trata de pajaritas de papel. D’Ors se extralimita al hablar de la altura intelectual de Gibert y de la “mediocridad de nuestros colegas”. Gracias a Dios no sabemos quienes son esos colegas. Solo hubiera hecho falta que dijera sus nombres en una carta suya. Pamplona, 5 de abril de 1988 Querido amigo: Gracias por el envío de Orlandis ’70 encuadernado. Ha quedado muy bien, y yo me honro –se lo digo una vez más– de haber colaborado en su iniciativa. Admiro de verdad su empuje, y solo quisiera contar con alguien como Vd., que me animara en estos momentos “decaídos” de mi vida académica. Pero yo le pido dos favores: 1) que no le dé más vueltas a la informalidad de los teólogos de aquí. Todo lo que Vd. diga –con razón, y es lo peor– sólo servirá para los que yo supongo enemigos de Vd., mío y de la Universidad de Navarra. Haga vd. el sacrificio de olvidar eso. ¿Es mucho pedir? ¡Gracias!. 2) Gibert. Le conozco desde hace años. Yo no sé en qué puede el haberle ofendido, ni entiendo eso de la “cátedra feudal”, que me parece no sale a relación en el “Correo académico” –mi contribución al homenaje hispalense a Gibert es sobre su “Correo académico”, pero Rafael Gibert es, para mí, “intocable”–. Piense Vd. que él suele decir: “Si me entero de que Álvaro [d’Ors] ha cometido un homicidio, yo diré: “por algo será”. ¿Cómo quiere que yo me adhiera a sus querellas contra él? [Añadimos que ni había querellas, ni había discrepancias. Era todo un simple montaje triangular]. ¡Una fortuna contar con personas que le defiendan a uno contra la Justicia! ¿Se puede pedir más? Así, no espere Vd. que yo diga nada a Gibert de sus agravios contra él. Antes bien haré un elogio de Vd. ante él, y creo que él lo aceptará, pues viene de mí. ¿No es esto mucho mejor? Si él se adhiere al homenaje a Orlandis en Pamplona –del que yo tengo noticias; el tomo sí ha salido será por fidelidad, y también por mí– [Rafael Gibert escribió en Orlandis 70, un artículo largo de 48 pp. sobre “Acusaciones y maleficios o Derecho penal en las Partidas”, pp. 299-347].


[Pág. 177] Póngalo Vd. en la columna del “haber” de su contabilidad de amistades-enemistades. Gibert es un escritor excepcional, hombre sabio, arbitrario, de reacciones inesperadas, hasta el punto de que le llaman “loco”, pero ocurre incluso con los santos. ¡Qué diferencia entre él y la mediocridad de tantos de nuestros colegas! Es imposible que Vd. no lo perciba. Si tiene Vd. algún agravio contra él, dígaselo directamente, y verá como todo sale mejorado. Estoy seguro de que Vd., a pesar de todos los agravios, es capaz de ver que Gibert es un hombre excepcional, y superior a la gran mayoría de nuestros colegas. Ya le digo, para mí: “Gibert es intocable”. Esto. A pesar de las muchas diferencias que nos separan y de algunos sinsabores que él me da con muchas de sus “salidas”… Ya tenía noticia de que Camacho [Fermín Camacho Evangelista] tenía un vástago romanista, y… ¡Qué Dios los mejore! En algunas ocasiones el “senior” se ha portado de manera increíblemente perversa, como en las oposiciones últimas de Valencia, pero también comprendo que no perdona, no a mí, sino a mis discípulos, por el desprecio que han sentido por él. Yo nunca hice nada contra él. Es un granadino como otros… No me desprecie las dos peticiones que le hago. Le entreveo temperamental y muy independiente, pero capaz de sacrificio. Un saludo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 7]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 15 de abril de 1988 Querido amigo: Recibí su carta del 6, y luego el esperado paquete, que aquella anunciaba, de Orlandis ‘70, con mis separatas, más el número 6-7 de los Cuadernos informativos. Enhora buena y gracias. Todavía no veo con claridad el conjunto de esas publicaciones –todas ellas interesantes que está Vd. llevando adelante– con admirable eficacia, competencia y felicidad. Pero la verdad es que en todas ellas se encuentran lecturas valiosas. Y este homenaje a Orlandis ha salido muy bien, y creo –dejando mi nombre aparte– que ha hecho Vd. muy bien en seguir un criterio selectivo, pues, en general, “estos escritos en honor” pecan de falta de selección en las colaboraciones. Del libro homenaje de la Facultad de Teología de aquí no tengo noticias, pero no creo que sea de inminente aparición, ni mucho menos. No aclara Vd. que el homenaje personal a Orlandis iba a ser en Pamplona. No hubiera yo puesto reparos a escaparme de la laudatio, pero no lo sabía. Comprendo su disgusto por el fallo en la previsión de ese homenaje conjunto de las dos Facultades. Si yo hubiera tenido noticia de esa iniciativa, quizá le hubiera disuadido de intentarlo. Sin duda que Don J. Ignacio Saranyana se comprometió precipitadamente para ese acto y esa fecha. No se trata, en realidad, de defecto de “curas” como dice Vd., sino de que todas las decisiones de gobierno –y esa celebración requería una decisión de ese tipo se toman, en esta Universidad, por votación de la Junta de Gobierno–, nunca por una persona, ni siquiera por el Rector. Así, todavía menos quienes no forman parte de esos órganos de decisión puede asumir un compromiso como ése. Eso explica que yo no tuviera la menor noticia del proyecto, pues, probablemente, no se había tomado la decisión, y no sé todavía si


[Pág. 178] ésta será positiva o no, si llega a haberla. Este sistema de gobierno evita el arbitrio de los accidentales gobernantes, pero tiene, ad extra, el inconveniente de que no se pueden asumir compromisos medianamente firmes. Es cuestión, pues de forma de gobierno y no del estado de clérigo. En fin, yo comprendo que Vd. esté disgustado por el resultado, pero he querido explicarle la causa de esa aparente informalidad, que estoy seguro sabrá Vd. entender y excusar. De nuevo le felicito por su fecundidad admirable, y agradezco su envío. Suyo affmo. Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 8]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 7 de junio de 1988 Mi querido amigo: No me demoro en contestar su carta del 29 de mayo porque no quiero dejar de suplicarle que re-piense su decisión de volver al asunto de la incoordinación de su acertado homenaje a Orlandis con el de la Facultad de Teología de esta Universidad. Si tiene Vd. en algo el consejo de este viejo –y creo conocer los datos para poder darlo en este caso–, no publique nada que pueda ser entendido como una queja. Hay un dato fundamental, que es la imposibilidad de Orlandis, que se hallaba en Roma, de poder venir para la fecha que Vd. deseaba; él mismo me lo ha dicho, y siente que Vd. se haya disgustado por ello. En su discurso en el homenaje que le tributó en el Aula Magna, que fue un modelo de ponderación y medida, le dedicó a Vd. unas palabras muy elogiosas y agradecidas por el homenaje que Vd. promovió y llevó felizmente a término. Como ve, a pesar de conocer su disposición contraria, no dejó de ser Vd. invitado, como era obligado hacer. En cambio, creo que fue un mal gesto el excluir a [Ismael] Sánchez-Bella del homenaje de los historiadores del Derecho –“por razones técnicas y científicas” no me parece justificarse esa exclusión–, pero Sánchez Bella en ningún momento se ha lamentado de este desprecio, pues es hombre virtuoso y de gran dominio de sí mismo. No conozco las discrepancias que pueden haber surgido entre Vds. dos, pero yo creo que debemos esforzarnos por superarlas. Yo le dediqué –puesto que no se hablaba de estudios con ocasión de su jubilación– un artículo en “Verbo” (que se relaciona, en cierto modo, con el de Málaga dedicado a Orlandis). Es curioso que yo tenga que dar consejos parecidos a estos que le doy a Vd. –y que supongo no los tomará a mal– a mi querido Jesús Burillo, con el que –no sé si se conocen– veo que tiene Vd. cierta afinidad “temperamental”, aunque él no haya realizado la enorme obra de promoción científica que está Vd. llevando a cabo. Y, a propósito de esa censura de mi admirado colega Miquel, a la tesis de Burillo. He de decirle que lo ocurrido fue exactamente así (lo sé yo por ser el director de esa tesis): el trabajo de Albanese nos llegó (a Santiago) cuando Burillo había terminado su manuscrito, y, en buena parte, los dos autores entonces habían llegado a conclusiones parecidas independientemente; hubo que introducir las citas de Albanese –que aparece citado en la tesis (quizás esto no lo hayan dicho)–, y el único defecto consistió en que, al referir el pensamiento de Albanese, lo hizo sin el debido “entrecomillado” de citas literales, de lo que parecía haber aparente plagio, que resulta no serlo, evidentemente, cuando se lee la tesis, que, por lo demás, puede Vd. leer en


[Pág. 179] el Anuario de Historia del Derecho Español. Esto lo vió así el tribunal unánimemente, y por eso no se atendió la acusación de plagio del contrincante. Yo conozco a Miquel desde hace años. Estuve en el tribunal, de Valencia, de su tesis doctoral, que también publicamos en el AHDE, cuyas puertas siempre estuvieron abiertas para él. Tuvo una formación romanística, con Kunkel, superior a la de todos los otros romanistas españoles. En unas oposiciones no salió –creo que se retiró– por una razón formal –no sé si por no llevar la memoria encuadernada o algo así–, pero yo “no” estaba en ese tribunal. Sí estuve en el siguiente, por el que salió, naturalmente, con mi voto; pero nunca me ha perdonado que se le diera La Laguna (2º puesto), donde él vivía entonces con su familia, y saliera Burillo, con el primer puesto, para Murcia. Como suele ocurrir conmigo, siempre resulto ser –de los cinco del tribunal– el único responsable. Esto explica que él no me corresponda en la buena querencia que yo tengo por él. Es cierto que yo me puedo equivocar y tengo muchos defectos, pero Miquel ha tenido la mala suerte de un carácter que ha impedido el brillo de su talento y excelente formación. Respecto al asunto de [Enrique Manuel] Guerra Huertas, es natural que Vd. sintiera que mi amigo Gibert informara favorablemente su trabajo (quizás había sido él quien le estimuló a hacerlo, en un primer momento), pero no es, después de todo tan insólito que un candidato busque “informes” donde fuesen, para que luego decida una comisión. Lo que yo hecho de menos en este asunto es que no haya habido más relación entre Gibert y Vd. a propósito del traslado de ese doctorando. Pero no debe Vd. molestarse por ello –en todo caso, fue la comisión, supongo, la que decidió, y no el solo informe de Gibert–; –y le contaré que, hace años causé yo, con un informe mío, la retirada de una tesis doctoral, en los dos días en que suelen depositar las tesis en el Decanato o sala de Profesores–, pero luego, su director consiguió que saliera en Madrid, esa misma tesis, con la máxima calificación. Yo no me enfadé por ello, pues admito que cada Universidad pueda tener su nivel de exigencia. Así, pues, no hay que “mantenerse alejado” de nadie –“por razones de prudencia” como Vd. dice. De estos alejamientos es de donde surgen luego los malentendidos y hasta rencores. Crea Vd. que yo he pasado, como es inevitable, por trances menos correctos, en mi larga vida, pero que no tengo rencores. Ni incluso contra aquellos que obstinadamente se oponen a mí, sobre todo en cabeza de los que pueden parecer mis discípulos. Me da pena su obstinación, pero nunca haría nada malo contra ellos; perdono como deseo ser perdonado también. En el tema de la hostilidad a la Universidad de Navarra, creo que es Vd. excesivamente optimista, quizá por tener una información insuficiente. Pero también es verdad que cada día tiene más amigos –gracias a cuyas aportaciones económicas ella puede sobrevivir–, y que –eso es lo más importante– esta Universidad es un “milagro”. Quizá solo los que estamos dentro de ella podemos ver que es un milagro, sin explicación humana posible. Si tiene Vd. dudas sobre ello debería venir algún día. Quizá cuanto le he dicho en esta carta le parezca no corresponder a la confianza que ha podido haber entre nosotros, que vivimos en ciudades tan lejanas, y no hemos tenido un contacto personal como yo hubiera deseado, pero me he permitido romper esa barrera, con la esperanza de poder, quizás, influir algo en su ánimo, y evitar esa nota de protesta [no hubo ninguna nota de protesta, ni se pasó por la imaginación de nadie, como no fuera la de d’Ors] contra nuestra Universidad. Un abrazo, Álvaro d’Ors


[Pág. 180] Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Para el verano –desde fines de junio hasta principios de noviembre–] puede escribirnos a Salvador Moreno, 54, 36001 Pontevedra. (Ya estoy definitivamente jubilado)]. [Nº 9]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 11 de julio de 1988 Querido amigo: Le agradezco el envío de la nueva revista AAVT. Me causa admiración, ante todo, su capacidad para abarcar zonas distantes del pensamiento, y el mismo título –¡tan largo!– de su revista, y en inglés, a pesar de ser castellanos la mayoría, casi la totalidad de las contribuciones, ponen de manifiesto la amplitud de su horizonte personal. Como mi capacidad de recepción, aunque debilitada por los años, es también grande, su revista es para mí una catarata de estímulos –catarata más que fuente o cauce– que no sé cómo voy a poder resistir. En mi juventud, recuerdo, paseando por Coimbra con el gran [Manuel] Paulo Merêa [1889-1977], me decía: «No quiera Vd. coger la luna con las dos manos». No sé si esto es un dicho conocido, que él repetía, pero ¡cuantas veces he sentido el eco de aquella sabia advertencia del viejo maestro! En efecto, ¿seré capaz de leer todas las páginas, todas ellas interesantes y hasta excitantes para mí? ¿Podrá Vd. resistir el peso de ordenar esa cantidad de voces y formas? Deseo que tenga Vd. fuerzas para ello. Supongo que habrá recibido Vd. mi carta anterior, en la que le hablaba del acto en homenaje a Orlandis, y de cómo este tuvo un justo recuerdo de la iniciativa de Vd. para el volumen de Orlandis ’70. Tambien le volvía a hablar de Gibert. Cuando pienso en el infortunio del accidente ocurrido entre Vds., me reafirmo en la idea de que, si Vd. le tratara personalmente, encontraría en él un alma afín, y pasaría muy buenos ratos charlando de todo. ¿Por qué no intenta Vd. romper el hielo en uno de sus viajes a Madrid? Creo que sería para Vd. un gratificante descubrimiento. También yo desearía tener ocasión de hablar con Vd. largamente, pero lo veo difícil. Un cordial abrazo de Álvaro d’Ors Aunque pasaré la mayor parte del tiempo –hasta finales de octubre– en Carballedo, vale siempre mi dirección de Pontevedra. Mi dirección en los meses estivales: Salvador Moreno, 54, 36001 Pontevedra. Su doble dirección – Palmeras del Limonar y av. de la Estación– me desconcierta. ¿Cuál es la buena? Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 10]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez. En la corrección de pruebas de imprenta al uso se pone de manifiesto que no solo corrige Álvaro d’Ors, sino que añade multitud de cuestiones nuevas que fueron incorporadas al texto del largo artículo, tecleado por José Luis Cambil, y que escritas con la propia letra a mano de Álvaro d’Ors patentizan que la autoría de Dolores García Hervás no es nada clara; sí que lo es, sin embargo, la del propio Álvaro d’Ors. Es decir, que es un trabajo de co-autoría, no de dirección científica. Obviamente Álvaro d’Ors se abstiene de hacer referencia a que es él el verdadero inspirador y escritor de este estudio sobre la teoría del creditum, en buena parte de su extenso contenido. Sin embargo, Álvaro d’Ors


[Pág. 181] reconoce una contribución mayor a García Hervás, como se deduce de su afirmación siguiente: “El esfuerzo que ha hecho la autora [García-Hervás] por presentar ordenadamente lo que había escrito yo en una larga serie de artículos dispersos, me ha liberado de tener que hacerlo yo, que nunca hubiera podido llevarlo a cabo con la misma objetividad con que ella lo ha hecho. De este modo, ha ofrecido a la romanística un trabajo por el que todos debemos sentirnos agradecidos, y que, como es comprensible, ha sido para mí causa de singular satisfacción”. Damos las gracias a Álvaro d’Ors por este artículo tan amplio como complejo e interesante, que se publicó en los “Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la navegación”, Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, nº 9-10 (enero 1989), pp. 1887-2038. Álvaro d’Ors fue un hombre muy generoso. Pontevedra, 19 de septiembre de 1988 Mi querido amigo: Me acaba de llegar –“urgente”– su envío de las pruebas del artículo (no ya “tesina”) de Dolores García-Hervás, y quiero escribirle, sin demora, para acusarle recibo y decirle que me pongo, como trabajo preferente, a la corrección de este artículo, que veo que viene ya en pruebas compaginadas. Creo corresponder a su solicitud y admirable dinamismo con mi mejor disposición para colaborar. No escluyo, naturalmente, colaborar en su revista –creo, sinceramente, que debe Vd. encontrar una forma más sencilla de referencia abreviada que la impronunciable de “Cidhppn”, impronunciable e imposible de retener en la memoria–, aunque debo decirle que su arte para cambiar cosas aparentemente heterogéneas no me desconcierta en modo alguno. Por lo que a las nuevas revistas que me anuncia se refiere, quiero decirle que … “del dicho al hecho hay mucho trecho”. Es absurdo que los dos catedráticos [de Derecho romano] de la Complutense, por no llevarse bien –el más hostil a mí es Torrent, antiguo “obsequioso” becario de mi Instituto de Roma…–se empeñan en sacar revistas; creo que fracasarán. Mi hijo Javier, hombre de pocas palabras y de nula propaganda, va a sacar en Santiago unos Cuadernos Compostelanos de Derecho romano, que no serán una revista, sino separatas seriadas de artículos de 100 páginas como máximo. Creo que es una buena idea. El primer número que está en la imprenta es una edición de la Lex Irnitana, suya y mía. El retraso se debe a los cambios en el Secretariado de publicaciones de la Universidad de Santiago. Vendrá luego un avance de una tesis (calificada cum laude) de una discípula de Javier, y seguirán otras cosas. Debo decirle que él deseaba sacar lo del creditum de Dolores García-Hervás, pero yo le convencí de que se cediera a Vd. por la mejor esperanza de celeridad que Vd. ofrecía. Esta Dolores es una joven excepcional. Tras licenciarse en Valencia, hizo, ya en Pamplona, la carrera (eclesiástica) de Derecho Canónico (esto ya le dice bastante de su condición personal), y allí se doctoró con una tesis doctoral sobre “colegialidad” que el difunto y bien recordado Pedro Lombardía (que estaba en el tribunal) dijo que había sido la mejor tesis doctoral de aquella Facultad; pero no se ha publicado todavía, pues es muy extensa, y algo no-conformista con ciertas rutinas de los canonistas, aunque ya hoy, para más tranquilidad como director de esa tesis, han sido superadas. Tras un año de trabajo interno de responsabilidad, vuelve ahora a la Universidad en Canónico, no ya en Romano. Yo sigo cuidando de ella, y ha estado hace pocos días aquí para enfocar su futura preparación como canonista. Quiero decir con esto que está Vd. apostando por un “ganador”. Pero yo le como le digo, me pongo ahora al trabajo de corrección y le haré llegar las pruebas corregidas cuanto antes. Calculo que no tardará una semana.


[Pág. 182] Me habla Vd. de “un artículo mío sobre el “creditum” (que no ha llegado)”. Me sorprende. Betancourt que me habló de todo esto, nada me dijo de un “artículo mío”. Lo que sí le dijo a Dolores (por teléfono, estando ella en casa) es que deseaba que yo hiciera una “presentación” del artículo de Dolores que no fuera excesivamente breve. De acuerdo con esto, yo escribí esa presentación, que le mandaré con las pruebas. La misma Dolores escribió un breve “prólogo” (que, como verá, yo retoqué), de forma que lo que, en las pruebas, figura como “prólogo” se convierta en “Introducción”: me parecía necesario que la autora, ahora canonista, esplicara, por qué publicaba un “artículo” romanístico de hace años. Así, como ya indicaré en las pruebas, debería preceder a la “Introducción” (antiguo prólogo) de Dolores, mi “presentación” y el breve “prólogo” de la autora. Esto siempre que a Vd. le parezca bien, pero creo que no pasa nada por aumentar un par de páginas en el comienzo. Quiero añadir que, como tenemos que doctorar a Dolores en Derecho Canónico en la Facultad de Derecho (de Navarra), para que pueda presentarse a unas oposiciones de titulares de Derecho Canónico (de Santiago), voy a retocar la nota del primer asterisco poniendo –lo que no es falso– “doctora por la Universidad de Navarra”. Me alegro de que Fernando Betancourt le sirva para la sección romanística de su revista. Francamente, los romanistas con los que Vd. ha venido contando no podían dar mucho más de lo que dieron. Por mediación de Fernando, al que quiero bien, yo quisiera ayudarle a llenar ese hueco del derecho romano, pero me gustaría saber cuáles son exactamente sus deseos, en cuanto a temática, extensión y periodicidad. Como le decía, hay que favorecer esos Cuadernos Compostelanos de mi hijo Javier, pero creo que eso no impide en modo alguno la colaboración con su revista. Yo estoy “viejo” –no me amarga decirlo– y no soy capaz de producir mucho, pero sí puedo orientar las publicaciones de mis antiguos colaboradores empezando por Rafa Domingo –tome nota de este nombre– que es quien se va a responsabilizar de la cátedra de Pamplona. Acabo de recibir una carta suya –llegada después de su envío “urgente”– desde Múnich y me dice que se dispone a asistir al congreso romanístico de Salzburgo. Su tesis doctoral fue sobre la auctoritas, y, por su talento y actividad, creo que puede hacer buen papel. Sobre él recayó “la faena” de cuidar de mi libro homenaje, por haber muerto el vicedecano que había tenido la iniciativa. Tuvo que hacer un papel superior a su actual madurez, pero lo desempeñó con mucho garbo, y, aunque yo era contrario a la iniciativa de ese homenaje, él lo hizo lo mejor posible. Ahora me habla Vd. de una “minibiografía” mía “con opiniones varias”. No puedo ocultarle mi temor ante esa iniciativa suya que agradezco, pues me halaga, pero tampoco mi temor de que no acabe de salir bien: es complejo consultar a las personas que conocen tantas facetas diversas de mis esfuerzos. Pertenezco a esa generación que tuvo que multiplicarse para llenar el vacío que dejó nuestra guerra. Como Vd. puede bien ver esos escritos en mi honor, que hicieron en Pamplona, sólo corresponden a una faceta o poco más. Esto ha causado disgusto en muchos no invitados. Vd. ya sabe que eso de organizar homenajes es siempre causa de disgustos. Pero vuelvo a importunarle quizá con mi ruego vehemente de que lo que sea Vd. en momentos de contradicción como el que se refleja en su “Prólogo” de Orlandis 70. Hay que tener en cuenta la posición de muchas otras personas bien intencionadas, aunque luego puedan fallar en sus actuaciones. Créame: hay que ser muy comprensivo. Que ese admirable dinamismo de Vd. y espíritu independiente –yo lo comprendo muy bien–, no llegue a manifestarse en giros despectivos.


[Pág. 183] En otras palabras: que su obra no le desborde. Es difícil, lo reconozco, pero debemos siempre tener bien sujetas las riendas de nuestra obra, de nuestra actuación. Que el centro de nuestra alma no deje nunca de gobernar todo lo que hacemos. Y ahora ¡manos a mi faena de corregir las pruebas! He tenido que recoger los papeles de mi “Introducción civil al Derecho canónico”, que es el trabajo que me viene ocupando: la revisión de mis cursos, ya escrita en la Facultad de Derecho Canónico, para pasarlos a máquina, y ver si algún día se puede publicar ese muy extenso libro sobre todo lo humano y lo divino. Extensa carta, ésta, pero escrita con toda la cordalidad que Vd. merece Un abrazo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 11]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez, donde Álvaro d’Ors vuelve a hablar sobre los muchos méritos de su discípula García-Hervás. Alude al discurso de inauguración de curso escrito por Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, que en su versión impresa le fue remitido a D. Álvaro. Sin embargo, D’Ors no estuvo en el acto celebrado en un teatro de Málaga, como es imaginable, y lo que allí escuchamos fue sorprendente, con una capacidad extraordinaria de poner de relieve por parte de Antonio Ortega el tema que expuso. Magnífico, excepcional. El público se maravilló de las genialidades de Ortega. ¿Qué no les gustara a dos grandes juristas como D’Ors y José María Martín Delgado, importa, pero no tanto? El público quedó muy gratificado, y allí había mucha gente muy reconocida académicamente. Pontevedra, 12 de octubre de 1988 Querido amigo: Con este correo le mando, certificado, mi artículo –una conferencia de La Coruña–como ya le dije –sobre el destino de la “propiedad”. Si no encaja en su plan, pues no es estrictamente un “estudio histórico”, no tenga reparo en devolvérmelo. Estaba destinado a “Foro Gallego”, que es donde se publican estas cosas aquí, y volvería a esperar que esa revista se encauce, pues parece estar en crisis. Ayer di una charla en “La Estila”, que estuvo en restauración durante dos años, y se ha vuelto a abrir. Resulta que yo había sido el primer conferenciante en ese Colegio mayor, hace cuarenta años, y quisieron que volviese a ser el primero en esta nueva etapa de su vida. Contra lo que le anunciaba, mi regreso a Pamplona parece ser que se retrasará a fines de octubre. De todos modos, para las pruebas de mi artículo, en su caso, valdrá mi dirección de Pamplona. Allí estaré quizás hasta la primavera, o incluso también después, hasta el verano. Como tenemos hijos allí en mayoría, es difícil dejar aquello, aunque ya estoy libre de quehaceres académicos. La autora del artículo sobre La teoría del creditum, que Vd. ha hecho el gran favor de aceptar, está ahora, temporalmente, en Santiago, para aprovechar la biblioteca canonística de allí y poder ver a Don Juan Calvo, que dirige su trabajo en la actualidad. Pero yo puedo comunicarle lo que haga falta, si Vd. quisiese algo de ella en relación con su artículo. No creo que tarde mucho en ir a Pamplona, donde tiene una biblioteca canonística más rica. Como Vd. sabe ella se dedica ahora al canónico y no al romano.


[Pág. 184] Al ordenar aquí mis libros –lo voy haciendo lentamente– he puesto juntos todos los que he recibido de Vd., pero confieso estar desorientado por su fecundidad de editor, y, si no le cuesta mucho, le agradecería que me enviara una nota aclarativa de las distintas secciones de esa actividad; de lo que son publicaciones periódicas y de lo que son libros sueltos, como creo que serán los de Valls y Taberner (que yo conocí personalmente y me hizo gran impresión). Gracias. Me hablaba Vd. del discurso inaugural último. Quizá no encaje bien lo de la “amenidad”… Francamente, yo creo que se trata de un género ya fijado por tradición, en el que no debe de haber caprichos. Es más, creo que no deben tener título esos discursos, sea cual sea su tema, sino que deben aparecer como “discursos inaugurales”, serios, académicos y sin “divismos”, pues todos deben pasar por el deber de hacerlos. Por lo demás, el bromear sobre el derecho romano pintoresco de las XII Tablas no me parece la mejor manera de prestigiar la asignatura en momentos de peligro como los que estamos pasando… Mi “discurso inaugural” de 1955 se recoge en mis Papeles del oficio universitario, p. 214. Deseo que mi envío no se retrase tanto como el anterior. Un cordial abrazo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 12]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 4 de febrero de 1989 Querido amigo, Perdone esta muestra que puede parecer de impaciencia, pero se trata más que de preguntar por la publicación de mi artículo, por la del artículo de Dolores García-Hervás, que, como, opositora, es natural que desee verlo publicado. Le agradecería, pues, una orientación acerca de cuándo cree Vd. que puede ella recibir sus separatas. Ella sigue en Pamplona (Biblioteca de Humanidades, Universidad), pero es posible que en mayo se vaya a Santiago, y, si su artículo no sale antes, habría que mandar las separatas a Santiago. Está terminando un excelente estudio sobre los presupuestos constitucionales en la potestad judicial en la Iglesia. En Santiago, me dice mi hijo, que acaban de salir los dos primeros números de los Cuadernos. Ya recibirá Vd. el anuncio, y supongo que no dejarán de adquirirlos para esa Universidad. Yo tengo mucha ilusión en esa serie, que puede ser muy útil para los romanistas, después de ver que se les han cerrado las puertas del Anuario [de Historia del Derecho Español]. Espero sus noticias. Le saluda cordialmente, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 13]. Carta de Álvaro d’Ors Pérez Peix a Manuel J. Peláez Pamplona, 8 de mayo de 1989 Querido amigo, En modo alguno estoy disgustado; antes bien, no tengo más que motivos de agradecimiento para Vd. Voy recibiendo sus envíos, y, entre ellos, el número con mi conferencia coruñesa; por duplicado y no sé si esto sustituye a las separatas; porque, como Vd. puede ver, esa conferencia mía es muy “ambiciosa” –nada menos que una


[Pág. 185] propuesta de giro copernicano del derecho para “convertirlo” al cristianismo–, y, en caso de no haber previstas separatas, sacaría algunas fotocopias. Me dice también que “el resto de las separatas de Dolores” (de la tesina valenciana) las tiene Betancourt; también aquí, por el interés de la autora, pudiera saber si habría inconveniente por parte de Vd. en que se republicara en una serie más accesible a los romanistas. En todo caso, yo estoy muy agradecido por su generosidad en haber dado cabida a un “artículo” tan largo. Por cierto, Dolores García-Hervás pasó su segunda tesis canónica –la primera era de la Facultad de Derecho Canónico– con todos los honores, y parece ser que la Universidad quiere publicarla pronto. La autora es muy inteligente, tiene una personalidad fuerte y creo que su nombre llegará a tener un puesto destacado entre los canonistas; yo llevo ocho años trabajando con ella, y creo que su opción por el Derecho Canónico era la mejor, pues la canonística está muy necesitada de personas como ella para superar la actual crisis de identidad –el pastoralismo del Vaticano II también ha contribuido a esa crisis– que padece la canonística. Mi colaborador –actual responsable de la cátedra– Rafael Domingo se ha encargado de distribuir todos los papeles que Vd. me ha enviado supuestamente con ese fin; no sé si acaso alguno de los destinatarios habrá recibido ya su envío por otro conducto. Como yo deseo marcharme a Galicia cuanto antes, y puedo estar ausente varios meses, quizá sea mejor hacer ese envío conjunto (lo que sea para mí puede enviarlo a Pontevedra) a Rafael Domingo en la misma Biblioteca de Humanidades. (Lo de poner “Euzkadi” –que ya comprendo que es de broma– no es recomendable, pues ya se puede Vd. imaginar que aquí vivimos sensibilizados ante la amenaza de anexión). El hacer reseñas no es cosa que tenga muchos “aficionados”, pero creo que Betancourt hará con gusto la de esos dos primeros Cuadernos Compostelanos; quizá él mismo puede buscar otras personas que lo hagan. ¿Cuándo saldrá la de Domingo? Repito: no estoy disgustado, sino sólo desconcertado por la multiplicidad y vivacidad de sus publicaciones. ¡Dios le conserve las energías! ¿Cuándo nos conoceremos? Un cordial abrazo, Álvaro d’Ors Mi gran amigo Gibert y Vd. se parecen bastante, pero la mezcla resulta explosiva. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 14]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 12 de junio de 1989 Querido amigo: Gracias por el envío de las separatas de P[romociones] P[ublicaciones] U[niversitarias], 10, y dos ejemplares del mismo número; entrego a la biblioteca el que venía con ese destino. Ya veo que la difusión es generosa. El 25 de este mes me pienso ir a Pontevedra –a la dirección que ya conoce: Salvador Moreno, 54–, y por varios meses. Allí tengo todos mis libros, y prefiero recibir allí todos los que me mande. No he visto ese libro sobre el pensamiento político catalán, pero no creo que sea necesario intervenir –tampoco que lo haga Rafael Gibert– cada vez que digan cosas menos gratas de nuestra familia. No tengo noticia de quién va a hacer la reseña de los Cuadernos Compostelanos. Del gran libro de Franz Wieacker, como ya dije a Fernando Betancourt, no me puedo


[Pág. 186] comprometer, de momento, a hacer un comentario, ni reseña; tengo que contar con un ánimo que ahora no tengo; no sé cómo estaré este verano. Disculpe si, con los años va perdiendo uno facultades. ¡Que Dios le conserve las suyas mucho tiempo! Un abrazo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 15]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Carballedo, 26 de julio de 1989 Gracias por su carta del 17 de julio, y, de nuevo por sus favores como editor. No dejo de felcitarle por ese PPU [Promociones Publicaciones Universitarias de Barcelona], pero sigo sin ver claro. Comprendo que no me dé Vd. autoridad para aconsejarle, pero creo que debería Vd. buscar un consejero discreto, que le ayudara a poner un poco de orden en esa “jungla de siglas”. También, a calmarle un poco en sus aparentes impaciencias. En efecto, me habla Vd. de “encargos” que no me parece que nadie haya asumido conscientemente; por ejemplo, el de la recensión del nuevo libro de Wieacker, que ya le dije que yo no sabía si sería capaz de hacerlo, y, de hecho, lo tengo en Pontevedra sin leer. Respecto a Rafa Domingo, no debe Vd. agraviarlo porque haya suspendido a un “malagueño ilustre”, pues puede Vd. estar seguro de que habrá sido con toda justicia; esto, aparte la cuestión de que haya que examinar –como hace él–, en la Universidad de hoy, o no– como acabé por hacer yo. Su dirección en Alemania es el centro de allí, el más antiguo de Alemania: 5300 Bonn 1, Adenauerallee, 129, tel. 07-49228-213972. Pero no sé cuando vuelve a Pamplona, por lo que quizá sea mejor que le envíe las separatas a Pamplona. Que yo sepa, el único que tiene cierto compromiso de colaboración permanente con Vd. es Betancourt, que también está en Alemania, en la Universidad de Múnich; pero tampoco sé hasta cuándo. El trabajo mío del que le hablé como posible era en honor a Hernández Tejero, pero ahora me escribe [Javier] Paricio, de la Complutense, diciendo que van a publicar allí un libro homenaje, al que naturalmente mandaría allí mi artículo. Así, de momento, nada hay que esperar de mí; de momento, pero quizá… hasta que supere la actual crisis de la jubilación, si es que Dios quiere que la supere, pues ando muy flojo. Me sorprendió, por lo demás que alguien vaya a reseñar mi libro La violencia y el orden. Creí que Vd. no lo conocía, pero ahora veo que, a pesar de sí conocerlo, me propina Vd. ese flechazo de que «vale más olvidar el 18 de julio, fecha de infausto recuerdo»; pero, no para mí naturalmente, es una fecha capital de mi vida. No crea Vd. que me impresiona mucho ese “disparo”, pues, por la generación a la que pertenezco, yo conviví con amigos rojos antes de la guerra y tengo comprensión por el antagonismo. Solo que, en el caso de Vd., tan joven e ignorante de las circunstancias, creo que Vd. hubiese sido de los que se unieran al levantamiento militar del general Casado, a principios de marzo de 1939, con más de tres años de retraso. ¿O acaso hubiera estado Vd. al lado de Negrín y otros comunistas? Francamente un católico conocedor de esa historia me parece que difícilmente puede negar la “necesidad” del alzamiento de 1936. Mis amigos exiliados, con el tiempo, vinieron a estar “de vuelta”. En fin, esta actitud algo hiriente de Vd. no me ofende, pues pienso que es Vd. demasiado joven para conocer realmente la historia de mi


[Pág. 187] generación. Lo que me sorprende, como le digo, es que favorezca Vd. una reseña de un libro mío tan contrario a su actitud, a pesar de su brevedad, que yo haya escrito. Seguiremos en contacto, pero insisto en la conveniencia de que busque Vd. un asesor que le merezca más crédito que yo para ordenar su estupenda actividad editorial. Suyo, cordialmente Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 16]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 16 de febrero de 1990 Querido amigo: Gracias por el envío de nuevos números de su cantera editorial inagotable, y por sus líneas de acuse de recibo de mi contribución al homenaje a Don Gonzalo, y de aviso de la dirección del encargado de ese homenaje, en Madrid. Como regla general, prefiero recibir los libros en Pontevedra, pues los que me llegan a Pamplona tengo luego que llevarlos para allá, y a veces, agravan el transporte. Allá tengo un estante dedicado exclusivamente a todos sus envíos. Tengo que reconocer que, aparte del interés del contenido, esos volúmenes son muy lucidos y de presentación amenísima, pero no puedo ocultarle mi desconcierto, por no saber como ordenarlos, ni citarlos, aparte lo que son simplemente obras de Valls i Taberner. En algún momento me vi tentado de poner, Homenaje Valls i Taberner, año X, sin más. En el fondo es eso, y no está mal, como tampoco ese homenaje sin fin –no sé si van por la treintena de volúmenes o más –a Vogt, que lleva la revista Temporini: los de “Austies und Niedergang…”. Ya veré lo que sale de esa historia del caso [Cosme Parpal i Marquès], en el que creo recordar que [José] Ortega [y Gasset] en aquella ocasión fue favorable a mi padre. Parece ser que hubo alguna influencia prelaticia por medio. El desengaño fue decisivo… La autora del largo artículo sobre el creditum que tuvo Vd. la amabilidad de publicar, Dolores García-Hervás, interina titular de Derecho canónico en Santiago, tiene ahora, en los primeros meses de 1991, las oposiciones a esa plaza que ocupa y me dice que está en su tribunal Don Francisco Vera Urbano, que Vd. debe de conocer, al menos como colega de Facultad. Ella, aparte de ser la única candidata, lleva un par de libros y varios artículos y ponencias, que acreditan su dedicación. Supongo que el Dr. Vera tendrá buen concepto de ella. Ahora, regresado a Pamplona, pienso permanecer aquí varios meses, si Dios lo permite, aunque siempre anhelo volver a mi casa de Pontevedra. Deseo que este curso haya empezado felizmente para Vd. Le saluda con todo afecto Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 17]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Carballedo, 19 de julio de 1990 Querido amigo,


[Pág. 188] Recibo su carta, y, francamente con ella, la primera noticia de ese proyectado homenaje a Don Gonzalo, al que conozco, y cuyos trabajos siempre he apreciado. Me encuentro ahora en condiciones poco propicias para escribir una contribución, alejado, como estoy, de los libros y papeles. Aunque bajo de vez en cuando a mi casa de Pontevedra, siempre es por poco tiempo, sin calma para pensar en un trabajo de ese tipo. Cuando vuelva a Pontevedra de manera estable, en septiembre, podré pensar en cómo salir de este apuro en que Vd. me pone, pero no antes. En todo caso, no lo olvido. En un estante de mi estudio de Pontevedra se encuentran todas las publicaciones promovidas por Vd., pero sigo sin ver un orden, y lamentando que las separatas, por falta de indicaciones precisas del volumen a que pertenecen, sean difíciles de citar. Pero, en fin. Ahí está su fecunda actividad editorial. Le desea feliz verano y saluda cordialmente Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 18]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 9 de dicembre de 1990 Gracias por su carta del 25 de noviembre. Le incluyo una papeleta del interminable homenaje a Vogt de que le hablé, que se ha convertido en revista, aunque con una periodicidad menos regular. Pienso que, dejando aparte las obras de Valls i Taberner que podrían formar otra colección, todo lo demás podría refundirse ventajosamente en una serie interminable de este tipo. Mis observaciones sobre la dificultad de cita –sobre todo con las separatas– no dudo de que las tendrá Vd. en cuenta. Lamento mucho lo sucedido con la frustración de las expectativas de su amigo [Francisco de Paula] Vera [Urbano] en esas oposiciones de Granada, y no quiero dudar que las quejas de Vera sean justas, pues ya conozco cómo se cuecen esas mayorías de tres votos, incluso contra los candidatos locales. Vd. verá si, en estas condiciones, es prudente o no hablarle de la doctora García Hervás, a la que ha de juzgar para la plaza de titular de Santiago, a la que aspira como única candidata, y también como candidata local. Lo único que me parece que conviene que Vera tenga en cuenta es que la Dra. García Hervás “es discípula mía y no de esa escuela canonística de Pamplona” que él supone, pero que tampoco existe como escuela única. Piense que algún profesor de esa Facultad, como Don Arturo Cattaneo, es discípulo de Mörsdorf, inveterado contradictor de Lombardía (q.e.p.d.) y sus discípulos más directos; ese profesor de Múnich fue el maestro también del arzobispo Rouco [Varela], de Santiago. Y Vera tiene que conocer el libro de Cattaneo sobre Mörsdorf. Luego hay otros canonistas sueltos, de distintas tendencias –alguno debe haber todavía seguidor de Corecco, el obispo de Lugano–, y estoy yo, que pude tener alguna influencia en Souto, pero que sólo considero como discípula a García-Hervás. Vea Vd. si conviene o no que Vera tenga presente esa filiación, que es notoria, por las constantes referencias que a mi magisterio hace la autora. No creo que Vera tenga nada contra mí. Lo que sí me parece necesario, para que Vd. pueda interceder en favor de lo que me parece de justicia es que Vd. mismo llegue a tener mejor concepto de la Dra. García-Hevás. Porque la expresión de Vd. “la chica esa” refleja un cierto desconocimiento de su categoría. Es una mujer de más de treinta años –lleva once trabajando bajo mi dirección–, con dos doctorados y una dedicación universitaria


[Pág. 189] conocida. Vd. tuvo la bondad de publicar su tesina romanística, pero ahora le pido que tenga la de considerarla como una canonista respetable. Aprovecho la ocasión para desearle muy felices Navidades y todo lo mejor para el ’91. Un abrazo Álvaro d’Ors P. S. Me habla Vd. de una posible encuesta, entre extranjeros, sobre romanistas españoles. Francamente no me parece aconsejable, pero no porque podría ofender a algunos colegas, sino porque, para decirlo mejor, quedaríamos todos muy mal parados, pues “lo que escribimos los españoles no suele ser leído fuera de España”, aunque publiquemos en revistas extranjeras. Todavía se cierne sobre los romanistas españoles un prejuicio muy desfavorable, aparte de que el desconocimiento del español impide también que se nos lea. Como comprende, yo tengo una fundada experiencia, que, por lo demás, no me ha amargado ni impedido seguir publicando, aunque me temo que haya tenido tal efecto que algunos de mis colegas, muy capaces, pero que pronto se desanimaron precisamente por esa razón. Puede también suceder que encuentre Vd. algún extranjero que hable bien, por ejemplo, de mí, pero lo hace convencionalmente y “a bulto”, pues, cuando luego escribe, se ve claramente que no me ha leído. Créame: es mejor no hacer esa encuesta. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 19]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez, sobre petición de mediación en una titularidad de Derecho eclesiástico del Estado Pamplona, 27 de diciembre de 1990 Gracias por su intercesión cerca de Vera [Francisco de Paula Vera y Urbano (1927-2005), catedrático de Derecho Canónico y luego de Derecho eclesiástico del Estado de la Universidad de Málaga] –comprendo que esté agraviado, y más si ahora se le pone una discípula del señor Reina–, quien quizá entienda que esa candidata de Santiago es discípula mía, y, por ello, más de la “Escuela Compostelana” (aunque así se llama, en rigor, a la de romanistas) que de la aparentemente dominante en Pamplona. A pesar de esa “Escuela”, yo he sido muy poco tenaz y prepotente en la colocación de mis discípulos, pues, aparte de ser consciente de la relatividad de mis preferencias, tengo una mala experiencia de las decepciones. Pero, al margen de ello, no comprendo cómo insiste Vd. en esa decalificación –“la niña” dice Vd., a pesar de lo que explicaba en mi carta anterior sobre su edad y publicaciones–, como si tuviera Vd. motivos para ello. Si se encontró ella, en París con un profesor de Derecho Canónico, es lo más natural que ella quisiera hablar de cánones, y eso le interesara más que los monumentos turísticos. Yo hubiera hecho lo mismo. Por lo demás, si Vera [Urbano] no entiende las prelaturas personales, es porque no se ha parado a pensar que la relación fundamental del prelado con sus fieles es personal, como la del pastor-rebaño, clásico arquetipo; y que San Pablo, en cierto modo, como “Apóstol de los Gentiles”, tenía una prelatura personal y no territorial. En mi artículo sobre Iglesia universal e iglesias particulares, en Verbo, se aclara, aunque sea tangencialmente, que la prelatura territorial –la diocesana– es algo sobrevenido por derecho eclesiástico: ¡Jesucristo no fundó diócesis!


[Pág. 190] Respecto a los libros de “Antiquariat”: se puede pagar lo que sea por la tesis de Mörsdorf sobre la “Rechtssprache” del antiguo Código –un libro agotado y que nunca se reeditará–, pero por los otros libros que me señala no vale la pena gastar nada. Volviendo a la Prelatura: supongo que Vera habrá sabido apreciar como algo “necesario” la consagración del Prelado del Opus Dei para explicar su jurisdicción, que no podía ser “delegada”. (¡Que no implique él en la evidencia canónica sus agravios personales por la lucha de oposiciones!). ¡Feliz 1991! Un abrazo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 20]. Carta de Álvaro d’Ors y Pérez Peix a Manuel J. Peláez, sobre el catalanismo y sus posiciones políticas y sobre novedades científicas Pamplona, 11 de abril de 1991 Gracias por su carta del 29 de marzo; supongo que esas fotocopias vendrán por correo aparte. Nada me sorprende que mis posiciones políticas sean del agrado de lo que llama Vd. “derechas”. Esta palabra, después de todo, es difícil de desprestigiar, pues se contrapone a “sinistra”, que es cosa “siniestra”. Algo parecido sucede, por el contrario, a los “liberales”, que gozan de una ventaja similar, difícilmente neutralizable. Lo que sí me sorprende es que, desde su punto de vista democrático, piense Vd. en “sistemas correctores para impedir que las posiciones extremistas pudieran ganar”. Supongo que lo mismo pensará Vd. para impedir que se puedan aprobar democráticamente leyes contrarias al derecho natural. En fin, me parece difícil conseguirlo si se acepta que las cosas se decidan por la mayoría de votos, indiscriminadamente. Me pide Vd. la dirección de mis hermanos, a los que sin duda puede interesar esa parte del “Epistolario” que se refiere a nuestro padre. Son éstas: Víctor d’Ors, Apartamentos “El Valle”, IFA. 108-110, av. del Valle 13, 28003 Madrid; Juan Pablo d‘Ors, Rosales 52, 28008 Madrid. Efectivamente, Carlos d’Ors, hijo de Juan Pablo, profesor en la UNED de Madrid, se ha venido encargando, con su padre, de las ediciones. Ahora, por cierto, los catalanes están en las “Obras Completas Catalanas” –acabo de recibir el Glossari: 1915–, lo que quizá pueda estimular alguna ayuda, hasta ahora siempre negada, para las castellanas. Aunque nada me dice en esta carta –quizá por no haber hablado con el canonista Vera–, supongo que habrá superado Vd. su prejuicio poco favorable respecto a mi discípula Dolores García–Hervás, titular ahora de Santiago, y cuyo trabajo sobre mi teoría del creditum acogió Vd. tan amablemente en una de sus series Valls i Tabener. [“No fue allí; d’Ors, cosa extraña, se equivoca, sino en una revista titulada Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la navegación, nº 9-10 (enero de 1989), pp. 1887-2038. Existen dudas entre los que han tenido acceso al trabajo, y del editor del mismo que la autora real y espiritual del largo artículo sea García Hervás. Para varios que lo han visto el autor fue Álvaro d’Ors. Además, en la corrección de pruebas de imprenta, d’Ors con su propia letra hizo numerosos añadidos. Raro sería que d’Ors solo pusiera comillas e hiciera correcciones menores.


[Pág. 191] Por otro lado, la autora señala en la p. 1887 de la indicada revista: “Principalmente quiero dejar constancia en estas páginas de mi agradecimiento al Prof. Álvaro d’Ors que, como autor de la obra objeto de mi estudio, me ayudó, intensa y eficazmente, no sin saber distanciarse con objetividad de su propio trabajo, pero también por su interés en mi actual formación en Derecho canónico”] (Manuel J. Peláez). Por si acaso no tenía noticia de ello, Jordi Rubió i Balaguer (1887-1982), hijo del catedrático y académico Rubió i Lluch, y nieto de Rubió i Ors, el poeta autor de Lo Gaiter del Llobregat, era pariente nuestro. Yo recuerdo a su padre, y conocí a Jordi, pero sobre todo a un hermano suyo Joaquín, ya fallecido, cuya hija Carmita fue muy fiel a mi padre. Le ruego que me haga todo envío de impresos a Salvador Moreno, 54, 36001 Pontevedra, e incluso, entre mayo y noviembre, el de cartas. Me alegra que vaya adelante el homenaje al Padre Gonzalo. Un cordial saludo Álvaro d’Ors P. S. Mi hijo Ángel ha tomado posesión como titular de “Lógica” en la Complutense. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 21]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 23 de enero de 1992 Querido amigo, Le agradezco su carta de Navidad, que me fue reexpedida desde Pontevedra (allí viven dos de mis hijas), pues más o menos de Adviento a Pentecostés, me hacen estar en Pamplona: como al viejo San Pedro, le llevan a uno y le traen, pero yo procuro no hacer más viaje que ese de ir y venir de Galicia, pues noto la fatiga de los años, de manera especial, en el “viajar”. Por lo demás, vivo contento en todo lugar. Sobre el homenaje a Don Ismael no tengo noticias. Como no se hablaba de unos escritos reunidos, yo le dediqué el artículo sobre metahistoria jurídica, que ya conoce. Luego, se han publicado dos tomos, muy importantes, de sus estudios sobre derecho indiano. Y en la apertura de curso de 1991 se le dio la merecidísima para él medalla de oro de la Universidad. Pero de un acto especial no tengo noticia. No debería esperar Vd. esta ocasión para venir a Pamplona, que quizá no conoce Vd. todavía, y algún día deberá conocer. Del homenaje al P. Gonzalo –que, por cierto, estuvo aquí antes de Navidad– no he vuelto a tener noticias. Como Vd. ve, las publicaciones no-rentables cada día se van haciendo más difíciles y lentas. Tiene Vd. suerte con su cantera barcelonesa. Correspondo a sus deseos de feliz ’92. Le saluda cordialmente, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 22]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 30 de julio de 1992 Querido amigo: Me gustó mucho conocerle personalmente en Pamplona, aunque sentí no poder hablar con Vd. más largamente. Ese acto en honor de Sánchez Bella resultó muy


[Pág. 192] bien, y francamente, no creo que se echara de menos una intervención mía, tanto menos por cuanto siempre se mantuvo en Pamplona una separación entre “Historia” y “Romano”. Yo había dedicado a Ismael un artículo –sobre Metahistoria jurídica– publicado en Verbo, y Salcedo, o quien sea, pensó que no era necesario reproducirlo en el libro-homenaje, que iba a ser de derecho indiano. Por lo demás, en esos mismos días, Ismael presidió el tribunal de dos tesis dirigidas por mí, y pude ver, una vez más, que, pese a nuestra recíproca simpatía, nuestros criterios, al menos sobre tesis doctorales, divergen bastante; es verdad que eran dos tesis doctorales algo “singulares”, y él, aunque les concedió el cum laude, no es partidario de la singularidad. Sobre lo del “derecho a la vivienda”, es claro, me parece, que se trata de una pura fantasía. Ya sabe Vd. que sobre urbanismo en Roma tenemos a mano al especialista Murga (recién jubilado, y quizás emérito), pero no creo que haya nada que encontrar sobre eso en las fuentes romanas, ni en las post-romanas. Es más, esos flamantes derechos más o menos constitucionales de hoy no pasan de ser inanes reflejos de deberes que puede tener el gobernante. Piensa Vd. en el “derecho a la información”– ¿de quien voy a poder reclamar yo que me informen bien sobre la situación, por ejemplo, de Armenia? – o en el “derecho a la vida”– ¿de qué sirve el muerto? –, etc. Pero, si no tiene Vd. responsabilidad alguna con este doctorando, deje que haga lo que quiera… Me ha alegrado la noticia de la próxima boda de Fernando Betancourt. No estoy en condiciones de atender su amable invitación, pero le haré llegar un recuerdo, y me alegro de todo corazón, pues supongo que será feliz en su nuevo estado. Lo del homenaje frustrado al P. Gonzalo me fastidia. Escribí a Rogelio Pérez-Bustamente (cuya dirección me dio Vd. en su día) para que me confirmara lo que Vd. me dijo (no le hablé de Vd.) y, en caso afirmativo, me devolviera el original para publicarlo en otra sede. Es posible que él haya pasado este mes fuera, de vacaciones, pero yo preferiría publicar esa contribución mía “en honor al P. Gonzalo Martínez” que, sin más, en otra publicación del Rector de la Complutense. Dígame lo que se le ocurra sobre ese enojoso asunto. Tambien lamento que se retrase el libro-homenaje a mi amigo Hernández-Tejero, en el que figuro como promotor (¡), a pesar de que su jubilación fue muy anterior a la muerte de Arias-Bonet, cuyo libro “in memoriam” ya se ha publicado. ¡Esos colegas de Madrid no tienen formas! Un abrazo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 23]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 1 de septiembre de 1992 Querido amigo: En relación con lo que me comunicó Vd. en Pamplona acerca de la frustración del libro homenaje a D. Gonzalo, me dirigí –creo habérselo dicho ya– a Rogelio Pérez-Bustamante, cuya dirección me había Vd. comunicado. Como no he tenido respuesta –yo le pedía que eventualmente, me devolviera el original–, y como, en cierto modo, como fue Vd. quien me procuró esta participación en el proyectado libro-homenaje, me atrevo ahora a solicitar su ayuda con el fin de poder recuperar mi contribución, y poder dirigirla a quien se encargue de ese homenaje –si lo hay– o publicarla,


[Pág. 193] dedicada, en alguna otra sede. Pensaba escribir sobre esto al mismo Don Gonzalo, pero me parece mejor empezar por pedir su ayuda de Vd. en este asunto, pues estará mejor informado que yo de lo que puede haber. Insisto una vez más en la necesidad de ordenar de algún modo las publicaciones “Valls y Taberner” que Vd. lleva, con el fin de facilitar la cita exacta de los artículos publicados. Ya me dijo Vd. que la idea de “Fundación” no era aceptable pero siempre es posible cierta unidad –aparte la reedición de obras de Valls–, con un título simplificado, que pueda abreviarse con pocas siglas. Puede creer que esto que le digo es opinión generalizada. Me alegró la noticia de la boda de nuestro Fernando Betancourt, y le escribí felicitándole, a la vez que le preguntaba a qué señas debía enviarle un regalo de boda. Pero no he tenido contestación –a dos cartas mías–, y no sé que es de él. Es posible que tampoco tenga Vd. noticias de él, pero, si acaso habla con él, dígale, por favor que estoy esperando sus noticias. Quizá esté de “viaje de novios”, pero no creo que tarde en regresar a Sevilla, donde, por la jubilación de Murga, debe de esperarle mucho trabajo. Entre los papeles sin publicar que se me van acumulando, tengo una conferencia sobre “La experiencia histórica del arbitraje jurídico”, que leí hace un año en un Ciclo sobre arbitraje, de la Cámara de Comercio de Vigo. Me dicen que quizá se publique, con las otras del ciclo, pero también que puedo publicarla, además, donde quiera. No sé si, con estas circunstancias, puede interesarle a Vd. publicar este texto. Ya me dirá. Deseo que empiece Vd. felizmente el nuevo curso, afligido quizá por la reforma del plan de estudios, que prefiero no conocer, pero con ánimos para seguir su carrera científica. Un cordial saludo de Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 24]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 12 de septiembre de 1992 Querido amigo: Recibí su carta del 6 y los dos tomitos “del taller Peláez” (que me siguen desorientando, pues cada vez menos claro veo en qué se distinguen las series), con artículos varios y muchos que son interesantes. Admiro su capacidad para conseguir colaboraciones. Le contesto con demora para aceptar su invitación a colaborar enviando este texto de la conferencia que le decía; sin retraso, pues me dice Vd. que urge. A ver si en las separatas figuran exactamente los datos necesarios para que se puedan consultar sin confusión. Lamento todo ese embrollo del homenaje a D. Gonzalo. Por lo que me dice, no hay que esperar que se publiquen los artículos, aunque no son pocos; pero yo no voy a escribir por eso a Villapalos, pues no le conozco. Quizá Vd. que tiene alguna responsabilidad en la preparación de ese libro homenaje, podría sacar esa parte española en alguna de sus series. Si me dice Vd. que no es posible, veré qué hago con mi contribución. Pérez Bustamante por lo que veo, no es la persona más indicada para llevar esa gestión, pues no contesta las cartas: es una falta de consideración en


[Pág. 194] la que incurren con más frecuencia los que viven en Madrid, una “capital” en la que no existen las provincias. Sobre los nuevos planes prefiero no saber nada, pues me parecen un disparate, y no sé si serán realizables. Comprendo, por lo demás, que Ortega [Antonio Ortega y Carrillo de Albornoz] quiera estar solo, pues la insubordinación oficial de los “titulares” es causa de permanente desorden en una cátedra. Es verdad que Miquel está haciendo una buena labor en Barcelona, pues es muy capaz, pero no basta con sugerir temas, para que haya tesis doctorales, y una dirección a distancia es muy problemática. En general, el nivel de posibles docentes es cada día más bajo, y también el de las tesis doctorales, como es natural. Yo no sé cómo puede orientarse una recuperación científica de nuestras universidades, pero quizá sea ceguera de jubilado. Pienso que seguiré en Pontevedra hasta entrado el otoño, quizá noviembre. Si las pruebas de mi artículo deben ser corregidas antes de Navidad, convendría llamar por teléfono a Pamplona (233306) o a Pontevedra (846689), donde siempre habrá alguien, para cerciorarse de mi paradero. Gracias. Un cordial saludo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 25]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 1 de octubre de 1992 Querido amigo: Le devuelvo corregidas las pruebas de mi artículo. Le ruego suprima la nota con asterisco, pues ni soy “emérito”, ni se puede llamar sin ofensa, “privada” a la que tiene el nombre oficial de “Universidad de Navarra”; le recuerdo, por lo demás, que la nueva, que se llama “Pública”, no es del Estado, sino de la Comunidad de Navarra. En fin, no hace falta, creo yo, esa nota. Si no le importa, cuando me mande las separatas, podría devolverme el original mecanografiado que le envié, pues no deja de tener su utilidad, sobre todo para sacar fotocopias, si hay necesidad de ellas. No sé cuándo iré a Pamplona, pero todos los envíos de impresos prefiero recibirlos en Pontevedra. Gracias. Un cordial abrazo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 26]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 14 de diciembre de 1992 Querido amigo, Estaba con la idea de escribirle para felicitarle la Navidad, cuando me llega, en sobre abierto, el original de mi artículo sobre el arbitraje, sin nada más. No sé si esto quisiera decir que ya está compuesto para salir en “alguna” de sus publicaciones, aunque yo esperaba ver pruebas, como también espero que, esta vez, haya separatas. En todo caso muchas gracias. Ese madrileño Pérez Bustamante ha dejado de contestar tres cartas mías y doy ya por frustrado el proyecto de libro-homenaje al P. Gonzalo Martínez; veré de publicar


[Pág. 195] aparte mi contribución. Ya me he enterado de cuál fue la causa –siempre las dichosas oposiciones– de disgusto entre Don Gonzalo y Villapalos. Insisto en mi recomendación de unificar esas publicaciones “Valls i Taberner”. El homenaje a Vogt, del que le hablé, sigue sacando tomos y más tomos: se ha convertido en revista. Vd. podría hacer algo semejante. Le deseo unas felices Navidades y todo lo mejor para el ’93. Un abrazo, Álvaro d’Ors Ya me dirá cómo prevé la publicación de mi artículo sobre el arbitraje. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 27]. Carta de Alvaro d’Ors a Manuel J. Peláez, de felicitación por el nuevo año 1993 Facultad de Derecho Universidad de Navarra Pamplona, 7 de enero de 1993 Querido amigo: Agradezco su cristma, y la carta: ésta, sobre todo, pues… el número de cristmas que llegan estos días casi causan fastidio, en tanto las cartas “dicen más cosas”. Tampoco yo comprendo el afán de Betancourt de publicar “índices”, pero entiendo su interés por contentar a Valiño. Yo espero una carta de Fernando, que me anunció por teléfono, pero no llega… A veces tiene reacciones algo bruscas, pero es buena persona. Quizá debe achacarse a mi achaque senil que no acabara de entender por qué me llegaba, sólo, el original de mi artículo; la verdad es que había olvidado que había corregido primeras pruebas, y esperaba equivocadamente que éstas vendrían con el original. Está visto que no está uno ya para andar publicando. Lo del Padre Gonzalo [Martínez Díez] no sé si me lo publicarán aparte. El Pérez Bustamente [Rogelio Pérez Bustamante, afamado catedrático de Historia del Derecho y de las instituciones de la Universidad, no menos afamada, Rey Juan Carlos de Madrid] –yo conocía su padre– debe ser un paleto madrileño, de esos que no contestan las cartas. Pero Vd. no tiene la culpa del comportamiento de Villapalos y otros amigos; sí, en cambio, de no desear que me entere de algunas cosas que Vd. publica y teme que puedan gustarme menos…; ¡Sea bueno! Un cordial saludo Álvaro d’Ors P. S. Los de la Pública andan con la insidia de querer negarnos el nombre de “Universidad de Navarra”, pero creo que tienen la guerra perdida. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 28]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 15 de abril de 1993 He recibido hoy, anunciados por su carta del 21 de marzo, los dos números de Cuadernos informativos, 15-16, que le agradezco; también la hospitalidad que dispensó a mi conferencia sobre el arbitraje. Como me dice Vd. que, en lugar de separatas, prefieren enviar ejemplares de ese número, me permito enviarle una lista de seis direcciones a las que pensaba, en primer lugar, enviar separata. Incluyo seis tarjetas, por si como Vd. me dice, pueden servir para esos envíos. Aunque no entiendo por qué es más económica esa solución


[Pág. 196] que la de hacer separatas sencillas (sin cubiertas), me acojo a esa solución que Vd. me ofrece. Efectivamente, Rafael Domingo fue votado, por unanimidad, para Santander. De [Antonio] Ortega hace tiempo que no recibo nada, pero es cierto lo que Vd. dice de la afición a publicar manuales, aunque no sé cómo se van a acomodar al Derecho romano recortado de muchas universidades. Rafael Gibert ha estado en Francia y luego en Gandía, y quizá por eso no recibimos noticias de él. Con el homenaje al P. Martínez hubo nuevas complicaciones. Tras largo silencio de Pérez Bustamante, al que anunciaba que iba a publicar mi contribución en otro lugar, me llegaron hace unas semanas las pruebas, cuando ya había enviado ese original a González Jiménez, que lo había aceptado para su revista “Documentos…”, de Sevilla, junto con otra contribución mía en homenaje a Murga. Devolví las pruebas a Pérez Bustamante añadiendo una nota inicial para indicar la publicación de esa misma contribución (dedicada a Don Gonzalo) en “Documentos…”. Por cierto, me pusieron en esas pruebas que era yo profesor de la Universidad de Navarra, etc. “Pamplona. Euzkadi”. Lo taché, naturalmente, pero no comprendo cómo Pérez Bustamante pudo pensar que Navarra es Euzkadi. En esa revista de Sevilla publiqué hace tiempo en homenaje a Gibert [Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, antiguo catedrático de Historia del Derecho de varias Universidades] una nota sobre el “Correo” que éste manda. Como Vd. ve, es, en gran parte, como una correspondencia epistolar conmigo, con un formato y estilo muy desenfadados. Por eso mismo, no me parece prudente llevar sin más esos “correos” de Gibert a la publicación impresa; aunque yo reconozco que son interesantes, no están destinados a ese fin. Por lo demás, yo creo que no conviene dar pábulo a la crítica entre nuestros colegas… Le deseo una feliz Pascua. Un cordial saludo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 29]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 2 de junio de 1993 Querido amigo: Vuelvo a escribirle porque me ha llamado por teléfono la Dra. Dolores García- Hervás (cuyo trabajo sobre el creditum tuvo Vd. la amabilidad de publicar) para decirme que pensaba en la plaza de Derecho Eclesiástico de la Universidad de Málaga, de la que Vd. me habló, y para la que al parecer no había aspirantes acreditados. Yo no sé si hace bien o no cambiando la Universidad de Santiago, donde ya es “titular”, por esa plaza, quizás con la vista puesta en la posible cátedra. Pero ella me dice que piensa ir a Málaga, para “ver el terreno”, y yo le he dicho que no deje de hablar con Vd. Con ese fin le escribo, pues ella quizá vaya la semana próxima, después de unas oposiciones en cuyo tribunal está, para una plaza de Orense. Dolores es ya conocida en la canonística, sobre todo por sus dos tesis doctorales (de la Facultad canónica y de la de Derecho), ya publicadas: Régimen jurídico de la Colegialidad en el Código de Derecho Canónico (Santiago, 1990) y Presupuestos constitucionales de gobierno y la función judicial en la Iglesia (Pamplona, 1989).


[Pag. 197] En fin, no es necesaria mayor presentación. Vd. podrá orientarla en sus planes “malagueños”. Un cordial saludo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 30]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 20 de mayo de 1993 Querido amigo: Aunque con papel traído de Pamplona, contesto ya desde Pontevedra sus dos cartas del 9 de abril y 1 de mayo. Lo de pensar en cómo se va a cubrir esa plaza de “Eclesiástico” de Málaga excede de mi competencia; no faltará quien la quiera. Sería deseable que fuera un canonista, que explique Canónico, que es lo que realmente interesa, y no esas nimiedades de los convenios con las asociaciones religiosas reconocidas; a algunos se les va todo el curso en hablar de la libertad religiosa, que es un tema de derecho constitucional. Le agradezco mucho que haya enviado ejemplares de sus “Cuadernos”, en que sale mi artículo sobre el arbitraje. Le recuerdo que, para enviarme paquetes de libros, a mí, debe hacerlo a Pontevedra, pues su traslado de Pamplona a Pontevedra me resulta incómodo. Que Burillo se interese por la historia contemporánea no me sorprende, y el que vindique a Franco, eso me parece una muestra de su sinceridad. Los más jóvenes, como Vd., tienen una visión deformada de esa fase principal de la Historia de la España del siglo XX. Gibert viaja bastante, pero sigue siendo siempre activo. Le saluda cordialmente, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 31]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez, donde d’Ors se despacha en ataques incomprensiblemente descalificadores de Luis Jiménez de Asúa. Seamos claros: el manual de Derecho Romano de d’Ors es de sensible pequeño tamaño. El de Jiménez de Asúa tiene siete tomos con un dominio y conocimientos de la doctrina alemana como no ha habido ningún otro en España hasta que llegó él. Se comprende que a d’Ors, de ideas profundamente conservadoras, no le hiciera gracia el que fuera su profesor, como el mismo señala, ni el ponente constitucional en 1931, ni el presidente de la República del exilio. Con independencia de todo ello el peso científico de Luis Jiménez de Asúa (su dominio del alemán) lleva a que algunos, bastantes, lo consideren el mejor jurista español del siglo XX y estaría entre los cinco mejores juristas que ha habido en toda la historia de España, desde el siglo III en el que contamos ya con uno. D’Ors no tiene entrada en esa clasificación. Se queda con la de haber sido el mejor romanista español de los siglos XIX y XX, pero que se ande con cuidado pues a lo mejor acaba superándolo Antonio Fernández de Buján, que está abriendo caminos insospechados en el mundo del Derecho romano y por supuesto ya cuenta con muchas más páginas publicadas que D’Ors y sigue escribiendo por aquí, por allá, por acullá, y en distinciones científicas siendo miembro de varias academias y sociedades sabias. Antonio Fernández de Buján puede acabar desplazando a D’Ors, si continúa a este ritmo de trabajo, como mejor romanista


[Pág. 198] español de los siglos XIX, XX y primeros 25 años del XXI. Lo que sí es claro es que, a día de hoy, los tres doctorados honoris causa de d’Ors, sus relaciones con el nazi Carl Schmitt y también con toda clase de romanistas italianos, de todas las ideologías, lo ubican en un palmarés relevantísimo. Eso sin contar que d’Ors tiene una contribución impresa igualmente significativa en la Teoría del Derecho, el Derecho Canónico (una obra de mil páginas que no se ha podido editar, porque el manuscrito lo custodia alguien que no le saca ningún fruto, ni quiere que lo hagan aquellos que cuentan con medios para editarlo, pero no a su nombre, sino al de su autor Álvaro D’Ors y Pérez-Peix) y la Historia del Derecho español. Pontevedra, 13 de agosto de 1994 Querido amigo: Respondo a su pregunta sobre Ramos como romanista; aunque quien más sabe sobre los juristas españoles contemporáneos es Rafael Gibert –no dudo que sus estudios en esta materia le causarán admiración–, y procure verlos todos, porque algunos se han publicado en series poco conocidas, casi desconocidas por la falta de separatas, en el caso de Ramos sí puedo yo decirle algo, pues era como auxiliar de Castillejo, cuando yo estudiaba en Madrid, y recuerdo que fue él, si no me equivoco, quien nos dio unas lecciones, a modo de cursillo complementario, sobre la distinción entre obligaciones correales y solidarias, un tema que ya entonces resultaba del todo anticuado. Debió él de oir algo de eso a sus maestros civilistas alemanes, que no se preocupaban del estado actual de la ciencia romanística, pero su nulidad como romanista es fácilmente comprobable, pues basta ver que no escribió nada, al menos, digno de mención. Es posible que repitiera algo sobre la usucapión, sobre la que había escrito Alas, el de Oviedo, o repitiendo lo traido de Alemania. Una cosa debe tener Vd. en cuenta, y es que los que fueron con becas a Alemania luego no hicieron nada como romanistas. El mismo Castillejo siguió allí los cursos del filósofo Stammler, de quien aprendió el método de los “casos prácticos”, pero su formación como especialista fue nula: nunca escribió sobre derecho romano, pues su Historia externa poco tiene que ver con el Derecho. Sí fue un muy buen pedagogo. Y como con los otros “institucionistas” –superada ya la puerilidad del krausismo–, la influencia inglesa fue mucho más intensa en él que la alemana. Es más, si repasa Vd. la bibliografía de la época, verá que las obras romanísticas, generalmente vulgares, no son de profesores formados en Alemania, ni institucionistas. Hinojosa escribió bien sobre derecho público romano, pero no sobre derecho privado, que es el propio de los romanistas. Los primeros romanistas que se formaron en Alemania son de la época de la República, como Ursicino Álvarez [Suárez] en Berlín, creo que con Rabel y Pelsmaeker y Santa Cruz Teijeiro, con Otto Lenel [1849-1935], en Friburgo. Luego fueron otros más jóvenes como Fuenteseca y, sobre todo Miquel, en Heidelberg y Múnich, respectivamente con [Wolfgang] Kunkel [1902-1981]. Ahora son muchos los que se están formando allí, como, sobre todo, Rafael Domingo, con Nörr, discípulo de Kunkel. Así pues, este Ramos no tiene por qué figurar en su estudio de Vd., pues su significación como romanista, incluso como jurista, es nula. Y supongo que no caerá Vd. en la ingenuidad de pensar que, por haberse exilado, tuvo por ello algún mérito científico. Cuando yo repaso la lista de mis maestros, me encuentro con Riaza que fue asesinado por los rojos, Luna colaboró en Madrid en la quinta columna para la rendición de 1939, y Castillejo –al que los rojos querían matar– se escapó por la Embajada inglesa, y fue exiliado, pero nulo como jurista; el exiliado que suena fue el fanático y pedante Jiménez de Asúa, que, éste, sí escribió mucho, aunque me parece que se limitó a informar sobre los autores que conocía, pero que nada nuevo aportó


[Pág. 199] a la esencia penal internacional; resultaba tan hostil para los alumnos que yo me matriculé “libre” aquel curso para evitarle, y otros compañeros más activos y beligerantes intentaron matarle a la entrada de su casa, pero fallaron los tiros. Quizá Viñuales, hombre político y mediocre profesor de Hacienda debió de exiliarse también. De Recasens Siches no llegué a ser alumno: otro exiliado. Pero la mayoría de los profesores de aquella época –de la República– continuaron sin dificultad en sus cátedras. Esto que le cuento es para que comprenda por qué vengo hablando del “papanatismo” de los intelectuales de izquierdas. Yo fui auxiliar de la Central desde 1939 a 1943, y puedo decirle que la Facultad, no solo no perdió nada, sino que funcionó mucho mejor que en la época de la República, empezando porque en 1934-35, pero sobre todo en 1935-36 las huelgas y luchas (también a tiros) entre los estudiantes impidieron una docencia mínimamente ordenada. Si tiene Vd. datos que obliguen a rectificar esta opinión mía, especialmente sobre Ramos, no deje de comunicarmelo. Deseo que todo siga bien con sus publicaciones. Un abrazo Álvaro d'Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 32]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 14 de febrero de 1995 En respuesta a su carta del 8 de febrero de 1995, puede Vd. indicar a su amigo doctorando interesado por la Pauliana, que vea mi DPR. §121, donde (a. 1), se remite a la monografía de mi hijo sobre el fraude de acreedores en derecho romano; supongo que mi libro se encuentra en Málaga, así como esa monografía publicada por el “Consejo Superior de Investigaciones Científicas”, hace veinte años, aunque esa editorial, según me dicen, ha reciclado sus fondos; en todo caso, es seguro que el catedrático de ahí tiene ese libro. Deseo que todo vaya bien en este nuevo año, y que siga Vd. con su gran marcha de producción científica. Suyo cordialmente, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 33]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, Domingo de Pascua del ‘96 Querido amigo: Encuentro aquí su carta del 17 de marzo de 1996: ¡gracias! Piense Vd. que este viaje de primavera es muy eventual, y que yo permanezco en Pamplona desde Adviento a Pentecostés. Los libros, en cambio, prefiero recibirlos aquí, pues en Pamplona no tengo espacio… Siento no tener nada que enviarle en sus casi ininteligibles “Cidhppn”. ¿Cuándo se avendrá Vd. a hacer una revista “normal”? Tengo pendiente de publicación en Italia, mi último libro extenso romanístico, y estoy para enviar a “Verbo” un “testamento” ideológico, pero lo que puedo escribir no creo que le guste, pues soy un “confeso antidemocrático”. Recibí la reseña que Patricia Zambrana hizo de los libros de Gándara. Supongo que se trata de una discípula de Vd. Le ruego que le diga (sirva como consolación) que agradezco su interés para reseñar ese libro; y también la corrección final sobre mi


[Pág. 200] falta de imparcialidad crítica: hubiera sido una buena advertencia para mí en otro momento, no ahora en que no hago crítica de nadie–, aunque, francamente, no acabo de ver el fundamento –que sin duda tiene–, para hacerle ella tal reproche. Yo también recé por Valiente [Francisco Tomás y Valiente], un ídolo de la actal democracia. Comprendo que quien quiera hacer carrera hoy deberá adoptar esa actitud revolucionaria [Tomás y Valiente no era revolucionario, ni lo fue nunca]. Dios le haya perdonado. Pero me acuerdo de mi amigo Broseta, víctima del terror, como él, aunque olvidado… [Falsedad notable, pues se le hicieron varios homenajes en su memoria]. Mi sucesor en Pamplona, Rafael Domingo, va a sacar unos estudios míos de Historia del Derecho. Quiere sacar más cosas de “Obras completas”, pero sin mi entusiasmo, pues yo veo que no gusto… y los editores están reciclando o malvendiendo mis libros como “obsoletos”. Sin embargo, yo creo que está tocando fondo la “era democrática”. Quizás me equivoque… [Sí, D’Ors, se ha equivocado Vd. totalmente. La democracia goza de buena salud. El fascismo está prácticamente congelado]. Ante todo, el capitalismo nos está llevando a un callejón sin salida. Deseo que tenga Vd. mucho éxito con sus publicaciones. Un cordial abrazo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 34]. Carta de Álvaro d’Ors Pérez-Pérez Peix a Manuel J. Peláez Pamplona, 23 de abril de 1996 Querido amigo: Le agradezco mucho su carta, y su interés por mi colaboración en ese último número de su revista. Pero, como le dije, no tengo nada publicable. He pasado ya de los 81 años, y no me encuentro con fuerzas para atender este tipo de solicitudes. Quizás mi sucesor, Rafael Domingo, hombre joven y activo, pudiese hacer algo. Me alegro de que la celebración del medio siglo del Albayzín de Granada haya salido tan bien. También de que los Camacho [ambos catedráticos de Derecho Romano] estén bien predispuestos hacia ese Colegio mayor. En mis meses de cátedra granadina no existía ese colegio, y yo me alojé en el San Bartolomé y Santiago, el único Colegio mayor no suprimido en el siglo XVIII, aparte el de Bolonia. ¿Cómo piensa Vd. encauzar ahora las publicaciones que venía dirigiendo? Le saluda cordialmente Álvaro d’Ors ¿Conoce Vd. la revista Verbo? En ella he publicado yo preferentemente en estos últimos años. Siento que no sea una revista más conocida, pero en ella me encuentro cómodo, a pesar de las erratas por falta de pruebas. Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 35]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 26 de diciembre de 1997 Querido amigo: Gracias por sus buenos deseos de Navidad, a los que correspondo: que haya pasado Vd. bien estas fiestas, y que el ’98 le sea próspero.


[Pág. 201] Me alegro de la buena impresión que le ha hecho el libro de Betancourt, un estudio muy trabajado. También de esa buena noticia de una joven romanista de ahí –pronto las mujeres dominarán el cotarro romanístico–; sobre esta materia quien más sabe es Don José Luis Murga, que yo hubiera puesto en el tribunal. De su colega Ortega recibí algo no hace mucho; me alegro de este su éxito como director de tesis. A Don Gregorio Monreal estoy muy agradecido por haber sido él quien promovió un premio de la “Sociedad de Estudios Vascos”; fue muy amable conmigo. La crítica de [Patricia] Zambrana [Moral], al menos por lo que a mi colega [Leonardo] Polo [Barrena] [hijo del abogado de Izquierda Republicana Leonardo Polo y Pérez, concejal del Ayuntamiento de Madrid y juez republicano en guerra] respecta, no tuvo “impacto” ninguno, pues incluso no-entendidos como yo pudimos apreciar que era una simple exhibición de ordenador [no era una exhibición de ordenador, sino un trabajo muy bien documentado de 40 páginas con 323 notas a pie de página]: un mal de nuestro tiempo, ese del exceso de información, que, en manos de indoctos, puede causar destrozos. No son frecuentes los Davides que pueden abatir gigantes. Veo ampliada la lista de objeciones a mis Parerga historica. Son apreciaciones del propio talante, aunque quizá estime Vd. que deben hacerse constar, pero respecto a la distinción de la profesora García-Hervás entre “derecho judiciable y derecho disciplinar”, sí me interesaría saber donde aparece antes en estos términos exactamente; es muy posible que alguien los haya contrapuesto antes que ella, pero agradecería esclarecer la duda que Vd. parece tener. En todo caso quizá en su reseña, que agradeceré, pueda haber otras observaciones de mayor interés, propiamente histórico-jurídicas. Son papeles ya publicados, pero poco conocidos, y que por eso no gozaron de la crítica de los especialistas. Como verá, los asteriscos sirven para detectar las novedades. Le reitero mi deseo de feliz ’98. Suyo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 36]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 28 de mayo de 1998 Querido amigo: Recibí hace tiempo una tarjeta suya, de acuse de recibo de mi separata sobre un aspecto de la falacia del llamado “Estado de Derecho”, y ahora su carta del 17, con la felicitación por la Cruz de San Raimundo. Gracias por no olvidar a este viejo. Efectivamente, en mi discurso de agradecimiento, hablé de continuidad cultural, en tres incidencias: 1) de cuando en el Anuario [de Historia del Derecho Español], con García Gallo a la cabeza, la mantuvimos, hasta el punto de dedicar (con autorización del Ministerio de entonces un tomo en homenaje al fundador [Claudio] Sánchez Albornoz, a la sazón Presidente de la República española en el Exilio (del que conté sabrosas anécdotas); 2) de la del actual Ministerio de Justicia, al premiarme por mis servicios prestados en aquella época, bajo el régimen de Franco; y 3) la del mismo Ministerio, al festejar ahora la obra cultural del “Fuero Nuevo”, que Franco salvó, gracias a su ley prerrogativa del deterioro que previsiblemente hubiera sufrido de haber pasado por las Cortes; a la vez que vino a mostrar el carácter pre-constitucional del Fuero, como defendemos los foralistas más conscientes, contra el normativismo


[Pág. 202] de los actuales constitucionalistas. En estos tres momentos se actualizó un sano sentido de continuidad cultural, por encima de los vaivenes de la política, siempre accidentales. Lo de ser Pinochet “fascista” no me parece un desdoro para la dedicatoria de mi artículo, que, por cierto, Pinochet me agradeció expresamente. “Fascista” fue un eslogan de Stalin para referirse a todo “no comunista”, y hoy sigue usándose para lo “no-democrático”, y, en este sentido, también me afecta a mí. Por lo demás, el “Fascismo” fue algo exclusivamente italiano; y yo, que conocía esa época (incluso vi a Mussolini una vez, en su balcón de Piazza Venezia), pienso que, aunque con grandes defectos (que un tradicionalista como yo no puede menos de censurar), aquel régimen hizo de Italia la gran nación que actualmente es, es decir, sigue siendo a pesar de la corrupción democrática. Ya sé que todo esto le parecerá odioso a Vd., y según me dice, “risible” a los que con Vd. conviven, entre los que es de suponer que sean mayoría de demócratas ingenuos, defensores de una democracia utópica, no la que actualmente vivimos, con sus adulterios y feticidios, corruptelas y sodomías legales. Puede Vd. preguntárselo). De cómo piensan sus “Sras. de Historia” [del Derecho: María Encarnación Gómez Rojo, Patricia Zambrana Moral, Elena Martínez Barrios, Gudrun Stenglein] no sé nada, pero me imagino que seguirán la tendencia ideológica de Vd. ¡Mejor! Claramente destacada está su opción política en lo que cuenta de los muertos de Málaga por razones políticas. Vd. sabrá contarlos y compararlos, pero no se le escapará la diferencia importante de que, en toda España, hay muertos beatificados de un lado y no de otro. ¿No tiene Vd. esto en cuenta? [Por supuesto, consta que en Málaga los incendios y asesinatos por los anarquistas y los socialistas fueron terribles, aparte de haber contado con el más satánico individuo, y no puede atribuírsele otro calificativo, que refleje su sectarismo, que el gobernador militar Juan García Gómez Caminero, los días 11 y 12 de mayo de 1931, con cuarenta y un conventos e iglesias incendiados y saqueados. No obstante, la represión que organizó luego Arias Navarro fue terrorífica, y no conviene perderlo de vista]. Su opción por los rojos –o incluso por la mentalidad imparcial, si prefiere– es como si, respecto a la Reconquista, se pusiera Vd. del lado de los moros, o incluso se mantuviera imparcial. No se puede comparar su opción con la mía. Para mí, eso fue “vida”, experiencia personal muy comprometida, y, para Vd., una opción en dilemas históricos lejanos y borrosos. ¿Qué hubiera Vd. “decidido” si hubiera tenido 21 años en 1936? Por lo demás, no olvide que la revolución y su represión –ya con Franco– empezó en Asturias, en 1934. No me da Vd. el nombre de este catedrático de Cirujía que se doctoró sobre las Navas de Tolosa, y que, según dice Vd., me tiene “gran aprecio”; lo agradezco, a pesar del anonimato. Porque no creo, por la sintasis de su carta, que se refiera Vd. al Padre Gonzalo y no al nuevo doctor. Con el P. Gonzalo sí tengo buena relación desde hace años. También me ofrece alguna duda un “sólo” con acento, cuando dice Vd. que C. Schmitt decía de su yerno que “sólo sabe que toda Historia es Historia del Derecho”: pienso que quiere decir que “sólo él”. Y no es del todo cierto que Otero no tenga originalidad alguna, y sea un plagiador: lo que sí puede ocurrir es que fuera menos cuidadoso en citar, sobre todo si se trata de ideas generales más que de datos puntuales; creo que se refiere Vd. a un discurso sobre la “formación de la unidad española”, que es lo que Gibert recuerda en ese sentido [Gibert ha puesto de relieve los plagios que Otero Valera hizo de su Memoria de cátedra].


[Pág. 203] En fin, escriba Vd. lo que quiera –no importa que sea contra mi manera de pensar, pero siempre que lo haya releído pasado cierto tiempo: conviene evitar el in promptu ese alicui visceral–. Un abrazo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner. Subsección Álvaro d’Ors. Anotaciones: Claudio Sánchez-Albornoz y Menduiña (1893-1984) nunca fue Presidente de la República del exilio, sino jefe del Consejo de Ministros de la República del Exilio. El Presidente de la República en el Exilio era Luis Jiménez de Asúa (1889-1970), un personaje, por otro lado, muy denostado por Álvaro d’Ors en este mismo epistolario. Su enfrentamiento con él en realidad era ideológico, no de otro tipo y cuando d’Ors fue alumno suyo en la Universidad de Madrid. Por otro lado, Luis Jiménez de Asúa tuvo importantes responsabilidades en su etapa republicana española, como ponente constitucional de la de 1931. Además, la afirmación de D’Ors sobre Jiménez de Asúa es completamente sectaria y no se puede comparar a quien escribe un manual titulado Elementos de Derecho Privado Romano de 383 páginas con el Tratado de Derecho penal de Jiménez de Asúa en 7 volúmenes y miles de páginas. Y encima tener D’Ors la desfachatez de decir que no es original. Antonio Quintano Ripollés dejó escrito que esos 7 vols. eran “el monumento máximo de la ciencia penal española, por no decir de la universal” y Francisco Ayala escribió que Jiménez de Asúa era “excelente por su asiduidad (una virtud digna de subrayarse en la Universidad Española), por lo bien que exponía, porque sus clases estaban admirablemente preparadas, y porque a ellas llevaba siempre un entusiasmo por la materia enseñada capaz de transmitirse a sus oyentes” (estas dos últimas afirmaciones están recogidas por Alejandro Martínez Dhier y Antonio Sánchez Aranda, en el Diccionario crítico de juristas españoles, portugueses y latino- americanos, tomo 1º, Zaragoza-Barcelona, 2005, pp. 434 y 436). [Nº 37]. Carta de Manuel J. Peláez a Álvaro d’Ors Málaga, 8 de diciembre de 1998 Querido Don Álvaro: Supongo que se enteró del fallecimiento en agosto de Paul Ourliac. Guardo toda su correspondencia, y en ella Ourliac hace grandes elogios de su persona. En el Anuario de Historia del Derecho Español, de 1998, aparece una nota de una página de simple necrológica sobre él, de Arvizu Galarraga. En ese mismo o en el siguiente (ya llegó fuera de plazo) me sacarán –espero– una noticia algo más larga sobre “Paul Ourliac y los historiadores del derecho en España a través de su correspondencia”. Vd. era objeto de buena parte de sus atenciones, y excelentes consideraciones. Como estamos terminando una tesis sobre la cesión de bienes y citamos su trabajo “Notas para el estudio del acueducto forzoso”, que apareció en el homenaje a Otero, y en Parerga, ¿cuál es la cita de donde también se publicó en Chile? ¿Qué páginas? Solo disponemos de lo que Vd. indica: Revista de Derecho de minas y aguas, ¿ciudad?, ¿nº?, ¿año?, ¿páginas? Ruego sepa disculpar las molestias. Me llamó Alvarado Planas, el nuevo secretario del Anuario de Historia del Derecho Español, especialista en Derechos de la Antigüedad, para solicitarnos referencias de alguna tesis defendida de Historia del Derecho, y cuando le comenté que se habían


[Pág. 204] leído dos en Málaga, en los últimos doce meses, de Derecho Romano, una sobre la responsabilidad contractual del comodatario y otra sobre el Derecho urbanístico en la Constitución de Zenón, me dijo que eran de derecho romano puro, no español, y que por tanto no se podía sacar una noticia sobre su contenido en el Anuario de Historia del Derecho Español. Pienso hablar en su momento con Escudero, nuevo director, sobre el particular. Él lo considera a Vd. hombre excepcional, pero veo que en su vida no ha publicado nada de Historia del Derecho privado, dedicándose a estudiar las instituciones políticas, que es una tarea mucho más sencilla, apenas sin las complicaciones del Derecho civil histórico y del Derecho Procesal civil y penal desde la edad media hasta principios del siglo XX. En fin… los de la “escudería” el Derecho civil histórico lo cultivan bien poco, por no decir prácticamente casi nada. Feliz Navidad y un próspero año nuevo, lleno de prosperidad. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 38]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 12 de diciembre de 1998 Querido amigo: Me alegra recibir noticias de Vd. Ante todo, en la cita de “Parerga”, p. 239, n.* se dice el vol. (II), el año (1991) y la página (III) del lugar de nueva publicación de mi artículo en homenaje a Otero; falta solo la ciudad: “Santiago de Chile”, pues figura sólo “Chile”. No me explico cómo echa Vd. de menos todos los datos. En Chile me están republicando muchas cosas, con un permiso general mío, pero sin que casi yo me entere. Ya habrá Vd. visto la razón de mi desagravio anticipado a Pinochet en la dedicatoria del artículo que parecía haberle escandalizado; no sé que dirán ahora sus amigos que se burlaron de eso. Quizá estén justamente indignados como yo de la ignominia de condenar a un vencedor del comunismo, precisamente por serlo, en tanto se favorece al comunista kurdo reclamado por Turquía. Como decía en “La violencia y el orden” (que ahora se reedita), el capitalismo, con tal de que no le toquen el dinero, deja todo lo demás a los marxistas. El comunismo sigue. Lo de que en el “Anuario” no admitan nada de Derecho Romano viene del golpe democrático de [Francisco Tomás y] Valiente (q.e.p.d.); pero veo que perseveran, a pesar de que Gacto, cuando se encargó de la revista, me escribió muy amable, ofreciéndome mi vuelta a colaborar; pero era ya tarde por mi edad. Me sorprende que Escudero, que es hombre de categoría, no abra las puertas a los romanistas. Por lo demás, no sé si mis “Parerga historica”, que no son de “Romano”, no pasarán sin recensión en el “Anuario”. Hace tiempo que no recibo nuevas publicaciones venidas de Vd. Cuando me mande alguna, hágalo a Pontevedra (Salvador Moreno, 54), pues así me evita Vd. el tener que llevarlas desde aquí. Ahora voy poco por la Biblioteca –la nueva impresionante instalación–, y las cartas se pueden dormir allí; esta suya me la ha traído esta tarde Rafael Domingo. Es mejor dirigir la correspondencia a: Aoiz 18, 31004 Pamplona. Deseo ahora que pase Vd. unas felices Navidades, y que el ’99 le traiga todo lo mejor. Un cordial abrazo de Álvaro d’Ors


[Pág. 205] ¿Me puede Vd. indicar si acaso Valls Taberner, o algún otro, estudió las relaciones de Aragón con Carlomagno? ¿A dónde emigraron los cristianos aragoneses tras la conquista árabe? Gracias. Ya tenía noticia de la muerte de [Paul] Ourliac, doctor h. c. de nuestra Universidad. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 39]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 11 de enero de 1999 Lo que, si se pone “ss” indica que no se ha consultado, me parece insólito, y más en este caso de mi artículo, ya que en Parerga, p. 239, no se dice “ss”, y además se trata de una reproducción; tampoco del “Homenaje a Otero” se pone la página final. Esto ya lo pueden Vds. comprobar, pero la de Chile no, pues tengo esa en Pontevedra. Francamente, me parece exagerado. Los socialistas hicieron las cosas con mucha eficacia, y allí donde mandan dejaron las puertas cerradas para el adversario; así ocurre en el Anuario de Historia del Derecho Español. Pero, como Vd. comprende, yo quedo ya fuera de todo eso. Quizá Escudero, a la vista de lo ocurrido con Gacto no se atreva a disgustar a los dominantes socialistas. De mis Parerga Historica, no creo que salga reseña, pues se la pidieron a Domingo, pero yo mismo le dije que no podía convertirse en el “reseñante oficial” de su maestro y no la hará. Habría debido hacerla Otero, pero ya se sabe que, a pesar de parecer muy adicto a mí –no olvide que fue mi adjunto en “Historia [del Derecho]” cuando López Amo se fue a Pamplona, y no había quién…–, no escribe, ni contesta mis cartas. Así que ese libro mío pasará “sin pena ni gloria”. El que manda indirectamente en el “Anuario” es Hespanha, que no sé si sabe Vd. tuvo una beca para trabajar conmigo en Pamplona, pero al poco tiempo se fue a Lisboa para ocupar un cargo político, como oculto comunista que él era; yo le había conocido, en 1948 aproximadamente, como de “Acción Católica”. Sin motivo personal, él es detractor mío. Ya irá Vd. viendo cómo se las gastan las “izquierdas” – ¿Acaso diga Vd. sinceramente “qué tiene que ver la ciencia con esto?”. Para las izquierdas, todo es política. Díez Picazo tiene motivos para no serme favorable, pero no dudo de que admitirá la reseña que Vd. le envía, y más si es “crítica” como parece adelantarme Vd. Gracias. No sé quien es el catedrático de Jaén al que se refiere Vd. como miembro del tribunal de la tesis sobre el comodato; pero no sé qué quería decir llamando “clónicos a los Paricio”, ni yo tengo que ver con Paricio tampoco, que es de otra escuela. Por lo demás soy consciente de que los nuevos romanistas españoles no tienen todos el mismo aprecio por mí, y es natural que así sea, pues “perfecto” no soy, y sí “incómodo. Ya vi en qué medida se ocupó Abadal de la relación de Carlomagno con Aragón. Desde mi última carta he analizado mucho en la bibliografía de ese campo; de la Marca Hispánica no me ocupo, sino del zaragozano Teodulfo, que huyó su –familia– de los árabes y, según veo, fue el gran promotor del “Renacimiento Carolingio”. Gracias de todos modos por el envío del libro de Valls y Taberner. Volviendo a la tesis del comodato: me gustaría saber cómo responde su autor/a a mis desafíos, publicados en IURA, contra los que siguen defendiendo la existencia de una acción civil para ese préstamo (no contrato, según digo yo). Por ahora nadie ha recogido el guante…


[Pág. 206] Le deseo que continúe felizmente este nuevo año 99. No acabo de entender el cambio de su dirección, incluso el código postal. Ya me lo explicará. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 40]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 13 de enero de 1999 Querido amigo: Le vuelvo a escribir para agradecerle su última carta con la fotocopia del apunte de Valls i Taberner para el estudio que parece proyectaba hacer sobre las relaciones transpirenaicas en el siglo VIII. Para mi estudio, ya he encontrado, creo, todo lo que necesitaba; de todos modos, muchas gracias por su interés. También me llamó Valls en junio para decirme, de parte de Vd., que me iba a mandar el libro sobre la Marca Hispanica, y se lo agradecí, diciéndole que, como le dije a Vd. siempre, es mejor enviarme los libros a Pontevedra. He adivinado que el profesor de Jaén a que Vd. se refería, De la Rosa, pudo tener diferencias con Paricio a causa de sus oposiciones… Miserias hispánicas. Un cordial saludo Álvaro d’Ors P. S. Yo le aconsejaría “tapar la vergüenza” de que no hubiera romanistas españoles en la primera mitad de este siglo. Mi maestro Castillejo, buen pedagogo, no publicó prácticamente nada de Derecho romano; Traviesas, poco. Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 41]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 7 de febrero de 1999 Querido amigo: En respuesta a las preguntas que me hace en su carta del 12: 1º) El Fuero Nuevo de Navarra no se limitó a compilar derecho antiguo, sino que recoge el derecho actual; en gran parte, creación de la doctrina de los juristas navarros: hay en él mucho “nuevo” –de ahí su nombre– dentro del cuadro de los principios tradicionales. Como toda “tradición”, es obra nueva. Por eso puede relegar el Código civil al último lugar de derecho supletorio. Como la ley 495, hay muchas más. 2º) Torrent, en el lugar de la fotocopia, sí distingue la venditio bonorum –del patrimonio entero– de la distractio de bienes singulares, aunque no aclara que ésta surgió para casos especiales y solo se generalizó en el derecho tardío. Vid mi DPR, 9ª, § 119. Un cordial saludo de Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 42]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 23 de febrero de 1999 Querido amigo, Me encontré al llegar a Pamplona una carta suya del 23 de octubre; no recuerdo ya si anterior a alguna otra recibida en Pontevedra. Esta suya es de acuse de recibió de su envío de publicaciones, que agradezco.


