EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD COMO PENA

1 El Trabajo en Beneficio de la Comunidad como Pena Alternativa y su Necesidad de Implantación en Colombia

EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD COMO PENA ALTERNATIVA A LA PRISIÓN Y SU NECESIDAD DE IMPLANTACIÓN EN

COLOMBIA

DIANA PAOLA RUBIANO MEZA JUAN IGNACIO ÁNGEL BRADFORD

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C.

2007


EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD COMO PENA ALTERNATIVA A LA PRISIÓN Y SU NECESIDAD DE IMPLANTACIÓN EN

COLOMBIA

DIANA PAOLA RUBIANO MEZA JUAN IGNACIO ÁNGEL BRADFORD

Trabajo de grado presentado para optar al título de Abogado

Director: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C.

2007


· Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946. “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan

ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo

de buscar la verdad y la justicia”.


INDICE GENERAL DE TEMAS

-INTRODUCCIÓN - CAPÍTULO 1: ASPECTOS GENERALES DE LAS PENAS ALTERNATIVAS: CONCEPTUALIZACIÓN Y DESARROLLO. 1.1 DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD A LA ALTERNATIVIDAD PENAL

1.1.1. Nacimiento y desarrollo de la pena de prisión

1.1.2. Origen y evolución de las penas alternativas

1.2 MODELOS DE ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN DE LAS PENAS

ALTERNATIVAS.

1.3 LAS PENAS ALTERNATIVAS EN EL MUNDO ACTUAL

1.4 CONCLUSIONES CAPITULO 1

- CAPITULO 2: ORÍGEN Y CARACTERÍSTICAS DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

2.1 SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN

BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

2.2 LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN EL

DERECHO COMPARADO

2.2.1 Países que tienen esta pena en su legislación interna

2.2.2 Caracteres comunes de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.


2.3 FINES DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

2.4 CONCLUSIONES CAPITULO 2

- CAPITULO 3: FUNCIONAMIENTO DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN ESPAÑA

3.1 JUSTIFICACIÓN DE LA ESCOGENCIA DE ESPAÑA COMO PAÍS A

ANALIZAR

3.2 CARACTERÍSTICAS DE LA LEGISLACIÓN

3.3 LÍMITES A LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

3.4 CATEGORÍAS DE APLICACIÓN DE LA PENA EN ESPAÑA

3.5 CONDICIONES DE EJECUCIÓN DE LA PENA

3.5.1 Duración de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.

3.5.2 Determinación de la pena y fijación del puesto de Trabajo en Beneficio

de la comunidad.

3.6 ASPECTOS PRÁCTICOS SOBRE LA APLICACION DE LA PENA DE

TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN ESPAÑA.

3.7 CONCLUSIONES CAPÍTULO 3


- CAPITULO 4: VIABILIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA PENA EN COLOMBIA 4.1 EVOLUCIÓN DE LAS PENAS EN COLOMBIA

4.1.1.1 La época de la república

4.1.1.2 El rezago colonialista (1810 – 1837)

4.1.1.3 Las primeras codificaciones

4.1.1.3.1. El Código de 1837

4.1.1.3.2 El Código de 1873

4.1.1.3.3 El Código de 1890

4.1.1.3.4 El Código de 1936

4.1.1.3.5 El Código Penal de 1980

4.2 EL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y LEGISLACIONES

COMPLEMENTARIAS.

4.3 SITUACIÓN ACTUAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS

PRINCIPALES EN EL PAÍS.

4.4 LA IMPLANTACIÓN DE LA PENA DE TRABAJO EN COMUNIDAD:

UNA ALTERNATIVA VIABLE EN COLOMBIA.

4.5 CONCLUSIONES CAPÍTULO 4: PROPUESTA DE FUNCIONAMIENTO DE

LA PENA.

-REFLEXIONES Y CONCLUSIONES FINALES -BIBLIOGRAFÍA


INTRODUCCIÓN

En nuestras ansias de ver un sistema de justicia adecuado que brinde

garantías reales, nos hemos replanteado la efectividad de la cárcel como pena

de prisión, encontrando en las penas alternativas una solución al fallo

estructural del sistema de justicia, o por lo menos una opción sancionatoria

más acorde con un Estado Social y Democrático de Derecho y con los fines

otorgados a la pena en éste. Consideramos que la pena de prisión está en

crisis porque no es, si bien fue concebida así, una institución penal basada en

los presupuestos de la dignidad humana y respeto a los derechos, o en el

bienestar social.