[Pág. 207] Ya esperaba yo que su “political correction” rechazaría una vez más mi manera de pensar; pero compruebo, una vez más, que el liberalismo no tolera el anti-liberalismo, y que prefiere Vd. seguir el ejemplo de Stalin al calificar de “fascista” a todo adversario; aunque Vd. sabe bien que el “tradicionalismo” no es “fascismo”. A pesar de la moda democrática, mis escritos no dejan de tener partidarios, sobre todo, fuera de España; por eso van a sacar en Italia mi librito La violencia y el orden. En fin, su adhesión democrática le llevará a aceptar lo que creo que no le gustará, como el divorcio, el suicidio libre, etc., pero que, para ser consecuente, aceptará Vd. sin violencia. A ver si del libro Auctoritas de R. Domingo sale ahí una reseña más indicativa del contenido que la de mi Parerga historica, que, por lo visto, no aportaba nada, según decía la reseñante [Patricia Zambrana Moral]. Como muestra de cómo entiendo yo como debe ser una reseña, acabo de publicar una “Crítica romanística” en los Cuadernos compostelanos de Derecho romano, nº 10. ¿No tienen ahí esa serie? Algo hay ya con ese fin en mis “Nuevos papeles”. Le saluda cordialmente, s. s. y amigo, Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 43]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 28 de abril de 1999 Querido amigo: De nuevo en Pamplona (hasta, D. m., el 20 de junio), contesto a los distintos puntos de sus dos cartas de abril. Que mis “Parerga historica” (sin acento, pues es latín) no tengan reseñas amplias, eso solo prueba que el libro es menos interesante de lo que el autor pudo acaso creer. Era claro que Domingo no podía “volver a reseñar” ese libro, como si él fuera el “reseñante oficial y único” de mis obras. Al escaso interés del libro puede corresponder que el editor hiciera de él una tirada de solo 300 ejemplares; por lo que el precio resultó exorbitante; pero no se pueden hacer comparaciones con libros de mayor tirada y probablemente de mayor interés: es Vd. algo maligno. De la “tesi di laurea” boloñesa –Vd. ya sabe qué nivel es ése– de Ortega yo escribí una extensa crítica (cuyo original conservo), pero me pareció que podía molestar al autor, y me limité a dar una breve noticia en el AHDE. Y se ve que le faltaba este dato para juzgarme en este caso: no fue descortesía la mía, sino benevolencia. Sobre el caso Pinochet creo que prefiere Vd. no hablar, pues un jurista no puede menos de estar indignado; y quizá vea Vd. el sentido del preventivo desagravio de mi artículo a él dedicado. Insisto: “todos los universitarios chilenos que conozco son partidarios de Pinochet, al que deben que Chile no sea comunista”. Vd. verá lo que piensa. Ya ve: al comunista kurdo le negaron la extradición, pero los turcos son “fuertes” y arreglarán las cuentas con ese traidor, aunque sea por una vía del todo ilegal. Por cierto: Kurdos, Kosovares y Vascos de ETA son todos ellos separatistas, que no se contentan con autonomías y “con ellos solo cabe la decisión por guerra. Lo absurdo es que USA y adláteres se alíen a los de Kosovo. Cualquier día los veremos apoyar a ETA. Pero los españoles ven muy corto y no comprenden que la causa separatista es común, aunque el tratamiento resulte distinto: en España porque el gobierno es “incapaz de hacer la guerra”.


[Pág. 208] Mi recensión de Cacho fue neutralizada por [Antonio] Fontán con el artículo de ese [Javier] Tusell cuyos “puestos” desconozco. Es el consabido miedo del “centro” a parecer de “derechas”. ¿Qué le vamos a hacer? Pero ya ve Vd. que ese libro de [Vicente] Cacho [Viu] es muy flojo, y tendencioso: del lado de la “Institución”, aunque parezca mentira. Sobre el paradero de mi archivo paterno no quisiera darle información inexacta. Es mi hijo Ángel (profesor de Lógica en la Complutense), que vive en José Fentanes 89, E, 1º izq. 28035 Madrid, quien le puede informar con exactitud. Ahora él me va a enviar fotocopias de la discusión que, en torno a Xènius, ocupa a “El País” de Barcelona. Él se encarga ahora, y con éxito, de las reediciones de mi padre. Mis únicos sobrinos –hijos de Juan Pablo, residentes en Madrid– aceptan que sea él quien lleve lo relativo a su abuelo. Los que saben de “ius commune” en España (según mis noticias) son sus colegas [Antonio Pérez] Martín de Murcia, y Aquilino Iglesia [Ferreirós], de Barcelona, (alumno mío de Santiago, y al que, como becario él de mi Instituto de Roma, animé yo en esa dirección de estudio). Creo que Vd. debe conocerlos. Para el derecho “intermedio” (no ya medieval) hay muchos colegas suyos: los del “Anuario”. Pero todos son “historiadores” y no propiamente “romanistas”. Hace muchos años el interés por el “ius commune” parecía animar al “bolonio” Isidoro Martín, que luego derivó hacia el derecho público de la Iglesia. La opinión de Dolores García Hervás (no acaba Vd. de superar su antipatía por esta discípula mía) acerca de las “prelaturas personales” no me es conocida, pero no dudo de que debe de ser la “oficial” de la misma única prelatura actual. Por eso, presumo que “yo no discreparé de ella” y pensaba que tampoco Vd. discreparía. No conozco la magnitud de ese que llama Vd. “gran Gregorio Delgado”, pero sí la de Souto, que fue alumno mío en Santiago, y luego ví en Pamplona; respecto a este último sí puedo decir que la discrepancia con la profesora García-Hervás no es “doctrinal”, sino mejor “personal”, y del triste nivel del caciqueo de oposiciones. Así, “me inclino a favor de mi discípula” y le invito a que juzgue Vd. por el fondo. Creo que esto es todo. Un cordial saludo de Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 44]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel Peláez Pamplona, 13 de junio de 1999 Querido amigo: Agradezco su carta y su felicitación por el premio navarro; también por la reseña de Parerga historica, que será de las pocas que se hagan de este libro. Le adjunto unas observaciones para la autora [Patricia Zambrana Moral]: por si le sirven para pulir un poco su reseña. Ya veo que me ve como un intruso en muchas materias; quizás por no ver en mí un “jurista” sin más; pero es natural que no me “reconozca” así, por falta de “conocimiento” de mi obra, buena o mala que ésta sea. Comprendo, por lo demás, que la temática de ese libro es excesiva para un reseñante ordinario. Quizás sea ésta la razón de que no aparezcan reseñas de él. Pero, en todo caso, muchas gracias. En julio me tendrá Vd. en mi dirección, que ya conoce, de Pontevedra; quizás hasta noviembre.


[Pág. 209] Acaba de salir mi Nueva introducción al estudio del derecho, en “Civitas”; lamento no tener ejemplares disponibles. De La violencia y el orden va a salir una traducción italiana; pero ya comprendo que ese librito no le guste. Un cordial saludo, Álvaro d’Ors P. S. Recomiendo a la reseñante que se lea las conclusiones del final de mis artículos, donde puede ver fácilmente qué es lo que aporto de nuevo, pues no lo ha visto, o no quiere verlo… Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 45]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez, en la que se posiciona en contra de un artículo publicado en “Nueva Revista”, en el que Vicente Cacho Viu, catedrático que fue de Historia contemporánea de la Universidad de Barcelona, defendía a Ortega y Gasset y a la Institución libre de Enseñanza, materias en las que era experto. Recogía Cacho Viu alguna reflexión sobre Eugenio d’Ors y su hijo Álvaro d’Ors salió en defensa de las teorías de su progenitor Pontevedra, 9 de septiembre de 1999 Querido amigo: Le agradezco su felicitación por el premio navarro: ya sabe Vd. que estas cosas de “lohar”, que hay que agradecer, no afectan al “ser”, que sigue igual después de recibirlas. Ya veo por lo que me dice que en el Anuario [de Historia del Derecho Español] no gustan del Derecho romano; yo lo siento sobre todo por mis colegas que se han quedado sin revista española donde publicar sus trabajos; les queda la revista chilena, de Alejandro Guzmán, pero ya conocemos las dificultades de estas colaboraciones transatlánticas; entre otras cosas, que no se ven pruebas… Yo, sin embargo, por adhesión y admiración a mi discípulo insigne, sigo colaborando en su revista. También debo agradecer al nuevo Anuario que me coloque en el Consejo de asesores, aunque nada vaya yo a asesorarles ya. Lo de la historia de textos resulta menos comprensible para los historiadores “modernos”; pero no porque puedan ellos acceder directamente a los hechos, sino porque se aproximan más a “cronistas”, algo así como “periodistas” de hechos más recientes. Pero veo que su discípula ha visto claro que, para hablar de “cesión de bienes” no hay más que textos, pues la “institución” es invisible. Lamento mucho el infortunio personal de Ortega. Por lo demás, es natural que no me mande las nuevas ediciones de su manual, pues tampoco le mando yo las del mío. Pese a aquella recensión crítica de que le hablé –que no llegué a publicar–, puede Vd. creer que yo le aprecio como a todos mis colegas. Tampoco tiene él la culpa de que Fuenteseca le prefieriera a mi hijo, en las primeras oposiciones de éste. Lo que deseo es que cumpla bien con su deber de docencia, como supongo que hará. Mi crítica al libro de Cacho Viu creo que fue muy considerada; nunca pretendo yo “dar palos” a nadie. Sólo nombré que su “visión” estaba condicionada por su filiación orteguiana. Por lo demás, ya se encargaron los de Nueva Revista de compensar mi crítica con el artículo de Tusell; como corresponde a “los hombres de centro”. Supongo que Di Pietro habrá recibido el ejemplar de la separata de García-Hervás que él le pedía; ya lo comprobé en mi correspondencia con él. Es interesante que Di Pietro defienda actualmente mi distinción de “préstamos – estipulaciones – contratos”


[Pág. 210] para el derecho moderno; lo mismo aparece en el Fuero Nuevo de Navarra, y yo creo que es algo que está en la naturaleza de las cosas. Le deseo un feliz comienzo de curso. Le saluda con afecto s. s. servidor y amigo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 46]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 7 de octubre de 1999 Querido colega: Gracias por su carta del 12 de octubre, y por el envío de su revista a Di Pietro, que ya me ha confirmado haberla recibido. Es el más destacado romanista de Argentina, al que acabo de dedicar un artículo que se publicará en Prudentia iuris; ha venido a España varias veces, y mantego con él una interesante correspondencia. En su separata veo que gusta Vd. de criticar mis ideas políticas. Para cebar estos gustos y satisfacción de Vd., le incluyo un trozo sacado de mi libro La violencia y el orden, recién salido en segunda edición; y en el libro verá Vd. cuanto defiendo la necesidad de nuestra guerra y la significación de Franco. Tiene Vd. allí materia para rato. Le añado alguna cosilla más para cumplir el caso. De esa conferencia mía en Monterols, hace años, no tengo más que un muy vago recuerdo; que elogiara a Albareda no sorprende, pues en varias ocasiones pude hacerlo por escrito; con Ibáñez Martín no tuve especial relación, pero mejor ministro que los de ahora ya fue; por lo menos no hizo estropicios. La creación del C.S.I.C., aunque fue desplazando a mi padre en su proyecto del “Instituto de España”, reconozco que fue un gran paso para la cultura española; y con más espíritu de construir respecto a la anterior “Junta de Ampliación de Estudios” que la que hay hoy con la democracia. Sobre la comparación de Albareda con mi maestro Castillejo puede Vd. ver mis Cuatro precursores, en Papeles del oficio universitario. En fin, yo viví muchas cosas que Vd. sólo puede conocer por referencias tendenciosas. También gusta Vd. de criticar a mi discípulo Alfonso Otero –fue adjunto mío cuando hube de encargarme yo de Historia del Derecho por la marcha de López-Amo a Pamplona–. Es persona singular, sin duda, pero de una agudeza poco frecuente, y tiene artículos reconocidamente excelentes. Lo que copió de la Memoria de Rafael Gibert quizás no sea tan grave, dada la limitación cuantitativa que Vd. mismo advierte, y el hecho conocido de que esas Memorias de oposiciones eran traslaticias, en las que se acumulaban varias manos, aunque Gibert, sin duda, hubo de imprimir en ella su originalidad de siempre. Yo aprecio mucho el talante de Otero, aunque con los años, su diríamos “misantropía” se ha ido acentuando, y no me escribe nunca; tampoco quiso reseñar mis Parerga historica; pero yo no tengo agravios por estas cosas. Además, de Carl Schmitt, así como lo era ya su inteligentísima madre Anima, es persona de mi afecto; Dusanta es ahijada mía de bautismo. Así, ya comprende Vd. que me duele ver cómo desprecia Vd. a Alfonso. Sobre el Derecho romano en el Anuario de Historia del Derecho Español creo haberle dicho ya qué razón tuve yo para alojar en él a los romanistas y no hacer una revista especial; el modelo fue entonces la francesa Nouvelle revue historique, donde los romanistas franceses –que no tenían otra revista especial– colaboraban sin dificultad. Ahora, el desahucio en el Anuario de Historia del Derecho Español, francamente, me deja ya algo indiferente; ha tenido como consecuencia la mayor


[Pág. 211] presencia de los españoles en las revistas extranjeras, con la consiguiente expansión internacional de nuestro idioma. Sobre cómo han quedado los romanistas de la Complutense no tengo una información muy exacta, pero veo que nunca hubo más discordias que ahora respecto a las cátedras universitarias – “Algo huele mal…”. D. m. seguiré en Pontevedra este mes, pero en noviembre volveré a Pamplona. Le saluda este s. s. servidor y amigo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 47]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pontevedra, 21 de octubre de 1999 Querido amigo: Me ha sorprendido que me escriba Vd. a Pamplona, a la vez que me estaba dirigiendo las cartas a Pontevedra. Le ruego que, por favor, los impresos me los envíe siempre a Pontevedra, para no tener la incomodidad de traerlos yo, incluso, a veces, con gasto de agencia. Las cartas, si no sabe Vd. que estoy en Pamplona, también a Pontevedra. Gracias. Ya sabía, como le decía en mi carta anterior, que Di Pietro había recibido el envío. Gracias. Ahora me manda Vd. la reseña que ha hecho la señora Zambrana del nuevo libro de Rafa Domingo. Actualmente en Pittsburg. Quizá sería mejor que no encargara Vd. que hiciera reseñas a personas por las que, de entrada, no sienta la menor simpatía con el autor reseñado. La que hizo de Leonardo Polo fue infame, como ya le comenté: una simple exhibición de información por ordenador, cuando [Leonardo] Polo [Barrena] es, reconocidamente, uno de nuestros principales filósofos de la actualidad. Luego, la de Parerga histórica, en la que nada decía de lo que yo podía aportar. Ahora, ésta de Domingo, plagada de toques críticos sin explicar y un solo elogio… de El País. Quizá convendría que leyera ella mi último libro –Crítica romanista– aparecido como número 10 de los Cuadernos Compostelanos: allí puede ver cómo debe hacerse una reseña crítica aceptable. Debe Vd. procurar que sus discípulos “aprendan”, y, con ese fin, proponerles modelos de los géneros literarios que Vd. les hace cultivar. Mis Papeles del oficio universitario tenían ese propósito de ofrecer modelos universitarios. No sé si Vd. los considera aprovechables. A su pregunta de si nadie, hasta mí, distinguió entre autoridad y potestad, no creo que deba responder, pues no sé si no es una pregunta despectiva. Sólo le recordaré que el papa Gelasio decía que el emperador tenía potestad y él tenía la autoridad. Por lo demás, el proceso de confusión entre ambos conceptos es solamente conocido, y ya la tesis de Domingo, y ahora su nuevo libro, la ilustran completamente. En fin, de esta reseña del nuevo libro parece deducirse que la distinción no sirve para nada, y que el autor no hace más que adularse. Esto ¿no cree Vd. que no es correcto? Y que se sorprenda de que el que aspira a la autoridad deba renunciar a la potestad demuestra que no ha entendido que sea la auctoritas. Como ya veo que estas reseñas que me envía no van a ser corregidas, quizá sea mejor que no me las envíe. Reciba un saludo cordial de este s. s. servidor y amigo. Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors.


[Pág. 212] [Nº 48]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 15 de febrero de 2000 Querido amigo: Gracias por el envío de la reseña de la sra. Zambrana. Veo que, quizá por cumplir lo que Vd., le pedía, se ha molestado en leer mis Parerga historica. Tiene mérito, pues es un libro muy politemático, y por eso pocos se han atrevido a reseñarlo. Como es natural en los estudios de derecho romano arcaico, ella se ha encontrado con más dificultad; por ejemplo, para captar la relación que veo entre el caso de Furio Cresimo y el senadoconsulto de Bacinales (en el artículo sobre el hechizo de cosechas, del que el malum Carmen, francamente, no es algo tan central), o la rectificación del texto de Cicerón en lo de la carga de sacra. Esto es muy explicable. Sin embargo, en lo que conocía mejor como historiadora del derecho he podido detectar fallos; por ejemplo, textos olvidados por mí en el estudio del acueducto forzoso, que siento no me señalara algunos, cuando apareció, hace años, ese estudio, pues hubiera podido tenerlos en cuenta para esa nueva edición. No se puede decir que sea una reseña crítica, pues las observaciones incidentales, como la de haber titulado el libro Parerga sin citar la obra de Alciato, no son propiamente críticas. Otras son muy opinables, como la de que cuando San Pablo se refería a la interpretación de la ley, tenga esto nada que ver con la historia del derecho, etc. Me pregunta por una crítica de Rafael Gibert a sus Infrahistorias. No sé donde puede haberlo publicado; pero, desde luego, no en Verbo, donde Gibert no colaboró nunca; yo sí, y asiduamente, pues si viera Vd. esa revista, comprendería que su hospitalidad me es muy grata en los momentos actuales de la “censura social”. Gracias, pues. Reciba un cordial saludo de este su seguro y humilde servidor Álvaro d’Ors P. S. Observaciones de Álvaro d’Ors a la recensión escrita por Patricia Zambrana sobre su libro Parerga historica: Ante todo, no se señalan las aportaciones nuevas. Vea los resúmenes conclusivos de los artículos. Aunque no se puede exigir que la reseñante tenga simpatía por el autor reseñado, le someto las siguientes observaciones que ella sabrá colocar en su lugar. La existencia de los hechos es social, desde luego, pero la reflexión sobre ellos es siempre individual: “verba” individuales sobre “facta” sociales. Letra – espíritu, en el texto paulino, se refiere originalmente a dos leyes distintas, no a las interpretaciones (desde Orígenes) de un mismo texto. Sánchez-Bella fue el instrumento de un milagro que sigue siendo la Universidad de Navarra, que nace en un momento histórico. Lo es el comienzo de toda Universidad. La distinción entre historia y periodismo no es extraña en la “Filosofía de la Comunicación”. Mi planteamiento del estudio romanista es precisamente el contrario: la depuración del cosmos casuístico, y no la personalidad de los puestos como hacen muchos hoy. ¿Incursiones en la Historia jurídica? Todo el libro es de historia jurídica. ¿Me ve realmente como “intruso”? ¿Por qué? Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 50]. Carta de Manuel J. Peláez a Álvaro d’Ors y Pérez-Peix Málaga, 16 de septiembre de 2000


[Pág. 213] Querido D. Álvaro: Una vez más me atrevo a molestarle, por una duda que me asalta, pero antes de entrar en materia, supongo que vio Vd. la recensión de Patricia Zambrana ya publicada en Revista crítica de Derecho inmobiliario sobre su libro Parerga historica y la de la propia Zambrana sobre el libro de Rafael Domingo en Revista de Estudios Histórico Jurídicos, XXI, 1999, con variadas observaciones. En ese mismo número de la revista de Valparaíso publica Vd. y su discípulo Rafael Domingo, pero el director ha tenido la gentileza de publicar dos recensiones elogiosas sobre sendos libros de Antonio Ortega y Carrillo de Albornoz y las tres amplias noticias sobre congresos de Derecho Romano a cargo de las dos discípulas del propio Ortega, Esther Domínguez López (cuya tesis se recensiona allí elogiosamente) y Belén Malavé, dos romanistas con futuro. Son ya doctoras y pendientes de sistematizarse como titulares. Forman parte del grupo de investigación que tenemos aquí en Málaga. No obstante, la razón de que le escriba no es esta, sino la de que, leyendo sus Papeles del oficio universitario, 1961, pp. 110-115 este verano en el Colegio Mayor Almonte me encuentro con su respuesta a Guarino sobre determinado romanista sevillano, del que ni él en Labeo, 1955, ni Vd. en su respuesta dicen el nombre. Intenté en Sevilla en el Archivo Universitario localizar al personaje. No pude en agosto, pero José Calvo González, el titular de Filosofía del Derecho de Málaga, especialista en la historia de la Facultad de Derecho de Sevilla me ayuda a localizarlo. Me quedo asombrado. Resulta que tanto Vd. como Guarino tocan la flauta, al menos a mí me lo parece, de oído. Resulta que José López de Rueda Moreno era catedrático de Universidad por oposición, en concreto de Derecho procesal (entonces Procedimientos Judiciales y Crítica Forense) de la Universidad de Oviedo por R. O. de 11 de octubre de 1911 y que lo único que fue favorecido es en acceder a esa cátedra de Derecho romano, ya que era la que estaba vacante. Vd. dice: “Alfonso XIII premió con una cátedra de derecho romano, sin más miramientos, como pudo haberle dado cualquier otra prebenda en Sevilla, ciudad en la que el beneficiario deseaba residir” (p. 112). El personaje, según los datos de José Calvo, había sido auxiliar en Sevilla durante muchos años, era doctor en Derecho por Madrid y encargado de varias cátedras en la Hispalense, y opositor a muchas disciplinas hasta que sacó la plaza de Oviedo. El caso, pues, es bien distinto. Además, según Calvo, contaba con dos publicaciones de Derecho romano. Ahora a la vista de lo de José Calvo González, voy a escribir algo poniendo las cosas en su sitio sobre la XIIIª Tabla. Supongo que la cuestión era un montaje de Francisco de Pelsmaeker e Iváñez (1901-1973). A la espera de sus noticias, y de que me aclare que significa eso de “por motivos de agradecimiento político que no hace falta explicar”, cuando según Calvo las razones es que había matado por error de un disparo a un familiar del tal López de Rueda. Feliz fin de verano, Manuel J. Peláez Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 51]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona, 22 noviembre de 2000 Querido amigo: Gracias por el envío de la fotocopia de la reseña de mis Parerga historica y por la información de la existencia de libros míos en bibliotecas extranjeras.


[Pág. 214] Ahora pienso que su generosa tendencia a defender a los mediocres puede deberse a un buen sentimiento de caridad cristiana; espero beneficiarme de él también yo. De momento le toca al catedrático sevillano de la “13 Tabla”, hermano del malogrado juez de Cabrera, al que quiere Vd. vindicar; me sorprende que entre las docenas de datos que he recibido de Vd., no haya salido nada coincidente con la afirmación que recibí de un catedrático de Sevilla, que me parece difícil se hubiese inventado esa historia. Menciona Vd. a [Manuel Martínez] Pedroso, que fue muy conocido en su época. Y yo conocía a [Wenceslao] Roces, el traductor del Manual de derecho romano de Sohm, el canonista protestante alemán. Roces dio, en Madrid, un cursillo al que yo asistí, creo que, en 1932, sobre “obligaciones solidarias y correales”. Luego he podido ver que su formación como romanista era claramente pandectística, y que no estaba él a la altura de la romanística del momento. Como también mi maestro Castillejo, un buen pedagogo, se había formado en Alemania, pero con pandectistas. Castillejo, en realidad, estudió allí con Stammler, el filosófo del derecho. Pertenecen a la serie de los becados en Alemania, pero que no frecuentaron el magisterio de los entonces “nuevos” romanistas. Pocos años después, ya en la década de los ’30, Ursicino Álvarez Suárez asistió ya a las clases de Rabel, y traía una formación más actual; como también Santa Cruz, que estuvo con Lenel, en Friburgo. Un como augurio de esa renovación se puede ver en el discurso inaugural de Traviesas, en Oviedo. Después de nuestra guerra los romanistas fuimos principalmente a Italia, y, en los últimos decenios, de nuevo, a Alemania. Quien mejor ha estudiado las personalidades de juristas españoles contemporáneos es Rafael Gibert, al que yo animo a completar su estudio y publicarlo como gran libro que puede ser. Le deseo todo lo mejor para el nuevo año, Un afectuoso saludo Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors. [Nº 52]. Carta de Álvaro d’Ors a Manuel J. Peláez Pamplona,18 de marzo de 2002 Querido amigo: Llevaba tiempo sin saber de Vd., ni de sus publicaciones, que le ruego siga mandando a Pontevedra. Por razones de enfermedad, este año la estancia en Pontevedra se prolongó hasta este mes de marzo; ahora estoy de nuevo en Pamplona, y aquí he encontrado su felicitación de Navidad. Gracias. Me alegro de que la Universidad, ahí, se haya esmerado en la colocación de sus candidatos, aunque ya comprende Vd. que el actual sistema endogámico no me parece el más apropiado para elevar el nivel del profesorado, ni, indirectamente de los alumnos. Pero ya estoy yo bien lejos de todo eso… Dolores García-Hervás está de baja por enfermedad y hace años que no la veo, aunque sí he tenido alguna noticia de ella. Supongo que estará al tanto del movimiento de vacantes. Corresponde ahora a sus deseos con la mirada de felicidad para Vd. Álvaro d’Ors Arxiu Nacional de Catalunya, Sección Valls-Taberner, Subsección Álvaro d’Ors.


[Pág. 215] [Nº 53]. Misiva circular de Rafael Gibert y Sánchez de la Vega sobre su abandono del despacho que usufructuaba en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, del que fue desalojado al no querer irse y dejarlo lleno de libros y papeles, cuando ya llevaba tiempo jubilado. José Sánchez Arcilla Bernal, en su calidad de director del Departamento de Historia del Derecho y de las instituciones tuvo que tomar medidas ante las pegas continuas de Gibert, no dispuesto, ya jubilado a dejar la Complutense. Miércoles 15 de marzo de 1989 Abandono el asunto, menos importante y urgente, pero más atractivo de mi desalojo burlesco del despacho de la Facultad (despecho, bien escrito por despacho) con el fin de preparar mi lección en el Archivo, donde la última hora quedó sin dedicar al Derejo (esa jota en Derecho puede significar que el derecho lleva en su seno la Justicia, por habernos enredado en el tema de la Inquisición). Lo recuperaremos en la primera hora de mañana. Así, pues, el Derecho: los libros de Derecho. Tendré que referirme a las fuentes medievales: los Fueros municipales van perdiendo vigencia por efecto de la difusión del Fuero Real y a través de la legislación regia, que se impone en el campo penal y procesal, a veces con expresa derogación de figuras de derecho municipal. Esto, sobre todo en León y Castilla. A los fueros suceden las Ordenanzas municipales de notoria importancia por ej., en el campo del derecho de la propiedad campesina: y deben distinguirse las urbanas de las campesinas. En la Historia General del Derecho nos hemos ocupado de las de Madrid y Granada, más otras señoriales. Las Partidas páf. 191. Se comentan e imprimen. Montalvo Gregorio López. El texto y la Glosa. Las Leyes de Toro, ps. 61-62: mi palabra en la Seix. 90 leyes: Mayorazgos, Testamentos, Régimen económico del matrimonio. Solución de antinomias entre el derecho romano y el derecho nacional. Sus comentarios son siempre derecho: doctrinal. Por último, hay que referirse a las Recopilaciones: la de Montalvo, la Nueva Recopilación y la Novísima. Un género común. La recopilación sus caracteres. Fuentes de la Recopilación de Montalvo (Historia General del Derecho, p. 61): su fecha, 1485 (p. 475). Nueva Recopilación, ps. 215-260. Hasta el estudio del derecho. Por último, la Novísima Recopilación, pero es preferible que arrojemos una mirada a los otros territorios de la Edad Moderna. El Derecho en las Provincias Vascongadas. Sistemas diferentes de cada provincia: no un derecho regio. Confirmación de fueros medievales. Por eso es muy difícil señalar caracteres “modernos”. Álava, p. 269; mi voz en la Seix (y mi comunicación interrumpida, sobre el libro arcaico… de 1825, que rompe todos los moldes de la visión histórica). Para Álava nada había ocurrido: el derecho se hallaba en 1863… a menos que una investigación más minuciosa nos demuestre otra cosa. Guipúzcoa, p. 274, año 1696, 1704: ver mi palabra en la Seix, y mi homenaje a García-Gallo: Libros jurídicos de Guipuzcoa. Y el Fuero de Vizcaya, p. 277, años 1452, 1528: ¿medieval, moderno? Los tiempos son mentira, quiero decir, las edades, las fechas, por lo menos, son exactas. Navarra: el Fuero General y las Recopilaciones: Castilla y Navarra; confirmación de fueros; intentos del Consejo de Castilla de introducir su derecho, resistidos por Navarra y sus Cortes, que siguen reuniéndose. Aragón: las recopilaciones de los Fueros. 1592: Felipe II deroga muchos fueros y libertades, ps. 303-306. Cataluña adelantada: la primera recopilación, no publicada, 1413, impresa en 1495, reproducida ahora, el amigo Font Rius me envió una separata de su estudio introductorio; ahora los potentados la podrán manejar; pero los jubilados carecemos del necesario ejemplar. Por fin, que hablar tendremos, de los Decretos de Nueva


[Pág. 216] Planta para Valencia, Aragón, Cataluña y Baleares y de la Novísima Recopilación. Para una hora sobre, digo sobra. También a las colecciones de pragmáticas de Carlos III y Carlos IV, de las que me ocupo en mi artículo de la Seix, Nueva Recopilación. Y la segunda hora para el régimen municipal: la ciudad, también en los diversos territorios. Rafael Gibert y Sánchez de la Vega. [Nº 54]. Misiva de Rafael Gibert y Sánchez de la Vega a Manuel J. Peláez sobre historia de Rusia y de otros países orientales Ilía, el justo, patrono de una Asociación independiente de Georgia. No lo localizamos entre varios Elías, pero no cabe duda: se trata del patrono de ese pueblo, país, estado, comunidad autónoma. Georgia, “la próxima batalla”, nos informa X. E. Bayo: líder independentista Tsereteli recibido por el presidente Tflis, Gori, patria de Stalin (la máquina lo pone con minúscula), se da cuenta del viento que sopla: su culpabilidad sobre todo en el Báltico. El libro de Gafencu, que bien lo explica todo. En Georgia también conflictos entre regiones: el nacionalismo siempre se multiplica, según Eugenio d’Ors; terminarían luchando casa contra casa. De aquí la legítima función imperial, para ponerse en favor de la cual basta mirar una fotografía de los dos soldados correctamente uniformados, salvando a una anciana. Independencia de Georgia, o bien Federación. Idea de urgencia de Gorvachov, apoyado por el Papa. Solamente Ucrania moderada, la que tiene más títulos para la independencia. Georgia: Grousia: 4.342, hs. Nada más. ¡Pero Georgia fue un reino! Ha de tener su Ángel. Anexionada a Rusia en 1800, Jorge II su último rey, de una dinastía, Bragátidas, que se remonta a Ashod (786-826), (ya antes en 574-619) y hacia arriba los Farnabacidas (302-162, antes de Jesucristo), poco menos que nuestros reyes tartesios. ¿Por quien cristianizados? Un Jorge I, 1014-1027. ¿Qué derecho? ¿Qué fueros? ¿El derecho romano? ¡Una historia de Georgia, que me ahogo! Nada. Pero aquí al lado Armenia. Esta ya es conocida. Tuvimos a León V, de señor en Madrid. Reyes desde 2107 a. J. Dominación helénica 330-150. Cien años bajo los Partos, Reino Artaxes I, 50. A. J. hasta Cosroes, 198, d. J. Trajano, el Rumano, ese año 198; pero el rey de Persia conquista en 232 el reino de Armenia, hasta que un Tiradetes II reconquista del reino con el auxilio de los Romanos en 259. Dominación persa 430-640 (coetáneos Visigodos de España). Dominación árabe 640-758, como el Islam español y el Califato. Reyes pequeños, reyes entre 7658-1042. Dinastía Rupenia en Armenia Mayor: 1030-1371, con ese, u otro León madrileño. 1375: dominación egipcia. Turcoromano: 1403; Persa, 1430; Turco, 1514-1828. Turco y ruso (división de Armenia y reparto, lo mismo que Polonia (y que el País Vasco, y que Cataluña, que ahora piden autodeterminación: ocurre al mismo tiempo sobre la misma piel). “En la actualidad –el Vives, 1952– continúa dividida en dos partes, la turca, cap. Erzerum y la Soviética, en Erivan”. Y por el ancho mundo. Y ahora piden independencia y unidad. El signo de los tiempos, con más o menos sangre, polvo y lágrimas. La próxima batalla, la próxima violencia, y después el orden, como en el libro del autor que seguimos. Pero qué derecho, qué libro o libros de derecho. Nuestro modesto interés. Aparte de esa raza que sigue contrayendo matrimonio, o bien emparejándose, y produciendo georgianos por todo el mundo, digo armenios. Asimismo, en el Norte del Imperio: lo mejor en el Neuss Kirche MA, español, ps. 247, 248, 285, 284, 397. Estonia, Tallin (donde estuvimos), Revel, teutónicos; suecos en el siglo XVI, anexionada por Rusia en 1721, feudalidad alemana. Dividida entre


[Pág. 217] bolcheviques y alemanes en 1917. República en 1921. 1941 alemanes. 1944: en el Imperio de Oriente. 1990 independencia. Letonia: orden propia, de la Espada, luego Teutónicos; 1621: Suecia, 1710: rusa, 1918, 1940, 1945. Lituania, gran ducado, Jagellones, 1386, suerte de Polonia, 1990. Rafael Gibert y Sánchez de la Vega [Nº 55]. Carta de cierre del epistolario. Misiva circular remitida por Rafael Gibert y Sánchez de la Vega a Manuel J. Peláez con fecha de 1994 haciendo referencia a un acontecimiento anterior, que quería ver reflejado por escrito en impreso. Es decir, convocó a través de una circular emitida desde Madrid el 14 de noviembre de 1983. Se edita el escrito de Gibert por ser como un homenaje a D’Ors Madrid, 10 de febrero de 1994 (Santa Escolástica) Mi querido amigo y compañero: Varios becarios que estuvieron en Villalbani, el Instituto Jurídico Español de Roma, se han puesto de acuerdo para rendir un homenaje al que fue su director, tener un encuentro personal, ya que muchos no se conocen entre sí, y dejar un testimonio de su paso por Italia en un momento de su formación. Ha sido señalada la fecha 26 de abril de 1984, que es el jueves de Pascua, como más adecuada para desplazamientos y mejor clima en Pamplona. Como lugar de reunión sería más fácil a la salida de misa, que don Álvaro suele oir y que sería fácil conocer el día anterior. Entonces no será difícil encontrar una cafetería, donde desayunar, y ponernos de acuerdo, si es en el mismo lugar o quizás su Universidad nos facilite un aula para tener una sencilla sesión académica, donde de forma breve, se expusiera en forma de coloquio, un texto preparado por cada uno. Sobre cualquier tema relacionado con el Instituto, la propia disciplina, la labor realizada, las consecuencias para la tarea ulterior, o una simple noticia sobre algún trabajo. Con el texto de estas intervenciones se podría formar un pequeño volumen titulado Villabani a don Álvaro, donde quedaríamos como retratados para la posteridad. Según para quien, han pasado treinta, veintinueve, veintiocho, veintisiete… años. Ya es un momento para la recapitulación. Algunos becarios fueron recomendados por sus propios maestros, el tema puede ser una semblanza de ellos, o bien de algún maestro italiano con el que a través del Instituto se tuvo relación. No es cosa de aplazar la iniciativa, porque el tiempo corre. Tampoco se puede mantener secreto y darle una sorpresa al Director, pero como es lógico no ha de intervenir en la organización. Sin embargo, la perla del asunto sería que él mismo preparara una disertación, a manera de lección dirigida a juristas que, cualquiera que sea su elevada categoría alcanzada, y la pertenencia a cualquier escuela o dirección de trabajo, recordarán que un día se acogieron a aquella oportunidad del Instituto. No está, en mi opinión, excluida la posibilidad de una colegial y cordial discrepancia con los puntos de vista mantenidos por don Álvaro, que se ha manifestado, aparte de en su disciplina del Derecho Romano, en Derecho Civil, Derecho Político, Derecho Penal, Derecho Internacional, Historia del Derecho Español, Derecho Financiero, etc. No estaría mal que con este motivo cayéramos sobre él desde todos los lados y hundiéramos las lanzas de la crítica a través de su toga de jurista. Pero no es mi papel gobernar el asunto. Que cada uno haga lo que quiera. Muchos tenemos cosas agradables q ue decir de don Álvaro, pero no estoy seguro de que le divertiría un torneo de este tipo. ¡Todos contra el clásico! Tomando como pie algunas de sus manifestaciones. Al menos, puede resultar una agradable tertulia. Donde por una vez


[Pág. 218] nos encontremos los que un día seleccionó para ser villalbanos. Si alguno considera que Villalbani no significó nada especial para él, eso mismo puede ser un dato interesante y sobre todo auténtico. Con un cordial saludo, Rafael Gibert y Sánchez de la Vega.

Recibido el 27 de diciembre de 2018

Revista Europea de Historia de las Ideas Políticas y de las Instituciones Públicas

DECISÃO JUDICIAL NO BRASIL. NARRATIVIDADE, NORMATIVIDADE E SUBJETIVIDADE. UN LIBRO DE PAULO

FERRAREZE FILHO Paulo SILAS TAPOROSKY FILHO

[Pág. 219] ABSTRACT: A decisão judicial, os seus meandros, os aspectos da subjetividade que acarretam em interferências no ato de decidir, enfim, aquilo que se reside no fenômeno da decisão judicial: é disso que trata o livro de Paulo Ferrareze Filho. Constatando o autor uma carência de realidade que comporia as teorias da decisão judicial no Brasil, nasce a proposta daquilo que é abordado na obra, a qual busca responder a seguinte inquietação: "que faremos daquilo que fizeram da decisão judicial e, no limite, do próprio Direito"? É com êxito que o livro aponta para alguns elementos que possibilitam compreender melhor o fenômeno a fim de auxiliar na busca por uma resposta. A obra se divide em três partes: na primeira, o autor evidencia a influência da narrativa operante nos processos judiciais com relação a sua repercussão na decisão judicial, amparando-se principalmente na proposta teórica nesse sentido de José Calvo González; na segunda, estabelece uma crítica à Crítica Hermenêutica do Direito; na terceira, lança luz à subjetividade que se manifesta no exercício de julgar dos juízes. É, portanto, uma obra crítica que faz pensar (e muito), tratando-se de uma efetiva contribuição para o grande debate que é feito sobre a questão da decisão judicial. KEY WORDS: Narrativismo jurídico, Crítica Hermenêutica do Direito, Teoria da decisão judicial, Processos judiciais, Teoria dos jogos e Direito. Paulo Ferrareze Filho, Decisão judicial no Brasil. Narratividade, Normatividade e subjetividade, Florianopolis: EMais Editora, 2018, 103 pp. ISBN-13: 9788594- 142504 A decisão judicial, os seus meandros, os aspectos da subjetividade que acarretam em interferências, conhecidas ou não, no ato de decidir, os fatores presentes na interpretação judicial, enfim, aquilo que se aparenta (veladamente ou explicitamente) quando um juiz decide um caso: são sobre as problemáticas presentes –e inerentes– nesse processo que o livro de Paulo Ferrareze trata1. Conforme mencionada o autor na introdução da obra, é a partir de uma apontada carência de realidade que comporia as teorias da decisão judicial no Brasil que nasce a proposta daquilo que é abordado no livro. A heterogeneidade, que seria "a verdadeira fábrica de produção da diferença que é o Judiciário brasileiro", é algo que deixa de ser analisado, na jurisdição e na academia, pelas mencionadas teorias. Daí a necessidade de se buscar uma resposta para a inquietante pergunta que é feita: "que faremos daquilo que fizeram da decisão

1 O livro tem sua origen na Tese de Doutorado intitulada Decisão Judicial e Narratividade: un olhar para os fatis a partir da Teoria Narrativista do Direito de José Calvo González (Tese submetida ao Curso de Pós-graduação Stricto Sensu, Programa de Doutorado em Direito, área de concentração em Teoria, Filosofia e História do Direito, da linha de pesquisa Conhecimento Crítico, Historicidade, Subjetividade e Multiculturalismo, da Universidade Federal de Santa Catarina (Florianópolis). Orientador: Prof. Dr. Luis Carlos Cancellier de Olivo Coorientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa, 2017).


[Pág. 220] judicial e, no limite, do próprio Direito"? "Decisão Judicial no Brasil: narratividade, normatividade e subjetividade" busca, com êxito, apontar para alguns elementos que possibilitam compreender melhor o fenômeno a fim de auxiliar na busca por uma resposta. A obra é dividida em três capítulos. No primeiro, "Narratividade: julgar histórias para julgar direito", o autor evidencia a influência da narrativa operante nos processos judiciais com relação a sua repercussão na decisão judicial, uma vez que "serão as narrativas que produzirão hipóteses de ocorrência daqueles fatos fatidicamente perdidos para sempre". Para tanto, amparando-se principalmente na proposta teórica nesse sentido do Professor da Universidade de Málaga (Espanha) José Calvo González (que igualmente assina o prefácio do livro)2, trabalha com a narrativa como pressuposto da própria decisão judicial. Estabelece ainda os critérios de verdade narrativa, pois "para que uma história narrada possa seduzir, além de retórica, argumentação e persuasão, também o elo entre coerência e consistência narrativa pode ser testado". No critério de coerência, tem-se que o que importa para o processo é a narração que é feita sobre os fatos, além de que o que explicaria os conflitos jurídicos não seriam os fatos, mas as versões explicativas existentes sobre os fatos. Já no critério da consistência, o que a comporia seria "o preenchimento dos espaços silentes mediante inferências lógicas (dedução, indução e abdução), bem como [...] a articulação gramatical do texto"3.

2 "Jurisdicción y Narrativismo jurídico", pp. 9-17. 3 Sobre a produção científica de José Calvo González na sua Teoría narrativista do Direito, ver: "Coherencia narrativa y razonamiento judicial", en Revista del Poder Judicial, (Madrid), 25 (marzo 1992), pp. 97-102; El Discurso de los hechos. Narrativismo en la interpretación operativa, Madrid: Editorial Tecnos, 1993 (19982); "Razonabilidad como relato. (Narrativismo en la observancia y divergencia del precedente)", Revista del Poder Judicial, (Madrid), 33 (marzo, 1994), pp. 33-43, e igualmente em Ex Libris Homenaje al Profesor Antonio Fernández Galiano, Jesús Ayllón, Gaspar Escalona, María Eugenia Gayo (eds.), Madrid: Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), 1995, pp. 155-166; "Iurisdictio como traducción", en Revista del Poder Judicial, (Madrid), 39 (septiembre 1995), pp. 381-387, y em versão francesa "Iurisdictio comme traduction", en Eudikia. Revue du Centre International de Philosophie et Théorie du Droit (Atenas), 5-6, 1999, pp. 115-123; Derecho y Narración. Materiales para una teoría y crítica narrativista del Derecho, Barcelona: Editorial Ariel, 1996; "Los preámbulos y exposiciones de motivos como "prólogo" (narrativismo y producción legislativa)", en Derecho y Narración, cit., pp. 73-95; La Justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces, Málaga: Ágora, 1996 (20022 corr. y aum.); "Publicidad de las sentencias, intimidad del ofendido y derecho a la información. (Sobre el "relato de hechos")", en Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruíz-Rico, Tecnos, Madrid, 1997, v. I, pp. 552-573; "Iudex Suspectus. Semionarrativa y retórica de la imagen", en Retórica y Texto, Antonio Ruiz Castellanos, Antonia Viñez Sánchez, Juan Sánchez Durán (eds.), Cádiz: Universidad de Cádiz, 1998, pp. 212-215; Verdad [Narración] Justicia, José Calvo González (coord.), Universidad de Málaga, Málaga, 1998; "La verdad de la verdad judicial. Construcción y régimen narrativo", en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 76 (1999), pp. 27-54; "Hechos difíciles y razonamiento probatorio. (Sobre la prueba de los hechos disipados)", en Anuario de Filosofía del Derecho, XVIII (2001), pp. 13-33; "Justicia y Semionarrativa: Imagen, Gesto y Relato. Preliminar a una historia que no abre capítulo", pról. a la 2ª ed. de La Justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces, Málaga: Editorial Agora, 2002, pp. 13-45; "Modelo narrativo del juicio de hecho: inventio y ratiocinatio", en Horizontes de la Filosofía del Derecho. Libro Homenaje al Profesor Luis García San Miguel, Virgilio Zapatero (ed.), Madrid: Universidad de Alcalá de Henares, 2002, T. II, pp. 93-102, também en Contrapuntos y entrelíneas sobre cultura, comunicación y discurso, Carlos Felimer del Valle Rojas et al. (eds.), Temuco (Chile): Universidad de La Frontera (EDUFRO), 2008, pp. 333-343; "Verdades difíciles. Control judicial de hechos y juicio de verosimilitud", en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 15 (2007), pp. 1-22,


[Pág. 221] No capítulo seguinte, "Normatividade: crítica à Crítica Hermenêutica do Direito", o autor faz o que o título do capítulo evidencia com clareza. Nessa crítica, que é mais direcionada ao conceito de tradição da CHD, o autor alinha sua reflexão em três pontos: "(1) a incoerência da CHD em relação à sua própria tradição mitológica; (2) a indeterminabilidade dos detalhes da proposta correta via tradição e (3) a insustentabilidade da crença de que a tradição pode legitimar interpretações mais adequadas que outras". No terceiro e último capítulo, "Subjetividade: jogos íntimos do direito", Paulo Ferrareze lança luz à subjetividade que se manifesta no exercício de julgar dos juízes, onde expõe questões como retórica, sedução e narcisismo - que estariam presentes nos "subsolos do julgador" - a partir de abordagens da psicologia, ilustrando sua fala com casos concretos julgados no Brasil. O livro de Paulo Ferrareze, como aduz o próprio na conclusão, "é um diagnóstico sobre a ineficiência das teorias narrativistas e normativistas que

y en Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba, María Elósegui Itxaso y Fernando Galindo Ayuda (eds.), T. II. “Teoría y metodología del Derecho”, Madrid: Dykinson, 2008, pp. 223-261; Octroi de sens. Exercices d´interprétation juridique-narratif, Québec : Universitè Laval, 2007; "La controversia fáctica. Contribución al estudio de la quaestio facti desde un enfoque narrativista del Derecho", en Implicación Derecho Literatura. Contribuciones a una teoría literaria del Derecho, José Calvo González (dir.), Granada: Comares, 2008, pp. 363-389, y en Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social. Valparaíso. Chile), 26 (2008), pp. 221-256, como "El modelo de controversia fáctica en la audiencia preliminar (una visión narrativista acerca de qué y cómo conocemos sobre los hechos en litigio)", en Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, VI, 6 (2008), pp. 191-222, e finalmente em versão lusófona "A controvérsia fática: contribução ao estudo da quaestio facti a partir de um enfoque narrativista do Direito", en Direito & Literatura: discurso, imaginário e normatividade, André Karam Trindade, Roberta Gubert, Alfredo Copetti Neto (org.), Porto Alegre: Núria Fabris, 2010, pp. 237-268; “Sobre Hermenéutica jurídica y Relato. Notas para una ilustración narrativista acerca de di-versiones y extra-versiones interpretativas”, en Implicación Derecho Literatura, cit., pp. 471-477; "Constitutional Law en clave de teoría literaria: una guía de campo para el estudio", en Law and Literature. ISLL. Italian Society for Law and Literature. Papers, 2009, pp. 1-9, asimismo en Dikaiosyne. Revista semestral de Filosofía práctica (Grupo Logos: Filosofía, Derecho y Sociedad. Centro de Investigaciones Jurídicas. Universidad de Los Andes. Mérida. Venezuela), XIII, 25 (junio-diciembre 2010), pp. 7-17, e finalmente em José Calvo González, Justicia constitucional y Literatura, Pról. de Carlos Ramos Núñez, Lima: Tribunal Constitucional del Perú, 2016, pp. 81-99; “Hechos como argumentos: teoría narrativista y argumentación jurídica”, en Tópica, Retórica y Argumentación en la Jurisprudencia. Estudios en homenaje a Francisco Puy, Milagros Otero Parga (ed.), Santiago de Compostela: Universidade de Santiago de Compostela. Servizo de Publicacións e Intercambio Científico, 2011, pp. 111-121; “Consistencia narrativa y relato procesal. (Estándares de discursividad en las narraciones judiciales)” en Hermenêutica Constituição Decisão Judicial. Estudos em homanegem ao professor Lenio Luiz Streck, Aleixandre Morais da Rosa, André Karam Trindade, Clarissa Tassinari, Márcio Gil Tostes dos Santos e Rafael Tomaz de Oliveira (orgs.), Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, pp. 481-499, igualmente em Unisul. De Fato e de Direito. Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina (Florianópolis. Santa Catarina) 6, 11 (julho-dezembro 2015), pp. 191-219; "Abogarán mejor. Narrativismo y litigación, Ipso Iure. Revista de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque (Perú), 35 (diciembre 2016), pp. 30-36; "Derecho con Literatura. Escritura, ficcionalidad y relato", en José Calvo González, La destreza de Judith. Estudios de Cultura literaria del Derecho, Granada: Comares, 2018, pp. 349-362, asimismo en Fronteras permeables: Ciencias sociales y Literatura. José María Pérez Collados (ed.), Madrid: Marcial, Pons, 2018 [ISBN: 978-84-9123-], pp. 115-129, y "Nada no Direito é extraficcional. Escritura, ficcionalidade e relato como ars iurium", en Por Dentro da Lei. Direito, narrativa e ficção, André Karam Trindade y Henriete Karam (eds.), Rio de Janeiro: Tirant lo blanch, 2018, pp. 13-32.


[Pág. 222] apostam em soluções meramente unilaterais, construídas apenas por juízes". Para o autor, as propostas da normatividade e quaisquer critérios metodológicos advindos dessa forma pensante seriam mera ilusão, além de que acabam por impedir o surgimento de novos mecanismos que poderiam diminuir essa dita ilusão. As promessas de paz e de segurança do normativismo, cuja confiança conferida à tais promessas é explicada pelo autor em suas origens (a partir da psicanálise freudiana), não estariam cumpridas, pois se trataria de uma ilusão. É o diagnóstico que o autor faz no livro. É uma obra crítica que faz pensar (e muito), tratando-se de uma efetiva contribuição para o grande debate que é feito sobre a questão da decisão judicial no Brasil e o mondo latinoamericano. [Recibido el 22 de diciembre de 2018].

DIE FRAU BEI KARL MARX UND IN DER DDR Gudrun STENGLEIN

SCHLAGWÖRTER: Marx, Engels, Bebel, Unterdrückung, Befreiung, DDR, Feminismus, Emanzipation, Gleichberechtigung, Sozialismus, Zugang zu Bildung, Rollentheorie, Kapitalismus, Wahlrecht, Sufragetten PALABRAS CLAVE: Marx, Engels, Bebel, Represión, Liberación, RDA, Feminismo, Emancipación, Igualdad, Socialismo, Acceso a formación, Teoría del rol, Capitalismo, Sufragio universal. ZUSAMMENFASSUNG: Laut Marx soll die Gleichberechtigung der Frau vollzogen werden, indem sie in den Arbeitsprozess eingeführt wird. Nur so könne sie die wirtschaftliche Unabhängigkeit von den Männern erfahren. In diesem Artikel wird die Theorie und ihre praktische Anwendung in der sozialistischen DDR analysiert. RESUMEN: Según Marx las mujeres solamente pueden alcanzar la igualdad si se introducen en los procesos del trabajo, saliendo del trabajo de ama de casa. Así consiguen la independencia económica de los hombres y salen de la esclavitud. En este artículo se analiza la teoría de Marx y la puesta en práctica en la RDA socialista. 1. Einleitung Als Dr. Manuel Juan Pelaéz, Lehrstuhlinhaber der Rechtsgeschichte in der Rechtsfakultät der Universität von Málaga, mich anlässlich der Erstellung der Festschrift zum 200-jährigen Geburtstag von Karl Marx1 einlud, einen Artikel beizusteuern, nahm ich dies mit Freude an. Als Kriminologin hatte ich mich im Rahmen meiner Doktorarbeit „Condición femenina y delincuencia: Estudio comparado hispano-alemán y una propuesta sistémica europea“, als Buch bei dem Verlag EAE Saarbrücken erschienen2, mit unterschiedlichen soziologischen Theorien als Erklärungsansätze für die Frauenkriminalität beschäftigt. Darunter fielen auch die Ansatzpunkte der Emanzipations- und feministischen Theorien, sowie die Linie der marxistischen Feministinnen.


[Pág. 223] In diesem Beitrag möchte ich das Thema der feministischen Frauenbewegungen und der Frau im Marxismus und der sozialistischen Theorie am Beispiel der DDR etwas weiter ausarbeiten. 2. Die Frau bei Marx, Engels und Bebel. Feministische Frauenbewegungen Die Theorien zur Frauenemanzipation von Marx, Engels und Bebel, die zwischen den Jahren 1879 und 1884 erscheinen, sind die Basis der seit 1890 entstandenen Frauenbewegung, die sich für die Emanzipation und Befreiung der Frauen einsetzt. Die Emanzipation bedeutet die Befreiung aus einem Zustand der Abhängigkeit im politischen oder sozialen Bereich, egal ob es sich bei dem Subjekt um eine Frau oder einen Arbeiter handelt. Die Person kann sich aus der Abhängigkeit oder Bevormundung befreien, z. B. indem sie Wissen erwirbt oder in Aktion tritt. Ziel ist die Abschaffung von Privilegien, sowie die Gleichberechtigung und gleiche Chancen in Wirtschaft, Gesellschaft und Politik. Der Sozialismus beinhaltet die Idee der Überwindung des Kapitalismus und seiner Ersetzung durch das Gegenmodell einer weitgehend herrschaftsfreien, auf Gleichheit ausgerichteten Gesellschaft.3 Folglich scheint es, dass die Befreiung der Frau wohl nur im Sozialismus verwirklicht werden kann. Der klassische Marxismus wird durch die Ideen der europäischen Aufklärung beeinflusst, besonders vom Vernunfts- und Fortschrittsglauben. Die radikalen demokratischen Ideen der Französischen Revolution von 1789 sowie die Theorien der französischen und englischen Sozialisten, wie z.B. Claude-Henri de Saint-Simon4 oder Robert Owen5, spielen eine wichtige Rolle. Die Philosophie des deutschen Idealismus von Georg Wilhelm Friedrich Hegel darf auch nicht auer Acht gelassen werden. Der Klassenkonflikt zwischen Bourgeoisie und Proletariat im Kapitalismus vergröꞵert mit zunehmender sozialökonomischer Entwicklung deren Unterschied, sodass die Notwendigkeit der Revolution eintritt: Die Ablösung des Kapitalismus durch gemeinwirtschaftliche Gesellschafts- formationen. Friedrich Engels sieht die Entstehung des Patriarchats in der Lage der Frau, die eng verknüpft ist mit der des Privateigentums. In seiner Schrift Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats6 schildert er seine Theorie: In der Steinzeit hätten Mann wie Frau produktive Arbeit verrichtet; der Mann ging zur Jagd, die Frau bestellte den Garten etc. Die Entdeckung von Kupfer, Zinn, Bronze und Eisen brachte den Mann auf den Gedanken, mehr Ackerbau zu betreiben. Da die Frau körperlich nicht in der Lage war, diese schweren Werkzeuge zu bedienen, schaffte sich der Mann Knechte an, die dann die produktive Arbeit übernahmen. Durch den jetzigen Besitz von Privateigentum sei nun auch die Frau das Eigentum des Mannes. Engels bezeichnet diesen Übergang vom Mutterrecht zum Patriarchat als die weltgeschichtliche Niederlage des weiblichen Geschlechts. Engels begründet allerdings diese Theorie nirgendwo. Auch erklärt er nicht, warum der Besitz von Privateigentum den Besitz der Frau nach sich ziehen müsse. Die nun unbedingt monogame Familie „ist gegründet auf die Herrschaft des Mannes, mit dem ausdrücklichen Zweck der Erzeugung von Kindern mit unbestrittener Vaterschaft, und diese Vaterschaft


[Pág. 224] wird erfordert, weil diese Kinder dereinst als Leibeserben in das väterliche Vermögen eintreten sollen“7. Bei einer Vergesellschaftung der Produktionsmittel würde die Vererbung von Reichtum fortfallen, weil die Produktionsmittel Hauptteil des Erbes sind. Ebenso würde der Zwang der Ehetreue von den Frauen entfallen. Die Einzelfamilie wäre nicht mehr eine wirtschaftliche Einheit der Gesellschaft. Die Kindererziehung sollte zur öffentlichen Aufgabe gemacht werden, dadurch wäre die Hausarbeit der Frau stark reduziert und die Frauen könnten in den gesellschaftlich organisierten Arbeitsprozess eingegliedert werden. Dies hätte zur Folge, dass sie ökonomisch unabhängig werden würden. Die wirtschaftliche Abhängigkeit von der Ehe entfiele, es bestünde kein Ehezwang. Die Chance einer Liebesheirat und die Möglichkeit der Dauer der Ehe nach Dauer der Zuneigung wäre gegeben8. Marx und Engels stellen in ihrer bürgerlichen Frauenemanzipationstheorie die ökonomischen Grundlagen der Gesellschaft nicht in Frage, sie legen sich abstrakt auf gesellschaftliche Herrschaftsverhältnisse fest. Durch Erziehungsmaßnahmen sowie juristische und politische Gleichstellung der Geschlechter sollte die Ungleichheit behoben werden9. Dabei herauskommen würde allerdings nur eine Ähnlichkeit von Unterdrückten und Unterdrückern. Die Unterdrückung der Frau gilt in der Theorie von Marx und Engels als Nebenwiderspruch. Der Hauptwiderspruch ist das Verhältnis von Lohnarbeit und Kapital, sprich Produktions- und Herrschaftsverhältnisse, im Kapitalismus, was das Grundverhältnis der kapitalistischen Gesellschaft darstellt. Der Nebenwiderspruch der Unterdrückung der Frau in Ehe, Familie und Gesellschaft kann nur aufgehoben werden, wenn der Hauptwiderspruch überwunden wird, durch die Überwindung der Kapitalverhältnisse. Marx sieht die Frauenemanzipation als Teil der menschlichen Emanzipation. Er analysiert die entfremdete Arbeit und stellt fest, dass die Gleichstellung der Geschlechter im Rahmen des Kapitalismus unzulänglich ist, weil die Möglichkeit zu freien Tätigkeiten und Fähigkeiten nicht gegeben sei. Da die Arbeit als freie bewusste Tätigkeit den Gattungscharakter des Menschen ausmache, entferne die entfremdete Arbeit aber dem Menschen die Gattung. Dies hat die Pervertierung des tätigen Lebens zur Folge, was zu einer Unmenschlichkeit im ursprünglich von der Arbeit getrennten Privatleben führt und somit zur Unterdrückung der Frau10. Marx und Engels erhoffen sich große Vorteile durch den technischen Fortschritt im Arbeitsprozess. Durch stärkere Arbeitsplatznachfrage könne die Frau am Arbeitsprozess teilnehmen. Die technische Entwicklung trage dazu bei, dass die produktive Arbeit an Bedeutung gewinnen würde. Und daraus würde letztendlich das Ende der Unterdrückung der Frau resultieren. Einer der Knackpunkte dieser Theorie ist, dass wegen der Unterordnung unter das Partikularinteresse die besonderen Probleme der Frauen theoretisch und praktisch vernachlässigt werden. Es ist schwierig, Frauen und Männer einfach als gleiche Wesen im Sozialismus zu definieren. August Bebel war Mitglied der deutschen Arbeiterbewegung in den 1860er-Jahren. Er war Mitbegründer sowie später Leiter der sozialdemokratischen Arbeiterpartei, die den marxistisch einzuordnenden sozialrevolutionären Flügel der Arbeiterbewegung vertrat. Für Bebel ist die Frauenfrage eine Seite der allgemeinen sozialen Frage11. Diese kann nur durch die Veränderung der


[Pág. 225] Gesellschaftsverfassung gelöst warden Die Grundgedanken Bebels sind also denen von Marx und Engels ähnlich. Da allerdings die Männer aller Klassen Interesse an der Aufrechterhaltung der bestehenden Verhältnisse hätten, müssten die Frauen an der Seite des Proletariats selbst für ihre Rechte kämpfen. Sie können nicht auf die Hilfe der Männer hoffen. Bebel sieht in der sozialen Unterdrückung der Frau die Grundlage ihrer ökonomischen Abhängigkeit: Der Mann bestreitet den Lebensunterhalt. Dadurch wird die Frau zu seinem Eigentum, mit ihrer Arbeitskraft und mit ihrem Körper. Dies begründet auch die absolute Keuschheit, die von ihr verlangt wird. Bebel prangert in seiner Theorie, stärker als andere sozialistische Theoretiker, die repressive Sexualmoral als Mittel zur Sicherung der bestehenden Sozialordnung an. Die Lösung der „Frauenfrage“ sieht er vor allem in der Erwerbstätigkeit der Frau und ihrer daraus resultierenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit. Die Frau soll dem Mann gegenüber nicht nur von Gesetzes wegen gleich sein, sondern auch ökonomisch frei und unabhängig von ihm. Auch sollte sie ihm in geistiger Ausbildung möglichst ebenbürtig sein. Dies sei aber unter den gegenwärtigen gesellschaftlichen und politischen Einrichtungen ebenso unmöglich wie die Lösung der Arbeiterfrage. Deshalb geht der Weg der Lösung der Frauenfrage auch nur über den Weg der Lösung der Arbeiterfrage12. Die zukünftige Gesellschaft stellt er sich so vor: Ehemals häusliche Arbeiten der Frauen sollen durch öffentliche Einrichtungen übernommen werden, damit Frauen am gesellschaftlich organisierten Arbeitsprozess teilnehmen können. Kinder sollen öffentlich und gemeinsam erzogen werden. So könnten auch die Mädchen ihre Fähigkeiten voll entfalten. Insgesamt soll Planmäßigkeit und Ordentlichkeit in das menschliche Leben gebracht werden, indem die Jugend in ihrer Ungebundenheit durch gesellschaftliche Einrichtungen gezügelt wird. Die Gesellschaft könne auch den Anspruch erheben, dass alle Arbeitsfähigen arbeiten. 3. Geschichtliche Kontextualisierung der Frauen Um die Theorien von Marx, Engels und Bebel bezüglich der Frauen nachvollziehen zu können, ist es erforderlich, diese in ihrem geschichtlichen Kontext zu analysieren. Die Frauen waren im 18. und 19. Jahrhundert so gut wie nie Gegenstand wissenschaftlicher Arbeiten. Im Rahmen meiner Doktorarbeit stellte ich fest, dass die Untersuchung der weiblichen Delinquenz mit den Emanzipationsbewegungen von Frauen zusammenfällt. Die Vermutung liegt nahe, dass durch die Emanzipation die Kriminalität von Frauen zunimmt. Die Befürworter der Emanzipation warnen gar vor einer drastischen Zunahme. Bis in die 60er-Jahre des 20. Jahrhunderts wurde das Phänomen der Frauen kriminalität nur als Anhängsel zu der männlichen Kriminalität untersucht. Anwendbare Theorien oder Studien im Zusammenhang mit der Delinquenz von Frauen sind so gut wie nicht existent. Es ist auch sehr schwierig, in dieser historischen Periode öffentliche Programme zu finden, die das fragliche Phänomen untersuchen. Es gibt weder von internationalen noch nationalen Organisationen Initiativen, oder so gut wie gar nicht. Bis Ende der 60er-Jahre ist die Frau aber generell als Untersuchungsgegen-stand so gut wie unbedeutend, sie spielt fast keine Rolle bei historischen


[Pág. 226] Überlegungen, Untersuchungen, Nachforschungen oder in den Sozialwissenschaften. Es scheint, als seien sie nicht von Interesse13. Frauen als weibliche Protagonistinnen historischer Prozesse verdienen bis vor kurzem ebenso wenig Aufmerksamkeit. In den 60er-Jahren des letzten Jahrhunderts taucht die Geschichte der Frau in enger Beziehung zum zeitgenössischen Feminismus auf. Der zentrale Punkt dieser Studien ist die Untersuchung der Ursachen und Gründe der untergeordneten Stellung von Frauen in der Gesellschaft und warum sich diese Situation im Laufe der Geschichte zu behaupten scheint. Nach einer Reihe historiographischer Beiträge, die die Formen der Unterdrückung der Frau und deren Reaktion hervorheben, tritt die Geschichte der Frau in eine Phase methodologischer und konzeptueller Erneuerung ein, die mit der Entwicklung zeitgenössischer feministischer Theorien und der Sozialgeschichte verquickt ist. Sie konsolidiert sich als autonomer Zweig der historischen Disziplinen in den 70er-Jahren mit selbstständigen und eigenen Programmen und Abteilungen in den Kulturwissenschaften. Historiker berücksichtigen fast ausschließlich die Kriterien der Diskriminierung nach Nation, Klasse, Religion oder Alter, nicht jedoch nach Geschlecht. Junge Historiker aus den kritischen Bereichen neo-marxistischer Herkunft beginnen, sensibel für die Spaltung der Gesellschaften gemäß dem männlich-weiblichen Beziehungskonflikt zu werden. Die Historiker sind sich uneinig, wenn es darum geht, eine Besonderheit der weiblichen Kultur oder des Geschlechts - nicht der Sexualität - als soziale Kategorie anzuerkennen. Die Geschichte der Frau beginnt, das Konzept von „gender“14 zu verwenden, um sich auf die soziale Organisation der Beziehungen zwischen den Geschlechtern zu berufen. Die Sozialgeschichte erkennt, dass soziale Klassen als Gegenstand der Geschichte bei Männern nicht gleich funktionieren wie bei Frauen. Die Erfahrung dieser Klassen ist unterschiedlich. Der Feminismus und seine entsprechenden Bewegungen reflektieren die Lebens- und Arbeitsbedingungen der europäischen Frauen, fordern die Einbeziehung von Arbeit und Bildung und reklamieren Rechte für die Ausgeschlossenen. Diese Bewegung ist für eine tief greifende Veränderungen in der politischen, sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Ordnung verantwortlich. Dabei darf nicht vergessen werden, dass die Vergangenheit von Frauen je nach Kultur, sozialen und politischen Prozessen in ihren jeweiligen Ländern sehr unterschiedlich ist. In Bezug auf die Arbeit von Frauen kann hervorgehoben werden, dass in Europa über viele Jahrhunderte die produktiven Aktivitäten von Frauen für die Aufrechterhaltung und Entwicklung der Familien und der jeweiligen Gemeinschaften von grundlegender Bedeutung sind. Ein wichtiger Teil dieser Aktivitäten konzentriert sich auf den häuslichen Bereich wie die Lebensmittelverarbeitung, die Herstellung von Bekleidung und Arbeitsgeräten, die Pflege von Haustieren, den Verkauf von lokalen Feldprodukten auf den Märkten. Eine ihrer wichtigsten Aufgabe ist aber die Reproduktion von Kindern, denn ohne die Fortpflanzung kann die Menschheit nicht gedeihen. Die meisten Frauen werden bei ihrer Arbeit und ihrer Reproduktionsfähigkeit ausgebeutet. Das Produkt ihrer Arbeit und ihres Körpers wird vom Ehemann, dem Vater, dem Vormund oder dem Arbeitgeber kontrolliert.


[Pág. 227] Die Arbeit von Frauen im häuslichen Bereich wird nicht als solche betrachtet, sondern als grundlegender Teil ihrer Beschaffenheit. Es handelt sich dabei um weibliche Aufgaben, die ihr von Natur aus gegeben sind. Ihre Funktion ist grundlegend für die Familie und der Schlüssel zum Wohl der Gesellschaft. Frauen sind nicht in der Lage, soziales Ansehen zu erreichen und noch weniger öffentliches oder politisches. Ihre anstrengende Arbeit erfährt nicht die geringste Anerkennung. Das besondere Ansehen, das Frauen erreichen können, ist eng mit dem Gebären von Kindern und der anschließenden Erziehung verbunden. In geringerem Maße gibt es landwirtschaftliche Betriebe, die von alleinstehenden Frauen nach Kriegen oder dem Tod des Ehemannes geführt werden. Mit Ausnahme der Oberschicht handelt es sich in der Regel um Frauen, die in Armut leben und ihren Arbeitern mit knappen Ressourcen begegnen. Das Eigentum und seine Weitergabe an Frauen und Männer sind je nach Zeit und europäischen Zonen unterschiedlich. In vielen Ländern besteht lange Zeit das Recht des Erstgeborenen. Manchmal besitzen Frauen das Land, können dieses Erbe jedoch nicht verwerten. Eine der Hauptfolgen des Industrialisierungsprozesses zwischen dem 18. und 20. Jahrhundert ist das Verschwinden der Familie als Produktionseinheit. Der Ort der produktiven Arbeit verlagert sich von zu Hause in die Werkstatt oder in die Fabrik. Die neue Wirtschaftsordnung führt jedoch zu Formen sexueller Segregation in der Arbeitstätigkeit. Reproduktive Aufgaben werden Frauen zugewiesen, produktive Tätigkeiten fast ausschließlich Männern. Das Gehalt von Frauen ist geringer als das von Männern. Die Identifizierung weiblicher Arbeit mit bestimmten Jobs mit geringerer Produktivität und billigen Arbeitskräften wird institutionalisiert. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts versuchen Frauen, Zugang zu den besser ausgebildeten Berufszweigen zu erhalten, sowohl zu den Hochschulberufen als auch zu den freien Berufen. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts begünstigen der zunehmende Schulbesuch, das Anheben des Heiratsalters, die demografische Situation infolge bewaffneter Konflikte und die Zunahme des Mittelstands den Zugang junger Frauen zur Hochschulbildung, folglich auch zu Berufen mit höherer Qualifikation und zu sozialem Status. Der Kampf der Frauen um ihre Teilnahme am öffentlichen Leben, ihren Zugang zur Staatsbürgerschaft, den Bedürfnissen des Kapitalismus und dem neuen Arbeitsmarkt sowie um die Bildung als Zugang zu besser qualifizierten Stellen spielt eine aktive Rolle. In Bezug auf die Bildung von Frauen kann man prinzipiell sagen, dass im 18. Jahrhundert nur die Aristokratie ihre Frauen ausbildet. Allmählich werden Frauen in die formale oder institutionelle Bildung eingebunden. Die Lebensperspektive der Frauen ändert sich. Die formale Bildung erreicht, wenn auch ungleichmäßig, immer mehr Frauen15. In allen Ländern ist die Hauptforderung des Feminismus, die Bildungsbeschränkungen abzuschaffen. Frauen ergreifen das Wort und fordern ihre Rechte mit unterschiedlichen Stärken und Strategien in den meisten europäischen Ländern ein, allem voran das Recht auf Bildung. Die ersten Feministinnen verstehen, dass der Erwerb und die Anerkennung von Fachwissen ihr Zugang zu wirtschaftlicher Unabhängigkeit ist. Sie nutzen die


[Pág. 228] Tatsache aus, dass der Bildungsbereich der einzige Bereich ist, den ihnen die bürgerliche Gesellschaft überlässt. Sie machen den Unterricht zu ihrer ersten beruflichen Tätigkeit und werden Lehrerinnen. 4. Die Frauenbewegung: sozialer und politischer Feminismus Bezüglich der Definitionen des Feminismus gibt es Ende des 19. Jahrhunderts einige Zeugnisse. Es ist ein Begriff, der mit der politischen Protestbewegung von Frauen identifiziert wird. In Spanien wird Feminismus als Soziallehre definiert, die Frauen die Fähigkeiten und Rechte einräumt, die bisher Männern vorbehalten waren16. Der Feminismus erlebt politische und geographische Unterschiede. Der Beginn des Feminismus ist als kollektive Bewegung in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts angesiedelt, obwohl sein Beginn auf das letzte Drittel des 18. Jahrhunderts zurückgeführt werden muss. Die theoretische Ausarbeitung wird mit einer politischen Organisation vereinigt, die es erlaubt, Gesetzen, Urteilen usw. zu widersprechen. In den letzten Jahren gibt es innerhalb des Feminismus Frauen in allen Gesellschaften und Kulturen, die sich gegen die männliche Tyrannei und Hegemonie stellen17. Zur Zeit der Französischen Revolution beginnt sich die Stimme der Frau kollektiv auszudrücken. Frauen, die zuvor aktiv an den Unruhen beteiligt waren, fordern die Anerkennung ihrer politischen Rechte. Sie fordern den Zugang zu Bildung, die Beseitigung diskriminierender Gesetze und sogar das Recht auf Vertretung in den Volksvertretungen. Im Jahr 1791 veröffentlicht Olimpia de Gouges18 eine Erklärung der Rechte von Frauen und Bürger, in der sie den Ausschluss von Frauen aus der politischen Vertretung anprangert. Sie fordert die Staatsbürgerschaft für Frauen ein. Die Autorin ist von der Erklärung der Menschenrechte und vom Naturrecht beeinflusst. Ihr großer Beitrag ist die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit von Frauen, die Angleichung ihrer Rechte an die der Männer und die Forderung nach dem Wahlrecht der Frauen. In England verkörpert Mary Wollstonecraft19 im 18. Jahrhundert die politischen und persönlichen Ansprüche des Feminismus. Diese britische Philosophin und Schriftstellerin konzentriert ihre Rede und ihren Kampf auf die Asymmetrie zwischen den Geschlechtern, die nicht auf biologische Unterschiede, sondern auf Bildung und die gelernten und erhaltenen Sozialisationsgewohnheiten zurückzuführen ist. Sie bestreitet, dass Frauen aufgrund ihrer Fähigkeiten den Männern unterlegen seien. Auꞵerdem legt sie fest, dass es die Dominanz der von Männern definierten sozialen Ordnung ist, die Frauen daran hindert, sich frei auszudrücken. Sie sieht Bildung als ideales Mittel, um Frauen mit Männern gleich zu stellen. Darüber hinaus würde sich die Autonomie der Frauen verbessern. Diese Ideen sind die Grundlage der Formulierungen der feministischen Bewegung in Europa im 19. und 20. Jahrhundert. Die Frauen beanspruchen das Recht auf Bildung. Neben dem Recht auf Arbeit ist der Eckpfeiler des Feminismus, der als sozial bezeichnet wird, die Fokussierung auf politische Gleichheit und der Kampf um das Wahlrecht. Diese Grundideen sind der Schlüssel zur späteren feministischen Bewegung.


[Pág. 229] Die Frauen in europäischen Gesellschaften sind zu dieser Zeit auch wirtschaftlich nicht geschäftsfähig. Verheiratete Frauen unterliegen der Vormundschaft ihrer Ehemänner. Daher beanspruchen Feministinnen hauptsächlich das Recht, über ihr Vermögen und ihr eigenes Gehalt frei zu verfügen. Im späten 19. und frühen 20. Jahrhundert waren die bedeutendsten Persönlichkeiten des spanischen Feminismus die Schriftstellerin Concepción Arenal20 und die Schriftstellerin Emilia Pardo Bazán21. Diese Autorinnen werden als die Referenzen bei der Forderung für das Recht auf Bildung und Arbeit für Frauen betrachtet. Der Zugang zur Universität und eine bessere berufliche Ausbildung von Frauen sind die Grundachsen ihrer politischen Programme. Innerhalb dieser Bewegung – ohne Anerkennung durch den sozialistischen Feminismus, aber anerkannt als treibende Kraft des Feminismus der Komplementarität – ist es auch angebracht, die spanische Lehrerin und Schriftstellerin María del Buen Suceso Luengo de la Figuera22 zu nennen: man kann sie als ein Mitglied der 98er-Generation, die übrigens nicht so sozialistisch war, so wie es behauptet wurde, dies aber der Fall bei der nachfolgenden 14er-Generation und der 27-Gruppe war, bezeichnen. Sie ist eine große Verteidigerin der Gleichheit – nicht des Kampfes zwischen Mann und Frau –, deren soziales Vehikel hauptsächlich Bildung unter gleichen Bedingungen sein muss. Wie sie gibt es viele andere Autorinnen, deren Existenz fast ausgelöscht wurde, weil aufgrund der konservativen Tendenz die progressiven und sozialistischen Maximen nicht interessieren; die rechten Bewegungen erinnern sich gar nicht an sie. Die britischen Suffragetten sind die aktivsten und diejenigen, die ihren Diskurs am radikalsten halten. Der britische Wahlrechtskampf unterscheidet sich zwischen einer gemäßigten und einer radikalen Linie. Die erste, die sich in der National Union der weiblichen Wahlrechtsgesellschaften organisiert und von Millicent Fawcett23 geleitet wird, widmet sich der politischen Propaganda und fordert Versammlungen und Überzeugungskampagnen innerhalb der strengsten Gesetzmäßigkeit. Anfang des 20. Jahrhunderts wird der radikale Flügel geboren, die Suffragetten. Ihre Anführerin Emmeline Pankhurst24 verschmilzt die Sozial- und Frauenpolitikunion. Die Radikalisierung der Suffragetten hat eine Zunahme der Inhaftierungen zur Folge und politische Reaktionen wie Hungerstreik angesichts zunehmender Repression. Dank der Radikalisierung des Feminismus wird nach einem langen Weg, seit dem Beginn der Agitation des englischen Wahlrechtskampfes im Jahr 1832, schlieꞵlich im Jahre 1928 das Frauenwahlrecht eingeführt, und zwar zu den gleichen Bedingungen wie das der Männer. Somit ist der Zugang von Frauen zu Entscheidungspositionen auf lokaler Ebene möglich. Die nordischen und mitteleuropäischen Länder sind die ersten, die die politische Gleichheit festhalten und das Wahlrecht für Frauen einführen. Das einzige Land, das eine Ausnahme macht, ist die Schweiz, die es als letztes Land im Jahr 1970 einführt. Im Jahr 1910 wird in Norwegen das allgemeine Wahlrecht eingeführt, in Finnland im Jahr 1906.


[Pág. 230] Am 19. Januar 1919 können Frauen in Deutschland erstmals bei Wahlen für Nationalversammlungen wählen. Der Weg zum Frauenwahlrecht in Deutschland ist sehr lang. Die Forderungen auf Gleichheit der Rechte, das Recht auf Arbeit und den Zugang zur Hochschulbildung sind die gleichen wie in ganz Europa. Feministinnen kämpfen um ein allgemeines Wahlrecht für beide Geschlechter. Im Jahr 1933 wird das passive Wahlrecht aufgehoben. Eine der bekanntesten deutschen Feministinnen ist Clara Zetkin25. Zwangsläufig muss bei den deutschen Feministinnen auch der Name der Kämpferin Rosa Luxemburg26 genannt werden, die leider unter seltsamen Umständen ermordet wird, nachdem sie den Verfall des Sozialismus heftig kritisiert (bei der II. Internationale und so den Übergang zur III. Internationale begünstigt, siehe die Schriften der Rote Flagge und Dokumente in der Spartakistische Liga); möglicherweise waren an ihrer Ermordung Freikorps (ehemalige Kombattanten der extremen Rechten) oder die Volksfronten (Kommunisten) beteiligt, die sie dann jedoch als revolutionäre Ikone verwendet haben. Im Gegensatz dazu brauchen die südlichen mediterranen Länder, wie Frankreich und Spanien, länger, um das volle Wahlrecht zu erreichen. Hierzu eine Klarstellung: Seit den 80er-Jahren des 19. Jahrhunderts können die Französinnen in den Gemeinderäten wählen und gewählt werden. Das Wahlrecht für die Nationalversammlung kommt aber erst nach dem Zweiten Weltkrieg. Auf der anderen Seite hat der spanische Feminismus, der eher sozial als politisch ist, keine generelle revolutionäre Tendenz bei der Forderung nach dem vollen Frauenwahlrecht. Während der Diktatur von Primo gibt es zaghafte Fortschritte, aber erst in der Zweiten Republik und in der Debatte über die Verfassung von 1931 wird der Anspruch auf das Wahlrecht sehr wichtig. Es scheint, als würde das allgemeine Wahlrecht voranschreiten. Aber es gibt Widerstand sowohl von der Linken, die glauben, dass die weibliche Abstimmung von der Kirche abhängig gemacht wird, was die Frauen dazu bringen könnte, für die monarchischen Parteien zu stimmen, sowie von der Rechten, die nichts von dem öffentlichen Leben der Frauen halten. Die radikale republikanische Abgeordnete Clara Campoamor Rodríguez27 ist die Verteidigerin des Antrags, der das Wahlrecht der Frauen in den neuen Verfassungstext aufnehmen will – in der Diktatur Primos wurde das aktive Wahlrecht der Frauen anerkannt. Diese Stellvertreterin wird dann als Referenz für Feministinnen herangezogen, wie in den zuvor genannten Fällen. Der Zerfall der Republik durch den Bürgerkrieg und die anschließende Konsolidierung der Franco-Diktatur stellt einen Rückschritt dar. Das allgemeine Wahlrecht wird erst in der demokratischen Verfassung von 1978 verankert. In Bezug auf die Rolle der Frau muss bis zur Reform des Zivilgesetzbuchs von 1981 gewartet werden. Erstt jetzt wird der Frau die juristische Persönlichkeit und Handlungsfähigkeit zugesprochen. Sie ist somit rechtlich nicht mehr von ihrem Vater oder ihrem Ehemann abhängig. Die ersten bekannten europäischen feministischen Zeitungen existieren zu Beginn des 19. Jahrhunderts in England und Frankreich. Britische Frauen, Verteidigerinnen der parlamentarischen Reformen, greifen die Tyrannei patriarchalischer Institutionen an. Unter den Zeitungen, die in dieser Phase mehr Ruhm und Einfluss haben werden, befindet sich das English Woman's Journal, das in den Jahren 1858 bis 1864 zur Referenz des englischen Feminismus wird.


[Pág. 231] Französische Feministinnen wie Marie-Reine Guindorf und Désirée Verte lancieren die Zeitungen La femme libre, La Femme Nouvelle und La Tribune des femmes. Die französische feministische Zeitung La Fronde zeigt beispielhaft das von dieser Presse erreichte Niveau. Gegründet wird sie am 9. Dezember 1897 in Paris von der französischen Suffragette Marguerite Durand28. Sie wird als die beste französische Zeitung dieser Epoche gerühmt. Die Verbände sind das Instrument, um die Anstrengungen zu fokussieren und Strategien und Modelle für politische Maßnahmen zur Lösung der sozialen Probleme der Frauen zu entwickeln. Diese Versammlungsräume sind anfangs sporadisch und mit den französischen Revolutionsclubs (Saint-Simon) oder den feministischen Clubs des Jahres 1848 verbunden. Der Austausch wird intensiviert und ein europäisches Netzwerk des Feminismus wächst. Es werden zwei parallele Netzwerke aufgebaut: ein liberales und ein sozialistisches. Auf dem Internationaler Feministischer Kongress von Berlin im Jahr 1896 werden die Beziehungen zwischen den beiden Netzwerken unterbrochen. Die Sozialdemokraten arbeiten weiterhin im Rahmen des internationalen Netzwerks. Durch diese internationalen Netzwerke wird die internationale Koordination einiger Aktionen gefördert. Das Erreichen des Wahlrechts und aller nachfolgender Reformen scheint die feministische Bewegung erstickt zu haben. In den Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg ist die rechtliche Gleichheit eine Tatsache. In den 60er-Jahren des letzten Jahrhunderts kommt die Bewegung jedoch erneut mit großer Kraft zurück. Dieses Unbehagen und die erneute Entdeckung von Unterdrückung im Zeitalter der rechtlichen Gleichheit kommt in dem Buch von Simone de Beauvoir The Second Sex29 zum Ausdruck. Sie glaubt, dass die informelle soziale Kontrolle ein geschlechtsspezifisches Modell eingeführt hat, das Frauen als Mütter und Ehefrauen identifiziert. Ihrer Meinung nach ist man nicht als Frau geboren, sondern die Zivilisation bringt die weibliche Kreatur hervor. Der Neofeminismus ist geboren, der einen langen Kampf um die Durchsetzung von Gesetzesreformen unternimmt, um die erheblichen Ungleichheiten abzumildern. Es geht um den Zugang zu Bildung, Zugang zum Studium, Gehaltsunterschiede bei der Arbeit und Zugang zum Wahlrecht in den Ländern, in denen es immer noch keines gibt. Im Allgemeinen beanspruchen Frauen, unter Bedingungen der Gleichheit mit Männern, den Zugang zu allen Bereichen und Ebenen der menschlichen Tätigkeit zu erlangen. Gesetzesvorlagen über Scheidung, Abtreibung und gegen sexuelle Belästigung werden ausgearbeitet. Auch die Mentalität in Bezug auf sexistische Gewalt innerhalb und außerhalb der Ehe ändert sich. Die Frauenbefreiungsbewegung ist geboren. Sie besteht aus Feministinnen, die mit politischen Parteien verbunden sind, und den sogenannten Unabhängigen. Sie diskutieren über die Trennung politischer Handlungen zwischen den Geschlechtern. Erstere sehen die Ursache der Unterdrückung von Frauen im System selbst, in der politisch-sozialen Struktur, und sind mit linken Parteien und Arbeiterorganisationen verbunden. Sie geben der Bewegung ihre politisch-organisatorische Erfahrung und verlieren die vielfältigen Erfahrungen von Frauen je nach ihrer Stellung innerhalb der Klassen nicht aus den Augen. Die Unabhängigen, die als radikale Feministinnen bekannt sind, sind dagegen den Aktionen und Strategien der linken Parteien zuzuordnen. Sie weisen gemeinsam auf die Unterdrückung von Frauen hin.


[Pág. 232] In den 70er und 80er-Jahren etabliert sich der sogenannte Feminismus von Gleichheit und Unterschied. In diesen Jahren liegt der Akzent auf der Überwindung der Geschlechter. Der Feminismus ist eine breite Bewegung, die das Leben von Frauen und von Männern durchdringt. Gesetzgebungs- und Mentalitätsänderungen werden erreicht. 5. Die Rolle der Frau in der DDR Nostalgiker behaupten, dass die marxistischen Theorien in der sozialistischen DDR zu 100 Prozent umgesetzt wurden. Folglich müsste auch die Frau die absolute Gleichstellung, Emanzipation und Freiheit erreicht haben. Im Anschluss wird versucht, Licht in dieses Thema zu bringen. Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs wird die erste Verfassung der DDR im Jahr 1949 erklärt. In ihr wird die Gleichberechtigung von Mann und Frau deklariert. Frauen sollen das Recht auf Arbeit und auf gleichen Lohn bei gleicher Arbeit haben sowie das gleiche Recht auf Bildung. Es reflektieren sich hier also all die Forderungen der Feministinnen des 19. und 20. Jahrhunderts. Sie genieꞵen einen besonderen Schutz im Arbeitsprozess sowie den staatlichen Schutz von Mutterschaft. Ferner sieht das System vor, dass Mann und Frau die gemeinsame Verantwortung für die Erziehung der Kinder tragen. Die Nichterwerbstätigkeit der Frau ist nach Marx der Hauptfaktor für ihre Unterdrückung. Dies wird auch so in der DDR bewertet. Deshalb wird die Frau in den Erwerbsprozess einbezogen. Die häusliche nicht bezahlte Arbeit ist unproduktiv, ist also keine Arbeit. In den 50er-Jahren werden verstärkt Frauen für die Arbeitswelt geworben. Was die Staatspropaganda aber nicht darlegt, ist die Unentbehrlichkeit der Frauen als Arbeitskräfte. Viele Bürgerinnen und Bürger waren in den Westen abgewandert. Auꞵerdem erscheint den meisten Frauen das Familienleben wichtiger als die Erwerbstätigkeit. In den 60er –Jahren wird die qualifizierte Erwerbsarbeit gefördert, somit das Recht auf Ausbildung. Die Frau mit Facharbeiter–, Fachschul– oder Hochschulabschluss wird als Leitbild dargestellt. Allerdings müssen die Frauen die Doppelbelastung als Mutter und Hausfrau ertragen. Laut Helwig und Nickel ist zu dieser Zeit ein starker Geburtenrückgang zu verzeichnen und viele Frauen wünschen sich Teilzeitstellen, weil sie der doppelten Belastung der „wie ein Mann“ arbeitenden „Mutti“, die dabei noch „eine richtige Frau“ bleiben sollte, nicht standhalten30. Genau dies ist aber das Bild, das in der DDR bis zu ihrem Ende propagiert wird. Hausfrauen, kinderlose Frauen und Rentnerinnen kommen in diesem System nicht vor. Der Staat, also die Partei, übernimmt übrigens die Verantwortung für die Emanzipation der Frau. Ihr wird der Mann als Leitbild vorgestellt. Alles, was die Männer schon erreicht haben, gilt als erstrebenswert. Also besteht eigentlich keine wirkliche Möglichkeit der Selbstverwirklichung der Frauen. Nach dem Ideal der DDR soll sich die Frau auch im öffentlichen Leben engagieren, neben ihrer Arbeit und Mutterschaft. Sie soll sich für den Sozialismus und den Weltfrieden, gegen Imperialismus und kapitalistische Ausbeutung einsetzen. Im Widerspruch zur vollkommenen Emanzipation und Gleichheit der Frauen, wie sie in der DDR propagiert wird, bleibt aber festzustellen, dass in den Verbänden und Parteien die höheren Funktionen von Männern dominiert werden.


[Pág. 233] Das Familienbild in der sozialistischen DDR ist sehr konservativ. Für die Partei ist die ideale Familie ein verheiratetes Paar mit zwei bis drei Kindern. Zur Entlastung der voll berufstätigen Frau werden Kinderbetreuungs einrichtungen sowie Haushaltshilfen zur Verfügung gestellt. Die meisten Frauen nehmen ein Jahr Mutterschutz nach der Geburt eines Kindes in Anspruch. Um die Gleichberechtigung durchzusetzen, soll die Hausarbeit nach Vorstellung des Staates von den Eheleuten zu gleichen Teilen erledigt werden. Eine Auszeit des Vaters nach der Geburt zur Vereinbarung von Beruf und Vaterschaft ist nicht reguliert. Die Realität sieht aber anders aus. Die meisten Familien haben nur ein oder zwei Kinder, weil die meisten Frauen damit überfordert sind. Trotz der Propaganda ist die Familie als Institution noch immer traditionell stark patriarchalisch geprägt. Das hängt selbstverständlich damit zusammen, dass die Männer ein besseres Gehalt haben. Die gleiche Arbeit wird also nicht gleich vergütet. Somit befinden sich die Männer in einer besseren wirtschaftlichen Situation. Die Frauen sind weiterhin wirtschaftlich von den Männern abhängig. Die Hausarbeit bleibt aufgrund dieser patriarchalischen Strukturen meist an den Frauen hängen. Sie haben Probleme mit der langen Arbeitszeit, worunter vor allem die Kinderbetreuung leidet. Die meisten Frauen erreichen mit einem Kind ihre Höchstbelastung. Die meisten Frauen wollen aber auf ihre Arbeit nicht verzichten. Für die Mehrheit der Frauen hat die Arbeit und die Familie die gleiche Bedeutung. Die Ehen werden in der DDR deutlich früher geschlossen als in der BRD. Ein Grund hierfür könnte sein, dass die Ehepaare bei der Wohnungsvergabe bevorzugt werden. Die Scheidungsrate ist relativ hoch. Es gibt in der DDR im Durchschnit 18% alleinerziehende Familien, davon bestehen ca. 98% aus Frauen. Über Alleinerziehende wird in den Medien so gut wie gar nicht berichtet, weil sie nicht in das konservative Familienbild passen. Der Staat versorgt sie aber mit den notwendigen staatlichen Hilfen, wie z.B. Kinderkrippenplätze oder Finanzausgleich bei Krankheit des Kindes. Finanziell geht es den meisten Alleinerziehenden aber schlecht. So verfügt eine Frau mit zwei Kindern nur rund über die Hälfte des Einkommens von einem Ehepaar mit der gleichen Anzahl von Kindern. Laut Helwig und Nickel verrichten zwei Drittel der Frauen in der Woche täglich zwei bis vier Stunden Hausarbeit, Männer hingegen etwa 14%31. Mit zunehmendem Bildungsniveau wird die Verteilung der Hausarbeit unter den Geschlechtern allerdings gleichmäßiger und weniger traditionell32. Die Väter sind übrigens immer zum Unterhalt verpflichtet, egal ob sich um ein eheliches oder uneheliches Kind handelt. Wie bereits erwähnt, für Marx, Engels und Bebel ist der wichtigste Schritt zur Gleichberechtigung der Frau ihre Einbeziehung in die gesellschaftliche Produktion, das heiꞵt in die Erwerbstätigkeit. Lenin proklamierte, dass die ökonomische Unabhängigkeit der Frau der Garant für ihre Befreiung von der „Sklaverei“, der Hausarbeit, sei. In der DDR wird diese Prämisse eingehalten. Die SED kontrolliert regelmäßig die Erfolge und behauptet, dass der Kampf um die Rechte der Frauen, so wie sie in den traditionellen Arbeiterbewegungen und von den Feministinnen eingefordert werden, in der DDR realisiert seien. Angeblich existierten die juristischen Grundlagen für die Beseitigung aller Formen der Diskriminierung der Frauen im Arbeitsprozess. Die Arbeitsplätze


[Pág. 234] stünden den Frauen offen, sodass sie die Möglichkeit der Berufstätigkeit hätten. Die Qualifikation der Frauen ermögliche ihnen die gleiche Berufsausbildung wie Männern. Durch die staatlichen Hilfen wäre die Vereinbarkeit von Beruf und Familie gewährleistet. Den Frauen würden spezifische Maꞵnahmen zur Erhaltung ihrer Gesundheit und Leistungsfähigkeit, die aufgrund ihrer anatomischen und physiologischen Bedingungen und der Mutterschaft notwendig seien, angeboten. Millionen Frauen und Männern seien davon überzeugt, dass die Berufstätigkeit der Frau im Interesse der Familie, der Frau selbst und der Volkswirtschaft notwendig ist33. So sind im Jahr 1989 über 90 % der Frauen berufstätig. Es ist allerdings zu bedenken, dass die Frauen nicht nur das Recht zur Arbeit haben, sondern geradezu die Pflicht, um ihre Familien materiell abzusichern. Die Berufe, in denen die Frauen hauptsächlich beschäftigt sind, sind aber sozial und finanziell schlechter gestellt. In den Leitungspositionen sind nur ganz wenige Frauen zu finden. Wie bereits oben erwähnt, ist dies auch auf die vorherrschende patriarchalische Struktur der Gesellschaft zurückzuführen, auch wenn vom Staat Gegenteiliges behauptet wird. Frauen unterbrechen wegen ihrer Mutterschaften immer wieder ihre Karriere. Sie verdienen im Durchschnitt bis zu 30 % weniger als Männer. Bei der Berufswahl schlagen Mädchen und Jungen verschiedene Berufsrichtungen ein. Bei der Vergabe von Lehrstellen wird staatlich vorgegeben, in welche Berufe wie viele Mitglieder des jeweiligen Geschlechts eintreten sollten. So bekommen die Mädchen oft Stellen in Berufen, die von Frauen dominiert sind. Die Betriebe und Kombinate begründen diese Einstellungen mit der höheren Ausfallquote und Fluktuation der Frauen wegen der Mutterschaft. Die Jungen seien den Mädchen physischen überlegen und hätten mehr technisches Interesse. Anhand dieser Beispiele kann nur festgestellt werden, dass die Theorie der Frauenrolle vollends bestätigt wird. In den Fachschulstudiengängen entscheiden sich Frauen meist für den medizinischen und pädagogischen Bereich, in den Hochschulstudiengängen sind sie in den Fachbereichen Wirtschaftswissenschaf-ten, Pädagogik, Literaturwissenschaften sowie Medizin deutlich überrepräsetiert. Im politischen System der DDR ist nicht vorgesehen, Entscheidungen auf verschiedenen Ebenen des politischen Systems zu beeinflussen. Opposition und Pluralismus sind ausgeschlossen. Beteiligung von einzelnen Personen oder gar Frauen gibt es nicht. Die politische Partizipation der Frau in der DDR sieht so aus, dass sie durch ihre Erwerbstätigkeit nicht nur ihre Gleichberechtigung erfährt, sondern auch dadurch hilft, die Wirtschaft des Landes zu stärken und die DDR aufzubauen und zu stabilisieren. Im Jahr 1949 werden in den Abteilungen der Parteileitungen Frauenbeauftragte eingeführt. Dies geschieht aber nicht im Interesse der Frau, sondern sie werden im Sinne der Partei konzipiert. Im Jahr 1950 wird diese Verpflichtung einer Mindestvertretung von Frauen in Parteivorständen und Sekretariaten der SED gestrichen, weil sie ein Hindernis für die stalinisierte zentralistische Kaderpolitik darstellt. Sie wird auꞵerdem als Überbleibsel der Sozialdemokratie betrachtet. In den Grundqualifikationen in Bildung, Beruf und öffentlichem Leben sind die Geschlechter ungefähr gleichermaꞵen verteilt. Wenn man aber einen Blick auf die höhere Leitungsebene wirft, so ändert sich das Bild. Die Frauen sind deutlich unterrepräsentiert. Die Frauenquote im ZK der SED ist nie höher als 15%. Frauen


[Pág. 235] sind in betrieblichen Ausschüssen vertreten, in denen es Ziel ist, die Vereinbarkeit von Mutterschaft und Beruf zu ermöglichen. Andere frauenspezifische Fragestellungen werden aber nicht in Angriff genommen. Innerhalb der Wendezeit gewinnen nicht staatliche Frauenbewegung, meist informelle Gruppen, an Bedeutung. Sie befassen sich mit Fragen, die die Frauen berühren, aber auch mit Themen wie Friede oder Ökologie. Sie treffen sich außerhalb der öffentlichen Politik, meist innerhalb der evangelischen Kirche. 6. Schlussfolgerung Die Eingliederung der Frau in den gesellschaftlich organisierten Arbeitsprozess zur Erreichung ihrer Unabhängigkeit, so wie dies Marx, Engels und Bebel einfordern, war in der DDR zum größten Teil vollzogen. In den 50er-Jahren wurden immer mehr Frauen berufstätig und dadurch finanziell unabhängiger von ihren Männern, was eine hohe Scheidungsrate mitsichbringt. Die Frauen verdienen aber im Durchschnitt weniger und sind sehr selten in leitenden Positionen vertreten. Es gibt die frauentypischen Berufe wie in allen anderen Ländern. Aber zumindest wird in der DDR die Hausarbeit und Kindererziehung erleichtert, so wie Marx, Engels und Bebel dies reklamieren. Der Staat stellt den beruftstätigen Frauen Haushaltshilfen und Kinderbetreuungseinrichtungen zur Verfügung. Die Gleichheit von Mann und Frau wird in der ersten Verfassung der DDR im Mai 1949 verankert. Somit wird ein weiterer Ansatzpunk von Bebel erfüllt, was aber nichts besonderes darstellt, da ja die meisten Verfassungen dieses Recht auf Gleichtheit anerkennen und als Grundrecht einflieꞵen lassen. Bezüglich der Gleichheit in der Ausbildung von Mann und Frau kann man festhalten, dass die DDR auch diesen Anspruch theoretisch erfüllt. Seit den 60er-Jahren findet die Verstärkung der Qualifikation von Frauen sowohl bei der Schulausbildung als auch bei der Berufsausbildung statt. Die Frauen sind genauso gut wie die Männer für Bildung und Beruf qualifiziert. Die DDR hat auch die Forderungen von Marx, Engels und Bebel in Sachen Frauenemanzipation übernommen und vieles - zumindest ansatzweise - verwirklicht. Jedoch stehen der vollständigen Emanzipation der Frau einige Dinge im Weg. So ist z. B. die Emanzipation vom Staat aufgezwungen und geht nicht von den Frauen selbst aus. Wie im Westen ist die Gesellschaft eine patriarchalische, Frauen sind notwendigerweise Mütter und Hausfrauen. Die Frauen müssen sich immer wieder mit den bereits erreichten Leistungen der Männer vergleichen lassen. Letztendlich kommt in der DDR auch nur eine Ähnlichkeit zwischen Unterdrückern und Unterdrückten heraus, was die Kritik an Marx, Engels und Bebel bestätigt. Der Nebenwiderspruch der Unterdrückung der Frau in Ehe, Familie und Gesellschaft wird in der DDR in der Realität nicht aufgehoben, weil der Hauptwiderspruch, die Überwindung der Kapitalverhältnisse, nicht überwunden wird.

Notas y aparato crítico

1. Karl Marx, geb. am 5. Mai 1818 in Trier, gestorben am 14. März 1883 in London. Marx war ein deutscher Philosoph, Ökonom, Gesellschaftstheoretiker, Journalist und politischer [P


[Pág. 236] Protangonist der Arbeiterbewegung, Kritiker der bürgerlichen Gesellschaft und der Religion. Zusammen mit Friedrich Engels wurde er zum einflussreichsten Theoretiker des Sozialismus und Kommunismus. Die theoretischen Grundlagen des nach ihm benannten Marxismus beeinflussen die Geschichts- und Sozialwissenschaften, Wirschafts- und Politikwissenschaften bis in die Gegenwart. 2. Stenglein, G. (2012): Condición femenina y delincuencia: Estudio comparado hispano-alemán y una propuesta sistémica europea. Saarbrücken: EAE Editorial Académica Española. 3. Schmidt, Manfred G. (1995): Wörterbuch zur Politik. Stuttgart: Kröner. 4. Claude-Henri de Saint-Simon, geb. am 17. Oktober 1760 in Paris, gestorben am 19. Mai 1825 in Paris. Er war ein bedeutender französischer soziologischer und philosophischer Autor zur Zeit der Restauration. Saint-Simon, C.-H.: El pensamiento de Saint-Simon, Editor: Ghita Ionesc. 5. Robert Owen, geb. am 14. Mai 1771 in Newton, Wales, gestorben am 17. November 1858 in Newtown. Er war ein britischer Unternehmer und Frühsozialist. Er gilt als der Begründer des Genossenschaftswesen. Owen, R. (1813): Una nueva visión de la sociedad und Owen, R. (1821): Informe al Condado de Lanark. 6. Friedrich Engels, geb. am 28. November 1820 in Barmen, gestorben am 5. August 1895 in London. Er war ein deutscher Philosoph, Gesellschaftstheoretiker, Historiker, Journalist und kommunistischer Revolutionär. Er war als erfolgreicher Unternehmer in der Textilindustrie tätig. Gemeinsam mit Karl Marx entwickelte er die als Marxismus bezeichnetet Gesellschafts- und Wirschaftstheorie. Engels, F. (1884): Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats. Geschrieben Ende März bis 26. Mai 1884. Erstmalig veröffentlicht Hottingen-Zürich 1884. 7. Merfeld, M. (1972): Die Emanzipation der Frau in der sozialistischen Theorie und Praxis. Reinbek bei Hamburg. S. 58. 8. Merfeld, M. (1972): Die Emanzipation der Frau in der sozialistischen Theorie und Praxis. Reinbek bei Hamburg. S. 59. 9. Merfeld, M., op. cit., S. 37. 10. Merfeld, M. (1972): Die Emanzipation der Frau in der sozialistischen Theorie und Praxis. Reinbek bei Hamburg. S. 36. 11. Ferdinand August Bebel, geb. am 22. Februar in Deutz bei Köln, gestorben am 13. August in Passugg, Schweiz. Er war ein sozialistischer deutscher Politiker und Publizist und einer der Begründer der deutschen Sozialdemokratie. Er gilt bis heute als eine ihrer herausragenden historischen Persönlichkeiten und war einer der bedeutendsten Parlamentarier der Zeit des Deutschen Kaiserreichs. Bebel, A. (3. Auflage 1994): Die Frau und der Sozialismus. Mit einem Vorwort von Eduard Bernstein. Neusatz der Jubiläumsaus. 1929. Bonn: Dietz. 12. Bebel, A. (1891): Die Frau und der Sozialismus. S. 5. 13. Gerhard, U. (1999). Frauen in der Geschichte des Rechts: Von der Frühen Neuzeit bis zur Gegenwart. München: C. H. Beck. Gall, L. (2004). Europa auf dem Weg in die Moderne. München: Oldenbourg Verlag. 14. Moliner, M. (1988). Diccionario de Uso del Español. Madrid: Editorial Gredos. Der Begriff Kondition hat unterschiedliche Bedeutungen. Es kann auch die „natürliche Art ein ein Ding oder eine Art von Dingen zu sein. Die Geselligkeit ist der menschlichen Veranlagung eigen.“ Oder es könnte die allgemeine Art sein, „eine Person vom moralischen Standpunkt aus betrachtet zu sein“. Eine andere Bedeutung bezieht sich auf die Klasse, die „Art des Seins von Dingen, mit denen sie klassifiziert oder gruppiert werden können.“ Es kann auch „soziale Klasse oder Kategorie von Menschen“ oder der Zustand oder die Situation, „guter oder schlechter Verfassung“ sein. „Der Begriff Geschlecht bezieht sich auf Klasse, Art, Typ: Gruppe, die sich aus bestimmten wegen ihrer ähnlichen Charakter gleichen Dingen zusammensetzt, aber sich gleichzeitig durch ihre unterschiedliche Charaktere von einer umfassenderen Gruppe absetzt.“ 15. Anderson, B. S. und Zinsser (1995). Eine eigene Geschichte I. Frauen in Europa. Verschüttete Spuren. Frühgeschichte bis 18. Jahrhundert. Frankfurt: Fischer Verlag. Bock, G. (2000). Frauen in der europäischen Geschichte: Vom Mittelalter bis zur Gegenwart. München: C. H. Beck. Rüegg, W. (2004). Geschichte der Universität in Europa: Vom 19. Jahrhundert zum Zweiten Weltkrieg: 1800 - 1945. München: C. H. Beck. 16. Rürup, R., Grüttner, M. Hachtmann, R. und Haupt, H.-G. (1999). Geschichte und Emanzipation. Frankfurt: Campus. 17. Schieder, T. (1992). Handbuch der europäischen Geschichte: Europa im Zeitalter der Weltmächte, 2, Band 2, Band 7. Michigan: University of Michigan.


[Pág. 237] 18. Olimpia de Gouges ist das Pseudonym von Marie Gouze, Schriftstellerin und französische Heldin, geboren 1748 in Montauban und am 3. November 1793 in Paris durch die Guillotine gestorben. Sie verteidigt die Gleichheit der Rechte zwischen Männern und Frauen im Rahmen der Französischen Revolution. Ohne weiteres kann sie als eine Vorläuferin des modernen Feminismus genannt werden. Ihr Leben ist sehr kurios. Sie wurde als Tochter eines Verkäufers von Toilettenartikeln geboren. Der Vater erscheint nicht; einige Schriftsteller behaupten, ihr Vater wäre Ludwig XV gewesen, andere aber sagen, es wäre der Dichter Lefranc de Pompignan gewesen. Sie ist mit einem gewissen Aubry verheiratet, der kurz darauf stirbt. Anschliessend geht sie nach Paris, wo sie sich Olimpia de Gouges nennt und sich der Literatur widmet. Sie bekämpft das Terror-System und die dafür verantwortlichen Männer, was sie ins Gefängnis bringt. Ihre beleidigenden Briefe, die sie an Robespierre schreibt, liefern sie an das Revolutionsgericht, das sie zum Tod durch die Guillotine verurteilt. 19. Mary Wollstonecraft, britische Philosophin und Schriftstellerin, am 27. April 1759 geboren und am 10. September 1797 gestorben. Sie ist eine Vorläuferin der feministischen Bewegung. Sie verfasst Romane und Abhandlungen; durch ihre Arbeit „Veteidigung der Rechte von Frauen“ wird sie berühmt. Sie verteidigt die Idee, dass die Frauen von Natur aus den Männern nicht unterlegen sind, sondern dass dieses Argument auf Bildung zurückzuführen ist. Sie schlägt vor, Männer und Frauen als vernünftige Wesen zu behandeln und stellt sich eine soziale Ordnung vor, die auf Vernunft basiert. Heute gilt sie als eine der wichtigsten Vorreiterinnen der feministischen Philosophie. In dem Buch über die einflussreichsten Frauen aller Zeiten wird sie auf Platz Nummer 6 geführt. Vid. Felder, G. D. (1996): The 100 Most Influential Women of All Time: A Raking Past and Present. New York: Carol Publishing Group, S. 23-26. Ihre Verteidigung der Gleichheit und Angriffe auf den konventionellen Feminismus dienen der Entstehung der feministischen Bewegung. Sie war mit dem Anarchisten William Godwin verheiratet und stirbt mit nur 38 Jahren. 20. Concepción Arenal, spanische Schriftstellerin, wird am 31. Januar 1820 in Ferrol geboren, sie stirbt am 4. Februar 1893 in Vigo. Sie studiert in einer Schule für junge Damen. Gegen den Willen ihrer Mutter tritt sie als Zuhörerin an der Juristischen Fakultät der Zentralen Universität ein, in männlicher Kleidung. Sie nimmt an politischen und literarischen Versammlungen teil, aber auch als Mann verkleidet. Im Jahr 1859 gründet sie die Frauengruppe Konferenzen von San Vicente de Paúl in Cantabria, um den Armen zu helfen. Sie erhält als erste Frau den Preis der Akademie für Moral und Politik für ihre Arbeit. Ebenso erhält sie als erste Frau den Titel Visitadora de Cárceles de Mujeres (Besucherin für Frauengefängnisse). Sie veröffentlicht Bücher über Kriminelle und beschreibt sie als das Produkt einer depressiven und repressiven Gesellschaft. Im Jahr 1868 wird sie zur Inspektorin der Frauenhäuser ernannt und arbeitet mit der Madrider Zeitschrift La Voz de la Caridad zusammen, in der sie über das Elend der Welt schreibt. Im Jahr 1877 veröffentlicht sie einige Studien über die Gefängnisse. Sie ist die Vorläuferin des Feminismus in Spanien, sie kämpft gegen die Marginalisierung des weiblichen Geschlechts und fordert die Gleichheit. 21. Emilia Pardo Bazán, spanische Schriftstellerin, Journalistin und Kritikerin, wird am 16. September 1851 in La Coruña geboren, sie stirbt am 12. Mai 1921 in Madrid. Sie ist die Tochter einer adligen galizischen Familie (ihr Vater war Abgeordneter); ihre Mutter ermutigt sie, in der väterlichen Bibliothek zu lesen und zu schreiben. Die Bücher über die Französische Revolution faszinieren sie. Sie besucht Klassen an einer französischen Schule in Madrid und studiert dann bei privaten Lehrern. Sie lehnt die typisch weibliche Ausbildung ab: Klavier spielen und Musikunterricht. Auf Reisen mit ihren Eltern in Europa lernt sie Englisch und Deutsch. Im Jahr 1882 beginnt sie sich hin zum Naturalismus zu entwickeln. Sie veröffentlicht das Buch La cuestión palpitante, das einen Skandal verursacht und der Grund für ihre Trennung von ihrem Ehemann ist. Sie besucht Kongresse wie den Pädagogischen Kongress, wo sie die Bildungsungleichheit zwischen Männern und Frauen anklagt, wobei sie sich des Sexismus in intellektuellen Kreisen bewusst ist. Im Jahr 1906 leitet sie als erste Frau die Literaturabteilung des Ateneo von Madrid und ist die erste Frau, die den Lehrstuhl für Literatur an der Zentralen Universität von Madrid innehat, obwohl nur wenige Studenten teilnehmen - vielleicht wegen des sozialen Widerstands gegen Veränderungen -. 22. María del Buen Suceso Luengo de la Figuera, Lehrerin und spanische Schriftstellerin, am 19. November 1864 in der Provinz Zamora geboren, stirbt im Jahre 1931. Sie ist Direktorin der Escuela Normal de Maestras (Lehrerinnenschule) in Soria, im Jahr 1890 zieht sie als Schulleiterin nach Havanna. Sie nimmt an literarischen Wettbewerben in der der Provinz von Zamora teil und


[Pág. 238] arbeitet mit Zeitungen und Zeitschriften zusammen. Im Jahr 1917 veröffentlicht sie in Madrid ihre Gedichte Pasajeras, in denen sie mit Mystifikation, Sublimation und Landschaftsmystik zusammen mit ihren kastilischen Wurzeln in unmittelbare Nähe der 98er-Bewegung rückt. In Málaga gründet sie den Club Palófofilo zur Verbreitung der Lateinamerikanischen Literatur. Politisch kann man sie zur reformistischen Linie innerhalb der Liberal-Konservativen zuordnen. Sie ist davon überzeugt, dass Bildung und Kultur den Fortschritt antreiben. Sie folgt den Linien des spanischen Feminismus. In Granada unterrichtet sie marginalisierte Kinder im Einklang mit dem sozialen Katholizismus. Im Jahr 1902 veröffentlicht sie ihr Buch Pedagogía Social, in dem sie eine Ausbildung für alle vorschlägt, auch für Mädchen. Sie kämpft gegen die Ignoranz, indem sie den Zugang von Frauen zu Kultur und Wissen fordert, um rechtliche Gleichheit und das Recht auf Arbeit zu erreichen. 23. Dame Millicent Garrett Fawcett, britische Feministin und Suffragistin, geb. am 11. Juni 1847, gestorben am 5. August 1929. Sie kämpft für eine bessere Erziehung und Ausbildung für Frauen, damit sie Zugang zu Arbeit und zum Wahlrecht haben können. Sie ist Mitbegründerin des Newnham College in Cambridge. 24. Emmeline Pankhurst, Gründerin der britischen Wahlrechtsbewegung, wurde 1858 in Manchester geboren, sie starb 1928 in London. Sie kämpft für das Frauenwahlrecht in der Zeit unmittelbar vor dem Ersten Weltkrieg. 1892 gründet sie die Liga zugunsten des Wahlrechts für Frauen. Zusammen mit ihrem Ehemann tritt sie der Labour Party bei. Sie ist mehrmals im Gefängnis. Das Buch über die einflussreichsten Frauen setzt sie auf Platz Nummer 58. Vid. Felder, D.G., op. cit., S. 203-206. 25. Clara Josephine Zetkin, Politikerin, Parlamentarierin und deutsche Feministin, geb. am 5. Juli 1857 in Wiederau, gestorben am 20. Juni 1933 in der Nähe von Moskau. Sie ist Mitglied der SPD, Vertreterin der revolutionären marxistischen Ideen. Später tritt sie der kommunistischen Partei KPD bei, in der sie sehr viel Einfluss ausübt. Sie ist parlamentarische Abgeordnete von 1920 bis 1933. Sie nimmt am Kongress der Internationale teil und fördert den Erste Internationaler Frauentag. Während des Ersten Weltkriegs wird sie wegen ihres Widerstands gegen den Krieg inhaftiert. 1933 flüchtet sie nach Russland, wo sie - politisch isoliert – stirbt. 26. Rosa Luxemburg, Vertreterin der Arbeiterbewegung und Mitglied der Proletarischen Partei, wurde am 5. März 1871 in Zamosc, dem heutigen Polen, geboren. Am 15. Januar 1919 wird sie in Berlin ermordet. 1888 besteht sie das Abitur cum laude. Wegen ihrer Zugehörigkeit zur verbotenen Partei Proletariado geht sie in die Schweiz ins Exil. Sie nimmt an zahlreichen Arbeiterbewegungen und -gruppen teil. An der Universitiät Zürich studiert sie Philosophie, Geschichte, Politik und Ökonomie. Wegen ihrer marxistischen und antimilitaristischen politischen Ideen wird sie bei vielen Gelegenheiten eingesperrt. Sie wird zusammen mit Karl Liebknecht getötet. Im Buch über die einflussreichsten Frauen aller Zeiten steht sie auf Platz Nummer 42, vid. Felder, G.D., op. cit., S. 148 - 150. Ihre Freundin Clara Zetkin beschreibt sie als „lebende Flamme der Revolution“. 27. Clara Campoamor Rodríguez, republikanische Politikerin und spanische Liberale, geboren am 12. Februar 1888 in Madrid, gestorben ist sie am 30. April 1972 in Lausanne. Sie ist die Hauptförderin des allgemeinen Wahlrechts und Verteidigerin der Frauenrechte. Als sie als Direktionssekretärin in die Zeitung La Tribuna eintritt, beginnt sie, sich für die Politik zu interessieren. Im Jahr 1920 schreibt sie sich in der Sekundarschule und dann in der Fakultät für Rechtswissenschaften ein. Den Titel erlangt sie in nur zwei Jahren. Mit 36 Jahren wird sie eine der wenigen spanischen Anwältinnen und beginnt sofort, ihren Beruf auszuüben. Ihre Vorstellungen von der Gleichstellung von Frauen nähern sich der der Partei PSOE (Partido Social de Obrero Español), in die sie aber nie eintritt. Sie gründet die Asociación Liberal Socialista, nimmt an Konferenzen in der Asociación Femenina Universitaria und Academia de Jurisprudencia. Sie setzt sich für die gleichen Rechte für Frauen und politische Freiheit ein. Im Jahre 1931 lässt sie sich in der Liste der Radikalen Partei aufstellen und wird zur Abgeordneten gewählt. Sie ist Mitglied der Verfassungskommission, bestehend aus 21 Abgeordneten, und kämpft für die Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts, die rechtliche Gleichstellung von Kindern innerhalb und außerhalb der Ehe geboren, die Scheidung und das allgemeine Wahlrecht. Als der Bürgerkrieg ausbricht, geht sie ins Exil und lebt danach in Paris und Buenos Aires. Sie versucht nach Spanien zurückzukehren, was aber daran scheitert, dass ein Prozess gegen sie eröffnet war. Sie lässt sich in der Schweiz nieder, wo sie stirbt. 28. Marguerite Durand, französische Schauspielerin, Journalistin und Suffragistin, wird am 24. Januar 1864 geboren und stirbt am 16. März 1936. Ihr Ehemann Georges Laguerre führt sie in


[Pág. 239] die Welt der radikalen Politik ein. Im Jahr 1910 versucht sie, eine Gruppe von weiblichen Kandidaten für die Parlamentswahlen zu organisieren. Sie hilft bei der Organisation mehrerer Gewerkschaften. 29. Simone de Beauvoir, französische Romanschriftstellerin und Philosophin, wird am 9. Januar 1908 in Paris geboren, sie stirbt am 14. April 1986. Sie schreibt über politische, soziale und philosophische Fragen. Ihr Denken lehnt sich an den Existentialismus an. Ihr Buch The Second Sex (1949) ist ein grundlegendes Element des Feminismus und analysiert die Rolle der Frau in der Gesellschaft und die Konstruktion der Rolle und Figur der Frau. De Beauvoir ist eine der renommiertesten literarischen und intellektuellen Figuren bis zu dem Punkt, dass das Buch über die einflussreichsten Frauen aller Zeiten sie auf Platz Nummer 15 setzt. Vid. Felder, G. D., op. cit., S. 54 - 57. Sie ist die Lebensgefährtin des Philosophen Jean Paul Sastre. 30. Helwig, G. und Nickel, H. M. (Hrsg.), (1993): Frauen in Deutschland 1945-1992, Berlin: Akademie Verlag. S. 29 und 30. 31. Helwig, G. und Nickel, H. M. (Hrsg.), (1993): Frauen in Deutschland 1945-1992, Berlin: Akademie Verlag. S. 152. 32. Helwig, G. und Nickel, H. M. (Hrsg.), (1993), op. cit., S. 160. 33. Helwig, G. und Nickel, H. M. (Hrsg.), (1993): Frauen in Deutschland 1945-1992, Berlin: Akademie Verlag. S. 233. [Recibido el 16 de noviembre de 2018].

ESTUDIOS SOBRE DOS GRANDES HISTORIADORES DEL DERECHO CONTEMPORÁNEOS

JOSÉ ORLANDIS ROVIRA (1918-2010) Y ÁNGEL LÓPEZ-AMO (1917-1956) CON OCASIÓN DEL

CENTENARIO DE SU NACIMIENTO Manuel J. PELÁEZ

RESUMEN: Notas sobre la producción histórico jurídica de José Orlandis Rovira y Ángel López-Amo y Marín, ambos dos catedráticos de Historia del Derecho con edad temprana en el centenario de su nacimiento. PALABRAS CLAVE: José Orlandis Rovira, Ángel López-Amo y Marín, Josep Maria Font i Rius, Jesús Lalinde Abadía, Historia de la Iglesia, Historia de las ideas políticas, Derecho político.

Las presentes líneas recogen una pequeña parte de lo que publiqué en su momento sobre Orlandis, que, enriquecido con nuevas aportaciones, a pesar de que no tratan de ser algo definitivo por lo que respecta al estudio de las semblanzas biográficas de estos dos grandes historiadores del Derecho y juristas que tienen a la vez un perfil complementario por su dedicación al Derecho Canónico y a la Historia del Derecho canónico. A la vez que a la Historia de las ideas políticas en el caso de Ángel López-Amo. La iniciativa de recordarlos coincide en parte con el centenario del nacimiento de Orlandis y que López Amo y Marín también nació no en 1918, sino un año antes en 1917. Conocí al profesor José Orlandis Rovira en Pamplona, quizás sería el año 1971, cuando tuve la oportunidad de asistir a un curso de verano organizado por el Colegio Mayor Monterols de Barcelona en la capital de Navarra, donde la temperatura más suave y el ambiente apacible, con una Universidad próxima,


[Pág. 240] hacía que se respirara con más calidad y se formara uno en disciplinas filosóficas y culturales, con clases, actividades, reuniones, grupos de trabajo, tertulias de contenido científico y humanístico. Precisamente a una de estas últimas acudió Orlandis, quien, entre otras cosas creo recordar que nos habló de sus estancias en tierras italianas y de su viaje con San Josemaría Escrivá de Balaguer desde Barcelona hasta Génova, en un Mediterráneo lleno de olas algunas de ellas de considerable magnitud. A los que escuchábamos parecía un hombre serio, riguroso, metódico, claro y preciso, con la misma claridad y precisión que en 1982 mostraba a la hora de conceptualizar el marxismo en un paseo por los jardines del Vallés occidental, y que he visto luego escrito en un trabajo suyo que lleva por título El ciudadano católico ante las opciones temporales (incluido dentro de un ciclo de conferencias sobre Los deberes cívicos del cristiano en la hora presente, organizado en Sevilla en mayo de 1977), donde pude leer en su momento: «Es imposible un acuerdo entre proyectos de convivencia –que eso es la política– que disienten radicalmente acerca de la naturaleza misma de los hombres que han de convivir; y esto es lo que ocurre entre el Cristianismo y el marxismo». Viene a mi memoria en otra ocasión de qué manera el profesor Orlandis, en junio de 1977 supo, con no menor firmeza, cortar una insinuación mía acerca de un entonces conocidísimo [Alfonso Jesús Eduardo García-Gallo y de Diego (1911-1992)], catedrático de Historia del Derecho español, soriano de nacimiento, conocido entonces, y ahora ya fuera del circuito y del mundo de los vivos y de quien entonces un profesor ordinario de Storia del diritto italiano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma La Sapienza, Ennio Cortese, me había comentado: «quien mucho escribe, mucho se equivoca». Efectivamente, García-Gallo escribía mucho y un catedrático ya jubilado de la Universidad Complutense de Madrid, Alejandre, me hizo partícipe de sus investigaciones sobre García-Gallo y como en su Manual, de pastas negras y papel biblia, él había detectado cuestiones que ponían de relieve que había temas, en lo referente a los comentarios de texto, claramente desubicados en su numeración durante no recuerdo ahora cuantas ediciones. Se ve que Alejandre, hombre agudo y suspicaz, había sufrido a García-Gallo y soportado, como buena parte de la Escuela de historiadores del Derecho de Sevilla, la inclemencia y la furibundia de aquel gallo sabio, sin duda, pero con espolones. Tuve la enorme suerte de coincidir con Orlandis en Spoleto en 1978, donde aquel año una serie de españoles nos encontrábamos allí en calidad de becarios del Centro di studi sull’alto medioevo. Orlandis fue el único ponente español y disertó sobre los judíos españoles durante la época visigoda. Su conferencia fue pausada, cartesiana (aunque Descartes no había sido nunca santo de la devoción de José Orlandis, incluso si leyera al Descartes marxistizado publicado en Moscú en versión castellana, todavía menos), de una hora larga de duración, en castellano, siendo presentado por Carlo Guido Mor, quien le había conocido durante su permanencia en Italia, cuando Orlandis, ya catedrático de Historia del Derecho español desde 1942 (a la edad de veinticuatro años), se decidió a ampliar estudios en Roma manteniéndose vinculado con interrupciones a este país entre 1942 y 1946. Allí tuvo oportunidad de tomar contacto con Pier Silverio Leicht y Francesco Calasso, pero Orlandis aprovechó sus estancias romanas para profundizar en otro tipo de materias como el Derecho canónico, la Teología moral o la Historia de la Iglesia, línea de trabajo esta última en la que quedaría [


[Pág. 241] marcado desde entonces y de la que constituyen un conjunto acrisolado de resultados científicos muy ponderables sus numerosos trabajos sobre Historia de la Iglesia y de las instituciones eclesiásticas. Orlandis ha estudiado los problemas de la conversión de los visigodos al catolicismo, el monacato visigótico, la sociología monástica (¿Qué sociología será ésta, si Orlandis Rovira no ha sido muy partícipe del sociologismo como construcción intelectual, huyendo del mismo a la hora de escribir?, las congregaciones monásticas en la tradición sueva y gótica, el elemento germánico en la Iglesia española altomedieval [recogiendo la vieja tesis de Eduardo de Hinojosa y de buena parte de la germanística española; no en vano decía Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, que Orlandis era «el más brillante continuador del germanista Hinojosa», de qua vid. “La paz otorgada y la paz entre partes en el Derecho medieval español (León y Castilla)”, que puede leerse en Fundamentos culturales de la paz en Europa, en su volumen 2º, bajo el simbólico a la vez que complejo título “Bases y fenómenos iushistóricos, jurídico-políticos y ético-económicos”, Barcelona, 1986, II/3, n. 21, p. 423. El profesor Orlandis analizó en su momento la penetración del elemento gótico en la vida esclesiástica española, la gotificación de la jerarquía eclesiástica, que llegó a alcanzar a diócesis de distinta distribución regional. Observaba entonces Orlandis la existencia de obispos con nombre germánico en algunas sedes de mayor densidad de población de origen gótico y suevo, como en ciudades que gozaran de especial importancia estratégica o incluso política. Además, escribió Orlandis sobre la elección de sepultura, la cuota pro anima, las reformas eclesiásticas de los siglos XI y XII, la presencia de los laicos en los concilios visigodos, el origen de la Lex in confirmatione concilii, la familiaritas altomedieval en medios eclesiásticos, los monasterios dúplices o la oblatio puerorum, por poner algunos ejemplos. Sin embargo, no es el Orlandis historiador de la Iglesia al que quisimos homenajear en su momento, sino resaltar en el presente caso otras cosas y otras ideas. Para ello, en su momento al cumplir Orlandis 70 años de forma paralela en 1988 se le organizaron dos homenajes, el primero en el tiempo, que partió la iniciativa de las Facultades de Teología y Derecho Canónico de la Universidad de Navarra, al que concurrieron todo un nutrido grupo de profesores de Seminarios, Facultades de Teología, Institutos Pontificios, cátedras de Derecho canónico (no de Derecho eclesiástico, ni de Derecho eclesiástico del Estado) y demás clérigos y algunos frailes, a los que se unieron destacados medievalistas (uno de ellos que le hubiera gustado sin duda formar parte de ese homenaje fue el tristemente desaparecido en un accidente de circulación Emilio Sáez Sánchez, quien admiraba a Orlandis) y uno de los civilistas más prestigiosos con que ha contado España en el siglo XX, Juan Berchmans Vallet de Goytisolo (1917-2011), que precisamente se ha celebrado en 2017 el centenario de su nacimiento. Vallet ha sido también uno de los mejores civilistas que ha habido en la Europa del siglo XX. Sus trabajos son impresionantes, sus reflexiones modélicas. José Antonio Escudero López maleó contra algunos de los que formamos parte de la escuela catalana de Historia del Derecho a Vallet, contándole “historietas” y mintiendo y engañando a la gente como es costumbre del intrigante Escudero, que con notable frecuencia se ha apoyado en la mentira como instrumento de trabajo. No tuvo Vallet antes de morir tiempo para darse


[Pág. 242] cuenta de la barbarie plagiaria de la escuela de Escudero López, que ha afectado e infectado la historia del Derecho allí a donde algunos de sus discípulos han ido sembrando docenas de párrafos plagiados de aquí, de allá de acullá, desde la Patagonia a la Universidad Rey Juan Carlos, donde tenían a los muñidores de libros, copiando de un lado y de otro y poniéndolo luego a nombre de Suárez Bilbao y de su partenaire de Burgos. Dirá que nada tiene que ver Suárez Bilbao con él. En este sentido es bueno tener en cuenta que ya Bartolomé Clavero lo dejó listo para sentencia cuando publicó una documentada valoración en 5 puntos sobre los intercambios de favores entre Escudero y Suárez Fernández. Allí quedaron claras las ardides de Escudero para beneficiarse él y Feliciano Barrios Pintado, que a través de Luis Suárez Fernández entraron en la Academia de la Historia, garantizándole que Suárez, jr. (el moumental plagión de la Rey Juan Carlos) conseguiría la titularidad y luego la cátedra. También aparecieron los plagios en la obra coordinada por Escudero sobre los validos, donde ya hay dos plagiones de alcurnia. Contemporánemente los plagios aparecieron en los proyectos docentes, que partiendo de un modelo los escuderinos y las escuderitas iban copiando, hasta que con el tiempo se ha ido descubriendo el pastel por todos lados. Mayor cabida de lógica ubicación hubiera tenido Vallet en el homenaje laico a Orlandis, llevado a cabo con historiadores del Derecho y de las instituciones (sin embargo, ese pequeño homenaje se concibió solo para profesores que fueran catedráticos de Universidad de Historia del Derecho o de Derecho romano), que es como tras la reforma de áreas de conocimiento llevada a cabo por José María Maravall, se denomina la antigua asignatura de Historia del Derecho español, integrada en el área como principal, con la tendencia general a la denominación de Historia del Derecho, quitando el español, habida cuenta de que en muchos aspectos también se trata sobre el derecho histórico de otros países de Europa, aunque igualmente existen otras asignaturas según Facultades como Historia de la Administración, Fundamentos históricos del Derecho o Historia de las Relaciones Laborales. En cambio, en Francia, el área de Historia del derecho, de las instituciones y de los hechos sociales y económicos integra una mayor densidad de asignaturas que en España, pues incluye las que llevan denominaciones como Historia del Derecho privado, Historia del Derecho, Introducción histórica al Derecho, Historia del Derecho criminal, Historia del Derecho mercantil, Derechos de la Antigüedad, etc. Se encontraba bien distante y lejano de nuestras intenciones a la hora de organizar Orlandis 70. Estudios de Derecho Privado y Penal Romano, Feudal y Burgués el que en este libro colaborasen quienes no fueran profesores de Derecho romano o de Historia del Derecho, pues era al Orlandis jurista al que homenajeábamos, al Orlandis Rovira discípulo de fray José López Ortiz, catedrático de Historia del derecho y luego de Historia de la Iglesia y del derecho canónico. El estudio de la Historia del Derecho en nuestro país y en el conjunto debe mucho a José Orlandis Rovira. El profesor Orlandis se había formado en las Universidades de Valencia, Madrid y Laterano de Roma. Tuvo ocasión a lo largo de su vida de cultivar varias materias, no sólo estrictamente aquella de la que era catedrático de Universidad. Orlandis está muy relacionado con el estudio de


[Pág. 243] la Historia del derecho visigótico, pero quizás haya hecho mayores y mejores contribuciones a la Historia de la Iglesia y a la Historia de las instituciones eclesiásticas, e igualmente a la Historia del Derecho canónico. A título meramente enunciativo, y sin pretensiones de mayor vuelo que el circunstancial que nos permitía una comunicación al XVIº Simposio Internacional de Teología organizado por la Universidad de Navarra, que trataba de responder a la pregunta –que está en el origen temático del mismo– Qué es la “Historia de la Iglesia”4, vamos a tratar de pasar como de puntillas, contemplándola desde la distancia de la falta de hábitos clericales o de la tonsura de tamaño superlativo de los venerables, santos y sabios padres dominicos, por la sencilla y epifenoménica cuestión de que la docencia de la Historia de la Iglesia en las Facultades de Derecho está ejemplificada en tan sólo unos casos, que ya de por sí marcan la circunstancialidad de la discencia de estas materias en sede jurídica. Sobre la oportunidad o conveniencia de la misma en Facultad jurídica civil es cuestión en la que no vamos a entrar. En el informe elevado a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Sevilla por José María de Álava y Urbina, catedrático de la misma y luego remitido al Ministerio competente en 1854, se habla de la integración en el tercer año del grado de Bachiller en Leyes, de una materia que se denominaba Disciplina general de la Iglesia, de clase diaria, de cuyo descriptor temático Álava señalaba que debía indicarse dentro de su contenido la «Historia de la Iglesia y rápido examen de los Concilios generales. Exposición de la disciplina general de la Iglesia bajo el orden más comúnmente seguido. Método histórico-dogmático. Convendrá en ocasiones examinar los textos. Se explicarán con sobriedad de erudición las antigüedades»5. La formación en historia eclesiástica se completaba con otra asignatura del 4º año del Grado de Bachiller, que respondía al nombre de Disciplina de la Iglesia Española, igualmente de exposición diaria y que era una de las tres materias que debían cursarse en aquel año, junto a Principios de Derecho Penal y Nociones de Estadística y Elocuencia Forense. Resulta sorprendente que el estudio de la Parte General del Derecho Penal se una a unos Principios de Estadística, cuya mixtificación no se razona ni en la exposición de motivos que realiza la Facultad de Jurisprudencia de Sevilla al explicar la conveniencia de la docencia del Derecho Penal6, ni en el descriptor

4 Manuel J. Peláez, “La enseñanza de la Historia de la Iglesia en las Facultades de Derecho”, en Qué es la Historia de la Iglesia, Actas del XVIº Simposio Internacional de Teología de la Universidad de Navarra (26 al 28 de abril de 1995), edición coordinada por Josep Ignasi Saranyana, Enrique de La Lama y Miquel Lluch-Baixaulí, Pamplona, 1996, pp. 485-501. 5 El informe lo publica José Calvo González, en su artículo “La reforma de los estudios jurídicos en España. José María de Álava y Urbina (1812-1872) (materiales históricos)”, en Cuadernos informativos de derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9/10 (1989), pp. 2275-2321, con abundantes datos sobre Álava, su carrera académica y la situación de la Facultad de Derecho de Sevilla en las décadas centrales del siglo XIX. Para la “Disciplina general de la Iglesia”, ver p. 2320. El trabajo de José Calvo González tendría mayor valor, si el informe de Álava fuera inédito, pero como él mismo se ha ocupado de indicar, ya apareció publicado en su momento, en un artículo bajo el título “Universidad de Sevilla. Facultad de Jurisprudencia. Informe del Claustro por el Sr. Dr. D. José María de Álava y Urbina”, publicado en la Revista de Ciencias, Literatura y Artes de Sevilla, 1 (1855), pp. 11-33, 75-82 y 157-168. Vid. J. Calvo, pp. 2277-2278, nota 10. 6 «Propone el claustro el establecimiento de una cátedra de la ciencia del Derecho penal en el cuarto año de la carrera. Es tanta la importancia que este estudio ha adquirido en Europa, que


[Pág. 244] propiamente dicho de la “extensión, límites y método de las asignaturas” que para tan compleja ciencia de Principios de Derecho Penal y Nociones de Estadística dividía en dos partes, una general y otra especial7. En la materia que nos ocupa el programa temático lo resume Álava y Urbina de la siguiente forma: “Historia de la Iglesia española y de sus Concilios. Se hará exposición de la disciplina de la Iglesia española bajo uno de los métodos conocidos, y a ser posible, el mismo que se siga en la clase de Disciplina general. Los dos puntos a que han de dirigirse las explicaciones son: la Disciplina anterior al Sto. Concilio de Trento y la actual. Se explicarán con singular cuidado en sus lugares respectivos las Regalías de la Corona y convendrá que al mismo tiempo se haga su historia y se consulten los monumentos histórico-legales, cuando los hubiere. Explicación del fuero eclesiástico y modo de proceder del Tribunal”8. En realidad aquí se están examinando algunas cuestiones propias del Derecho Canónico, aunque el informe de Proyecto de Plan de Estudios es taxativo en este punto al precisar que “el Claustro no considera como sección de la Facultad a la enseñanza de derecho canónico que se da en los seminarios”, y de hecho el Derecho Canónico no se imparte en ninguno de los tres años que comprende el Grado de Licenciado en Derecho, donde en ninguno de los dos vuelve ya a aparecer la Historia de la Iglesia, aunque en realidad estas dos materias de Disciplina de la Iglesia son una adaptación a Facultad de Leyes del Derecho Canónico de las Escuelas y luego Facultades de Cánones, en la segunda mitad del siglo XIX desaparecidas de la escena docente nacional, y el propio informe

la Facultad no ha dudado un momento en seguir la huella trazada por las otras naciones cultas. En efecto, a ninguno que haya consagrado sus vigilias a conocer el influjo que la corriente de nuestra civilización ejercer sobre la ciencia, puede ocultarse que el Derecho penal es uno de los puntos principales en que concurren, si así puede decirse, las modernas teorías y la práctica. Esos códigos penales publicados recientemente; esas cárceles edificadas de veinte años a esta parte en los países extranjeros, y por desgracia no conocidas entre nosotros; esa diligencia que hoy se pone en formar la estadística criminal y la preferencia que alcanzan, aun entre el mismo vulgo, las importantes cuestiones de Derecho penal, son otros tantos motivos poderosos que arrastran a la juventud, ávida de saber, hacia este estudio. Hay sin embargo muchos juristas que se oponen a la erección de esta cátedra bajo el pretexto de que todavía no está formada la ciencia, o de que en el superficial tratado de Rossi se halla encerrado cuanto hay que saber de Derecho penal, y por lo mismo son de opinión que la nueva asignatura se agregue a la de Código penal español. Errores tan groseros no merecen seria refutación de parte del Claustro. La ciencia del Derecho Penal es tan antigua como la del Civil. Para aquellos cuyo mundo científico se encierra en las ediciones económicas francesas y españolas; para aquellos que retroceden a la vista de un libro escrito en latín, italiano o alemán; para aquellos en fin cuya biblioteca de Derecho penal se reduce a las publicaciones hechas entre nosotros modernamente, la ciencia carece de Anales y está en la actualidad y estará siempre por formar”. Vid. José Calvo González, en Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9/10 (1989), pp. 2296-2297. 7 “Esta ciencia tiene dos partes, general y especial. Los escritores que en el informe se citan, siguen diferentes métodos: elíjase el mejor. Para la parte doctrinal de estadística sígase a Gioja u otro moderno. Cuanto a la manera de ordenar las noticias, se puede tomar por guía la Novísima Estadística criminal del Reino de Cerdeña. que es superior a todas las publicadas hasta aquí. Sería conveniente añadir algunas lecciones sobre sistemas de reclusión. El profesor ha de fijarse más en los resultados que en las teorías”. Vid. J. Calvo, en Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9/10 (1989), p. 2321. 8 José Calvo, en Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9/10 (1989), p. 2320.


[Pág. 245] así lo justifica en parte9. En el plan Moyano de 1857 la Disciplina general de la Iglesia y particular de la de España era una asignatura del 6º año de la Licenciatura en Leyes, y al curso siguiente había una Historia de la Iglesia, concilios generales y de España. En la Universidad Central de Madrid existió, dentro de su plan de estudios de doctorado, en determinados momentos único para toda España, una Cátedra de Historia de la Iglesia y del Derecho Canónico (herencia de la Historia de la Iglesia del Plan Moyano que acabamos de mencionar). La cátedra fue ocupada hasta su fallecimiento por Vicente de la Fuente (1817-1889), viéndose entonces interrumpida por poco tiempo la dotación de la misma y estas propias enseñanzas. No obstante, en 1906 dejó de impartirse y la cátedra se va a cubrir de nuevo en 1942 en la persona de fray José López Ortiz y desde 1952 por José Maldonado y Fernández del Torco, quien también fue catedrático de Historia del Derecho y de Derecho canónico. «El marxismo es una escolástica de tercera categoría», me comentaba en 1982 José Orlandis Rovira, en frase seguramente meditada y que ya había pronunciado en otras ocasiones. En ese momento era una afirmación valiente pues las concepciones historiográficas del materialismo histórico estaban en plena efervescencia en medios intelectuales europeos. Diez años después hubiera sido una consideración oportunista y en el año 2000 algo empíricamente constatado, aunque veremos qué pasa en los próximos cuarenta años y en qué queda y qué resta del marxismo. Conocí al profesor Orlandis en Pamplona en 1971, en el Colegio Mayor Belagua, una institución universitaria como Dios manda con muros de piedra. Nos habló de sus estancias en Italia desde 1942 a

9 «Ninguna nación puede gloriarse como la nuestra de haber cultivado el Derecho Canónico con tanto esmero. Desde muy antiguo las estrechas relaciones que han unido a los sucesores de San Pedro con los Reyes de España, y el deseo de mantener vivo el depósito de la fe y de la antigua disciplina de nuestra Iglesia, dieron ocasión a que se estableciesen Cátedras de Derecho canónico en todas las Universidades, y se creara una Facultad que, aunque independiente hasta cierto punto, propiamente hablando, iba unida a la de Leyes. Allí se formaron los sobresalientes ingenios españoles, que, por su erudición y profunda ciencia en letras sagradas, han llenado de asombro a los soberanos Pontífices, y a los Concilios. Andando los tiempos, la Facultad de Cánones ha sido suprimida, más no ha cesado la necesidad del conocimiento de las leyes que señalaban los límites del Sacerdocio y del Imperio, que cada día se deja sentir con mayor fuerza. A ella sin duda es debido que, refundida la tradicional Facultad de Cánones en la de Jurisprudencia, el Reglamento vigentes haya concedido al estudio del Derecho canónico dos años de carrera, tiempo no sobrado, si se atiende a la importancia y variedad de materias que abraza. Ya por estas consideraciones; ya en señal del respeto que profesa el pueblo católico por excelencia a las leyes eclesiásticas; ya porque el vulgo de los juristas está acostumbrado a mirar la enseñanza del Derecho canónico, como separada de la del Civil de España; ya porque una vez esté empezado no se interrumpa, si es permitido decirlo así, por la interposición de otro derecho que de cierta manera ha de separar la atención de los alumnos de los puntos cardinales en que se asienta; y ya en fin porque de esta suerte se consigue encadenar estrechamente todas las partes de que consta nuestro derecho privado, el Claustro propone que el tercero y cuarto año de la carrera se dediquen al estudio del Derecho canónico. / Una novedad sería de desear cuánto a la distribución de materias, es a saber: que en el primer año del Derecho canónico se estudiase la Historia y disciplina de la Iglesia universal, y en el segundo las especiales de España, el tratado de Regalías y las leyes de enjuiciamiento que estén en uso. Esta modificación esencial trae consigo la de los nombres con que hoy se distinguen ambos cursos. el uno se llamaría de Disciplina general de la Iglesia y el otro de Disciplina de la Iglesia española” [José Calvo González, en Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9/10 (1989), pp. 2295-2296].


[Pág. 246] 1945 (y de otros viajes posteriores) que luego ha recogido en dos libros de memorias10 y de su famosa travesía en el J.J. Sister en junio de 1946 desde Barcelona a Genova. El dr. Orlandis me pareció un hombre serio, con el rigor del historiador medievalista, tajante en sus afirmaciones, claro y preciso, con la misma claridad con que le oí pronunciarse en 1982 sobre el marxismo y que el mismo ya había remarcado en una conferencia en Sevilla y en escritos más antiguos en La Table Ronde. Sin embargo, en 1942 lo vemos menos beligerante11. Tuve la enorme suerte de coincidir con don José Orlandis en Spoleto, en 1978 (Orlandis debutó en Spoleto en 1955)12, donde en aquel año de 1978 una serie de españoles eramos becarios del Centro di studi sull’Alto Medioevo, entre ellos el actual catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones de la Universitat Pompeu Fabra, Tomàs de Montagut y Estragués y Luis Javier Fortún Pérez de Ciriza, a quien debemos la magna tarea de la edición de las actas de las Cortes de Navarra. Orlandis fue el único ponente español y disertó sobre los judíos durante la época visigoda13. Por la mañana antes de dirigirse al Palazzo Ancaiani hacía un rato de oración, leía el breviario y celebraba la Santa Misa en una iglesia próxima regentada por los padres franciscanos. Le auxilié como monaguillo (Don José ponía mucha atención en que todo estuviese bien preparado y debí de llevarme más de alguna bronca por mi impericia con los paños y vasos sagrados), aunque igualmente hubiera ido a otra iglesia (caso de que no estuviera el Dr. Orlandis), ya que hace mucho tiempo que adquirí la sana costumbre (y no me avergüenzo en absoluto de decirlo) de ser de misa y comunión diaria, a pesar de los fallos que todos tenemos y quizás unos más que otros. Un día me invitó Orlandis a comer en un restaurante. Se presentó de improviso Javier Fortún, que fue convidado a compartir mesa. La conversación transcurrió agradable hasta que salió el tema del nacionalismo vasco y la incorporación de Navarra al gran Euskadi, y allí no fueron “las cañas las que se trocaron lanzas”, sino los tenedores y cuchillos, y fui literalmente arrasado por argumentos políticos, jurídicos, históricos, geográficos y

10 Memorias de Roma en guerra (1942-1945), Madrid, 1992; Mis recuerdos, Madrid, 1995. 11 “El marxismo introdujo como materia de la Historia la consideración de las masas y de los factores económicos y hay que reconocer que, aunque reducidos a su justo valor, han quedado como contenido de la Historia al lado del de los factores de tipo puramente político” (José Orlandis, Memoria sobre el Concepto, Método y Fuentes de la Historia del Derecho Español, texto mecanografiado inédito, Madrid, 1942, pp. 8-9). Más adelante advierte que “el materialismo económico encuentra en el instinto de nutrición el móvil de todos los actos humanos y también, por lo tanto, del total desarrollo de la Historia. Creada por Karl Marx, esta concepción fue desarrollada por los teorizantes del socialismo, en especial Friedrich Engels, Bebel y Kautsky. Opuesta radicalmente a las concepciones religiosas y espiritualistas, el factor determinante de todas las relaciones entre los hombres es la producción, distribución y consumo de los artículos destinados a satisfacer las necesidades naturales y este factor el que determina todas las distintas formas religiosas, culturales, políticas y jurídicas” (pp. 16-17). No obstante, Orlandis suele ser en su obra científica persona moderada en sus juicios y valoraciones de las personas, “donde -como dice José Antonio Escudero- no hay una tesis estridente ni una afirmación descompuesta... es reflejo del talante mismo del autor... y es paradigma de equilibrio, serenidad, ponderación y tolerancia”. Ver Escudero, “Jubilación del profesor don José Orlandis”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LVII (1987), p. 1109. 12 José Orlandis, “El cristianismo en el Reino visigodo”, en I Goti in Occidente, Spoleto, 1956, pp. 153-171. 13 José Orlandis, “Hacia una mejor comprensión del problema judío en el reino visigodo-católico de España”, en Gli ebrei nell’Alto Medioevo, Spoleto, 1980, vol. I, pp. 149-196.


[Pág. 247] demoantropológicos por parte de don José y de Javier, que con solo veintidós años ya era un sabio. Salí malparado de mi atrevimiento, como en otra ocasión que le hice un comentario a Orlandis sobre García Gallo. Era un hombre de carácter y de firmes convicciones. Un italiano de la mesa de al lado intentó terciar, y luego, remansadas las aguas, se quejaba amargamente a Orlandis que, por su no condición de profesor universitario, ni de académico, no le aceptaban por parte de los organizadores del Congreso sus propuestas. Pero pasando del pan para la mesa y del pan para el altar a la historia altomedieval, la conferencia fue solemne, pausada, cartesiana, de una hora larga de duración, en castellano (disculpándose por no hacerlo en italiano, lengua que había dominado en tiempos), siendo presentado por Carlo Guido Mor, quien le había tratado durante su permanencia en Italia, cuando Orlandis, ya catedrático de Historia del Derecho, se decidió a ampliar estudios en Roma, manteniéndose vinculado a este país en la negra dictadura de Mussolini, bajo Badoglio, los alemanes y la invasión americana. Allí tuvo oportunidad de tomar contacto con prestigiosos historiadores del Derecho como Pier Silverio Leicht14 (tanto Mor como su suegro 14 Merece la pena resaltar la relación de Orlandis con Leicht, tal y como el primero la narra: “Entablar contactos con los historiadores del Derecho italiano constituía, como es fácil comprender, una de las razones primordiales de mi estancia en Roma. Conocía ya a través de sus trabajos al catedrático de la disciplina en la Universidad romana, el Profesor Leicht. Concertamos por teléfono una entrevista y acudí a visitarle a su casa el 24 de noviembre. En ese día se inició entre nosotros una relación entrañable de amistad que habría de prolongarse hasta su muerte. Pier Silverio Leicht era por antonomasia il senatore Leicht y así le llamaban respetuosamente sus colegas universitarios. Provenía del Friul, una región del nordeste italiano fronteriza con Austria y Eslovenia. El apellido Leicht y el aspecto físico revelaban en él al hombre de raíces y cultura centroeuropeas, pero italiano de todo corazón. Monárquico fiel a la casa de Saboya, en cuanto fautora que había sido de la unidad italiana, como católico había acogido con alivio la Conciliación entre la Santa Sede e Italia, y reconocía a Mussolini el acierto político de poner término por el Tratado de Letrán a la enojosa Cuestión romana. El Profesor Leicht, que habría rebasado ya los 65 años, me abrió las puertas de su casa y allí conocí a toda su familia: a la senatrice, su esposa, una persona alta y distinguida, con una cintilla de seda negra anudada en torno al cuello, y a su hija Elsa, joven viuda de un aristócrata florentino -el marqués Sassoli-, que al perder el marido había vuelto a vivir a casa de sus padres, con los dos hijos, niños todavía, habidos en el matrimonio. La hija mayor de Leicht, Giuliana, residía habitualmente en Modena, con su marido, Carlo Guido Mor, Catedrático de la Universidad y uno de los mejores historiadores de la Italia altomedieval. Gracias al Profesor Leicht tuve ocasión de conocer a las figuras más representativas de la Ciencia histórico-jurídica italiana. Auténtico patriarca de aquel brillante plantel de historiadores era Carlo Calisse, un venerable nonagenario que conservaba sin embargo plena lucidez y rigor intelectual. El 12 de diciembre Leicht me llevó al Palazzo Madama -el Senado- donde Calisse, también senador, pasaba aún largas hora al día leyendo y trabajando en su mesa de la biblioteca. Ante aquel anciano, tuve la impresión de hallarme en presencia de un supérstite del Risorgimento, que en su juventud pudo haber compartido los ideales y las pasiones de aquel periodo histórico. En casa de Leicht conocí a otros maestros cuyo nombre me era familiar por sus escritos, como Enrico Besta o el gran historiador del Derecho romano Pietro De Francisci, Rector de la Universidad de Roma y autor de obras tan notables como los Arcana Imperii, la historia de los orígenes de Roma y de su Imperio. Frecuenté el trato de estos grandes maestros durante los tres años que pasé en Roma y fui testigo de las amarguras que hubieron de sufrir tras la toma la ciudad por los Aliados. Un ministro de Educación del Gobierno provisional, formado por los partidos integrantes del Comité de Liberación Nacional, se apresuró a depurar a aquellos ilustres profesores y expulsarles de la Universidad. Fue un desmán sufrido por sus víctimas con serenidad y elegancia espiritual. Por fortuna, como suele ocurrir en Italia, el buen sentido no tardó en prevalecer y al cabo de un tiempo los sancionados fueron reintegrados a las cátedras que les habían sido injustamente arrebatadas, en una hora de transitorio apasionamiento” (José Orlandis Rovira, Memorias de Roma en guerra, pp. 44-45).


[Pág. 248] Leicht ya eran conocidos en España y proporcionaron en 1936 y 1937 una acogida sincera, dentro de sus limitaciones, a Ferran Valls y Taberner y su familia, huidos del peligro anarquista desencadenado en Barcelona a raíz del 18 de julio de 1936; también estuvo en su casa Juan Beneyto Pérez15 anteriormente; sin embargo de esto ya hemos hablado en otra ocasión, haciéndolo sobre Carlo Calisse, Enrico Besta, José Orlandis Rovira y Francesco Calasso, pero Orlandis aprovechó sus estancias romanas para profundizar en otro tipo de materias como el Derecho Canónico, la Teología Dogmática y Fundamental, la Liturgia, la Teología Moral o la Historia de la Iglesia, línea en la que quedaría marcado desde entonces y en la que insistiremos más adelante16. Su contacto con la Historia del Derecho se produce tras su traslado a Madrid, para cursar los estudios de doctorado en 1940. Su inclinación la relata el mismo Orlandis: “Mis inclinaciones personales determinaron la orientación que escogí, que fue la especialización científica y universitaria en Historia del Derecho Español. La raíz de esta elección habrá de buscarse en la afición por la historia que había sentido durante toda la vida. Razones de pragmatismo profesional favorecidas por el hecho de residir en Mallorca cuando fue el momento de elegir la carrera, me había hecho optar por los estudios de la Licenciatura en Derecho. En 1940, la alternativa era preparar el ingreso en el Cuerpo Diplomático o dedicarse a la Historia del Derecho, una disciplina a caballo entre la titulación oficial de jurista, que me daba la Licenciatura en Leyes y las inclinaciones propias de un aficionado a la Historia. El encuentro con un maestro que iba a ejercer considerable influencia en mi futuro profesional, Fray José López Ortiz, resultó decisivo para que mi elección se inclinase en definitiva por la Historia del Derecho Español”17. López Ortiz fue su valedor principal y aclara el agustino como fue presionado en la Facultad de Derecho de la Central por vía de “intimidación porque había nombrado ayudante” a José Orlandis, “que era un

15 Juan Beneyto, “Mi formación histórico-jurídica en Italia y Alemania”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LXIX (1999), pp. 676 y 678. 16 Sobre la figura y la aportación historiográfica de Orlandis destacamos, entre otras aportaciones, las notas de José Antonio Escudero, que acabamos de citar, publicadas en Anuario de Historia del Derecho Español, LVII (1987), pp. 1107-1109; Manuel J. Peláez, “Jubilación legal y Homenaje a José Orlandis Rovira”, en Cuadernos informativos de derecho histórico público, procesal y de la navegación, 8 (1988), pp.1792-1808; Domingo Ramos-Lissón, “Don José Orlandis Rovira”, en Hispania Christiana. Estudios en honor del Prof. José Orlandis, Pamplona, 1988, pp. 27-34. Fruto granado de la colaboración entre Orlandis y Ramos-Lissón, que se conocieron en Santiago de Compostela en 1954, es probablemente la obra más importante con que cuentan ambos, Die Synoden auf der Iberischen Halbinsel bis zum Einbruch des Islam (711), Paderborn, 1981, 377 pp. En ella Orlandis se ocupa de analizar desde el IIIer (589) al XVIIº Concilio de Toledo y los Concilios de Narbona (589), Sevilla (590), Zaragoza (592), Huesca (598), Barcelona (599), Mérida (666) y IIIº de Braga (675). La mayor parte de la redacción del tomo ha corrido de la cuenta y pluma de Orlandis. El homenaje que le organizamos por parte de algunos historiadores del Derecho y romanistas, bajo el título Orlandis 70: Estudios de Derecho privado y penal romano, feudal y burgués, Barcelona, 1988, fue gratamente acogido por la doctrina extranjera con elogios de Jean Imbert, en la Revue historique de droit français et étranger, LXVI (1988), pp. 652-653; Michael D. Gordon, en The American Journal of Legal History, XXXV (1991), pp. 99-100 y Carlos Salinas Aranedas, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XIII (1989-1990), pp. 239-241. 17 José Orlandis, Años de juventud en el Opus Dei, Madrid, 1993, pp. 137-138.


[Pág. 249] claro candidato a cátedra”18. Aquél pensaba “que con ello (le) querían coaccionar para que le retirara (su) apoyo”19 y además añade, refiriéndose a la condición de miembro del Opus Dei de Orlandis: “Los obstáculos para que los de la Obra fueran catedráticos nacieron de prejuicios sin fundamento y empezaron de hecho antes de que ninguno se hubiera presentado a ninguna oposición. Y así cuando, poco tiempo después, algunos -pocos- fueron concursando a oposiciones a cátedra, se encontraron con un prejuicio tremendo hacia ellos, que, habiendo sido extendido por otros, les dificultaba, contra toda justicia, el ejercicio de su derecho ciudadano”20. Pero, volviendo a la tesis de Orlandis, sus deseos eran los de realizar una memoria doctoral sobre la situación jurídica de Menorca en el siglo XVIII, tarea que muchos años después abordó Román Piña Homs en una monografía, y que tenía su interés habida cuenta de las dominaciones inglesas y francesas de la isla en esa centuria y de que, como se descubrió en 1979 por parte de Josep Maria Gay Escoda, el Decreto de Nueva Planta de Menorca tras su incorporación a la Corona castellana no existió, aunque sea mencionado de una forma superficial por una buena serie de manuales que no se detuvieron o preocuparon de analizar su contenido real, dando por supuesto su existencia. A López Ortiz le agradó el tema, pero le recomendó a Orlandis algo más tradicional, un tema de época medieval. Le asignó La prenda como procedimiento coactivo en el derecho español de la Alta Edad Media, que se publicó poco tiempo después de su lectura21 y que fue una de las bazas más importantes (el trabajo estaba en prensa y no había aparecido todavía) presentadas a la oposición celebrada en mayo de 1942 para cubrir la cátedra de Historia del Derecho Español de la Universidad de Murcia, que había sido convocada por una Orden del primero de diciembre de 194122, y a la que concurrió en solitario Orlandis, a pesar de que también la firmó Alfonso Guilarte Zapatero. Guilarte era profesor auxiliar de la Facultad de Derecho de Valladolid y no tuvo fortuna, con el paso de los años, en

18 José López Ortiz, Testimonio sobre Josemaría Escrivá de Balaguer, Madrid, 1992, p. 37. Fue escrito en 1976, aunque su publicación se demoró algún tiempo. El texto era conocido lógicamente en la Sagrada Congregación para las Causas de los Santos de Roma. 19 José López Ortiz, Testimonio, p. 38. 20 José López Ortiz, Testimonio, p. 38. Vuelve sobre el tema en pp. 53 y 54 donde precisa: «En aquella época hubo muchos concursos de oposición a cátedra, pues al terminar la contienda civil, con bastante profesores desaparecidos y emigrados, habían quedado menguados los cuadros docentes. La gente joven, con la carrera recién terminada, tuvo grandes oportunidades, que afectaron también a aquellos que pertenecían a la Obra y que, de hecho, fueron un pequeño porcentaje del total de los que accedieron a la cátedra. Para las afirmaciones de algunos sobre pretendidas injusticias de los de la Obra en sus oposiciones a cátedra, yo nunca he encontrado otro fundamento que el que dan las miserias humanas. Casi siempre la acusación no era otra cosa que la reacción incontrolada de quien perdía una oportunidad, olvidando que cuando en la vida se da un legítimo conflicto de derechos uno ha de ganar y otro perder, y que han de llevarlo ambos con deportividad. Otras veces, nacía más bien como fruto de las rivalidades que hay casi siempre entre escuelas universitarias, tendencias culturales, etc. Creo que puedo emitir este severo juicio, puesto que en aquellos años formé parte, como vocal o como presidente, de bastantes tribunales de oposición a cátedra: conozco pues el ambiente». Luego, entrando en un capítulo de nuestro interés concreto, se hace eco de la oposición de Orlandis y de las de Ignacio de la Concha y Ángel López-Amo y Marín. 21 Llevaba por título “La prenda como procedimiento coactivo en nuestro Derecho medieval (Notas para su estudio)”, en el Anuario de Historia del Derecho Español, XIV (1942-1943), pp. 81-183. 22 Publicada en el Boletín Oficial del Estado, 18 de diciembre de 1941.


[Pág. 250] sus reiterados intentos de conseguir una cátedra de Historia del Derecho. Es autor de algunas colaboraciones en el Anuario23, aunque todas muy breves. En estos momentos Orlandis era una promesa; tenía sólo 24 años. La prenda extrajudicial mereció algunas apreciaciones críticas por parte de García-Gallo como la de que «hubiera sido conveniente estudiar primero las distintas formas de prenda y de la prenda extrajudicial, ha procedido primeramente estudiando por separado las diversas formas de prendación, y en la exposición ha creído preferible destacar primero la visión general de la institución y desarrollar después las distintas formas; aclara también suficientemente la naturaleza jurídica de la paz de la casa, con consideraciones precisas acerca de ella; y por último insiste en que las fuentes catalanas ofrecen menos interés y que por ello aparecen menos citadas, pero sin que esto represente que hayan sido olvidadas”24. La valoración del conjunto del tribunal sobre la tesis de Orlandis no pudo ser más positiva, y correspondió a José López Ortiz la propuesta, asumida unánimemente, del alcance y valor de ésta y otras aportaciones de Orlandis que patentizaban la “madurez de juicio” del joven iushistoriador: «La Prenda. Estudia en ella el Sr. Orlandis las líneas generales de la evolución de esta institución tan significativa en nuestro Derecho medieval, con una especial atención a la prendación como instrumento coactivo que utilizan tanto los particulares como el mismo Poder público y examinando las transformaciones de la misma desde la mera toma de prenda privada -que define satisfactoriamente- hasta la articulación de la misma en el procedimiento ejecutivo de la Baja Edad Media. Para el examen de tan amplia materia utiliza la totalidad de las fuentes documentales accesibles y una extensa bibliografía. El autor maneja con fino sentido histórico y jurídico todo este material, adelantando puntos de vista personales de máximo interés. El trabajo en su conjunto y detalles es prueba de una madurez de juicio y de una técnica histórica verdaderamente notable»25. El denso estudio del profesor mallorquín puede resumirse en dos afirmaciones del autor. La primera que “la prenda extrajudicial

23 Alfonso María Guilarte Zapatero, “Capítulos de concierto para la primera edición de las Partidas, con la glosa de Gregorio López”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVI (1945), pp. 670-675; “Algunas observaciones acerca del doctor Espinosa y su obra”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVI (1945), pp. 712-719, aunque en nada enmienda los errores de Galo Sánchez sobre Francisco de Espinosa, lo que hizo con ulterioridad en cuanto al título José Antonio Escudero, en “Francisco de Espinosa: Observaciones sobre las leyes de España (Precisiones acerca de la más antigua historia del Derecho español)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XLI (1971), pp. 33-55, que sitúa con claridad el título de la obra de Espinosa como Observaciones sobre las leyes de España; “Un proyecto para la recopilación de las leyes castellanas en el siglo XVI”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXIII (1953), pp. 445-465, reproduciendo el documento entre las pp. 457 y 465. Guilarte, ante sus reiterados fracasos en Historia del Derecho, pasó a probar mejor fortuna en lo que luego sería el área de conocimiento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, donde logró consolidarse como profesor numerario. Le dedica una necrológica Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, “Alfonso Guilarte Zapatero (1918-1993)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 1405-1410, encendidamente elogiosa respecto a su obra científica, aunque reconociendo sus tropiezos en las oposiciones. 24 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 5 de mayo de 1942, fol. 2. 25 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, caja 1478, documento suelto. Ese concepto sería compartido nada menos que por Antonio Marongiu, quien comentó elogiosamente el estudio sobre la prenda en la Rivista di storia del diritto italiano, XXI (1948), pp. 279-283.


[Pág. 251] es una de las manifestaciones de (la) ‘autotutela’ que aparece concretamente en el campo del Derecho de obligaciones” (p. 84) y la segunda, que «tanto en la muerte de animales por daño como en el acorralamiento revelan las fuentes una confusión en la vida real de lo que por sus fundamentos jurídicos está del todo separado... y hay una guarda culpable sobre quien recae la responsabilidad y aquella tenderá sencillamente a causarle un perjuicio, en unas fuentes matándole sus animales, en otras reteniéndoles hasta que indemnice el daño» (p. 182). Diez años más tarde, Orlandis volvería sobre la prenda, publicando unas breves notas sobre la misma en los fueros de Cuenca, Molina de Aragón, Zorita, Sepúlveda y Teruel26. Sobre la paz de la casa escribió Orlandis páginas definitivas. Su trabajo fue presentado mecanográficamente al tribunal de la oposición. Apareció casi contemporáneamente a que se publicara un artículo sobre la materia en Barcelona por Luis García de Valdeavellano y Arcimís27. No obstante, el estudio de Orlandis es de una densidad y amplitud de contenido mucho mayor que el de Valdeavellano, que es un trabajo puntual, aunque también sugerente. La domus disrupta o ruptura de la paz de la casa (Hausfriedensbruch) y la protección jurídica del domicilio y la convivencia familar cuentan, con la contribución orlandina28, con un análisis de las fuentes y de la dogmática germanista de primera magnitud. No falta allí la obra de Osenbrüggen29, publicada en Erlangen, a mitad del siglo XIX, que por cierto ha sido reeditada en Aalen en 1968. Con posterioridad a los trabajos de Orlandis y Valdeavellano se ocupó de ella W.

26 Jose Orlandis, “La prenda de iniciación del juicio en los fueros de la familia Cuenca-Teruel”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXIII (1953), pp. 83-93. 27 Vio la luz bajo el título “Domus disrupta. La protección jurídica del domicilio en los derechos locales portugueses de la Edad Media”, en Anales de la Universidad de Barcelona, 1943, pp. 65-72. Recuerdo cómo en 1981 descubrí en el viejo y ya desaparecido Seminario de Historia del Derecho de la Universidad de Barcelona el original escrito a mano por García de Valdeavellano, conservado dentro de un libro en el anaquel donde se encontraban los de Derecho privado (civil y mercantil), justo a la espalda de la silla donde me sentaba, a lo que atribuyo parte de mi dedicación a estos temas: eran los libros que tenía más cerca; me bastaba alargar la mano, no tenía ni que levantarme de la silla, ni desplazar aquella máquina de escribir superprimitiva (una Olivetti Studio 44, modelo del que ya se hacía publicidad en el primer volumen de los Annali di storia del diritto del año 1957, en p. 657, a la vez que se anunciaba el vol. primero, y en ello se quedó, del Medio Evo del diritto de Francesco Calasso) con carrito de madera que utilizaba, y que haberla ubicado medio metro más lejos del lugar donde se dejaba habitualmente después de usarla, me valió la primera y única bronca que recibí de Aquilino Iglesias Ferreirós en 1978, aunque luego el hombre se disculpó y me pidió perdón. Todo un gesto que ennoblecía al brillante Agregado ante el novel profesor no numerario. 28 Llevando por título “La paz de la casa en el Derecho español de la Alta Edad Media”, apareció en Anuario de Historia del Derecho Español, XV (1944), pp. 107-161. No obstante, parece algo exagerado el punto de partida de Orlandis al precisar que «el concepto de la paz es el centro alrededor del cual gira entero el Derecho Penal de la Alta Edad Media» (p. 107). Rafael Gibert reconoce que este trabajo fue el punto de partida de su tesis doctoral por recomendación de Galo Sánchez, y se deshace en elogios sobre su depurada metodología. Ver Gibert, “La paz otorgada y la paz entre partes en el derecho medieval español (León y Castilla)”, en Fundamentos culturales de la paz en Europa, vol. II, Barcelona, 1986, pp. 421-450. Las referencias a Orlandis en pp. 423-426. 29 Der Hausfrieden. Ein Beitrag zur deustchen Rechtsgeschichte, Erlangen, 1857, 102 pp.


[Pág. 252] Funk30 y ha resumido con precisión sus características C. Frhr. Schwerin31. Por otro lado, Franz Beyerle había analizado la Hausfriede en diversos caps. de la Lex alamannorum, en la Lex salica (XLII, 1) y en la Lex ribuaria (c. 64) en trabajo publicado en 1935. Valdeavellano no tuvo en cuenta a Karl von Amira, el Lehrbuch de Richard Schröder revisado por Eberhard F. von Künssberg32, la obra más de conjunto de Rudolf Hirschberg33, aparte que de R. His es más interesante para el análisis de la Hausfriede una obra suya de conjunto34, que su archiconocida monografía de 192835. El tribunal emitió un juicio certero y elogioso del estudio sobre la domus disrupta de Orlandis36. En torno al Pseudo-Ordenamiento de Nájera, el doctor Orlandis aportó otro trabajo inédito que publicaría ulteriormente en el propio Anuario. López Ortiz, junto con García Gallo, Pérez de Urbel, José Maldonado y Manzano resaltaron la buena factura del estudio37. Los ejercicios de la oposición comenzaron el 5 de mayo de 1942. Orlandis expuso en el primero su curriculum, presentando tanto sus trabajos inéditos como impresos. Empleó cincuenta minutos y el tribunal mostró sus grandes aciertos38, como así queda reafirmado con su valoración muy positiva, que responde al siguiente contenido: «Orlandis muestra una orientación acertada en sus estudios histórico jurídicos, conforme con todo con la dominante en los investigadores y profesores españoles y extranjeros; que conoce el estado actual de la investigación y las lagunas y desiderata de la misma; que en los estudios monográficos que ha presentado se revela su preocupación por el estudio de las fuentes, indispensable para toda labor sólida y la posesión de un método histórico y jurídico que responde a las modernas orientaciones y exigencias; y que, finalmente, ha realizado una apreciable labor docente durante varios años». En el segundo se limitó a los aspectos de rigor referentes al concepto, método, contenido e historiografía jurídica. García Gallo le hizo una serie de observaciones sobre aspectos que don Alfonso consideraba no estaban lo suficientemente “dilucidados en la memoria presentada”, y que no eran otros que el “criterio seguido en el proceso de elaboración de los conceptos jurídicos, e importancia que en la exposición debe concederse a un sistema basado 30 „Speer, Pfandschaub, Kreuz und Fahne“, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 65 (1947), p. 308. 31 Germanistische Rechtsgeschichte, Berlin, 1944, pp. 13 y 208. 32 Lehrbuch der deustchen Rechtsgeschichte, Berlin y Leipzig, 1932, pp. 80, 86, 373, 382, 386 y 840. 33 Der Vermögensbegriff im Strafrecht, Versuch eines Systems der Vermögensdelikte, Berlin, 1934, passim. 34 Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, Weimar, 1920, vol. I, y 1935, vol. II. 35 Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Karolina, Berlin-München, 1928. 36 «La paz de la casa. El Sr. Orlandis se plantea en este trabajo el problema de lo que significa esta institución en el ambiente jurídico medieval: sus orígenes y finalidad, y las garantías de todo orden con que está protegida. Para ello, a más de utilizar un crecido número de documentos, aporta también un criterio suyo original para interpretarlos, dentro del sistema germánico, con el que cree emparentada la institución. Es un trabajo preciso, bien documentado y orientado; sus soluciones perfectamente aceptables. José López Ortiz, Alfonso García Gallo, Juan Manzano, Fray Justo Pérez de Urbel y José Maldonado (en todos los casos firmado y rubricado)» (Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, documento suelto). 37 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, documento suelto. 38 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 5 de mayo de 1942.


[Pág. 253] estrictamente en conceptos jurídicos, o en las situaciones de hecho e intereses”. Orlandis le respondió con rigor y así lo reconoció el conjunto de sus jueces, otorgándole la unanimidad para pasar al tercer ejercicio, expresándolo en los siguientes términos: «El concepto que tiene de la disciplina, el contenido que le asigna, el método que indica debe seguirse y efectivamente ha seguido en su trabajo, así como las fuentes que ha de utilizar en sus trabajos y explicaciones de clase son los dominantes en la historiografía jurídica actual, no limitándose a recogerlos con acierto, sino señalando incluso puntos de vista personales dignos de consideración. En la réplica a las observaciones hechas por un miembro del Tribunal ha mostrado que conoce los problemas de método y que estos han sido objeto de detenida reflexión»39. No obstante, esta metodología docente con un estudio profundo de las fuentes del derecho histórico español está actualmente en crisis desde un punto de vista que lógicamente cualifica más las instituciones jurídicas históricas, que el estudio de las fuentes del Derecho. Sin embargo, en España, a partir del 2011, con el sistema de Bolonia se ha vuelto a potenciar la docencia de las fuentes de nuevo en la asignatura de Historia del Derecho, aunque la investigación va claramente dirigida al estudio de las instituciones jurídicas y ha tomado igualmente mucha fuerza el estudio de los juristas fallecidos desde la interesante iniciativa de Rafael Domingo Oslé, de Juristas Universales, obra que resulta muy superior a la de Stolleis y qué duda cabe también a la edición llevada a cabo por Patrick Arabeyre, Jean-Louis Halpérin y Jacques Krinen de su diccionario de juristas. Disponemos de la Memoria de Orlandis, una pieza inédita valiosa, de la que por su interés para nuestra asignatura substraemos 13 consideraciones (es un número carismático, aunque lo lógico hubiera sido una docena) afirmaciones que consideramos útiles por su substantividad: 1ª) «Sujeto de la Historia del Derecho es el hombre como generador del Derecho, que concreta en un ordenamiento jurídico positivo aquellos principios del Derecho Natural que Dios le da a conocer directamente como consubstanciales con su propia naturaleza. En tal supuesto, es lógico que para la Historia del Derecho el hombre individualmente considerado signifique menos que para la Historia en general»40. 2ª) «El objeto de la Historia del Derecho es la norma jurídica, el Derecho y concretamente el Derecho del pasado..., nuestro estudio no ha de recaer exclusivamente sobre los elementos de lo que hoy consideramos de naturaleza jurídica que encontremos en una época pasada, sino sobre la totalidad de lo que en ella se entiende por Derecho, aunque se trate de algo que hoy día no nos merece ya aquella calificación»41. 3ª) «Para delimitar con claridad el objeto de la Historia del Derecho resulta necesario establecer una serie de distinciones respecto a otras ciencias afines, con las cuales aparece en algunos aspectos íntimamente relacionada. La Filosofía del Derecho es una de ellas; en algunos momentos y especialmente por los secuaces del positivismo filosófico, se ha pretendido extender el campo de esta ciencia en perjuicio de la Historia del Derecho; en efecto, al negar la existencia de un derecho natural, de origen divino, todo el derecho será puramente humano, y como tal, histórico. En tal caso las dos

39 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta de 6 de mayo de 1942. 40 Memoria, p. 29. 41 Memoria, pp. 30-31.


[Pág. 254] ciencias deben de trabajar sobre el derecho del pasado y se pretendió reducir la misión de la Historia del Derecho al mero acopio material de datos, mientras que el penetrar su sentido y valorar el influjo que ha ejercido el Derecho en la evolución de la cultura, se consideraba como algo propio ya de la Filosofía del Derecho42. Un tal criterio no puede admitirse. Si la Historia del Derecho tiene que reproducir el Derecho del pasado, a ella, exclusivamente, le corresponde interpretar los materiales sobre los que trabaja sin lo cual mal podría reconstruir los sistemas jurídicos que existieron. No hay razón para que se vea obligada a ceñirse a una labor de simple reunión de materiales y deba ceder el lugar a otras ciencias desde el momento en que haya que resolver los problemas que aquellos planteen. Esta segunda es una misión indiscutiblemente suya»43. No pone en relación Orlandis la Historia del Derecho con la Geografía del Derecho, para más de uno tan importante como la primera, aunque no deja de ser una opinión aislada y con una cierta dosis de marginalidad44. 4ª) «El Historiador del Derecho debe mantenerse en su campo, sin aventurarse a resolver cuestiones que no son de su incumbencia45». 5ª) «Característica del Historiador del Derecho debe ser la objetividad sin que tenga por qué adentrarse en especulaciones»46. 6ª) Sobre las relaciones que se plantean entre dos materias como son la Historia del Derecho y la Arqueología Jurídica, precisa Orlandis: «En nuestra ciencia la idea de sucesión de sistemas, de movimiento que caracteriza lo histórico, es esencial. La Arqueología jurídica, en cambio, realiza una verdadera labor de análisis del sistema jurídico en un momento determinado, sin relacionarlo con los anteriores ni con los que después le hayan seguido. La idea de proceso evolutivo no se toma en cuenta para nada. Sin embargo, aunque claramente diferenciada de la Historia del Derecho, la Arqueología, como he dicho, guarda una estrecha relación con ella y constituye una fuente de materiales inestimable»47. 7ª) «Lo que puede denominarse derecho actual históricamente estudiado, se limita, ajustándose a la moderna sistemática, a examinar los precedentes de las instituciones jurídicas de nuestros días, sin tener en cuenta que sólo podemos penetrar su sentido y alcance en un momento dado si las consideramos encuadradas dentro del total ordenamiento jurídico de la época. En tales condiciones es fácilmente comprensible cuan inexacto y apartado de la realidad

42 El debate es complejo y en el mismo se venía interviniendo desde antaño. Resalta José G. Llana como «Feuerbach, discípulo de Hegel, llamó un día a la historia letra muerta. Durante mucho tiempo la Historia del Derecho estuvo relegada a la categoría de un estudio accesorio, auxiliar, complementario, mera gala de erudición, mientras que para la escuela histórica, la Historia del Derecho es parte esencial e integrante del propio Derecho, porque en definitiva, el derecho actual no es más que una fase de la eterna elaboración jurídica” [“Filósofos e historiadores del Derecho», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 136, año LXVIII (1920), pp. 228-229). 43 Memoria, pp. 33-35. 44 Lo defendía Ricardo Beltrán Rózpide cuando afirmaba: “Hace falta, pues, en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades la cátedra de Geografía del Derecho, tan importante, por lo menos, como la de Historia del Derecho, puesto que ha de investigar en ella la razón de las instituciones jurídicas en todos los países del globo” [“La Geografía y el Derecho”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 135, año LXVII (1919), p. 436). Para él, “la llamada Escuela histórica carece de base si no se asienta en el dato geográfico” (p. 434). 45 Memoria, p. 35. 46 Memoria, p. 36. 47 Memoria, pp. 38-39.


[Pág. 255] deberá resultar fatalmente un estudio semejante»48. 8ª) «Es particularmente peligrosa la afinidad de la Historia del Derecho con la Historia de la Economía; ha sido causa de que se traten conjuntamente temas jurídicos y económicos introduciéndose en nuestra ciencia cuestiones que por su naturaleza caen fuera de los límites de su contenido»49. 9ª) «Hay que evitar el peligro de que, al estudiar las instituciones susceptibles de ser analizadas desde diversos puntos de vista, demos al social, al político o económico una misma importancia que al jurídico. No es ésta misión nuestra: la Historia del Derecho estudia cuestiones jurídicas, que, en consecuencia, deberán ser contestadas jurídicamente»50. 10ª) «Existen actos en los cuales debemos fijar muy especialmente nuestra atención. Son aquellos que pueden denominarse antijurídicos o ilícitos por estar en oposición con el derecho oficialmente en vigor pero en los cuales puede, sin duda, apreciarse un contenido jurídico positivo. Son, a veces, indicio de una transformación del Derecho que todavía no ha cristalizado en las leyes, mientras que otras serán huellas de prácticas que caminan hacia la desaparición y que se encuentran ya prohibidas por el Derecho positivo. En último término, los actos ilícitos pueden significar la existencia de un derecho vivido en la práctica en oposición al derecho oficial o por lo menos al margen de éste. La Historia del Derecho cuyo objeto, como decíamos, es reproducir la realidad jurídica del pasado debe dedicar una atención especial a estos actos contrarios a la ley estricta que nos revelan con frecuencia el espíritu jurídico del pueblo»51. 11ª) «El contenido de la Historia del Derecho no debe sistematizarse según un criterio propio del derecho actual; de otra parte tampoco podrá ceñirse nuestro estudio a las instituciones todavía subsistentes»52. 12ª) «Al sistematizar el derecho del pasado, hay que guardarse de hacerlo con arreglo a las reglas de la metodología moderna, en una palabra de aplicar a él las categorías jurídicas actuales»53. 13ª) «En la clase práctica es donde se estrella el alumno memorista, el clásico empollón que todo lo retiene en su memoria y de nada tiene visión propia... En la clase práctica es donde debe adquirir el futuro profesional el sentido jurídico que ha de permitirle penetrar en el espíritu del Derecho»54. Esta última reflexión es para las clases prácticas de Historia del Derecho, con independencia de la importancia que tengan las prácticas en las asignaturas de Derecho positivo. La nuestra ofrece un plantel temático extraordinario y completo, que puede ser atractivo para los alumnos desde el momento en que se planteen como una introducción histórica al Derecho vigente, en el sentido de la materia creada en Francia de Introduction historique au droit, aparte de que temáticas como las 48 Memoria, pp. 39-40. 49 Memoria, pp. 40-41. 50 Memoria, pp. 44-45. 51 Memoria, pp. 47-49. 52 Memoria, p. 50. 53 Memoria, p. 108. 54 Memoria, pp. 150-151. Luis Estremera García ya había ponderado que «el elemento práctico en el estudio de cualquier rama del Derecho consiste en investigar determinadas cuestiones que pueden ofrecer dudas, en arrancar del polvo de los archivos manuscritos o libros que pueden dar luz en el asunto, y en aplicar las fuerzas del individuo sobre tales materiales, haciendo que surja una idea o una solución, algo que sea más bello y de mayor grandiosidad que la eterna loa que se eleva en honor de la rutina, y que hace que nos conformemos con las piltrafas de la ciencia” [“Orientación práctica de la enseñanza», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 117, año LVIII (1910), pp. 78-79].