La crisis de la prisión se ve reflejada en múltiples causas1, una de las más

relevantes son los altos niveles de hacinamiento, las violaciones a derechos

humanos y demás factores que obstruyen el cumplimiento de los fines de la

pena, los cuales sólo contribuyen a generar mayores gastos para el Estado

porque éste tiene que cumplir las normas de derecho internacional y en algún

momento, así la política estatal esté enfocada en otras labores, dada la

supervisión de organismos supranacionales como las Naciones Unidas o

grupos sociales internacionales como las ONG, va a tener que insertar grandes

recursos al sistema penitenciario, generándose un posible déficit

1 En un informe realizado en 2001, la oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos visitó las principales cárceles del país y se refirió a lo anterior como a “su visita por el infierno”. En éste se denuncian violaciones sistemáticas por parte de las autoridades judiciales, policivas y penitenciarias, concluyendo lo siguiente: “Las graves y crecientes violaciones de derechos humanos en los centros de reclusión del país, son el producto de las condiciones de detención padecidas por decenas de miles de personas privadas de libertad en Colombia, del incremento de las tasas de privación de libertad y de hacinamiento carcelario, la falta de capacitación del personal del sistema carcelario y penitenciario, los altos niveles de corrupción que imperan en el mismo y la impunidad que prevalece respecto a las conductas irregulares en que incurren las autoridades carcelarias y penitenciarias.” Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Centros de reclusión en Colombia: Un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de Derechos Humanos” (2001) Página 7.


presupuestario. Por esta razón el sobrecosto que genera la operatividad del

sistema penitenciario se considera una de las causas de la crisis de la prisión.

Al tener nuestro Estado dentro de sus fines y objetivos, obligaciones ancladas

sobre los principios mencionados anteriormente, la pena de prisión o por lo

menos su concepción tradicional no cumple los parámetros necesarios para ser

catalogada como apropiada para lograr los objetivos de política criminal, por lo

cual, las consideraciones a tener en cuenta a la hora de pensar en medios

alternativos a la pena de prisión deben estar basadas en los fines establecidos

para la pena, es así como gracias a un amplio estudio del tema hemos

encontrado en la pena de trabajo en beneficio de la comunidad una posible

respuesta a las necesidades del sistema actual.

En ese sentido la pena de Trabajo en Beneficio de la Comunidad es una pena

en sintonía con la filosofía constitucional de los Estados contemporáneos ya

que como se desarrollará a lo largo del presente trabajo, se verá que tiene una

mayor probabilidad de conseguir la resocialización del delincuente.

Resocialización no entendida desde la perspectiva clásica, de imposición de

valores y un sistema cultural con la falsa ilusión de que el condenado acoja y

aplique voluntariamente lo acogido, como una máquina sin tener siquiera la

posibilidad de cuestionarse acerca de los planteamientos expuestos por las

autoridades rehabilitadoras. La rehabilitación pretendida en la pena de TBC2 es

acorde con las posturas contemporáneas, respetuosas de la individualidad del

condenado y con su derecho a diferir.

El presente trabajo es fruto de un estudio comparado sobre la concepción,

caracterización y aplicación de esta sanción, en el que, partiendo del concepto

“resocialización”, se busca una mejora notable del sistema de justicia. Hoy en

día, se entiende que el proceso de resocialización se da sin interferir o anhelar

modificar las convicciones internas del individuo, máxime si muchas de éstas

2 Trabajo en Beneficio de la Comunidad.


convicciones se convierten frecuentemente en derechos fundamentales

protegidos por legislaciones nacionales y supranacionales. La resocialización

debe tender a lograr que el condenado, de ese momento en adelante actúe

dentro de la legalidad, respetuoso de la ley3. Este respeto de la legalidad no

implica, de ninguna manera impedimento alguno para acceder a los medios

legales de modificación de leyes o ejercer cualquier derecho al que se le

confiera tutela, ya que se protegen en legislaciones supra-nacionales como la

Declaración de los Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, así como en las Constituciones al interior de los Estados.