[Pág. 256] penas corporales, los delitos sexuales, la historia del divorcio o la Inquisición siempre tienen una gran aceptación entre nuestro alumnado; sin salirnos de la Historia del Derecho, no digamos algunas materias como el delito-pecado de solicitación (al que hay que aplicarle un coeficiente reductor considerable), las instituciones jurídicas y políticas británicas, la historia de nuestro constitucionalismo y del francés, el ius primae noctis (que no es lo que la gente se piensa) o el tesoro encontrado en fundo ajeno. Lo que no interesa, y hemos de ser realistas en este sentido, es seguir machacando al elemento discente con las diferentes teorías acerca de la elaboración del Liber iudiciorum. El tercero y el cuarto versaban sobre el programa presentado por Orlandis, en un caso elegido el tema por el opositor y en otro entre sorteo a elección del tribunal. Vemos conveniente por su interés y brevedad recoger el programa al completo presentado por el mallorquín, que alcanza las 66 lecciones. Suprimimos la palabra lección delante del número para abreviar: “Introduccion. 1ª. El concepto y el contenido de la Historia del Derecho Español. 2ª. El método de la Historia del Derecho. El trabajo sobre fuentes. La elaboración institucional. Método de exposición. 3ª. La Historiografía del Derecho Español: las grandes figuras y las escuelas. I. La formación del Derecho, las fuentes y las instituciones de Derecho Público. A) España primitiva. Pueblos indígenas y colonizaciones. 4ª. Elementos étnicos. Formas de asentamiento. La economía primitiva. 5ª. La población: su estructura social. La cultura. La cultura jurídica: caracteres del Derecho y medios para su conocimiento. 6ª. Los Estados indígenas: su naturaleza y organización político-administrativa. El régimen de las colonias. B) España romana. 7ª. Historia política. Formas de asentamiento. La economía: República y Alto Imperio. Bajo Imperio. 8ª. La población: elementos. Estructuración jurídica y social. República y Alto Imperio. Bajo Imperio. La cultura: influencia del cristianismo. 9ª. El Derecho: elementos. Caracteres generales. Fuentes hispano-romanas. 10ª. España provincia romana: el Estado romano. La organización provincial. 11ª. La organización local. Colonias y municipios. Ciudad y territorium. Régimen municipal. La decadencia en el Bajo Imperio. La administración de la justicia. 12ª. La hacienda. Organización. Medios. El ejército. Organización militar hispano-romana. La religión hispano-romana anterior al cristianismo. La Iglesia cristiana. Organización. Consideración especial de sus relaciones con el Estado Romano. C) La España visigoda. 13ª. Historia política. Las invasiones germánicas. El reino de los visigodos. Asentamiento de los pueblos germánicos en la Península: el reparto de tierras. La Economía. 14ª. La población. Estructuración étnica y social. La cultura visigoda. 15ª. El Derecho. Elementos e influencias. Esfera de aplicación: la personalidad y la territorialidad del Derecho. Derecho escrito y consuetudinario. 16ª. Las fuentes visigodas. Primeras fuentes escritas. El Código de Eurico. La Lex romana visigothorum. 17ª. Ley de Teudis. Código de Leovigildo. Legislación anterior a Recesvinto. El Liber Iudiciorum. 18ª. Capítulos de Holkham. Documentos de aplicación del Derecho. Las fórmulas visigóticas. Literatura jurídica. Fuentes indirectas de conocimiento. 19ª. Organización política de los pueblos germánicos anterior a las invasiones. El Estado visigodo. Origen. Naturaleza. Elementos. 20ª. La Administración central y sus órganos. El Rey. Los funcionarios. Asambleas. Los Concilios de Toledo. 21ª. Organización provincial visigótica. El “territorium” y sus elementos: la ciudad y el campo. 22ª.


[Pág. 257] Administración de justicia. Las distintas jurisdicciones. La Hacienda visigoda. Organización. Medios. 23ª. Organización militar. El ejército y su composición. La Iglesia. Su organización. Relaciones con el Estado. D) La España musulmana. 24ª. Historia política de la dominación musulmana. La Economía. La Sociedad: estructuración étnica, social y religiosa. La Cultura. 25ª. El derecho: elementos. Las fuentes del Derecho musulmán. Las escuelas. 26ª. Organización política. El Islam. Administración Central, provincial y local de la España musulmana. Organización judicial. La Hacienda. Organización militar. Los Estados de la Reconquista. E) Alta Edad Media Española. 27ª. Historia política de los Estados cristianos. La repoblación del país. Las formas de asentamiento. La economía. La población: estructura étnica y social. La cultura. 28ª. La cultura jurídica. El elemento germánico. La supervivencia del derecho visigodo escrito. Las influencias franca, romana y canónica. Los derechos musulmán y judío. Las formas de producción del derecho. 29ª. Las fuentes del derecho. Fuentes de carácter local. Cartas pueblas. Fueros municipales: tipos. Fuentes territoriales leonesas. Los Fueros de Sobrarbe. Los Usatges. Documentos de aplicación del derecho. 30ª. El Estado. Elementos. Naturaleza. Fines. los órganos de la administración central. El Rey. Los funcionarios. Las asambleas. 31ª. Administración territorial. El Condado. Desaparición del régimen condal. Los territorios señoriales. La administración local. El problema del origen del municipio medieval. 32ª. Administración de justicia. Las distintas jurisdicciones. La Hacienda. Organización. Medios. La organización militar. La Iglesia. Organización. Relaciones con el Estado. F) Baja Edad Media española. 33ª. Historia política de los Estados cristianos: el fin de la Reconquista. Repoblación. La economía. La población: estructuración étnica y social. La cultura. 34ª. La cultura jurídica. Elementos procedentes del periodo anterior. La Recepción: el derecho romano, el canónico y el feudal. El derecho marítimo. 35ª. El derecho: caracteres generales y forma de producción. Las fuentes en particular. Castilla: fuentes locales. La tendencia a la territorrialidad. La formación de las familias de Fueros y las concesiones del Fuero Real. 36ª. Fuentes territoriales castellanas de carácter privado. La obra legislativa de Alfonso X y sus consecuencias. Alfonso XI. 37ª. Fuentes locales y territoriales de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa: el Fuero de Vizcaya. Fuentes locales y territoriales de Navarra: el Fuero General. Fuentes locales y territoriales de Aragón: el Código de Huesca. Fuentes locales y territoriales de Cataluña. 38ª. Fuentes jurídicas valencianas. Fuentes de las Islas Baleares. Fuentes de Derecho Marítimo: el Libro del Consulado de Mar. Documentos de aplicación del derecho. Literatura jurídica. 39ª. El Estado. Elementos. La tendencia unificadora. Órganos de la Administración central. El Rey. Los funcionarios. El Consejo Real. Las Cortes. 40ª. La administración territorial. Los señoríos. El régimen local. Los gremios. Las Hermandades. 41ª. Administración de justicia. La Justicia Real. Las distintas jurisdicciones. Hacienda. Organización. Los impuestos. La Organización militar. La Iglesia. Organización. relaciones con el Estado. G) La Edad Moderna española. 42ª. Historia política. La unidad española. La expansión imperial. La decadencia. La economía. La Población: estructuración étnica y social. La Cultura. 43ª. El Derecho: Elementos. Caracteres generales. Formación. Recopilaciones de Derecho castellano. La legislación de Indias. 44ª. Las recopilaciones de los territorios de la Corona de Aragón, Navarra y Vascongadas. Ordenanzas de los


[Pág. 258] Consulados. Literatura jurídica. 45ª. El Estado. Su naturaleza y sus fines. El Imperio español. El rey. Órganos de la Administración central. Los Secretarios. Los Consejos. Las Cortes. 46ª. Administración territorial. Las grandes divisiones territoriales. Los señoríos. Administración local: las reformas de Carlos III. La administración de Indias. 47ª. Administración de justicia. Los Consejos y las Audiencias. Los funcionarios. Las jurisdicciones especiales. La Hacienda. Problemas generales. Organización. Ingresos. 48ª. Organización militar. La Iglesia. Las relaciones de la Iglesia y el Estado. H) España Contemporánea: influencias extrañas. 49ª. Historia política. La revolución económica, social y cultural. La influencia francesa y el liberalismo. El marxismo. El Derecho. La codificación. Las constituciones. 50ª. El Estado. Naturaleza. Monarquía y República. La administración en sus distintas ramas. I) El Nuevo Estado Español. Historia política. La guerra de liberación y sus causas. El Estado nuevo. Su naturaleza y caracteres. El Derecho Privado, Penal y Procesal. A) Historia del Derecho Privado. 52ª. Diferenciación con la Historia del Derecho Público. Sus causas. Sistematización del contenido. La Historia del derecho privado en España. Periodificación. El derecho de personas: su desarrollo histórico. 53ª. desarrollo histórico del derecho de cosas. El objeto del Derecho. Propiedad y derechos reales. 54ª. Desarrollo histórico del Derecho de Obligaciones. Las obligaciones en general. Sus caracteres. 55ª. Desarrollo histórico del Derecho de obligaciones. Las obligaciones en particular: sus fuentes y sus clases. 56ª. Desarrollo histórico del Derecho de familia. El matrimonio. Requisitos. Formas. Efectos. La influencia de la Iglesia. Uniones extramatrimoniales. 57ª. Desarrollo histórico del Derecho de familia. El régimen económico matrimonial: sus distintas formas. 58ª. Desarrollo histórico del Derecho de familia. Parentesco. Patria potestad y filiación. Las relaciones de parentesco artificial. Las instituciones tutelares. 59ª. Desarrollo histórico del Derecho de sucesiones. La sucesión legítima. Orden de suceder. Sucesiones especiales. 60ª. Desarrollo histórico del Derecho de sucesiones. La sucesión voluntaria. Testamento. Contratos sucesorios. B) Historia del Derecho Penal. 61ª. El Derecho Penal hasta la época de la Recepción. Caracteres generales. 62ª. El Derecho Penal hasta la época de la Recepción. Los delitos en particular. 63ª. El Derecho Penal a partir de la Recepción. Los nuevos principios. Los delitos [Pág. 260] en particular. C) Historia del Derecho Procesal. 64ª. El Derecho Procesal hasta la época de la Recepción. El proceso ordinario. 65ª. El Derecho Procesal hasta la época de la Recepción. El procedimiento probatorio. 66ª. El proceso a partir de la Recepción”55. La simple lectura del contenido y distribución del programa nos ahorra los comentarios y es útil comprobar como en la parte primera que gira en torno a la formación del Derecho, las fuentes y las instituciones político-administrativas, Orlandis llegaba en 1942 hasta pleno siglo XX, planteando “El Nuevo Estado Español” y “la guerra de liberación”. Debate importante sobre el de los límites cronológicos de la Historia del Derecho, que sin duda debe asumir que el siglo XX en muchos ámbitos jurídicos y periodos históricos es objeto de su particular y, en algunos casos, de su exclusiva incumbencia. Llegar hasta el derecho vigente es algo que ya defendía como marco cronológico de la Historia del Derecho nada menos que Rafael de

55 José Orlandis, Memoria, pp. 153-171.


[Pág. 259] Altamira56 en 1903. Por otro lado, una cosa es el programa y otra bien diferente lo que luego llega a explicarse al alumnado. En este sentido Altamira proponía desarrollar en las clases unos contenidos diferentes cada curso a modo de una materia monográfica que permitiera profundizar y preparar mejor al elemento discente, dejando la visión general de la asignatura para que la adquirieran los alumnos en los manuales al uso57, que en el momento en que escribía, no obstante, no debían ser demasiado abundantes. El tercer ejercicio lo dedicó Orlandis a un tema que le era parcialmente conocido. Se trataba del Derecho penal hasta la Recepción, pero el tema que giraba precisamente en torno a los caracteres generales del mismo. Se centró en el Derecho penal de época visigoda y de la alta Edad Media, teniendo en cuenta la escasez bibliográfica existente en España sobre el particular. Los jueces se hicieron eco de que examinó «el concepto de delito y el alcance del principio que fija la responsabilidad por el resultado y sus alteraciones; las consecuencias del delito: la pérdida de la paz, general y limitada y las penas pecuniarias; naturaleza, alcance y formas de las mismas; casos en que procede cada una; penas corporales, etc.»58. Para el cuarto, como era habitual, se sorteó el programa presentado por el candidato. Orlandis sacó las bolas referentes a las lecciones 6, 14, 17, 27, 38, 45, 47, 56, 64 y 66. Después el Tribunal, “en [de secreta”, decidía uno de los temas. Se decantó por el 14, un tema demasiado general de época visigoda, que agrupaba aspectos sociales, étnicos y culturales, lo que consecuentemente denominaríamos una materia metajurídica. El encierro duró seis horas. No entiendo como en otras oposiciones nos restringieron el tiempo a tres horas y media o cuatro, y a Orlandis se le concedieron nada menos que seis. Lo encerraron a las 10,20 y la apertura de sesión pública fue ya por la tarde a las 16,45. Suponemos que le dejarían tomar algo, dentro del encierro naturalmente, pues en caso contrario el opositor con los nervios estaría exhausto. Empleó una hora en su exposición. Tanto del anterior ejercicio como de este, el juicio del tribunal no puede ser más positivo y además sin matizaciones. El Tribunal, respecto al tercero, «coincide por completo al enjuiciarlo, reconociendo las dificultades que ofrece el desarrollo de la lección

56 «Nuestra asignatura, tal y como fue creada -y como, desde luego, debe entenderse- comprende, bajo su apelativo de ‘general’, el recorrido cronológico entero, desde los tiempos primitivos hasta el derecho vigente; las esferas todas de la vida jurídica (historia del derecho político, del administrativo, del penal, de los procedimientos, del civil, etc.) y, desde luego, tanto la llamada historia externa como la interna. ¿Se concibe que pueda estudiarse todo esto en un solo curso?» (Rafael de Altamira y Crevea, Historia del Derecho Español. Cuestiones preliminares, Madrid, 1903, p. 147). 57 “Al contrario de lo que exige la ley, la corriente que se inicia en nuestra enseñanza, es ésta: dejar cada día más la formación de lo que diríamos el conocimiento general de la materia que puede abarcar la Historia del Derecho a la preparación particular del alumno, por medio de un manual que se puede encontrar en cualquier parte y que se puede estudiar perfectamente en nuestras casas, y ahondar en materias especiales explicando cosas diferentes cada año, en la seguridad de que con el estudio monográfico de cada uno de los asuntos especiales se capacita mejor al alumno para el resto de la materia” [Rafael de Altamira y Crevea, “La Enseñanza de la Historia del Derecho en España”, en Revista Jurídica y de Ciencias Sociales, XXVI, 1-3 (Julio-Septiembre 1909), que conocemos a través del resumen que se reproduce en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 116, año LVIII (1910), p. 112, para esta cita concreta). 58 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 7 de mayo de 1942.


[Pág. 260] elegida, tanto por lo poco estudiado de la cuestión como por la dificultad de construir histórica y jurídicamente tema tan complejo; que el Sr. opositor conoce y valora certeramente la bibliografía existentes; que maneja con seguridad y precisión las fuentes y que las interpreta con exactitud; que destaca los aspectos capitales de la cuestión; y asimismo que expone la materia con seguridad y claridad»59. En el cuarto, como en el tercero, también le concedieron a Orlandis la unanimidad, pero, en la habitualmente conocida como “tumba del opositor”, Orlandis se muestra seguro, claro, ordenado. Así, el tribunal valoró «que el opositor conoce la bibliografía existente sobre la lección, los puntos capitales, los problemas en litigio y las diversas teorías sobre los mismos. Expone con orden y claridad; en ocasiones utiliza textos para fortalecer sus afirmaciones. Muestra un conocimiento acabado de la lección»60. Este tercer ejercicio le serviría a Orlandis para publicar años después un denso artículo en el Anuario de Historia del Derecho Español61, sobre el delito (concepto, elementos subjetivo y objetivo, traición, responsabilidad, concurso de personas por complicidad, instigación, encubrimiento y tentativa), que fue seguido de una segunda entrega igualmente enjundiosa, luego recogida aparte por el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos62. Nada menos que Luis Jiménez de Asúa, un hombre del exilio y quien fue presidente de la Comisión constitucional que elaboró la Constitución de 1931 calificó este trabajo de Orlandis como «obra sobremanera interesante»63. Un caso particular fueron los prácticos de estas oposiciones. El quinto «versó sobre la transcripción paleográfica de un documento medieval, con el correspondiente comentario jurídico». En el caso concreto que nos ocupa se trataba de la confirmación de las costumbres y fueros del Hospital de Burgos llevada a cabo por Alfonso VII en 1157. Orlandis, antes de proceder a la transcripción señalaba con claridad: «Voy a dar la transcripción crítica del documento corrigiendo los errores evidentes del original que luego serán comentados. Sigo como normas de la transcripción el respetar la ortografía del original, pero poniendo las mayúsculas y punteándolo»64. La pulcritud orlandina es llamativa. Luego agrupa su valoración en tres partes: 1ª) Comentario paleográfico65, en el que señala lo siguiente: «“Se trata de la fotografía de un diploma de la Catedral de Burgos, vol. 5º, nº 4 de letra francesa. El documento se halla en perfecto estado de conservación; sólo aparecen en él

59 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 7 de mayo de 1942. 60 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 8 de mayo de 1942. 61 José Orlandis, “Sobre el concepto de delito en el Derecho español de la alta Edad Media”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVI (1945), pp. 112-192. 62 José Orlandis, “Las consecuencias del delito en el Derecho de la alta Edad Media”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVIII (1947), pp. 61-165. 63 “José Orlandis, Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media, Madrid, 1945, Edición especial del Anuario de Historia del Derecho Español, tomo XVI (“de esta obra sobremanera interesante nos valdremos al estudiar la parte histórica del delito en los tomos III y sigs. del presente Tratado” (Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, tomo Y, Buenos Aires, 1964, 4ª ed. actualizada, p. 707). 64 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, documento suelto del 9 de mayo de 1942. 65 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, documento suelto de 9 de mayo de 1942, fol. 1v).


[Pág. 261] algunas manchas de humedad que no dificultan su lectura. La existencia en el pergamino de algunos dobleces hace que en la fotografía no se lean algunas letras que por algunos rasgos resulta evidente que se encuentran en el original. Esto se da en los siguientes casos: En la línea 1ª la H de Hispaniarum y en la 2ª parte de la m de animarum a causa de otro doblez. En la 4ª línea la i de etiam. En la 5ª la e de ies. En la 6ª la u de uillas. En la 7ª la l de aliquis. En la 8ª la r de gratis. En la 9ª una s de Beatissima. En la 10ª, parte de la e de die. En la línea 6ª debido a otro doblez las palabras ‘et non exeeant inde neque ad’ aparecen sólo en parte, aunque la lectura no ofrece dificultad. El documento está correctamente escrito con letra del siglo XII, separando claramente las palabras. La palabra ROBORO está toda ella escrita con mayúsculas. No se advierte más error del escribano que el que se encuentra en la línea 3ª donde se dice ‘periognoretur’ por ‘pignoretur’ y quizás en la 11 donde la e de Fredinando parece más bien una r». En segundo lugar, viene luego el comentario diplomático en el que Orlandis precisa los siguientes comentarios66: «Se trata de la copia de una carta real del Emperador Alfonso VII. Lleva dibujado el ‘signum’ del Emperador pero no lleva señal de haber llevado sello:/ Las cláusulas de estilo y el tenor de la redacción concuerdan con los normales de la cancillería. Los títulos del emperador son los usados por él a f de su reinado y en ellos se hace referencia a Baeza, conquistada por él./ Los confirmantes son todos personajes conocidos de la corte del Emperador. Alguno como Gutierre Fernández fue patrono del Monasterio de Covarrubias y el Sr. Serrano estudió su figura en uno de sus cartularios de la comarca burgalesa. El conde Poncio, mayordomo del Emperador, es el famoso conde Poncio de Minerva, que tanta intervención tuvo en las alteraciones del reinado. El obispo Raimundo de Palencia es quizás el mismo que en 1181 concedió el sextenero de la ciudad». Tratándose de una cátedra de Historia del derecho español el comentario jurídico acaba siendo a la postre el más importante comentario. Respecto al mismo Orlandis precisa: «El documento es una confirmación de las costumbres y fueros que dio Alfonso VI al Hospital de Burgos, al fundarlo. Su historia ha sido estudiada por Amancio Rodríguez López que publicó también su colección diplomática, en la que quizás se halle publicado este documento. Aun siendo una confirmación no emplea, sin embargo, la palabra confirmo sino concedo, por lo que tiene, en cierto modo, el carácter de una novación, aunque insiste en que se trata de las mismas costumbres y fueros que se dieron al fundarlo. Habla de costumbres y fueros. No hay tiempo de comentar la relevancia de esta distinción. Se concede a todas las villas que pertenecen al Hospital. Se trata ya de una forma tardía de inmunidad propia de la tierra de una entidad (...) Entre los preceptos jurídicos que en él se establecen está el del mantenimiento de la responsabilidad solidaria entre los collazos, con exclusión de otras responsabilidades por distinta causa, precepto este que acusa la tendencia a restringir la antigua responsabilidad solidaria y a que se dé sólo como consecuencia de la ‘propia culpa’, pero que aún no alcanzó un predominio

66 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, documento suelto del 9 de mayo de 1942, fol. 2r). Se refiere aquí Orlandis al libro de Luciano Serrano, El obispado de Burgos y Castilla primitiva desde el siglo V al XIII, Madrid, 1935, 3 vols., y a su anterior obra, Cartulario del Infantado de Covarrubias, publicado en Valladolid en 1907.


[Pág. 262] absoluto, sino que se limitó a reducir el círculo a los collazos entre sí. Se les concede la exención del portazgo, uno de los impuestos indirectos por el tráfico que más extendidos estuvieron. Se les dispensa de acudir al precio de medianedo, la forma clásica de juzgar cuestiones entre individuos pertenecientes a distintas jurisdicciones locales y que ha sido estudiado por Mayer en su Historia de las Instituciones. Se hace por último una referencia a las condiciones que deben reunir los cojuradores sobre lo que no puedo extenderme por la falta de tiempo»67. Tras examinar el contenido del comentario y de la transcripción, el conjunto del tribunal acordó ese mismo día, en sesión vespertina, que «Orlandis ha transcrito fielmente el documento desde el punto de vista paleográfico y diplomático y demuestra que le es familiar el manejo de las fuentes auxiliares y posee la preparación instrumental necesaria. El comentario histórico y jurídico permite apreciar que sabe encuadrar ágilmente las fuentes, dentro de su época y al mismo tiempo el alcance de sus disposiciones. Por todo lo cual el Tribunal estima que reúne las condiciones necesarias para pasar al sexto ejercicio»68. Para la realización del quinto dispuso Orlandis de tres horas. Para el sexto se acordó el 23 de abril de 1942 que no debía de ser objeto de esta prueba «comprobar el conocimiento que los opositores tengan del conjunto de la asignatura, puesto esto es objeto de los ejercicios tercero y cuarto sino justipreciar el grado de

67 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, documento suelto de 9 de mayo de 1942, fols. 2r-v. Indica Orlandis la existencia de una monografía, que no es otra que el libro de Amancio Rodríguez López, El real monasterio de las Huelgas de Burgos y el Hospital del Rey (Apuntes para su historia y colección diplomática con ellos relacionada), Burgos, 1907. Está haciendo también mención Orlandis de la no tan valorada obra del historiador alemán que había merecido una serie de críticas en el momento de su publicación, por hacer construcciones institucionales en el aire, que quizás no se correspondían con la realidad jurídica española. En su Memoria, Orlandis precisaba sobre Mayer: «En un sentido todavía más restringido, prescindiendo del empleo de métodos sociológicos, precisa realizar la construcción jurídica con datos referentes al territorio concretamente estudiado; es este uno de los defectos fundamentales de la obra de Mayer, que utiliza los datos suministrados por las fuentes sin preocuparse del ámbito territorial de vigencia de cada una y construye instituciones relacionando artificialmente lo que jamás estuvo relacionado en la realidad» (Memoria, p. 101). Esta idea la confirma y desarrolla en la correspondiente nota: “Cfr. mi tesis doctoral donde demuestro que la teoría de Mayer sobre la necesidad del sigillum regis en las prendaciones, con la que niega la existencia de prenda extrajudicial, se basa en la relación artificiosamente establecida entre textos que en realidad no lo estaban. El error de Mayer es en este punto en cierto modo excusable pues los textos de diferente procedencia están reunidos en un mismo cuerpo, el Fuero Viejo, aunque demuestra siempre una evidente falta de experiencia pues el distinto origen se aprecia sin dificultad” (pp. 101-102). Más adelante Orlandis vuelve a la carga contra Mayer en la labor de reconstrucción de las instituciones: “Es este otro de los fallos fundamentales de la obra de Mayer. En El antiguo derecho de obligaciones español según sus rasgos fundamentales, trad. de J. M. Ots, Barcelona, 1926, pág. 113, al tratar el problema de la existencia de la prenda extrajudicial, afirma de modo expreso que había ‘negado anteriormente la existencia de esta prenda privada, como algo general’, en su Einkleidung, págs. 13 y ss. ¿No es muy humano que al estudiar la misma cuestión en el Derecho Español sienta un deseo natural de que no represente ésta una excepción al principio cuya generalidad ha establecido, y que este mismo deseo pueda llegar a poner en peligro su objetividad?” (Memoria, pp. 105-106). Esas son sus opiniones sobre Mayer, aunque la obra que en concreto menciona Orlandis, es otra de Ernst Mayer, su Historia de las Instituciones Sociales y Políticas de España y Portugal durante los siglos V al XIV, Madrid, 1925, con traducción de Galo Sánchez Sánchez. 68 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta de la sesión celebrada el 9 de mayo de 1942.


[Pág. 263] madurez del opositor, su formación general, su orientación y su método de trabajo, todo ello en el estudio de una cuestión concreta, lo que le llevó a que la fórmula de un cuestionario general no encontrara demasiado apoyo, llegándose a la conclusión de que lo mejor era seleccionar un tema entre una serie de los mismos propuestos por los diferentes miembros del tribunal y que el opositor manejase fuentes y aplicase particulares metodologías, «procurando que al redactar estos temas se señalen cuestiones de interés capital y al mismo tiempo de extensión limitada, para que puedan ser desarrolladas en el breve plazo de las oposiciones»69. Al día siguiente cada miembro del Tribunal acudió con propuestas concretas, en la que aparecen temáticas como el Derecho penal romano en España, la paz en el derecho visigodo, el origen de la colección Hispana, las fórmulas visigóticas o la presura que era el objeto de la tesis doctoral que estaba llevando a cabo Ignacio de la Concha (hagamos la salvedad de que ese señor Ignacio de la Concha ha sido uno de los historiadores del Derecho más mediocres y ágrafos que ha habido en España en el siglo XX). En el sorteo se eligió la temática que respondía al título de “La comunidad familiar en los regímenes sucesorios de la Reconquista”70. El 9 de mayo Orlandis leyó el trabajo, reuniéndose luego el tribunal para comprobar las citas bibliográficas y las fuentes utilizadas. La conclusión a que llegaron los jueces fue claramente positiva para Orlandis: «el opositor ha sabido ver claramente el contenido del tema enunciado y orientarlo con seguridad; que conoce y ha utilizado convenientemente la escasa bibliografía que hay sobre el mismo y que incluso ha manejado, dentro de las limitaciones de tiempo, las mismas fuentes»71. Al día siguiente, un diez de mayo, Orlandis era propuesto por unanimidad del tribunal para ocupar la cátedra murciana, con grandes elogios de sus trabajos y del desarrollo de los ejercicios72. Tenía 24 años73. Su nombramiento se hizo por 69 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta de la sesión celebrada el 23 de abril de 1942. 70 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 24 de abril de 1942. 71 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 9 de mayo de 1942. 72 “Constituido el Tribunal en sesión secreta para proceder a la antevotación, teniendo a la vista los trabajos presentados por el Sr. Orlandis, los informes del Tribunal sobre los mismos y los juicios acerca de cada uno de los ejercicios, recogidos en las actas de las sesiones respectivas, coincide unánimemente en reconocer que el Sr. Orlandis ha mostrado una amplia preparación y una orientación acertada; que ha realizado meritorios trabajos en el campo de nuestra disciplina; que tanto en la lección escogida por él, como en la señalada por el Tribunal, ha expuesto con pleno conocimiento de la materia, las cuestiones respectivas, revelando manejo de la bibliografía y examen directo de las fuentes; que posee los medios instrumentales necesarios para la investigación y que está en condiciones de realizarla con provecho; finalmente, que tiene experiencia docente y expone con claridad y precisión. Por todo ello el Tribunal estima que el Sr. Orlandis reune condiciones suficientes para ser nombrado catedrático, y acuerda proponerle por unanimidad” (Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Caja 1478, acta del 10 de mayo de 1942). 73 No es tan desacertada la afirmación de José Antonio Escudero de que fue catedrático con 23 años, ya que tenía esa edad a la firma de la oposición, pero cuando fue votado por unanimidad ya había cumplido 24. Cuando se constituyó el tribunal, todavía tenía 23, ya que nació el 29 de abril de 1918, pero al inicio del primer ejercicio, el 5 de mayo, ya había cumplido años. Lo malo del asunto es que Escudero ha pontificado en ocasiones sobre los 23 años de Orlandis cuando llegó a ser nombrado catedrático y ha metido la pata, por no decir la pezuña, que eso fue lo que le ocurrió con el plagiario Fernando Suárez Bilbao, al que defendió intrigando por todos lados


[Pág. 264] Orden del 25 de mayo de ese mismo año74. El Anuario de Historia del Derecho Español dio la bienvenida al nuevo catedrático en pocas, pero elocuentes líneas75. Con el paso de los años Orlandis ha estudiado la dimensión procesal de los Fueros de Aragón de 124776, la reina en la monarquía visigoda77, la noción visigótica de tiranía78, el poder real y la sucesión al trono en el periodo visigodo79, las relaciones e intercambios entre la España visigoda y la Francia merovingia80, con cenas, comidas y llamadas teléfonicas. El resultado: apoyó al mayor plagión y sinvergüenza que ha habido en la Historia del Derecho en nuestro país desde la creación de la asignatura. Lo que sí es cierto es que tanto Escudero como los miembros que formábamos parte de aquella comisión desconocíamos las actividades plagiarias de Suárez Bilbao y sus secuaces de la Rey Juan Carlos. Lo del desconocimiento por parte de J. A. Escudero de que su defendido era un plagiario parece claro y evidente, en honor a la verdad que siempre ha de mantenerse. Como ha señalado quizás el más prolífico y tenaz de nuestros historiadores del Derecho vivos y en activo, José Sánchez Arcilla Bernal, J. A. Escudero hacía pactos de escuderos, de vasallos, de gente poco noble y ruda de cerviz, incluso pactaba con cagalaollas si fuera necesario, por tanto, no eran acuerdos y pactos entre señores impolutos de palabra y de obra, y no es extraño consecuentemente de la promoción de Suárez Bilbao como titular y luego como catedrático que le ocurrieran estas cosas no previstas en su guión. Lógicamente había llegado a trapicheos (no pactos firmados en papel y con sangre como lo son los de hombres y caballeros) con Luis Suárez Fernández de todos conocidos, en relación a la promoción de Suárez, jr., y, como no, con contrapartida de beneficios científicos para Escudero y uno de sus sicarios. Ni qué decir tiene que a día de hoy Escudero es el mejor de los historiadores del Derecho que tenemos en España vivo, aunque está muy cercano de desbancarlo de ese puesto el citado José Sánchez Arcilla que sigue publicando muchísimo y de forma desbordante, dejando en letra impresa muchas páginas para la posteridad. No obstante, pese a que se me revuelvan las tripas he de reconocer, ya que no se puede mentir, que el Manual de Escudero sigue siendo el mejor y más claro para el alumnado y el profesorado. La versión en catalán es impecable. Un ruego para J. José Sánchez Arcilla: no cejes en desbancar a Escudero de ese número 1 pues veo que tú o Antonio Pérez Martín sois los únicos capaces de lograrlo publicando más cosas que él. ¡A por él, sin miedo! 74 Se publicó en el Boletín Oficial del Estado del 18 de junio de 1942. 75 «Desde la publicación de nuestro último volumen ha sido provista otra cátedra de Historia del Derecho; esta vez la de la Universidad de Murcia. Unas brillantes oposiciones han llevado a ella a José Orlandis Rovira. El nuevo catedrático, redactor del Anuario, a pesar de su juventud, tiene ya plenamente formada su personalidad de historiador del Derecho y pueden esperarse muy felices resultados de sus investigaciones, ahora especialmente dedicadas a la historia de nuestro Derecho penal. En este mismo número se publica un trabajo suyo, al que seguirán otros, igualmente interesantes, en los que podrán apreciar nuestros lectores lo fundado de las esperanzas que alentamos al darle la enhorabuena” [s.a., “Nuevo catedrático de Historia del Derecho”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XIV (1942-1943), p. 742]. 76 José Orlandis, “Algunos aspectos procesales de los Fueros de Aragón de 1247”, en Anuario de Derecho Aragonés, IV (1947-1948), pp. 101-112. 77 José Orlandis, “La reina en la monarquía visigótica”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVII-XVIII (1957-1958), pp. 109-135. 78 José Orlandis, “Algunas observaciones en torno a la tiranía de San Hermenegildo”, en Temis, 2 (1957), pp. 67-75; “En torno a la noción visigoda de tiranía”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXIX (1959), pp. 5-43. 79 José Orlandis, El poder real y la sucesión al trono de la monarquía visigótica, Roma-Madrid, 1962; “La Iglesia visigoda y los problemas de la sucesión al trono en el siglo VII”, en Le chiese nei regni dell’Europa occidentale e i loro rapporti con Roma fino all’800, coincidiendo con la VII Settimana de Spoleto, celebrada en 1959, que se publicó en 1960, pp. 332-352. 80 José Orlandis, “Communications et échanges entre l’Espagne wisigothique et la France mérovingienne”, en Annales de la Faculté de Droit et Sciences Économiques de Toulouse, XVIII (1970), pp. 253-262, que recoge su comunicación en las Journées Internationales d’Histoire du Droit celebradas en Toulouse desde el 28 al 31 de mayo de 1970, y en las que participaron J. de Malafosse, Germain Sicard, Bernard d’Orgeval, René Metz, Jean Schlick, Dumitru V. Firoiu, Georges Freche, Laurent Chevailler, Henri Morel, Jean Coudert, Jean Maillet, Pierre Flandin-


[Pág. 265] el regnum gothicum en los siglos VI y VII, el romanismo y el germanismo en época visigoda y altomedieval81. Lo ha hecho con pluma brillante, trazos medidos y precisión institucional y rigor metodológico incomparable. En los últimos treinta y cinco años de su vida profesional y vital, no obstante, los trabajos del profesor Orlandis fueron preferencialmente de Historia de la Iglesia y de temáticas religiosas contemporáneas, y se ha prodigado menos en sus contribuciones a la Historia del Derecho en un sentido estricto, aunque sin perder de vista que la Historia de la Iglesia y de las Instituciones Eclesiásticas puede considerarse como una parcela de la Historia del Derecho y de las Instituciones. Hay también un nutrido grupo de colaboraciones referentes a aspectos de Historia general del periodo visigótico. Su labor histórico-jurídica se completa con otras contribuciones en el campo de la historia de las instituciones eclesiásticas. Por otro lado, la dimensión poliédrica del pensamiento orlandiano le ha llevado a ser un autor cabal dentro de la Teología político-cristiana, escribiendo sobre la libertad escolar como derecho cívico, el cristianismo y las ideologías contemporáneas, Iglesia y Política, fidelidad cristiana e identidad nacional y los deberes del católico en su actuación pública. A lo largo de su vida ha profesado –y no ha ocultado, aunque no manifiesta a cualquiera, actuando siempre con enorme prudencia– un pensamiento político conservador y tradicional, propio de un hombre de su época y de las circunstancias históricas en que se formó en Italia y en España. No se aproximó ni al Fascismo, ni a la Resistencia, pero supo hacer amigos entre ambos y comprobó con asombro, que recordó toda su vida, el travestismo político que de la noche a la mañana se daba en la Italia de la época. No evolucionó Orlandis con el paso del tiempo y con los acontecimientos posteriores, lo cual le honra frente a tanto camaleonismo rampante y escribiente con que nos hemos topado en los años setenta, ochenta y noventa del siglo XX y que se atemperó en la primera década de siglo XXI. Como en el caso de Álvaro d’Ors, el Dr. Orlandis es un hombre de otra generación, formado en un momento

Blety, André Gouron, Szlechter, Gonon, Lafont, Georges Cinlei, Hans Ankum, Jesús Lalinde, Robert Villers y la Sra. Danilovic de la Facultad de Derecho de Belgrado que habló sobre el cambium y la letra de cambio. Lalinde ofreció un repaso de la historiografía jurídica española de los años sesenta, mencionando a todos los autores sin ningún tipo de exclusión derivada de particulares circunstancias. 81 José Orlandis, “El elemento germánico en la Iglesia española del siglo VII”, en Anuario de Estudios Medievales, 3 (1966), pp. 27-64; “Los hispano-romanos en la aristocracia visigótica del siglo VI”, en Revista Portuguesa de Historia, XIII (1970), pp. 189-196; “Romanos y germanos en la Hispania del siglo V”, en Homenaje a don José María Lacarra de Miguel en su jubilación del profesorado, Zaragoza, 1977, pp. 19-24. Sobre el germanismo había escrito Orlandis en referencia particularizada a Manuel Torres López: “Esta corriente en exceso germanista no se ajusta, probablemente, a la realidad, pues el hecho de que ciertas instituciones de derecho consuetudinario sean semejantes a las de derecho germánico, no autoriza sin más para atribuirles este origen. Téngase en cuenta que los derechos de los pueblos primitivos muestran entre sí grandes analogías; en cambio se puede decir que sólo el antiguo derecho germánico ha sido objeto de un estudio minucioso. En tales circunstancias existe el peligro de atribuir origen germánico a lo que sólo puede afirmarse que es primitivo por no haberse podido efectuar la comprobación necesaria. Un caso concreto véase en mi tesis doctoral donde, aún sin haberme detenido a realizar un estudio a fondo del problema, encuentro huellas sin duda semíticas de una de las instituciones que se consideran tipícamente germánicas, la prenda extrajudicial; sus características no difieren en nada de la prenda que hallamos en el Derecho Germánico” (Memoria, pp. 57-58).


[Pág. 266] difícil y con unos medios materiales escasos. Algunos de sus alumnos de la Universidad de La Rábida mantienen su recuerdo como orador brillante, completo, con quien se aprendía, nada amigo de las anécdotas que restan tiempo a una exposición académica lineal, humano y afectuoso en el trato, pero manteniendo las distancias, como lo hacía Vicente Rodríguez Casado, el factotum de aquellos cursos de verano de La Rábida82, que luego, al ser destituido por el Gobierno de Arias Navarro, continuó en otras sedes y lugares, con otros patronazgos y con el sobreañadido de la constancia y tenacidad que le proporcionó Fernando Fernández. Orlandis fue autor de algunas semblanzas y notas necrológicas, por regla general breves. Las primeras aparecieron en el Anuario de Historia del Derecho Español, inmediatamente después de la guerra, y están dedicadas a Friedrich Keutgen83, Andreas Heusler84 y Hans von Voltellini85; luego vinieron otras como la del ya varias veces mencionado Pier Silverio Leicht86, la de Salvador de Minguijón87 y la de su maestro López Ortiz88. Las de Leicht y Minguijón están llenas de recuerdos entrañables, pero sorprende que estos no se prodigan en la de quien fue su maestro. Quizás sería porque eran otros tiempos.

82 Ver Fernando Fernández Rodríguez, coordinador-editor de El espíritu de La Rábida. El legado cultural de Vicente Rodríguez Casado, Madrid, 1995, pp. 21, 463, 663, 728, 757 y 775. En pp. 734-735 se reproduce una nota de Orlandis con el título de “Forjador de hombres”. Allí Orlandis relata cómo conoció a Rodríguez Casado en febrero de 1940, que ambos habían nacido el mismo día y fueron los dos catedráticos en 1942. El contacto de Orlandis con la Universidad estival se produjo años después: “En el verano de 1954 conocí la Universidad de La Rábida. Desde entonces y hasta 1971 creo que ningún año falté a la gratísima cita estival a orillas de la ría de Huelva. Allí pude colaborar en aquella inolvidable empresa cultural y formativa, que llevaba la impronta de la excepcional personalidad de Vicente. En las largas tertulias nocturnas y en la amistosa charla personal, Vicente despertaba inquietudes e impulsaba a los universitarios a plantearse la vida como un servicio a los demás, y en especial a los jóvenes trabajadores, por el cauce, sobre todo, de los Ateneos obreros” (p. 735). 83 “Friedrich Keutgen (1861-1936)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XIII (1936-1941), p. 498. 84 “Andreas Heusler (1865-1940)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XIII (1936-1941), pp. 498-499. 85 “Hans von Voltellini (1862-1938)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XIII (1936-1941), pp. 499-500. Esta tercera entrega es la más documentada de Orlandis, en parte por la personalidad verdaderamente meritoria del jurista e historiador austriaco. 86 “Pier Silverio Leicht (1874-1956)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXVI (1956), pp. 992-995. Más completa lógicamente la nota aparecida en la Rivista di storia del diritto italiano, XXIX (1956), pp. 19-24, a cargo de Carlo Guido Mor, pero no la que le dedicó Francesco Calasso en Annali di storia del diritto, 1 (1957), pp. 501-502, aunque ésta de Calasso resulta más emocionante, y resalta su labor de hombre pródigo en consejos y recomendaciones; el traslado a su ciudad de origen, para darle cristiana sepultura, lo ve Calasso como un retorno simbólico “del insigne studioso alla terra dov’egli era nato 82 anni innanzi da una antica famiglia di patrioti: proprio a quella terra dove la barbarie si era aperta il varco per la sua marcia verso le fertili pianure italiche e qui, scaldata dal sole della civiltà latina, da forza sovvertitrice di un mondo come apparve nel primo tragico urto, era divenuta forza creatrice di una civiltà nuova. Pier Silverio Leicht era stato per oltre sessant’anni di indifessa meditazione, l’osservatore attento di questo grandioso e per tanti aspetti enigmatico processo della storia” (p. 501). 87 “Juan Salvador Minguijón Adrián (1874-1959)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXIX (1959), pp. 763-766. 88 “Fray José López Ortiz, O.S.A. (1898-1992)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 1401-1403.


[Pág. 267] En privado, sin embargo, Orlandis manifestó siempre una affectio particularísima hacia personajes inteligentes de su generación. También se prodiga en afectos y reconocimientos a Claudio Sánchez Albornoz89. Igualmente, se muestra cercano con su compañero de claustro de la Facultad de Teología Goñi Gaztambide. Su colaboración en el homenaje a Manuel Torres López90, en realidad supone un reconocimiento de su figura con un artículo sobre materia en la que Torres fue siempre una autoridad. No faltó al volumen en honor de otro destacado historiador del Derecho Torquato de Sousa Soares91 y ha estado presente en algunos de los dedicados a medievalistas e historiadores de la Iglesia, ya que, como decía Blaise Pascal, « l’histoire de l’Église doit être proprement appelée l’histoire de la verité »92, lo que no siempre es, como debería serlo también la Historia del Derecho. Ángel López-Amo consiguió la cátedra de Historia del Derecho al año siguiente de haberse presentado por primera vez. La plaza de Valencia se convocó el 8 de enero de 1945, y se nombró un tribunal titular integrado por López Ortiz, como Presidente y con García-Gallo, Manzano, De la Concha y José María Lacarra de Miguel como vocales. A la hora de constituirse, sin embargo, hubo algunos suplentes que cubrieron los puestos de los titulares, en concreto Salvador de Minguijón Adrián, José Maldonado y Ángel Canellas López, que substituyeron a López Ortiz, Manzano y Lacarra. Se acordó por unanimidad que el 5º ejercicio consistiera en un comentario a un texto legal, siendo el 6º el desarrollo de un trabajo, para el que se concedía a los opositores diez días, que habría de intervalo entre la presentación y el comienzo de los ejercicios, eligiendo el tribunal uno de los tres sacados a suertes que eran 1. Los Usatges de Barcelona. 2. Penetración del Derecho Real y del Derecho Castellano en Aragón. 3. Los Furs de Valencia. 4. Caracteres del Derecho procesal Valenciano. 5. Origen y desarrollo del sistema gremial. 6. La centralización administrativa. 7. Los señoríos en la Edad Moderna. 8. Sucesión contractual y testamentaria en la Edad Media. 9. Derecho social en Indias. 10. La utilidad de la Historia del Derecho. 11. Sistemas de población y de colonización de las Indias. 12. La prestación del servicio militar en la Edad Moderna. 13. Origen y desarrollo del elemento subjetivo de la culpabilidad penal en el Derecho histórico español. 14. La “traditio cartae” en el derecho medieval español y 15. La paz y tregua de Dios en

89 José Orlandis, “Don Claudio Sánchez Albornoz, un conservador revolucionario”, en Nuestro Tiempo, 314 (1980), pp. 106-108; “Claudio Sánchez-Albornoz, maestro y amigo”, en Nuestro Tiempo, 365 (1984), pp. 110-120, manejando la correspondencia de que disponía del insigne medievalista. Precisamente sobre esta materia, los “Epistolarios, fuente para la historia”, vuelve a insistir en Nuestro Tiempo, 382 (1986), pp. 32-41. No obstante, es mucho más completo el estudio sobre sus relaciones con Sánchez-Albornoz que ha salido de la pluma o del bolígrafo de Emilio Sáez a través de su correspondencia, en “Don Claudio en mi recuerdo (Notas de un epistolario)”, en Anuario de Estudios Medievales, 16 (1986), pp. 13-27, gracias a lo que sabemos que “Francisco Fernández de Bethencourt era un camelista” (p. 17) y todo el affaire de la biblioteca de Albornoz retenida y esquilmada en Madrid, mientras él la reclamaba desde Buenos Aires. Al mismo tiempo, vemos una idea importante para el Anuario, en carta de 23 de noviembre de 1974, en la que Sánchez-Albornoz dice: “Yo, que he fundado y dirigido dos revistas, sé cuánto esfuerzo requiere un volumen como ese” (p. 26). 90 “Bagaudia hispánica”, en Revista de Historia del Derecho, II (1977-1978), pp. 33-42. 91 “El primer renacimiento eclesiástico en la España visigoda”, en Revista Portuguesa de História, XVI (1978), pp. 253-259. 92 Blaise Pascal, Pensées, nº 858-776.


[Pág. 268] Cataluña. Concurrió esta vez sólo López-Amo. Guilarte no apareció ni siquiera a la presentación. Todo fue un paseo triunfal para el alicantino. El tribunal apreció en su curriculum vitae y en la exposición que hizo del mismo una gran atención y preocupación por los temas histórico-jurídicos, un conocimiento amplio de las fuentes de nuestro Derecho histórico y una escrupulosidad notable en el método de investigación. García-Gallo le hizo algunas observaciones, no se sabe bien si para que el opositor se luciera, como así ocurrió, o para resolver enigmas que le suscitara su obra científica. Meritoriamente relevante fue su segundo ejercicio, en el que la nota destacada, junto a la brillantez, era el orden y la ponderación que caracterizaban a Ángel López-Amo93. Tanto en la magistral (la nº 67 de su programa), como en la encerrona (la nº 27) mereció la unanimidad. Pero, ¿sobre qué versaron el tema de este tercer y cuarto ejercicio merecedores de tanta unanimidad y de tanto aplauso? El que llevaba el nº 67 sobre el matrimonio y sus formas de celebración, la intervención de parientes, el rapto, el matrimonio puramente consensual y la existencia de elementos atípicos en el periodo de la Reconquista. El tema 27, con todos los respetos, es demasiado amplio, para un programa tan largo como el de López-Amo. ¿Cómo se pueden agrupar, en una sola lección, el origen de los Estados de la Reconquista, la unidad nacional y los particularismos, el imperio leonés y los cinco reinos, la naturaleza del Estado altomedieval, el Rey con su posición en el Estado y en el Gobierno, la administración central, la Curia y las Cortes? Puesto a alargar la lección sólo le faltó a López-Amo hablar de la fundación de Roma y de la política regalista de Carlos III. La unanimidad se impuso al final (no le abandonó desde el principio) y López-Amo se hizo con la cátedra valentina, especialmente apetecible para él, natural de Alicante (17 de diciembre de 1917), pero lo que parecía iba a ser un destino definitivo, no fue más que un punto de tránsito con anclaje pasajero94. La mano de García Gallo estaba a su lado, y lograba imponer sus criterios a la totalidad del tribunal, hasta el punto de que los juicios sobre los distintos trabajos publicados por el opositor salen de la pluma y de la máquina de escribir de García-Gallo, y son casi los mismos que en la oposición del año anterior, pero con la ventaja de que en esta ocasión, aparte de Don Alfonso los firman y subscriben la totalidad de los miembros del Tribunal, hecha la excepción de De la Concha, con toda seguridad porque se olvidó de hacerlo, no porque no los compartiera o tuviera ideas propias sobre dichos trabajos que le permitieran hacer un juicio aparte. La coincidencia es casi totalmente literal. Ya podía García-Gallo haber tenido algo más de originalidad y justificar su presencia en el nuevo 93 En ese sentido, “el Tribunal pudo apreciar que, por su erudición abundante, por el acertado enfoque de los temas, por su aprovechamiento de datos, por su ecuánime criterio y la ordenada exposición de la materia y por su penetración del valor histórico de las fuentes y de las instituciones, el ejercicio desarrollado por el Sr. López Amo había sido de mérito relevante, por lo que unánimemente, a la terminación de la intervención del opositor y reunidos en sesión privada, acordaron considerarle apto para la práctica del tercer ejercicio de la oposición” (Archivo General de la Administración, Caja 1261, acta nº 5 de 21 de julio de 1945). Al término del 4º, los jueces destacaban su “gran luminosidad, en forma que estimó su labor como muy meritoria” (acta nº 6, del propio 21 de julio de 1945). 94 Ver Archivo General de la Administración, Alcalá de Henares, Educación y Ciencia, legajo 15.050, expediente de Ángel López-Amo y Marín y Caja 1261, expediente de oposiciones a Cátedra de Historia del Derecho Español de la Universidad de Valencia. López Amo fue nombrado por Orden de 27 de julio de 1945, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 28 de agosto.


[Pág. 269] tribunal sin verter los mismos juicios, con las mismas palabras, con las mismas ideas, y como si diera igual quien los subscribiera95. El trabajo de firma de López-Amo fue sobre los contratos de obra artística de la catedral de Toledo96, que publicaría poco tiempo después en el Anuario de Historia del Derecho Español97. El contraste entre la oposición de 1944 y la de 1945 nos muestra un conjunto de diferencias bien notables. El nivel de exigencia de una y otra es clamoroso, particularmente por lo que a los prácticos, 5º y 6º ejercicios, se refiere. Se mueven en otra onda. La razón no puede ser otra que a las oposiciones de 1945 concurría un solo candidato y que siete meses antes había demostrado una sólida preparación, obteniendo varios votos. Sin embargo, ¿cómo es posible que haya un contraste tan grande en la actitud del tribunal hacia el opositor? No debemos tampoco olvidar que García-Gallo estaba allí, imponía sus criterios a los presentes e incluso en las actas comunes su firma aparece la primera antes que la del presidente Salvador de Minguijón Adrián. ¿Qué aporta de interés particularizado el programa docente de Ángel López Amo? La división del mismo en dos cuatrimestres conforme al plan de estudios vigente de 1944. Son 80 temas con tres lecciones introductorias (siguiendo la habitual división de concepto, contenido, fuentes de conocimiento, utilidad de la enseñanza de la disciplina e historiografía jurídica), a las que siguen las fuentes y las instituciones de Derecho público unidas, con la distinción de la que ya se ha hecho eco García Gallo, entre Alta y Baja Edad Media, aunque con notable desorden en algún caso, como en la nº 36 con los siguientes apartados: «Derecho marítimo: el Llibre del Consolat de mar. Derecho de mudéjares y de judíos. Fórmulas y documentos. Literatura jurídica. Tratadistas del Derecho y de la Política. Comentaristas de textos legales. Consideración especial de algunos jurisconsultos. Referencia a las redacciones privadas y a las falsificaciones». Demasiadas cosas, muy diferentes y acumuladas sin mucho criterio. Tampoco es demasiado correcto poner las Cortes como tema después del dedicado a la administración territorial y local. Hay abundantes apartados sobre organización eclesiástica y relaciones Iglesia-Estado. Las tres lecciones dedicadas a la época

95 Sobre el artículo publicado en Arbor, nº 2 (1944), pp. 227-241, la coincidencia es total, si se compara con el texto recogido en nota en una de las páginas que anteceden: “Expone el Sr. López Amo con originalidad la polémica entre García Gallo, Merêa y Heymann”. Vuelve el prof. García a ponerse en primer lugar, y ahora como si fuera también una idea de Maldonado, de Salvador de Minguijón y de Ángel Canellas. Pero prosigue: “Acierta a ver y valorar los argumentos de cada uno, sus puntos débiles, hasta dónde son conciliables las distintas opiniones, etc. Todo ello con gran claridad y centrando la polémica. Cumple a satisfacción el fin informativo perseguido” (Archivo General de la Administración, Caja 2161, documento suelto). La similitud es total respecto a la valoración sobre la tesis de Eiximenis, el concepto del Derecho en los siglos VIII al XI, la recensión del libro de Mitteis, etc. 96 El juicio de los cuatro miembros del Tribunal (Minguijón, García Gallo, Maldonado y Canellas) fue el siguiente: “Estudio de los contratos de obra artística de la Catedral de Toledo en el siglo XVI, en el que analiza extensamente los elementos que los constituyen, el objeto, naturaleza jurídica, etc. Para tal estudio ha utilizado gran número de documentos que le permiten llegar a sus conclusiones con evidente seguridad. Es de destacar el acierto con que ha interpretado los mismos, así como también el fino sentido de jurista que permite encuadrar perfectamente el contrato que estudia. A pesar de haberse limitado a los contratos establecidos para un fin determinado de la Catedral de Toledo, la generalización a que llega resulta plenamente acertada” (Archivo General de la Administración, Caja 2161, documento suelto). 97 Ángel López-Amo, “Estudio de los contratos de obra artística de la Catedral de Toledo en el siglo XVI”, Anuario de Historia del Derecho Español, XIX (1948-1949), pp. 103-217.


[Pág. 270] contemporánea prueban el desajuste notable que tenían entonces los programas al abordar los siglos XIX y XX, desordenado, con una mezcolanza igualmente particular y con poco criterio. Las reproducimos al completo y juzgue el lector por sí mismo: «55ª. Hundimiento del Imperio y crisis de la Monarquía. Liberalismo, república y restauración. Propiedad territorial y capitalismo. Composición de la sociedad. Clases sociales. Cuestión obrera. 56ª. Caracteres del Derecho: influencia francesa. Individualismo jurídico. Concepción del Derecho en el siglo XIX. Unidad jurídica y Derecho foral. Fuentes del Derecho. Constituciones. Las codificaciones. La legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La ciencia jurídica. 57ª. El Estado Español en la Edad Contemporánea. La Monarquía y la nación. La Revolución francesa y su influencia en las concepciones políticas. Absolutismo y liberalismo. Formas de gobierno. El poder legislativo: las Cortes. La Administración y sus medios. La función judicial»98. Las lecciones dedicadas al Derecho privado contemplan a lo largo de 16 temas el esquema clásico de introducción, bienes, derecho de propiedad mueble e inmueble, obligaciones, contratos (inconcreción máxima en este caso, ya que López Amo se limita a «clases de contratos y examen especial de cada uno de ellos. Sus elementos, contenido, requisitos y efectos», en la lección 66ª), derecho de familia (matrimonio, régimen de bienes, relaciones paterno-filiales) y derecho sucesorio. Por otro lado, hay cinco lecciones de Historia del Derecho penal y tres de procesal (entre los procedimientos especiales incluye el desafío y el riepto, y entre las pruebas se singularizan los juicios de Dios). Veamos el contenido concreto del programa que está ajustado al plan de estudios de 1944, es decir a la existencia de dos cuatrimestres de Historia del Derecho: «Lección 1ª. Noción de Historia del Derecho y de sus problemas metodológicos generales. El conocimiento histórico aplicado al Derecho: relaciones entre la Historia y el Derecho. Concepto, caracteres y contenido de la Historia del Derecho español. Su delimitación en el tiempo y en el espacio»99. «Lección 2ª. El método en la Historia del Derecho. La construcción sistemática y la investigación histórica. Fuentes de conocimiento: sus clases y utilización. Estado actual de la Historia del Derecho en España»100. «Lección 3ª. Utilidad de la enseñanza de Historia del Derecho. Método y plan de la exposición. Bibliografía. Historia de la historiografía». Da inicio a partir de aquí a un apartado que López-Amo denomina «Historia de las Fuentes y del Derecho público», en lo referente a la España primitiva. Así se abre la «Lección 4ª. España: sus nombres y correspondencia étnica. Fuentes de conocimiento de la primitiva Hispania. Pobladores de España: pueblos prehistóricos e históricos. Los pueblos extranjeros. Descripción de la Península antes de la conquista romana. El asentamiento y la cultura de los pueblos primitivos». «Lección 5ª. El Derecho en la España primitiva: sus caracteres y fuentes. Organización social y política. El régimen de las tierras y las clases sociales. Familia, gentilidad y tribu. El pueblo 98 Ángel López-Amo, Memoria sobre el Concepto, Método y Fuentes de la Historia del Derecho Español, Madrid, 1945, trabajo inédito, pp. 274-275. 99 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Dirección General de Enseñanza, expediente de oposiciones a la cátedra de Historia del Derecho español de la Universidad de Valencia, p. 252. 100 Archivo General de la Administración, Educación y Ciencia, Dirección General de Enseñanza, expediente de oposiciones a la cátedra de Historia del Derecho español de la Universidad de Valencia, p. 252.


[Pág. 271] o nación. La ciudad estado y el imperio territorial. Colonización fenicia y griega. El imperio cartaginés». A partir de aquí, dedica seis lecciones a la España romana con los siguientes enunciados que reproducimos a continuación. Se nos antoja que este apartado es muy amplio y en parte superfluo, ya que habría que haber profundizado más en otras materias y en particular épocas. Veamos los apartados de las lecciones romanas: «Lección 6ª. Roma en la época de la expansión mediterránea. Su relación con los pueblos sometidos. Del Estado-ciudad al Estado territorial. Conquista de España por Roma. Distribución del suelo. Composición de la población». «Lección 7ª. Romanización de España. Derecho indígena y Derecho romano. Caracteres del Derecho. Fuentes del Derecho romano y su adaptación a la vida española. Fuentes de aplicación del Derecho y otras fuentes». «Lección 8ª. Composición y organización del territorio español durante la república. El gobierno provincial. Mantenimiento de la organización indígena. Organización latina y romana. Formación de los dominios territoriales autónomos». «Lección 9ª. Alto imperio. Tendencia al gobierno monárquico. Naturaleza del Principado. Los nuevos funcionarios y las antiguas magistraturas. Las provincias y el nuevo Estado. Organización provincial de España: gobierno, justicia, hacienda y ejército. Organización de las ciudades». «Lección 10ª. Del Principado al Dominado. Reformas de Diocleciano en la Administración central, provincial y local. Organización territorial de España en el Bajo Imperio. Organización local. Los Grandes dominios. Administración de justicia y de la hacienda. El ejército y los soldados privados». «Lección 11ª. El cristianismo y su aportación a la cultura, especialmente al Derecho. Constitución de la Iglesia. El Derecho Canónico y sus fuentes. La Iglesia española y su intervención en la vida del Estado. Relaciones entre la Iglesia y el Estado». En esos momentos había en España una tendencia muy arraigada a presentar el Derecho y las instituciones visigodas como algo trascendental en la historia española y se le concedía una relevancia docente desproporcionada con respecto a lo que vino luego y lo que existe en nuestros días. En concreto López-Amo cuenta en su programa con ocho lecciones referidas a los visigodos con una primera de interés más político general que jurídico, pero cuyo contenido no está de más, pues sirve para hacerse una idea del marco referencial donde en definitiva se dio origen a la nación española. Así, «Lección 12ª. La invasión: Galicia y España. Asentamiento de los germanos y su relación con la población romana. Formación del reino visigodo. Los otros pueblos germánicos de la Península». «Lección 13ª. La propiedad territorial y el régimen de explotación de las tierras. El “conventus publicus vicinorum” y otras formas de explotación comunal. Clases sociales en el reino visigodo. La clientela militar y la encomendación. Los extranjeros y su condición jurídica: especial consideración de los judíos». «Lección 14ª. El Derecho germánico y la romanización. Concepto y caracteres del Derecho. Derecho legal y consuetudinario. Personalidad y territorialidad del Derecho. Derechos extranjeros». «Lección 15ª. Historia de la legislación visigótica. Primeras fuentes legales. Legislación visigoda desde Eurico a Leovigildo: Código de Eurico; Breviario de Alarico II; Ley de Teudis de costas procesales; Codex revisus de Leovigildo. Legislación desde Recaredo a Recesvinto. La intervención de los Concilios de Toledo». «Lección 16ª. El Liber Judiciorum y sus redacciones. La Lex Visigothorum Vulgata. Capítulos Gaudenzianos. Documentos y fórmulas de aplicación del derecho. Literatura


[Pág. 272] jurídica y otras fuentes». «Lección 17ª. El Estado visigótico. La Monarquía. Relación del rey con los súbditos. La Casa del rey y el Aula regia. Las asambleas del reino y los concilios de Toledo». «Lección 18ª. Organización administrativa territorial. Organización local. Administración de justicia. Hacienda y Ejército». «Lección 19ª. La Iglesia visigoda y el Derecho canónico. Fuentes del Derecho canónico; principales colecciones. La Iglesia visigoda y la organización eclesiástica. Relaciones entre la Iglesia visigoda y la Santa Sede. Relaciones entre la Iglesia y el Estado». La alta Edad media merece una atención particular por parte de Ángel López-Amo, respondiendo a una mentalidad propia de la época, con lecciones además extensas de contenido. Veámoslo: «Lección 20ª. La invasión musulmana. Visión de conjunto de la Alta Edad Media. Los musulmanes en España: formas de asentamiento y relación con la población cristiana. Condición de las tierras; las minas y su explotación. Condición de las personas: población musulmana; renegados y mozárabes; judíos. Clases sociales. Aportación de los musulmanes a la cultura española». «Lección 21ª. La concepción del Derecho de los musulmanes. Formación del Derecho en la comunidad musulmana. El Corán, la tradición y la doctrina de las escuelas. La ley y la costumbre. Recepción en España del derecho musulmán y sus relaciones con el visigodo». «Lección 22ª. Comunidad musulmana y su gobierno. España, provincia del Imperio. Emirato independiente. El Califato de Córdoba. Los reinos de taifas. Instituciones políticas y administrativas del Califato. Las provincias y las ciudades». «Lección 23ª. Administración de Justicia en la España musulmana. Administración de la hacienda. La Guerra Santa y la organización militar de los árabes. Organización militar de España». «Lección 24ª. Los reinos cristianos en la Alta Edad Media. Asentamiento de la población y régimen de tierras. Presuras, grande y pequeña propiedad, alodio, beneficio y feudo. Composición etnográfica y social de la población. Clases sociales en los distintos territorios. Los extranjeros y su condición social». «Lección 25ª. Caracteres del Derecho en la Alta Edad Media. El Derecho vigente: Derecho visigodo legal y consuetudinario; Derecho romano canónico. Influencias del Derecho franco y del Derecho musulmán y judío. Fuentes de formación del Derecho español. Derecho oficial y Derecho popular. Derecho local y Derecho territorial». «Lección 26ª. Fuentes locales. Cartas pueblas. Fueros municipales: caracteres y clases. Fueros breves y extensos. Familias de fueros. Fuentes del Derecho territorial leonés, catalán y aragonés. Fórmulas y diplomas». «Lección 27ª. Origen de los estados de la Reconquista. La unidad nacional y el particularismo. El imperio leonés y los otros reinos. Naturaleza y caracteres del Estado en los reinos españoles de la Alta Edad Media. El Rey. Su posición en el Estado y en el gobierno. Designación y coronación. La administración central. El Palatium. La curia y las Cortes». «Lección 28ª. La organización territorial y el problema del feudalismo. Idea general del feudalismo: sus elementos y origen. El feudalismo en Cataluña. La primitiva organización territorial del reino astur-leonés. El régimen señorial. El feudalismo en Castilla y en la Corona de Aragón». «Lección 29ª. Organización local. La vida local hasta el siglo XI. Orígenes del régimen municipal: teorías propuestas. Especialidad del municipio español. Evolución de los municipios. Organización municipal». «Lección 30ª. Administración de justicia: su relación con la distinta organización territorial. Jurisdicción privada y pública. Función


[Pág. 273] judicial del rey. Jurisdicción condal y autonomía municipal. La justicia señorial. Carácter de la Hacienda en esta época. Bienes patrimoniales. Prestaciones de carácter señorial. Impuestos y otras contribuciones de carácter público. Prestación del servicio militar: sus clases. Caballería y beneficios. Ejército y Marina». «Lección 31ª. Organización eclesiástica. Obispados, parroquias y prioratos. Las iglesias propias. Patronatos y beneficios. La reforma gregoriana y las relaciones de la Iglesia española con la Santa Sede. Relaciones entre la Iglesia y el Estado». «Lección 32ª. Transformaciones políticas de los reinos cristianos y fin de la Reconquista. Expansión en la Península y fuera de ella. Tendencia a la unidad nacional; Portugal y Navarra. Repoblación y régimen de tierras. Clases sociales en los Estados de la Baja Edad Media. Elementos extranjeros y su condición jurídica. La familia y las agrupaciones profesionales». «Lección 33ª. Formación del Derecho español en la Baja Edad Media: sus elementos y caracteres. Derecho popular y Derecho oficial. La territorialidad del Derecho. El elemento visigodo y el español consuetudinario. Recepción del Derecho romano y del canónico. Recepción del Derecho lombardo feudal. Influencias del Derecho marítimo extranjero. Expansión exterior del Derecho español». «Lección 34ª. Fuentes del Derecho español en la Baja Edad Media: Castilla. Las fuentes locales en este período. El derecho territorial: redacciones privadas. La labor legislativa. Alfonso X: el Fuero Real. El Espéculo y las Partidas. Otras leyes del Rey Sabio y legislación posterior. Alfonso XI y el Ordenamiento de Alcalá. Otras fuentes de carácter privado. Fuentes del derecho vascongado». «Lección 35ª. El derecho navarro-aragonés: su entronque con las fuentes locales. Redacciones privadas de carácter territorial. El Fuero General de Navarra y los amejoramientos. El Código de Huesca de 1247 y sus adiciones. Colecciones de Observancias. Cataluña. El Derecho local de la Baja Edad Media. El derecho territorial: redacciones privadas. La legislación y el Derecho común. Derecho mallorquín y Derecho valenciano». «Lección 36ª. Derecho marítimo: el Llibre del Consolat de mar. Derecho de mudéjares y de judíos. Fórmulas y documentos. Literatura jurídica. Tratadistas del Derecho y de Política. Comentaristas de textos legales. Consideración especial de algunos jurisconsultos. Referencia a las redacciones privadas y a las falsificaciones». «Lección 37ª. El Estado en los reinos cristianos de la Baja Edad Media. La concepción del Estado de clases en Castilla y en la Corona de Aragón. Posición del monarca en el Estado. Funcionarios del palacio y de la administración central. El Consejo Real: origen y evolución. Referencia al reino de Granada». «Lección 38ª. Organización territorial: León y Castilla, Vascongadas, Corona de Aragón y Navarra. Régimen señorial y feudalismo. Régimen municipal: la evolución de los municipios y su organización en los distintos reinos». «Lección 39ª. Las Cortes. Naturaleza jurídica y origen. Teorías. Atribuciones de las Cortes. Composición, convocatoria y celebración. La Diputación del General». «Lección 40ª. Administración de justicia: caracteres generales y evolución. La justicia real en Castilla y en la Corona de Aragón: el Justicia. Jurisdicción señorial y municipal; otras jurisdicciones especiales. La jurisdicción eclesiástica. La Hacienda y su administración: funcionarios. La hacienda patrimonial y los ingresos de carácter público. El servicio militar y el ejército. La Marina». «Lección 41ª. España y la constitución de la Iglesia universal: el Cisma y las doctrinas conciliares. Relaciones de los Estados españoles con la Santa Sede. Relación feudal y lucha


[Pág. 274] de la Casa de Aragón. Organización de la Iglesia en España. La jerarquía y la disciplina. El regalismo. Influencia eclesiástica en la vida civil». «Lección 42ª. La unidad de España: los Reyes Católicos y el descubrimiento de América. El Renacimiento y la Reforma con respecto a la cultura española. La Casa de Austria y el Imperio español. La casa de Borbón y el afrancesamiento». «Lección 43ª. Asentamiento de la población en esta época. Consideración especial de las Indias. Colonización y propiedad de las tierras. Economía mercantilista e industrial. La población en España e Indias: raza y religión. Clases sociales». «Lección 44ª. El Derecho español de la Edad Moderna: elementos que influyen en él. Caracteres del Derecho: el iusnaturalismo y las concepciones filosóficas posteriores. La territorialidad del Derecho y su expansión fuera de la Península. Formación y expresión del Derecho». «Lección 45ª. Fuentes del Derecho en general. Fuentes del Derecho en particular en los distintos territorios. Castilla: Ordenamiento de Montalvo, Leyes de Toro101, Nueva y Novísima Recopilación. Recopilaciones del Derecho vascongado y del navarro». «Lección 46ª. Los Decretos de Felipe V: sus consecuencias. Recopilaciones de los territorios no castellanos. Derecho local. El derecho de Indias. El Derecho mercantil». «Lección 47ª. Literatura jurídica. Juristas y políticos. Influencia de los teólogos y filósofos. La escuela española del Derecho internacional. Los filósofos nacionales antes de las corrientes extranjeras». «Lección 48ª. El Estado español y los reinos que lo componen. Carácter de la monarquía: su evolución. Fundamento del poder real. Sucesión a la Corona. Relaciones del Rey con el Estado. Carácter religioso del Estado español». «Lección 49ª. Centralización administrativa. Secretarios. Secretarios de Estado. Los ministerios. Los consejos. Las Cortes: ocupación y atribuciones de esta época». «Lección 50ª. Administración territorial. Virreinatos y Capitanías Generales. Administración provincial. La administración de Indias». «Lección 51ª. Régimen municipal: organización y evolución. El municipio en Indias. Los señoríos de la Edad Moderna: su transformación y decadencia». «Lección 52ª. Administración de justicia. El Rey y los organismos superiores. Chancillerías y Audiencias. Jueces inferiores. Jurisdicciones especiales. La Inquisición. Administración de justicia en Indias». «Lección 53ª. La Hacienda patrimonial y la Hacienda pública. Ingresos de ambas clases. Ingresos de Indias e ingresos extraordinarios. La administración financiera. El servicio militar y el ejército. Organización del ejército y de la marina». «Lección 54. España y la Iglesia católica. Reforma y Contrarreforma. Organización de la Iglesia Universal y de la española. La Iglesia en Indias. Relaciones entre la Iglesia y el Estado». Se inicia la Edad contemporánea a partir de la lección 55ª y conforme a la mentalidad de la época se le dedica una extensión muy corta, bajo la idea de que la misma ya sería en sus instituciones políticas objeto de estudio en la disciplina de Derecho político. «Lección 55ª. Hundimiento del Imperio y crisis de la Monarquía. Liberalismo, república y restauración. Propiedad territorial y capitalismo. Composición de la sociedad. Clases sociales. Cuestión obrera». «Lección 56ª. Caracteres del Derecho: influencia francesa. Individualismo jurídico. Concepción del Derecho en el siglo XIX. Unidad jurídica y Derecho foral. Fuentes del Derecho. Constituciones. Las codificaciones. La legislación, la 101 López-Amo altera la redacción mecanografiada de su programa a mano, para indicar que el Ordenamiento de Montalvo va antes de las Leyes de Toro.


[Pág. 275] costumbre y la jurisprudencia. La ciencia jurídica»102. «Lección 57ª. El Estado español en la Edad Contemporánea. La Monarquía y la nación. La Revolución francesa y su influencia en las concepciones políticas. Absolutismo y liberalismo. Formas de gobierno. El poder legislativo: las Cortes. La Administración y sus medios. La función judicial». El plan de estudios de 1944 establecía un segundo cuatrimestre de Historia del derecho privado, penal y procesal en el cuarto año de carrera. Ese plan de estudios fue realmente significativo y debió de tener más duración, siguiendo el modelo francés. Eso le obligaba a López-Amo a presentar a la oposición un extenso programa de la materia de estas ramas del Derecho que acabamos de precisar. «Lección 58ª. Historia del Derecho privado. Principales problemas que plantea su estudio. Razón de método y de sistema. Elementos y caracteres de la evolución del Derecho privado en España». «Lección 59ª. Los conceptos generales del Derecho privado en su evolución histórica. El sujeto del Derecho: sus clases y su capacidad. El objeto del Derecho. Las cosas y su clasificación». «Lección 60ª. Derechos reales. Importancia de la división de las cosas en muebles e inmuebles para el derecho de la Edad Media. La Gewere germánica y su influencia en nuestro Derecho. La possessio romana y las influencias canónicas en la formación de la teoría de la posesión. Adquisición, contenido, tutela y efectos de la posesión. La posesión de los derechos. Otros derechos próximos al derecho de propiedad». «Lección 61ª. La propiedad de inmuebles. Concepción medieval y elementos que influyen en ella. Evolución posterior de la doctrina de la propiedad. Concepto y contenido del derecho de propiedad. Limitaciones del mismo. Adquisición, transmisión y pérdida de la propiedad; consideración especial de la prescripción. La tutela de la propiedad inmueble». «Lección 62ª. Propiedad de bienes muebles. Especialidades de su adquisición y tutela. Derechos reales en cosa ajena. Evolución general de la doctrina y de los particulares derechos reales de goce. Derechos reales de garantía. Especial consideración de la prenda, inmobiliaria y mobiliaria». «Lección 63ª. Derecho de obligaciones. Elementos que contribuyen a la formación de nuestro derecho de obligaciones. Fuentes de las mismas. Evolución de los principios generales. Consideración histórica de la distinción entre débito y responsabilidad. Transmisión de créditos. La relación obligatoria con respecto a tercero». «Lección 64ª. Cumplimiento de las obligaciones y otros modos de extinción. El incumplimiento y la mora. Garantías de las obligaciones. Garantía personal y real». «Lección 65ª. Fuentes de las obligaciones en particular. El contrato: su concepción de los distintos sistemas. Determinación y capacidad de los contratantes. Importancia del elemento formal. La prestación del consentimiento y el simbolismo. Perfección y prueba del contrato». «Lección 66ª. Clases de contratos y examen especial de cada uno de ellos. Sus elementos, contenido, requisitos y efectos. Obligaciones nacidas del delito». «Lección 67ª. Derecho de familia. El matrimonio y su celebración. Consideración 102 Esta lección resulta demasiado amplia en cuanto a su contenido, dando la impresión de que por la redacción de la misma, el opositor López-Amo pasa de puntillas. Además, hay que diferenciar claramente las distintas Constituciones, cosa que no hace, y también las codificaciones correspondientes (civil, civil foral, mercantil, penal y procesal civil y penal) tanto en el siglo XIX como en el XX, al menos hasta el final de la Segunda República, cosa que a Ángel López-Amo parece no importarle demasiado. Así como en otras facetas de sus escritos fue un adelantado, aquí muestra que está todavía aferrado a la tradición docente de la disciplina de Historia del derecho español.


[Pág. 276] especial del elemento germánico: concepción del matrimonio y formas de celebración. La intervención de los parientes. El matrimonio puramente consensual y el rapto. Persistencia de estas ideas en el Derecho de la Reconquista». «Lección 68ª. Influencia romana y canónica. Celebración del matrimonio. El contrato esponsalicio y la bendición. El matrimonio a iuras. La capacidad para contraer y los impedimentos. Disolubilidad e indisolubilidad del matrimonio. La barraganía y otras uniones fuera del matrimonio». «Lección 69ª. Relaciones personales entre los cónyuges. Régimen de bienes: antecedentes romanos y germánicos. El régimen matrimonial visigótico: aportaciones, dote y donación de la mañana. El axuvar y las arras en nuestro Derecho medieval. Administración y destino de estos bienes. Sistemas de comunidad familiar. El régimen dotal». «Lección 70ª. Relaciones paterno-filiales. Filiación legítima e ilegítima. La patria potestad. Perfiliación, adopción y otros institutos afines. La tutela. La responsabilidad por actos de otro en el Derecho de familia». «Derecho de sucesiones. Evolución de los principios generales. Apertura, vocación y adquisición de la herencia. La posición jurídica del heredero. La sucesión intestada: sistemas y orden de suceder en el Derecho medieval y moderno. El derecho de troncalidad y sus diversas manifestaciones». «Lección 72ª. La sucesión voluntaria: consideraciones generales. El testamento: sus formas, contenido, requisitos y eficacia. Testigos ejecutores testamentarios. El legado. El fideicomiso. La sucesión contractual. La donación mortis causa». «Lección 73. Limitaciones a la libertad de disponer. La sucesión forzosa: los sistemas de legítima romana y de reserva germánica; la legítima en el Derecho moderno. Estudio especial de la mejora». A continuación de recogen cinco lecciones de Historia del Derecho Penal. «Lección 74ª. Derecho penal germánico. Su concepción del delito y del derecho de castigar. La venganza de la sangre y la pérdida de la paz. El Derecho penal público. El Derecho penal español en la Alta Edad Media. Delitos que producen enemistad privada y pérdida de la paz general. El derecho de asilo. Las penas en este periodo». «Lección 75ª. Formación del Derecho penal español en la Baja Edad Media. Aportación germánica del periodo anterior y la romano-canónica. El Derecho penal del Estado y su coexistencia con el sistema de la venganza y composición. Sistema de penas. Naturaleza de las pecuniarias. Penas corporales y de privación de libertad: consideración especial de la cárcel. Penas que atacan la estimación civil». «Lección 76ª. Concepción general del delito en el Derecho español. Elemento objetivo y elemento subjetivo. Apreciación de la intencionalidad y de la culpa. Responsabilidad por delitos de otro. Participación y concurso. Tentativa y delito frustrado. Influencia de las condiciones personales en la responsabilidad penal. Circunstancias que la atenúan o la agravan». «Lección 77ª. Concepción general de la pena y su regulación legal. Finalidad de la misma. Irretroactividad de la pena y de la ley penal. Indeterminación de la pena. Graduación de la misma. Arbitrio judicial en la fijación de las penas. Evolución del sistema penal hasta los Códigos de 1848 y 1870». «Lección 78ª. Los delitos en particular y sus penas. Delitos contra Dios y la religión. Delitos contra el rey y contra el Estado. Naturaleza de la traición y de la ruptura de paz y tregua. Homicidio y lesiones. Adulterios, fuerzas y otros delitos contra la honestidad. Delitos contra el honor. Amenazas. Delitos contra la propiedad. Delitos de los funcionarios. La quiebra como delito. El delito administrativo».


[Pág. 277] La Historia del Derecho procesal es demasiado reducida en el largo programa de Ángel López-Amo. «Evolución de los principios generales del Derecho procesal. El proceso germánico: sus caracteres y recepción en España. El proceso visigótico: su romanización. Proceso civil y proceso criminal en la Alta Edad Media. Proceso ordinario y procesos especiales. Elementos públicos y privados». «Lección 80ª. Formación del Derecho procesal español. Efectos de la recepción. Tránsito del procedimiento acusatorio al inquisitivo. La pesquisa y el juicio. Estudio de algunos procedimientos especiales, y particularmente del desafío y riepto». «Lección 81ª. El proceso en particular en las distintas épocas. Modos de promoverlo. Demanda y contestación. Principios de oralidad y formalidad. Las partes en el proceso. Desarrollo de la prueba. Juicios de Dios. Juramento y confesión. Testigos y documentos. La sentencia y su ejecución. Acuerdo de las partes y allanamiento». El comentario de texto fue sobre los Capítulos Gaudenzianos103, nº 14 y 15 elegido tras descartar otro fragmento del Código de Eurico, y para el 6º el tema

103 Tratándose de una valoración inédita de López-Amo, algo que Rafael Gibert y Sánchez de la Vega llamaría en su época una joya, vemos útil reproducirlo al completo, a efectos de que los expertos en Derecho visigodo hagan las valoraciones que crean oportunas: «Habla el & 14, en la donación, de la vicissitudo, de la retribución que (quod retribuere voluerit) hace el donatario al autor de la donación, aunque sea para suprimirla o para dejarla al arbitrio del donatario./ Y es que en el Derecho visigodo la donación es un contrato oneroso, y el beneficiado por élla debe una contraprestación, sin la cual el contrato no es perfecto, y por tanto podría ser revocado./ Ahora bien, aquí parece quitarse el carácter oneroso a la donación para convertirla en un acto de liberalidad. Persiste la concepción germánica en cuanto, a pesar de todo, se habla de lo que el donatario quisiera retribuir; pero aparte de que esto es prácticamente consagrar el carácter gratuito, las cláusulas anteriores son decisivas. Esto nos refleja una influencia romana que por fin se impone, y que se explica por la localidad donde se redactaron los capítulos gaudenzianos y por la época./ Así pues, en esta fuente la donación es un acto de liberalidad: 1º ‘Si quis donaverit... non requirat postea’. La donación es irrevocable, sin aludir para nada a que se hubiera hecho la contraprestación./ 2º ‘Neque vicissitudinem requirat’; aquí sí alude expresamente a ella para suprimirla./ Aquí hay ahora un punto importantísimo.El mutuo es un contrao naturalmente gratuito. Y al sumpirmir en la donación la vicissitudo, ¿cómo se sabrá si efectivamente hubo donacióno hubo sencillamente un préstamo? Parece como si el germano no pudiera concebir que se diera simplemente una cosa (tacha López-Amo: por acto unilateral), con ánimo de transmitir la propiedad, sin recibir en compensación, siquiera fingida, algo que redondeara la integridad del negocio. La donación gratuita se confunde con el préstamo mutuo. Sería ocioso querer hablar aquí de un ‘animus donandi’ o ‘animus mutuandi’; el elemento espiritual no es el que ha de decidir la naturaleza del contrato./ El c. 14 supone el mutuo, salvo prueba en contrario (tacha: O mejor dicho, toda ‘traditio’ o ‘donatio rei’, hecha a título gratuito, sin formalidad alguna)./ Es la forma lo que lo decide. Toda ‘traditio’ o ‘donatio rei’, hecha gratuitamente y sin formalidad, es mutuo./ Para que haya donación se exige un requisito esencial de forma: los dos o tres testigos ingenuos./ Podría pensarse que no es así: ese requisito de forma podría no ser ad substantiam, sino ad probationem, y así parece decirlo el punto 2º (léase y coméntese). Existiría aquí un elemento espiritual, pero que habría de ser probado./ En este caso no habría una diferencia establecida por el texto, entre mutuo y donación, sino una presunción ‘iuris tantum’, a favor del primero./ Pero el último punto es, a mi parecer, decisivo, sobre el carácter esencial de la forma, ad substantiam (léase y coméntese): ‘quod ille pronuntiavit’./ El elemento simbólico de la contraprestación se ha de sustituir por otro elemento visible: el de la publicidad, en la forma./ El & siguiente se refiere a la donación de inmuebles. El requisito de forma se amplía: escritura, firmada por el autor, y por tres testigos por lo menos. Y se ha de hacer en presencia de los curiales./ Ahora bien, ¿es perfecta e irrevocable la donación por una constitución formal, o por la traditio cartae, la tradición del instrumento en que se constituyó, del mismo modo que en el & anterior, lo era, siempre que hubiera tenido el requisito de forma?/ De esto no habla nada el texto. Y el anterior se refiere taxativamente a muebles, pues en el ‘aliquid


[Pág. 278] escogido fue el que hacía el número 12 de los propuestos, sobre La prestación del servicio militar en la Edad Moderna, y lo hizo «exponiendo datos concretos y precisos, señalando su significación, para la formación del ejército nacional en dicha época y presentando un trabajo que, en su conjunto y en sus detalles, mereció unánimemente del Tribunal un juicio favorable»104. Analiza aquí López-Amo la formación de un ejército permanente, la constitución de las milicias provinciales, junto a las señoriales o municipales, y la prestación del servicio militar bajo los Austrias y los Borbones. La obligación de los súbditos de la defensa de la corona y del territorio se recoge en Part 2, 19, 3 al 7, que se complementa con disposiciones ulteriores de 1562, 1598, 1693, 1694, 1704 y 1734. Las reales ordenanzas de 1770, 1773, 1797, 1799 y 1800 regularon de forma precisa la prestación del servicio militar. Describe también López-Amo cómo las Provincias Vascongadas y Navarra que estaban exentas del mismo, debían dedicarse a la defensa de los territorios costeros. Contempla el alicantino, por último, cómo los aragoneses y los catalanes servían militarmente al país, y la existencia de dos regimientos, uno en Jaca y otro en Seu d’Urgell. Ángel López-Amo vio la conveniencia, a partir de entonces, de una formación complemetaria fuera de España, en Alemania. Amplió estudios en Portugal en 1944 y en Suiza, en 1947, fue profesor del Schweizerisches Institut für Auslandsforschung y representante de España en el Congreso Internacional de Ciencias Sociales y Políticas celebrado en Ratisbona en 1948. Ese mismo año impartió un curso de ocho lecciones en la Universidad de Zürich y varias conferencias en la de Friburgo. Allí se orientaría más hacia la historia del pensamiento político que hacia la historia institucional. Por permuta pasaría a desempeñar la cátedra de Historia General del Derecho Español de la Universidad de Oviedo, nombrado por una Orden de 16 de junio de 1947, y tras posesionarse el primero de julio de 1947, otra permuta le permitiría marchar a Santiago de Compostela y que Ramón Prieto Bances volviera a su adorada Universidad ovetense. Ocupando la cátedra de Historia del Derecho de Santiago de Compostela, intentaría el cange con la de R. Gibert en Granada, asunto no resuelto en su momento, ya que López-Amo tenía firmada la oposición a la de peculio’ tampoco entra la villa o casa, que además tiene párrafo aparte. ¿Es que aquí sí que se exigiría la vicissitudo?./ He aquí el problema difícil de la ‘traditio carta’. Se sabe que en la Edad Media, cuando se hacía donación de inmuebles, haciéndose la tradición ‘per cartam’, se hacía una contraprestación, y se sabe que los diplomas medievales se servían de los formularios visigodos./ Es decir, que la tradición simbólica, per cartam, hace irrevocable la donación, pero a pesar de ello el contrato puede seguir siendo oneroso. En el & 14 no sólo se dice que la donación es irrevocable, sino además se prohíbe que se exija la contraprestación./ Aquí bien puede ser que lo que haga perfecta e irrevocable la donación no se la vicissitudo, sino la traditio, pero no se prohibe la reclamación de aquella./ La curiosa referencia a los curiales. Se refiere a este órgano municipal, y es importante para la persistencia (y decadencia) del municipio romano en la época visigoda. Se les asigna una función notarial./ Pero se ve que esta clase tan castigada se despoblaba. Obsérvese que se habla de ‘in civitate’; es decir, no se trata de una localidad inferior al municipio, que no tuviera este órgano de la Curia, y que por tanto hubiera de recurrir a la ciudad. Sino que se trata de un municipio, y lo que se prevé es que no haya curiales en un municipio, yendo a otro: ‘ad aliam civitatem’, se ve que las dos son de la misma categoría, y es la búsqueda de los curiales./ ‘Ubi inveniantur’... elocuentísimo./ La falta de curiales hubo de tener tal generalidad que mereciera ser recogida en una disposición general, como es el edicto provincial” (Archivo General de la Administración, Caja 2161, documento suelto manuscrito del propio Ángel López-Amo, en dos hojas, que firma y rubrica). 104 Archivo General de la Administración, Caja 2161, acta del 23 de julio de 1945.


[Pág. 279] cátedra de Historia de las instituciones político-administrativas españolas de la Facultad de Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad de Madrid. Se ha decir que también fue uno de los firmantes (excluidos) de las de Sociología 1º y 2º, a las que remitió un trabajo de firma muy corto (27 pp.), sin notas, sobre Donoso Cortés y la Revolución Esta oposición como es de todos conocido la ganó Enrique Gómez Arboleya, oposiciones a las que años atrás hicimos referencia, dedicándoles un capítulo entero de un libro nuestro. En 1952 López Amo obtuvo el Premio Nacional de Literatura por su obra El poder político y la libertad (La monarquía de la reforma social). Esta obra fue muy considerada por su preceptuado, el entonces futuro rey Juan Carlos. En 1955 pasó a ser Director de la Escuela de Derecho del Estudio General de Navarra, donde impartió Derecho Político. Es también autor de un Proyecto de Constitución Española. Falleció en un accidente de tráfico Warfordsburg el 20 de diciembre de 1956. Veamos ahora el contenido del trabajo del 6º ejercicio de López Amo y Marín en 1945, que versó sobre la prestación del servicio militar en la Edad Moderna y constaba de cuatro capítulos.

LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR EN LA EDAD MODERNA [6º ejercicio de oposiciones a cátedras]

Ángel López-Amo y Marín

1. NECESIDAD DEL EJÉRCITO PERMANENTE Y OBLIGACIÓN GENERAL DEL

SERVICIO No sería muy aventurado decir que todos aquellos fenómenos, de índole espiritual o material, que caracteriza la aparición de los tiempos modernos, tuvieron una repercusión directa en la formación de grandes ejércitos nacionales, de manera que ésta y la política militar de los reyes, son un carácter más de las nuevas naciones. El nacimiento de las unidades nacionales bajo el poder absoluto de los reyes, que las coloca unas frente a otras en una lucha de potencias que, más que reducirse a rivalidades personales de aquéllos, se convierte en lucha de intereses de las naciones mismas y de sus súbditos y clases; la política mercantilista íntimamente unida a esa situación, que lleva como consecuencia inmediata la exigencia de ejércitos que la protejan, ya que es una verdadera guerra contra los pueblos extranjeros; las grandes revoluciones religiosas, que vinieron después a dar mayor motivo de guerras, y para algunas naciones (como España) el ideal más alto de su unidad y de sus empresas exteriores, todo esto hizo sentir desde el primer momento a los reyes la necesidad de un ejército poderoso y permanente que fuera apoyo de su política interior y exterior. Y como la posición del monarca en el Estado ha variado fundamentalmente respecto al periodo anterior, así como la composición y la naturaleza del Estado mismo, ese ejército tampoco puede reunir los mismos caracteres que antes, y, por el contrario, ha de ser en cierto modo la fuerza armada de la nación, a cuya constitución y sostenimiento no pueden ser extraños los súbditos todos del monarca.


[Pág. 280] Los Reyes Católicos hubieron de sentir esta necesidad tras las luchas interiores, en la conquista de Granada, y ante la promesa de un porvenir empeñado en hechos de armas en África, en Italia, y en América. España nacía como nación y sus reyes necesitaban un ejército si querían mantenerla unida y si querían cumplir sus destinos en el mundo. Para atender a esta necesidad se encontraban con las tropas colecticias de los apellidos que se disolvían al terminar cada campaña para reintegrarse los soldados a sus hogares y tierras, y con las mesnadas de los ricoshombres, que, aunque mejor organizados, no dependían directamente del monarca ni, por tanto, podían ser el instrumento apetecido. De aquí los intentos de reforma y las iniciativas que llevaron a cabo estos reyes para la organización de un ejército permanente, de que nos ocuparemos más adelante. Las tropas, en efecto, estaban desunidas en organización y muchas veces en espíritu; faltaba un mando único con una única disciplina y había una desigualdad muy grande en la constitución y armamento de las unidades, lo que mermaba extraordinariamente su eficacia táctica. Razones de orden puramente militar vinieron a exigir también imperiosamente la reforma del ejército de un modo que cada vez abogaba más por el mantenimiento de fuerzas nacionales permanentes. Tales son, por ejemplo, la creciente importancia de la infantería, que en las campañas italianas de Gonzalo de Córdoba pasó a ocupar el lugar principal en la batalla, en vez de la caballería que aún era lo principal en las guerras de Granada. Fue esta una conquista que el arte militar de Europa debió al genio de nuestro capitán. Y con esta mayor importancia de la infantería, su nueva organización táctica, incompatible ya con la anterior organización del ejército. En efecto, si antes la unidad superior táctica era la “capitanía”, ahora resultaba insuficiente; y al principio en campaña, pero después permanentemente se hubieron de formar nuevas unidades que agrupando varias capitanías daban unidad y armazón a todo el ejército. Eran éstas las colunelas o coronelías, cuyo jefe se llamaba coronel, y esta a su vez sometido al jefe de todas las coronelías, llamado algún tiempo coronel general. El Gran Capitán, que marca, como es sabido, un hito en nuestra historia militar y en la del mundo, implantó definitivamente la coronelía o escuadrón (compuesta de 12 capitanías). Pero no se limitó a dar al ejército de línea una constitución orgánica y permanentemente articulada, sino que exigía además una reserva numerosa, bien organizada e instruida conforme a ordenanza, que debía ser provista por todas las provincias del reino, y formada por todos sus hombres útiles para el servicio de armas. Ejército regular de línea y grandes masas de reserva, ¿qué es esto sino el ejército nacional permanente, requerido a la vez por la política de los reyes y la pericia de los capitanes? La necesidad del ejército se sintió casi con más agudeza que nunca en tiempos de Cisneros, por las revueltas interiores (“estos son mis poderes”) y porque las empresas militares del gran Cardenal, hechas con la oposición de importantes elementos del reino, hacían ver cada vez más que si al monarca corresponde toda la dirección y responsabilidad de los negocios del Estado, debe tener también toda la fuerza para que no haya obstáculos en su cumplimiento. De los tiempos de los primeros Austrias baste decir que lo que en los reinados anteriores no pasó de tentativa llegó a convertirse en realidad, al crearse por Felipe II las Milicias provinciales. De la necesidad de esta reforma es obvio hablar


[Pág. 281] tanto para estos reinados como para los posteriores. El poderío de la Casa de España sólo podía sostenerse con el ejército, y el ejército a su vez dependía de los españoles. Cuando el empobrecimiento y despoblación de Castilla llegó a quitar este apoyo a los últimos Austrias, convirtiendo el ejército peninsular (no ya el extranjero) en bandas de vagabundos, desertores e inválidos, dejándose de cumplir prácticamente el servicio militar debido por ciudades, lugares y aldeas para dejar las levas como única forma de reclutamiento, la ruina del ejército y de la nación fueron parejas. Por tanto, concluyamos, con la necesidad del ejército regular permanente se da también la de la prestación del servicio militar por todos los súbditos de Su Majestad Católica.

2. Las formas del servicio militar y de reclutamiento heredadas de la Edad Media eran notoriamente insuficientes, como hemos dicho. El ejército se nutría principalmente de las tropas mercenarias, y al lado de éstas prestaban su servicio los súbditos o en las milicias señoriales o en las municipales. Pero la obligación del servicio militar estaba claramente establecida. En principio todos los súbditos, en León y Castilla, estuvieron siempre obligados a prestar al rey su servicio militar. Y esta obligación no desapareció ni de las leyes ni de las conciencias, aunque las facilidades para eximirse o sustituirse hicieran harto frecuente su incumplimiento. El título XIX de la Partida 2ª se dedica íntegramente a esta obligación de los súbditos de guardar “al rey e a la tierra” y a exponer “como debe el pueblo venir en hueste para defender al rey e al reyno”; obligación que no se limita a la defensa del propio territorio (como pasará más adelante con las Milicias provinciales) contra los enemigos de dentro o de fuera (ley 3ª: “Cómo debe guardar el pueblo la tierra, e venir en hueste, contra los que se alçassen ella”; ley 4ª: “cómo debe el pueblo venir en la hueste, quando los enemigos de fuera entrasen en la tierra para fazer daño de passada”), sino a salir de él adonde el rey mandare y quisiere hacer la guerra, pues también esta manera de guardar al rey, y aún más necesaria para las dificultades del empeño, pudiendo el soberano mandar seguirle a quien él quisiere sin poner “plazo de acorrimiento a tal hueste como ésta, porque podría ser de pocos días, o de muchos, segund los fechos acaesciessen” (ley 7ª: “cómo el pueblo debe venir en hueste quando el rey su señor entrasse en la tierra de los enemigos para fazerles mal de pasada”). A principios de la Edad Moderna (y ya durante toda ella) se mantiene, pues, la obligación general del servicio militar. En ella se fundan las disposiciones de los Reyes Católicos para el armamento general del reino y para el levantamiento de tropas de infantería a base de alistarse un hombre de cada doce de entre los mayores de 18 y menores de 45 años, una vez hecho el censo de Castilla y descontado el número de los pertenecientes a las tierras solariegas. A ella aluden además expresamente las disposiciones dadas en tiempo de los Austrias. La de Felipe II de 1562 reza así: «… y cuanto importe que en estos reinos estén armados y prevenidos y proveídos, especialmente que según el sitio y asiento dellos, se han de defender y asegurar con sus propias fuerzas y potencias, pues con gran dificultad pueden ser ayudados ni socorridos de otras partes y naciones». Las siguientes son aún más explícitas pues sientan que a la defensa y seguridad del reino «todos deben acudir siempre que la necesidad lo requiere,


[Pág. 282] por la obligación natural de la propia defensa» (Real Cédula de 1598 sobre privilegios de las milicias), no haciendo exenciones de esta obligación general, y así en los distritos de la costa y fronteras, aparte de la gente de la milicia, todos los hombres útiles, sean de realengo o de señorío, han de saber manejar las armas y estar armados y ejercitados para ello (Instrucción a los comisarios para el establecimiento de la milicia, 1598); en otro lugar de la misma instrucción se recuerda a los hijosdalgo que, pues su ocupación es el ejercicio de las armas y la defensa del reino, es su obligación armarse según su calidad y posibles para acudir adonde el rey los llame. Por último, el Real Decreto de 21 de agosto de 1693 se expresa en estos términos: «Y aunque es obligación de todos acudir á la propia defensa y estar habilitados en el manejo de las armas, mandó que se establezcan por ahora…», etc. Ahora bien, a pesar de lo terminante de estas declaraciones y de la obligatoriedad del servicio, hay una extraordinaria prudencia, y aún podríamos decir temor, por parte de los reyes para imponer un servicio militar obligatorio con todo rigor. El caso es que los pueblos habían dejado el ejercicio de las armas para los que voluntariamente quisieran hacer de él una profesión, y como dice la citada disposición del Rey Prudente de 1562 «con al dicho cargo, ocio, quiete, y con se aver por esta causa aplicado y dado otras ocupaciones, tratos y modos de vivir en estos reinos, están muy desarmados y desproveídos, y los naturales de ellos con poca experiencia y práctica de las armas y arte militar». Movilizar a esta población ya de antiguo asentada y dedicadas al cultivo de la tierra y de sus particulares ocupaciones no dejaba de ser una medida grave y que podría ser mal acogida por el pueblo. Tanto cuidado, pues, como mostraban los reyes en conseguir fuerzas permanentes y disciplinadas, parecían mostrar en no ser gravosos a sus pueblos, conformándose con que estos les proporcionaran los elementos necesarios para el momento en la forma que fuera más ventajosa para los pueblos mismos. Por tanto, la obligación militar general no se traducía en un efectivo servicio de todos los hombres útiles, sino que servía tan solo para fundamentar la obligación de todas las ciudades, tierras, aldeas y lugares del reino de dar al rey la gente que éste en cada caso los pidiera, conforme al reparto hecho equitativamente según la necesidad y las posibilidades de cada lugar, y esto lo mismo si se trataba en un caso concreto de “hacer” determinada cantidad de gente de infantería para una campaña, que si se trataba de organizar cuerpos permanentes para la seguridad del reino. De cada doce hombres 1, llamaron los Reyes Católicos en 1496 para que las 11 partes de los vecinos pudieran continuar holgando y entendiendo en sus haciendas. Después con el establecimiento de las Milicias provinciales, cuyo cupo se habría de cubrir las más veces con el alistamiento voluntario, sin necesidad de llegar al sorteo, se sigue procurando que no se entorpezca la vida de los pueblos ni los trabajos agrícolas. Así pudo decir el citado Decreto de 1093: «Y aunque es obligación de todos acudir a la propia defensa… cuando que se establezcan por ahora las milicias que mandó formar mi bisabuelo el señor Felipe Segundo del diezmo de las vecindades, haciéndolas voluntarias…». Queremos decir también que la obligación general no lleva consigo una determinada forma de reclutamiento. Aun cuando los pueblos han de dar obligatoriamente un determinado número de soldados, nada impide (y algunas disposiciones legales lo aconsejan) que se


[Pág. 283] hagan de conformidad con las conveniencias del pueblo, alistándose primero los voluntarios, después los vagos e indeseables que, no obstante, tengan aptitud militar, después aquellos que menos falta hagan, etc., permitiéndose las sustituciones en metálico, etc. Esto nos explica el parecido que tiene muchas veces el reclutamiento de gente para tercios de Infantería española y para las milicias provinciales, que son en realidad (estas últimas) la expresión del servicio obligatorio en esta época. Y es que, fuera ni aun el de milicias, se funda de los enganches voluntarios a las banderas de los capitanes, todo levantamiento de tropa se funda en la obligación general militar, y ninguno, ni aún el de milicias, se funda en la obligación personal.

II. FORMACIÓN DE LAS MILICIAS PROVINCIALES

3. Su primer antecedente lo hemos de buscar en los Reyes Católicos, aunque estos quizás se inspiraran en ideas distintas a las que más tarde dieron origen a las Milicias. Los Reyes Católicos trataban de substituir la antigua organización del ejército e hicieron para ello diversos ensayos, el primero de los cuales que merece citarse es el de las tropas llamadas a los acostamientos. Eran contingentes formados por los naturales en virtud de decreto real, a los que anualmente se pasaba revista en las capitales por el corregidor y otras autoridades, para ver si se mantenían en situación de entrar en campaña cuando fuera necesario. Estas masas estaban bien organizadas y mandadas, pero tenían el inconveniente de todas las tropas colecticias, y es que terminada la campaña volvían los soldados a sus tierras, y por tanto no constituían la fuerza permanente que necesitaba el trono. Por eso la organización militar más importante de los Reyes Católicos con tropas naturales del país hubo de seguir otro camino, que fue el de servirse para estos fines de la Santa Hermandad. La Santa Hermandad brindaba a los Reyes un apoyo militar nada despreciable, aunque no fuera ésta su principal misión. En ocasiones de peligro había presado nutridos cuerpos de tropas que aparte de su mayor confianza y preparación, temida la ventaja de su carácter de mayor permanencia, que no las llevaba a su disolución y vuelta a los hogares. Y aunque todo esto no fuera sino exceso en el servicio, pues no tenían obligación ninguna de prestarlo, hizo que los Reyes pensaran en su reforma para convertir a la Santa Hermandad en organismo militar propiamente dicho. Esta reforma se llevó a cabo en 1488, y por acuerdo de la Junta general de la Santa se hicieron levas que elevaron su fuerza a 10.000 infantes, amén de la aportada por la hermandad de Vizcaya. Se dividió la fuerza de la Hermandad castellana en 12 capitanías, cuyos capitanes y cuadrilleros eran de provisión real, pero en cambio los pagos corrían de cargo de los pueblos. De esta manera, si bien el ejército así formado no dependía única y directamente de la Corona, pudo decirse que era un fiel instrumento a sus órdenes. Se comprende que sirviera de cuadro en que se desarrolló la más trascendental iniciativa de los Reyes Católicos, para el logro del ejército permanente.


[Pág. 284] Esta fue la del armamento general de los años 1495 y 1496 de que ya antes hicimos mención. Pero estas medidas tienen dos partes. La del armamento propiamente dicho se decidió en la Junta de Santa María del Campo de 1495, tras el informe del contador Alonso de Quintanilla. Se pensó que la necesidad de armamento podía satisfacerse con que cada vecino, atendidas su posición y circunstancias, y después de hecho el censo de ambas Castillas, se armase convenientemente, como era su obligación para atender a la defensa del reino. Y aprobada la idea por la Junta dispuso el reglamento de 5 de octubre de 1495 que «todos los súbditos y naturales, de cualquier ley o estado o condición que sean de agora o de aquí adelante, tengan cada uno de ellos en su casa o en su poder armas convenibles ofensivas o defensivas según el estado e manera e facultad de cada uno, como será declarado adelante». El reglamento no deja en libertad a cada cual de elegir su armamento, sino que establece distintos grados de fortuna y para cada uno de ellos establece las armas que se han de tener, de manera que este armamento general, aunque por cuenta de los súbditos, tenga la regularidad del de un ejército. Se señala un plazo para que todos tengan el referido armamento adquirido, y penas si transcurrido el plazo no lo tuvieran, o lo tuvieran defectuoso o incompleto. Para la fabricación de armas y regulación de sus precios se dan las oportunas provisiones. Y para su conservación se prohíbe la venta, empeño, préstamo, etc., de las mismas, y así mismo la ejecución sobre ellas. El reglamento no deja en libertad a cada cual, de elegir su armamento, sino que establece los distintos grados de fortuna y para cada uno de ellos establece las armas que se han de tener, de manera que este armamento general, aunque por cuenta de los súbditos, tenga la regularidad del de un ejército. Se señala un plazo para que todos tengan el referido armamento adquirido, y penas si transcurrido el plazo no lo tuvieran, o lo tuvieran defectuoso o incompleto. Para la fabricación de armas y regulación de sus precios se dan las oportunas provisiones. Y para su conservación se prohíbe la venta, empeño, préstamo, etc. de las mismas, y así mismo la ejecución sobre ellas. Anteriormente se había dado una disposición prohibiendo terminantemente la destrucción de armas, castigando al herrero que las deshiciere con 1.000 maravedís de multa por la primera vez, el doble por la segunda, y la pérdida de la mano por la tercera. El deseo de no causar trastornos a los pueblos se manifiesta en este reglamento, limitando los armamentos y arneses costosos a los vecinos ricos que puedan tenerlos “sin daño de fatiga”, y también en las revistas periódicas, muestras o alardes, que se habrían de celebrar en cada localidad dos veces al año, a saber, los últimos domingos de marzo y septiembre. En estos alardes se darían primas a quienes más lúcidos salieren. Resuelta así la importantísima cuestión del armamento, faltaba la de la tropa. Los Reyes, como decíamos, hubieron de volver la vista a la Santa Hermandad, convocándola a Junta en el propio año de 1495, y consecuencia de sus acuerdos fueron los Decretos dirigidos el año siguiente de 1496 a las distintas provincias castellanas. Se dirige el Decreto real a los hombres de las ciudades, villas y lugares que contribuyen «por vía de hermandad», pues acordó la Junta que «en todas las cibdades e villas e lugares destos nuestros reinos y señoríos» se sacaran y escogieran de cada 12 hombres 1, mayores de 20 años, y menores de 45, para «hombres de pie armados».


[Pág. 285] Estos hombres estarían a disposición del Rey para las guerras y pacificación del reino. Irán a servir a la guerra en cuanto vieren la carta de llamamiento del Rey. Pero éste se compromete a no llamar a los demás, a la gran mayoría de la población, salvo caso de mucha urgencia y necesidad. Las ciudades, villas y lugares liarán los pendones de sus vecinos, a la vista de los cuales el juez ejecutor determinará los peones que caben en cada lugar, excluyéndose a los alcaldes ordinarios y de hermandad, los oficiales del concejo, los clérigos y los hidalgos, las viudas (por los hombres de su casa) y los hombres necesitados y pobres. Notificada la cédula por el juez ejecutor, se nombrarán los peones en el plazo de diez días, enviando testimonio de su número y armas para que a su vez el juez ejecutor haga la relación correspondiente. A todos los que prestasen este servicio se les concede una serie de privilegios y exenciones y un «sueldo razonable cada e quando salieren e hubieren de salir de sus casas para Nos servir». Ya tenemos las ansiadas fuerzas regulares servidas por naturales de la Corona de Castilla, como reserva y apoyo de la monarquía, aparte de los cuerpos de línea que hacen la guerra en el exterior, y de las guarniciones de presidios y fronteras. Este es el germen de las futuras milicias provinciales, y ya apuntan las diferencias fundamentales que las separan de estos otros cuerpos, servidos por mercenarios. Algunos de sus caracteres pasarán a las milicias, y no es el menos importante el que cobran estas fuerzas para prestar sus servicios a través de la Hermandad. Son las provincias y sus ciudades y villas las que asumen la obligación de dar el número de hombres pedidos. Tienen, pues, el derecho de hacerlo en la forma que más les convenga; la recluta puede tomar el carácter de voluntaria. Los Reyes encuentran un tanto limitada su facultad de disponer del servicio militar de sus súbditos, por los derechos que ellos mismos les han concedido. De todas maneras, esta fuerza aún no responde a la misma idea de las Milicias provinciales, tal como éstas quedaron después de constituidas, pues mientras las Milicias, durante la mayor parte del tiempo de su existencia, no podían ser empleadas en campañas fuera del reino, de las fuerzas de Hermandad sí se sirvieron los reyes para cualquier campaña y con esta condición y carácter se establecieron en su reglamento. Como resumen del armamento general de 1495-96 podemos decir con Clemencín que trasladó la fuerza militar a las manos del gobierno, pero de una manera particular y es que esa fuerza, en sí considerable, no dependía exclusivamente del gobierno, ni estaba organizada en cuerpos fijos y permanentes, y estas dos notas también la distinguirán de las posteriores Milicias. La intervención de la Junta de Hermandad supone un grado intermedio entre el Rey y el ejército, que había de desaparecer. El coronamiento de toda la obra militar de los Reyes Católicos está en las Ordenanzas de 1503, donde se recoge todo lo legislado hasta el momento en materia militar y se dispone sistemáticamente: libros que han de llevar los contadores y veedores sobre el estado de la tropa, obligaciones de capitanes generales y otros oficiales, jurisdicción militar, alojamiento, licencias, modos de recibir a los hombres de armas, alardes (que serán ahora seis al año, de dos en


[Pág. 286] dos meses), formación de nóminas y pagas al personal a continuación del alarde, etc. Este sistema de alistamiento de los Reyes Católicos dio grandes resultados. A su vigencia corresponden contemporáneamente las campañas del Gran Capitán en cuyas filas combatieron los soldados de infantería así reclutados. 4. Durante el reinado de los Reyes Católicos, la prestación del servicio militar para los súbditos de SS.MM., de la manera descrita en el párrafo anterior, se limitaba a los distritos de la antigua monarquía castellano-leonesa. Así continuó en los proyectos de Cisneros y en los de los Austrias. Sabido es que Cisneros, antes de levantar gente para el ejército, acudió pidiendo un informe al coronel Rengifo, el cual no se manifestó partidario del armamento general del país, sino de reducirlo a lo necesario. Según él, la fuerza había de buscarse solo en las provincias más próximas al lugar de residencia del soberano. Y de conformidad con el espíritu de este informe comunicó el cardenal una circular a las merindades de Campo y ambas Castillas para levantar gente. La organización de Cisneros dio a la fuerza armada procedente de esta recluta el carácter de una verdadera milicia provincial. Hecho el alistamiento, los reclutas permanecían en sus pueblos y hogares a disposición del gobierno. Los domingos y días festivos se dedicaban a la instrucción y adiestramiento de la fuerza, para lo cual también se preocupó Cisneros de la instrucción de la oficialidad. Dos veces al año se hacía revista general de estas tropas. Siempre que el gobierno tuviera necesidad de ellas, se daba a sus hombres dos días de tiempo para hacer sus preparativos de marcha e incorporarse al tercer día. Los hombres útiles del resto de la Península quedaban para la defensa de costas y fronteras. Junto a la milicia se encontraban las tropas que habían de hacer las campañas de Italia y África. La recluta de esos reemplazos se hacía de dos modos: 1º) por medio de banderas establecidas a cuenta de los capitanes con patente real, y era el mejor modo, pues por este procedimiento reclutaban los “guzmanes”, hombres buenos, gente de buena procedencia y de ciertas rentas que seguía la carrera de las armas; y 2º) las levas, cuando el primer procedimiento no daba el suficiente número de voluntarios. 5. Llegamos con esto a la Casa de Austria y a la institución de las Milicias provinciales. Aún hubo algunos intentos, no definitivos, del emperador Carlos I. Acudía el emperador a los naturales de Castilla, cuando necesitaba gente para alguna campaña, y en el reclutamiento seguía los pasos de Cisneros. El rey otorgaba una “conducta” al capitán que iba a levantar la gente y además le daba instrucciones particulares. En esa conducta indicaba a las autoridades locales el número de hombres que en tal ciudad o villa habían de hacerse insistiendo en la obligación que todos los vecinos tienen de estar armados, prefiriéndose para el reclutamiento a los que tienen armas. Las fuerzas que servían en el extranjero alcanzaron por este tiempo su organización definitiva.


[Pág. 287] No nos vamos a detener en ella más que para que quede bien diferenciada de toda milicia provincial, y porque esa organización revertió mucho más adelante a las propias milicias. Es la organización de los “tercios”, reforma implantada en 1534, y que dio a nuestra infantería una terrible eficacia. Ya hemos dicho que la unidad máxima en el ejército había sido sucesivamente la capitanía y la coronelía. Ahora es el tercio, llamado así según las conjeturas de algunos autores porue en principio constaba de 3.000 hombres. Cada tercio estaba compuesto de tres coronelías, pero en vez de contarse 20 compañías en cada una de éstas, lo que hubiera dado un total de 60 compañías, para simplificar el régimen de la unidad se redujeron las compañías a 12 en total, 4 para cada coronelía. De los 12 capitanes 3 eran coroneles, y para el mando del tercio se creó el cargo de maestre de campo, siendo el segundo jefe el sargento mayor. Los tercios se instituyeron en Italia y allí residían normalmente; los primeros fueron los de Lombardía, Nápoles y Sicilia. Su organización definitiva se contiene en la Ordenanza de 1530. Pues bien, a diferencia de los tercios departamentales, quiso Felipe II, tener, cumpliendo el deseo de otros monarcas, sus antepasados, una milicia permanente formada por la gente de su reino de Castilla que le sirviera para la defensa del reino y aún para las propias empresas del monarca, para que todo tuviera éste que depender exclusivamente de un ejército en su mayor parte de extranjeros, como era el que le servía en Europa, con todos los inconvenientes de los mercenarios cuya disciplina se viene abajo en momentos de crisis, que es precisamente cuando más se necesita. A este efecto dictó el Rey la disposición de 1562 en que se ordenaba terminantemente la formación de la milicia provincial: «Habemos acordado para que en estos reinos hay gente armada, y con el uso y el ejercicio y práctica de las armas que conviene; y para que en cualquier ocurrencia y necesidad, que en ellos hubiere, tengamos gente pronta de que nos poder ayudar; y para poder prevenir y anticipar a nuestros enemigos necesario siendo; y para que en estos reinos estén con la seguridad y defensa que es necesario, de sustituir y ordenar en ellos una milicia, haciendo y ordenando en las ciudades, villas e lugares que por nos sean señalados, el número de gente que sea bastante y competente para el dicho afecto, questé cierta y presta, y señalada y escrita debajo de sus capitanes e banderas, según e por la orden e con las condiciones e preminencias que por los memoriales que con estas se os envían, veréis…». Los memoriales a que se refiere la disposición anterior dan toda la reglamentación de las milicias. Los milicianos se inscribirán en el libro y nómina que en cada ciudad y villa cabeza de partido habrá, ante el capitán y la justicia del lugar. Prestarán juramento de servir al Rey y también de obedecer a sus capitanes, comisarios y oficiales «en las cosas concernientes a la dicha milicia». El rey nombrará los capitanes de los naturales de la misma tierra, y éstos nombrarán los demás oficiales. Los milicianos permanecerán en sus tierras, junto con los oficiales, mientras no surja la ocasión o la llamada del rey, ejercitándose en la instrucción y manejo de armas «en las épocas y días que se señale que serán festivos». Todos los años harán también “sus reseñas y muestras” en presencia del comisario de la provincia, capitán y regidor o justicia. El memorial advierte que esta revista anual será lo más cómoda que se pueda.


[Pág. 288] La ciudad o villa pagará a cada compañía de milicias el tambor o pífano que ha de tener, y un armero para que cuide las armas. Pero en cambio éstas las proporcionará el rey, sin más que los milicianos den suficiente seguridad de su conservación. La obligación de la gente de milicias es de servir al rey con su capitán y bandera, cuando y para la facción y efecto que el rey ordene (por tanto también fuera del reino); pero no será «para los poner ni residir de asiento en fronteras ni castillos, sino que sirvan y salgan para la guerra y ocurrencia que subcediere». Dada de la orden del rey, y salidos los milicianos con su capitán y bandera, ya su régimen es el mismo que el de los soldados, y no se podrán despedir ni ausentar sin licencia. La disposición de 1562 no obtuvo cumplimiento, probablemente por dificultades del mismo gobierno. Pero la hemos expuesto tan detalladamente porque es el verdadero punto de arranque de las Milicias y refleja las primeras ideas acerca de las mismas y de la prestación del servicio militar en ellas. La obligación del súbdito se comprende con la misma amplitud que en las Partidas; para la defensa y seguridad, pero también para las empresas ofensivas del monarca fuera de la nación. Pero a diferencia de los tercios y de la infantería extranjera no son fuerzas de línea, sino de reserva, que sólo en el momento oportuno llamará el rey a la campaña, y nunca a servir en presidio o guarnición. Visto el fracaso, en parte debido a la falta de datos estadísticos, consultó el Rey al Consejo de la Guerra, y tras varios dictámenes y petición de aquellos datos a los obispos de las distintas diócesis, dio el Consejo su dictamen de 30 de enero de 1590 que el rey aprobó, y a cuyo tenor expidió a las ciudades, villas, grandes y señores la “Circular e instrucción para el establecimiento de 60.000 hombres de Milicia en la Corona de Castilla” de 25 de marzo del propio año 1590. Esta Circular sí se llevó a cumplimiento; pero obligando a los milicianos a servir fuera de España y en los presidios, asentados, a diferencia de la disposición de 1562, fueron muy pocos los que se inscribieron, teniéndose que estudiar de nuevo la dificultad durante algún tiempo y modificar sustancialmente muchas de las disposiciones contenidas en la Circular, con todo lo cual se dieron en 1589 las «Instrucciones para los trece comisarios que van al establecimiento de la Milicia general». Con esta nueva disposición queda definitivamente establecida la milicia en Castilla, siendo la novedad más fundamental que las fuerzas de milicias no podrán utilizarse fuera del reino. Del reclutamiento, deberes, organización y privilegios de las Milicias provinciales durante la Casa de Austria nos ocupamos en el capítulo siguiente; para ese lugar dejamos la exposición y comentario de las dos disposiciones de 1590 y 1598. Sólo nos falta, para comprender el papel de las Milicias recién creadas, echar un vistazo sobre las restantes tropas de infantería de los ejércitos de S. M. En España se reducían a las guarniciones fijas (presidios) de las ciudades fortificadas y de las fronteras, existiendo además el Cuerpo de los Guardas de las costas de Granada para vigilar y contener las actividades de los berberiscos, tropas todas éstas que se reclutaban por los mismos procedimientos anteriores de alistamientos voluntarios y levas. Fuera de España los tercios sufrieron muchas variaciones, porque la preocupación militar de este reinado que llevó en España a la creación de las Milicias, no solo no descuidó las fuerzas exteriores, sino que las dispuso para la gran misión que habían de cumplir, aumentándose enormemente su número


[Pág. 289] con la continua creación de nuevos tercios españoles, así como de unidades de infantería italiana, alemana y valona. III. LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO BAJO LA CASA DE AUSTRIA

6. Como la organización de las milicias provinciales no fue la misma durante todo el reinado de la Casa de Austria, vamos a hacer un breve resumen de sus vicisitudes y de las principales disposiciones que sucesivamente la regularon después de haber quedado establecida por Felipe II en la forma que quedó expuesta en el capítulo anterior. La muerte del Rey Prudente produjo por el momento la paralización de las Milicias, cuya organización fue luego reemprendida, aunque con cierta lentitud, por su inmediato sucesor. Después de nombrados en 1609 los sargentos mayores de entre una lista de 52 capitanes que el Consejo de la guerra propuso a S. M. dio Felipe III una instrucción a dichos sargentos mayores que ilustra mucho sobre la prestación del servicio militar. Con estas disposiciones Felipe III venía a seguir el mismo plan de su padre, y puso en orden las milicias completando sus cuadros sobre la base de 200 plazas efectivas por cada compañía. También a Felipe III cupo la gloria de que los hechos de armas en que intervinieron sus Milicias confirmaran la bondad de sus disposiciones. Felipe IV cambió completamente la organización y la naturaleza de las Milicias provinciales, bastante forzado por las circunstancias. El reinado de Felipe IV fue un reinado de crisis, y el mayor número de guerras y revueltas interiores y exteriores se unió la precaria situación del ejército, corrompido y desorganizado en Italia, Alemania y Flandes. Ya en 1632, temiéndose que el general descontento contra el conde-duque de Olivares produjera trastornos en España se crearon, con aprobación de las Cortes, 11 “regimientos”, y en 1634 otros 5 más organizados y mandados por grandes de España, nombrados a tal efecto coroneles. Pero no dando buen resultado, se disolvieron los regimientos, constituyéndose en su lugar 6 tercios con los veteranos que entonces había en España con licencia, al mando de 6 maestros de campo. Con todo, los grandes inconvenientes que por esta época presentaban los tercios exteriores no dejaron de presentarse en España, y el Rey hubo de poner la vista en las Milicias castellanas para formar con ellas el núcleo, la base y el sustento de la infantería española. Aquí vendrá bien recordar que el “tercio” como unidad militar, se venía imponiendo cada vez más y más, y que ya en el reinado anterior a las Ordenanzas de 1603 y 1611 habían extendido la organización de los tercios de infantería española a los cuerpos de la infantería, valona, italiana y alemana. Cuando en 1637 se quisieron formar los arriba aludidos cuerpos de infantería peninsular, se organizaron también como tercios. Se sacaron dos quintas partes de los alistados en las Milicias de Castilla, en total 6.055 hombres, y se formaron con ellos 5 tercios provinciales, al mando de otros tantos maestres de campo. Se crearon nuevos tercios provinciales en las sucesivas campañas de la Península, pues efectivamente estos tercios fueron el sostén del ejército, y por fin mandó Felipe IV que se formasen 4 tercios fijos de 1000 hombres cada uno, llamados de Madrid, Toledo, Sevilla y Andalucía, pagados por sus respectivas provincias. Las Milicias provinciales dejaron de ser fuerzas de reserva para convertirse en unidades permanentes de línea.


[Pág. 290] El restablecimiento de las Milicias de Felipe II, haciéndolas voluntarias, tuvo lugar durante el reinado del segundo de los Carlos, por Real Decreto de 21 de agosto de 1693. Los motivos del nuevo cambio se expresan en el Decreto; el formar las milicias «no es más que tenerlos prontos y hábiles en el manejo de las armas, por si intentasen los enemigos entrar por las fronteras o marinas el que se les pueda hacer oposición y castigar su osadía, sin que por ningún otro accidente me haya de valer de ellos para guerra fuera de las fronteras o marinas de cada uno o sus contiguas, ni embarcarlos; porque en tal caso de ser necesario para cualquiera de las dos cosas, lo mandaré hacer de gente pagada a mi costa; siendo entendido que en caso de mandarlo, no esté obligado a obedecerlo, ni se pueda castigar al que faltare de su bandera». Y en efecto, aparte de las Milicias constituidas por el diezmo de las ciudades (sólo se sortearía a falta de voluntarios), teniendo necesidad el Rey de otras fuerzas por ser insuficientes los antiguos tercios provinciales se crearon otros 10 tercios de pie permanente para lo cual se expidió un Real Decreto de 1694, mandando repartir 2 soldados de cada 100 vecinos, a cubrir estas plazas preferentemente entre los castigados por vagos o sediciosos y los voluntarios. Estos tercios se formaron en Toledo, Sevilla, Jaén, Gibraltar, Valladolid, León, Burgos, Cuenca, Murcia y Segovia. Una vez que brevemente hemos hecho historia de las Milicias provinciales durante la Casa de Austria, pasemos a estudiar todos los aspectos y modalidades de la prestación del servicio.

7. El carácter de las Milicias en las disposiciones de Felipe II es ante todo el de una fuerza de reserva, constituida por la décima parte de los hombres comprendidos entre los 18 y 44 años (según la Circular de 1590) o entre los 18 y 50, como dejó establecido la Instrucción para los comisarios de 1598. Es misión de este cuerpo de reserva proporcionar soldados al rey, pero no es la misma Milicia como tal la que combate. Las bajas que producen los milicianos que salen a servir al rey fuera de la Península, dice la circular de 1590, o en los presidios, serán cubiertas por otros, mientras que si sale a servir dentro de España se le guardará la plaza y no podrá ser sustituido. La pertenencia a las Milicias era en principio obligatoria. Están comprendidos en esta obligación todos los hombres de las edades indicadas, que «todos los naturales del reino están obligados a su defensa»; de aquí que si voluntariamente no se presentara suficiente número podrá cualquiera ser elegido y compelido a servir en las Milicias. No es necesaria sino la décima parte de los hombres útiles, y este cupo se cubre preferentemente con voluntarios; sólo en caso de que no los hubiera, conforme al principio anterior, el Comisario y el Corregidor escogerán los milicianos, congregando a todos los capaces, excepto los hidalgos y los sortearán. Se procederá de la misma manera cada vez que hubiera que cubrir una vacante. Ya hemos visto, y no hemos de insistir en ello, como estos caracteres se perdieron transitoriamente durante el reinado de Felipe IV y se restablecieron por Carlos II. En el Decreto 1693 los hombres comprendidos en las Milicias son los de 20 a 50 años, y para cubrir el diezmo se hará por voluntarios y en su defecto por sorteo. Vemos, pues, que la situación no varía sustancialmente. Como voluntarios se admitirá a los comprendidos entre 18 y 20 años, pero nunca a los menores de aquella edad.


[Pág. 291] El alistamiento se hará de la siguiente forma, según la referida Instrucción a los comisarios: al llegar el comisario a la ciudad dará las cartas reales a la justicia, corregidor y regimiento, y se pregonarán. Después el corregidor se encargará de recibir a los voluntarios, mientras el comisario irá acudiendo a los señores y a los prelados. Vuelto al primer lugar, si no hubiera voluntarios, designaría los forzosos en la forma dicha. El Decreto de 1693 exceptúa el sorteo: 1º) a los nobles e hidalgos; 2º) a los estudiantes, en número 1 por 100 vecinos, y a los matriculados en las Universidades; 3º) a los de número de la Inquisición (4 por ciudad, y si hubiere tribunal hasta 20); 4º) a los labradores con dos arados de mulas o bueyes; 5º) a los escribanos de cabildo y de número; 6º) a los padres de 4 hijos; 7º) a los quebrados; 8º) a los cojos y mancos manifiestos; 9º) a los menores de 21 años y mayores de 50; 10º) un maestro de escuela por pueblo, 2 ó 3 por ciudad, y otro maestro de gramática si allí no hay Colegio; 11º) al hijo soltero o padre, si el otro ha caído en sorteo; e hijo si quiere puede sustituir al padre y solo habrá uno por casa. Las obligaciones del miliciano según la circular de 1590 eran las más amplias. Habían de prestar su servicio dentro de España, sin parar; en un presidio asentados y fuera de España. En 1598 se redujeron al servicio de la Península, estableciéndose por Real Cédula que las tropas de milicias no pueden ser apremiadas a embarcarse para salir a servir fuera de España, «porque para esto, cuando sea necesario mandaré levantar gente voluntaria como se acostumbra». Ya vimos que Carlos II se expresa en términos parecidos en 1693. Obligación fundamental del miliciano es la de conservar las armas que reciba, entregándolas al Ayuntamiento cuando se le estropeen para que le den otras. En compensación de sus obligaciones tiene un buen número de derechos y de privilegios y exenciones que le acuerdan las leyes. Entre los primeros se cuentan, cuando ha de salir, el de recibir gratuitamente alojamiento en el mesón donde lo hubiere o entre otras casas: lumbre, aceite, sal, agua y cama. Cobrará durante este tiempo real y medio para su sustento, y a partir del día en que llegue al sitio donde hubiera de servir cobrará el sueldo como los demás soldados (Circular de 1590). Cada miliciano arcabucero recibirá al mes media libra de pólvora, cuerda y plomo en proporción, para poder ejercitarse. El que tenga casquete recibirá medio ducado al mes por el coste y trabajo de tenerlo limpio (Ibidem). Los privilegios y exenciones son muy numerosos: 1º) no ser obligado contra su voluntad a ejercer oficio de concejo, cruzada, mayordomía o tutela; 2º) exención de huéspedes, salvo donde esté la casa y corte del Rey, disfrutando de estos privilegios mientras el miliciano está en el ejército, su mujer o su padre; 3º) libre tenencia de armas a cualquier hora y poder disparar el arcabuz, con la precaución de no hacer daño; 4º) no ser preso por deudas contraídas después de ingresar en la milicia, ni ser ejecutado en sus armas ni vestidos; 5º) no ser condenado a penas ignominiosas, ni azotes, ni amputación de orejas, excepto por ladrón y por resistencia a la justicia; ser jubilado a los 15 años de seguidos de servicio (más tarde a los 20) conservando todos sus privilegios. Estos son los privilegios conservados en la Circular de 1590 y reproducidos con muy escasas variantes por la Real Instrucción de 1598. El Real Decreto de 1697 se extiende aún más a los privilegios de los componentes de las Milicias.


[Pág. 292] Según esta ley los nobles e hidalgos serán oficiales y se eximirán de acudir a otros llamamientos para salir fuera de las fronteras. También los demás milicianos podrán ser oficiales del ejército y de la armada si sirvieran dos años más de los que en el ejército se requieren; además los nobles que hicieron estos dos años más de servicio serán habilitados para que se les consulte en merced de hábito. Los milicianos estarán exentos de las limitaciones sobre trajes impuestas por las leyes, podrán usar coleto de cualquier clase. Gozan de la jurisdicción criminal militar en los actos de alarde y de milicia; su padre y su madre o su mujer gozan también de fuero militar en caso de movilización. Se mantienen todos los demás privilegios: exención de repartimientos de oficios gravosos, tutela, soldados y bagajes; exención de prisión por deudas, salvo haberes de la Real Hacienda: exención de embargo de sus armas, vestidos y camas, y de su mujer; uso de espada de dos filos, o de daga de media vara; uso de toda clase de armas, incluso de noche, no pudiendo ser desarmado más que si van mayor número de tres; derecho de jubilación a los veinte años, conservando sus privilegios. Se impone como condición para disfrutar de estos privilegios la de asistir a todos los alardes. La celebración de los mismos, así como las concentraciones de la tropa para la instrucción y manejo de armas, se regulan asimismo en el Decreto de 1693. Habrá alarde general en cada jurisdicción dos veces al año, cuando menos estorbe a las faenas del campo. Pero todos los días feriados habrá alarde ordinario al que no concurrirán todos, sino que será por grupos, y por eso además se impone la obligación de todos los milicianos de ejercitar cada 15 días, aparte de los alardes generales y particulares. La convocatoria para los alardes se cursará a los alcaldes, escribanos o curas. Al que no asiste al alarde ordinario se le multará con 4 reales, y al que no asista al general con 8. Para el alarde general se reunirán unas quinientas personas en el sitio más cómodo y las justicias les proveerán de pan y carne, pero no de vino, y además no habrá tabernas. El mantenimiento de los milicianos, cuando hubieren de salir a servir al rey, correrá primeramente a cargo de las ciudades hasta su llegada a destino. La Instrucción de 1598 dice que cada ciudad deberá dar a sus soldados «lo que hubiere menester para su sustento hasta llegar a la plaza de armas que se le señalare, que de allí adelante yo mandaré que sean pagados por mi cuenta». La previsión de armas a las milicias varió en los distintos reinados. Aparte las que pueda tener cada miliciano se encomendó este cuidado a las ciudades, villas y lugares en 1598, que al organizarse las milicias habían de dar armas a los soldados que les correspondieran la primera vez, renovándolas cuando se estropearan. El Rey, según decreto de Felipe III, daría por cuenta de su Real Hacienda las armas que faltaran. Prácticamente va pasando esta obligación al rey, y así lo consagra el Real Decreto de 1693, sin excluir totalmente la de las ciudades. El rey dará las armas de su armería o fábrica, y se guardarán en el castillo, si lo hay, a disposición de los gobernadores y corregidores de las ciudades, o en la casa del cabildo. Habrá una persona que las limpie y tenga en condiciones, a costa de las ciudades, y de estas armas se separará un pequeño número y se dará a los capitanes para que adiestren a los soldados. «Los milicianos caminarán por escuadras de 25 hombres, con cada una su cabo», dice la Circular de 1590.


[Pág. 293] El nombramiento de capitanes, según la Instrucción de 1598, allí donde haya bastantes soldados para formar compañía entera, corresponderá en las villas realengas a la justicia y regimiento, y en las de señorío al señor. Donde no se pudiera formar compañía entera, se nombrarán cabos. Al vacar uno de estos empleos, se enviará al rey una relación de las personas aptas para ocuparlos, y el rey escoge. Según el Real Decreto de 1693 la ciudad no nombrará capitán, sino que propondrá al rey tres personas, a ser posible nobles y acomodadas, y en su defecto de gente más modesta, pero que no sea vil, y el rey escogerá. Si el elegido no acepta en el plazo de 20 días se presentará al rey para justificarse. En tiempo de Felipe III se dispuso que los sargentos mayores de la Milicia hicieran los nombramientos de capitanes y de oficiales que faltaran para completar las compañías. Agregamos que por el mismo Real Decreto tantas veces citado de Carlos II de 1693 se crearon milicias marinas en las provincias costeras (Murcia, Granada, Andalucía, Galicia, Asturias, Cuatro Villas, Vizcaya, Guipúzcoa y Navarra), y que ya por Felipe IV se dispuso que cada reino de la Corona de Aragón mantuviera un tercio provincial (no propiamente milicia), y tendremos bosquejado el cuadro del servicio militar de los españoles durante el gobierno de los distintos reyes de la Casa de Austria.

IV. LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO BAJO LA CASA DE BORBÓN

8. La idea de la obligatoriedad del servicio no era exclusiva de las Milicias provinciales. Bien que los cuerpos de línea fueran normalmente reclutados entre voluntarios y por levas, había también un reclutamiento forzoso en caso de necesidad, asignándose un cierto número de soldados a cada pueblo con el mismo carácter obligatorio de las milicias, es decir, obligación general, pero no personal, de modo que se pudiera cubrir el cupo por voluntarios, por lo menos necesarios en el pueblo y sólo en último término por sorteo. Recuérdese, por no citar más que un ejemplo, la creación de 10 tercios de pie permanente por Decreto de Carlos II en 1694. Por otra parte, las mismas Milicias hemos visto que en algunas épocas se quisieron convertir en fuerzas de línea, y estas tentativas de la Casa de Austria, tuvieron mayor incremento con la de Borbón. El 8 de febrero de 1704 publicó Felipe V un reglamento para la organización de las milicias en batallones de 500 plazas, aun sin perder su carácter, pero creando además 16 regimientos de línea de la misma fuerza para las guarniciones de las plazas y costas. En Galicia, por este tiempo, se abolieron las Milicias y se crearon, en cambio, 8 tercios de 500 plazas. No desaparecieron las Milicias, y además en 1734, bajo el mismo Rey Felipe V, recibieron una reorganización definitiva manteniendo su carácter de fuerza de reserva. Pero lo que sí desaparecía cada vez más era esa distinción entre milicias y ejército en el sentido de que sólo a las primeras estaban obligados a pertenecer los naturales en edad y disposición de combatir, dejando el segundo a los mercenarios. Y así se llegó a la situación de que a fines del siglo XVIII el alistamiento voluntario no se usaba ya en los regimientos peninsulares, quedando solo para la Casa Real y para los regimientos extranjeros.


[Pág. 294] La prestación del servicio obligatorio en el ejército llegó con Carlos III a un grado más avanzado, pues entonces apareció el principio del servicio personal, reclutándose la gente por sorteo uno por cada cinco (de donde viene el nombre de quinta) en vez de los sistemas de reclutamiento que hemos expuesto en puntos anteriores. Hay que aclarar que esta nueva modalidad de prestación del servicio no se implantó con toda su pureza, pues encontrando oposición en el país, no tuvo suficiente energía el gobierno para imponerla, quizá porque tampoco era muy grande su necesidad, o por lo menos su urgencia. El contingente de tropas que hubiera dado el alistamiento de todos los “quintos” era superior a las posibilidades económicas de la Real Hacienda, y además las clases acomodadas del país, acostumbradas a los anteriores sistemas de reclutamiento de Milicias, con los que fácilmente se libraban del servicio, no hubieran tolerado un cambio tan brusco de su posición ante el servicio militar. La solución fue contrarrestar el principio obligatorio con las exenciones establecidas por las reales Ordenanzas de 1770, 1773, 1797, 1799 y 1800. Comprendían estas exenciones a los alcaldes, regidores, médicos, personal de los tribunales de justicia y de los organismos de justicia municipales, propietarios de tierras, doctores en Medicina y Cirugía, médicos, cirujanos y farmacéuticos, profesores licenciados y doctores, maestros de escuela, eclesiásticos, miembros de los tribunales de la Inquisición, personal de ciertas industrias necesarias a la nación y obreros de los arsenales, los hombres que sostenían la familia con su trabajo, etc. Parecía como si la autoridad misma temiera excederse imponiendo la carga del servicio, y además de las numerosas exenciones se dejaba pasar la lenidad de las autoridades locales que permitían el no alistamiento de los mozos o su sustitución por gentes de mal vivir, por desertores (los antiguamente llamados tornilleros, que hacían profesión de sustituir a los quintos para luego desertar y encontrarse en posiciones de repetir la suerte), etc. La obligación de servir en el ejército, a diferencia de las Milicias, era común a todos los habitantes de la nación, de manera que también en los territorios no castellanos se había de hacer el sorteo, pero fue tal la oposición que encontró en los países forales que en Cataluña se hubo de renunciar a establecer las quintas, y en otros sitios, aunque se llegara a imponer, fue siempre con la oposición de los naturales. Reducida así la recluta prácticamente a Castilla, y en ésta con todos los defectos y exenciones arriba dichos, piénsese cuán precaria sería la situación y la instrucción del ejército. Así pues, donde prestarían su servicio al rey los jóvenes de la Corona de Castilla, y de los territorios forales que las tuvieran organizadas, sería en las Milicias. Los de la Corona de Aragón ni siquiera eso, sino en los escuadrones ligeros voluntarios de que luego hablaremos. Por tanto, para el ejército regular permanente se comprende que hubieran de seguir como medio importante de reclutamiento las levas de resultados cada vez más desastrosos, pues llevando al ejército periódicamente a todos los individuos que se encontraran sin modo de vivir conocido, más que nutrir sus filas las despoblaban, pues desertaban y arrastraban a la deserción a los demás.


[Pág. 295] Otro problema era el del mantenimiento y aumento de los cuerpos de infantería extranjera, bastante disminuidos en sus efectivos, pero esto no entra dentro de nuestro trabajo.

9. Las milicias provinciales de Castilla seguían siendo, como en tiempo de los Austrias, no solo una reserva poderosa, sino lo mejor del ejército en caso de movilización. Como tales se acreditaron en este tiempo en las campañas a que fueron llamadas, conquistando la admiración del mando enemigo. La organización definitiva de las Milicias se debe a una Real Ordenanza de Felipe V de 1734, a la que se hizo una adición en 1736 en vista de ciertas dudas formuladas por los coroneles. Se atendió a repartir proporcionalmente los hombres de milicias entre los pueblos, y se asimiló su disciplina a la de los cuerpos de línea. Se organizaron 33 regimientos de 700 plazas (mejor dicho, se dispuso su formación, solo se organizaron entonces 28), y se les dio un vestuario igual al del ejército, teniendo cada cuerpo su correspondiente divisa. Constaba la Milicia, a raíz de esta organización, de 23.100 hombres. El reclutamiento se hacía por los corregidores junto con el capitán general, entre los hombres aptos que fueran los menos ocupados y necesarios. Sus prácticas venían a ser las mismas de antes. Tres días por trimestre se reunían los milicianos en la capital de su distrito para ejercicio y revista. Nuevas disposiciones aumentaron las fuerzas de las Milicias a 42 regimientos (1766), y dividieron la población en distintos grupos a efectos del alistamiento (1767): solteros y viudos sin hijos, casados antes de los 18 contra las disposiciones legales, casados sin hijos, distinguiendo entre éstos según su oficio o propiedades, y casados con hijos. Los milicianos seguían disfrutando de numerosos privilegios, como el gozar del fuero militar los oficiales y soldados, exención de impuestos y tasa, incluso después de licenciados (como ocurría, durante 5 años, con los servicios ordinarios y extraordinarios), hombres, etc. El miliciano podía retirarse a los 10 años de servicio, y si servía otros 8 más recibía el título de soldado distinguido. Para el mando del regimiento se nombraba a una persona distinguida y de consideración de la comarca, y llevaba el título de coronel. Los oficiales, sargentos y cabos eran pagados por el rey. Tal era la organización de las Milicias provinciales de Castilla, cuyas principales disposiciones de que hemos dado cuenta, se encuentran recogidas en la Novísima Recopilación, libro VI, título VI.

10. Las provincias costeras de Vascongadas y Navarra, exentas en principio del servicio militar, debían como vimos al final del capítulo anterior, el servicio de la marina, y de la defensa de costas. Pero además de este servicio, oficialmente establecido, organizaban también estos pueblos sus milicias provinciales, cuando el rey llamaba a sus habitantes a la defensa del país. El reclutamiento en estos casos lo organizaban las propias diputaciones forales, e incluso armaban y vestían por su cuenta a estas tropas. En Vizcaya existía por fuero la norma de que no pasando las milicias el árbol Malato el servicio era gratuito, pero pasándolo para ir a los puertos debía el rey dos meses de sueldo, y más allá de los puertos tres meses.


[Pág. 296] Los Ayuntamientos tenían sus depósitos de armas, que naturalmente eran insuficientes para la guerra, suministrando el rey el armamento necesario. Como vemos, pues, el servicio de los naturales de estas provincias (Álava también) es exclusivamente voluntario (“república militar” se llamó a Guipúzcoa), hasta que por fin fue poco a poco introduciéndose el sistema de las quintas.

11. Nos queda por último ver cómo servían al rey los territorios de la Corona de Aragón. Era también voluntario el servicio, pero en unidades creadas para ellos con carácter permanente: eran las unidades de infantería ligera, creadas por Carlos III en 1762 a imitación de los antiguos “fusileros de montaña” de Felipe V. Al principio hubo sólo dos regimientos: uno en Aragón (Jaca), y otro en Cataluña (Seo de Urgel). Cada regimiento tenía un batallón que constaba de 6 compañías, creándose más tarde nuevos batallones con una reorganización de las compañías. En 1802 los cuerpos ligeros de infantería constaban de 12 batallones. Resulta también interesante recoger y editar la segunda parte de la Memoria de oposiciones a cátedras de José Orlandis Rovira en lo referente entre otras cosas a la determinación del contendo de lo jurídico, donde se expresa Orlandis en los siguientes términos: El contenido de nuestra ciencia, como su propio nombre lo indica, es el Derecho. Hace falta concretar la amplitud de lo que bajo tal denominación debe comprenderse. El Derecho regula las relaciones de la vida social, política y económica que son suceptibles de consideración desde otros puntos de vista distintos del jurídico. Como en muchas ocasiones los aspectos no jurídicos eran los más interesantes no es de extrañar que se haya producido, favorecida por la falta de preparación jurídica de los historiadores de las instituciones sociales y políticas, una tendencia a destacar casi exclusivamente aquellos aspectos, dejando olvidado de un modo sistemático su enfoque desde un punto de vista jurídico. Es en este sentido particularmente peligrosa la afinidad de la Historia del Derecho con la Historia de la Economía; ha sido causa de que se traten conjuntamente temas jurídicos y económicos introduciéndose en nuestra ciencia cuestiones que por su naturaleza caen fuera de los límites de su contenido105. No son solamente historiadores generales o especialistas en Historia de la Economía los que incurren en una tal confusión; la encontramos también entre los historiadores del Derecho, particularmente franceses e italianos. Grand considera como objeto de la Historia del Derecho el estudio de la evolución de las instituciones sociales; Declaureil alega como motivo para justificar la orientación de sus tratados la falta de preparación histórica que exige una exposición detallada de una serie de aspectos no puramente jurídicos, mientras que para Esmein la falta de preparación de los estudiantes es también lo que

105 A. Dospch, Wirschaftliche und sozialen Grandlagen der europäischen Kulturenwicklung aus der aus der Zeit vos Cae. bis af den Grossen, I, 2, Viena, 1923, recuerda numerosos casos de tratadistas que estudian conjuntamente temas de carácter económico y jurídico. El, por su parte, defiende esa doble consideración en “Carlomagno y el Capitulare de Villis”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1925, especialmente pp. 47-48.


[Pág. 297] aconseja que se prescinda de exponer cuestiones de derecho privado. Unas ideas semejantes inspiran las obras de Olivier-Martin y Chenon en Francia; y en la misma Italia Salvioli, en su Storia del diritto dice expresamente que al escribirla ha tenido el “propósito de escribir la historia social, económica y jurídica del pueblo italiano, cuando menos en sus grandes líneas en una unidad orgánica indivisible”. Frente a esta tendencia, existe otra que adopta una posición radicalmente distinta; restringiendo hasta el máximo el contenido de nuestra ciencia se quiere que tenga un carácter netamente jurídico y se reduzca, en suma, a una mera descripción de los sistemas sin considerar los factores de otro tipo que sobre ellos hayan influido. Pitzorno representa en Italia esta orientación purificadora que es llevada hasta sus últimas consecuencias por Cabral de Moncada106. No acepta la opinión de Kelsen de que la Historia del Derecho por su carácter histórcio peculiar debe incluirse entre las ciencias explicativas; según él, es formalista y como tal deberá ser comprendida al par que las restantes jurídicas entre las ciencias normativas. No es posible compartir ninguna de las dos opiniones extremas expuestas. Como decíamos, hay que evitar el peligro que, al estudiar las instituciones susceptibles de ser analizadas desde diversos puntos de vista, demos al social, al político o económico una misma importancia que al jurídico. No es esta misión nuestra: la Historia del Derecho, como observa Von Amira, estudia cuestiones jurídicas, que, en consecuencia, deberán ser contestadas jurídicamente107. Pero de esto a adherirse a la tesis contraria hay un gran trecho. Es imposible en un sistema jurídico remoto pretender establecer una distinción entre la forma, el derecho y su contenido como puede efectuarse en nuestros días. Este contenido religioso, económico, social, aparece en muchos momentos tan íntimamente ligado con la misma naturaleza de aquel Derecho que no hay posibilidad de deslindar netamente uno y otro so pena de dar una idea falsa de él. Pero además la Historia del Derecho ha de pretender algo más que la exposición de una pura materialidad de los sistemas jurídicos pasados. Es la realidad jurídica de una época lo que debe exponerse, y será imposible presentar una visión fiel de ella si no se tienen en cuenta una serie de factores de diversa índole que se presentan estrechamente ligados con el Derecho y sin cuya consideración las instituciones jurídicas aparecerán como unos entes abstractos, sin sentido y sin vida. El justo término en que deberá situarse el historiador del Derecho ha de ser el de considerar lo jurídico como exclusivo contenido de nuestra ciencia, pero sin que esto sea obstáculo para tener presentes todos aquellos factores de diversa índole que han ejercido infuencia en la formación y evolución del Derecho y que resultan indispensables para la exacta comprensión de la vida jurídica de cada momento. Hay que aludir ahora al problema de la inclusión de los actos ilícitos o antijurídicos en la Historia del Derecho. Altamira planteaba la cuestión en estos términos: “Rigurosamente sólo lo justo es derecho, lo injusto no. ¿Habrá de excluirse esto segundo de la Historia del Derecho?” No es posible responder de modo categórico sin establecer de antemano algunas distinciones. Hay hechos antijurídicos, sin más valor que una simple infracción del ordenamiento existente,


[Pág. 298] desprovistos de todo sentido y alcance y que, como es lógico, no tienen por qué ser objeto de estudio por nuestra ciencia por muy frecuentes que hayan sido pues carecen de toda relevancia jurídica. Pero existen otros en los cuales debemos fijar muy especialmente nuestra atención. Son aquellos que pueden denominarse antijurídicos o ilícitos por estar en oposición con el derecho oficialmente en vigor, pero en los cuales puede, sin duda, apreciarse un contenido jurídico positivo. Son, a veces, indicio de una transformación del Derecho que todavía no ha cristalizado en las leyes, mientras que otras serán huellas de prácticas que caminan hacia la desaparición y que se encuentran ya prohibidas por el Derecho positivo. En último término los actos ilícitos pueden significar la existencia de un derecho vivido en la práctica oposición al derecho oficial o por lo menos al margen de éste. La Historia del Derecho cuyo objeto, como decíamos, es reproducir la realidad jurídica del pasado debe dedicar una atención especial a estos actos contrarios a la ley estricta que nos revelan con frecuencia el espíritu jurídico del pueblo. Un ejemplo podrá aclararnos esta cuestión: cálculese cuan lejos de la realidad estaríamos si al estudiar la época visigoda fijásemos exclusivamente la atención en el derecho promulgado por los Monarcas, máxime si lo consideramos como el único que se aplicó en la práctica. Un interés primordial ofrece el derecho consuetudinario cuya existencia y vitalidad se adivina a través de las prohibiciones del Derecho positivo y cuyos principios son en muchas ocasiones opuestos a los de éste. Es indudable que, si la Historia del Derecho pretende ser algo más que una Historia de la Legislación, deberá recoger cuidadosamente todos los factores cuya consideración pueda resultar de interés con vistas a su objeto fundamental de reproducir fielmente la vida jurídica del pasado. Determinado ya lo que debe considerarse como contenido propio de nuestra ciencia hay que advertir por último que este contenido no debe sistematizarse según el criterio propio del derecho actual; de otra parte, tampoco podrá ceñirse nuestro estudio a las instituciones todavía subsistentes. Para conseguir una visión exacta de los sistemas jurídicos hay que tener en cuenta la totalidad de los elementos que los integraron pues es tan íntima su conexión y son tantas las influencias que ejercieron los unos sobre los otros, que en un estudio parcial de las instituciones todavía vivas resultaría inexacto forzosamente.

DELIMITACIÓN DE LO QUE DEBE ENTENDERSE

POR ESPAÑOL

Al tratar de las relaciones de nuestra ciencia con la Sociología, resaltábamos como se diferencian fundamentalmente por su objeto. Decíamos que, al estudiar el Derecho del pasado, la Sociología examina lo que los distintos sistemas jurídicos tienen de semejante, para deducir del paralelismo de su evolución la existencia de unas leyes generales, mientras que a la Historia del Derecho le interesa, por el contrario, todo aquello que esos sistemas tienen de peculiar e individual. La comunidad de origen de los pueblos unida al hecho de hallarse todos sometidos al influjo de un mismo derecho natural justifica que el Derecho de todos ellos conserve un fondo común apreciable, especialmente si se trata de pueblos primitivos. El transcurso del tiempo y la acción de una serie de factores


[Pág. 299] peculiares de cada pueblo es la causa de que sobre aquel fondo inicial vayan apareciendo cierto número de caracteres distintivos que han de dar a cada derecho su propia fisonomía. A nosotros nos interesa, por tanto, de modo directo, el antiguo derecho español, ¿qué criterio habrá que seguir para delimitar lo que bajo tal denominación debe comprenderse? Diversos son los que hasta ahora se han adoptado. Hinojosa y Torres [López] entre nuestros historiadores toman el elemento geográfico como el distintivo. Así, Torres dice que nuestra ciencia estudia “la vida peculiar de los distintos sistemas jurídicos que han existido en el territorio histórico o actualmente español”. En Alemania, Brunner y Schröder aun teniendo en cuenta el elemento geográfico hacen variar la amplitud territorial de ése según las distintas épocas. Ello hace que en la germánica estudien los derechos de todos los pueblos germanos (criterio más étnico que geográfico) mientras que en la franca se limitan al del reino franco y pueblos germánicos occidentales y a partir de la Edad Media al derecho del Imperio Alemán. Otros autores toman como criterio distintivo la consideración de un pueblo determinado como sujeto de Derecho. Solmi y Salvioli en Italia estudian el derecho del “pueblo italiano” mientras que Von Schwerin en Alemania se ocupa del propio del pueblo alemán considerando éste como la “totalidad de las tribus que están unidas por el uso de la lengua alemana”. Semejante criterio basado en fundamentos étnicos o lingüísticos tal vez aceptable cuando se trata de derechos de “estirpe” peculiares de un pueblo con personalidad destacada no es aplicable al nuestro, integrado por elementos más diversos y que se aplica a un pueblo en el que la variedad etnográfica y lingüística puede presentarse como uno de los rasgos distintivos. Debe rechazarse también rotundamente un criterio de tipo político. Es pueril el sostener que cada comunidad política independiente, cada Estado, de los que han existido en nuestra península haya tenido un derecho peculiar y exclusivo, y resultaría igualmente absurdo exigir la existencia de un Estado para que se dé un derecho con sustantividad propia y merecedor de una consideración histórica ¿qué pensar de un criterio según el cual la Historia del Derecho Italiano no debería remontarse más allá de su unidad nacional? ¿Qué posición deberá, por tanto, adoptarse para fijar lo que se debe entender por español? No es éste, todavía, un problema definitivamente resuelto pues está aún por determinar el alcance y sentido que en cada momento revista la Hispanidad en el ámbito del Derecho. A pesar de ello, podemos concretar como contenido de nuestra ciencia el estudio de una serie de sistemas que se hayan sucedido en el tiempo y presente una serie de rasgos comunes que puedan calificarse de característicos y exclusivos de España. Este derecho, en el que habrá que incluir el recibido del exterior que se haya adquirido aquel sello especial propio de España, y el que poseyendo aquellos caracteres se aplique donde quiera que sea, es el que podemos determinar derecho español. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO ESPAÑOL

Pretendo aquí estudiar detenidamente los distintos derechos extraños que han influido en mayor o menor grado en la formación del Derecho español. En tal supuesto se hallan comprendidos los de la casi totalidad de los pueblos que en


[Pág. 300] la coyuntura histórica se han puesto en relación con el nuestro, en particular si los contactos mantenidos han sido duraderos. Interesa únicamente considerarlos bajo el aspecto concreto de cómo han contribuído a formar a través de un largo periodo evolutivo el actual Derecho Español. El derecho más antiguo que podemos denominar ya español por reunir una serie de características propias que le dan una personalidad peculiar es el Derecho indígena inmediatamente anterior a la dominación romana. Son muy escasas las noticias que poseemos acerca de él y ha sido discutida la influencia que se le debe reconocer en el total proceso de formación del Derecho español: mientras Costa y Ureña sostienen que ha tenido verdadera trascendencia y atribuyen origen prerromano a numerosas instituciones de Derecho consuetudinario, la tendencia opuesta apenas lo considera digno de tenerse en cuenta. Ninguno de los dos criterios opuestos es, probablemente, exacto y aunque sin incurrir en la exageración de los primeros se advierte hoy día una corriente propicia a conceder una importancia considerable a este fondo primitivo en el cual habrá que buscar en muchas ocasiones el origen de lo que se ha considerado procedente de otros derechos, particularmente del Germánico. Una importancia decisiva debe reconocerse al Derecho romano como elemento de formación del español. Las concesiones de Vespasiano y Caracalla son los principales medios de penetración en España; después de ellas, teóricamente el derecho romano debía aplicarse en su integridad en nuestra Península. Sin embargo, en tal aspecto no interesa de modo particular al historiador del Derecho Español. Lo que sí reclama su atención es el Derecho Romano que efectivamente se recibió en España que, al mezclarse con los principios jurídicos indígenas, origina un derecho romano vulgar con unas notas particulares frente al derecho romano de aplicación general a todo el Imperio. Este derecho peculiar de la Península merece el calificativo de Español, y debe, por tanto, ser objeto de estudio por parte de nuestra ciencia. Una aportación fundamental a la formación de nuestro derecho, es la que procede de los pueblos germánicos. Durante los siglos de la monarquía visigótica el Derecho oficialmente en vigor siguió siendo el romano o por lo menos muy romanizado sin que esto sea obstáculo para que pueda adivinarse la coexistencia de un derecho consuetudinario con una aplicación indudable en la práctica y que se encontraría muy frecuentemente en franca oposición con aquel derecho oficial. Al producirse, como consecuencia de la invasión musulmana, el derrumbamiento del Reino visigodo los núcleos cristianos que conservan su independencia vuelven a regirse por un derecho consuetudinario que era, sin duda, en buena parte germánico, aunque, como ya advertí antes, quizá se haya exagerado este carácter, atribuyendo origen germánico a instituciones y principios jurídicos comunes a todos los pueblos primitivos. Otros derechos ejercen una influencia indudable en la formación del Derecho español: Son los tres de pueblos que, por diversas circunstancias, mantienen contacto con el nuestro: el franco, el judío y el árabe. La influencia franca fue muy exagerada en el pasado siglo por Helfferich y Clermont que no dudaban en asignar tal origen a la mayor parte de las instituciones consuetudinarias que aparecen en la España de la Reconquista. Esta teoría fue acertadamente contradicha desde el primer momento por los historiadores españoles y portugueses y no merece citarse más que a título de recuerdo. Sin embargo y dentro de sus justos límites es forzoso reconocer una


[Pág. 301] influencia indudable del Derecho franco sobre el español, especialmente en ciertas regiones. Los derechos judío y árabe influyeron, sin duda sobre el nuestro, como consecuencia de la convivencia con individuos de estas razas, aunque este influjo no llegó seguramente a tener la importancia que le han atribuído algunos tratadistas, especialmente Ureña y también Ribera en lo que se refiere al segundo. Es posible que la circunstancia de estar el derecho árabe íntimamente enlazado con la religión haya sido la causa de que su influjo no haya alcanzado la importancia que podía esperarse de los contactos mantenidos con nuestro pueblo. Otros factores hay que tener en consideración pues han contribuido también notablemente a la formación del Derecho español: me refiero al Derecho romano de la recepción, al Canónico, y en menor grado al Derecho feudal lombardo. El Derecho romano justinianeo cuya recepción marca el principio de la Baja Edad Media, era el resultado del Renacimiento jurídico que habían originado las escuelas italianas. En España la penetración de este Derecho tuvo unas consecuencias considerables y consiguió el desplazamiento de aquel derecho consuetudinario predominantemente germánico que estaba en vigor en los Estados cristianos de la Reconquista. A la Historia del Derecho español le interesa el estudio, no ya del Derecho de las escuelas italianas, sino de las manifestaciones en que se advierte su influjo en el campo de nuestra vida jurídica, y de la profunda transformación que ésta experimenta. Un criterio semejante debe seguirse en relación con el problema de la atención que nos merece el Derecho Canónico. Debemos, de una parte, recoger la influencia que este elemento ejerce en la evolución de nuestro derecho, sin pretender trazar su historia total que es labor que no nos incumbe a nosotros. Con más detención habrá que considerar en cambio las singularidades canónico-nacionales que van desapareciendo a medida que se generaliza este derecho y las disposiciones, normas y falsificaciones que pueden considerarse como peculiares de la Iglesia española. El Derecho feudal lombardo se introduce también en España en la época de la Recepción, aunque como ya advertí, su influjo es mucho menos notable que el de los anteriores. Vamos a referirnos, finalmente, a los problemas de la inclusión en nuestro estudio de los derechos portugés e indiano. En cuanto a Portugal se puede fijar su separación política del Reino leonés como el momento en que comienza también a tener su propio derecho; el anterior a esta época debe considerarse parte integrante del español. Respecto al Derecho americano, el historiador español a quien solo interesa recoger del Derecho indígena aquellas influencias sobre el español dignas de ser tomadas en cuenta, debe en cambio incluir como materia de su estudio el Derecho de Indias; es ésta una obra legislativa netamente española y es indudable que en ella encontramos aquellos rasgos típicos que hemos presentado como los que caracterizan nuestra sustantividad jurídica y que obligan a considerarlo parte integrante del Derecho Español.


CONTINUAMOS CON OTRAS CONSIDERACIONES PUESTAS DE RELIEVE POR ORLANDIS EN SU MEMORIA

[Pág. 302] Orientación significativa puede verse en la Storia de Pertile. Establece una distinción entre fuentes exclusivas de la Historia del Derecho, que le son de una mayor utilidad directa y entre las que incluye en las leyes, costumbres, sentencias, fórmulas, y glosas, y fuentes comunes con las de la Historia, que, aún sin tener aquel carácter de exclusividad de las primeras, resultan indispensables para nuestra ciencia. Brunner mantiene una orientación en principio semejante y clasifica las fuentes principales y accesorias según la mayor importancia que revistan para la Historia del Derecho. Incluye en el primer grupo las diversas especies de textos jurídicos, fórmulas y formularios, documentos (notitiae y chartae) y cartularios, literatura jurídica y refranes jurídicos. Todas las demás fuentes, las netamente históricas en sus distintas variedades, son clasificadas por Brunner como accesorias. Un criterio semejante de división de las fuentes es el que sigue Hinojosa en su Historia del Derecho. Adopta como punto de partida de su clasificación el que faciliten los elementos jurídicos que nos interesan ya directa o ya accidentalmente. Serán, por tanto, fuentes directas «las que de un modo inmediato nos dan a conocer las leyes e instituciones vigentes en cada época», mientras que las indirectas sólo podrán proporcionarnos «ocasionalmente datos y noticias para ilustrar y completar, ya comprobándolo, ya rectificándolo, el testimonio de los monumentos legales». Dentro del primer grupo incluye los «códigos y monumentos jurídicos propiamente dichos» y en el segundo los «documentos literarios y no jurídicos». Varios son los criterios adoptados por Galo Sánchez para clasificar las fuentes: por su carácter las agrupa en directas o jurídicas, e indirectas o no jurídicas, por la extensión territorial que alcanzan en su aplicación distingue las nacionales, las territoriales y las locales; con un criterio semejante y también considerando el factor de su aplicación, separa las territoriales, de valor general para todo el territorio, de las personales que están dirigidas a determinados grupos de individuos, sin consideración de aquel elemento territorial. Todavía establece Galo Sánchez otros criterios de clasificación: fuentes inmediatas y mediatas, principales y accesorias, transmitidas sobre materiales duros o blandos, etc. Un criterio intermedio que toma en consideración la utilidad de las fuentes puede encontrarse en Besta y de modo más claro en von Schwerin y Torres. Besta establece dos grandes grupos: fuentes inmediatas y mediatas. Entre las primeras hace figurar la ley, la costumbre, la jurisprudencia, y las doctrinas de los juristas. En las mediatas incluye los documentos en sentido amplio, los formularios, los refranes que encierran máximas jurídicas, los símbolos y actos simbólicos y el lenguaje como depositario de un rico tesoro del pasado jurídico, en especial la toponímia que puede revelar la función jurídica de ciertas localidades y de la misma onomástica. Schwerin ha realizado un amplio intento de sistematización general de las fuentes que ha sido recogido por Torres en sus Lecciones modificándolo en alguno de sus extremos para hacerlo aplicable a nuestro Derecho. Incluyendo dentro de los medios generales de conocimiento los medios deductivos y las


[Pág. 303] fuentes, divide éstas en dos grandes categorías coincidentes con las que hemos visto establece también Besta: fuentes inmediatas y mediatas: las primeras comprenden los textos legales, los trabajos privados de tipo jurídico y falsificaciones y los refranes que contengan principios jurídicos. Las fuentes mediatas las clasifica según se refieren o no concretamente a la vida del Derecho. En las primeras distingue según afecten a la aplicación o a la vida teórica del derecho, mientras que en el segundo grupo incluye la toponimia, las fuentes escritas, las de tipo material y los usos y costumbres; la sistematización sigue especificando divisiones y subgrupos que no es el momento ahora para exponer. García Gallo adopta como criterio de clasificación de las fuentes el de su naturaleza y en tal sentido establece dos categorías fundamentales: los textos jurídicos y las fuentes no jurídicas. Considera como textos jurídicos “los escritos, frases y objetos que en cada sistema han servido para crear o aplicar el derecho”. De acuerdo con esta idea los divide en tres grupos: 1º de declaración del Derecho (leyes códigos, refranes y literatura jurídica). 2º de aplicación del Derecho (instrucciones a funcionarios, formularios, rituales, documentos, decisiones judiciales y registros) y 3º representaciones plásticas (pinturas, esculturas, lugares, objetos, atributos, símbolos, escudos, sellos, monedas, etc.). La segunda categoría general está integrada por lo que denomina fuentes no jurídicas, entendiendo por tales todas aquellas que conservan “huellas de principios jurídicos” de cualquier especie que sean; por esta razón incluye entre ellas tanto las religiosas, económicas y filosóficas, como las narraciones históricas, descripciones de costumbres, correspondencia, poemas, comedias, novelas, etc., siempre que contengan alusiones a hechos jurídicos. Es este el momento de exponer nuestra opinión personal respecto a este problema de la clasificación de las fuentes. Creemos que al objeto de ajustarse, en cuanto sea posible, a la realidad y darnos simultáneamente idea del valor que cada una encierra para nuestra ciencia, la clasificación que se adopte ha de tener en cuenta de una parte la circunstancia de la naturaleza de las fuentes en que se basa García Gallo, naturaleza jurídica, se entiende, más interesante que la puramente material de la forma en que se ha verificado la transmisión que es decisiva para von Amira, y de otra parte la mayor o menor utilidad que reportan a la Historia del Derecho, que, como hemos visto, es el criterio de sistematización empleado por Von Schwerin, Besta y Torres. Solamente esta doble consideración podrá presentarnos los dos aspectos fundamentales que interesan en una fuente que son el de su propia naturaleza, objetivamente considerada y el de la utilidad más o menos directa que pueda encerrar con relación a nuestra disciplina.

LA UTILIZACIÓN DE LAS FUENTES

Estas fuentes, cuya sistematización hemos estudiado son para el historiador del Derecho simples medios. Como ya dijimos antes, la falta de ayuda que pueden prestar, por su escaso desarrollo, otras ciencias como la Paleografía cuyo fin directo lo constituyen estas fuentes en sí mismas, es lo que determina que el historiador del Derecho deba poseer una serie de conocimientos indispensables para la preparación de los materiales necesarios, pero que en realidad no es esta labor de su incumbencia. Por esta razón preciso es exponer


[Pág. 304] en este lugar una serie de reglas que se refieren a la utilización de estas fuentes, utilización que es el precedente necesario para poder establecer sobre ellas una construcción institucional sistemática. Las fuentes de la Historia del Derecho pueden ser, como las fuentes históricas en general, escritas, orales, y plásticas. Las escritas que son sin duda las más interesantes y sobre las que habitualmente se deberá trabajar presentan como primer problema el de la lectura; ésta exige una serie de conocimientos de Epigrafía, si se nos han transmitido, escritos en materiales duros y de Paleografía si lo están sobre materiales blandos, ya se trate de papiro, de pergamino o de papel. Pero estas fuentes remotas exigen además del historiador jurista otros conocimientos lingüísticos. Los textos jurídicos de la Alta Edad Media, cuyo estudio es uno de los que con mayor frecuencia deberá realizar se encuentran escritos en latín o en romance primitivo. Los primeros obligan a un conocimiento a fondo de la lengua latina que presenta además algunas particularidades: no es suficiente el del latín clásico, indispensable para los textos canónicos, obras de juristas y fuentes de determinadas regiones, como Cataluña, sino que se precisa en muchas ocasiones poder traducir también el latín barbarizado en que están escritos la mayor parte de los documentos (entiéndase esto en sentido amplio) especialmente los que revisten un carácter popular. El dominio de éste, lo mismo que el del romance más antiguo, donde se reflejan fuertemente las variedades regionales, sólo pueden adquirirse con la práctica constante del manejo de fuentes. Examinados los presupuestos que han de darse para la inteligencia de una fuente, veamos ahora las distintas operaciones a que hay que someterla para llegar a reconstruirla y valorarla justamente, la llamada crítica interna y externa. La reconstrucción de la fuente no ofrece dificultades en los casos en que se trata de fuentes impresas; sólo deberá cuidarse de recoger las variantes de las ediciones. Más difícil es la labor cuando se ha de trabajar sobre fuentes manuscritas. Sí se ha conservado el original, independientemente de que existan o no copias, la reconstrucción se ha de hacer a base de aquél prescindiendo en absoluto de las segundas y debe consistir en dar su edición paleográfica. La misma sencillez presenta la cuestión cuando no existe el original y sí una sola copia: el historiador se ve obligado como es natural a limitarse a reproducir simplemente ésta, corrigiendo con un cuidado extremado aquellas faltas en que visiblemente incurrió el autor de la transcripción. La mayor dificultad se presenta cuando falta el original y existen, en cambio varias copias difieren unas de otras. En este caso es indispensable un examen minucioso para determinar las relaciones que existen, de una parte, entre unas copias y otras, y por otra entre aquellas copias y el original. Especifica García Villada la labor de comparación, anotación y examen de variantes que se debe realizar entonces con vistas al establecimiento de las familias en que puedan agruparse los manuscritos. Una vez conseguido esto, sólo faltará determinar cual de estas familias se aproxima más al original. Esta es la que deberá servir de base a la reconstrucción del texto, mientras las demás serán útiles para la aclaración de los extremos dudosos. Paralelamente a la labor de reconstrucción del texto se deberá proceder a la eliminación de las interpolaciones que en él se hayan introducido. Esta


[Pág. 305] eliminación en los casos en que tengamos dos o más formas de un mismo texto deberá efectuarse por la comparación de unas con otras, con lo que aparecerán fácilmente los elementos extraños que se hayan introducido en una de ellas. El problema ofrece más complejidad cuando solo se conserva una forma única. En este caso habrá que guiarse por detalles de forma, unidad en la redacción, cambios de estilo o de lenguaje, anacronismos, etc., o por otros que se refieran al contenido, como existencia de antinomias entre pasajes del mismo texto, falta de correspondencia entre el epígrafe y el contenido de un capítulo, contradicción manifiesta entre sus principios y las concepciones jurídicas dominantes en la época que se le asigna, etc. Realizada la reconstrucción del texto original de una fuente procederá localizarla y determinar su fecha, en los casos en que la fuente no especifique estos extremos. Para ello tendremos que fijarnos en ciertos indicios y utilizarlos de acuerdo con las reglas de algunas ciencias auxiliares. La Paleografía podrá suministrar el dato de la fecha aproximada si poseemos el original mismo de la fuente, e indicios externos utilizables serán también la forma de los documentos y el estilo del lenguaje. Entre los indicios derivados de circunstancias del contenido, podemos acudir al aspecto jurídico de ese mismo contenido que puede acusar una época más o menos remota, a la referencia a determinados acontecimientos notables y también al dato que suministran los nombres de los confirmantes que aparecen habitualmente en los documentos medievales. Estos son, en unas ocasiones, personajes conocidos y el hecho de aparecer en un documento es un indicio bastante cierto respecto a la fecha de éste. La comprobación con otros textos que se supongan de la misma época será también muy útil, al no ser tanto de fechar la fuente como de conseguir su localización. Para esta segunda finalidad resulta de valor inestimable la ayuda que puede prestar la Geografía histórica. Verificada la reconstrucción material de la fuente se deberá proceder a su valoración, a averiguar exactamente cual ha sido la eficacia de que ha gozado. Este problema en muchas ocasiones no presentará dificultades; el mismo carácter peculiar de la fuente será el criterio que podrá guiarnos para valorarla; lo que merece, en cambio, una atención especial son los casos de falsificaciones que se han tenido en ciertas épocas por auténticas. Al valorar estas fuentes habrá que tener muy presente esta circunstancia y apreciar la autoridad e influencia que han alcanzado en la práctica. Una vez efectuadas las operaciones descritas, reconstruido y valorado con exactitud el texto que interesa, la última tarea a realizar antes de emprender, empleándolo como base, la construcción de carácter institucional es la de interpretar con exactitud el contenido jurídico que encierra. Para esto precisará una ambientación general del historiador del Derecho con respecto a la época y medio a que hagan referencia los textos que maneja. No debe interpretarlos según unas ideas y concepciones jurídicas actuales, sino saberse adaptar a las que dominaban en aquellos momentos, compenetrarse con la vida jurídica de la época. Sólo de esta forma será posible agotar todas las posibilidades que ofrecen las fuentes y conseguir que sean una base segura que asentar la construcción de instituciones del antiguo Derecho.

LA CONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA


[Pág. 306] Ya indicamos que el trabajo sobre las fuentes no es en realidad misión del historiador del Derecho; si éste se ve obligado a realizarlo es a causa de la falta de desarrollo de otras ciencias que debieran suministrarle los materiales elaborados; la construcción de las instituciones que formaron los sistemas jurídicos pasados es la labor que propiamente le corresponde y esto además con carácter de exclusividad.

EL TRABAJO MONOGRÁFICO

Es de sobra conocido que nuestra ciencia constituye un campo virtualmente inexplorado. Existen épocas enteras cuya vida jurídica nos es desconocida en muchos aspectos. Para ir abriendo camino y sacar a la luz noticias que nos permiten sentar jalones al objeto de conseguir una visión de conjunto, la labor de tipo monográfico constituye una necesidad absoluta de la que no puede desentenderse el historiador del Derecho. Sólo reuniendo los resultados de una serie de monografías construídas con seriedad científica y de modo directo sobre las fuentes podrá conseguirse aquella finalidad. Esto no excluye, naturalmente, el manejo de la bibliografía; es desde luego imprescindible la consulta de todas las publicaciones relacionadas con la materia estudiada que pueden ser de utilidad; sin embargo, no constituirá la base del trabajo, que son siempre las fuentes, sino el complemento necesario, especialmente con fines de ambientación general y planteamiento exacto del problema. El objeto de la labor monográfica debe ser, concretamente, una institución o un aspecto de ella. Considerada la institución como conjunto de normas relacionadas entre sí y con un objeto común de regulación de cada una de las relaciones jurídicas de la vida social, son los elementos integrantes de los distintos sistemas jurídicos que se han sucedido en el pasado. Precisa en este punto considerar una serie de reglas a que debe sujetarse el trabajo del historiador para lograr reconstruirlas de acuerdo con su verdadero sentido. Dos factores hay que tener siempre en cuenta para la utilización de los datos que suministran las fuentes con vistas a la construcción monográfica: el factor cronológico y el factor geográfico. Los datos que nos suministran las fuentes debemos utilizarlos solamente para reconstruir el sistema jurídico en vigor en la fecha de que aquella fuente procede o, cuando más, del sistema jurídico anterior en el caso de que lo modifique de manera expresa. La mayor dificultad se presenta en el campo del derecho consuetudinario. Alcanzó bastante difusión entre nuestros historadores el empleo de un método derivado de los principios de la Sociología, que llevaba a considerar de origen primitivo gran número de instituciones consuetudinarias cuya procedencia no aparecía claramente definida; los principales representantes de esta orientación en España son Joaquín Costa y Rafael de Ureña; los trabajos de dichos autores merecen no ser olvidados y hay que reconocerles en justicia el método indudable de haber destacado la importancia del estudio del derecho consuetudinario al que anteriormente no se había dado todo el relieve debido. Pero, en cambio, son ya dignos de censura al remontar al derecho más antiguo el origen de las instituciones de procedencia obscura sin preocuparse demasiado de que existan razones serias que lo jutifiquen. En buen


[Pág. 307] número de casos se ha patentizado la inexactitud de sus resultados que demuestra que es necesario proceder con la máxima cautela. La diversidad de circunstancias culturales que se han ido produciendo en el transcurso del tiempo no favorece la permanencia durante periodos extremadamente largos de las normas jurídicas, aún consuetudianarias; por ello, no es aconsejable el situar el origen de una costumbre mucho tiempo antes de la época en que se testimonia su existencia, ni tampoco autoriza el hecho de encontrar principios consuetudinarios semejantes en épocas muy distantes entre sí, a sentar sin más una relación entre ellos y ver en los de época más moderna la supervivencia necesaria de los anteriores. Distintos serán los términos en que se plantea el problema cuando se trata de otros tipos de fuentes. De todas formas, tampoco deberá tomarse una ley o documento como base para construcciones de sistemas jurídicos anteriores si no se tiene la evidencia de que recoge normas que correspondan a ellos; la existencia de simples indicios de que aquella fuente recoge un fondo jurídico más antiguo no debe ser considerada, por lo general, como suficiente. En el supuesto contrario tampoco basta la mera presencia de una ley en una recopilación para que podamos suponerla efectivamente en vigor; ha sido muy frecuente el que numerosas leyes hayan permanecido durante largo tiempo en una colección con una vigencia sólo nominal. Ya puede comprenderse cuan distante estaría de la realidad la reconstrucción del sistema jurídico de una época sobre la base de estos elementos sin vida real. El segundo factor que, según hemos dicho, precisaba tener en cuenta para la utilización de los datos en el trabajo de construcción monográfica es el geográfico. Y ello nos sitúa ante otro problema derivado, como el anterior, del empleo inmoderado de métodos procedentes de la Sociología: aludo a la llamada ciencia del derecho comparado. Es indudable, como afirma Hinojosa, la existencia de instituciones características de un determinado estadio cultural, que los derechos correspondientes a estos momentos paralelos presentan entre sí una serie de analogías y que siempre que se den determinadas circunstancias es admisible el empleo de la comparación para comprobar los resultados obtenidos en una construcción dogmática realizada sobre fuentes de cierto territorio. En tal caso es perfectamente lícito acudir al derecho de otros territorios, siempre que entre ellos existan relaciones de parentesco, con el fin de conseguir, por medio de la compulsación de sus analogías y diferencias, una apreciación más exacta de las peculiaridades del sistema propio del territorio estudiado. En último extremo puede ser también admisible, partiendo del supuesto de la correspondencia comprobada de ciertas instituciones en dos sistemas jurídicos, recurrir a la comparación para completar una cuestión de pormenor, pero siempre procediendo con la precaución más exquisita. Pero lo que no podrá hacerse nunca es usar con toda amplitud del método comparativo con un criterio sociológico y tomar como base de construcción institucional las pretendidas leyes universalmente válidas a que hemos hecho ya referencia, que nos permitan trasladar principios e instituciones de un sistema jurídico a otro por el mero hecho de darse en pueblos de un grado semejante de desarrollo cultural. Y en un sentido todavía más restringido, prescindiendo del empleo de métodos sociológicos precisa realizar la construcción jurídica con datos referentes al territorio concretamente estudiado; es éste uno de los defectos fundamentales


[Pág. 308] en las obras de Mayer, que utiliza los datos suministrados por las fuentes sin preocuparse del ámbito territorial de vigencia de cada una y construye instituciones relacionando artificialmente lo que jamás estuvo relacionado en la realidad. Este mismo respeto al factor geográfico impone el evitar generalizaciones peligrosas y establecer teorías con validez para distintos territorios siempre que las fuentes no comprueben en cada uno de ellos lo que se afirma de modo general. Se trata sencillamente de una precaución de tipo metodológico que impone la compleja variedad jurídica medieval. Como exponente de esta tendencia en favor de la objetividad histórica presentan un interés notable los trabajos de Mereã; en su pequeña monografía sobre los orígenes del municipio de Coimbra pone especialmente en guardia al historiador jurista contra el peligro de verlo todo a través del “prisma simplificador y formalista del Derecho”. Es, sin duda, una observación acertada; el historiador del derecho, precisamente por la formación jurídica que posee se siente inconscientemente inclinado a la generalización, a la síntesis, y ésta no puede en ocasiones realizarse sin poner en peligro la exactitud de la reproducción de la vida jurídica del pasado que debe ser siempre la directriz que ha de guiarle en toda su labor. Hemos detallado una serie de reglas que debe observar el historador del Derecho para utilizar convenientemente las fuentes sobre las que trabaja y extraer de ellas, hasta agotarlas, su contenido exacto. Dando ya por sentado que, en efecto, ha procedido con justeza en su valoración y que tuvo en cuenta para emplearlas los factores geográfico y territorial a que he aludido, la culminación del trabajo monográfico será el realizar la construcción institucional sobre los materiales de que dispone. Y si hasta aquí el historiador del Derecho ha tenido que proceder preferentemente como historiador para reunir y agrupar los datos suministrados por las fuentes en perfecto acuerdo con la realidad histórica, en adelante el jurista deberá situarse en primer término, sin dejar por ello de ajustarse exactamente a esta realidad y procurando siempre dar una visión lo más fiel posible de la vida jurídica del pasado. De la misma forma que el historiador del Derecho, según veíamos, debe ser exacto en el empleo de las fuentes y respetar las circunstancias geográficas y cronológicas de cada una, hay que prevenir otro peligro que puede amenazarle al llevar a cabo la labor de construcción de las instituciones: me refiero al que representa el hecho de tener un criterio propio sobre la cuestión, formado a consecuencia de sus investigaciones sobre temas análogos realizadas en otros derechos. Fatalmente, si no se pone en este punto el cuidado más exquisito, se dejará llevar por aquel criterio con grave riesgo de la objetividad debida; en vez de efectuar una construcción que se ajusta exactamente al contenido de las fuentes, arrastrado sin darse cuenta por la misma tendencia a la generalización, aplicará al nuevo sistema los principios que dedujo en el que anteriormente estudió, sin que sepa descubrir en aquellas otras cosas que la confirmación de su teoría. El problema fundamental que se presenta al emprender la construcción jurídica es el de hallar la dogmática del sistema estudiado. Los principios inspiradores de los sistemas no son fácilmente captables en los derechos primitivos y hay que inducirlos de las normas concretas, por lo general rudas y groseras, que encubren su verdadero espíritu y sentido jurídico. Para esta reconstrucción de la dogmática el historiador ha de compenetrarse con la vida jurídica que refleja


[Pág. 309] aquel sistema, procurar vivirle y sentirle. Ello no es obstáculo para que pueda valerse, siempre con la mayor cautela, de las ideas que le sugieren otros derechos análogos al estudiado o aún los mismos derechos modernos, pero evitando caer en el absurdo de pretender infundir en aquellos sistemas principios jurídicos modernos. Del mismo modo, al sistematizar el derecho del pasado, hay que guardarse de hacerlo con arreglo a las reglas de la metodología moderna, en una palabra, de aplicar a él las categorías jurídicas actuales. Obtendríamos entonces una visión totalmente falsa. No significa esto que si tratamos de sistematizar el contenido jurídico de una fuente determinada cuyas disposiciones aparecen barajadas en el más completo desorden, debamos, por respeto a su sistemática, renunciar a todo intento de ordenación: ello sería simplemente absurdo; pero de igual modo lo sería el que la sistematización del material desordenado quisiéramos realizarla de acuerdo con los principios metodológicos modernos. En tal caso procederá acudir a la ayuda que puedan suministrar otras fuentes que reflejen el mismo derecho y la misma mentalidad jurídica que la estudiada y ellas son las que nos darán el criterio de sistematización que proceda emplear. Problema delicado puede plantear al investigador el hecho de que existiendo varias fuentes posiblemente emparentadas entre sí, presenten algunas de ellas una regulación más minuciosa y perfeccionada que las otras de la institución estudiada; su penetración y sentido serán entonces los únicos elementos de que dispondrá para darse cuenta de si se trata sólo de que unas fuentes son más expresivas que las otras, pero reflejando todas una idéntica dogmática y un mismo grado de desarrollo de la institución, o si por, el contrario, existe entre ellas una diferencia de fondo y aquellas distintas formas son el exponente de grados también distintos en la evolución de la institución. Esta idea de evolución exige unas últimas aclaraciones: el investigador ha de tener muy presente que las instituciones, y, por tanto, los sistemas jurídicos no cambian bruscamente. Sería pueril el creer que pudiera establecerse entre unos y otros separaciones tajantes, y aún dentro del mismo sistema las instituciones evolucionan lenta, pero constantemente. No podrá, por tanto, perderse de vista este aspecto evolutivo, histórico, en fin, de la sucesión de los sistemas que habrá que considerar en extrecha conexión con la total evolución social de la que es una de las facetas fundamentales.

LA ELABORACIÓN DE CONJUNTO Hemos indicado antes que el campo de la Historia del Derecho está en gran parte por explorar y que la finalidad de la labor monográfica debía ser el ir acotándolo lentamente y dar una visión exacta de la realidad en cada uno de los puntos sobre los que se hubiese efectuado. Esta tarea constituye, por tanto, el precedente necesario para la elaboración de conjunto que deberá de apoyarse en los datos que le suministren las monografías sobre puntos concretos. Sobre los datos, mejor que sobre los resultados del trabajo monográfico, deberá basarse el historiador para la construcción de tipo general; sólo así podrá procederse en unas condiciones de seguridad relativa cuando hay que basarse en monografías cuyas conclusiones no sean del todo afortunadas. Diversos son los problemas que presenta la elaboración de conjunto de nuestra disciplina; quiero hacer referencia a tres de ellos que revisten una importancia


[Pág. 310] particular: me refiero al del contenido jurídico y no jurídico, al del criterio cronológico o sistemático preferible en la exposición y, por último, al de la periodificación de la Historia del Derecho Español. Se afirma con exactitud que el contenido de nuestra asignatura es un contenido jurídico y que jurídicamente deberán ser resueltas todas las cuestiones que se planteen. Es algo axiomático e indiscutido. Pero al mismo tiempo resulta también evidente que para lograr una visión exacta de los sistemas y de la vida jurídica de cada momento no basta con limitarse al estudio de las cuestiones puramente jurídicas. El derecho, como uno de los aspectos que es de la vida social, se mantiene íntimamente ligado a otras de sus facetas. Por tanto, el historiador del Derecho no puede limitarse a exponer lo netamente jurídico separado de todos los demás factores de la vida social; precisa exponer el derecho de cada periodo dentro de su propio ambiente, del medio en que regía, y comprender así la influencia que los elementos de éste ejercían sobre él. Vemos, en consecuencia, que resulta forzoso que el contenido de la Historia del Derecho sea, en parte, no jurídico. Esta necesidad ha sido apreciada por los tratadistas desde largo tiempo atrás y del mismo momento arranca también la preocupación por establecer con claridad la separación entre el contenido jurídico y el no jurídico. En época lejana, todavía a mediados del siglo XVIII, Leibnitz sienta la distinción entre historia interna y externa. La primera según él trata las cuestiones jurídicas todas, mientras que la externa abarca el contenido no jurídico, o sea los problemas, y aspectos de tipo histórico general que interese tener en cuenta por haber ejercido influencia sobre el desarrollo del Derecho. La división de Leibnitz es modificada por Klimrath. Conservando las mismas denominaciones de Historia interna y externa, varía su contenido y deja reducida la primera al estudio “del fondo del derecho, de sus disposiciones y principios”, mientras que el campo de la segunda sigue abarcando la Historia General y se ve además ampliado por la inclusión en él de las fuentes jurídicas. Un último exponente de esta tendencia a ampliar cada vez más el campo de la historia externa, reduciendo paralelamente el de la interna lo encontraremos en Barrio y Mier. Para él, la Historia interna queda reducida al simple estudio de las instituciones; todas las demás materias que integran el contenido de la Historia del Derecho, ya sean de índole jurídica o no jurídica, deben considerarse patrimonio exclusivo de la Historia externa. Una última faceta de la división en Historia interna y externa nos la presentan Hinojosa y Pérez Pujol. Según ellos, prescindiendo, en principio, de todos los elementos no jurídicos, la Historia externa se reduce al estudio de las fuentes, en sentido amplio, “de las formas en que se revela y actúa el derecho”, como dice Hinojosa, y la interna al de las instituciones; sin embargo, en la primera se encuentran virtualmente incluídos una serie de factores de tipo político y social. Puede aquí advertirse una reacción contra la progresiva ampliación del contenido de la historia externa y un deseo, no conseguido del todo en la práctica, de ceñir a lo jurídico el campo de nuestro estudio. La idea de Puchta de que, en el Derecho, a semejanza de lo que sucede en todo organismo, cabe distinguir su evolución en conjunto de la particular de cada uno de sus miembros lleva a Brunner, abandonando la clásica división en Historia interna y externa, a distinguir una Historia General del Derecho de la Historia especial del Derecho público, penal, procesal, y privado. En la primera incluye el estudio de las fuentes y de los hechos políticos, sociales y económicos


[Pág. 311] que influyen en la vida del derecho, mientras que la especial será, en definitiva, la Historia de las instituciones. Esta división que se ha difundido notablemente en el campo de nuestra ciencia, refleja, sin duda la totalidad de los factores que son significativos al objeto de comprender la vida jurídica de una época y que precisa tener en cuenta para apreciar el proceso evolutivo del Derecho; sin embargo, adolece de la falta de no dejar claramente delimitados el contenido jurídico y no jurídico. Bajo este aspecto considero más acertado el criterio del Profesor García Gallo quien, aun recogiendo los elementos de índole no jurídica consigue que se mantenga la separación entre la materia jurídica y la extrajurídica. A este fin, agrupa la segunda dentro de lo que denomina “Bases de la formación del Derecho” (en las que, por motivos de claridad en la exposición, incluye también algunas cuestiones jurídicas) mientras que el contenido propiamente jurídico, se mantiene claramente diferenciado, con las necesarias distinciones dentro de él entre instituciones y fuentes. Según he dicho, considero este criterio el preferible, pues resuelve de modo satisfactorio, como no se había hecho hasta el presente, los dos problemas fundamentales de tomar en consideración todos los factores de interés para la exacta reproducción de la realidad jurídica pasada y mantener al mismo tiempo netamente deslindadas las esferas de lo jurídico y lo extrajurídico. El segundo de los problemas que se debe resolver en la elaboración de conjunto de nuestra disciplina es el del plan de exposición que conviene adoptar; y a este respecto pueden seguirse dos criterios que debemos considerar como fundamentales: el plan sistemático y el plan histórico. Examinemos en qué consiste cada uno de ellos y las ventajas e inconvenientes que presenta la utilización de uno y otro. El plan sistemático parte como base de una dogmática preconcebida, generalmente la actual, y ajustándose a ella divide el derecho en distintas facetas que va considerando separadamente. Dentro de cada una de ellas las instituciones son estudiadas cronológicamente por separado pudiéndose apreciar en conjunto la visión del total desarrollo histórico que individualmente ofrecen los diferentes periodos que se establecen al efecto. Con tal objeto se consideraban independientemente el derecho público, el privado, el penal, el procesal y las fuentes; dentro de cada uno de estos grupos se establecían períodos y en ellos se estudiaban individualmente las singulares instituciones, salvo en el derecho privado donde la división en períodos se realizaba dentro de cada institución. El plan cronológico parte de unos principios por completo distintos: en vez de adoptar como base de división el Derecho, toma como base la Historia. A tal fin se fija en algunos momentos de importancia fundamental en el desarrollo del Derecho y de acuerdo con ello establece la división en períodos, dentro de cada uno de los cuales se estudian todas las fuentes e instituciones. No supone esta división en periodos que la evolución jurídica se produzca bruscamente y que a lo largo de cada uno el derecho permanezca en una posición de reposo que excluya toda idea de transformación; pero sin sostener esto, que sería a todas luces inexacto, puede afirmarse que, durante ciertos lapsos de tiempo, los comprendidos dentro de cada periodo, la evolución sigue un ritmo mucho más lento que permite considerar que es como una unidad con características propias.


[Pág. 312] ¿Cuál de los dos sistemas es preferible adoptar? Hay razones serias de uno y otro lado que imponen un examen de la cuestión. El plan sistemático ofrece como ventaja indudable la de que permite apreciar en su totalidad y sin interrupciones el completo desarrollo de cada institución. La visión que tengamos de éstas será, por tanto, más exacta. Pero al lado de esta ventaja se presentan gravísimos inconvenientes. Es posible que logremos con él seguir la evolución experimentada por una institución, pero lo que no conseguiremos nunca es obtener una visión de conjunto de los sistemas jurídicos ni de la evolución total de la vida jurídica. Las instituciones aparecerán aisladas, resultará imposible establecer una interdependencia entre ellas, se faltará en suma al objeto fundamental de la Historia del Derecho, la reproducción de la vida jurídica pasada El método histórico o cronológico presentará unas características justamente contrarias al sistemático: quedará asegurada la exactitud en la reproducción de la vida jurídica de un periodo determinado, podrá apreciarse claramente la continuidad del desarrollo histórico; en cambio tiene el inconveniente de obligar a un fraccionamiento en el estudio de las instituciones singulares o cuando menos, a repeticiones que hay que considerar en el mejor de los casos tan peligrosas como anticientíficas. Al objeto de solventar estas dificultades algunos autores de los que siguen el plan cronológico han recurrido al expediente de señalar unos periodos de diversa duración para los distintos aspectos del Derecho. En efecto, es una realidad que las instituciones de derecho privado siguen en su desarrollo un ritmo mucho más lento que las de derecho público; se debe este fenómeno a que las primeras están estrechamente ligadas a una serie de factores en íntima relación con la misma naturaleza del hombre, o con la de los grupos humanos derivados del derecho natural, en los que apenas se aprecian variaciones, mientras que el Derecho público, por la conexión que mantiene con la Historia política cuyas mutaciones son mucho más frecuentes, se desarrollará con una rapidez a todas luces muy superior. Así vemos en distintos tratados de Historia del Derecho establecer para las fuentes y derecho público una división en determinados períodos mientras que para el privado señalan sólo algunas grandes épocas en las cuales sea posible apreciar variación en las instituciones que lo integran. El Derecho Penal y Procesal puede periodificarse con arreglo a uno u otro sistema, aunque, por lo general, se le suele incluir en las divisiones fijadas para el derecho público. ¿Qué sistema es preferible adoptar? Teóricamente el plan cronológico es, sin ningún género de dudas, muy superior al sistemático; ya expusimos las razones que abonaban en favor de él como del único que hace posible la consecución del objeto fundamental de nuestra ciencia, el reconstruir la vida jurídica del pasado, y apreciar como ha evolucionado el Derecho a través de la sucesión de los sistemas. Sin embargo, el estado actual de desarrollo de nuestra ciencia impone variar en la práctica este criterio. En el Derecho público y en las Fuentes resultará, desde luego, posible la adopción del plan cronológico señalando los períodos fundamentales de que luego hablaremos estudiando uno a continuación de otro, paralelamente a la sucesión que han seguido en la Historia; no será, en cambio, factible conservar tal criterio en el Derecho privado, penal y procesal; aquí la falta de elementos y el estado incipiente de la investigación impone el adoptar un plan sistemático y


[Pág. 313] estudiar separadamente cada uno de aquellos aspectos del Derecho señalando en ellos la división en los periodos fundamentales. Este plan, aunque sistemático, no revestirá tal carácter en toda su pureza: así en el derecho privado no vamos a establecer una separación radical en el estudio de cada una de las instituciones: las consideraremos reunidas en las grandes agrupaciones que con ellas puede formarse, lo que nos llevará a tratar sucesivamente el derecho de personas, los derechos reales, las obligaciones (considerando aparte las fuentes de las obligaciones en particular), el Derecho de familia (por separado matrimonio, régimen económico matrimonial, y las restantes instituciones familiares) y el derecho sucesorio sin distinción entre sucesión testamentaria y la legítima. Dentro de cada uno de estos agrupamientos, lo mismo que en el Derecho Penal y Procesal, diferenciaremos, como he indicado, los periodos que se pueden establecer al objeto de dar a nuestra exposición el relieve histórico indispensable. Examinado ya lo que antecede, debemos abordar el último problema que según dijimos, planteaba la exposición de conjunto: me refiero al de la periodificación que conviene adoptar en la Historia del Derecho Español. Y como antecedente, advertir que han sido dos los criterios seguidos para la división en periodos: uno, que adopta los generales propios de la Historia política y que si bien hoy día está casi del todo abandonado ha tenido antes numerosos seguidores; y el ahora dominante, que hace coincidir los periodos con los sistemas jurídicos y el paso de unos a otros con las sucesiones de éstos. Este segundo defendido por Besta, Pitzorno y Cabral es, desde luego, el que adoptamos. De acuerdo con él, vamos a tratar de señalar, los distintos periodos que pueden apreciarse en la evolución del Derecho Español. Y antes de exponerlos precisa la advertencia fundamental: si bien, como he dicho, el criterio de periodificación será un criterio jurídico, basado en la sucesión de sistemas, esto no significa que a cada sistema le asignemos un periodo independiente; hay periodos en los que coexisten dos o más sistemas jurídicos como es el correspondiente a la España primitiva, donde, al lado del derecho indígena, florecen los sistemas aportados por las colonizaciones; tampoco considero se pueda formar un periodo más de la Historia del Derecho Español con el Derecho de la España musulmana. Aunque dotado de una sustantividad indiscutible estimo le conviene mejor la consideración de un apartado especial que de un período más en la historia de nuestro Derecho. En tal concepto lo estudiaré. El primer periodo lo constituye el que puede denominarse derecho de la España primitiva, incluyendo bajo tal denominación el propio de los pueblos indígenas de la península y el de las colonias fenicias, griegas y cartaginenses; estos últimos aunque tomados sobre el modelo de los derechos de la metrópoli, adquieren al aplicarse en España, una serie de características que les dan un sello de peculiaridad; probablemente resultaría más exacto el considerarlos como un apartado especial, tal como dijimos considerábamos el derecho de la España musulmana, pero son tan escasas las noticias que nos quedan acerca de este período que resulta superfluo establecer semejante diferenciación. El derecho de la España romana constituirá el segundo periodo que debe, por tanto, comprender todo el lapso de tiempo durante el cual nuestra península es parte integrante del Estado mundial de la Antigüedad. En él nos interesará seguir el proceso gradual de romanización que experimenta, jalonado por las


[Pág. 314] concesiones de Vespasiano y Caracalla, y observar de modo especial la formación del derecho romano vulgar, fruto de la fusión del romano puro y del indígena cuya trascendencia no haya sido posible, quizás, apreciar todavía con exactitud, y que, sin embargo, encierra probablemente la clave de la solución de buen número de problemas de la época visigoda y de la Alta Edad Media. La cristianización de España es, por último, un fenómeno que reclama toda nuestra atención, pues la Fe de Cristo tenía que convertirse desde entonces en algo consubstancial con todo lo español y ejercer una influencia decisiva en los más diversos aspectos de la vida social. El tercer período, caracterizado por la introducción en nuestro Derecho de elementos nuevos de procedencia germánica, comienza virtualmente con la dominación de nuestra península por los pueblos germanos que penetran en ella al producirse el derrumbamiento del Imperio Romano de Occidente. Se caracteriza por la coexistencia de un derecho oficial fuertemente romanizado y un derecho consuetudinario, dominante en la práctica, resultado de una confusión de elementos de varias procedencias con el denominador común, que favorece su fusión, de pertenecer a sistemas jurídicos rudimentarios. El anterior periodo se extiende hasta la caída del Imperio visigótico, a consecuencia de la invasión musulmana. La mayor parte del territorio peninsular pasa a integrar la España musulmana que debía subsistir, en una extensión cada vez más reducida, hasta el siglo XV. El Derecho de la España musulmana, como he advertido antes, constituye a mi entender, un apartado especial más bien que un período de la historia de nuestro derecho. Es difícil ver en él una fase de la evolución de éste, al mismo tiempo que resulta indudable que posee una personalidad propia. Esta consideración me ha movido a adoptar el criterio que sigo que, a mi entender, es el que con mayor exactitud refleja la realidad. El final de la monarquía visigótica, marca el comienzo de un nuevo periodo, el cuarto de la evolución de nuestro derecho, que se extiende hasta principios del siglo XIII abarcando lo que podemos denominar Alta Edad Media. En la España cristiana, reducida a un territorio limitadísimo en extensión que se irá ampliando gradualmente, se desarrolla, al lado de los residuos del Derecho oficial visigodo representados por la vigencia del Liber en León y algún otro territorio, un vigoroso derecho consuetudinario, continuación, sin duda, de aquel otro cuya existencia real al margen del contenido en las leyes, se adivinaba en la época anterior. Este derecho que cristaliza en los fueros municipales y al que se ha atribuído clásicamente un origen germánico, fue, probablemente, el resultado de la fusión de una serie de elementos jurídicos de diversas procedencias con la característica común de pertenecer a derechos propios de pueblos en un estado cultural rudimentario, lo que explica el sello primitivo que reflejan los principios jurídicos dominantes en la primitiva España de la Reconquista. El renacimiento de los estudios romanistas en las escuelas de Bolonia, cuyo auge coincide con el comienzo del siglo XII, debía empezar a ejercer una influencia eficaz en nuestro derecho un centenio más tarde; en efecto, el principio del siglo XIII coincide con la recepción en nuestra península de los elementos jurídicos romano-justinianeos y canónicos y marca la apertura del quinto de los periodos que señalamos en la Historia del Derecho Español. La lucha entre estos nuevos principios jurídicos y el derecho consuetudinario procedente del periodo anterior es dura y se prolonga a lo largo de más de dos siglos con diversas


[Pág. 315] alternativas; su resultado es la aparición de un derecho integrado por elementos de una y otra procedencia, pero con una personalidad peculiar indudable al que podemos ya calificar, con toda propiedad, de Derecho Español, en la acepción moderna que se atribuye a este concepto. El sexto periodo que se extiende desde el siglo XV al XIX no está determinado por la aportación de elementos originales que vengan a alterar el contenido del Derecho; éste sigue siendo virtualmente el mismo; son circunstancias de índole formal las que aconsejan marcar una separación entre el presente periodo y el anterior. Sobre los elementos jurídicos precedentes, sobre lo que se había fijado ya en definitiva como derecho español, se concentra la labor de jurisconsultos y comentaristas que altera la sistematización anterior y que, sin transformar la materialidad del Derecho, llega a infundirle un nuevo espíritu. El último siglo de este periodo, el XVIII, importa, con la dinastía borbónica, las corrientes de moda del enciclopedismo francés; la vida social, en todos sus aspectos, el jurídico entre ellos, se aparta de todo cuanto pueda suponer relación con Dios: el hombre se basta a sí mismo y no tiene por qué sujetarse a nadie: después de quince siglos de continuidad han dejado de ser consubstanciales lo cristiano y lo español. El séptimo y último periodo es la lógica consecuencia del anterior: perdida el alma de lo español, su esencia, lo que aún conserva externamente aquel calificativo, y en primer término el derecho, será campo abonado para todas las novedades: las influencias extrañas se suceden, pero sus principios no aciertan a asimilarse: es inútil buscar una nueva faceta de lo español. La extranjerización, la desnacionalización, es el único rasgo que acusa nuestro Derecho. El año 1936 marca el inicio de una nueva era. Después de dos siglos lo español vuelve a encontrar su alma. Y la paz interior de España coincide con el principio de la mayor de las guerras que hace adivinar una subversión absoluta de todo aquello que el mundo moderno se había acostumbrado a considerar como fundamental. [Notas en Págs. 315, 316, 317, 318 y 319] 1. Enrico Besta, Avviamento allo studio della storia del diritto italiano, Padova, Cedam, 1926,

pp. 4-5. 2. Todavía en época relativamente cercana por T. Grand, “L’Histoire du droit français, ses

règles, sa méthode, son utilité”, en Nouvelle revue historique de Droit français et étranger, 1919, pp. 277-304.

3. E. Besta, Avviamento, pp. 7-8. 4. Sobre las relaciones entre la Sociología y la Historia del Derecho: K. Haff, „Rechtsgeschichte

und Soziologie“, en Viertel jartschrift für Sozial und Wirtschaftsgeschichte, XXII (1929), pp. 1 y [ss. K. O. Har, A Study of the validity of sociological generalizations, 1930; W. Jones, "Modern dicussion of the aims and methods of legal Science", en Law Quarterly Review, XLVII (1931), pp. 62-91; B. Norwath, Rechtssoziologie. Probleme der Gesellschaftslehere und der Geschichtslehere des Rechts, 1934.

5. Entre las obras clásicas de Arqueología Jurídica: I. Grimm, Deutsche Rechtsaltertünlehre, 1928, 4ª ed., 1899, 2 vols. Th. Mommsen, J. Marquardt, y P. Krüger, Manuel des Antiquités romaines, trad. de G. Humbert, Paris, I, pp. 1892 y ss.

6. A. Dopsch, Wirtschaftliche und sozialen Grandlagen der europaïschen Kulturentwicklung aus der Zeit von Caesar bis auf Karl den Grossen, I,2, Viena, 1923 recuerda numerosos casos de tratadistas que estudian conjuntamente temas de carácter económico y jurídico. Él, por su parte, defiende esta doble consideración en “Carlomagno y el Capitulare de Villis”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1925, especialmente, pp. 47-48.

7. Grand, ob. cit., pp. 289-290. 8. Declaureil, Histoire Générale du droit français, Paris, 1925, pp. VII-VIII.


9. Adhémar Esmein, Cours élémentaire d’Histoire du droit français, 15ª ed. por R. Genestal, Paris, 1930.

10. G. Salvioli, Storia del diritto italiano, Torino, 1930, p. VIII. 11. B. Pitzorno, Elaborazione scientifica della Storia del diritto italiano, Padova, 1928. 12. L. Cabral de Moncada, “O problema metodológico na ciencia da História do direito portugués.

Criterio para una divisão cronológica”, en Anuario de Historia del Derecho Español, X, pp. 138-160.

13. Hans Kelsen, Greuzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 1911, p. 14. 14. Karl von Amira, Allgemeine deutsche Biographie, LIII, p. 541. 15. Rafael de Altamira, Historia del Derecho Español. Cuestiones preliminares, Madrid, 1903, p.

7. 16. Eduardo de Hinojosa y Naveros, Historia General del Derecho Español, I,2, 1924, p. 2. 17. Manuel Torres López, Lecciones de Historia del Derecho Español, vol. 2, Librería General

"La Facultad” de Germán García, Salamanca, 1934, p. 52. 18. Heinrich Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, 12, pp. 7 y 8. 19. R. Schröder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, Berlin, 1932, p. 2. 20. A. Solmi, Storia del diritto italiano, Milano, 1930 y G. Salvioli, Storia del diritto italiano, Torino,

1930, p. 1. 21. E. Besta, Avviamento, p. 13. 22. Von Schwerin, en Anuario de Historia del Derecho Español, vol. 1 (1924), p. 26, sostiene que

el Derecho español aparece en la época visigoda y que el Código de Eurico debe considerarse como su fuente más antigua. Sin embargo, la opinión más generalizada remonta a la época romana el origen del Derecho Español.

23. Joaquín Costa, Religión y Estudios y Rafael de Ureña, Literatura, son los representantes destacados de aquella orientación que combate especialmente Torres. Sin embargo esta corriente en exceso germanista no se ajusta, probablemente, a la realidad, pues el hecho de que ciertas instituciones de derecho consuetudinario sean semejantes a las del derecho germánico, no autoriza para atribuirles sin más este origen. Tengase en cuenta que los derechos de los pueblos primitivos muestran entre sí grandes analogías; en cambio, se puede decir que solo el antiguo derecho germánico ha sido objeto de un estudio minucioso. En tales circunstancias existe el peligro de atribuir origen germánico a lo que solo puede afirmarse que es primitivo por no haberse podido efectuar la comprobación necesaria. En el caso concreto véase en mi tesis doctoral donde, aún sin haberme detenido a realizar un estudio a fondo del problema, encuentro huellas sin duda semíticas de una de las instituciones que se consideran típicamente germánicas, la prenda extrajudicial; sus características no difieren en nada de la prenda que hallamos en el Derecho Germánico.

24. A esta recepción parcial en la práctica responde quizás el criterio de selección de constituciones imperiales seguido por los recopiladores de la Lex Romana Visigothorum, difícilmente explicable de otra forma. Si de 3.000 constituciones contenidas en el Codex Theodosianus (Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts en Holtzendorf Kohler Enzyklopädie der Rechtswissenchaft im systematischer Bearbeitung, I, München, 1915, p. 378) seleccionaron solo 402 (Ureña, Legislación Gótico Hispana, Madrid, 1905, p. 301) puede ser ésto debido a que solo recogiesen las constituciones recibidas en España.

25. Recuérdese el estudio de Melicher sobre esta oposición entre el Derecho consuetudinario y el escrito. Theophil Melicher, Der Kampf zwischen Gesetzes und Gerwohnheitsrechts in Westgotenreiche, 1930.

26. Destacan esta influencia del Derecho Germánico: Eduardo de Hinojosa y Naveros, El elemento germánico en el Derecho Español, Madrid, 1915. Y entre los extranjeros Ficker, Über nähere Verwandschaft gotischspanischen und norwgisch-isländisches Recht, 2º vol. Complementario de la Mitteilungen des Instituts für österreischische Geschitsforschung. Wolf, Beiträge zur Rechtssymbolik aus spanischen Quellen, tomo 51 de las Sirzungsberichte der Wiener Akademie y Melicher en la obra ya citada.

27. Helfferich, Entstehung und Geschichte des Westgotenrechts, 1858. Helfferich y Clermont, Fueros Francos: les Communes français en Espagne et en Portugal pendant le Moyen-Age, 1860.

28. Muñoz Romero, Los fueros francos, 1867; Herculano, Historia de Portugal, 3ª ed, 1874, IV, pp. 446 y ss. Gamma Barros, Historia da administração publica en Portugal, I, 146 y ss.


29. José María Ots, Cuestiones de Historia del Derecho. Alcance que debe darse al estudio histórico de nuestra legislación de Indias en un programa universitario español, Asociación Española para el progreso de las ciencias, tomo VIII, Sec. 6ª, 1918, pp. 171 y ss.

30. Sobre los problemas de metodología jurídica cfr. Stanislaw Dnistrajsky, „Beiträge zur jurisdischen Methodologie“, en el Archiv für die civilistische Praxis, tomo 21 de la nueva serie, 141 de la total, Tübingen, 1935, pp. 149 a 167, y Carnelutti, Metodologia del diritto, Padova, 1939.

31. Schwerin, Einfürung, p. 42. 32. Schwerin, Einfürung, p. 44. Torres recoge la definición en Lecciones, I, p. 58. 33. Karl von Amira, Grundriss des germanischen Rechts, Strassburg, 1913, pp. 10 y ss. 34. Pertile, Storia del diritto italiano, I,2, Torino, 1892. 35. Heinrich Brunner, Deutsche Rechstgeschichte, Dritte Aufage, I, 2, Leipzig, 1908, pp. 9 y ss. 36. Eduardo de Hinojosa, Historia general del derecho español, I, 2, 1924, pp. 7 y ss. 37. Todas estas clasificaciones de fuentes están sintéticamente expuestas por García Gallo, en

Historia del Derecho Español, I, 1940, p. 18, nota 5. 38. Galo Sánchez, Curso de Historia del Derecho Español, Madrid, 1932, pp. 19 y ss. 39. Esta clasificación se relaciona con el problema de la personalidad y territorialidad del

Derecho que en algunos momentos, como aconteció durante la época visigoda, revistió una importancia fundamental y hoy en día sigue siendo un problema básico en lo que hace referencia al Derecho Visigodo.

40. Besta, Avviamento, pp. 50 y ss. 41. Como advierte, no puede preestablecerse de un modo matemático esta inmediatez de las

fuentes: la inclusión en uno u otro grupo depende de la experiencia del observador. Avviamento, p. 51.

42. Schwerin, Einführung, pp. 44 y ss. 43. Manuel Torres López, Lecciones, I, 2, pp. 69, 70. 44. Alfonso García Gallo, Historia, I, p. 18. 45. Para cuestiones generales de Heurística: Bernheim, ob. cit. pp. 136 y ss. Bauer, Einführung,

pp. 227 y ss. Referentes en concreto a la Historia del Derecho en la propia obra de Schwerin. 46. Faltan en España los tratados de Epigrafía; entre los extranjeros pueden consultarse: R.

Cagnat, Cours d’epigraphie latine, Paris, 1914; Larfeld, Griechische Epigraphie, München, 1914; Stella Maranca, Epigrafia giuridica romana, Roma, 1926.

47. Tenemos una serie de tratados de introducción a los estudios paleográficos: J. Muñoz Rivero, Paleografía visigoda. Método teórico práctico para aprender a leer los códices y documentos españoles de los siglos XII al XVII, Madrid, 1917. Padre Zacarías García Villada, S. J., Paleografía española precedida de una introducción sobre la Paleografía latina, Madrid, 1923, acompañada de un catálogo de láminas. A. Millares Carlo, Tratado de Paleografía española, Madrid, 1932.

48. Por ejemplo las publicaciones de Galo Sánchez, Fueros de Soria y Alcalá de Henares, Madrid, 1919 y Fuero de Madrid, 1932.

49. García Villada, Metodología, p. 294. 50. Sobre el problema de las interpolaciones introducidas por el mismo autor de la redacción

originaria. Cfr. Gradenwitz, Selbstinterpolationen, en Acta Congressus Iuridici Internationalis, Roma, 12-17 noviembre 1934, vol. I, Roma, 1935, pp. 497 y ss.

51. Recuérdense los trabajos de Ramón Menéndez Pidal que utiliza el dato de los confirmantes de los documentos para comprobar la exactitud histórica de las narraciones de los antiguos poemas épicos medievales. Efectivamente, coinciden los personajes unos y otros en una época determinada.

52. Entre las obras de Geografía Histórica se pueden mencionar: A. Melón y Ruiz de Gordejuela, Geografía histórica de España, Madrid, 1928, vol. 1. G. Fournier, Geografía crítica e histórica de la Antigüedad y principalmente de España, Madrid, 1910. A. Schulten, Hispania. Geografía, Etnología, Historia, trad. de P. Bosch Gimpera y M. Artigas, Barcelona, 1920.

53. Cfr. Besta, Avviamento, p. 2. Th. Sternberg, Introducción a la ciencia del Derecho, trad. de J. Rovira y Ermengol, Barcelona, 1930, pp. 262-263.

54. Cfr. J. Von Below, "Comienzo y objetivo de la Sociología", en Anuario de Historia del Derecho Español, III (1926), pp. 5-30.

55. Joaquín Costa, Derecho consuetudinario y economía popular de España, Madrid, 1902, vols. 1 y 2, pp. 235 y ss.; "Contribución al estudio de la historia primitiva de España. El derecho penal en Iberia", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XCVIII (1901), pp. 29


y ss. R. de Ureña, Literatura, 1, pp. 220 y ss. Eduardo Pérez Pujol, Historia de las Instituciones Sociales de la España Goda, I, Valencia, 1896, pp. 15 y ss.

56. Manuel Torres López, Lecciones, I, pp. 88 y ss., al rechazar este método expone algunos ejemplos en que se ha demostrado su falta de fundamento al comprobarse los verdaderos orígenes de algunas instituciones a las que se había atribuído origen remoto.

57. Eduardo de Hinojosa y Naveros, Historia, I, 2, p. 16. Rafael de Altamira, Cuestiones, p. 56. 58. Como dice Von Below, en cita que recoge Torres López en sus Lecciones, I, 2, pp. 91-92, la

comparación se puede emplear “como medio de llegar a conocer claramente las peculiaridades de una cosa distinguiendo en ella lo esencial de lo ocasional”.

59. Cfr. mi tesis doctoral donde demuestro que la teoría de Mayer sobre la necesidad del empleo del “sigillum regis” en las prendaciones, con la que niega la existencia de la prenda extrajudicial, se basa en la relación artificiosamente establecida entre textos que en realidad no lo estaban. El error de Mayer en este punto es en cierto modo excusable pues los textos de diferente procedencia están reunidos en un mismo cuerpo, el Fuero Viejo, aunque demuestra siempre una evidente falta de experiencia pues el distinto origen se aprecia sin dificultad.

60. Paulo Merêa, "Sobre as origens do Concelho de Coimbra", en la Revista Portuguesa de História, tomo 1, Coimbra, 1940, pp. 49-69. Al referirse concretamente al problema del origen de muncipio se manifiesta reservado frente a la clásica teoría de Hinojosa (Estudios sobre la Historia del Derecho español), Madrid, 1903, pp. 20 y ss. de considerarlo una aplicación al territorio de la villa o ciudad de las instituciones propias del condado o territorio señorial de que antes formaban parte. En su opinión el único medio para esclarecer la realidad histórica lo constituyen los estudios de tipo monográfico hechos a base de las fuentes y respecto al caso concreto a que se refieran, sin pretender nunca generalizaciones ni interpretaciones extensivas de sus resultados.

61. Es éste otro de los fallos fundamentales de la obra de Mayer, en El antiguo derecho de obligaciones español según sus rasgos fundamentales, trad. de J. M. Ots, Barcelona, 1926, p. 113, al tratar el problema de la existencia de la prenda extrajudicial, afirma de modo expreso que había "negado anteriormente la existencia de esta prenda privada, como algo general" en su "Einkleidung", pp. 13 y ss. ¿No es muy humano que al estudiar la misma en el Derecho Español sienta un deseo natural de que no represente este una excepción al principio cuya generalidad ha establecido, y que este mismo deseo pueda llegar a poner en peligro la objetividad?

62. Según von Schwerin, "Einführung", p. 20, las condiciones ideales para el mejor resultado de la investigación se darían "si solo fuese conocido el derecho del tiempo que se va a investigar", si bien admite la utilidad de poseer unas nociones generales del derecho.

63. G. Selliger, „Juristische Konstruktion und Geschischtsforsdung“, en Historische Vierteljahrschrift, VII, 1904, p. 161.

64. Leibnitz, Nova methodus discendae docendeque jurisprudentia, Leipzig, 1748, II, p. 29. Altamira y Crevea acepta esta misma distinción: Historia, pp. 45 y ss.

65. Klimrath, Travaux sur l’Histoire du droit français, I, Paris, 1843, pp. 1 y ss. El mismo criterio en Ricardo Levene, Introducción al estudio del Derecho indiano, Buenos Aires, 1924, pp. 29 y ss.

66. Barrio y Mier, Historia del Derecho Español, Notas de clase, I, pp. 67 y ss. 67. Eduardo de Hinojosa y Naveros, Historia, pp. 2 y ss. Eduardo Pérez Pujol, Historia general

del derecho español. Apuntes de las explicaciones, Valencia, 1886, p. 24. 68. Puchta, Kursus der Institutionen, I, 1893, p. 34. 69. Brunner, DRG, I, 2, p. 8. 70. Alfonso García Gallo, Historia, I, p. 24. 71. Besta, Avviamento, habla de tres métodos: el sistemático, el sincronístico que es el que

nosotros denominamos cronológico o histórico, y el que llama cronológico que expone las normas y los hechos jurídicos según su orden sucesivo de aparición y que a mi entender no merece siquiera el calificativo de método.

72. Encontramos este criterio en varias obras italianas: A. Pertile, Storia del diritto italiano, Torino, 1892-1902; G. Salvioli, Storia del diritto italiano, Torino, 1930; C. Calisse, Storia del diritto italiano, Firenze, 1902, 1902; P. Del Giudice, Storia del diritto italiano, Milano, 1923.

73. Adotan este plan Schröder, Lehrbuch der deutsche Rechtsgeschichte, Berlin, 1932; Schwerin, Grundzüge der deutsche Rechtsgeschichte, München, 1934 entre los alemanes, y Chenon, Histoire Génerale du Droit français des origines à 1789, Paris, 1925 y Olivier


Martin, Précis d’Histoire du Droit français, Paris, 1932 entre los franceses. También entre los romanistas va encontrando adeptos este plan; lo adoptan: E. Von Mayr, Historia del Derecho Romano, trad. de Wenceslao Roces, Barcelona, I, 1930 y II, 1931; B. Kübler, Geschichte des römischen Rechts, Leipzig, 1925; P. Bonfante, Histoire du Droit romain, traducción al francés por J. Carrére y F. Fournier, París, 1929.

74. Así Brunner, DRG y Grundzüge y Solmi, Storia, agrupan fuentes, derecho público, penal y procesal.

75. Separadamente el derecho privado dividido en dos grandes épocas. 76. Este es el criterio que adopta el manual de Riaza y García Gallo y anuncian Torres en sus

Lecciones y García Gallo en su Historia. 77. A. D. Xenopol, Teoría de la Historia, trad. de D. Vaca, Madrid, 1911, p. 487. Altamira, Historia,

pp. 159 y ss. Hinojosa, Historia, p. 18. 78. Besta, Avviamento, p. 39. Pitzorno, Elaborazione, pp. 40 y ss. Cabral de Moncada, en

Anuario de Historia del Derecho español, X (1933), pp. 145 y ss. Entre los españoles lo adopta Manuel Torres López, en sus Lecciones de Historia del Derecho Español, I, pp. 106 y ss. editado por Librería General „La Facultad” de Germán García. También Alfonso García Gallo y de Diego, Historia, I, pp. 22 y ss.

79. Un tal origen se ha tenido por norma indiscutible entre nuestros historiadores a partir de Hinojosa. Sin embargo no creo que esta opinión se ajuste a la realidad. El derecho germánico fue, sin duda, uno de los elementos integrantes del Derecho consuetudinario de la Alta Edad Media y su importancia fue mayor a la que correspondía en proporción a la cantidad de elementos técnicos de procedencia germana que existieron en nuestra península; este fenómeno fue probablemente debido a la doble circunstancia de pertenecer a dicha raza la mayor parte de los individuos de las clases dirigentes y tratarse, además, de un derecho con una personalidad y un vigor indiscutible. Pero el reconocimientos de su relevancia no implica el de su exclusividad; en la formación del antiguo derecho consuetudinario español seguramente fueron también fundamentales otros elementos jurídicos y de modo singular el derecho vulgar hispano-romano. La fusión de los elementos de distinto origen se vería, sin duda, facilitada por la circunstancia de pertenecer a ordenamientos jurídicios de tipo primitivo, con todas las analogías inherentes a tales derechos.

80. Enrico Besta, Avviamento, p. 1. "L′opportunità di far larga parte pur nelle discipline giuridiche alla storia e si profondamente penetrata nelle coscienze che sembra ormai inutile il dimostrarla".

81. Santiago Ramón y Cajal, Reglas y consejos sobre investigación científica. (Los tónicos de la voluntad), Discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales.

Bibliografía

Juan Beneyto Pérez, Historia de la administración española e hispanoamericana, Madrid, Aguilar, 1958. Enrico Besta, Storia del diritto italiano, Diritto pubblico, Milano, dott. Giuffrè, 1950. Alfonso García Gallo, Historia del Derecho Español, Tercera edición corregida y aumentada, Madrid, 1943, 3 vols. Pier Silverio Leicht, Storia del diritto italiano, Il diritto pubblico, Milano, 2ª ed., 1940. Paulo Merêa, Estudos de direito hispânico medieval, tomo 1, Universidade de Coimbra, 1952. Carlo Guido Mor, Scritti di storia giuridica altomedievale, Pacini editore, Pisa, 1977. Arturo Carlo Jemolo, Tra diritto e storia, 1960-1980), A. Giuffrè, Mlano, 1982.


[Pág. 320] Vincenzo Piano Mortari, Dogmatica e interpretazione. I Giuristi medievali, Jovene editore, Napoli, 1976. Galo Sánchez, Curso de Historia del Derecho. Introducción y fuentes, 10ª ed. revisada, Editorial Miñón, Valladolid, 1980. Pietro Torelli, Scritti di storia del diritto italiano, Giuffrè editore, Milano, 1959.



EL MARXISMO EN CHINA

(200 AÑOS DE KARL MARX. BREVE INSTRUCCIÓN SOBRE LA HISTORIA Y EL DESARROLLO DEL MARXISMO EN CHINA)

Xiaomei Han

Pág. 321 内容摘要：2018年，是德国伟大的思想家、政治家、哲学家、经济学家、

革命理论家和社会学家，马克思主义的创始人之一，卡尔马克思诞辰二百周年。本文旨

在纪念马克思诞辰的同时，简要的回忆了马克思主义从进入中国社会、第一部《共产党

宣言》出版，到融入、发展，以及理论升华的过程。本篇文章从马克思主义在中国社会

早期传播的简要情况、思想基础、主体、媒介、以及渠道和主要地区入手，对马克思主

义中国化的进程和取得的成果，以及马克思主义与目前社会主义新时期结合等内容进行

简要介绍，引用在中国境内的学者发展的专业文献、书籍、报刊等对马克思主义及相关

理论的评述，从而对马克思主义在中国的引领作用、影响进行简单的分析和阐述。

关键词：马克思主义，中国社会，《共产党宣言》，早期引入，融入，发展，传播情况

，思想基础，主体，媒人，渠道，主要地区，马克思主义中国化，进程，成果，社会主

义新时期，结合。

RESUMEN: 2018, es el segundo centenario de nacimiento de Karl Marx, quien fue un filósofo, economista, sociólogo, periodista, intelectual y militante comunista prusiano de Alemania. Es uno de los fundadores del Marxismo. Para memorizar su nacimiento, en este artículo, hacemos un breve recordatorio sobre el Marxismo en China, desde su entrada en la sociedad china, la primera publicación en chino del Manifiesto del Partido Comunista, su fusión con la sociedad china, hasta el procedimiento de su desarrollo y difusión teórica en China. Se presenta en dicho artículo: la instrucción de la difusión del Marxismo en la primera etapa, y su ideología y sujeto, el medio, las vías y zonas principales de la propagación del Marxismo en China durante el primer periodo; los procesos y sus éxitos de la Chinización del Marxismo en China, la nueva integración del Marxismo con la teoría de Socialismo en la Nueva Era en China; a través de citar los artículos, libros, revistas y periódicos de los expertos en el ámbito nacional de China, analizar y presentar brevemente el papel y las influencias del Marxismo en China desde su entrada hasta nuestros días. PALABRAS CLAVE: Marxismo, Sociedad China, Manifiesto del Partido Comunista, Entrada en la Primera Etapa, Fusión, Desarrollo, Difusión, Ideología, Sujeto, Medio, Vías, Zonas Principales, Chinización del Marxismo, Procedimiento, Éxito, Socialismo en Nueva Era, Integración.

«La fuerza-núcleo que dirige nuestra causa es el Partido Comunista de China.

La base teórica que guía nuestro pensamiento es el marxismo-leninismo».

Mao Zedong Discurso de apertura de

la I Sesión de la Asamblea Popular Nacional (primera legislatura)

de la República Popular China (15 de septiembre de 1954)


[Pág. 322]

领导我们事业的核心力量是中国共产党。

指导我们思想的理论基础是马克思列宁主义。

毛泽东

中华人民共和国第一届全国人民代表大会和经一次仁义开幕词

（一九五四年九月十五日）

一九五四年九月十六日《人民日报》

«El Marxismo ha cambiado profundamente el mundo, también ha cambiado la China».

Xi Jinping Discurso del Congreso Nacional del segundo centenario de Karl Marx

4 de Mayo de 2018, Beijing

马克思主义不仅深刻改变了世界，也深刻改变了中国。

习近平

纪念马克思诞辰200 周年大会上的讲话

二零一八年五月四日，北京

卡尔马克思(Karl Heinrich Marx)，德国伟大的思想家、政治家、哲学家、

经济学家、革命理论家和社会学家。生于1818年5月5日，逝于1883年3月14日，

是马克思主义的创始人之一，第一国际的组织者和领导者，马克思主义思想的缔

造者，全世界无产阶级和劳动人民的革命导师，无产阶级的精神领袖。他的主要

著作有《资本论》和《共产党宣言》等。

自《共产党宣言》第一章被翻译成中文并发表以来，马克思主义以及马克思

与恩格斯的著作在中国的传播已有一百多年的历史了。就《共产党宣传》中文版

的诞生而言，其片断文字最早传入中国是在19世纪末。1896年，英国传教士李提

摩泰在上海基督教会主办的《万国公报》第121和122期上发表了题为《大同学》

的文章，在该文章中首次提到了马克思的名字，并援引了《共产党宣言》中的一

句话：纠股办事之人，其权笼罩五洲，突过于君相之范围一国。之后，在1903年

3月上海广智书局出版的赵必振翻译的日本人福井准造所著的《近世社会主义》

一书中，有四处提到了《共产党宣言》。紧随之后，中国早期一批先进的知识分

子先后在《民报》，《天议后》，《译书汇编》，《近世社会主义》，《德意志

革命家小传》，《新世界》等书刊上介绍的《共产党宣言》及其主要思想。《共

产党宣言》最早中文节译本刊印在1908年1月3日的上海《天义报》上，此中文译

本仅翻译了《共产党宣言》的第一章，标题为“绅士与平民”。1917年俄国十月

革命后，介绍《共产党宣言》的文章渐渐多了起来。1919年4月，在由李大钊、

陈独秀主编的《每周评论》第16号上刊登了成舍我翻译的《共产党宣言》第二章

的最后部分以及十条纲领全文。在此期间，北京大学学生李泽彰翻译了《共产党

宣言》全文，并在1919年11月的《国民》杂志上刊出第一章。1920年，陈望道依

据《共产党宣言》日文版并参照北京图书馆的英文版，翻译了全书内容。1920年

8月，第一本中文的《共产党宣言》问世。


Pág. 323 1848年2月21日共产党宣言 1920年共产党宣传中文版第一版

1. 马克思主义在中国的早期传播概况

近代中国逐步沦为半殖民地半封建社会，自1840年鸦片战争开始，为了挽救

民族危机，中国人进行了许多探索和实践。19世纪40年代到20世纪初，中国的先

进分子提出以西学的方法救国，他们在向西方学飞过程中，接触到了马克思的学

说。早期马克思主义在中国的传播，主要是通过留学日本和俄国的学生实现的。

俄国十月革命后，苏维埃俄国成为马克思主义传入中国的一条重要途径。以瞿秋

白、刘少奇等为代表的第一代留俄学生是这条传播途径中的重要载体，他们对马

克思主义进行了深入的研究学习，积极参加社会主义革命实践；回国后通过各个

方面、多种方式传播了马克思主义。

马克思主义在中国的早期传播，主要通过对《共产党宣言》、《资本论》、

《社会主义从空想到科学的发展》、《雇佣劳动与资本》等著作的翻译、介绍进

行的。通过这些著作的翻译、出版和推广，使一大批先进分子找到的理论指导，

推动了革命团体的建设，特别是在1919年“五四运动”爆发后，马克思主义的影

响力在中国更加壮大了。这些早期致力于翻译马克思主义著作的人士，绝大多数

都是坚定的马克思主义者，他们积极宣传、介绍马克思主义，从中国的普通群众

中培养出一大批马克思主义者。1921年，中国共产党成立。中国共产党从成立一

开始，就是以马克思主义为指导思想的。中国人民在以马克思主义为指导思想的

中国共产党的领导下，在20世纪初期走出了一条具有中国特色的革命道路——新

民主主义革命道路。我们可以说，马克思主义在中国传播初期，起到了改变中国

社会发展方向的作用。

1.1. 马克思主义在中国传播早期的思想基础

19世纪末、20世纪初，特别是维新变法运动之后，西方各种思潮纷纷进入中

国，中国的原有思想、理念也对当时社会产生着重要影响，在中国思想界出现了

动荡和分裂。在当时中国社会的各种新思潮中，除了实用主义，功利主义和自由

主义外，对中国思想界影响较大的还有无政府主义和社会主义，也包括马克思主

义思想。


[Pág. 324]

马克思主义在中国思想中占领优势以前，无政府主义在中国是比较流行的思潮。

广义上讲，无政府主义是资本主义社会矛盾发展的产物，但无政府主义曾在国际

共产主义运动中造成危害。因此，马克主义者从第一国际建立起便和无政府主义

进行了斗争。无政府主义之所以在当时的中国比较流行，其主要原因有：20世纪

初中国社会、经济特点决定的。当时的中国社会小生产者、小业主占主要优势，

他们担心资本主义的动荡和不平等会影响他们未来的生活，当时的无政府主要和

必良主义表达了小生产者、小业主、小资产阶段不愿触动根本制度，不愿意生活

发生大的变化的愿望，这使得无政府主义在中国得以发展。

此外，当时各种流派的社会主义也流入中国社会，但是关于介绍马克思主义

的材料确很有限。这种情况，使当时在努力为中国寻找出路的先进分子

思想上比较迷惑，比如鲁迅先生在回忆说：“先前，旧社会的腐败，我是觉到了

的，我希望着新的社会的起来，但不知道这‘新的’该是什么；而且也不知道‘

新的’起来以后，是否一定就好。”

与此同时，当时的中国，那些早期具有初步共产主义思想的知识分子，很多

都受到过无政府主义的影响，他们不仅受到无政府主义的影响，甚至把马克思主

义、社会主义同无政府主义混淆。当时的先进分子认为，无政府共产主义是对资

本主义、封建主义的批判，对俄国十月革命的向往，对未来社会的憧憬与马克思

主义的社会主义没有区别。这种对社会主义的含混看法，存在期直到中国共产党

成立前夕。随着十月革命影响的扩大和马克思主义的传播日益广泛，加之实践经

验的发展，中国社会的先进分子经过比较分析，认识到了许多绝对的“主义”是

做不到的，正如1920年12月1日，毛泽东在致肖旭东等的信中所写：绝对的自由

主义、无政府主义、以及德莫克拉西主义，依我现在之看法，都只认为于理论上

说得好听，事实上是做不到的。这些使他们坚定了走俄国的道路的决心。

可见，20世纪初中国先进分子的世界观的发展是通过对无政府主义的觉醒和

斗争开始的，这使他们分清了马克思主义与无政府主义的区别，从而坚定了他们

走马克思主义道路的决心。马克思主义在中国的发展，是在与中国的无政府主义

、三民主义、自由主义等非马克思主义思潮的论争中发展起来的；这些非马克思

主义的其它流派主义与马克思主义的混淆，使马克思主义在中国的选择和发展过

程更加复杂。但是，我们也应看到无政府主义在早期马克思主义者的世界观转变

过程中起到的过渡作用。

1.2. 马克思主义在中国早期传播的主体

从整体意义上讲，马克思主义在中国早期传播的主体由三部分组成，即：第

一，具有初步共产主义思想的知识分子；第二，国民党人士，即资产阶级革命派

；第三，其它知识精英，包括封建地主阶级代表、资产阶级维新派和无政府主义

者。

首先，具有初步共产主义思想的知识分子群体是传播共产主义的主力。正如

马克思主义研究学者、湖北大学马克思主义学院教授田子渝总结认为，这一群体

具有以下三个主要特点：第一，他们是传播马克思主义的先锋；第二，均受过良

好的教育，具有强烈的爱国意识与国际大视野，不断求新求变，勇于自我否定；


[Pág. 325]

第三，几乎都是传媒中人。在当时的中国社会，这些知识分子代表主要有：李大

钊、瞿秋白、陈独秀、李达、袁振英等。

第二，国民党人士中的资产阶级革命派在中国马克思主义传播工作中也作出

了贡献。在此点上，田子渝教授也进行了分析，他认为：国民党人士宣传马克思

主义的原因有三点，即从思想体系上讲，国民党人宣传社会主义、马克思主义是

为了从中吸收某些思想改造三民主义；十月革命的影响；以及与苏俄对国民党的

支援有密切关系。此外，田子渝还认为，五四时期国民党人宣传马克思主义具有

重要的历史价值和理论价值，不应因意识形态而否定忽视。但他们宣传马克思主

义的目的与共产党人的传播有本质差异；对马克思主义的认知、宣传的力度则因

人而异，并不是处在一个水平线上；就一个人的思想而言也不是一以贯之，而呈

现出阶段性。

第三，关于其他知识精英，例如封建地主阶级的代表，他们从19世纪70年代

开始就介绍了普法战争、巴黎公社以及社会主义的相关情况，从实践上在中国对

马克思主义进行了传播。例如，维新变法的代表人物梁启超，被誉为最早在中国

以文字介绍社会主义、介绍马克思的人。

梁启超（1873年2月23日-1929年1月19日）

清朝末年、民国初年的中国近代思想家、政治家、教育家、国学家、史学家、文学家、社会活动

家、书法家及发明家。

1.3. 马克思主义在中国早期传播的媒介

关于马克思主义在中国早期传播的媒介，李军林在《大众传媒在早期马克思

主义传播中的作用》（2007.5）一书中提出：辛亥革命时期，中国人民通过大众

传播媒人初步了解国际共产主义运动，了解马克思、恩格斯及他们的学说；从俄

国十月革命到五四运动，中国先进的知识分子利用大众传播媒介，广泛宣传马克

思列宁主义，使马克思主义在中国的影响进一步扩大；中共建党时期，早期马克

思主义者通过出版马克思主义著作、利用报刊积极宣传马克思主义，批判各种反

马克思主义思潮，使马克思主义成为中国共产党的指导思想。


[Pág. 326]

中国共产党早期报刊为马克思主义的主要宣传媒介，报刊主要有：《新青年

》、《向导》、《共产党》、《先驱》、《中国青年》、《劳动界》、《

星期评论》、《今日》以及《东方杂志》等。

1.4. 马克思主义在中国早期传播的渠道

大部分学者认为，马克思主义主要是通过日本、美国、法国和苏俄传入中国

的。日本是中国人最初接受马克思主的主要渠道。著名学者王刚在其《马克思主

义中国化的起源语境研究》一书中对日本是主要渠道的原因等内容进行了分析，

他提出：中日两国地缘接近，文化交通源远流长；日本学习西方比较成功，中国

也想通过日本来学习西方的现代文明；中国留学生大举东渡的时候，正赶上日本

舆论办“差不多可以说是马克思的时代”；日本朝野人士为中国留学生教育提供

了诸多便利。

此外，美国也是马克思主义传入中国的主要渠道。日本学者石川祯浩在其研

究中提出：首先，《共产党》月刊、《新青年》的《俄罗斯研究》和李大钊等翻

译的苏俄情况、列宁等苏俄领导人的文章与书籍不少来自于美国出版物；其次，

1920年9月《新青年》第8卷第1号改版的封面图案，模仿的是美国社会党的党徽

；最后，魏金斯基早年曾加入美国社会党，1920年下半年中共早期组织译成中文

的有关苏俄出版物是从美国进口的，它们要么是魏金斯基提供的，要么是他帮助

订购的。此外，学者田子渝教授也认同这一说明，在他的研究中提出：河上肇

(1879年10月20日-1946年1月30日。日本经济学家、作家、社会运动参与者，学术专长是

马克思主义政治经济学。)称他的马克思主义主要来源于英文本的马克思、

恩格斯的文章，他们多半来自美国。从河上肇对马克思主义来源的途述中也可以

看出美国渠道的存在。

关于西方国家、特别是法国作为马克思主义传播渠道的观点，从历史角度上

看，在俄国十月革命以前，留学生是以学生身份在吸取西方文明的过程中而接触

到马克思主义的，特别是赴欧勤工俭学的留学生，如周恩来、邓小平，陈毅、聂

荣臻、李富春等均有赴法留学经历，他们后来都成为中国无产阶级革命的领袖，

并在马克思主义思想的中国革命传播中起到过至关重要的作用。

1924年赴法勤工俭学照片。


[Pág. 327]

前左一为聂荣臻，左四为周恩来，左六为李富春，后排右三为邓小平。

俄国在1919年五四运动之后，成为中国输入马克思主义的重要途径。学者梅

荣政在其主编的《马克思主义中国化史》一书中认为，俄国在五四运动后成为中

国输入马克思主义的重要途径，主要体现在四个方面：第一，通过中国在俄留学

人员发回的报道；第二，俄国在华人员对马克思主义的宣传；第三，由欧俄回国

的华工带回来的关于俄国的介绍；第四，由共产国际和俄国共产党派往中国的帮

助中国组建共产党的国际友人带来的马克思主义宣传。

1.5. 马克思主义在中国早期传播的主要地区

大部分学者认为，马克思主义在中国早期的传播中心为北京和上海。除此之

外，东北地区、以武汉为代表的长江中下游地区、以浙江为代表的上海周边地区

、以四川为代表的西南地区，以天津为代表的北京周边也是马克思主义传播的重

要地区。以东北地区为例，学者黄进华在其撰写的《马克思主义在中国东北的传

播（1900-1930）》一书中，对20世纪初期马克思主义在东北的传播过程进行了

比较系统的梳理。学者武振凯对马克思主义在辽宁的早期传播进行了分析，提出

，大连、沈阳、建平是辽宁地区早期传播马克思主义的重要阵地。

湖北大学田子渝教授对马克思主义在武汉地区早期传播的特点进行了分析，

他认为：长江中下游是马克思主义早期传播的重要

阵地；先进人物是先进思想传播载体；通过信件来往宣传马克思主义；马克思主

义与国情的初步结合。

学者何扬鸣从对早期报刊研究中，分析了马克思主义在浙江的早期传播，认

为：浙江早期报刊传播马克思主义时间比较早，且数量比较多，在全国的影响也

比较大。

2. 马克思主义中国化进程简述及其成果

学者高英在其《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概述》一书中，对

马克思主义中国化进行了总结概括，他认为：马克思主义中国化就是将马克思主

义基本原理同中国具体实际相结合，不断形成具有中国特色的马克思主义理论成

果的过程。具体地说，就是把马克思主义基本原理同中国革命、建设和改期的实

践结合起来，同中国的优秀传统和优秀文化结合起来，即坚持马克思主义，又发

展马克思主义。一是马克思主义在指导中国革命、建设和改革的实践中实现具体

化；二是把中国革命、建设和改革的实践经验和历史经验上升为马克思理论；三

是把马克思主义植根于中国的优秀文化之中。

中国共产党成立初始，就是一个以马克思列宁主义为指导思想的党。然而，

党的领导人认识到，找到了马克思列宁主义这个思想武器，并不意味着就能自然

而然地解决中国革命所面临的问题，还必须把马克思主义的基本原理同中国的具

体实际结合起来，实现马克思主义的中国化。


[Pág. 328]

毛泽东同志最早提出了马克思主义中国化的思想。1938年10月，毛泽东在中

共六届六中全会的政治报告《论新阶段》中指出：离开中国特点来谈马克思主义

，只是抽象的空洞的马克思主义。因此，马克思主义的中国化，使之在每一表现

中带着必须有的中国的特点，即是说，按照中国的特点去应用它，成为全党亟待

了解并亟待解决的问题。

毛泽东之所以提出要实现马克思主义的中国化，源于中国革命进程中正反两

个方面的实践经验和科学总结。在第一、二次国人革命战争时期，中国共产党经

历过两次胜利和两次失败。特别是第二次国内革命战争时期，党创造性地把马克

思主义的革命学说应用于中国实际，创建工农红军，建立了农村革命根据地和工

农政府，实行了工农武装割据，连续击退国民党军队的多次围剿；在国民党统治

区，也在艰苦条件下，发展了党和其它革命组织，展开了群众革命斗争。这一切

都是从中国实际出发运用马克思主义的结果。但这一时期，由于党对马克思主义

同中国实际相结合还不够自觉，特别是由于1931年全面开始在党内占统治地位的

左倾错误，把马克思主义教条化，把共产国际决议和苏联经验神圣化，使中国苦

命遭受挫折。遵义会议以后，确立了毛泽东在全党的实际领导地位，开始从理论

上系统的总结中国革命的历史经验，为中国革命提供合乎实际的完整的理论、路

线、方针和政策。

经过延安整风，马克思主义中国化的思想成为全党共识。刘少奇代表党中央

在党的七大上作的关于修改党章的报告中，对“马克思主义中国化”从理论上作

了进一步的阐述。党的七大通过的《中国共产党章程》在总纲中规定，以马克思

列宁主义的理论与中国革命的实践之统一的思想——毛泽东思想，作为我们党一

切工作的指针。

“毛泽东思想，是马克思主义中国化的和一个重大理论成思，是中国化的马克思主义。” 实现马克思主义中国化，是解决中国问题的需要，也是马克思主义理论的内

在要求。中国共产党人面对着特殊的国情，在旧中国半殖民地半封建的形势下，

不仅革命条件与西方资本主义国家不一样，国家社会历史发展的道路也不相同；

在新中国如何进行社会主义建设，如何进行社会主义改革，也不同于其它社会主

义国家。要真正运用马克思主义来指导中国革命、建设和改革，必须实现马克思

主义的中国化。恩格斯曾明确指出：马克思的整个世界观不是教义，提供的不是

现成的教条，而是进一步研究的出发点和供这种研究使用的方法。马克思主义要

在中国发挥指导作用，就必须将其同中国的具体实际相结合，实现马克思主义的

中国化；中国化的马克思主义又为马克思主义理论宝库增添了新的内容。

2.1. 马克思主义中国化进程

马克思主义中国化的历史进程，主要由五个阶段构成，即：一、以毛泽东为

代表的中国共产党人，围绕什么是新民主主义革命和怎样进行新民主主义革命

的一系列根本问题进行研究，并对如何进行社会主义建设进行了艰辛探索，从而

实现了马克思主义中国化的历史性飞跃。毛泽东思想是马克思主义中国化的理论

成果。二、以邓小平为代表的中国共产党人，围绕什么是社会主义，如何建设社


[Pág. 329]

会主义的主题进行了科学回答，开创了中国特色社会主义的成功之道。邓小平

理论是当代中国的马克思主义，是对马克思主义社会主义理论形态的创新。三、

以江泽民为代表的中国共产党人，围绕建设一个什么样的党，如何建设党的核心

为主题，继续推进中国特色社会主义的建议，提出了“三个代表”重要思想。四

、党的十六大以后，以胡锦涛为总书记的党中央继续从理论和实践两方面向前推

进，提出树立科学发展同和构建社会主义和谐社会两大战略思想。五、以习近平

为代表的党中央继续推进马克思主义中国化、时代化、大众化，提出新时代中国

特色社会主义思想，这是马克思主义中国化的最新成果，又标志着马克思主义中

国化的又一次历史性飞跃。

马克思主义

中国化是一个历史进程，即马克思主义的基本原理同中国的具体实际结合的过程

。在一定意义上，中国共产党的历史就是一部提出和探索马克思主义中国化，并

在实践中不断推进马克思主义中国化的历史。

党在幼年时期，由于理论准备和实践经验都不足，对于中国的历史和社会状

况、中国革命的特点和规律不甚了解，还不善于将马克思列宁主义的理论同中国

革命的实践相结合，使中国革命走了一些弯路，出现了严重的曲折。遵义会议以

后，党的理论和实践逐步走上了正确的轨道。

在领导中国革命和建设的过程中，以毛泽东为主要代表的中国共产党人，

把马克思列宁主义基本原理同中国革命的具体实际结合起来，创立了毛泽东思想

，第一次实现了马克思主义的中国化。在毛泽东思想指引下，中国共产党领导全

国各族人民，取得了新民主主义革命的胜利，建立了人民民主专政的中华人民共

和国；顺利地进行了社会主义改造，确立了社会主义基本制度；发展了社会主义

的经济、政治和文化，初步探索了社会主义建设的道路。

党的十一届三中全会以来，以邓小平为主要代表的中国共产党人，在总结国

内外社会主义建设的历史经验，特别是改革开放以来的新经验的基础上，初步回

答了“什么是社会主义、怎样建设社会主义”这个首要基本的理论问题，逐步形

成了建设中国特色社会主义的路线、方针、政策，阐明了在中国建设社会主义、

巩固和发展社会主义的基本问题，创立了邓小平理论，开辟了建设中国特色社会

主义的正确道路，推进了马克思主义的中国化。

党的十三届四中全会以来，以江泽民为主要代表的中国共产党人，根据国内

外形势和党的历史方位的新变化，进一步回答了什么是社会主义、怎样建设社会

主义和建设什么样的党、怎样建设党的问题，进一步深化了对中国特色社会主义

的认识，形成了“三个代表”重要思想，实现了党的指导思想的又一次与时俱进

，进一步推进了马克思主义的中国化。

党的十六大以来，以胡锦涛为总书记的党中央立足社会主义初级阶段基本国

情，总结我国发展实践，借鉴国外发展经验，适应新的发展要求提出了“科学发

展观”等重大战略思想，进一步回答了实现什么样的发展、怎样发展这一关系到

中国未来前途和命运的重大问题，深化了党对共产党执政规律、社会主义建设规

律、人类社会发展规律的认识，继续推进着马克思主义中国化的发展进程。


[Pág. 330]

中国共产党在领导中国革命、建设和改革的长期实践中，实现了马克思主义

同中国实际相结合的两次历史性飞跃，产生了两大理论成果。第一次飞跃的理论

成果是毛泽东思想，是被实践证明了的关于中国革命和建设的正确的理论原则和

经验总结。第二次飞跃的理论成果是中国特色社会主义理论体系，包括邓小平理

论、“三个代表”重要思想以及“科学发展观”等重大战略思想，是马克思主义

中国化最新成果。

中国特色社会主义理论体系，坚持和发展了马克思列宁主义、毛泽东思想。

毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系虽然形成于不同的历史时期，面对着不

同的历史任务，具有不同的具体内容，但在基本精神上都是一致的，都坚持实事

求是、群众路线和独立自主。这是它们的基本点。中国特色社会主义理论体系同

毛泽东思想是一脉相承又与时俱进的。

2.2. 马克思主义中国化的成果

关于马克思主义中国化的成果一题，在李新泰所著的《马克思主义中国化最

亲成果》一书中，以《胡锦涛同志生要论述学习辑要》内容为基地，根据十七大

精神，在理论上加以修改、充实和提升。将马克思主义中国化的成果总结为：高

举中国特色社会主义，坚持立党为公、执政为民，坚持以人为本，树立和落实科

学发展观，构建社会主义和谐社会，建设社会主义新农村，建设创新型国家，推

动建设和谐世界，加强党的执政能力建设，树立社会主义荣辱观，加强干部作风

建设，保持党的先进性等方面进行了论证。

此外，习近平同志的新时代中国特色社会主义思想是马克思主义中国化的最

新成果。该思想对马克思主义在21世纪的发展作出了重大原创性贡献，是当代中

国马克思主义、21世纪马克思主义。正如《人民日报》2018年5月18日所刊登的

文章所写，该最新成果有着“时代课程最新，理论体系最新和理论境界最新”的

特点： “时代课题最新。改革开放以来，党的全部理论和实践的主题是坚持和发展中国特色社会主

义，但在不同发展阶段又具有不同理论内涵和呈现形式。在推进马克思主义中国化进程中，我们

党不断探索回答什么是社会主义、怎样建设社会主义，建设什么样的党、怎样建设党，实现什么

样的发展、怎样发展等重大问题。党的十八大以来，国内外形势变化和各项事业发展给我们党提

出了一个重大时代课题，这就是必须从理论和实践结合上系统回答新时代坚持和发展什么样的中

国特色社会主义、怎样坚持和发展中国特色社会主义。由于我国发展已经进入新的历史方位，在

新的时代条件下坚持和发展中国特色社会主义面临诸多新形势、新任务和新要求。对我们党来说

，坚持和发展什么样的中国特色社会主义、怎样坚持和发展中国特色社会主义并没有现成的答案

，而是需要在开创性实践的基础上进行艰辛的实践探索和科学的理论概括，不断谱写新时代坚持

和发展中国特色社会主义新篇章。习近平新时代中国特色社会主义思想正是在系统而深入地回答

重大时代课题中推动马克思主义中国化深入发展，取得了一系列重大理论创新成果。

理论体系最新。习近平同志的新时代中国特色社会主义思想是中国特色社会主义理论体系的

重要组成部分。这一思想也是内涵丰富、系统完整、逻辑严密、独具特色的理论体系，其核心要

义是“八个明确”，基本方略是“十四条坚持”。它系统回答了新时代坚持和发展中国特色社会

主义的总目标、总任务、总体布局、战略布局和发展方向、发展方式、发展动力、战略步骤、外

部条件、政治保证等基本问题，内容涵盖了经济、政治、法治、科技、文化、教育、民生、民族

、宗教、社会、生态文明、国家安全、国防和军队、“一国两制”和祖国统一、统一战线、外交


[Pág. 331] 、党的建设等各领域。这一理论体系具有鲜明的时代性、实践性和原创性，是中国特色社会主义理

论体系最鲜活的组成部分。

理论境界最新。习近平新时代中国特色社会主义思想赋予马克思主义以新的时代内涵。比如

，在马克思主义哲学方面，强调牢固树立战略思维、创新思维、辩证思维、法治思维、底线思维

；强调坚持问题导向、坚持科学统筹；强调既注重总体谋划、又要以重点突破带动整体推进；等

等。在政治经济学方面，强调坚持以人民为中心的发展思想，牢固树立和贯彻落实新发展理念；

强调坚持和完善我国社会主义基本经济制度和分配制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不

动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作

用；等等。在科学社会主义方面，强调中国特色社会主义道路是实现社会主义现代化、创造人民

美好生活的必由之路，中国特色社会主义理论体系是指导党和人民实现中华民族伟大复兴的正确

理论，中国特色社会主义制度是当代中国发展进步的根本制度保障，中国特色社会主义文化是激

励全党全国各族人民奋勇前进的强大精神力量；等等。这些理论上的重大突破、重大创新、重大

发展，对马克思主义哲学、政治经济学、科学社会主义和建党学说的发展作出了重大原创性贡献

，开辟了马克思主义新境界，开辟了中国特色社会主义新境界，开辟了党治国理政新境界，开辟

了管党治党新境界。”

综上所述，马克思主义在中国，从理论的早期传播到今天，经历了一个多世

纪的融入、发展和升华。马克思主义，自十九世纪末由先进分子、国民党人士和

以地主阶级精英、资产阶级维新派为代表的知识精英通过翻译专业文献、报刊等

传入中国，到融入到中国共产党的指导思想之中，融入到建设新中国的方针中，

在建设社会主义经济、完善社会主义结构的理论中发展，以及在建设中国特色社

会主义实践中的升华；马克思主义从进入中国到今天，在中国社会每个发展阶段

、每个环节都起到了至关重要的作用。

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Recibido el 26 de noviembre de 2018. Aceptado el 7 diciembre de 2018


DIE FRAU ALS WEIBLICHER (NICHT-)PROTAGONIST HISTORISCHER PROZESSE BIS HIN ZU FEMINISTISCHEN

BEWEGUNGEN Gudrun STENGLEIN

Einleitung [Pág. 333] Bei den wissenschaftlichen Nachforschungen im Rahmen meiner Doktorarbeit Condición femenina y delincuencia: Estudio comparado hispano-alemán y una propuesta sistémica europea1 bin ich auf ein Phänomen gestossen: die Problematik der straffälligen Frau konnte nur sehr schwierig analysiert werden, weil aus kriminologischer Sicht so gut wie keine oder nur mangelnde Studien und Untersuchungen über ihr kriminelles Verhalten vorhanden waren. Es zeigte sich aber im weiteren Verlauf, dass diese Betrachtungen nicht nur im vorliegenden Thema fehlten, sondern dass Frauen im Allgemeinen keine entscheidende Rolle spielen oder für die Sozialwissenschaften nicht von Interesse sind2. Bis vor kurzem verdienen Frauen als weibliche Protagonisten historischer Prozesse wenig Aufmerksamkeit. Aber in den 60er-Jahren des letzten Jahrhunderts taucht die Geschichte der Frauen in enger Beziehung zum zeitgenössischen Feminismus auf. Der zentrale Punkt dieser Studien ist die Untersuchung der Ursachen und Gründe für die untergeordnete Stellunung der Frau in der Gesellschaft und warum sich diese Situation im Laufe der Geschichte zu erhalten scheint. Nach einer Reihe von historiographischen Beiträgen, die die Formen der Unterdrückung und der darauffolgenden Reaktion von Frauen beleuchten, tritt die Geschichte der Frauen in eine Phase der methodischen und konzeptionellen Erneuerung ein, die mit der Entwicklung zeitgenössischer feministischer Theorien und Sozialgeschichte verbunden ist. Sie konsolidiert sich in den 70er-Jahren als autonomer Zweig der historischen Disziplinen und hat sogar eigene Programme und Abteilungen in den Kulturwissenschaften. Historiker bedienen fast ausschließlich die Kriterien der Diskriminierung nach Nation, Klasse, Religion oder Alter, nicht aber nach Geschlecht. Aus kritischen Kreisen - meist neomarxistischer Herkunft - beginnen junge Historiker für die Spaltung der Gesellschaften nach dem Beziehungskonflikt zwischen Mann und Frau sensibel zu werden. Die Geschichtsforscher selbst sind gespalten, wenn es darum geht, die Besonderheit der weiblichen Kultur oder des Geschlechts - nicht der Sexualität, der homosexuellen Gruppen - als soziale Kategorie zu erkennen. Die Geschichte der Frauen beginnt, das Konzept des Geschlechts3 zu verwenden, um sich auf

1 Tesis doctoral, verteidigt mit „cum laude“, im Jahr 2012 an der Universität Camilo José Cela in Madrid. Vid. Dr. Stenglein, G. (2012). Condición femenina y delincuencia: Estudio comparado hispano-alemán y una propuesta sistémica europea. Die Frauenkriminalität und ihr Charakteristikum: spanisch-deutsche vergleichende Studie und systemischer europäischer Vorschlag, Saarbrücken, Spanisch Akademischer Verlag, 252 Seiten. 2 Vid. Gerhard, U. (1999). Frauen in der Geschichte des Rechts: Von der Frühen Neuzeit bis zur Gegenwart. München: C. H. Beck. Gall, L. (2004). Europa auf dem Weg in die Moderne. München: Oldenbourg Verlag. 3 Vid. Moliner, M. (1988). Diccionario de Uso del Español. Madrid: Editorial Gredos. Der Begriff Kondition hat unterschiedliche Bedeutungen. Es kann auch die „natürliche Art ein ein Ding oder eine Art von Dingen zu sein. Die Geselligkeit ist der menschlichen Veranlagung eigen.“ Oder es könnte die allgemeine Art sein, „eine Person vom moralischen Standpunkt aus betrachtet zu


[Pág. 334] die soziale Organisation der Beziehungen zwischen den Geschlechtern zu beziehen; die Sozialgeschichte erkennt an, dass soziale Klassen als Objetkt der Geschichte für Männer und Frauen nicht gleichermaßen funktionieren. Die Erfahrung dieser Klassen ist unterschiedlich. Der Feminismus und seine entsprechenden Strömungen reflektieren die Lebens- und Arbeitsbedingungen der europäischen Frauen, fordern ihre Eingliederung in bezahlte Arbeit und Bildung und verteidigen die Rechte der Ausgeschlossenen. Diese Bewegung ist verantwortlich für tiefgreifende Veränderungen in der politischen, sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Ordnung. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Vergangenheit von Frauen sehr unterschiedlich ist, abhängig von der Kultur, den sozialen und politischen Prozessen in ihren jeweiligen Ländern. Die Arbeit der Frauen

In Europa sind die produktiven Aktivitäten von Frauen während vieler Jahrhunderte grundlegend für die Erhaltung und die Entwicklung der Familien an sich und der jeweiligen übergeordneten Gemeinschaften. Ein wichtiger Teil dieser Aktivitäten konzentriert sich auf den häuslichen Bereich wie die Lebensmittelverarbeitung, die Herstellung von Kleidung und Arbeitsgeräten, die Versorgung von Haustieren, den Verkauf von Feldprodukten auf lokalen Märkten sowie das Aufziehen der Kinder. Das sind wichtige produktive Aufgaben, denn ohne sie kann sich keine menschliche Gruppe reproduzieren oder fortentwickeln. Die meisten Frauen werden in ihrer Arbeit und ihrer Fähigkeit zur Fortpflanzung ausgebeutet. Das Produkt ihrer Arbeit und ihres Körpers wird vom Ehemann, vom Vater, vom Vormund oder vom Arbeitgeber kontrolliert. Die Arbeit von Frauen im häuslichen Bereich wird nicht als solche angesehen, sondern als ein wesentlicher Bestandteil ihrer Eigenschaft als Frau; die weiblichen Aufgaben liegen in der Natur der Frauen. Ihre Funktion ist der Grundstein für die Familie und der Schlüssel zum Wohl der Gesellschaft. Diese Gedanken finden sich in antiken Gesellschaften wie in der griechischen. Man geht davon aus, dass die Natur den Frauen diese Mission für die Pflege des Haushalts und des Ehemann zuteilt, um ihren Beitrag zum ordnungsgemäßen Funktionieren der häuslichen Einheit und der Gemeinschaft als Ganzes zu leisten. Frauen sind nicht in der Lage, soziales Prestige zu erreichen und noch weniger öffentliches oder politisches, weil ihre erschöpfende Arbeit nicht die geringste Anerkennung erfährt. Das einzige besondere Ansehen, das Frauen erreichen können, hängt von der korrekten Reproduktion und späteren Erziehung ab. Die einzigen Tugenden der Frauen, die zu allen Zeiten und in allen europäischen Ländern bezeugt werden, sind eng mit der Arbeit im häuslichen Umfeld verbunden. Der wirtschaftliche und soziale Wert der Hausarbeit ist sein“. Eine andere Bedeutung bezieht sich auf die Klasse, die „Art des Seins von Dingen, mit denen sie klassifiziert oder gruppiert werden können.“ Es kann auch „soziale Klasse oder Kategorie von Menschen“ oder der Zustand oder die Situation, „guter oder schlechter Verfassung“ sein. „Der Begriff Geschlecht bezieht sich auf Klasse, Art, Typ: Gruppe, die sich aus bestimmten wegen ihrer ähnlichen Charakter gleichen Dingen zusammensetzt, aber sich gleichzeitig durch ihre unterschiedliche Charaktere von einer umfassenderen Gruppe absetzt.“


[Pág. 335] unbestritten, aber als solcher nicht anerkannt. Die Arbeit wird als selbstverständlich angesehen und als Zusatz zu der der Männer, was eine angemessene Bewertung verhindert und dazu beiträgt, die Frauen geringzuschätzen. Selbst die Arbeit der Frauen auf den Feldern erscheint als eine Erweiterung der Hausarbeit und gehört zum Wesen der Aktivitäten von Frauen. Ein Bauernhof ohne Frau ist undenkbar. Kein Mann kann den Unterhalt eines Hofes bewältigen ohne eine Frau zu Hause zu haben. Ländliche Frauen machen den Großteil der weiblichen Bevölkerung aus; sie sind die Töchter und die Frauen der kleinen und mittleren Bauern, der Leibeigenen oder der Arbeiter. Aber sie sind auch Sklaven in jenen Gesellschaften, in denen die Sklaven das Land bearbeiten und sind Tagelöhner, wo die billige Lohnarbeit eingesetzt wird. Die Arbeit von Frauen ist hart und umfasst alle Arten von landwirtschaftlichen Aufgaben ab. Um die Masse ihrer Pflichten erfüllen zu können, müssen sie eine robuste Gesundheit haben. In den Ehen der Bauern werden Frauen mehr wegen ihrer Belastbarkeit, harte Arbeit zu verrichten, geschätzt als wegen anderer Faktoren, die mehr mit dem persönlichen und affektiven Leben verbunden sind. Sie sollten nicht hässlich oder schön sein, damit sie ihren Ehemann nicht von produktiven Aufgaben ablenken. Diese Bereitschaft und körperliche Leistungsfähigkeit sind unabdingbar, um den vielfältigen und unterschiedlichen Aktivitäten und Herausforderungen, denen sich die Frauen im Laufe des Jahres stellen müssen, gewachsen zu sein. In geringerem Maße gibt es auch landwirtschaftliche Betriebe, die von alleinstehenden Frauen geführt werden, weil sie diese Aufgaben nach Kriegen oder dem Tod des Ehemannes übernehmen müssen. Abgesehen von den Ausnahmen der oberen Klassen sind es in der Regel Frauen, die in Armut leben und ihre Arbeit mit knappen Ressourcen bestreiten. Das Eigentum und seine Übertragung auf Frauen und Männer variieren je nach Zeit und europäischen Zonen. In vielen Ländern besteht seit langem das Erstgeburtsrecht; manchmal besitzen Frauen das Land, sind aber nicht in der Lage, über dieses Erbe zu verfügen. Mit all diesen Aktivitäten tragen Frauen in erheblichem Maße zum häuslichen Unterhalt bei. Die Wirtschaft der ländlichen Umwelt wäre ohne Frauen undenkbar. Obwohl die traditionelle Geschichte ständig die Frauen innerhalb der Mauern des Hauses sehen möchte, ist es aber eine Tatsache, dass Frauen in den Städten als Arbeiter aktiv sind. In den Anfängen der Städte fungieren sie als Wasserträgerinnen. Je nach Art der Tätigkeiten sind die Frauen, die mehrheitlich aus den mittleren und unteren Klassen stammen, in den Städten zu finden. Sie besetzen die Straßen, Plätze und anderen Zentren der Städte je nach Arbeit. Die von Frauen frequentierten Orte sind die Quellen oder Brunnen, weil das Holen von Wasser zu den weiblichen Aufgaben gehört. Diese Betätigung gehört zur Hausarbeit, erlaubt ihnen aber mit anderen Frauen in der Stadt in Kontakt zu treten, sich zu unterhalten und Neuigkeiten auszutauschen. Männer hingegen sind in Foren, Rathäusern oder in Casinos aufzufinden. Ein weiterer öffentlicher Raum, der sich auf die Beschäftigung von Frauen bezieht, ist der Markt, auf dem sie ihre Marktstände als Verkäuferinnen ihrer


[Pág. 336] selbst kultivierten und hergestellten Feldprodukte betreiben. Märkte sind auch ein Treff- und Informationspunkt für Frauen; hier treffen sich Verkäuferninnen und Käuferinnen, auch Frauen aus den weniger begünstigten Klassen und manchmal aus den oberen Klassen besuchen den Markt. Darüber hinaus beteiligen sich Frauen an der Arbeit von Handwerkswerkstätten und daraus abgeleiteten Aktivitäten. Einige Handwerke sind ausschließlich weiblich: Arbeiten, deren Rohmaterial Seide und Gold ist. Eine weitere exklusive Aufgabe von Frauen ist die der Geburtshelferin oder Hebamme. Ende des 13. und Anfang des 14. Jahrhunderts wurden in Paris fünfzehn ausschließlich weibliche Berufe erwähnt, wie Goldschmiedin, Seidenmacherin, Hutmacherin, Näherinnen und so weiter. Auf jeden Fall wird in vielen Städten die Präsenz von Frauen in bestimmten Berufen nicht gerne gesehen und um dies zu verhindern, wird ihnen der Zugang zu den meisten Gilden verschlossen. In England werden Frauen nur selten zu einer Zunft zugelassen: in der Regel nur dann, wenn sie die Ehefrau oder Witwe des Handwerksmeisters sind. In vielen französischen Städten sind die Frauen nicht nur Arbeitnehmerinnen, sondern gründen auch eigene Unternehmen oder Zünfte, in denen es, wie bei Männern, Lehrlinge, Arbeiterinnen und Ausbilderinnen gibt. Sie haben ihre spezifischen Vorschriften. Interessanterweise deuten diese darauf hin, dass Frauen, selbst wenn sie verheiratet sind, im Falle von Problemen allein Verantwortung tragen müssen. Diese Art von Normen findet man in vielen europäischen Städten. Ab dem 16. Jahrhundert, mit speziellen Unterschieden zwischen den Ländern, wird begonnen, die Frauen aus einigen der traditionellen Berufe zu verdrängen. Sie werden aus den Zünften vertrieben und es wird für sie zunehmend schwieriger, in den Werkstätten Arbeit zu finden. Die Arbeitsbedingungen von Frauen verschlechtern sich immer mehr und sie erhalten nur die undankbarsten und schlecht bezahltesten Jobs mit dem geringsten Prestige. Im 17. Jahrhundert, noch vor Beginn der Industrialisierung, konsolidieren sich diese Trends, die die Frauen in die marginalsten Produktionssektoren verdrängen. Schließlich nimmt eine Aktivität den öffentlichen Raum ein, die seit der Antike und in der ganzen Geschichte wichtig ist: die Ausübung der Prostitution. In den Städten gibt es Orte, die der Prostitution gewidmet sind. Diese Aktivitäten finden gewöhnlich in der Nähe von Orten statt, die von Männern besucht werden, d.h. von Märkten und Orten politischer Begegnung. Es gibt perfekt ausgestattete Häuser für eine exklusivere Prostitution bis hin zu kleinen ungepflegten Zimmern von armen Prostituierten in der Nachbarschaft der Wohnviertel oder die individuelle Ausübung auf öffentlichen Plätzen oder der Strasse. Eine der wichtigsten Folgen des Prozesses der Industrialisierung, der zwischen dem 18. und 20. Jahrhundert stattfindet, ist das Verschwinden der Familie als Produktionseinheit. Der Ort der produktiven Arbeit verschiebt sich vom Wohnraum zur Werkstatt oder zur Fabrik. Die Arbeit des neuen Wirtschaftssystems gegen ein Gehalt ändert zunächst nicht die Teilnahme aller Familienmitglieder (Erwachsene und Kinder, Männer und Frauen) am Produktionsprozeß, so wie es in früheren Jahrhunderten üblich war. Aber die neue Wirtschaftsordnung erzeugt Formen der sexuellen Trennung in der


[Pág. 337] Arbeitstätigkeit. Reproduktive Aufgaben werden den Frauen, produktive Aktivitäten fast ausschließlich den Männern zugeordnet. Das Gehalt von Frauen ist aber geringer als das von Männern. Während des gesamten 19. Jahrhunderts werden die Frauen auf bestimmte Arbeitsplätze verwiesen, die mit geringerer Produktivität und billigerer Arbeit im Zusammenhang stehen. Frauen werden auf die Kategorie der Ehefrauen reduziert, abhängig von ihren arbeitenden Ehemännern. Die ideale Frau wird als Hausfrau, Mutter und Erzieherin ihrer Kinder hingestellt, was in einer Zeit der industriellen Expansion sehr nützlich ist, weil die Geburtenraten und die Säuglingssterblichkeit abnehmen, die Löhne der Arbeiter steigen und der Familienkonsum als Wirtschaftsmodell steigt. In ganz Europa verbreitet sich die Textilindustrie; sie verweist die weibliche Arbeitskräfte in sekundären Sektor und profitiert von den niedrigen Löhnen, die an Frauen gezahlt werden. Das gleiche geschieht in Spanien und Finnland mit den Tabakfabriken, in denen die Arbeiterinnen die fast ausschließliche Arbeitskraft darstellen. Neben der Industrie gibt es in der Landwirtschaft und in den Haushalten zu dieser Zeit der Großteil der aktiven weiblichen Bevölkerung. Die überwiegende Mehrheit der Arbeiterinnen ist jedoch in traditionelleren Bereichen tätig: auf Märkten, in Geschäften, auf der Straße, beim Transport von Waren, beim Waschen oder Nähen. Im Jahr 1861 arbeiteten 40% der Frauen in England, dem ersten Industrieland, im Haushaltsdienst und 20% in der Textilindustrie. In Spanien sind die Anteile für den Haushaltsdienst ähnlich. Im Bereich der Textilindustrie beschäftigen die katalanischen Spinnereien im Jahr 1841 ebenso viele Frauen wie Männer. Am Ende des 19. Jahrhunderts beginnen die Unternehmen und Staaten, die industriellen Arbeitsbedingungen zu regulieren, so wie es die Gewerkschaften und die wirtschaftlichen Interessen fordern. Die ersten Regelungen zu Arbeitsbedingungen betreffen Frauen und Kinder, den Minderheitensektor innerhalb der industriellen Tätigkeit. Beide Gruppen werden immer zusammen als verletzlicher und schutzbedürftiger betrachtet. Diese besonderen Normen sind aus physikalischen, moralischen, praktischen und politischen Gründen gerechtfertigt. Sie regeln verschiedene Lebensaspekte der Frauen wie Arbeitszeiten, medizinische Hilfe oder Schwangerschaftszuschüsse. Darüber hinaus verbieten sie bestimmte Arbeitsplätze für Frauen, einschließlich der Nachtarbeit. Diese Regelungen gelten jedoch nur für Frauen, die in der Industrie arbeiten, und nicht für Frauen, die im Agrar- und Dienstleistungssektor arbeiten. Das sind gerade diejenigen, die genau den Hauptanteil der Frauenarbeit darstellen. Infolgedessen verbessern sich die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmerinnen nicht; im Gegenteil, sie dienen dazu, eine geschlechtsspezifische Segregation durchzuführen und die für Frauen normalerweise niedrigeren Lohn- und Gehaltsunterschiede rechtzufertigen. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts verlagert sich die Frauenarbeit vom Haushalt auf Stellen wie Sekretärinnen, Archivarinnen, Briefmarkenverkäuferinnen, Telefonististen, Lehrerinnen, Krankenschwestern oder Sozialarbeiterinnen. Diese Angestellten gehören der Mittelschicht an, einer relativ neuen sozialen Gruppe. Obwohl sie eine Minderheit unter den berufstätigen Frauen darstellen, macht sie ihre soziale Herkunft und ihr Streben nach wirtschaftlicher Unabhängigkeit sichtbarer.


[Pág. 338] Ihre Anwesenheit ist bedrohlicher als die der ungelernten Arbeiterinnen und macht sie zu den Hauptprotagonistinnen der Diskurse über das Häusliche, wobei sie dazu abgestempelt werden, dass das einzige Ziel des weiblichen Lebens die Gründung einer Familie ist und die Grundlage der eigenen Identität mit der Definition der Qualität als Mutter und Ehefrau einhergeht. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts versuchen Frauen, Zugang zu den qualifizierteren Berufssparten zu erhalten, sowohl in Jobs mit Universitätsausbildung als auch in den freien Berufen. Der zunehmende Schulbesuch, die Erhöhnung des Heiratsalters, die demographische Situation - infolge bewaffneter Konflikte - und die Zunahme der Mittelschichten begünstigen zu Beginn des 20. Jahrhunderts den Zugang junger Frauen zu höherer Bildung. Als Folge sind sie auf professioneller Ebene höher qualifiziert und erreichen einen höheren sozialen Status. Eine wichtige Rolle spielt der Kampf der Frauen für ihre Teilnahme am öffentlichen Leben, den Erhalt der Staatsbürgerschaft, die spezifischen Bedürfnisse des Kapitalismus und den neuen Arbeitsmarkt und für eine höhere Bildung als Zugang zu besser qualifizierten Jobs. Einer der ersten Berufe mit Hochschulausbildung, der den Frauen im 19. Jahrhundert zugänglich ist, ist Medizin, allerdings mit enormem Widerstand, weil - nach wie vor - fälschlicherweise die weibliche biologische Unfähigkeit und Unterlegenheit unterstellt wird. Während des gesamten 20. Jahrhunderts ist der Gesundheitssektor einer, der, nach dem Haushaltspersonal, am stärksten feminisiert ist, sogar noch mehr als bei den besser qualifizierten Stellen wie Lehrerin, bei denen die Frauen die Mehrheit bilden. Ein Blick auf den Gesundheitssektor aus einer Gender-Perspektive erlaubt, die Sexualpolitiken, die im Rahmen der beruflichen Tätigkeit stattfinden, recht gut zu veranschaulichen. Solche Politiken sind wichtig für die Organisation des gegenwärtigen Systems, in dem die sexuelle Trennung und Diskriminierung von Frauen, ob offen oder implizit, die Norm ist.

Die Bildung

Nach und nach werden Frauen in die formelle oder institutionelle Bildung einbezogen. In der heutigen Zeit verändert sich die Perspektive auf das Leben von Frauen. Die Bildung erreicht, wenn auch ungleich, immer mehr Frauen.4 Während des 18. Jahrhunderts erzieht der Adel seine Frauen selbst. Es handelt sich um einzelne Frauen, wie Prinzessinnen oder Adlige, die in der Klassengesellschaft einzigartige Privilegien einnehmen, die noch lange nicht das Recht für alle Frauen einräumen. Die Entwicklung der Intelligenz edler Frauen ist erlaubt, weil es um Ausnahmen geht. Für diese Frauen wird das Recht auf Wissen nicht diskutiert, weil sie sich außerhalb der für Männer vorbehaltenen Bereiche befinden: Politik und Wirtschaft.

4 Vid. Anderson, B. S. y Zinsser (1995). Eine eigene Geschichte I. Frauen in Europa. Verschüttete Spuren. Frühgeschichte bis 18. Jahrhundert. Frankfurt: Fischer Verlag. Bock, G. (2000). Frauen in der europäischen Geschichte: Vom Mittelalter bis zur Gegenwart. München: C. H. Beck. Rüegg, W. (2004). Geschichte der Universität in Europa: Vom 19. Jahrhundert zum Zweiten Weltkrieg: 1800 - 1945. München: C. H. Beck.


[Pág. 339] Das spätere demokratische Denken hat eine andere Logik; man spricht nicht mehr nur von Adligen als Ausnahmen, sondern von allen Frauen. Die neuen Oberschichten des 19. Jahrhunderts haben keine Zweifel, ob sie ihre Töchter erziehen oder nicht, weil alle Frauen gleich sind. Trotzdem wird versucht, sie von dem kostbarsten Gut für freie Menschen auszuschliessen, der Bildung. Das Aufklärungsdenken schafft neue Grundlagen für das Zusammenleben: die Gleichheit der Menschen und der soziale Vertrag zwischen ihnen. Aber dieser Gedanke betont die Freiheit zum Nachteil der Gleichheit. Einige Denker entwickeln diese Konzepte, die eng miteinander verbunden sind, aber mit der kapitalistischen Entwicklung des Grossbürgertums kollidieren. Die Philosophie der Romantik dient, per excellence, zur Rechtfertigung des Ausschlusses von Frauen aus dem Bereich der Gleichheit und der politischen. Im Gegensatz zur Individualität der Männder werden Frauen von Natur aus nur als Kollektiv betrachtet: was für eine gilt, dient allen. Dies ist das Hauptmerkmal der Romantik. Das weibliche Kollektiv wird vollständig disqualifiziert, wobei alle Merkmale, die als vernachlässigbar gelten, auf alle Frauen übertragen werden. Das Frauenmodell, das im 18. Jahrhundert standardisiert werden sollte, wird zerstört. Es wird nur die soziale Funktion als Ehefrau und Mutter berücksichtigt und die Rechte der Frauen werden entsprechend ihren Pflichten definiert. Um die Unterschiede zu rechtfertigen, basiert diese Philosophie auf das Naturrecht und legitimiert die Benachteiligung mit neuen Formeln. Es gibt Theorien, die versuchen, die körperliche und intellektuelle Minderwertigkeit von Frauen aufzuzeigen. Einige Theorien, wie die Phrenologie, behaupten, die intellektuelle Überlegenheit der Männer liege in der äußeren Form des Schädels und die geistige Minderwertigkeit der Frauen hänge von der Größe des Gehirns ab, wie der deutsche Neurologe Moebius zeigt. Andere wollen zeigen, dass Frauenblut weniger rote Blutkörperchen, weniger Hämoglobin und mehr Wasser enthält als das der Männer. Aus der körperlichen Minderwertigkeit leiten sich die Schwäche und Veranlagung zu chronischen Krankheiten ab. Frauen, körperlich minderwertig, werden von ihrer Gebärmutter geleitet, Männer von ihrem Gehirn. Weibliche Physiologie, wie Menstruation oder Schwangerschaft, versetzt Frauen in einen konstanten Zustand der körperlichen Krankheit, der von Störungen ihrer geistigen und moralischen Fähigkeiten begleitet wird. Mit diesen Diskursen versuchen sie, die Unterordnung von Frauen zu legitimieren und die Aufrechterhaltung verschiedener sozialer Rollen, hierarchisch geordnet, von Männer und Frauen zu rechtfertigen. Zusätzlich werden zwei Bildungsmodelle gemäß den aufgezeigten generischen Unterschieden aufrechterhalten. Die Schulpflicht von Mädchen dient dazu, diese von der Schulinstitution legitimierten Unterschiede weiterzuverbreiten. Die Pläne für differenzierte Studien für Jungen und Mädchen bleibt bestehen. Die Werte des klassischen Modells wie Keuschheit, Bescheidenheit, Gelassenheit, Diskretion usw. werden den Mädchen beigebracht. Darüber hinaus liegt der Schwerpunkt auf der Vermittlung geschlechtsspezifischer Arbeit und Beschäftigung, die seit Jahren im Fokus der schulischen Bildung von Frauen steht. Die Gesellschaft fordert den aufopfernden und unentgeltlichen Beitrag der Frauen zum Glück der anderen. Frauen müssen diese Aufgaben als ihre eigenen akzeptieren aus dem einzigen Grund, weil sie als Frauen geboren werden.


[Pág. 340] Es weiter versucht, die Frauen zum Schweigen zu bringen oder still zu halten, was traditionell als bestes Attribut dargestellt wird. So wird verhindert, dass sie Informations aussenden oder austauschen können. In Frankreich wird im Jahr 1801 ein Gesetz verhängt, das Frauen das Lesenlernen verbieten soll. Frauen haben nur Zugang zu einer Bildung, die sie dazu bringt, das moralische Urteilsvermögen zu verbessern und sie auf den Weg der Tugend zu lenken. Die Grundschule lehrt den Mädchen, dass sie die Worte anderer reproduzieren können, nicht aber ihre eigenen Gedanken haben und verbreiten. Frauen werden nicht als Schriftsteller akzeptiert. Der Wunsch nach schriftlicher Äußerung von Frauen bleibt privat; sie schreiben Briefe und Tagebücher. Die Entwicklung der weiblichen Intelligenz steht nicht im Einklang mit ihrem Geschlecht. Frauen werden ermutigt, ihre Freizeit mit Musik oder Malerei als private Aktivitäten zu verbringen. In verschiedenen Ländern ist der Zugang zu höheren Bildungsniveaus für Frauen, wie zum Beispiel Universitätsstudien, schwierig. Vom ersten Moment an gibt es Hindernisse für die Vergabe von Titeln und Zugangsmöglichkeiten. Die Berufe wie Lehrerinnen, Hebammen und Krankenschwester sind die ersten, die feminisiert werden. Im Jahre 1848 erkennt die Universität von London das Queen's College für Frauen an, das hauptsächlich der Vorbereitung der Lehrerinnen gewidmet ist, obwohl ihnen bis 1878 keine Titel verliehen werden dürfen. Es folgt das Bedford College, das University College für Frauen von Cambridge und das von Oxford im Jahre 1879. Obwohl Schulen bis ins zwanzigste Jahrhundert weiter gegründet werden, erlauben weder Oxford noch Cambridge den Frauen, Abschlüsse zu erhalten. Ihre Studienpläne enthalten Themen wie Dekoration oder Klavierspielen. Die ersten deutschen Universitäten, die sich 1901 für Frauen öffnen, sind Heidelberg und Freiburg. Preußische Universitäten folgen dieser Initiative erst 1908. In Spanien müssen wir bis 1910 warten; es wird ein Gesetz erlassen, wonach die Frau eine spezielle Erlaubnis zur Einschreibung stellen muss. Als sich der Feminismus in allen Ländern Gehör verschafft, ist die Bildungseinschränkung für Frauen noch immer eine Tatsache; sie ergreifen das Wort und fordern ihre Rechte mit unterschiedlichen Stärken und Strategien in den meisten europäischen Ländern ein; die Bildung steht bei allen Forderungen an erster Stelle. Die ersten Feministinnen geben zu verstehen, dass der Erwerb und die Anerkennung von beruflichem Wissen ihre Zugangmöglichkeit zu wirtschaftlicher Unabhängigkeit ist. Sie machen deutlich, dass der Bereich der Bildung die einzige Domäne ist, die ihnen die bürgerliche Gesellschaft zugesteht; deshalb verwandeln sie die Arbeit als Lehrerinnen in ihren ersten bevorzugten professionellen Job. Viele Feministinnen, die sich für das Frauenwahlrecht einsetzen, gehören den Lehrerverbänden an. Sie warten nicht darauf, dass ihre Forderungen nach Bildung Gehör finden, sondern gründen ihre eigenen Schulen. Als Konsequenz der Errungenschaft des Wahlrechts ist das 20. Jahrhundert das Jahrhundert der beruflichen Möglichkeiten für Frauen. Trotz der Ungleichheit der Schulmöglichkeiten und der Segregation nach Geschlechtern an den Arbeitsplätzen ist es unbestreitbar, dass die höhere


[Pág. 341] Bildung den Frauen eine größere berufliche, kulturelle und politische Präsenz ermöglicht. Diese Tatsache verursacht auch eine Weiterentwicklung des Privatrechts; Änderungen in den häuslichen Aktivitäten und im Mutterschutz erweitern die Anzahl von Frauen in der Öffentlichkeit. Mit dem Ersten Weltkrieg eröffnen sich neue Möglichkeiten der Arbeitsaktivitäten für Frauen. Viele von ihnen müssen alleine leben und Familienpflichten übernehmen. Einige Historikerinnen betrachten diese Periode als die der Emanzipation der Frau. Die Erfahrung von Freiheit und das Bewusstwerden ihrer Fähigkeiten und ihrer wirtschaftlichen Unabhängigkeit bedeuten für die Frauen ein individuelles und kollektives Lernen haben, das sie in ihr zukünftiges Leben integrieren müssen. In dieser Zeit haben Frauen Zugang zu höheren Berufen. In Frankreich zum Beispiel sind die meisten Ingenieur- und Handelsschulen jungen Frauen geöffnet und die Hindernisse zur Ausübung der Medizin und des Rechts werden teilweise beseitigt. Außerdem werden ihnen die Türen der Sorbonne oder der Universität Oxford geöffnet. Frauen werden vorläufig in die Rüstungsindustrie integriert, wodurch Arbeitgeber die Qualitäten von Frauen entdecken können. Nach dem Krieg werden bestimmte Lernstrukturen in Ländern wie Frankreich, England oder Deutschland entwickelt. Begleitet wird diese Tatsache von der Begeisterung für die Familie. Die Feindseligkeit gegen die Arbeit von Frauen verhärtet sich, eine virulente Kritik gegenüber der emanzipierten Frau und dem Feminismus entwickelt sich. In den Jahren nach dem Weltkrieg haben die Töchter der Bourgeoisie eine bessere Ausbildung und müssen sich um eine würdevolle Arbeitsgelegenheit kümmern. Diese Gruppe wird eine Unabhängigkeit fordern, die sie von der Generation ihrer Mütter distanziert. In Frankreich wird 1919 der gleichberechtigte Zugang von Frauen zu Universitäten durch ein weibliches Abitur erleichtert, später wird das Abitur von Männern und Frauen gleichgestellt. In Spanien werden aufgrund der Zunahme der weiblichen Präsenz die ersten Fraueninstitute im Jahr 1929 gegründet; an den meisten Hochschulen wird eine differenzierte Ausbildung bis in die frühen 60er-Jahre des letzten Jahrhunderts gepflegt. Wenn über die berufliche Karriere von Frauen debattiert wird, dürfen die alten Vorurteile, dass Frauen den Bedürfnissen der Männer dienen müssen und dass die Arbeit der Hausfrau ein exklusives Engagement von ihnen erfordert, nicht vergessen werden. Trotz des Anstiegs des Bildungsniveaus von Frauen und der Tatsache, dass ein wachsender Anteil von Frauen an der Arbeit teilnimmt, tragen sie weiterhin das volle Gewicht der Hausarbeit. Es gibt eine Zunahme von versteckten Ungleichheiten, wobei die Massenmedien als Bildungsquelle erscheinen. Die Werbung erzeugt ein Bild der modernen Weiblichkeit, professionelle Hausfrau und „Königin“ ihres Heimes, sehr nah angelehnt an den alten Modellen. Der höhere Bildungsgrad von Frauen ist in neue Lebensmodelle eingebettet, die sie nicht immer direkt begünstigen. Die Werbung und die Filme, die das Frauenbild des amerikanischen Modelltyps verbreiten, dienen als Erzieher mit einem bis dahin unbekannten Einfluss: sie verkaufen ihnen nicht nur Produkte, sondern Bilder von sich selbst. Die moderne Frau präsentiert sich kraftvoll und gesellig im Gegensatz zur traditionellen


[Pág. 342] Schüchternheit und Unterwerfung. Kurz gesagt, dieser neue Diskurs ist nichts anderes als ein modernisiertes Bild des traditionellen Diskurses. Das Ziel bleibt weiterhin attraktiv für Männer, denn das Glück der Frauen liegt nach wie vor im Wohlergehen des Hauses, des Ehemannes und der Kinder. Trotz des Images der Emanzipation, trotz der Eroberung des Wahlrechts und des Zugangs vieler Frauen zu den Universitäten entwickelt sich das alltägliche Leben der meisten Frauen sehr wenig und das Ideal der Hausfrau wird trotz allem nicht diskutiert, obwohl es sehr viele gibt, die diese Tätigkeit ausüben. In den 30er und 40er-Jahren des letzten Jahrhunderts regiert der italienische Faschismus, der deutsche Nationalsozialismus und der spanischen Frankismus. Ein gewisser politische Protagonismus wird für die Frauen instrumentalisiert, aber nur um ihre Häuslichkeit neu zu ordnen; es wird deutlich gemacht, dass Politik die Aufgabe von Männern ist – man denke nur an die Männer und Männlichkeit in ihrer Propaganda und an die Art der Ausbildung der Frauen und Missionen, die ihnen in den jeweiligen „weiblichen Sektionen“ der Partei / Bewegung anvertraut werden -. Trotz des Anstiegs der weiblichen Bildung und des Zugangs zu höherer Bildung sind die 50er-Jahre die Blütezeit der Mütter und Hausfrauen und der strukturellen Trennung zwischen Männer und Frauen wegen der Feminisierung bestimmter Berufe. Seit dem Ende des 19. Jahrhunderts sind viele Feministinnen zu Verteidigern der gemischten Schule geworden, die eine gemeinsame Ausbildung von Jungen und Mädchen vorschlägt. Die traditionelle Schulteilung nach Geschlecht wird als künstliche Trennung interpretiert, die auf Vorurteilen ohne jede Beziehung zum Leben beruht. Diese Formel wird allmählich in den meisten Bildungssystemen übernommen. Aber die Unterschiede in den Studienplänen, wie Gymnastik oder Handarbeit, bleibt für die Mädchen gleich. Ab den 60er-Jahren reklamieren die Feministinnen die Verschmelzung existierender Bildungsmodelle in ein neues, für beide Geschlechter gemeinsames Modell. Was letztendlich passiert, ist die Eingliederung der Lehrpläne für die Mädchen in die der Jungen. Nach Jahren der Erfahrung mit gemischten Schulen scheint es, dass diese helfen, die sexuellen Stereotypen zu reproduzieren und es beginnen wichtige neue Trends, die die Notwendigkeit einer Trennung sehen, damit die jungen Mädchen ihren eigenen Raum außerhalb des Einflusses der Jungen finden. Gemeinsame Bildung erscheint nicht mehr ein erstrebenswertes Ziel zu sein.

Die feministische Bewegung: sozialer Feminismus und politischer Feminismus Bezüglich der Definitionen des Feminismus gibt es am Ende des 19. Jahrhunderts einige Zeugnisse. Es handelt sich um einen Begriff, der sich mit der politischen Protestbewegung von Frauen identifiziert. In Spanien wird Feminismus als eine soziale Doktrin definiert, die Frauen die Fähigkeiten und Rechte einräumt, die bisher den Männern vorbehalten sind. Der Feminismus erlebt politische und geographische Unterscheidungen. Der Beginn des Feminismus als kollektive Bewegung ist in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts angesiedelt, obwohl sein Beginn auf das letzte Drittel des 18.


[Pág. 343] Jahrhunderts zurückzuführen ist. Zu dieser Zeit wird die theoretische Ausarbeitung mit einer politischen Organisation vereinigt, die es erlaubt, Gesetzen, Verfahren, Urteilen usw. entgegenzutreten. In diesen letzten Jahren gibt es innerhalb des Feminismus Frauen in allen Gesellschaften und Kulturen, die sich der männlichen Tyrannei und Hegemonie entgegenstellen5. Aber daneben gibt es noch andere Frauen, fast alle illustriert, gebildet und von höherer Klasse, die zwischen dem 15. und 18. Jahrhunderts mit den Waffen ihres Intellekts gegen die tiefe frauenfeindliche Strömung schreiben und sich ihr widersetzen. Es handelt sich um Frauen, die sich gegen ihre Eltern und Geschwistern stellen, die ihnen den Zugang zu Wissen und Bildung ermöglicht haben, was aber in dieser Gesellschaft nicht nützlich ist; ihnen werden die Türen verschlossen. Sie antworten auf Werke von Männern, die die Frauen und die Ehe angreifen. Vor allem aber argumentieren diese Feministinnen, dass Frauen von Natur aus nicht minderwertig sind, dass aber die Geschlechter kulturell und historisch unterschiedlich bestimmt und geprägt sind. Sie konzentrieren sich auf das, was heute als Geschlecht bezeichnet würde. Diese Frauen bilden jedoch immer noch keine Bewegung. Die Stimme der Frau beginnt sich kollektiv zur Zeit der Französischen Revolution auszudrücken. Frauen, die zuvor aktiv an Überlebensrevolten teilnahmen, fordern die Anerkennung ihrer politischen Rechte. Sie fordern den Zugang zu Bildung, die Beseitigung diskriminierender Gesetze und fordern sogar das Recht auf Vertretung in den Parlamenten. Diese ersten kollektiven Erklärungen zugunsten der politischen Rechte der Frauen beeinflussen die, die von den republikanischen Frauenclubs während der revolutionären Periode formuliert werden. Diese Frauen sind von dem politischen Diskurs der Französischen Revolution, der auf dem universellen Paradigma der natürlichen und politischen Gleichheit beruht, beeindruckt. Die Debatten innerhalb der Nationalversammlungen während der Revolution verweigern jedoch den Zugang der Frauen zur politischen Souveränität; es ist, kurz gesagt, der Ausschluss der Frauen von vermeintlich universellen Rechten. Im Jahr 1791 veröffentlicht die revolutionäre Schriftstellerin Olimpia de Gouges6 die Declaración de Derechos de la Mujer y la Ciudadana (Erklärung der Rechte von Frauen und Bürgern), in der sie den Ausschluss von Frauen aus der politischen Repräsentation anprangert. Sie fordert die Staatsbürgerschaft für Frauen. Die Autorin ist von der Erklärung der Menschenrechte durch die

5 Vid. Rürup, R., Grüttner, M. Hachtmann, R. y Haupt, H.-G. (1999). Geschichte und Emanzipation. Frankfurt: Campus. Schieder, T. (1992). Handbuch der europäischen Geschichte: Europa im Zeitalter der Weltmächte, 2, Band 2, Band 7. Michigan: University of Michigan. 6 Olimpia de Gouges ist das Pseudonym von Marie Gouze, Schriftstellerin und französische Heldin, geboren 1748 in Montauban und am 3. November 1793 in Paris durch die Guillotine gestorben. Sie verteidigt die Gleichheit der Rechte zwischen Männern und Frauen im Rahmen der Französischen Revolution. Ohne weiteres kann sie als eine Vorläuferin des modernen Feminismus genannt werden. Ihr Leben ist sehr kurios. Sie wurde als Tochter eines Verkäufers von Toilettenartikeln geboren. Der Vater erscheint nicht; einige Schriftsteller behaupten, ihr Vater wäre Ludwig XV gewesen, andere aber sagen, es wäre der Dichter Lefranc de Pompignan gewesen. Sie ist mit einem gewissen Aubry verheiratet, der kurz darauf stirbt. Anschliessend geht sie nach Paris, wo sie sich Olimpia de Gouges nennt und sich der Literatur widmet. Sie bekämpft das Terror-System und die dafür verantwortlichen Männer, was sie ins Gefängnis bringt. Ihre beleidigenden Briefe, die sie an Robespierre schreibt, liefern sie an das Revolutionsgericht, das sie zum Tod durch die Guillotine verurteilt.


[Pág. 344] Anhänger des Naturgesetz und die Philosophen des Sozialpakts geprägt. Ihr großer Beitrag ist die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit der Frau als integraler Bestandteil des souveränen Volkes, die Angleichung ihrer Rechte an die der Männer und die Forderung nach Wahlrecht als Ausdruck dessen, was zu einem souveränen Volk gehört. Die englische Frauen gehen auch einen Weg der politischen und philosophischen Debatte. Im Rahmen der egalitären Tradition des politischen Radikalismus des 18. Jahrhunderts verkörpert Mary Wollstonecraft7 die politischen und persönlichen Ansprüche des Feminismus. Diese britische Philosophin und Autorin konzentriert ihre Rede und ihren Kampf auf die Asymmetrie zwischen den Geschlechtern, die nicht auf biologische Unterschiede, sondern auf Bildung und auf die Sozialisierungsgewohnheiten zurückzuführen ist. Sie bestreitet, dass Frauen den Männern unterlegen sind. Sie stellt fest, dass es die Vorherrschaft der von Männern definierten sozialen Ordnung ist, die Frauen davon abhält sich frei auszudrücken. Ihre Arbeit ist der Schlüssel zur späteren feministischen Bewegung. Nach der revolutionären Periode tritt Europa in eine Phase der konservativen Reaktion ein, die sich unmittelbar auf die soziale und rechtliche Stellung der Frau auswirkt. Diese konservative Reaktion besteht noch mehr auf die Unterordnung der Frau unter die Männer und auf die Aufteilung der Bereiche, wobei die häusliche Sphäre und die Familie als das Ideal der Frauen betrachtet werden. Die feministischen Stimmen bleiben jedoch keineswegs still und die europäischen revolutionären Prozesse tragen erneut zur Reaktivierung des Feminismus bei. Die ersten Forderungen der Frauen konzentrieren sich hauptsächlich auf wirtschaftliche, Bildungs- und politische Rechte. Den Frauen in den europäischen Gesellschaften dieser Zeit fehlt es an voller wirtschaftlicher Kapazität. Verheiratete Frauen unterliegen der Vormundschaft ihrer Ehemänner. Daher beanspruchen Feministinnen vor allem das Recht, über ihr Vermögen und ihr eigenes Gehalt frei zu verfügen. In einigen Ländern ermöglicht das Vorgehen von Frauenorganisationen in Allianz mit radikalen politischen Parteien einige Gesetzesreformen, die das Recht von Frauen auf Eigentum anerkennen und dass diese frei über ihre Gehälter verfügen können. Diese Reformen werden von Frauenorganisationen unterstützt, die Rechte einfordern und Antworten auf allgemeine Forderungen der europäischen

7 Mary Wollstonecraft, britische Philosophin und Schriftstellerin, am 27. April 1759 geboren und am 10. September 1797 gestorben. Sie ist eine Vorläuferin der feministischen Bewegung. Sie verfasst Romane und Abhandlungen; durch ihre Arbeit „Veteidigung der Rechte von Frauen“ wird sie berühmt. Sie verteidigt die Idee, dass die Frauen von Natur aus den Männern nicht unterlegen sind, sondern dass dieses Argument auf Bildung zurückzuführen ist. Sie schlägt vor, Männer und Frauen als vernünftige Wesen zu behandeln und stellt sich eine soziale Ordnung vor, die auf Vernunft basiert. Heute gilt sie als eine der wichtigsten Vorreiterinnen der feministischen Philosophie. In dem Buch über die einflussreichsten Frauen aller Zeiten wird sie auf Platz Nummer 6 geführt. Vid. Felder, G. D. (1996): The 100 Most Influential Women of All Time: A Raking Past and Present. New York: Carol Publishing Group, S. 23 - 26. Ihre Verteidigung der Gleichheit und Angriffe auf den konventionellen Feminismus dienen der Entstehung der feministischen Bewegung. Sie war mit dem Anarchisten William Godwin verheiratet und stirbt mit nur 38 Jahren.


[Pág. 345] Gesellschaft geben können. Die industrielle Revolution und die Veränderungen in der Wirtschaftsstruktur begünstigen, dass die Zahl von arbeitenden Mittelschichtfrauen wächst und dass Veränderungen in den Strategien der Bauernfamilien zur Erhaltung ihres Eigentums stattfinden. Aber es gibt Länder wie Frankreich oder Spanien, wo die Gesetzgebung mit diskriminierenden Gesetzen fortfährt. Das französische und spanische Zivilgesetzbuch sieht vor, dass der verheirateten Frau die persönliche Autonomie fehlt und ihr Vermögen und Einkommen vom Ehemann verwaltet werden. Eng damit verbunden ist die Forderung nach Zugang zu menschenwürdiger und entlohnter Arbeit. Es ist kein neuer Anspruch. Es gibt bereits Frauen, die von ihrer Arbeit leben und die die Möglichkeit verlangen, jene Tätigkeiten ausüben zu können, für die sie qualifiziert sind. Es ist nicht so, dass Frauen vorher nicht gearbeitet hätten, aber unter den neuen wirtschaftlichen Bedingungen steigt die Zahl der Frauen, die in den Arbeitsmarkt eintreten müssen. Diese Frauen kommen aus der Mittelschicht, vor allem Ledige, und sind nicht in der Lage, für ihre wirtschaftliche Sicherheit zu sorgen. Gesetze, die die Berufsfreiheit garantieren oder den Zugang zu höherer Bildung und zur Ausübung der freien Berufe ermöglichen, treten in Kraft. Die Arbeitnehmerinnen beanspruchen keinen Zugang zur Arbeit, sondern eine Verbesserung ihrer Arbeitsbedingungen. Sie fordern einen täglichen Arbeitstag von acht Stunden und verurteilen die Ausbeutung der Hausarbeit. Mary Wollstonecraft schreibt, wie oben erwähnt, dass das Problem der englischen Frauen von dem aktuellen Gendermodell herkommt, was auf Bildung und Normen der Sozialisation. Es ist nicht verwunderlich, dass diese Autorin die Bildung als das ideale Mittel ansieht, um Frauen den Männern gleichzustellen; außerdem könnte so die Autonomie von Frauen gestärkt werden. Diese Ideen sind die Grundlage der Formulierungen der feministischen Bewegung in Europa im 19. Jahrhundert und sogar im 20. Jahrhundert, die das Recht auf Bildung für Frauen beanspruchen. Zusammen mit dem Recht auf Arbeit ist dies der Eckpfeiler des sogenannten sozialen Feminismus, der im Gegensatz zu einer Strömung steht, die mehr auf politische Gleichheit und den Kampf für das Wahlrecht konzentriert ist. Im späten 19. und frühen 20. Jahrhundert sind die herausragenden Figuren des spanischen Feminismus die Schriftstellerinnen Concepcion Arenal8 und Emilia 8 Concepción Arenal, spanische Schriftstellerin, wird am 31. Januar 1820 in Ferrol geboren, sie stirbt am 4. Februar 1893 in Vigo. Sie studiert in einer Schule für junge Damen. Gegen den Willen ihrer Mutter tritt sie als Zuhörerin an der Juristischen Fakultät der Zentralen Universität ein, in männlicher Kleidung. Sie nimmt an politischen und literarischen Versammlungen teil, aber auch als Mann verkleidet. Im Jahr 1859 gründet sie die Frauengruppe Konferenzen von San Vicente de Paúl in Cantabria, um den Armen zu helfen. Sie erhält als erste Frau den Preis der Akademie für Moral und Politik für ihre Arbeit. Ebenso erhält sie als erste Frau den Titel Visitadora de Cárceles de Mujeres (Besucherin für Frauengefängnisse). Sie veröffentlicht Bücher über Kriminelle und beschreibt sie als das Produkt einer depressiven und repressiven Gesellschaft. Im Jahr 1868 wird sie zur Inspektorin der Frauenhäuser ernannt und arbeitet mit der Madrider Zeitschrift La Voz de la Caridad zusammen, in der sie über das Elend der Welt schreibt. Im Jahr 1877 veröffentlicht sie einige Studien über die Gefängnisse. Sie ist die Vorläuferin des Feminismus in Spanien, sie kämpft gegen die Marginalisierung des weiblichen Geschlechts und fordert die Gleichheit.


[Pág. 346] Pardo Bazán9. Diese Autorinnen gelten als Referenzen für die Verteidigung der Rechte auf Bildung und Arbeit (für Frauen). Der Zugang zur Universität und eine bessere berufliche Ausbildung von Frauen sind die Grundpfeiler ihrer politischen Programme. Innerhalb dieser Bewegung – ohne Anerkennung durch den sozialistischen Feminismus, aber anerkannt als Pionierin des komplementären Feminismus - sollte auch die spanische Lehrerin und Schriftstellerin María del Buen Suceso Luengo de la Figuera10 erwähnt werden: es ist möglich, sie der Generation von ’98 zuzuordnen - die übrigens nicht sozialistisch ist, wie behauptet wurde, genauso wenig wie die nachfolgenden Generation von ’14 und der Gruppe von ’27 passiert ist-. Sie ist eine große Verteidigerin der Gleichheit, nicht aber des Kampfes zwischen Mann und Frau, die vor allem durch Bildung unter gleichen Bedingungen erreicht werden muss. So wie diese Autorin gibt es viele andere, deren Existenz fast gelöscht wurde, weil sie wegen ihrer konservativen Tendenz nicht interessant waren, vor allem nicht bei den progressiven Sozialisten. Die Rechte erinnert sich aber auch nicht an sie. Die andere Strömung des Feminismus, die Suffragetten, ist ein Spiegelbild des Feminismus Ende des 19. und Beginn des 20. Jahrhunderts. Tatsächlich ist die Einforderung des Wahlrechts für die Frauen einer der Hauptgründe für die Mobilisierung von Frauen. Die Feministinnen gehen davon aus, dass sie mit dem Erhalt des Wahlrechts auch Zugang zu den Zentren der politischen Entscheidungen hätten und es ihnen so ermöglicht würde, Gesetze zu

9 Emilia Pardo Bazán, spanische Schriftstellerin, Journalistin und Kritikerin, wird am 16. September 1851 in La Coruña geboren, sie stirbt am 12. Mai 1921 in Madrid. Sie ist die Tochter einer adligen galizischen Familie (ihr Vater war Abgeordneter); ihre Mutter ermutigt sie, in der väterlichen Bibliothek zu lesen und zu schreiben. Die Bücher über die Französische Revolution faszinieren sie. Sie besucht Klassen an einer französischen Schule in Madrid und studiert dann bei privaten Lehrern. Sie lehnt die typisch weibliche Ausbildung ab: Klavier spielen und Musikunterricht. Auf Reisen mit ihren Eltern in Europa lernt sie Englisch und Deutsch. Im Jahr 1882 beginnt sie sich hin zum Naturalismus zu entwickeln. Sie veröffentlicht das Buch La cuestión palpitante, das einen Skandal verursacht und der Grund für ihre Trennung von ihrem Ehemann ist. Sie besucht Kongresse wie den Pädagogischen Kongress, wo sie die Bildungsungleichheit zwischen Männern und Frauen anklagt, wobei sie sich des Sexismus in intellektuellen Kreisen bewusst ist. Im Jahr 1906 leitet sie als erste Frau die Literaturabteilung des Ateneo von Madrid und ist die erste Frau, die den Lehrstuhl für Literatur an der Zentralen Universität von Madrid innehat, obwohl nur wenige Studenten teilnehmen - vielleicht wegen des sozialen Widerstands gegen Veränderungen. 10 María del Buen Suceso Luengo de la Figuera, Lehrerin und spanische Schriftstellerin, am 19. November geboren 1864 in der Provinz Zamora, stirbt im Jahre 1931. Sie ist Direktorin der Escuela Normal de Maestras (Lehrerinnenschule) in Soria, im Jahr 1890 zieht sie als Schulleiterin nach Havanna. Sie nimmt an literarischen Wettbewerben in der der Provinz von Zamora teil und arbeitet mit Zeitungen und Zeitschriften zusammen. Im Jahr 1917 veröffentlicht sie in Madrid ihre Gedichte Pasajeras, in denen sie mit Mystifikation, Sublimation und Landschaftsmystik zusammen mit ihren kastilischen Wurzeln in unmittelbare Nähe der Bewegung '98 rückt. In Málaga gründet sie den Club Palófofilo zur Verbreitung der Lateinamerikanischen Literatur. Politisch kann man sie zur reformistischen Linie innerhalb der Liberal-Konservativen zuordnen. Sie ist davon überzeugt, dass Bildung und Kultur den Fortschritt antreiben. Sie folgt den Linien des spanischen Feminismus. In Granada unterrichtet sie marginalisierte Kinder im Einklang mit dem sozialen Katholizismus. Im Jahr 1902 veröffentlicht sie ihr Buch Pedagogía Social , in dem sie eine Ausbildung für alle vorschlät, auch für Mädchen. Sie kämpft gegen die Ignoranz, indem Sie den Zugang von Frauen zu Kultur und Wissen fordert, um rechtliche Gleichheit und das Recht auf Arbeit zu erreichen.


[Pág. 347] entwickeln, die die anderen sozialen Ungleichheiten abschaffen. Der Weg zum Wahlrecht ist aber nicht einfach und ist voller Hindernisse, bevor es endlich erreicht wird. Die britischen Suffragetten sind die aktivsten und diejenigen, die ihren Diskurs am stärksten radikalisieren. Diese britische Bewegung ist zwischen einer gemäßigten und einer radikalen Linie aufgeteilt. Die erste Organisation ist die Nationale Union der Gesellschaften für das Frauenwahlrecht, angeführt von Millicent Fawcett11; sie ist der politischen Propaganda gewidmet und führt Kundgebungen und Überzeugungskampagnen innerhalb der strengsten Legalität. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts entsteht der radikale Flügel, die Suffragetten. Ihre Leiterin, Emmeline Pankhurst12, gründet die soziale und politische Union für Frauen. Ihr Ziel ist das Erreichen des Wahlrechts, notfalls auch mit direkten Aktionen. Wegen der Radikalisierung der Suffragetten finden Inhaftierungen statt und dies finden eine politische Antwort, wie Hungerstreik, gegen die wachsenden Repression. Seit Beginn der Turbulenzen der englischen Suffragetten im Jahr 1832 braucht es einen langen Weg bis schließlich im Jahr 1928 das Wahlrecht der Frauen zu den gleichen Bedingungen wie das der Männer, dank der Radikalisierung des Feminismus, erreicht wird. So ist zuerst der Zugang von Frauen zu Entscheidungspositionen auf lokaler Ebene möglich. Später können sie wählen und an Schul- und Krankenhausräten teilnehmen. Nach dem Ersten Weltkrieg wird das nationale Wahlrecht erreicht, was das Ergebnis von einer Mentalitätsveränderung ist, die bereits vor dem Krieg vorhanden war. Die nordischen und mitteleuropäischen Länder sind die ersten, die die politische Gleichheit verankern und das Wahlrecht für Frauen etablieren. Das einzige Land, das eine Ausnahme macht, ist die Schweiz, die im Jahr 1970 das letzte ist. Im Jahre 1910 wird in Norwegen das allgemeine Wahlrecht eingeführt und Frauen genießen alle ihre bürgerlichen Rechte. Ab dem Jahr 1912 sind sie für fast alle Positionen des Staates wählbar. In Finnland wird das Parlament seit dem Jahr 1906 in allgemeinen Wahlen von beiden Geschlechtern gewählt; damit ist dieses Land das erste Land in Europa, in dem Frauen an nationalen Wahlen teilnehmen. Das finnische politische System stimmt von Anfang an zu, dass Frauen Frauen wählen können, was ihre hohe parlamentarische Vertretung ermöglicht. In Deutschland können Frauen am 19. Januar 1919 zum ersten Mal an Wahlen für Nationalversammlungen teilnehmen. Der Weg zum Frauenwahlrecht ist in Deutschland ein sehr langer. Die Ansprüche auf Gleichberechtigung, Recht auf

11 Dame Millicent Garrett Fawcett, britische Feministin und Suffragistin, wurde am 11. Juni 1847 geboren und stirbt am 5. August 1929. Sie kämpft für eine bessere Erziehung und Ausbildung für Frauen, damit sie Zugang zu Arbeit und zum Wahlrecht haben können. Sie ist Mitbegründerin des Newnham College in Cambridge. 12 Emmeline Pankhurst, Gründerin der britischen Wahlrechtsbewegung, wurde 1858 in Manchester geboren, sie starb 1928 in London. Sie kämpft für das Frauenwahlrecht in der Zeit unmittelbar vor dem Ersten Weltkrieg. 1892 gründet sie die Liga zugunsten des Wahlrechts für Frauen. Zusammen mit ihrem Ehemann tritt sie der Labour Party bei. Sie ist mehrmals im Gefängnis. Das Buch über die einflussreichsten Frauen setzt sie auf Platz Nummer 58. Vid. Felder, D.G., op. cit., S. 203-206.


[Pág. 348] Arbeit und Zugang zu höherer Bildung sind dieselben wie in ganz Europa. Die Feministinnen kämpfen um das allgemeine Wahlrecht für beide Geschlechter Eine der Feministinnen ist Clara Zetkin13. Im Jahr 1933 wird das passive Wahlrecht aufgehoben. Die Geschichte der Frauen in Deutschland ist undenkbar, ohne die Kämpferin Rosa Luxemburg14 zu nennen. Sie wird leider unter seltsamen Umständen ermordet, nachdem sie ernsthafte Kritik am Sozialismus ausübt. Beteiligt waren an ihrem Mord vermutlich die Freikorps (rechte Ex-Kämpfer) oder die Volksfront (Kommunisten), die sie später als ihre revolutionäre Ikone hinstellt. Im Gegensatz dazu benötigen die Länder des Südens / Mittelmeerraums, wie Frankreich und Spanien, einige Jahre mehr, um das volle Wahlrecht zu erreichen. Hier ist aber eine Anmerkung zu machen: seit den 80er-Jahren des 19. Jahrhunderts können die Französinnen wählen und in lokale Räte, die die Erziehung und Soziales betrifft, gewählt werden. Das Wahlrecht für die Nationalversammlung aber kommt erst nach dem Zweiten Weltkrieg. Auf der anderen Seite hat der spanische Feminismus, der mehr sozialer als politischer Natur ist, keine allgemeine revolutionäre Tendenz bei der Forderung nach einem vollständigen weiblichen Wahlrecht. Es gibt zaghaft Fortschritte während der Diktatur von Primo, aber erst in der Zweiten Republik und bei der Diskussion über die Verfassung von 1931 bekommen die Forderungen nach Wahlrecht eine große Bedeutung: es scheint, dass auf das allgemeine Wahlrecht zugegangen wird, aber es gibt Widerstand sowohl von den Linken - die denken, dass die weibliche Stimme von der Kirche dahingehend konditioniert wird, dass die Frauen monarchistische Parteien wählen - als auch von den Rechten – denen das öffentliche Leben der Frau nach wie vor ein Dorn im Auge ist -. Die radikale republikanische Abgeordnete, Clara Campoamor Rodriguez15, ist die Verteidigerin der Gesetzesvorlage, dass in den neuen Verfassungstext das

13 Clara Josephine Zetkin, Politikerin, Parlamentarierin und deutsche Feministin, wurde am 5. Juli 1857 in Wiederau geboren, stirbt am 20. Juni 1933 in der Nähe von Moskau. Sie ist Mitglied der SPD, Vertreterin der revolutionären marxistischen Ideen. Später tritt sie der kommunistischen Partei KPD bei, in der sie sehr viel Einfluss ausübt. Sie ist parlamentarische Abgeordnete von 1920 bis 1933. Sie nimmt am Kongress der Internationale teil und fördert den Ersten Internationalen Frauentag. Während des Ersten Weltkriegs wird sie wegen ihres Widerstands gegen den Krieg inhaftiert. 1933 flüchtet sie nach Russland, wo sie - politisch isoliert – stirbt. 14 Rosa Luxemburg, Vertreterin der Arbeiterbewegung und Mitglied der Proletarischen Partei, wurde am 5. März 1871 in Zamosc, dem heutigen Polen, geboren. Sie wird am 15. Januar 1919 in Berlin ermordet. 1888 besteht sie das Abitur cum laude und wegen ihrer Zugehörigkeit zur verbotenen Partei Proletariado geht sie in die Schweiz ins Exil. Sie nimmt an zahlreichen Arbeiterbewegungen und -gruppen teil. An der Universitiät Zürich studiert sie Philosophie, Geschichte, Politik und Ökonomie. Wegen ihrer marxistischen und antimilitaristischen politischen Ideen wird sie bei vielen Gelegenheiten eingesperrt. Sie wird zusammen mit Karl Liebknecht getötet. Im Buch über die einflussreichsten Frauen aller Zeiten steht sie auf Platz Nummer 42, vid. Felder, G.D., op. cit., S. 148 - 150. Ihre Freundin Clara Zetkin beschreibt sie als „lebende Flamme der Revolution“. 15 Clara Campoamor Rodríguez, republikanische Politikerin und spanische Liberale, wurde am 12. Februar 1888 in Madrid geboren, gestorben ist sie am 30. April 1972 in Lausanne. Sie ist die Hauptfördererin des allgemeinen Wahlrechts und Verteidigerin der Frauenrechte. Als sie als Direktionssekretärin in die Zeitung La Tribuna eintritt, beginnt sie, sich für die Politik zu interessieren. Im Jahr 1920 schreibt sie sich in der Sekundarschule und dann in der Fakultät für Rechtswissenschaften ein. Den Titel erlangt sie in nur zwei Jahren. Mit 36 Jahren wird sie eine der wenigen spanischen Anwältinnen und beginnt sofort, ihren Beruf auszuüben. Ihre


[Pág. 349] Frauenwahlrecht eingebracht wird; während der Diktatur von Primo war bereits das lokale aktive Wahlrecht anerkannt. Diese Abgeordnete wird später als Referenz für Feministinnen herangezogen - wie es bei den oben genannten Fällen schon war. Der Fall der Republik nach dem Bürgerkrieg und die darauffolgende Konsolidierung der Franco-Diktatur ist ein Rückschlag in der Sache, da das allgemeine Wahlrecht bis zu der Verfassung von 1978 nicht eigeführt wird. Was die Rolle der Frauen anbelangt, so ist es notwendig bis zur Reform des Bürgerlichen Gesetzbuchs von 1981 zu warten. Erst jetzt ist die Frau rechtlich nicht mehr von ihrem Vater oder ihrem Ehemann abhängig, sondern verfügt über eine eigene Persönlichkeits und vollkommene Rechtsfähigkeit. Um diesen Widerstand der Machthaber gegenüber der Forderung nach dem Frauenwahlrecht zu verstehen, muss über die radikale Natur des Vorschlags, die Mentalität und die kulturellen Muster dieser Zeit nachgedacht werden. Die Politik ist einzig Männern vorbehalten. Das Frauenwahlrecht stellt trotz seiner theoretischen Grundlage die gegenwärtige Ordnung in Frage. Dies impliziert die Anwesenheit von Frauen in der Öffentlichkeit und stellt das männliche Monopol in diesem Bereich in Frage. Es scheint unvereinbar mit dem Diskurs der Häuslichkeit und der patriarchalischen Ordnung zu sein. Suffragetten werden als eine Bedrohung für den Haushalt und die Familie gesehen; bis diese Angst nicht geklärt ist und sich die Rolle der Mütter mit der der Wähler versöhnt, ist es für das System nicht möglich, Frauen als gleichberechtigte Partner zu betrachten. Presse und Verbände

Zwei grundlegende Instrumente, die Feministinnen nutzen, um ihre Ziele zu erreichen, sind zu nennen: die Presse und die Assoziationen, die dazu neigen, miteinander verbunden zu sein. Das Schema ist einfach: Die Schaffung einer feministischen Zeitung geschieht parallel zur Gründung einer Vereinigung. Die ersten bekannten europäischen feministischen Zeitungen existieren zu Beginn des 19. Jahrhunderts in England und Frankreich. Britische Frauen, Verteidigerinnen der parlamentarischen Reformen, greifen die Tyrannei der patriarchalischen Institutionen an. Unter den Zeitungen, die in dieser Phase mehr Ruhm und Einfluss haben, befindet sich das English Woman's Journal, das in den Jahren 1858 bis 1864 die Referenz des englischen Feminismus wurde. Französische Feministinnen wie Marie-Reine Guindorf und Désirée Verte lancieren die Zeitungen La femme libre, La Femme Nouvelle y La Tribune des femmes. Die französische feministische Zeitschrift La Fronde ist ein führendes

Vorstellungen von der Gleichstellung von Frauen nähern sich der der Partei PSOE (Partido Social de Obrero Español), in die sie aber nie eintritt. Sie gründet die Asociación Liberal Socialista, nimmt an Konferenzen in der Asociación Femenina Universitaria und Academia de Jurisprudencia . Sie setzt sich für die gleichen Rechte für Frauen und politische Freiheit ein. Im Jahre 1931 lässt sie sich in der Liste der Radikalen Partei aufstellen und wird sie zur Abgeordneten gewählt. Sie ist Mitglied der Verfassungskommission, bestehend aus 21 Abgeordneten, und kämpft für die Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts, die rechtliche Gleichstellung von Kindern innerhalb und außerhalb der Ehe geboren, die Scheidung und das allgemeine Wahlrecht. Als der Bürgerkrieg ausbricht, geht sie ins Exil und lebt danach in Paris und Buenos Aires. Sie versucht nach Spanien zurückzukehren, was aber daran scheitert, dass ein Prozess gegen sie eröffnet war. Sie lässt sich in der Schweiz nieder, wo sie stirbt.


[Pág. 350] Beispiel für das erreichte Niveau dieser Presse. Sie wurde am 9. Dezember 1897 von der französischen Suffragette Marguerite Durand16 in Paris gegründet - sie gilt als eine der besten französischen Zeitungen jener Zeit. Die Domäne des Schreibens in der Öffentlichkeit wird zum vorrangigen Ziel, das aus dem Herzen des Feminismus kommt, und ist unverzichtbar im Kampf gegen das Vergessen und die Vergänglichkeit. Darüber hinaus kann der Grad der weiblichen Emanzipation einer Gesellschaft und der Grad der Toleranz gegenüber dem Feminismus anhand der Entwicklung der weiblichen Presse hergeleitet werden. Die Verbände sind Hilfsmittel, um die Bemühungen zu fokussieren und Strategien und Modelle für politisches Handeln zu entwickeln, damit die sozialen Probleme der Frauen gelöst werden können. Diese Treffen sind anfangs sporadisch und an die französischen Revolutionsklubs (Saint-Simon) oder die feministischen Clubs des Jahres 1848 angelehnt. Die Verbandstätigkeit ist in Deutschland und England sehr stark vertreten. Die Verbände sind eine klare Antwort auf frauenfeindliche Politiken; ihr Hauptziel ist die Bekämpfung von Missbrauch oder von Rechten. Im Namen dieser Vereinigungen werden alle möglichen demokratischen Mittel verwendet: Presse, Versammlungen, Kundgebungen, Demonstrationen und einschließlich nationaler und internationaler Kongresse. Der Austausch wird intensiviert und ein europäisches Netzwerk des Feminismus wächst. Zwei parallele Comunities werden entwickelt: ein liberales und ein sozialistisches. Auf dem Internationalen Feministischen Kongress in Berlin 1896 werden die Beziehungen zwischen den beiden Netzwerken gebrochen. Die Sozialdemokraten arbeiten weiterhin im Rahmen des internationalen Netzwerks; durch diese wird die internationale Koordinierung einiger Aktionen gefördert. Die Strömungen des Feminismus bis 1930

Europäische feministische Bewegungen basieren auf unterschiedlichen Aspekten, abhängig von den nationalen Erfahrungen der Frauen oder den philosophischen Konzeptionen, von denen sie ausgehen. Es gibt eine Unterscheidung zwischen politischem und sozialem Feminismus. Die französischen und englischen Feministinnen vertreten eher den ersten, d.h. den politischen und demokratischen Feminismus, der darauf abzielt, die Frauen voll als Staatsbürger zu integrieren, was sich am deutlichsten im Kampf für das Wahlrecht zeigt. Sozialer Feminismus lebt in Ländern wie Spanien oder Italien, wo mehr Wert auf das Recht auf Bildung und die Verbesserung der sozialen Bedingungen gelegt wird.

16 Marguerite Durand, französische Schauspielerin, Journalistin und Suffragistin, wird am 24. Januar 1864 geboren und stirbt am 16. März 1936. Ihr Ehemann Georges Laguerre führt sie in die Welt der radikalen Politik ein. Im Jahr 1910 versucht sie, eine Gruppe von weiblichen Kandidaten für die Parlamentswahlen zu organisieren. Sie hilft bei der Organisation mehrerer Gewerkschaften.


[Pág. 351] Im Feminismus gibt es neben der Unterscheidung zwischen politisch und sozial zwei unterschiedliche Vorstellungen davon, was es heißt, eine Frau zu sein. Die stark egalitäre Strömung ist eng mit der Vertretung der Frauen verbunden und geht prinzipiell von der Einheit der Menschheit aus. Ihr Kampf ist auf politische Reformen und die allgemeine Emanzipation aller Menschen ausgerichtet. Auf der anderen Seite gibt es eine dualistische Linie, die den Unterschied zwischen den Geschlechtern betont, aber gleichzeitig auf diesen Unterschieden beharrt, obwohl die Gleichheit mit Männern nicht vergessen wird. Diese Strömung stellt die Mutterschaft als eine wichtige Rolle dar, da sie die Frauen physisch und psychisch definiert. Dieser mütterliche Feminismus wird als eine Möglichkeit zur Projektion von Frauen in der gesamten Gesellschaft begrüßt. Der Feminismus der 60er-Jahre

Das Erreichen des Wahlrechts mit all den nachfolgenden Reformen scheint die feministische Bewegung zum Stillschweigen gebracht zu haben. In den Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg ist man davon überzeugt, dass die rechtliche Gleichstellung eine Tatsache ist. In den 60er-Jahren des letzten Jahrhunderts jedoch erscheint mit voller Wucht eine neue Bewegung. Der erste Ausdruck dieses Unbehagens und über das Aufspüren von Unterdrückung im Zeitalter der rechtlichen Gleichheit befindet sich im Buch von Simone de Beauvoir The Second Sex (1949)17. Es zeigt, wie die informelle soziale Kontrolle ein hegemoniales Modell des Geschlechts eingeführt hat, das Frauen als Mütter und Ehefrauen identifiziert. Dieses Modell schränkt jede Möglichkeit der persönlichen Erfüllung ein und lässt Frauen sich schuldig fühlen, die in diesem Lebensprojekt nicht glücklich sind. Laut der Autorin wird man nicht als Frau geboren, sondern die Zivilisation produziert die weibliche Kreatur. Frauen fühlen sich in einer glücklich aussehenden Gesellschaft diskriminiert und unterdrückt. In den 60er-Jahren wird in ganz Europa ein politisches und soziales System sichtbar, das seine Legitimität in der Gesamtheit seiner Prinzipien hat. Aber dieses System ist sexistisch, rassistisch und imperialistisch. Die politische Antwort führt zu politischen Bewegungen, die ausgesprochen gegen die Kultur gerichtet sind. Geboren wird der Neofeminismus, der einen langen Kampf beginnt, um juristische Reformen zu erreichen, damit die erheblichen Ungleichheiten in der Bildung gemildert werden: für einen Zugang der Massen zum Hochschulstudium, das Lohngefälle bei der Arbeit und das Erreichen des Wahlrechts in den Ländern, in denen es noch keines gibt. Die Frauen fordern generell, unter der 17 Simone de Beauvoir, französische Romanschriftstellerin und Philosophin, wird am 9. Januar 1908 in Paris geboren, sie stirbt am 14. April 1986. Sie schreibt über politische, soziale und philosophische Fragen. Ihr Denken lehnt sich an den Existentialismus an. Ihr Buch The Second Sex ist ein grundlegendes Element des Feminismus und analysiert die Rolle der Frau in der Gesellschaft und die Konstruktion der Rolle und Figur der Frau. De Beauvoir ist eine der renommiertesten literarischen und intellektuellen Figuren bis zu dem Punkt, dass das Buch über die einflussreichsten Frauen aller Zeiten sie auf Platz Nummer 15 setzt. Vid. Felder, G. D., op. cit., S. 54 - 57. Sie ist die Lebensgefährtin des Philosophen Jean Paul Sartre.


[Pág. 352] Voraussetzung der Gleichstellung mit den Männern, Zugang zu allen Bereichen und Ebenen menschlicher Aktivitäten. In den 70er-Jahren spiegeln sich diese Ansprüche in legislativen Maßnahmen, die die Gleichheit vor dem Gesetz, die Gleichheit in der Wirtschaftstätigkeit usw. garantieren. Die feministische Aktivität dieser Jahre ist eine Reihe von Aktionen, die darauf abzielen, die Unterdrückung in den Bereichen Familie, Ehe und Sexualität zu bekämpfen. In diesen Bereichen werden die aktuellen Normen in Frage gestellt. Hervorzuheben ist die Entwicklung und Ausarbeitung von Gesetzen zu Themen wie Scheidungen, Abtreibung und sexuelle Belästigung. Es ändert sich auch die Mentalität in Bezug auf sexistische Gewalt innerhalb und außerhalb der Ehe. Auf jeden Fall muss bis zum Beginn des 21. Jahrhunderts gewartet werden, bis gesetzliche Regelungen zu geschlechtsspezifischer Gewalt auftauchen. Der Kampf für Reformen ist genauso wichtig wie die politischen Maßnahmen bis dahin; der neue Feminismus kritisiert die patriarchalische Ordnung und prägt [Pág. 352] grundlegende Konzepte wie Patriarchat, Geschlecht oder sexuelle Belästigung. Ausserdem wird gefordert, die Notwendigkeit anzuerkennen, dass die Männer von politischen Maßnahmen, die die Frauen betreffen, getrennt werden. Es entsteht das Women's Liberation Movement, das sich aus Feministinnen zusammensetzt, die mit politischen Parteien verbunden sind oder den sogenannten Unabhängigen. Sie diskutieren die Trennung von politischen Handlungen zwischen den Geschlechtern. Erstere sehen die Ursache für die Unterdrückung von Frauen im System selbst, der politisch-sozialen Struktur und sind mit linken Parteien und Arbeiterorganisationen verbunden. Sie geben an die Bewegung ihre politisch-organisatorische Erfahrung weiter und verlieren dabei die vielfältigen Erfahrungen von Frauen entsprechend ihrer Klassenzugehörigkeit nicht aus den Augen. Die sogenannten Unabhängigen, die als radikale Feministinnen bekannt sind, sind dagegen, die Aktionen der Frauen der Strategie der linken Parteien unterzuordnen. Sie stehen dem widerspenstigen Sexismus und der Unterordnung des Frauenproblems zum Erreichen allgemeiner politischer Ziele sehr kritisch gegenüber und weisen auf die allgemeines Unterdrückung der Frauen hin. In den 70er und 80er-Jahren etablierte sich der sogenannte Feminismus der Gleichheit und Differenzierung. In diesen Jahren liegt der Akzent in der sexuellen Differenzierung. Die Unterschiede innerhalb der feministischen Bewegung bleiben weiterhin bestehen. Aber einige radikale Positionen werden moderater, außerdem sind immer mehr Frauen in politischen Parteien oder Institutionen vertreten. Feminismus ist eine breite Bewegung, die das Leben von Frauen und Männern durchdringt; es finden Änderungen in der Gesetzgebung und der Mentalität statt. [Recibido el 21 de noviembre de 2019].


EL CONCEPTO DE SOBERANÍA

José J. JIMÉNEZ SÁNCHEZ [Pág. 353] “Cuando salga del purgatorio adonde la arrojaron sus errores y pecados de los últimos años, el alma purificada de Cataluña será más bella, más fuerte, más experimentada y más influyente que antes. Entonces sólo faltará –pero en ese sólo se encierra un gran problema futuro que el alma catalana sea tratada, lo mismo dentro que fuera de Cataluña–, como algo mucho más complejo, mucho más delicado de lo que creyeron los que la manosearon a tontas y a locas”. Gaziel, ¿Seré yo español? Un periodista catalán en Madrid (1925-1930), 1925, pág. 461.

“La resistencia a admitir y consagrar el hecho diferencial catalán y la decisión de suprimirlo […son la] base y esencia de la política asimilista […Por su parte,] el separatismo quiere suprimir el hecho de la unidad española […] A [los intelectuales castellanos] digo que un deber de patriotismo les obliga a colaborar en la acción de hacer armónicamente compatibles el hecho definitivo de una personalidad catalana con el ideal de una gran España, sentida por todos con igual efusión.” F. Cambó, Por la concordia, 1927, págs. 108-113-148-1492.

“En política se vive siempre sobre un volcán” E. Cassirer, El mito del Estado, 1947, pág. 3313.

Introducción

Cuentan que una vez Aranguren comenzó una conferencia advirtiendo al público de que sólo hablaría de ‘unas pocas ideas’, aunque aseguró, eso sí, que serían ‘confusas’. En nuestra historia reciente parece que le hubiésemos hecho caso. Tenemos pocas ideas y, además, confusas. Mi intención aquí es la de llevarle la contraria. Para ello me centraré en una sola idea, eso puedo asegurarlo, y trataré de hacerlo de manera clara, aunque esto no sé si finalmente podré lograrlo. Pondré varios ejemplos de esa confusión acerca de algunos de los conceptos que poseemos. Me refiero a los de democracia, derecho a decidir, legitimidad y, finalmente, pueblo. En relación con la primera, el concepto de democracia, es cierto que todos nos definimos como demócratas, todos lo somos, aunque cada cual lo entiende a su manera. Unos comprenden la democracia como el régimen político en el que han de predominar las decisiones adoptadas mayoritariamente por el pueblo, incluso con independencia de las reglas establecidas, pues éstas han de supeditarse a la voluntad mayoritaria del pueblo y no tienen por qué condicionar su voluntad. El pueblo es soberano y la democracia es votar. Otros, me atrevería a sostener, no saben lo que dicen, pues afirman que “el respeto a la legalidad no debe provocar la vulneración del principio democrático. Un 1 Península, Barcelona, 2018. 2 Compañía Ibero-Americana de Publicaciones, Madrid. 3 Trad. de E. Nicol, FCE, México, 1947 (1946).


[Pág. 354] principio que exige dotar de un valor relevante y primario a la decisión de la ciudadanía vasca. Un principio que es también, con igual o superior fuerza, legalidad vigente” 4. Con lo que se defiende una cosa y su contraria. Finalmente hay quienes la comprenden como un régimen político en el que las decisiones de la mayoría no pueden contravenir las reglas establecidas, aunque puedan cambiarlas de acuerdo con lo establecido en ellas. Esta última concepción de la democracia implica que se la entienda de manera más compleja en la medida en que se comprende que la democracia es también Estado de derecho, división de poderes y respeto a los derechos y libertades individuales. La razón última de estas limitaciones de la voluntad mayoritaria del pueblo radica en una comprensión diferente de su soberanía, en tanto que no se concibe de forma inmediata, como la expresión directa de su voluntad mayoritaria, sino que se hace de forma mediata, puesto que la soberanía popular ha de expresarse a través de una serie de mecanismos cuya finalidad es la de asegurar la racionalidad de su manifestación, lo que se alcanza cuando su determinación por medio de la conformación de la voluntad mayoritaria se lleva a cabo en el derecho. Algo parecido sucede con las libertades políticas, entre las que habría que destacar el derecho de participación, que se confunde con el derecho a decidir, en la medida en que se entiende que nuestra participación política, esto es, la expresión política de nuestra conciencia particular, ha de ser absoluta, soberana, por lo que no puede quedar coartada por lo establecido en las normas. Si tenemos capacidad de decidir, la tenemos en tanto que podemos usar nuestro propio poder según nos plazca, sin limitaciones, esto es, sin impedimentos externos, de los que son muestra las restricciones impuestas por el derecho. Esta es una manera un tanto desdibujada de adentrarse en lo que significan las libertades políticas y el papel que han de jugar en la determinación de la voluntad popular. Algo similar sucede con la libertad de expresión, respecto de la que suele confundirse el derecho de expresar libremente las ideas de cada cual, lo que queda amparado en la misma, con el pensamiento de que tales ideas han de recibir igual respeto y consideración, en tanto que son la manifestación del ejercicio de un derecho fundamental. Si admitiéramos tal confusión, estaríamos asentando la libertad de expresión sobre una concepción relativista, lo que nos impediría entender que la libertad de expresión no es incompatible con el ejercicio de nuestra razón, si es que queremos discriminar entre las diferentes opiniones con la finalidad de establecer cuál o cuáles de ellas puedan ser correctas y cuáles incorrectas, sin que esto suponga ningún desprecio por las opiniones expresadas. No obstante, la confusión en torno al derecho a decidir conlleva consecuencias más desastrosas, pues tal derecho no se concibe simplemente como un derecho individual que va más allá del derecho de participación, sino que se entiende que tal derecho lo poseen las diferentes naciones (Völker), por lo que habría que comprenderlo como derecho de autodeterminación de las mismas. Aquí, el nivel de desconcierto se acentúa, ya que no sólo se enmarañan derechos políticos individuales con derechos colectivos, sino que también sucede con los mismos derechos colectivos, en tanto que se trata de aplicarlos a situaciones para las 4 Propuesta del PNV para diseñar el nuevo estatus, El Mundo, 8-II-2018.


[Pág. 355] cuales ni se pensaron ni tampoco tendrían sentido. Me refiero, claro está, a que no pueden emplearse las soluciones que se ofrecieron en relación con los procesos de descolonización con los problemas que pueda conllevar el encaje de las distintas colectividades con lengua y cultura propias dentro de un Estado democrático de derecho. El tercer problema en el que encontramos desarreglos se refiere al concepto de legitimidad. Es cierto que es uno de los más complejos con el que nos podemos enfrentar en la reflexión jurídico-política, por lo que sólo me voy a limitar a señalar uno de los desajustes sobre el mismo, que tiene que ver con el asunto de fondo, el concepto de soberanía, que me ocupa en este texto. Me refiero al hecho de que se identifique el número con la corrección de lo defendido. Así se considera que si algo es defendido por la voluntad mayoritaria del pueblo, lo defendido no es, de acuerdo con los dos primeros errores de los que antes hablé, simplemente democrático o expresión del ejercicio de nuestros derechos, sino también legítimo. De esta manera se mezcla la contingencia neta de la decisión mayoritariamente alcanzada con la necesidad de la misma, confundiendo el número que respalda una decisión, con la necesidad de lo decidido. Es cierto que en los sistemas democráticos el número es fundamental, aunque no sea suficiente, pues la contingencia de la decisión no puede corregirse meramente por el número, todo lo contrario, la contingencia se encuentra ínsita en el número o lo que es lo mismo, en la suma de las voluntades particulares. Así pues, esa contingencia sólo podrá corregirse si la decisión mayoritaria se adopta bajo condiciones formales tales que la eviten y aseguren, por el contrario, una decisión mediada con la universalidad. Por último, algo similar sucede con el concepto de pueblo5. Pondré un ejemplo acerca de la confusión que reina en la utilización de un concepto como el de pueblo. Dice Savater que la palabra pueblo “parece exigir una homogeneidad entre los miembros del colectivo, una identidad moral y quizá étnica que los determina y a la vez excluye a quienes no deben pretender mezclarse con ellos. El pueblo es un nosotros que equivale siempre y primordialmente a un no-a-otros […] Desde luego, llamar pueblo al conjunto de los ciudadanos no es pecado, como tampoco denominar ‘corcel’ a un caballo: son licencias poéticas, o sea, dudosa retórica. Pero resulta engañoso creer que […] el pueblo [es] más que los ciudadanos”6. Son dos las confusiones que se deslizan en este texto y que muestran perfectamente el clima de la situación en la que nos encontramos. En primer lugar confunde pueblo con nación. Es cierto que lo mismo sucede en nuestra Constitución, en la que se atribuye la soberanía tanto a la nación española como al pueblo español, por lo que se la termina calificando como soberanía nacional. También es cierto que tal ambivalencia se encuentra, desde el siglo XIX, en la palabra alemana Volk, lo que hace que sus traducciones a otros idiomas no sean coherentes, pues mientras que en español se traduce como pueblo, en inglés se hace como nation, lo que en mi opinión 5 Podríamos detenernos en alguna otra confusión en relación con el concepto de pueblo, como aquellas que lo identifican con la opinión pública –Öffentlichkeit–, o con la población –Bevölkerung, das gesamte Publikum-, o la propia de los populistas quienes dicen representar al verdadero pueblo –das wahre Volk. Sobre la primera confusión, vid., I. Maus, Über Volkssouveränität. Elemente einer Demokratietheorie, Suhrkamp, Berlin, 2011, pág. 10 y 44 y ss. En relación con la segunda, vid., L. Haffert, “Metropole des Populismus –Berlin als Totem der Elitenkritik”, Merkur, 30-I-2018, p. 1. 6 F. Savater, “Pueblo”, El País, 25-XI-2017, p. 56.


[Pág. 356] resulta más acertado. Precisamente, Hegel trató de luchar contra tal ambivalencia, mediante la recuperación de un antiguo concepto, Demos, lo que posibilitaría una concepción de pueblo que fuese más allá de la inmediatez en la que había quedado enraizado el concepto de Volk, al haberse construido sobre la realidad de la lengua, la cultura e incluso la raza. El segundo error consiste en calificar como licencia poética el hecho de llamar pueblo al conjunto de los ciudadanos. La razón que sustenta tal afirmación es la de creer que el pueblo no puede ser algo más que los ciudadanos. En estas afirmaciones se deslizan varias confusiones. En primer lugar hay un desarreglo de fondo pues parece que se negara la existencia del pueblo, mientras se afirma la del ciudadano, con lo que parece difuminarse la de las personas naturales, esto es, de carne y hueso. Me refiero con esto a que en las palabras de Savater se están confundiendo dos planos, el fáctico y el normativo, que es lo que permite rechazar un concepto de pueblo, entendido como nación, y aceptar el de ciudadanía como si fuera el auténtico concepto que expresara la realidad y desde el que, además, habría de encauzarse el de pueblo. Para solucionar este galimatías, tendríamos que entender que el concepto de pueblo puede comprenderse también como persona artificial, esto es, como una construcción jurídico-constitucional, en la que hacemos residir la soberanía, con lo que podríamos, entonces, hablar de pueblo soberano tal y como se hace en la constitución estadounidense –We, the people…–. Sólo así podríamos hablar de ciudadanía, pues hablar de la misma con independencia de la construcción de una soberanía popular no tendría mucho sentido. Sólo si fuéramos capaces de instituir una voluntad general, podríamos introducir el concepto de ciudadanía, o dicho de otro modo, ambos conceptos, soberanía popular y ciudadanía, son inescindibles, pues se requieren mutuamente. Por eso no cabe decir que el pueblo no es más que los ciudadanos, como si éstos fuesen algo más que el pueblo. Así pues no se trata de establecer un juego entre pueblo como nación y ciudadanía, sino entre el pueblo soberano como voluntad general y ciudadanía, entre democracia y derechos y libertades individuales. Sólo si nos adentramos en el terreno normativo, podremos comenzar a establecer la posibilidad de solucionar las confusiones que nos acompañan en la construcción de los conceptos básicos de una filosofía jurídico-política democrática. Con este fin me detendré en primer lugar en la hipótesis del estado de naturaleza, esto es, una situación en la que la soberanía se encuentra ausente, aunque sea la hipótesis que permitirá su institucionalización. Comenzaré con la propuesta de Hobbes y después me detendrá en la de Schiller, quien la hizo planteando diferencias significativas respecto de la del primero.

Del estado de naturaleza según Hobbes

Quizá la mejor manera de comprender una hipótesis como la del estado de naturaleza sea la de poner un ejemplo. No hace mucho apareció en la prensa un reportaje7 sobre la situación en Calais, donde se encuentra un campo de refugiados a la espera de poder cruzar el Canal de La Mancha hacia el dorado de Gran Bretaña. La situación del campo de refugiados es lamentable, allí se asientan por miles, siendo su única obsesión, aparte de procurarse los bienes 7 E. Val, “Guerra civil entre refugiados”, La Vanguardia, 3-II-2018, págs. 3 y 4.


[Pág. 357] imprescindibles para sobrevivir, la de introducirse en camiones o saltar sobre los trenes de alta velocidad, cuando aminoran su marcha para introducirse en el túnel que cruza el canal, a fin de llegar a su destino. Como podemos imaginar no se trata sólo de las condiciones en las que intentan sobrevivir, sino también de los peligros que han de arrostrar a fin de cruzar al otro lado. Lamentablemente, en esto no se diferencia de otros lugares en los que los refugiados y emigrantes tratan de cruzar las fronteras. Los casos de Melilla, Ceuta, Libia o Ciudad Juárez son conocidos, no distinguiéndose en exceso unos de otros, quizá en los medios utilizados. Si en Melilla hay que trepar por una horrible valla, en Calais ha de saltarse sobre el tren. Los peligros son similares. Sin embargo, no me detendré en la descripción de las condiciones inhumanas en las que se encuentran los refugiados, sino sobre la explosión de violencia que se produjo en el campo de Calais entre afganos y eritreos debido al reparto de comida. En un primer enfrentamiento hubo heridos, expandiéndose entre ambos bandos el deseo de venganza. La batalla se extendió a la ciudad de manera que unos y otros se perseguían, tratando de eliminar al contrario. El conflicto era similar a lo que podríamos imaginar como un conato de guerra civil, es decir, aquel que surge en situaciones de ausencia de un soberano que sea capaz de imponer cierto orden. Es verdad que finalmente la policía francesa pudo calmar la situación, aunque los momentos iniciales mostraron muy bien la situación que se vive cuando no existe autoridad que pueda dirimir las disputas que se suscitan cuando se producen diferencias, sea por comida, sea por cualquier otra causa, entre distintos seres humanos. El enfrentamiento sólo lo puede resolver o la autoridad mediante la espada, si bien de acuerdo con la ley, o las partes en conflicto, que lo harán entonces por medio de la fuerza bruta, al margen de la ley, de manera que uno de los bandos se imponga sobre el otro, lo que en casos extremos puede llegar a su aniquilación. Así explicó la política C. Schmitt, a la que definió como la unión entre los amigos, aquellos que sostienen una determinada forma de existencia, que luchan contra el enemigo, que es aquel que puede poner en peligro aquella forma de existencia. Una concepción de la política que la situaba en medio del estado de naturaleza8. Para Hobbes, el estado natural del hombre es aquel en el que éste vive en libertad, un estado en el que “no hay poder común, [y por lo tanto] no hay ley; y donde no hay ley, no hay injusticia”9. En ese estado natural tampoco existe una fuerza capaz de ejercer un poder coercitivo, por lo que todos los hombres son iguales10, a la vez que jueces de sus comportamientos, por lo que deciden por sí 8 C. Schmitt, El concepto de lo político, trad. R. Agapito, Alianza Editorial, Madrid, 1987 (1932). 9 Th. Hobbes, Leviatán, trad., pról. y notas de C. Mellizo, Alianza editorial, Madrid, 1989 (1651), pág. 109. No obstante, esta afirmación habría que matizarla por la importancia que Hobbes otorga al seguimiento de la ley natural, en la medida en que es lo que nos aseguraría la racionalidad de nuestro comportamiento. 10 Hobbes sostiene que en el estado natural los hombres son iguales –“La naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en sus facultades de cuerpo y de alma […en lo referente a fuerza corporal] el más débil tiene fuerza suficiente para matar al más fuerte, ya mediante maquinaciones secretas, o agrupado con otros que se ven en el mismo peligro que él”, en Leviatán, op. cit., pág. 105-, ya que la desigualdad “ha sido introducida por las leyes civiles”, en Leviatán, op. cit., pág. 129. Sin embargo, esa igualdad natural entre los hombres no supone una igualdad de poder, pues reconoce que “en un estado meramente natural, la desigualdad de poder no puede discernirse como no sea en caso de batalla”, en Leviatán, op. cit., pág. 119. De lo que hay que concluir que la igualdad a la que se refiere Hobbes en el estado de naturaleza es la


[Pág. 358] mismos acerca de la corrección o incorrección de sus pretensiones y temores. Los hombres ‘aman por naturaleza la libertad’ y vivir en libertad consiste en “un estar libre de ser impedido por algo opuesto”11, lo que implica que puedan ejercer su dominio sobre los demás, de manera que sean sus pasiones naturales las que se impongan a las de los otros, pues la primera inclinación de todo hombre consiste en “un perpetuo e incansable deseo de conseguir poder tras poder”12. El problema de este estado de naturaleza es que desemboca necesariamente en un estado de guerra, “en el que cada hombre, por falta de un poder común que atemorice a todos, es enemigo de cada hombre”13, por lo que la propia conservación se encuentra en riesgo, pues de la misma manera que uno trata de ejercer su libertad imponiéndose sobre la de los demás, así pueden hacer los otros, que tratarán de satisfacer sus pasiones, aunque sea a costa de las de aquél, y al no existir un poder común que los restrinja, necesariamente habrán de resolver sus diferencias mediante el uso de la fuerza. Esta es la razón por la que los hombres se imponen voluntariamente, una serie de restricciones a fin de alcanzar “su seguridad personal en esta vida, y […] poner los medios para conservarla”14. En esto consiste, precisamente, la razón por la que finalmente se institucionaliza un poder, el poder del Estado, que ha de asegurar la conservación de los hombres exigiéndoles que cumplan sus convenios, así como las leyes de la naturaleza. No obstante, Hobbes habla de un estado de naturaleza en el que la libertad del hombre se define como el derecho natural

“que tiene cada hombre de usar su propio poder según le plazca, para la preservación de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y, consecuentemente, de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razón, se conciba como la más apta para alcanzar ese fin”15 Aunque Hobbes diga que somos libres en la medida en que usamos nuestro poder de la manera que nos plazca16, lo cierto es que no habla de un estado de naturaleza meramente arbitrario, en el que actuaríamos caprichosamente, sino que en ese estado nos encontramos sometidos a dos limitaciones. Primero, porque cuando usamos de nuestro poder, hemos de hacerlo de acuerdo con un fin, el de la preservación de nuestra vida y, además, ésta ha de lograrse de manera racional, atendiendo a las exigencias de las leyes naturales, que son aquellas que descubre nuestra razón17. Tales exigencias podrán satisfacerse si igualdad del derecho natural, lo que no implica una igualdad de poder real, mientras que la desigualdad de la que habla en la sociedad civil, es la desigualdad introducida por la misma ley civil. 11 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 44. 12 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 87. 13 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 123. 14 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 113. 15 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 110. 16 Es cierto que cuando habla de la injuria, Hobbes afirma que si quien realiza esa injuria “no ha renunciado mediante un acuerdo a su derecho original de hacer lo que le plazca, no hay quebrantamiento de convenio y, por tanto, no hay injuria”, en Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 126. 17 Dice sobre éstas que los “hombres han solido dar el nombre de leyes a [los] dictados de la razón, pero lo han hecho impropiamente. Porque los dictados de la razón sólo son conclusiones o teoremas que se refieren a todo aquello que conduce a la conservación y defensa de uno mismo, mientras que la ley, propiamente hablando, es la palabra de quien, por derecho, tiene


[Pág. 359] las conocemos, pues sólo si nos ayudamos de nuestra razón, podremos descubrir la ley natural, que es la que “determina y obliga”18 a que llevemos a cabo o no cierta acción. El derecho natural consiste, como hemos visto, en “la libertad de hacer o no hacer”19 y es la ley, descubierta “mediante la razón”20, la que nos obliga a hacer o no una u otra acción. Dicho, en otros términos, el derecho natural es la libertad, mientras que la ley natural, la obligación. Entre las diferentes leyes naturales mostradas por nuestra razón habría que señalar, en primer lugar, aquella que nos obliga a buscar la paz y mantenerla, lo que implica que esos hombres que buscan la paz, han de renunciar “a ciertos derechos naturales, es decir, que [ya] no tienen libertad de hacer todo lo que desean”21. En segundo lugar, esa renuncia a hacer uso de su derecho original a todo, a hacer lo que le plazca, implicaría que habría de “contentarse con tanta libertad en su relación con los otros hombres, como la que él permitiría a los otros en su trato con él”22. Esto quiere decir que ha de renunciar voluntariamente a hacer uso de su derecho, transfiriéndolo a otro. Ahora bien, esta renuncia y transferencia ha de ser mutua23. Precisamente, esto es en lo que consiste un contrato. Es decir, la única manera de preservar la paz es que acordemos con los demás la renuncia mutua a hacer uso de nuestro derecho a todo y nos limitemos a tener tanta libertad como poseen los otros. En definitiva, se trataría de hacer, “por miedo”24, un convenio que obliga, pues no puedo dejar de actuar de acuerdo con el mismo, en tanto que así lo he convenido. Aunque si no hubiera sociedad civil, esto es, si no existiera aún el gobierno civil, entonces “no hay nada –dirá Hobbes-, que pueda reforzar un convenio de paz, frente a las tentaciones de avaricia, ambición, lujuria o cualquier otro deseo intenso, excepto el miedo a ese poder invisible a quien todos reverencian como Dios, y a quien temen como vengador de su perfidia”25. Así, Hobbes pone de manifiesto los riesgos de la subjetividad moderna y la necesidad de instituir la república, esto es, el poder soberano, a fin de evitarlos, pues somos capaces de descubrir por medio de nuestra razón las leyes naturales y entre ellas, la de respetar lo acordado, por lo que actuar de “conformidad con lo que se ha convenido o pactado, es una norma de razón”26, aunque ésta resulte insuficiente a la hora de procurar su cumplimiento, pues las “leyes de naturaleza obligan in foro interno, es decir, nos ligan a un deseo de que se cumplan. Pero in foro externo, es decir, cuando llega la hora de ponerlas en práctica, no siempre es así”27. De ahí que en ausencia de un poder civil no nos quede otro remedio

mando sobre los demás”. Hobbes calificará las leyes naturales como virtudes morales, en Leviatán, op. cit., pág. 133. 18 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 110. 19 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 110. 20 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 110. 21 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 129. 22 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 111. 23 Hobbes hablará de “una transferencia mutua de un derecho”, en Leviatán, op. cit., pág. 113. 24 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 117. 25 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 119. 26 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 124. 27 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 132.


[Pág. 360] que encomendarnos al temor de Dios28. Hobbes nos aconseja, además, que juremos en su nombre a fin de asegurar la observancia de lo pactado, aunque sea consciente de que tal juramento nada añade a nuestra voluntad de cumplir o no con la obligación que tenemos respecto de lo que es legal. Esta es la razón por la que cuando hable de la tercera ley natural, esto es, la obligación de cumplir con los convenios que hayamos hecho, reconocerá la necesidad de la existencia de “un poder coercitivo que obligue a todos los hombres por igual al cumplimiento de sus convenios, por terror a algún castigo que sea mayor que los beneficios que esperarían obtener del infringimiento de su acuerdo […] Un poder coercitivo así, no lo hay con anterioridad a la erección del Estado […por lo que] allí donde no hay Estado, nada es injusto. De manera que la naturaleza de la justicia consiste en cumplir aquellos convenios que son válidos; pero la validez de éstos sólo empieza con la instauración de un poder civil, capaz de obligar a los hombres a cumplirlos”29. La cuestión se ha de centrar, por tanto, en cómo asegurar el cumplimiento de lo que nos dicta la recta razón, lo que sólo puede hacerse si somos capaces de instituir el “más grande de los poderes humanos […] en una sola persona natural o civil”30, un poder que “está compuesto de los poderes de la mayoría, unidos, por consentimiento”31. De esta manera se instituye un poder común, al que los hombres se encuentran inclinados a obedecer por su “deseo de comodidad y placer sensual […por su] deseo de conocimiento y de ejercitarse en las artes no militares”32. Cuando Hobbes escribe sobre las causas, generación y definición de un Estado, dice que “[L]a causa final, propósito o designio que hace que los hombres –los cuales aman por naturaleza la libertad y el dominio sobre los demás- se impongan a sí mismos esas restricciones de las que vemos que están rodeados cuando viven en Estados, es el procurar su propia conservación […] salir de esa insufrible situación de guerra que […] es el necesario resultado de las pasiones naturales de los hombres cuando no hay un poder visible que los mantenga atemorizados y que, con la amenaza del castigo, los obligue a cumplir sus convenios y a observar las leyes de naturaleza”33.

28 Su concepción sobre el papel que ha de jugar la religión en la preservación de las leyes naturales es muy distinta a la de aquellos -en alguna ocasión los llamará ‘los clérigos’-, que “no consideran como ley de naturaleza aquellas normas que conducen a la preservación de la vida del hombre en este mundo, sino las que lo ayudan a alcanzar la eterna felicidad después de la muerte. Y piensan que el quebrantamiento de un pacto puede conducir al logro de esa felicidad, juzgando, en consecuencia, que dicho quebrantamiento sería justo y razonable. Quienes así piensan son los que creen que es un acto meritorio matar, o deponer, o rebelarse contra el poder soberano que ellos mismos han constituido como autoridad superior”, en Leviatán, op. cit., pág. 124. 29 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 122. 30 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 78. 31 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 78. 32 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 87. 33 Hobbes, Leviatán, op. cit., pág. 141.


[Pág. 361] En definitiva, Hobbes reconoce, ya en sus inicios, la insuficiencia de la subjetividad moderna, de la razón individual, para solventar las dificultades que ella misma crea, en la medida en que es incapaz de resolver por sí misma las disputas que tienen su origen en la diversidad de nuestras conciencias individuales, por lo que para solventar esos enfrentamientos se requiere del establecimiento de un poder soberano que dictará la ley a fin de instaurar una conciencia pública, esto es, la norma común, a la que todos, bajo la amenaza del poder de la espada, habrán de atenerse. Así pues, la institucionalización de un poder común se justifica por la penuria de la conciencia individual que dejada a sí misma desembocaría en un estado de guerra de todos contra todos. Ni siquiera la idea de una libertad guiada por la razón es suficiente, pues el uso de la razón termina precisamente en que cada uno crea que es él quien la posee frente a la comprensión de la misma que tengan los demás, lo que finalmente exige la creación de una norma, es decir, la creación de un Estado, de un poder soberano, que haga que nos atengamos a lo que nuestro representante establezca y cumplamos, lo queramos o no, con los convenios que hayamos realizado. Del estado natural, el Estado de naturaleza

y el Estado moral según Schiller

Para Schiller, la dificultad radica en cómo construir el Estado en tanto que vida orgánica superior, teniendo en cuenta que vivimos en una nueva época, asentada sobre el papel predominante de la conciencia individual, de la subjetividad moderna, cuyos excesos trató de corregir Hobbes mediante la institucionalización de un poder soberano. Schiller dice que somos modernos [Neuern34] frente a los griegos, para quienes los elementos de la naturaleza humana no quedaban desmembrados, sino combinados de forma que todos disfrutaban de una completa humanidad. Sin embargo, la imagen de la especie se ha proyectado en nosotros de modo distinto, al hacerlo “en fragmentos aislados sin posible combinación, de manera que hemos de indagar individuo por individuo para componer la totalidad de la especie [die Totalität der Gattung]”35. Esto conlleva que el hombre moderno, al contrario que el griego, no pueda erigirse en representante de su tiempo. La justificación la encuentra en que al griego le dio forma la naturaleza, “que todo lo une”36, mientras que al moderno se la da el entendimiento [der Verstand], “que todo lo divide”37. En definitiva, es la propia cultura la que propició el desgarramiento de “la unidad interna de la naturaleza humana”38. De ahí que Schiller trate de evitar el desmembramiento y descomposición que conlleva la preeminencia de los intereses particulares recuperando el interés de la especie, lo que únicamente puede alcanzarse por medio de la razón [die Vernunft]. Schiller resume su planteamiento de la siguiente manera:

34 F. Schiller, Kallias. Cartas sobre la educación estética del hombre, ed. bilingüe; est. intr. de J. Feijóo; trad. y notas de J. Feijóo y J. Seca, Anthropos, Barcelona, 1990 (1793-1795), pág. 144. 35 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 145. 36 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 145. 37 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 145. 38 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 147.


[Pág. 362]

“El filósofo y el hombre de mundo dirigen expectantes su mirada hacia la escena política, donde en estos momentos, según parece, se está decidiendo el gran destino de la humanidad […] Una cuestión que hasta ahora sólo había dilucidado la ciega ley del más fuerte [el ciego derecho de la fuerza, das blinde Recht des Stärken], se ha llevado, según parece, ante los tribunales de la razón pura [ante el tribunal, vor dem Richterstuhle reiner Vernunft], y aquel que sea capaz de llegar al punto central de la cuestión [al centro del todo] y elevarse desde su individualidad a la universalidad de la especie [especie] [und wer nur immer fähig ist, sich in das Centrum des Ganzen zu verstehen, und sein Individuum zur Gattung zu steigern], puede considerarse miembro de este tribunal de la razón, del mismo modo que, en cuanto hombre y ciudadano universal, es parte interesada en el asunto y se ve envuelto de uno u otro modo en su solución. Así pues, lo que se decide en este juicio no es sólo un asunto particular, sino que la sentencia debe pronunciarse según leyes que cada hombre, en cuanto espíritu racional, está capacitado y autorizado para dictar”39.

Se trata, pues, de salir del Estado de naturaleza, en el que predomina el derecho de la fuerza para entrar en un Estado de leyes, que todo hombre en tanto que espíritu racional puede darse, es decir, que todo hombre en tanto que tal y como ciudadano del mundo será miembro del tribunal que dictará esas leyes, si es capaz de situarse en el centro del todo y abandonar sus intereses particulares por los de la especie. Dicho de otro modo, los hombres decidirán en tanto que seres racionales en función de lo que importa a la especie y no a su individualidad. Esto es lo que implica su racionalidad y, en consecuencia, su pertenencia al tribunal de la razón pura. Sólo así estarán capacitados para alcanzar “los principios generales [los principios, die Grundsätze] por los que se guía la razón para llevar a cabo una legislación política”40. Para explicarlo, Schiller parte de un estado natural [Naturstand], una situación creada por la pura naturaleza sujeta a la mera necesidad, en la que reina un “feroz libertinaje”41. El hombre no tiene ninguna experiencia de este estado natural, pero le da forma en el mundo de las ideas, lo que “le viene impuesto necesariamente por su determinación racional”, otorgándole “a ese estado ideal [in diesem idealischen Stand] una finalidad que no tenía el auténtico estado natural, y se da a sí mismo un derecho de elección del que entonces no era capaz. Actúa como si comenzara desde el principio, y como si valiéndose de un discernimiento claro y decidiéndolo libremente, cambiara el estado de independencia [Stand der Unabhängigkeit] por el estado contractual [Stand der Verträge]”42. Así, el hombre “[d]espierta del letargo de la vida sensible, se reconoce como hombre […] y se encuentra… en el Estado [in dem Staate]. La coacción de las necesidades le precipitó en él antes de que pudiera elegirlo libremente; la necesidad lo implantó con arreglo a leyes puramente naturales [nach blossen

39 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 119. 40 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 121. 41 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 163. 42 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 123.


[Pág. 363] Naturgesetzen], antes de que él pudiera implantarlo conforme a las leyes de la razón [nach Vernunftgesetzen]. Pero, en cuanto persona moral [moralische], el hombre no podía, ni podrá nunca conformarse con ese Estado de necesidad [Nothstaat] que había surgido sólo y exclusivamente de su determinación natural”43. El problema para Schiller no es que el hombre haya pasado del letargo de la vida sensible a una vida en el Estado, sino que ese Estado sea un Estado impuesto por la necesidad natural y, por consiguiente, no elegido libremente. Es decir, el hombre ha pasado del Estado natural al Estado de naturaleza sin que tal paso haya sido mediado por su libertad, por lo que ha sido la mera necesidad, las fuerzas de la naturaleza, las que lo han conducido a esta nueva situación, que consiste en un Estado de necesidad sometido a las leyes naturales. En este Estado natural habita el hombre físico [der physische Mensch44] que es real [wirklich45], pero no vive, por tanto, el hombre moral [moralisch, sittlich46], que se caracteriza por su problematicidad47, esto es, por su libertad. Por eso, el “Estado natural (como puede denominarse a todo cuerpo político que deriva originariamente su organización [fundación, Einrichtung] a partir de fuerzas naturales [Kräften] y no de leyes [Gesetzen]) se opone al hombre moral [moralischen], cuya única ley es, precisamente, la adecuación a las leyes [die blosse Gesetzmässigkeit zum Gesetz], y es en cambio suficiente para el hombre físico, que se da a sí mismo leyes únicamente para adaptarse a esas fuerzas”48. No obstante, el hombre “no permanece en el estado [er bey dem nicht stille steht] en que lo dejó la pura naturaleza, sino que posee la facultad de rehacer por medio de la razón el camino que ya había recorrido antes con la naturaleza, la facultad de transformar [umschaffen] la obra de la mera necesidad en obra de su libre elección [seiner freyen Wahl] y de elevar la necesidad física a necesidad moral [moralischen Nothwendigkeit]”49. Se trata por tanto de arrumbar el Estado de naturaleza y su necesidad impuesta por aquellas fuerzas naturales que nos exigen determinados comportamientos para asegurar nuestra pervivencia. Frente a ello habría que “sentar en el trono a la ley [das Gesetz], de honrar por fin al hombre como fin en sí, y hacer de la verdadera libertad el fundamento de la unión política [der politischen Verbindung] [… Aunque para lograrlo falte aún] la posibilidad moral [die moralische Möglichkeit]”50. En definitiva, ese Estado natural se asienta sobre la arbitrariedad [die blinde Willkühr51], que naturalmente es ciega, esto es, sin que se atenga a una finalidad trazada de manera racional. De ahí que, si bien puede imponerse por la fuerza natural, no tiene, sin embargo, ninguna autoridad para someter nuestra libertad, porque “la obra de las fuerzas ciegas [das Werk blinder Kräfte] no posee ninguna autoridad ante la cual la libertad haya de doblegarse, y todo ha de conformarse

43 Schiller, Cartas…, op. cit., págs. 121-123. 44 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 124. 45 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 124. 46 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 124. Schiller utiliza ambos términos de manera indistinta. A veces usa también y en el mismo sentido el adjetivo ethisch, vid., id., pág. 160. 47 El hombre moral [sittliche] es problemático [problematisch], dirá Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 124. 48 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 125. 49 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 121. 50 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 137. 51 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 122.


[Pág. 364] a la finalidad suprema que la razón [Vernunft] asienta en la personalidad del hombre. Así nace y se justifica el intento de una nación adulta [eines mündig gewordenen Volks] de transformar su Estado natural [Naturstaat] en un Estado moral [in einen sittilchen]”52. Este Estado moral es el Estado de la libertad política, un Estado libremente elegido y presidido por leyes de razón que se asientan sobre el carácter de una nación [Volk], aunque de manera que se mantenga una tensión entre razón y naturaleza. Esto es, se trata de librarnos del yugo de la naturaleza, pero sin que ésta quede destruida, pues si así ocurriera, seríamos nosotros los que nos destruiríamos. De ahí que haya de lograrse la articulación entre ambas, entre naturaleza y razón. El Estado tiene que fundarse tal como la razón lo concibe en la idea [“der Staat, wie ihn die Vernunft in der Idee sich aufgiebt… musste selbst erst darauf gegründet werden”53], aunque esto no sea suficiente, pues es necesario que “la naturaleza humana […] se desarrolle lo suficiente como para ser ella misma la artífice y garantizar la realidad de la creación política de la razón [der politischen Schöpfung der Vernunft]”54. Así pues, la razón le quita al hombre los medios de su animalidad, que es condición de su humanidad, es decir, le arrebata “algo que es propiamente suyo”55, al mismo tiempo que lo instruye en algo [und weist ihn dafür an etwas an56] “que podría y debería poseer”57, esto es, “una humanidad que aún no posee y de la que puede prescindir sin menoscabo de su existencia [und unbeschadet seiner Existenz mangeln kann]”58. Por eso, “la razón suprime el Estado natural […] para establecer el suyo en su lugar, [con lo que] arriesga al hombre físico y real en pro del supuesto y moral [problemático y ético, problematischen sittlichen], arriesga la existencia [Existenz] de la sociedad en pro de un ideal de sociedad meramente posible (aunque moralmente necesario [moralisch nothwendiges])”59. Pero no hasta el punto de negar la existencia de tal tensión entre naturaleza y razón, necesidad y libertad, unidad moral [moralische Einheit60] y variedad de la naturaleza [die Mannichfaltigkeit der Natur61]. Por el contrario, Schiller defiende ambas a la vez, aunque reconozca que la dificultad se encuentra en cómo impedir que la unidad moral se imponga sobre la variedad de la naturaleza, así como que ésta disuelva a aquélla. De ahí que sostenga que la primera “en la sociedad física, no debe dañar por ello la variedad de la naturaleza […así como que] si la naturaleza aspira a afirmar su multiplicidad en la estructura moral [in dem moralischen Bau] de la sociedad, no debe hacerlo en detrimento de la unidad moral; la victoriosa forma se halla a igual distancia de la uniformidad [Einförmigkeit] que del desorden [confusión, Verwirrung]”62. Se trataría, por tanto, de ser capaces de transformar el Estado de

52 Schiller, Cartas…, op. cit., págs. 123-124. 53 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 160. 54 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 161. 55 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 125. 56 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 124. 57 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 125. 58 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 125. 59 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 125. 60 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 134. 61 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 134. 62 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 135.


[Pág. 365] necesidad [Staat der Noth63] en un Estado de libertad [Staat der Freyheit64], de manera que se asegurara en éste la variedad de la naturaleza, lo que sólo puede alcanzarse cuando ésta se somete a la unidad del ideal, en la que “el sometimiento a formas ajenas y despóticas debe haber dejado paso a una aceptable libertad [einer anständigen Freyheit]”65. Una libertad que sólo puede desarrollarse cuando se haya abandonado la arbitrariedad y construido una verdadera libertad política. Por eso sostiene que mientras que “el hombre natural [der Naturmensch] siga haciendo un uso tan anárquico de su albedrío [arbitrariedad, Willkühr], apenas puede mostrársele su libertad”66, para lo que es preciso que se reconduzca la naturaleza antes de que se reconozcan los principios liberales, pues en caso contrario, esos mismos principios terminarían por reforzar “una naturaleza ya de por sí demasiado poderosa”67. No obstante, Schiller terminará por resolver la tensión entre naturaleza y razón mediante la imposición de la ley de la razón, puesto que “la razón sólo se da por satisfecha si su ley se impone sin condiciones”68. Sin embargo, esto no le impide subrayar que si bien la:

“razón exige unidad, […] la naturaleza exige variedad, y el hombre es reclamado por ambas legislaciones. Una conciencia incorruptible le ha inculcado la ley de la razón, y la ley natural le viene dada por un sentimiento indestructible. Por tanto, en el caso de que el carácter moral [sittliche] sólo pueda afirmarse mediante el sacrificio del carácter natural, se evidenciará entonces un grado de formación aún deficiente, y una constitución política [Staatsverfassung] que sólo sea capaz de llevar a cabo la unidad suprimiendo la variedad será aún muy imperfecta. El Estado [der Staat] no puede honrar sólo el carácter objetivo y genérico de los individuos, sino que ha de honrar también su carácter subjetivo y específico; y ha de procurar no despoblar el reino de los fenómenos por ampliar el invisible reino de la moral [das unsichtbare Reich der Sitten]”69. Ahora bien, sólo será posible la construcción de ese Estado moral si el carácter dominante de una nación [Volk] constituye un tercer carácter afín al físico y al moral, pues ni uno ni el otro son suficientes. Primero, porque el carácter natural del hombre es egoísta y violento, por lo que tiende a la destrucción de la sociedad y, segundo, porque el carácter moral presenta dos inconvenientes: el legislador no puede basarse en este carácter en la medida en que no esté aún formado y cuando lo está, “el legislador no podría basarse ni confiar plenamente, porque es libre y porque nunca se manifiesta como fenómeno”70. Dicho en otros términos, esta tensión es la que también se produce entre el espíritu especulativo y el espíritu práctico [der Geschäftsgeist], dado que el primero tiende hacia la abstracción, olvidándose de lo singular, y el segundo pierde, por el contrario, la

63 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 134. 64 Schiller, Cartas…, op. cit., pág. 134. 65 Schiller, Cartas…, op. cit., págs. 161-163. 66 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 163. 67 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 163. 68 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 131. 69 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 131. 70 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 127.


[Pág. 366] posibilidad del todo por su preocupación por lo concreto [“jener für das Einzelne zu hoch, dieser zu tief für das Ganze stand”71]. La solución de Schiller consistirá en “separar del carácter físico la arbitrariedad [die Willkühr] y del carácter moral la libertad, de hacer concordar el primero con las leyes y de hacer que el segundo dependa de las impresiones –de alejar un poco a aquél de la materia y acercársela a éste un poco más… y todo ello para crear un tercer carácter que […] haga posible el tránsito desde el dominio de las fuerzas naturales al dominio de las leyes y que, sin poner trabas al desarrollo del carácter moral, sea más bien la garantía sensible de esa invisible moralidad”72. En definitiva se trataría de “alejarse al principio de la naturaleza”, para “ser capaces de regresar a ella por medio de la razón”73, al modo en que la naturaleza griega “se alió con todos los encantos del arte y con toda la dignidad de la sabiduría, sin convertirse por ello, como nosotros, en su víctima”74, con lo que evitaríamos que se produzca la desnaturalización de nuestras costumbres.

El Estado de Hobbes: el pueblo y el soberano

Hobbes plantea en el De Cive que antes de la institucionalización de la ciudad, las acciones de los hombres sólo pueden caracterizarse como acciones individuales. Los hombres constituyen una multitud, que es lo mismo que decir “muchos hombres”75, por lo que una multitud ni posee una voluntad determinada, ni tampoco se le puede atribuir acción alguna. Las únicas voluntades existentes son las de los individuos, a quienes hay que atribuir las promesas, contratos y acciones que realicen. Ahora bien, “si esa misma multitud contrata entre sí que la voluntad de un hombre o la coincidencia de voluntades de la mayor parte sea tomada como la voluntad de todos, entonces la multitud se convierte en una persona. Pues se le asigna una voluntad, y puede realizar acciones voluntarias tales como dar órdenes, hacer leyes, adquirir y transferir derechos, etc.; y entonces se le llama ‘pueblo’ […] Cuando decimos que el pueblo, o la multitud de voluntades, da órdenes o hace alguna cosa, se entiende que es la ciudad la que manda, quiere y actúa por voluntad de una persona o por concurrencia de voluntades de más personas –lo cual no puede lograrse sino en asamblea”76.

Esto quiere decir que el pueblo “no aparece antes de que se constituya el

gobierno”77, por lo que hasta ese momento “no es una persona, sino una multitud de personas individuales”78. En relación con esta cuestión es imprescindible que se haga hincapié sobre tres cuestiones. Primero, la decisión que adopte la

71 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 151. 72 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 127. 73 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 143. 74 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 143. 75 Th. Hobbes, De Cive. Elementos filosóficos sobre el ciudadano, trad., pról. y notas de C. Mellizo, Alianza editorial, Madrid, 2016 (1642, 1647, 1651), p. 139. 76 Hobbes, De Cive, op. cit., pp. 139-140. 77 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 165. 78 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 165.


[Pág. 367] multitud no tiene que ser unánime, pero tampoco arbitraria. Hobbes es consciente de la dificultad de alcanzar la unanimidad y tanto más cuanto nuestras opiniones e intereses son enormemente dispares. Así pues, la decisión habrá de ser mayoritaria, la de “muchos hombres”79, de lo que se deduce que “si alguno no está de acuerdo con los demás, los demás constituirán la ciudad sin él”80. Además se le calificará como disidente y los muchos tendrán derecho a hacer la guerra contra él en tanto que enemigo81. La razón última de tal actitud frente a quien no entra en el acuerdo tiene un trasfondo filosófico, pues para Hobbes la verdad en cuestiones de ciencia humana, es decir, en cuestiones de derecho y filosofía, “depende de los acuerdos y el consenso entre los hombres”82, por lo que sólo “puede ser descubierta mediante la razón natural y el silogismo, a partir de los acuerdos de los hombres y de las definiciones, es decir, de los significados aceptados por el uso y por el común consenso de palabras”83. La consecuencia de tal actitud es la consideración respecto de quienes se oponen a tal consenso, ya que Hobbes considerará que quienes “juzgan que algo puede ser determinado en contra de lo que es el consenso común de los hombres acerca de las denominaciones de las cosas, lo que están afirmando es que el uso del habla, así como toda sociedad humana, han de abolirse”84. Hobbes dirá aún más, pues considera que “quienes así proceden están aboliendo la razón misma, la cual no es sino la investigación de la verdad establecida por consenso”85.

Ahora bien, el acuerdo no es arbitrario, sino racional, no es la mera expresión de un interés contingente y caprichoso, ya que los acuerdos a los que los hombres han de llegar, tienen que estar presididos por la finalidad de “buscar la paz y la ayuda mutua”86 por lo que se les podrá refrenar87 cuando “sus intereses privados parezcan discrepar del bien común”88, que es el fin al que el acuerdo de los muchos ha dirigido sus acciones, es decir, el “bien común”89, que es lo que ordena la recta razón y, en consecuencia, las leyes de naturaleza, especialmente la primera de ellas que nos dice que “debe buscarse la paz allí donde pueda encontrarse; y donde no, proveernos de medios y ayudas para hacer la guerra”90. Además, “como la mayoría de los hombres, a causa de su

79 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 139. 80 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 141. 81 La consideración de enemigo es la misma que Hobbes atribuye a los rebeldes y traidores, pues considera que éstos, “los rebeldes, los traidores y todos los que son culpables de un crimen de lesa majestad no son castigados por derecho civil, sino por derecho natural, es decir, no como súbditos civiles, sino como enemigos del Estado, no por el derecho de soberanía y dominio, sino por el derecho de guerra”, en Hobbes, De Cive, op. cit., p. 271. 82 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 368. 83 Hobbes, De Cive, op. cit., pp. 367-368. 84 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 368. 85 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 368. 86 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 132. 87 Dice Hobbes en De Cive, op. cit., que se les podrá refrenar de “disentir” (p. 132), pues considera que “la voz humana es una trompeta de guerra y sedición” (p. 133), por lo que “la ciudad retiene su derecho contra el disidente, esto es, el derecho de hacer la guerra contra un enemigo” (p. 141). Indudablemente, quien posee el derecho de “juzgar qué opiniones y doctrinas son enemigas de la paz” (p. 146), así como de prohibirlas, es aquel a quien la ciudad ha encomendado el poder supremo. 88 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 132. 89 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 132. 90 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 79.


[Pág. 368] ignorancia, no sólo toman el consenso de la mayoría, sino también el de una exigua minoría (con tal de que coincida con su propia opinión), como si fuera el de toda la ciudad”91, podría parecer entonces que “la autoridad suprema puede con derecho ser abrogada si ello se hace en una gran asamblea de ciudadanos y con el voto de la mayoría”92. Esto podría deducirse del hecho de que el gobierno se ha constituido sobre la base del acuerdo entre las voluntades individuales, pero para frenar esta posibilidad, Hobbes añade, en segundo lugar, una nueva atadura con respecto al que manda, al afirmar que “cada ciudadano al establecer un pacto con su vecino, dice así: Transfiero mi derecho a esta tercera persona, con tal de que tú también le transfieras el tuyo; y en virtud de este acuerdo, ese derecho que cada hombre tenía antes y que consistía en hacer uso de sus facultades para su propio provecho queda ahora transferido a un hombre o a un concejo, para que se logre así el beneficio de todos”93.

De esta manera, Hobbes evita cualquier problema que pudiera derivarse de la adopción de una decisión por parte de la mayoría, primero, transformando la multitud en pueblo, justamente en el instante de la institucionalización del gobierno con la finalidad de alcanzar la paz, esto es, el bien común, y segundo, entendiendo ese momento de creación de una sola voluntad como el de una transferencia de derechos del pueblo, esto es, de todos y cada uno de sus miembros, al soberano. No obstante, deberíamos considerar su planteamiento como una idea antes que una realidad. La razón se encuentra en que Hobbes parte de la posibilidad del error en el razonamiento humano, así como de la diversidad de opiniones, lo que haría prácticamente imposible una decisión de la que pudiéramos asegurar su corrección. La conclusión que podemos obtener es evidente, hace falta la institucionalización del poder soberano a fin de que dé la ley a fin de establecer los “criterios de justicia”94 y se evite la confrontación, lo que nos llevaría a preguntarnos si tal necesidad no habría de darse previamente a su institucionalización. Es evidente que la contestación habría se ser afirmativa, lo que nos conduce necesariamente a pensar que como no puede darse un poder soberano antes de su institucionalización, la creación de la ciudad ha de ser una idea de la razón y no un hecho. Sólo así conseguiríamos poseer como idea en el momento fundacional, en el acto del origen, lo que se obtiene con posterioridad mediante la institucionalización del soberano.

En tercer lugar, el acuerdo mayoritario entre las voluntades individuales establece que podrá instituirse que pueda tomarse como la voluntad de todos la voluntad de un hombre, la voluntad de unos pocos o bien las voluntades de la mayor parte, es decir, como si estas voluntades instituidas fueran la suma de las voluntades de todos los que las instituyen. Sólo entonces se puede llamar pueblo a la multitud, un pueblo que posee una voluntad y que puede considerarse como una persona. Es decir, el acuerdo entre las voluntades individuales de la multitud

91 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 158. 92 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 158. 93 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 158. 94 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 50.


[Pág. 369] no es suficiente, por lo que hace falta instituir “una sola voluntad”95, de manera que “cada hombre someta su voluntad a la de otro”96. Hobbes es consciente de que no hay que confundir el consenso de la mayoría con el consenso de todos, pues éste

“procede de la institución civil y es válido y verdadero cuando ese hombre o asamblea que tiene el poder supremo, reuniendo a sus súbditos, por razón de su alto número, concede a quienes han sido elegidos el poder de hablar en nombre de quienes le han elegido; y tomará la voz de la mayoría en aquellos asuntos que se hayan sometido a discusión, como si en efecto fuese la voz de todos”97.

El planteamiento de Hobbes es democrático, pues “[q]uienes se juntan con la

intención de erigir una ciudad son, casi por el acto mismo de reunirse, una democracia”98 y sus decisiones habrán de adoptarse en la asamblea por mayoría, siendo la voluntad de ésta la de todos los ciudadanos. Los dos requisitos de una democracia son la reunión en asamblea, por lo que ésta habrá de estar perpetuamente convocada, y la pluralidad de voces. Para Hobbes la institucionalización del poder soberano ha de ser democrática necesariamente pues sólo puede establecerse al reunirse la multitud en asamblea. Sin embargo, Hobbes no es, frente a Rousseau, partidario de un poder soberano democrático. Para ello ofrece diversas razones relativas a la conformación racional de la opinión pública. En primer lugar, pone de manifiesto la posibilidad de que termine habiendo en una democracia “tantos Nerones como oradores sepan adular al pueblo. Pues cada uno de ellos puede tanto como el pueblo, y se permiten los unos a los otros dar rienda suelta a su apetito”99, lo que propiciaría que los oradores usaran de razonamientos que no se basan “en principios verdaderos sino en vulgares opiniones que han sido aceptadas y que son n su mayoría erróneas”100, ya que tratan de “satisfacer las pasiones de quienes les escuchan […, con lo que] las opiniones no son expuestas según los dictados de la recta razón, sino de una cierta violencia mental”101. Además señala que son muchas las razones “que explican por qué las deliberaciones tienen menos éxito en grandes asambleas que en concejos más reducidos”102, pues sería necesario que los participantes poseyeran un buen conocimiento de los asuntos, pero lo cierto es que en una gran asamblea son pocos los hombres que entienden de tales asuntos, “al estar en su mayoría mal preparados, por no decir que son totalmente incapaces”103. El juicio de Hobbes no es mucho más benigno en relación con el segundo de los requisitos de una democracia, la pluralidad de voces. Según Hobbes, “de las asambleas surgen facciones en un Estado; y de

95 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 132. 96 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 134. 97 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 157. 98 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 164. 99 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 202. 100 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 206. 101 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 206. 102 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 205. 103 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 206.


[Pág. 370] las facciones provienen las sediciones y la guerra civil”104, además de que las leyes no podrían ser constantes, ya que se legislará de acuerdo con lo que decida la facción que tenga en cada momento la mayoría.

Esta propuesta de Hobbes plantea un problema en la medida en que lo que vale en el acto del origen, no lo vale en su funcionamiento ordinario. Es verdad que no rechaza en principio la posibilidad de un poder soberano democrático, pero ofrece argumentos para evitarlo. El problema se encuentra en que tales argumentos pondrían en cuestión el mismo momento fundacional, en la medida en que éste es democrático. Hobbes lo intentó evitar concibiendo, tal y como hemos visto, el acto del origen como una idea, aunque esto no evitaría la contradicción sobre la que se asienta su sistema.

El Estado moral de Schiller

De acuerdo con Schiller, “sólo en el ser absoluto la necesidad física coincide con la necesidad moral”105, mientras que en el ser humano, las determinaciones de la voluntad “son siempre arbitrarias”106, por lo que

“para considerar el comportamiento moral del hombre como una consecuencia natural, es necesario que ese comportamiento sea natural, y que el hombre sea inducido ya por sus propios impulsos a conducirse moralmente. Pero la voluntad del hombre oscila con entera libertad entre el deber y la inclinación, y ninguna coacción física puede ni debe inmiscuirse en ese derecho soberano de su persona. Así pues, si el hombre quiere conservar esa capacidad de elección, sin dejar de ser por ello un eslabón seguro en el encadenamiento causal de las fuerzas naturales, es necesario que los efectos de aquellos dos impulsos coincidan plenamente en el reino de los fenómenos y que, a pesar de su extrema diferencia formal, la materia de su voluntad continúe siendo la misma; es decir, que los impulsos del hombre coincidan lo suficiente con su razón, como para hacer posible una legislación universal”107.

Lo había explicado al comienzo cuando sostuvo que la sensibilidad es la que

le proporcionará los hechos y la libre fuerza de pensamiento la que dictará las leyes108. Aunque lo dirá de manera más sencilla cuando apoyándose en Fichte defienda que cada hombre particular [der individuelle Mensch109], temporal [der Mensch in der Zeit110], lleva en sí un hombre puro [der reine Mensch111], ideal 104 Hobbes, De Cive, op. cit., p. 207. 105 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 129. 106 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 129. 107 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 129. 108 “Vuestra libertad de espíritu será siempre algo inviolable para mí. Vuestra propia sensibilidad me proporcionará los hechos que han de servir de fundamento a mi teoría, vuestro entendimiento [Denkkraft] libre dictará las leyes según las que habré de proceder”, en Schiller, Cartas…, op. cit., p. 113. 109 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 128. 110 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 130. 111 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 130.


[Pág. 371] der Mensch in der Idee112], con el que ha de estar en armonía, y esto se logra precisamente en el Estado:

“A este hombre puro, que se da a conocer con mayor o menor claridad en todo sujeto, lo representa el Estado, que es la forma objetiva y, por así decir, canónica, en la que trata de unirse la multiplicidad de los sujetos. Ahora bien, el hombre temporal y el hombre ideal pueden llegar a coincidir de dos maneras distintas, las mismas por las que el Estado se afirma en los individuos: o bien el hombre puro somete al empírico, es decir, el Estado suprime a los individuos; o bien el individuo se convierte en Estado, es decir, el hombre temporal se ennoblece convirtiéndose en hombre ideal”113.

Este juego que Schiller plantea entre lo temporal y lo ideal, entre individuo y Estado, no es admisible desde una perspectiva exclusivamente moral, pues la razón ha de imponer su ley, aunque sí lo sea desde el punto de vista del hombre, para el que no sólo cuenta la forma, sino también el contenido, la materia, puesto que el hombre no puede renunciar a las sensaciones, a los sentimientos (die lebendige Empfindung114). No obstante, ese juego es mucho más complejo de lo que en principio podríamos suponer, ya que “mientras la sociedad moral se forma en la idea, la sociedad física no puede detenerse en el tiempo ni por un momento, no puede poner en peligro su existencia en pro de la dignidad humana”115. Schiller sabe que la construcción del Estado moral es un intento de asegurar una convivencia racional entre los seres humanos, aunque es consciente de que, al final, “la gran soberana [die grosse Beherrscherin] de todos los asuntos humanos, [es] la fuerza ciega [die blinde Stärke]”116, que es la que puede terminar por intervenir y resolver los conflictos de principio. A pesar de ello, Schiller defenderá la necesidad del artista político y pedagogo (der pädagogische und politische Künstler), “que hace del hombre su materia y su tarea al mismo tiempo […] El político [der Staatskünstler] ha de acercarse a su materia con un respeto muy distinto al que demuestra el artista [der schöne Künstler], no de manera subjetiva, ni provocando un efecto engañoso para los sentidos, sino de manera objetiva […] porque el Estado ha de ser una organización [Organisation] que se forma por y para sí misma, sólo puede hacerse real [wirklich] si las partes han coincidido en la idea del todo. Dado que el Estado representa a la humanidad pura y objetiva en el corazón de sus ciudadanos, tiene que observar hacia ellos la misma relación que ellos mantienen consigo mismos, y honrar así su humanidad subjetiva sólo en el grado en que ésta se ennoblece haciéndose objetiva”117.

112 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 130. 113 Schiller, Cartas…, op. cit., pp. 129-131. 114 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 130. 115 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 125. Schiller pone un ejemplo muy claro: “Para reparar un mecanismo de relojería, el relojero detiene las ruedas, pero el mecanismo de relojería viviente que es el Estado ha de ser reparado en plena marcha, y eso significa cambiar la rueda mientras está en funcionamiento”, id., pp. 125-127. 116 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 165. 117 Schiller, Cartas…, op. cit., pp. 133-135.


[Pág. 372] Pero esto no puede llevarnos a pensar ese Estado como un ente absoluto que aplaste toda diferencia, porque se es “tanto ciudadano de una época como de un Estado”118, es decir, ese Estado ha de enmarcarse necesariamente en los usos y costumbres del espacio y tiempo en que se vive, al mismo tiempo que se ha de mantener la singularidad del hombre, “aun en el caso de que adecue sus actos a la regla de conducta más universal”119, siendo el Estado “el mero intérprete de su bello instinto, […] tan sólo una fórmula más clara de su legislación interior”120. Por eso, el Estado no puede quedar reducido a un mecanismo vulgar, “en el cual la existencia mecánica del todo se forma a partir de la concatenación de un número infinito de partes, que carecen de vida propia”121. Si así ocurriera, se aniquilaría la vida de los individuos, “para que el todo absoluto [das Abstrakt des Ganzen] siga manteniendo su miserable existencia”122. Por el contrario, el Estado no puede ser ajeno a sus ciudadanos, en tanto que no lo es a sus sentimientos, sino que ha de aspirar a una vida orgánica superior, aunque “si en el carácter de una nación [in dem Charakter eines Volks] el hombre subjetivo se contrap[usiera] al objetivo de una manera aún tan extrema, que éste sólo [fuera] capaz de triunfar sobre el otro reprimiéndolo, entonces el Estado tendr[ía] que emplear contra sus ciudadanos la rigurosidad de la ley y, para no perecer ante una individualidad tan hostil, tendr[ía] que aplastarla sin consideración alguna”123. Así pues, sólo encontraremos totalidad del carácter (Totalität des Charakters) en la nación (bey dem Volke) “que sea capaz y digna de cambiar el Estado de las necesidades por el Estado de la libertad”124. Para Schiller, la única manera de resolver en la experiencia este problema político será por medio de “la vía estética [durch das ästhetische den Weg nehmen muss], porque es a través de la belleza [die Schönheit] como se llega a la libertad”125, a la libertad política, “la más perfecta de las obras de arte”126.

Conclusión: el centro del Estado

Las diferencias entre las ideas de Hobbes y Schiller radican fundamentalmente en dos aspectos, su concepto de libertad y su diseño del estado natural. En relación con la libertad, Hobbes la piensa como el elemento que naturalmente nos define, pues consiste en nuestra capacidad de hacer aquello que deseamos, por lo que somos libres en la medida en que no encontramos oposición alguna a nuestra voluntad. Esto es lo que lleva a Hobbes a pensar que no hay oposición entre necesidad y libertad, pues es en la necesidad, donde encontramos la explicación de nuestra libertad. El estado natural es, para Hobbes, un estado de libertad, en el que no existe la ley civil, sino sólo las leyes de naturaleza que son aquellas que nuestra razón natural determina. No obstante, y dado que no existe

118 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 117. 119 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 135. 120 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 135. 121 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 147. 122 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 151. 123 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 135. 124 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 135. 125 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 121. 126 Schiller, Cartas…, op. cit., p. 117.


[Pág. 373] un poder que pudiera hacer cumplir esas leyes de la razón, cabe conceptualizar el estado natural como un estado de guerra. De ahí la necesidad de instituir un poder común, el poder del Estado como poder soberano que será el que asegure nuestra pervivencia.

Esta idea de compatibilidad entre necesidad y libertad acompañó también a Rousseau en las primeras páginas de su Contrato social, en las que parte de reconocer que el hombre es libre por naturaleza. Sin embargo, Rousseau abandona esta posición e inicia una reflexión de carácter novedoso cuando se da cuenta de que en el estado de naturaleza no cabe hablar de libertad, sino de independencia. Esto es, en el estado de naturaleza somos independientes y nuestra renuncia a la misma es lo que permitirá que podamos alcanzar la libertad en el Estado, en la voluntad general. Esto supuso un cambio radical sobre la concepción de la libertad, que permitió pensarla en términos político-morales, primero en el ser moral en que consiste el Estado para Rousseau, después en la concepción racional-moral de la libertad en Schiller.

Precisamente, esta diferencia que introduce Rousseau y recoge Schiller entre necesidad –independencia- y libertad es la que permitirá que Schiller piense de una manera más compleja el estado de naturaleza de Hobbes. Schiller parte de un estado natural, al que caracteriza como un estado sujeto a la mera necesidad, en el que reina un feroz libertinaje. El hombre despierta de esa vida sensible, encontrándose en un Estado de naturaleza, al que cabe definir como un Estado de necesidad, en tanto que no se lo ha dado a sí mismo. En el Estado de naturaleza prima el hombre físico, el derecho de la fuerza y en él rigen las leyes naturales. De ahí que no pueda definirse como un Estado de libertad. Esta es la razón por la que el hombre ha de construir un Estado de leyes como Estado moral, es decir, como Estado de la libertad política, que se encontrará presidido por leyes de razón que habrán de asentarse sobre el carácter de una nación (Volk). Esto implica que la construcción de Schiller no sólo va más allá de la de Hobbes en relación con su concepción de la libertad, sino que también lo hace con respecto al papel que ha de jugar en ella el individuo, la subjetividad moderna. Mientras que para Hobbes el problema radica en construir un sistema jurídico-político que se asiente sobre una conciencia pública, expresada en la ley que dicta el soberano, con la finalidad de ser capaz de encauzar el poder de disolución de las conciencias particulares; Schiller irá más allá al considerar que esa individualidad no puede entenderse de manera aislada, sino que ha de hacerse en el marco de una nación concreta, lo que le llevará a fundar el Estado sobre la nación, sobre el pueblo, aunque ya no entendido en el sentido que le otorgó Hobbes, como persona artificial con una sola voluntad, sino como una nación con un carácter determinado, fundamentalmente una lengua y cultura propias.

Este Estado de Schiller, asentado sobre el carácter de una nación [Volk], es el que justifica los planteamientos de aquellos que quisieran la construcción de nuevos poderes soberanos sobre el quebrantamiento de las soberanías ya instituidas. Este es el problema central que plantean hoy día los nacionalismos en una época en la que el Estado-nación se encuentra debilitado desde dentro por ellos y, desde fuera, por los procesos de globalización. El nacionalismo sostiene que la solución a sus reivindicaciones se encuentra en el Estado-nación, que si se pone en cuestión es precisamente porque su construcción no se ajustó


[Pág. 374] estrictamente a los principios sobre los que se erigió: la defensa de unos derechos colectivos enraizados en la lengua, la tierra y la historia, que quedan asegurados por medio de la estructura jurídico-política propia del Estado-nación. De esta manera, la oposición a los Estados-nación instituidos se resuelve en su propia reivindicación. Ahora bien, los fundamentos sobre los que se levanta la reivindicación del nacionalismo del Estado-nación sólo constituyen, por su enraizamiento en la inmediatez, una primera universalidad, alejada de la que habría de ser propia de una democracia avanzada, en tanto que ésta no ha de asentarse sobre la universalidad de los pueblos considerados como naciones, sino sobre la de un demos en tanto que idea de la razón, como pueblo político, lo que nos obliga a recuperar, ahora, los elementos más abstractos sobre los que se erigió la estructura de esos Estados. Esto nos permitirá rescatar el concepto de pueblo como persona artificial, esto es, como demos, antes que, como nación, lo que a su vez facilitará que podamos pensar el orden jurídico-político en términos más modernos que aquellos con los que se diseñó el viejo concepto del Estado-nación.

La universalidad propia del demos no es accidental ni contingente, sino que va más allá de la particularidad de cualquier pueblo, al mismo tiempo que permite la convivencia dentro de ese poder político de una diversidad de identidades. Por eso, Hegel defenderá que en el Estado moderno es superfluo que haya identidad en la lengua, las costumbres, la educación y la religión, pues posee la capacidad de imponer el mismo resultado “mediante el espíritu y el arte de la organización política; con la consecuencia de que la desigualdad de la cultura y de las costumbres resulta tanto producto necesario como condición imprescindible para la estabilidad de los Estados modernos”127. Claro está que siempre y cuando sepamos asentar el orden jurídico-político en torno a un punto central, sobre el que habrá de asentarse la autoridad política, es decir, sobre la universalidad de la voluntad general, que va más allá de la inmediatez de lo común, al mismo tiempo que ampara las identidades propias de esa particularidad. Por ello, la “autoridad política, en cuanto gobierno, t[iene] que concentrarse en un punto central […] Si este centro está seguro en sí mismo, gracias al profundo respeto popular […] entonces, una autoridad pública, puede dejar libremente, sin temor y sin recelos, al cuidado de sistemas y cuerpos subordinados una gran parte de las relaciones que surgen en la sociedad, así como su conservación según las leyes; de forma que cada estado, ciudad, aldea, comuna, etc., puede gozar de la libertad haciendo y ejecutando aquello que pertenece a su ámbito”128. Ahora bien, ese punto central ha de comprenderse como ‘nosotros, el pueblo’, como ‘nosotros, el demos’, esto es, como la universalidad necesaria y no contingente del pueblo como soberano.

La democracia puede comprenderse como el gobierno del pueblo en un doble sentido, se entienda el pueblo como demos o como nación; bien como una universalidad necesaria, que permite la convivencia entre una pluralidad de identidades, bien como una universalidad accidental y contingente, que es expresión de la inmediatez de lo común. Ambas concepciones piensan la

127 Hegel, La Constitución de Alemania, int., trad. y notas Dalmacio Negro Pavón, Aguilar, Madrid, 1972 (1802), p. 28. 128 Hegel, La Constitución…, op. cit., pp. 30-31.


[Pág. 375] soberanía del pueblo como la clave de bóveda sobre la que se asienta toda la estructura del Estado. Hegel sostuvo en su escrito La Constitución de Alemania, que había que pensar en un pueblo alemán que fuese más allá de una concepción de nación contingente y accidental, en tanto que habrá de construirse sobre un concepto de universalidad que va más allá de la inmediatez de una cierta comunidad, al hacerlo sobre una universalidad que permite la articulación de diversas identidades, aquellas que se encuentran bajo lo alemán. Es cierto que esta interpretación no evitó los excesos que se produjeron, al reducir una universalidad de carácter necesario a otra puramente contingente, que extremó lo accidental de una lengua y cultura hasta el extremo de identificar ambas con una raza o lo que aún es peor, la superioridad de una raza, con lo que la universalidad contingente de la nación quedó enterrada en la mera inmediatez de la sangre.

Lo veríamos con mayor claridad si imagináramos la construcción del Estado como la de una pirámide invertida que se levantara sobre su vértice, la idea de la soberanía popular, lo que nos mostraría, en primer lugar, el papel central de esta soberanía en el edificio del Estado, así como la inestabilidad de tal construcción, en tanto que se asienta sobre una idea que puede corromperse fácilmente en la medida en que dejemos de considerar la soberanía del pueblo como tal, como idea, para entenderlo como multitud. Dieter Grimm lo formuló de la siguiente manera:

“Son extrañas las circunstancias en las que se necesita de la ficción del “demos” como recordatorio de que aquellos que hacen las leyes no son la fuente de su legitimidad final. Las democracias necesitan del poder público, pero también establecer límites al ejercicio de ese poder público, para lo que invocan al “pueblo” como un sujeto ficticio, al que se atribuyen colectivamente poderes obligatorios: un “Zurechnungssubjekt” [un sujeto de imputación, un sujeto responsable, un sujeto determinante en una relación], que no es el mismo capaz de actuar, pero que atiende la necesidad democrática de hacer que la responsabilidad política [accountability] cobre sentido”129.

Así pues, este pueblo entendido como idea y no como muchedumbre ni

tampoco como un pueblo con un carácter determinado al modo de Schiller, es lo que nos permite hablar de democracia y no de oclocracia ni tampoco de Estado-nación, en la medida en que aquel pueblo se entiende como voluntad general y no como una suma determinada de voluntades particulares, sean o no mayoritarias, ni tampoco como la voluntad de una determinada nación enraizada en la particularidad. Esa voluntad general constituye el pilar sobre el que puede construirse el Estado democrático de derecho, al que podríamos considerar desde un punto de vista racional como un régimen político que se asienta no sobre la particularidad, sino sobre lo que es en y por sí racional, la universalidad de la voluntad general, que exige en su determinación por medio de la regla de la mayoría el reconocimiento no sólo los derechos y libertades de los individuos, sino también sus propias señas de identidad por medio del reconocimiento de los derechos relativos a la preservación de su propia cultura y lengua. Así pues, no se trata, como defendió Hegel, de que estas diferencias de carácter nacional

129 En J. Keane, The Life and Death of Democracy, Pocket Books, London, 2009, p. 699.


[Pág. 376] sean las que hayan de asegurar la construcción de un Estado propio, sino que [ es el Estado el que garantiza la pervivencia de tales identidades. De esta manera evitaríamos construir un Estado apegado a la inmediatez de las características nacionales y podríamos erigir un Estado fundamentado en unos principios racionales por universales. De esta manera se afianzaría no sólo una universalidad primera, radicada en la naturalidad, sino una universalidad más compleja, propia de un Estado que va más allá de la inmediatez de una cultura y lengua determinadas.

El elemento central sobre el que se levanta el Estado moderno lo constituye la soberanía popular, esto es, el pueblo como soberano, que como idea sobre la que se asienta el Estado democrático de derecho, es incapaz de actuar por sí misma. Tal concepción exige la construcción de un conjunto de poderes, cuya última legitimidad emana, claro está, del soberano. De ahí que la actuación de tales poderes se encuentra limitada, lo que se alcanza por medio de un juego de equilibrios y contrapesos entre esos poderes. En un sistema parlamentario130, el poder por medio del que la soberanía popular se expresa es el poder legislativo, cuya conformación requiere el reconocimiento de los derechos y libertades individuales que conforman los derechos de ciudadanía, así como aquellos derechos que preservan su identidad. Sólo así, por medio del derecho, será posible expresar las mayorías sociales que habrán de elegir los representantes que conformarán ese poder legislativo, cuya finalidad es la de crear las leyes que ordenen la práctica social. Esto supone que la solución de los problemas y dificultades ha de realizarse dentro de las reglas básicas de convivencia, es decir, del orden constitucional vigente, un orden que responde, claro está, a los presupuestos de las democracias liberales: el principio de soberanía popular y el respeto de los derechos individuales y colectivos, que constituyen la trama sobre la que se asientan las decisiones mayoritarias de acuerdo con las reglas establecidas, es decir, de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho o imperio de la ley. Las consecuencias de actuar al margen del orden constitucional de una democracia liberal son enormes, primero porque supone una quiebra de la legalidad y, segundo, porque no hay razones que pudieran justificar un quebrantamiento del orden jurídico, es decir, que no es posible sostener la legitimidad de la quiebra de la legalidad democrático-liberal. Esto sólo podría defenderse si hubiera razones bastantes que pudieran actuar de contrapeso de la violación de la legalidad. De ahí que en un orden democrático-liberal los cambios o reformas tienen que hacerse de acuerdo con las reglas preestablecidas, pues ese orden no se apoya sólo y exclusivamente en las decisiones mayoritarias, sino en que éstas se adopten respetando los derechos individuales y colectivos, lo que se garantiza mediante el respeto a las normas de juego previamente definidas. Además, cualquier solución que se adoptara sin tener en cuenta la Constitución conllevaría no sólo la violación de esos derechos y libertades, especialmente del derecho de participación, efecto inmediato de la

130 En los regímenes parlamentarios se ha producido una deriva importante, en tanto que el poder legislativo ha dejado de controlar realmente el poder ejecutivo, aunque formalmente siga apareciendo que el último está subordinado al primero. Por el contrario, hoy cabe constatar el hecho de que el poder ejecutivo es el poder preeminente, hasta el extremo de que “se ha convertido en el poder moderno clave”. Vid. P. Rosanvallon, Democracy. Past and Future, Columbia University Press, New York, 2006, p. 245.


[Pág. 377] realización de una reforma constitucional por cauces distintos a los establecidos formalmente, sino también la quiebra del poder soberano, ya que se habría realizado un cambio de las normas constitucionales al margen de tal poder. Así pues, la voluntad del soberano se determina por medio de la voluntad mayoritaria del pueblo, por lo que deberíamos entender la soberanía popular como el gobierno de esa voluntad mayoritaria, o lo que esa misma voluntad haya acordado, si bien esto ha de hacerlo bajo ciertas condiciones, pues si bien la voluntad soberana como tal carece de límites, no sucede así con su determinación. Fundamentalmente esos límites son dos: en primer lugar, la voluntad política mayoritaria será expresión de la voluntad general si se ejerce dentro del marco legal, es decir, si el principio mayoritario se entrelaza necesariamente con el principio del Estado de derecho, de donde cabe deducir que el respeto a la legalidad es imprescindible en una democracia que pudiéramos considerar legítima.

Además, esa voluntad política mayoritaria adquiere legitimidad si cumple con un segundo requisito, pues no basta simplemente con que la voluntad mayoritaria respete la legalidad, sino que la legitimidad exige que la voluntad política se asiente en razones que van más allá de un marco normativo concreto. De ahí que se requiera que la voluntad política mayoritaria reconozca la “conexión interna entre ‘derechos del hombre’ y soberanía popular”131, que consiste en que “la exigencia de institucionalizar jurídicamente la autolegislación sólo puede cumplirse con ayuda de un código que a la vez implica el garantizar libertades subjetivas de acción judicialmente accionables”132. Esto es, la voluntad política mayoritaria ha de articularse en torno a la defensa de los derechos y libertades individuales, así como de los colectivos, esto es, la salvaguardia de la autonomía pública y la privada, la pluralidad y el respeto y consideración que todo el mundo merece. Sólo así se aseguraría la posibilidad de una deliberación en común, que constituye el caldo de cultivo para la conformación de una forma de pensar, que no sólo posibilita esa primera determinación de la abstracción de lo universal en la concreción de la formalidad institucional, sino que también constituye el “último ancla de salvación”133 de la constitución formalmente establecida, siempre y cuando tal forma de pensar esté racionalmente construida, pues si no lo estuviera, podría hacerse valer “despreciando a toda forma”134. El riesgo de una contradicción entre la legislación positiva y la forma

131 J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, “Introducción” y trad. de M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998 (1992 y 1994), p. 653. 132 Habermas, Facticidad…, op. cit., p. 653. El código del que habla Habermas “exige que se establezca un status para posibles personas jurídicas, es decir, para personas que como portadores de derechos subjetivos pertenezcan a la asociación voluntaria que representa la comunidad jurídica y puedan hacer valer de forma efectiva sus demandas jurídicas; sin que se garantice la autonomía privada no puede haber algo así como derecho positivo. Así pues, sin los derechos clásicos de libertad que aseguran la autonomía de las personas jurídicas tampoco puede existir el medio en que ha de efectuarse la institucionalización jurídica de aquellas condiciones, sólo bajo las cuales los ciudadanos pueden hacer uso de esa autonomía pública”., ibídem, pág. 653. 133 Hegel, El concepto de religión, int. y trad. de A. Guinzo, FCE, México, 1981 (1821-1831), p. 347. 134 Hegel, El concepto…, op. cit., p. 347.


[Pág. 378] de pensar y su “inconsciencia imperante”135 no sólo constituyeron el mal que padeció el tiempo de Hegel, sino también el nuestro136. Por eso habrá que garantizar la pluralidad y el respeto a la posibilidad de expresar y defender las diferentes opciones, de manera que se asegure el diálogo y la deliberación, esto es, la conformación racional de la opinión pública. Únicamente así se afirmaría la legitimidad de la voluntad mayoritaria, es decir, de la determinación de la voluntad soberana. [Recibido el 27 de diciembre de 2018].

135 Hegel, El concepto…, op. cit., p. 347. 136 Vid., al respecto, D. Grimm, “Politik und Recht”, en Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen, C. H. Beck, München, 2001 (1995), pp. 13 y ss.


KAFKA & CARPENTIER. DEL OJO DE LA LEY DESDE UNA VENTANA TRIANGULAR

(RELATO DE LA PRAGA MÁGICA) José CALVO GONZÁLEZ

[Pág. 379] RESUMEN: El texto aprovecha en unas líneas del escritor franco-cubano Alejo Carpentier sobre una presunta ventana triangular desde donde viera el joven Kafka para hipotetizar, con pretensión de relato mágico –si no fantástico– otra supuesta y más allá –sucesiva (también como diferida) – ventana en que asoma el Ojo de la Ley. ABSTRACT: The text takes advantage of some lines of French-Cuban writer Alejo Carpentier on a presumed triangular window from where young Kafka saw to hypothesize, with the pretense of a magical story –if not fantastic– another supposed and beyond –successive (also as a deferred)– window in which the Eye of the Law. PALABRAS CLAVE: Franz Kafka (1883-1924), Alejo Carpentier (1914-1982), Arte y Derecho, Derecho y Literatura, Ley, Literatura y Arte, El Ojo de la Ley, Praga, Una ventana triangular. KEYWORDS: Franz Kafka (1883-1924), Alejo Carpentier (1914-1982), A triangular window, Art and Law, Law, Law and Literature, Literature and Art, Holy Trinity, Prague, The Eye of the Law.

Du schaust aus dem Fenster!

Franz Kafka, Der Proceß (1925) Un fragmento 'De lo real maravilloso americano', de Alejo Carpentier (1914-1982), incluido en Tientos y Diferencias y que pretende ofrecer argumento donde secundar “la más estupenda sensación de una atmósfera praguense vivida en sus misterios y posibilidades”, dice del siguiente modo: Cuando en su Diario dice (en 1911) que se encuentra conmovido por una visión de escaleras situadas a la derecha del puente Cech, recibe "por una pequeña ventana triangular" (sólo en aquella ciudad asimétrica, donde se conjugan todas las ocurrencias de una arquitectura fantástica, puede haber una ventana triangular) toda la gracia y la vigencia barroca de las escalinatas que ascienden hacia la ilustre ventana de la Defenestración…1. 1 Alejo Carpentier, 'De lo real maravilloso americano', en Tientos y Diferencias, Montevideo: Arca Editorial, 1967, p. 111.


[Pág. 380]

Alejo Carpentier (1914-1982) La referencia conduce al día 28 de octubre de 1911, en cuyo Diario Kafka escribió:

La visión de una escalera me impresiona hoy muchísimo. Ya muy de mañana, y varias veces desde entonces, me alegró ver desde mi ventana el fragmento triangular de la baranda de piedra de la escalera que, a la derecha del Puente Checo, baja hasta el nivel del muelle. Muy empinada, como si sólo ofreciera una rápida indicación. Y ahora, al otro lado del río, veo sobre el talud una escalerilla que conduce al agua. Siempre ha estado allí, pero sólo en otoño e invierno, con la retirada de la escuela de natación que la oculta, queda al descubierto, y allí se


[Pág. 381]

une al juego de las perspectivas, en la verde hierba oscura bajo los árboles pardos2.

Kafka, ca. 1911-1912

No se requiere preciso plano de Praga y bien magnetizada brújula para orientarse con mejor norte que lo hizo Carpentier. El Čechův most y la escalerilla que a su al lado derecho, próxima a la antigua Escuela Civil de Natación, desciende hasta las aguas del Moldava, donde Kafka y su amigo Max Brod practicaban la natación y el remo –en el bote que el escritor bautizara como Seelentränker (Bebedor de Almas)–3, en absoluto se encuentran mínimamente

2 Franz Kafka, Diarios, 1910-1913, trad. de Feliu Formosa, Max Brod (ed.), Barcelona: Lumen, 1975, pp. 109-114, en esp., p. 113. 3 El 29 de mayo de 1920, en un ejercicio de incisa melancolía que luego girará a comicidad, escribe Kafka a Milena desde Merano: "Vor einigen Jahren war ich viel im Seelentränker auf der Moldau, ich ruderte hinauf und fuhr dann ganz ausgestreckt mit der Strömung hinunter, unter den Brücken durch." Véase Franz Kafka, Briefe an Milena. Erweiterte Neuausgabe, Jürgen Born und Michael Muller (Hrsg.), Frankfurt/Main: Fischer Taschenbuch Verlag, 1998, p. 21. Más austera la versión de este fragmento a lengua española ofrece: "Hace algunos años yo solía pasear frecuentemente por el Moldava, en canoa, remaba aguas arriba y luego me dejaba llevar por la corriente, acostado, bajo el puente."; cf. Franz Kafka, Cartas a Milena, trad. Juan Rodolfo Wilcock, Madrid: Alianza, 1974, p. 20. El texto original continúa así: "Wegen meiner Magerkeit mag das von der Brücke aus sehr komisch ausgesehn haben. Jener Beamte, der mich eben so einmal von der Brücke sah, faßte seinen Eindruck, nachdem er das Komische genügend hervorgehoben hatte, so zusammen: Es wäre wie jener Augenblick gewesen, da die Sargdeckel schon abgehoben waren, die toten aber noch stillagen." Para él, la trad. española, esta vez más rica que el original, entrega a su lector este párrafo: "Considerando mi delgadez, debe haber sido


[Pág. 382] próximas a la Torre de la Defenestración –ahora Novoměstská radnice (Ayuntamiento Nuevo)– adosada ésta a las edificaciones del dominante Hradcany (Castillo), en Nové Město (Cuidad Nueva), y desde cuya ventana más elevada arrojaron un 23 de mayo de 1618, memorable fecha de la Tercera Defenestración, a los emisarios católicos del Emperador –Jaroslav Borzita Martinitz (1582-1649) y Vilémem Slavatou z Chlumu a Košumberka (1572-1652), al que siguió, sin casi solución de continuidad, su secretario Filip Fabricius (1570 (1631). De modo que dicha torre no es realmente visible, y la escalinata

un espectáculo bastante cómico para los que estaban en el puente. Este empleado [de su oficina], que justamente me vio una vez desde allí, sintetizó de este modo su impresión, después de hacer resaltar suficientemente el aspecto cómico de la misma: le había parecido una escena previa al Juicio Final: el momento en que ya levantaban las lápidas de las tumbas, pero los muertos seguían acostados e inmóviles". (Énfasis añadido).


[Pág. 383] ascendente apenas sólo en proyección de ángulo muy difícil, ya sea a través de ventana triangular –si es que existió alguna de con ese perfil– o de cualquiera otra geometría.

Věž defenestrace. Novoměstská radnice Václav Brožik (1851-1901). Defenestrace pražská, 1618 (1889)


[Pág. 384]

Pero es cierto, sin embargo, que Kafka sentía una peculiar atracción hacia las ventanas4, y que a través de muchas de ellas es posible, en efecto, percibir –como bien sostuvo Carpentier– la "atmósfera praguense vivida en sus misterios y posibilidades". Así, por ejemplo, creo que una vez la mirada kafkiana sugirió la eventual visión desde una lucerna en forma triangular, aunque ésta no fuera, en realidad, una ventana. Para desarrollar la figuración de una contingible ‘ventana triangular’ es necesario probar su hipotética localización. Arquitectónicamente una ventana de tales características puede muy bien ser parte de las luces y vanos de un desván o un ático buhardilla. En la visita que K. y su tío hacen al domicilio-bufete del abogado Huld –que supondremos Herr Dr.– el primero alcanza una convicción que guardó para sí. En concreto: ¿Pero usted trabaja en el juzgado del Palacio de Justicia o en el del ático?5 En la aventura procesal de Josef, el capítulo menciona, por añadidura, una mirilla a la puerta del inmueble desde la que un ojo observa a la llegada de la visita. Tenemos, pues, una factible ventana triangular apropiada a la disposición espacial de un edificio judicial abuhardillado, y un ojo que inquisitorialmente observa, a través de la rejilla –un punto de vista privilegiado– a quienes esperan del otro lado de la puerta. Siempre hay una espera ante la Ley, o delante de sus representantes; siempre se está ad portas legis, mas también ante portas. Previamente, no obstante, existe en ese mismo capítulo una observación por parte de K., todavía hallándose en su oficina al momento de la llegada de su intranquilo tío, también relacionada con una ventana –las ventanas, queda dicho, abundan en toda la novela– y su situación procesal. A preguntas del tío, muy intranquilo, sobre lo que había llegado a sus oídos, sucede lo siguiente:

4 Roberto Chacana, "Las ventanas de Kafka", Revista 180 35 (2015), pp. 40-45. 5 Franz Kafka, El proceso, trad. de Emilio J. González García, Madrid: Eds. Akal, 2007 (2013 1ª reimp.), p. 103.


[Pág. 385] K. callaba, sabía lo que iba a venir a continuación, pero, relajado como estaba por haberse liberado de pronto del agotador trabajo, prefirió abandonarse antes a una agradable lasitud, y miró la calle de enfrente a través de la ventana, aunque desde su asiento sólo se veía un pequeño espacio triangular, un trozo de fachada vacía entre dos escaparates. «¡Estás mirando por la ventana!», gritó el tío con los brazos alzados al cielo. «¡Por amor de Dios, Josef, respóndeme! ¿Es cierto? ¿Puede ser cierto?» 6 La "pequeña esquina" se compadece con una ‘sección triangular’, y si aplicamos a dicha locución una sinécdoque, entonces el entendimiento simultáneo –que eso significa este recurso literario– hace que la ventana se triangule. En tal caso, empleando igualmente ese mismo tropo, ¿podría entonces ser esta ventana como aquella triangular que Carpentier reescribe, para la visión de escaleras situadas a la derecha del puente Cech que ascienden hacia la ilustre ventana de la Defenestración, desde lo escrito por Kafka como fragmento triangular de la baranda de piedra abierto a la escalera que, a la derecha del Puente Checo, baja hasta el nivel del muelle? Pues bien, pudiera ser; o de igual forma, y más llanamente, bien pudiera ser. Pero, pienso, no es lo importante averiguar la ventana triangular desde la que K. observa. Lo que interesa es quién observaba a K. –y qué ventana observó Kafka– desde una ventana cuya geometría habrá de ser triangular. La respuesta a ambos dilemas –de los que Alejo Carpentier es principal responsable y esta página únicamente ocasional– se encuentra adelantada a la situación que aquel mismo capítulo nos narra. Está en el siguiente pasaje: K. se adentró en la calle, despacio, como si aún tuviera tiempo o como si lo estuviese observando desde alguna ventana el juez instructor y supiese por lo tanto que K. había llegado7. La situación se desarrolla, en consecuencia, como si un juez del Palacio de Justicia –apenas un juez de instrucción– le observara a través de una ventana, sabiendo quizá desde siempre que otro juez, uno aplazado y superior perteneciente al Tribunal de ático, ya aguarda a K. en ulterior comparecencia, visto desde una ventana aún más dominante. Si la ventana de ese diferente Tribunal fuera triangular y K. se moviera lentamente por una calle escalonada camino de su defenestración, entonces tal ventana sería semejante a un Delta luminoso.

* * * En la ruta de todo flâneur amante de la Praga barroca ha de figurar, inexcusable, el paso ante la Columna de la Santísima Trinidad (Sloupu Nejsvětější Trojice), formada por el grupo escultórico trinitario –o sea, del Dios trino, de las tres personas en una sola, del Triángulo– y, más por debajo, la imagen de la Virgen María y estatuaria de los santos patrones checos (sv. Václava, sv. Ludmily, sv. Prokopa, sv. Jana Nepomuckého a sv. Vojtěcha), fábrica toda ella –entre 1713 y 1715– del maestro local Jana Oldřicha Mayera

6 Ibid., p. 92. 7 Ibid., p. 44.


[Pág. 386] (1666-1721) y el austriaco Ferdinand Geiger (1665-?), que después, tras la hambruna de 1772, se completó, al pie de monumento, con decorativas figuras de putti – amorcillos o ángeles-niños– y otros adornos menores, autoría checo-austriaco Ignác František Platzer (1717-1787).

Aquella Columna –un obelisco de 7.75 m. de altura, con 7.18 m. en su fuste principal, y remate en pirámide de 0.57 m.– es también llamada de la Peste o Columna de la Plaga, pues como tal fue erigida el año 1717 por el cantero de la corte František Volf Herstorfer sobre diseño del arquitecto lombardo Giovanni Battista Alliprandi (1665-1720), y se encuentra situada en Malostranském náměstí (Plaza de la Ciudad pequeña o Plaza del Barrio Pequeño) de la Staré Město (Ciudad Vieja), frente a la Iglesia de San Nicolás (Chrám Sv. Mikuláše) ...


[Pág. 387] la misma iglesia que Kafka podía observar desde la ventana de su domicilio en casa de Oppelt (Oppeltův dům) –esquina avenida de Parížská con la gran plaza de la Ciudad Vieja– donde naciera un 3 de julio de 1883, y ya desaparecida.

* * * Coronando la punta piramidal de esa Columna conmemorativa relampaguea un ojo inscrito en un triángulo, un ojo panóptico, ojo omnisciente; el ojo de un Alto Juez, el más supremo entre todos los jueces –Juez del Juicio Final– subido a la cumbre de una pilastra barroca. Ojo en el interior de un triángulo, rodeado de rayos de luz y aupado hasta lo más cimero de la Columna en que apoya su develamiento; Columna de la Peste, o Columna de la Plaga; v. gr., Columna del Castigo.

Boží oko v Praze. Trojice na Malostranském náměstí v Praze Este es el Ojo soberano, el sumo Observador; y Él ve todo y todo comparece a su espectáculo. Y es así como esta ventana triangular, o también sea el sapientísimo Mandamiento –y aún fuera sin más (¡oh, soñémoslo y sea nuestro anhelo!) la Justicia– que está por encima de la Pirámide, hace osada tentativa en mi pobre relato a la sensación de una atmósfera praguense vivida en sus misterios y posibilidades, que Carpentier intuyó en Kafka, y éste, como sólo él, siempre es capaz de suscitar. [Recibido el 20 de diciembre de 2018].


MAYFLOWER COMPACT (1620). ORDEN CONSTITUYENTE Y ANÁLISIS DE DESMEMBRAMIENTO

César LÓPEZ RODRÍGUEZ

[PÁG. 388] ABSTRACT: This work discusses the status of the Mayflower Compact (1620) as a pretended matrix of the American subsequent constitutionalism. This status is only decidable by attending to the textual regime that the document exercises, whose affinity with the later Declarations and Constitution is patent not because of its contents, but because of its same performative estructure. However, the understanding of this textual regime cannot be restricted to the text itself, as it also demands a historical-political explanation, because of its condition as a supervened disposition.

KEY WORDS: Compact, Covenant, Constitution, Subject, Power, Puritans.

Este ensayo de análisis se presenta en el marco de la “problemática crítica de los speech acts, de una teoría de la escritura ‘performativa’, de la firma, del contrato, del nombre propio, de las instituciones políticas o académicas”1. El texto de Derrida aquí traído a la manera de canon de desmembramiento frente a un texto de orden constituyente, en el sentido no sólo de ordenación, sino también de coacción o mando (fiat), se ocupa en efecto del texto (¿ya americano?) de la Declaración de Independencia. Pero es sin embargo útil también para este caso, según la forma de la operación que identifica. Proyecto dicha operación sobre el texto que discuto, según su calidad performativa. Apunto asimismo en forma breve la escala sociológica de sus felicity conditions. Todo ello a fin de procurar, frente a dicho orden, contra tal mandato, en lo que a nosotros pueda concernir, en cuanto sujetos de poder análogo, sujetos a orden en la misma perdurada forma, las condiciones para una desmembración analítica cierta.

1. Versión original2:

“In the name of God, Amen. We, whose names are underwritten, the loyal subjects of our dread Sovereign Lord King James, by the Grace of God, of Great Britain, France, and Ireland, King, defender of the Faith, etc. Having undertaken, for the Glory of God, and advancements of the Christian faith and honor of our King and Country, a voyage to plant the first colony in the Northern parts of Virginia, do by these presents, solemnly and mutually, in the presence of God, and one another, covenant and combine ourselves together into a civil body politic; for our better ordering, and preservation and furtherance of the ends aforesaid; and by virtue hereof to enact, constitute, and frame, such just and equal laws, ordinances, acts, constitutions, and offices, from time to time,

1 J. Derrida, Otobiografías. La enseñanza de Nietzsche y la política del nombre propio, Buenos Aires y Madrid, Amorrortu Editores, 2009, p. 12. 2 Normalizada a partir del texto cuyos pormenores refiere y refleja L. Grau, Orígenes del constitucionalismo americano. Corpus documental bilingüe. Selected Documents Illustrative of the American Constitutionalism, Vol. 1. Colonial Period 1606-1663, Universidad Carlos III de Madrid, 2009, p. 194; la versión digital, en su forma completa, está disponible para su consulta en https://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/5669.


[Pág. 389] as shall be thought most meet and convenient for the general good of the colony; unto which we promise all due submission and obedience. In witness whereof we have hereunto subscribed our names at Cape Cod the 11th of November, in the year of the reign of our Sovereign Lord King James, of England, France, and Ireland, the eighteenth, and of Scotland the fifty-fourth, Anº: Dom. 1620”.

2. Traducción:

«En el nombre de Dios, Amén. Nosotros, cuyos nombres están escritos debajo, súbditos leales de nuestro temido3 Soberano Señor el Rey Jacobo, por la Gracia de Dios, de Gran Bretaña, Francia e Irlanda, Rey y Defensor de la Fe. Habiendo emprendido, para la Gloria de Dios y el Avance de la Fe Cristiana y el Honor de nuestro Rey y nuestra Patria, una travesía para plantar la primera colonia en las Partes al Norte de Virginia; los presentes hacemos solemne y mutuamente un pacto4 en Presencia de Dios y mancomunados, y nos unimos conjuntamente en un Cuerpo Político Civil para nuestra mejor ordenación y preservación y fomento de los fines antedichos; y por virtud de esto establecemos y aprobamos, constituimos y formamos tales justas e iguales Leyes, Ordenanzas, Actas, Constituciones y Oficios, a fin de reunirnos de tiempo en tiempo según se considere lo más propio y conveniente para el Bienestar General de la Colonia, a la cual prometemos toda la Obediencia y Sumisión debidas. En fe de lo cual hemos suscripto nuestros nombres en Cape Cod el once de noviembre, en el Reinado de Nuestro Soberano Señor Rey Jacobo de Inglaterra, Francia e Irlanda, el dieciocho, y de Escocia el cincuenta y cuatro. Anno Domini, 1620». 3. Análisis:

El texto consta de 196 palabras en su idioma original. Es un breve texto para ser lo que es, el documento constituyente de un cuerpo civil-político, para algunos incluso un documento constitucional5 en sentido propio. Parte de la

3 O reverenciado, en el sentido de un sacro terror, como bien nota Félix Duque en su traducción del documento, dada a la discusión en su asignatura Filosofía de la Historia Moderna: Revolución e Imperio, inscrita en el marco del Máster en Filosofía de la Historia de la Universidad Autónoma de Madrid, donde esta intervención fue confeccionada, expuesta y discutida. 4 Covenant, en este sentido intraducible, según se especificará más adelante. Esta es la razón de la pervivencia en lengua inglesa del concepto aun en las Palabras clave en español. 5 Cf. Por ejemplo, a un estricto nivel ideológico, y sin embargo institucionalmente producido y reproducido:http://www.firstprinciplesjournal.com/articles.aspx?article=825&theme=cotho&loc=bhttps://www.usconstitution.net/mayflower.html;http://www.crf-usa.org/foundations-of-our-constitution/mayflower-compact.html además https://www.plimoth.org/learn/just-kids/homework-help/mayflower-and-mayflower-compact. La dimensión matricial más abajo resaltada no guarda tanto relación con los contenidos del Compact, apenas apuntados en el texto, sino con su forma o estructura deíctico-performativa, ilocucionaria, dispositiva, constituyente en suma, y con la condición sociológica en que el texto fue producido como norma. Pues “No se puede decidir, y en ello radican todo el interés, la fuerza y el golpe de fuerza de semejante acto declarativo, si este enunciado comprueba o produce la independencia. […] Esa oscuridad, esa indecibilidad, entre, digamos, una estructura performativa y una estructura comprobativa, son necesarias para producir el efecto buscado. Son esenciales para la postulación misma de un derecho como tal


[Pág. 390] problemática que la exégesis del texto presenta no tiene que ver con su significación textual efectiva, sino con la condición de dicho tipo, o régimen, o cuerpo, de textos, que el mismo Compact no sólo ejerce, sino que también invoca o representa. El texto se auto-pone como un covenant, un pacto, pobremente diríamos en nuestra lengua, acaso un contrato, en su propio cuerpo, si bien ha sido nominado diferencialmente como Mayflower Compact, un pacto asimismo6. Consta de tres apartados, claramente diferenciados gráficamente en el original, identificables por la sección de la totalidad en tres párrafos distintos, integrado cada uno por un conjunto de frases asociadas y subordinadas, pero en ningún caso estrictamente divididas. No hay puntos en el interior de cada bloque. La introducción y el cierre del texto, bajo la forma de una invocación político-religiosa, circundan el verdadero cuerpo político del mensaje. Esta disposición es índice de cuál es el propio contenido, en qué funda su legitimidad discursiva, a qué régimen de discurso se acoge, qué dice quien lo enuncia, en última

[…]. Me atrevería a decir incluso que afectan a toda firma”, J. Derrida, op. cit., pp. 16-17. Ni cómo ello se produce es decidible, aun en su condición dada existencial-excepcional (en la medida en que, como se explicitará más adelante, es fruto de una forma canónica de ruina: un cuasi-naufragio, la quiebra de un programa, y la consecuente emergencia de otro, dada la excepción o inadecuación de la norma previa, otorgada por la Compañía colonial-privada de Virginia de Plymouth), y aun en su condición misma de Decisión (cf. a propósito de Decisión, Excepción, Unidad y Constitución, “Amistad y enemistad en la Verfassungslehre de C. Schmitt”, C. López Rodríguez, Tales, Revista de Filosofía 8, en prensa). 6 La noción de Compact ha pervivido en el constitucionalismo americano inmediatamente posterior, donde se ha dado este nombre al tipo de pacto que pueden establecer los Estados entre sí con mediación del Congreso, o sin ella en situación de “actually invaded, or in such imminent Danger as will not admit delay”. Cfr. el Art. I, Secc. 10, Claus. 3 de la US Constitution. Respecto de la propia noción de covenant, el estatuto institucional de este pacto era de una magnitud religiosa tal que: «Este tipo de acuerdo se realizaba ante una alta autoridad que era testigo del mismo y daba fe de su autenticidad. Presuponía un juramento. Al ser de raíz religiosa, el testigo inicial de este tipo de pacto va a ser Dios o, en su defecto, el monarca. Así, el covenant o acuerdo religioso para constituir una iglesia, basado lejanamente en los supuestos acuerdos de Dios con el pueblo hebreo, puede identificarse con la siguientes características: 1) Dios es tenido como testigo del acto, 2) se especifica el motivo del mismo (por ejemplo extender la evangelización o vivir de acuerdo con el mandato divino), 3) se crea la iglesia en cuestión, 4) el acuerdo lo suscriben una serie de personas que quieren agrupar a sus familias bajo esa comunidad eclesiástica, 5) quedan especificados los rasgos de tipo piadoso que deben tener las personas reunidas (venerar y honrar a Dios, tener una conversación decente y honrada, etc.). Donald S. Lutz, The Origins of American Constitutionalism, Baton Rouge, Louisiana State University Press, 1988, pag. 25», R. Cueva Fernández, De los Niveladores a Marbury vs. Madison: la génesis de la democracia constitucional, Tesis Doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho, 2009, p. 203; disponible en https://repositorio.uam.es/handle/10486/4105. Más adelante, y ya a propósito de nuestro caso: “Pero estos rasgos propios de la congregación religiosa, resulta que se ligan todos a la fundación de un ‘cuerpo civil y político’”, R. Cueva Fernández, ibíd., p. 205. Y más aún: «En él se obvia la nota eclesiástica típica del covenant, en parte porque probablemente ni siquiera resultaba necesario aludir a ella en el seno de un grupo tan claramente ligado por lazos religiosos previos, en parte por la influencia de cierta tradición secular», R. Cueva Sánchez, ibíd., p. 207. También en el tránsito a lo moderno es la eclesiología, pues, norma de lo político. Y ello no sólo en cuanto a la forma-Imperio, sino también, como se ve, en cuanto a la forma-República, según su peculiar anudamiento, ya primitivamente configurado, en la Democracia en América, y en este punto en su pre-historia institucional (cf. n. 8).


[Pág. 391] instancia, como matriz7 mítica, u ortograma, diríamos, si este fuera un concepto efectivamente legítimo, del constitucionalismo americano posterior. Podemos hacernos la pregunta de qué o quién o quiénes signan, hacen, producen, dis-ponen, este texto, y cuáles son las consecuencias de un texto de este tipo en cuanto tal. Pues “Un acto de esas características no equivale a un discurso cualquiera de descripción o comprobación. Ejecuta [performe], cumple, hace lo que dice hacer: tal sería al menos su estructura intencional”8. En cuanto a las junturas del texto, como ya se ha dicho, existen tres secciones aisladas. Este aislamiento no es explícito en términos discursivos (no hay una oposición preposicional o adverbial que funde su separación). Simplemente cada sección constituye de suyo un bloque textual autónomo. Así, el primer bloque o bloque introductorio se abre con una primera invocación religiosa, que sitúa ya el texto “En el nombre de Dios, Amén”, para hacer explícito inmediatamente el sujeto que, en dicho nombre, conforme a ese nombre, actúa (en el texto), a saber: “Nosotros”, firmantes, luego dichos como “los presentes”. Toda representación es entonces por éstos eludida. Es el texto quien concentra toda representación posible. Una segunda acreditación (¿homóloga, subalterna, derivada?) de dicho sujeto es ahora también invocada: “Nosotros”, dice, “súbditos leales de nuestro temido9 [dread, en el sentido dicho] Soberano”, el cual también resta en su figura “[dispuesto] por la Gracia de Dios”. El segundo bloque, tras esta exposición de la legitimidad propia, especifica la operatividad del texto, el cual opera10 (performa) ya en dicha especificación. El texto emerge ante una acción dada como programa, cuyo curso está siendo tentativamente satisfecho: por eso dice “Habiendo emprendido […] los presentes”, según su objetivo legitimatorio o supuesto discursivo, “para la Gloria de Dios y el Avance de la Fe Cristiana y el Honor de nuestra Rey y nuestra Patria”, emergiendo entonces el objetivo fáctico o supuesto efectivo de la enunciación, “[habiendo emprendido, pues] una travesía para plantar [plant, lo cual refiere la estricta dimensión terrena-territorial del poder, poder en el espacio] la primera colonia en las partes del Norte de Virginia”. Habiendo, pues, todo ello (esto es, en gerundio compuesto, luego desde un presente pasado, del que no 7 «En Norteamérica, excepcionalmente, las coordenadas que originaron el imperio surgieron al mismo tiempo que la propia nación. En este país, la economía colonizadora desprovista de cualquier residuo feudal y de los impedimentos del Viejo Mundo se combinó con la situación geográfica de un territorio continental protegido por dos océanos, una situación que dio lugar a la forma más pura de capitalismo naciente en el Estado-nación más grande del planeta. A los privilegios objetivos […] se sumaron dos potentes legados subjetivos, uno cultural y otro político: la idea –derivada del puritanismo de los primeros colonos– de que esta nación gozaba del favor divino y que tenía que llevar a cabo una misión sagrada», etc., P. Anderson, Imperium et Consilium. La política exterior norteamericana y sus teóricos, Tres Cantos, Akal, 2013, p. 11. La calificación de Anderson del poder emergente de esta condición es magnífica, y de filiación schmittiana: “un imperialismo caracterizado por una complexio oppositorum de excepcionalismo y universalismo”, ídem. 8 J. Derrida, op. cit., p. 13. 9 En la medida en que quienes así lo enuncian son súbditos-sujetos a su dominio, opuestos sin embargo a su condición de cesaro-papa soberano en cuanto a auctoritas y en cuanto a potestas. 10 En efecto, “Ese pueblo no existe. No existe antes de esa declaración, no existe como tal. Si se da origen, en cuanto sujeto libre e independiente, en cuanto signatario posible, esto puede deberse únicamente al acto de esa firma. La firma inventa al signatario. Este sólo puede autorizarse a firmar una vez llegado al final, por decirlo de algún modo, de su firma, y en una suerte de retroactividad fabulosa”, J. Derrida, op. cit., pp. 17-18.


[Pág. 392] obstante todavía se participa), hay ahora la necesidad y exigencia de constitución de un Cuerpo. De ahí que en la nuda disposición que el infinitivo comporta, en cuanto a sus efectos como performación (acción y / o actuación, a la manera de un tremendo fiat), afirmen: “[en cuanto presentes] HACEMOS […], […] NOS UNIMOS […], […] ESTABLECEMOS […], […] APROBAMOS […], […] CONSTITUIMOS y FORMAMOS”. Los adverbios denotan el estatuto de esta acción de pacto, la cual se dispone “solemne [y necesaria] mutuamente”, y así diciendo “nos unimos” se unen en “un Cuerpo Político Civil”, instrumental a los efectos eutáxicos, “para nuestra mejor ordenación y preservación”, de los fines dichos, “y fomento de los fines antedichos”. Luego el Cuerpo Político es una exigencia a la racionalidad del fin. Es, pues, un pacto recíproco, indiscriminado, omnilateral, que no parece extralimitarse más allá del sujeto que lo enuncia. Pero afirmamos la imposibilidad de que la comunidad se restringiera efectivamente a quienes enunciaban, signando, este texto. Pues había de haber miembros, miembros del Cuerpo, literalmente incógnitos, asimismo necesarios a efectos de su pervivencia o reproducción, representados en cuanto eludidos en la presencia pública de dicho Cuerpo11. Es ya la voz de este Cuerpo (del solo Cuerpo Presente, el cual no obstante re-presenta), voz de muchos miembros, una sin embargo, la que, en cuanto tal, enuncia y decreta tales “Leyes, Ordenanzas, Actas, Constituciones y Oficios”, formas de la racionalización jurídica-civil12 de matriz sin embargo religiosa (también, pues, un Cuerpo Místico-Comunitario), en virtud de las cuales el Cuerpo se ex-pone, y acalla así sus miembros ocultos. Este cuerpo que enuncia, decreta, dispone, así se in-forma, de modo que puede todavía enajenarse de su propia condición, estatuto éste que la operación constituyente en todo momento procura eludir, desplazar, neutralizar, pero en cuya oscilación el texto testimonia, a saber, la contradicción entre unidad en igualdad y diferencia. Pues el Cuerpo, uno siempre, presenta sin embargo una pluralidad de miembros, en su unidad lisológica, como miembros desiguales, diferentes, dados a funciones diversas y aun contrarias, según su estatuto anátomo13. Pues medio del fin del Cuerpo es “el Bienestar General de la Colonia”, “a la cual”, se dice, “prometemos toda la Obediencia y Sumisión 11 “[Quienes] Tienen firma [la tienen] por delegación o procuración. Hablan, ‘declaran’, se declaran y firman ‘in the name of…’”, J. Derrida, op. cit., p. 16. Los firmantes son 41 varones. Una relación de sus nombres puede encontrarse en L. Grau, op. cit., p. 196. 12 Como en el posterior constitucionalismo racionalista de matriz liberal, atravesadas e informadas por conceptos y metáforas provenientes del ámbito del intercambio privado de mercancías. Cf., a la manera de muestra, J.-F. Kervégan, “Sociedad civil y derecho privado. Entre Hobbes y Hegel”, en Res Publica, 3, 1999, pp. 107-126; F. Martínez Marzoa, El concepto de lo civil, Ediciones Metales Pesados, Santiago de Chile, 2008, hoy reeditado en La Oficina de Arte y Ediciones, Madrid, 2018; así como su fundamento en cuanto crítica de la ontología política moderna: F. Martínez Marzoa, La filosofía de ‘El Capital’ de Marx, Taurus, Madrid, 1983, hoy reeditado bajo el mismo título y sin modificación textual en Abada, Madrid, 2018. Y por cierto, su reciente refracción, bien que defectiva, en el caso hispánico alto-moderno, suficientemente concentrada en forma notoria en La soledad y el círculo, Abada, Madrid, 2012, cuya reflexión en cuanto a este tema o problema no se ha detenido. 13 Y no átomo o atómico, esto es, los miembros del Cuerpo, así también del Cuerpo Político-Civil, no son, no pueden ser, nunca iguales. De ahí el estatuto lisológico de su unidad, y la imposibilidad de su condición isológica. Un Cuerpo isológico, un Cuerpo de iguales, sólo sería ya un Cuerpo desmembrado, dividido. Por tanto ya no un Cuerpo. Esta es una de las contradicciones fundamentales, en el sentido de fundantes, de la política moderna, hoy todavía sin duda perdurada.


[Pág. 393] debidas”. Resta entonces la pregunta, dada desde el inicio del análisis del texto, cuya sola estructura retórica exige, de quién obedece a qué, cómo se deciden el mando y la obediencia, cuál la administración de sumisión así debida, en la jurisdicción de este Cuerpo o Colonia allí en la excepción compuesto. Todo lo que el documento dispone, sin embargo, acredita este compromiso, y este es ya el cierre del texto, en su sección tercera. “En fe de lo cual” da espacio, tiempo y firma que lo sancionan (“en Cape Cod14 el once de Noviembre”). Y cierra también su argumento según las autoridades inicialmente invocadas (“en el Reinado de Nuestro Soberano Señor Rey Jacobo de Inglaterra”), y así finalmente según el orden del tiempo del Señor (“Anno Domini, 1620”), cuya sanción o canon, al cabo también en la política moderna, sobre todas prevalece. [Recibido el 20 de julio de 2018].

14 En efecto, como dice el texto, las “partes al Norte de Virginia” no son ya Virginia. Esta dimensión diferencial fue vista por Tocqueville al afirmar: “Sobre ese mismo fondo inglés se dibujaron, al norte, matices en todo contrarios. […] Es en las colonias inglesas del norte, más conocidas bajo el nombre de Estados de Nueva Inglaterra, donde se han combinado las dos o tres ideas principales que forman la base de la teoría social de los Estados Unidos”, A. de Tocqueville, La democracia en América, Madrid, Trotta / Liberty Fundation, 2010, p. 159. Los principios de Nueva Inglaterra acabaron “por penetrar la confederación entera”, ídem. Los pilgrims, a diferencia de los asentados en Virginia, “No cruzaban tampoco al Nuevo Mundo con la intención de mejorar su situación o de acrecentar sus riquezas. Renunciaban a las dulzuras de la patria por obedecer a una necesidad puramente intelectual; exponiéndose a los inevitables rigores del exilio querían hacer triunfar una idea”, A. de Tocqueville, op. cit., p. 160.


«LEVANTÓ LAS MANOS, SEPARANDO LOS DEDOS» Leer a Kafka desde Goya

José CALVO GONZÁLEZ [PÁG. 394] RESUMEN: El texto aprovecha las líneas finales en Der Proceß (1914/1915), de Franz Kafka (1883-1924), para elaborar una hipótesis interpretativa capaz de asociar la interacción simbólica de la escenografía narrativa con la hermenéutica de los gestos de K., el protagonista del relato que está a punto de ser consumado por sus verdugos, y la gestualidad del enigmático personaje cuya visión surge ante aquél en ese tan decisivo momento. Repasa para ello elementos posicionales y estéticos, así como constructivos y ambientales, con objeto de establecer una posible elucidación, coherente a la trama judicial de la obra, de tan ambiguo pasaje. Una deriva final especula con propuesta de lectura interpretativa hasta conducir a otra escena de ejecuciones plasmada en un célebre lienzo de Francisco de Goya y Lucientes (1746-1828). ABSTRACT: The text takes advantage of the final lines in Der Proceß (1914/1915), by Franz Kafka (1883-1924), to elaborate an interpretative hypothesis capable of associating the symbolic interaction of the narrative scenography with the hermeneutics of the gestures of K., the protagonist of the story that is about to be consummated by his executioners, and the gestures of the enigmatic character whose vision emerges before him in that very decisive moment. Review for this positional and steric elements, as well as constructive and environmental, in order to establish a possible elucidation, coherent to the judicial plot of the work, of such an ambiguous passage. A final drift speculates with interpretative reading proposal until leading to another scene of executions embodied in a famous canvas by Francisco de Goya y Lucientes (1746-1828). PALABRAS CLAVE: Franz Kafka (1883-1924), Francisco de Goya y Lucientes (1746-1828), Arte y Derecho, Cultura visual del Derecho, Derecho y Literatura, Juez Supremo, Literatura y Arte, Sentencia, Súplica, Plegaria. KEYWORDS: Franz Kafka (1883-1924), Francisco de Goya y Lucientes (1746-1828), Art and Law, Law, Law and Literature, Literature and Art, Prayer, Sentence, Supplication, Supreme Judge, Visual culture of Law. El Proceso, de Franz Kafka, finaliza en estos dos párrafos: «Su mirada cayó en el último piso de la casa que lindaba con la cantera. Al igual que brota una luz, los batientes de una ventana se abrieron, un hombre delgado y débil a aquella distancia y altura se inclinó con una sacudida hacia delante y estiró el brazo más aún. ¿Quién era? ¿Un amigo? ¿Un hombre bueno? ¿Alguien que se compadecía? ¿Alguien que quería ayudar? ¿Era uno solo? ¿Eran todos? ¿Cabía esperar ayuda aún? ¿Había objeciones que se habían olvidado? Sin duda las había. La lógica es sin duda inconmovible, pero no resiste a un hombre que quiere vivir. ¿Dónde estaba aquel juez que no había visto nunca? ¿Dónde el alto tribunal al que nunca había llegado? Levantó las manos, separando los dedos».


[Pág. 395] «Sin embargo, las manos de uno de los señores estaban ya en su garganta, mientras el otro le clavaba el cuchillo en el corazón, haciéndolo girar allí dos veces. Con ojos que se quebraban, K. vio aún cómo, cerca de su rostro, aquellos señores, mejilla contra mejilla, observaban la decisión. “Como un perro”, dijo; fue como si la vergüenza hubiese de sobrevivirle».1 Acerca de ellos existen multitud de dudas y respuestas interpretativas. Las mías se concentran y disipan, en lo posible, respecto del personaje de la ventana. No hace mucho escribí –al hilo de una anécdota referida por Alejo Carpentier (1914-1982) en 'De lo real maravilloso americano', parte de Tientos y Diferencias (1967)– algunas páginas sobre una ventana triangular praguense desde la que asomaba el Ojo de la Ley. El texto lo titulé: "Kafka & Carpentier. Del Ojo de la Ley desde una ventana triangular. (Relato de la Praga Mágica)", al presente en curso de publicación en Argentina.2 Estas líneas, que quizá un día desborden en cuartillas o acaso nunca sobrevengan más allá, me aprovechan para regresar a las ventanas kafkianas, y a la que se nombra en el primer fragmento, que yo imagino a la manera constructiva de las teatinas limeñas, pero que en sinécdoque sigue siendo –en cualquier caso– triangular, pues quien asoma a su antepecho, interrogado por "¿Era uno solo? ¿Eran todos?", cabría ser entendido como uno y vario, por ejemplo trino –Tres personas distintas y un solo Dios verdadero– y así la ventana sería el Delta Luminoso. Sin embargo, incluso más allá de lo mucho que me atrae esta posibilidad exegética, quiero fijar atención en dos gestos: de quien extiende el brazo desde ella y de quien, a su pie, alza "las manos, separando los dedos". Cuál es el significado de cada uno de ellos. Kafka narrador escribe "estiró el brazo más aún", lo que indica un intento esforzado por alongar el contacto, la unión, que, no obstante, se mantiene espaciada y no llega a producir alianza. Desde la ventana del último piso en la que a borbotón –"los batientes de una ventana se abrieron"– surge la Luz, ésta no irradia tanto, ni aún en la propensión del brazo, como para proyectarse e iluminar hasta el fondo del foso de la cantera, donde K. permanece hundido y a punto de ser inmolado con la crueldad y vileza de quien sacrifica a un perro. La Luz no escinde las tinieblas de El Proceso. Ante la visión ultimísima de alguna morosa revelación siempre postergada –"¿Dónde estaba aquel juez que no había visto nunca? ¿Dónde el alto tribunal al que nunca había llegado?"– todavía, y contra toda lógica, el anhelo por sobrevivir de K. se manifestará en un gesto implorante ante el Juez más Alto –el más supremo entre todos los jueces, Juez del Juicio Final, el Juez del Ventanal triangular–, y más precisamente en uno cuya gestualidad posee el rasgo ritual propio del orante desesperado en su inocencia y desamparo: "Levantó las manos, separando los dedos. "La súplica, empero, no soslayará el suplicio, no le salvará, y fue como si la vergüenza hubiese de sobrevivirle." He leído de este modo la imagen mental de aquella consumación y la he leído, además, teniendo por delante una real que, al contemplarla, me embargaba de estupor y de pavura. La cantera –los tejares de

1 Franz Kafka, Obras Completas I. Novelas. El desaparecido (América). El proceso. El castillo, Pról. de Hanna Arendt, trad. de Miguel Sánchez, ed. de Jordi Llovet, Barcelona: Galaxia Gutemberd/Círculo de Lectores, 1999, pp. 661-662. 2 "Kafka & Carpentier. Del Ojo de la Ley desde una ventana triangular. (Relato de la Praga mágica)", Revista Electrónica Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales A. L. Gioja (Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires) 21 (2019) (en prensa).


[Pág. 396] la montaña de Príncipe Pío–, la luminaria abierta sobre el suelo en un exacto haz triangular, la noche ensimismada en los perfiles de las teatinas del cuartel del Prado Nuevo desde una fusión de distancias superpuestas y acumuladas con la torre del convento de doña María de Aragón más al fondo, lejana, … y el albor de la camisola del hombre con los brazos alzados y los dedos separados en sus manos completamente abiertas. Leer a Kafka en el holocausto de Los Fusilamientos del 2 de Mayo (1814), la vergüenza perdurable e imperecedera. Juzguen la posibilidad de leer a Franz Kafka desde Francisco de Goya.

Los Fusilamientos del 2 de Mayo (1814), de Francisco de Goya, Museo del Prado. Madrid (España) [Recibido el 20 de diciembre de 2018]

LA CARTA CONSTITUTIVA DE LA ASOCIACIÓN PARA LA

COOPERACIÓN REGIONAL DEL SUR DE ASIA. TRADUCCIÓN DEL INGLÉS AL CASTELLANO

Clara LÓPEZ SÁNCHEZ

RESUMEN: Traducción de la Carta constitutiva de la Asociación de Asia Meridional para la Cooperación Regional (SAARC) del inglés al español. Firmado en Dhaka, Bangladesh, el ocho de diciembre de mil novecientos y cinco, por los Jefes de Estado o de Gobierno de Bangladesh, Bhután, India, Maldivas, Nepal, Pakistán y Sri Lanka. Se hace referencia, entre otras cuestiones a la no alineación, el respeto a principios tan significativos como


[Pág. 397] son los de igualdad soberana, la independencia nacional, el marco territorial de Asia meridional, los intercambios entre países de la región, las transacciones económicas, etc. PALABRAS CLAVE: Asociación del Sur de Asia para la Cooperación Regional, SAARC, Derecho internacional público, Bangladesh, Bhutan, India, Maldivas, Nepal, Pakistán, Sri Lanka, Tratados internacionales, Cooperación regional. Nosotros, los Jefes de Estado o de Gobierno de Bangladesh, Bhutan, India, Maldivas, Nepal, Pakistán y Sri Lanka; 1. Deseosos de promover la paz, la estabilidad, la amistad y el progreso en la región mediante el estricto cumplimiento de los principios de la CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS y la NO ALINEACIÓN, en particular el respeto de los principios de igualdad soberana, integridad territorial, independencia nacional, no uso de fuerza y no injerencia en los asuntos internos de otros Estados y solución pacífica de todas las controversias; 2. Conscientes de que en un mundo cada vez más interdependiente, los objetivos de paz, libertad, justicia social y prosperidad económica se logran mejor en la región de ASIA ASIESA mediante el fomento del entendimiento mutuo, las relaciones de buena vecindad y la cooperación significativa entre los Estados miembros que están vinculados por lazos de historia y cultura; 3. Consciente de los problemas, intereses y aspiraciones comunes de los pueblos de ASIA MERIDIONAL y la necesidad de una acción conjunta y una mayor cooperación dentro de sus respectivos sistemas políticos y económicos y las tradiciones culturales; 4. Convencida de que la cooperación regional entre los países de ASIA MERIDIONAL es mutuamente beneficiosa, deseable y necesaria para promover el bienestar y mejorar la calidad de vida de los pueblos de la región; 5. Convencido además de que la cooperación económica, social y técnica entre los países de ASIA DEL SUR contribuiría significativamente a la autosuficiencia nacional y colectiva; 6. Reconociendo una mayor cooperación, contactos e intercambios entre los países de la región contribuirán a la promoción de la amistad y el entendimiento entre sus pueblos; 7. Recordando la DECLARACIÓN firmada por sus Ministros de Relaciones Exteriores en NUEVA DELHI el 2 de agosto de 1983 y observando el progreso logrado en la cooperación regional; 8. Reafirmando su determinación de promover dicha cooperación dentro de un marco institucional; ACUERDAN establecer una organización que se conocerá como ASOCIACIÓN ASIÁTICA PARA LA COOPERACIÓN REGIONAL, en lo sucesivo denominada ASOCIACIÓN, con los siguientes objetivos, principios, acuerdos institucionales y financieros: ARTÍCULO I. Objetivos. Los objetivos de la ASOCIACIÓN serán:


[Pág. 398] a) Promover el bienestar de los pueblos del sur de Asia y mejorar su calidad de vida; b) acelerar el crecimiento económico, el progreso social y el desarrollo cultural en la región y brindar a todos los individuos la oportunidad de vivir con dignidad y realizar todo su potencial; c) promover y fortalecer la autosuficiencia colectiva entre los países de ASIA DEL SUR; d) contribuir a la confianza mutua, la comprensión y la apreciación de los problemas de los demás; e) promover la colaboración activa y la asistencia mutua en los ámbitos económico, social, cultural, técnico y científico; f) fortalecer la cooperación con otros países en desarrollo; g) fortalecer la cooperación entre ellos en foros internacionales sobre asuntos de interés común; y h) cooperar con organizaciones internacionales y regionales con fines y propósitos similares. ARTÍCULO II. Principios. 1. La cooperación en el marco de la ASOCIACIÓN se basará en el respeto de los principios de igualdad soberana, integridad territorial, independencia política, no injerencia en los asuntos internos de otros Estados y beneficio mutuo. 2. Dicha cooperación no sustituirá a la cooperación bilateral y multilateral, sino que la complementará. 3. Dicha cooperación no será incompatible con las obligaciones bilaterales y multilaterales. ARTÍCULO III. Reuniones de los jefes de estado o de gobierno. Los Jefes de Estado o de Gobierno se reunirán una vez al año o con mayor frecuencia cuando los Estados miembros lo consideren necesario. ARTÍCULO IV. Consejo de ministros. 1. Se creará un Consejo de Ministros integrado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros con las siguientes funciones: a) formulación de las políticas de la ASOCIACIÓN; b) revisión del progreso de la cooperación bajo la ASOCIACIÓN; c) decisión sobre nuevas áreas de cooperación; d) establecimiento de un mecanismo adicional bajo la ASOCIACIÓN según se considere necesario; e) Decisión sobre otros asuntos de interés general para la ASOCIACIÓN. 2. El Consejo de Ministros se reunirá dos veces al año. Las sesiones extraordinarias del Consejo podrán celebrarse por acuerdo entre los Estados miembros. ARTÍCULO V. Comité permanente. 1. El Comité Permanente integrado por los Secretarios de Relaciones Exteriores tendrá las siguientes funciones: a) seguimiento y coordinación global del programa de cooperación;


[Pág. 399] b) aprobación de proyectos y programas, y las modalidades de su financiamiento; c) determinación de prioridades intersectoriales; d) movilización de recursos regionales y externos; e) Identificación de nuevas áreas de cooperación basadas en estudios apropiados. 2. El Comité Permanente se reunirá con la frecuencia que considere necesaria. 3. El Comité Permanente presentará informes periódicos al Consejo de Ministros y hará referencia a él cuando sea necesario para tomar decisiones sobre cuestiones de política. ARTÍCULO VI. Comisiones técnicas. 1. Los comités técnicos, compuestos por representantes de los Estados miembros, serán responsables de la implementación, coordinación y seguimiento de los programas en sus respectivas áreas de cooperación. 2. Tendrán los siguientes términos de referencia: a) determinación del potencial y alcance de la cooperación regional en las áreas acordadas; b) formulación de programas y preparación de proyectos; c) determinación de las implicaciones financieras de los programas sectoriales; d) formulación de recomendaciones sobre el reparto de costos; e) implementación y coordinación de programas sectoriales; f) Seguimiento del progreso en la implementación. 3. Los Comités Técnicos presentarán informes periódicos al Comité Permanente. 4. La Presidencia de los Comités Técnicos normalmente rotará entre los Estados Miembros en orden alfabético cada dos años. 5. Los Comités Técnicos podrán, entre otros, utilizar los siguientes mecanismos y modalidades, cuando lo consideren necesario: a) reuniones de jefes de agencias técnicas nacionales; b) reuniones de expertos en campos específicos; c) Contacto entre reconocidos centros de excelencia en la región. ARTÍCULO VII. Comités de acción. El Comité Permanente puede establecer Comités de Acción que comprendan a los Estados Miembros interesados en la ejecución de proyectos que involucren a más de dos, pero no a todos los Estados Miembros. ARTÍCULO VIII. Secretaría. Habrá una Secretaría de la ASOCIACIÓN. ARTÍCULO IX. Arreglos financieros. 1. La contribución de cada Estado miembro a la financiación de las actividades de la ASOCIACIÓN será voluntaria.


[Pág. 400] 2. Cada Comité Técnico deberá hacer recomendaciones para la distribución de los costos de implementación de los programas propuestos por él. 3. En caso de que no se puedan movilizar recursos financieros suficientes dentro de la región para financiar las actividades de la ASOCIACIÓN, el financiamiento externo de fuentes apropiadas puede ser movilizado con la aprobación del Comité Permanente o por el Comité Permanente. ARTÍCULO X. Provisiones generales. 1. Las decisiones a todos los niveles se tomarán por unanimidad. 2. Las cuestiones bilaterales y contenciosas serán excluidas de las deliberaciones. EN FE DE LO CUAL, hemos establecido nuestras firmas y sellos aquí. HECHO EN DHAKA, BANGLADESH, en este día ocho de diciembre del año mil novecientos ochenta y cinco. HUSSAIN MUHAMMAD ERSHAD PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POPULAR DE BANGLADESH JIGME SINGYE WANGCHUCK REY DE BHUTAN RAJIV GANDHI PRIMER MINISTRO DE LA REPÚBLICA DE LA INDIA MAUMOON ABDUL GAYOOM PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE MALDIVAS BIRENDRA BIR BIKRAM SHAH DEV REY DE NEPAL MUHAMMAD ZIA-UL-HAQ PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ISLÁMICA DE PAKISTÁN JUNIUS RICHARD JAYEWARDENE PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SOCIALISTA DEMOCRÁTICA DE SRI LANKA