Por tanto, el respeto hacia la ley por parte de una persona que ha sido

“resocializada” y posteriormente reinsertada a la sociedad no supone que éste

no pueda ejercer, como cualquier ciudadano en ejercicio sus derechos políticos

y/o fundamentales, acciones tendientes a solicitar o exigir dependiendo del

caso, determinada acción al Estado.

Por las anteriores razones, pretendemos exponer como la ejecución de la pena

de trabajo en beneficio de la comunidad o TBC sin importar como se le llame,

cumple una función resocializadora según la cual no extrae al individuo de la

sociedad, permitiéndole la ejecución de un trabajo que a su vez, realza su

espíritu abriendo paso a su rehabilitación, mientras que paralelamente tiene

interacción constante con individuos que han escogido servir a la sociedad, a

través del cumplimiento de propósitos colectivos y comunitarios, de manera

voluntaria.

Buscamos una pena capaz de resarcir el daño causado a la sociedad con la

conducta del condenado, y hemos encontrado esta que por su mismo nombre

se caracteriza por que las labores de la pena están enfocadas a actividades de

interés o utilidad pública, por lo cual creemos que vale la pena estudiarla y

analizar su aplicación para determinar su efectividad, esto en contraste con la

pena de prisión, en la que su aplicación se percibe más bien un sentimiento de

3 OLARTE HURTADO, Aiala, “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”, Colección de Derechos Humanos , -P Francisco de Vitoria- Ed Ararteko (2003). Página 35.


venganza rezago del derecho penal primitivo en donde se presenta la

imposición de un mal por considerar al individuo un trasgresor del orden.

Nosotros creemos que en Colombia la aplicación de penas alternativas debería

estar basada en una postura proporcionalista, porque es la que permite la

mayor aplicación de las mismas, obviamente fundamentada en el principio de

reparación de la víctima, de ser posible, y en la eficiencia socializadora de las

mismas como límite al castigo o a los efectos nocivos que puedan provenir de

éste, por lo cual, partiendo de la idea, procederemos a analizar esta pena

dentro de un contexto de penas alternativas, con el objetivo de mostrar sus

principales componentes y esbozar el por qué consideramos que es necesaria

la introducción de la misma dentro del ordenamiento actual, para lo cual

también abordaremos un estudio detallado de una legislación en donde se cree

firmemente en los efectos benignos de esta pena en la búsqueda de un

derecho penal más humano y acorde con las necesidades del mundo actual.


CAPÍTULO 1. ASPECTOS GENERALES DE LAS PENAS ALTERNATIVAS: CONCEPTUALIZACIÓN Y DESARROLLO. 1.1. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD A LA ALTERNATIVIDAD PENAL: Para comenzar a adentrarnos en el tema central de nuestra tesis es preciso

ubicar contextualmente el concepto de pena alternativa a la prisión y su

justificación dentro del sistema punitivo moderno, sin embargo para poder

hablar de este tópico, consideramos pertinente comenzar contextualizando la

pena de prisión matizando su surgimiento a grandes rasgos, (puesto que no es

objeto de nuestro estudio), para comprender cómo a partir de esta pena que

nace abriéndose paso frente a una serie de penas corporales sobre el individuo

en sí, se van desarrollando las nociones de alternatividad penal y con estas, la

de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, que es el objeto central de

nuestro estudio.

1.1.1. Nacimiento y desarrollo de la pena de prisión: Desde mediados del siglo XVIII, las cárceles empezaron a funcionar como

pena y como institución privativa de la libertad, esto no quiere decir que antes

no existieran la prisiones, pues en efecto existían, pero no dentro del contexto

de pena formalmente hablando. No obstante, previo a su nacimiento, nos

encontramos con un concepto conocido como las Casas de trabajo, que fueron

las antecesoras de la prisión como pena principal frente a un delito y como

institución privativa de la libertad; estas operaban con el concepto de la

corrección a través del trabajo, pues desde una perspectiva espiritual este

cumplía la función de expiar al condenado de sus culpas.


Fue así como estas casas, que algunos autores4 atribuyen su surgimiento a

cambios radicales de la organización social y de la estructura de producción

mercantilista, fueron colmadas por individuos que cumplían labores artesanales

varias a favor del estado, siendo condenados por el mismo a trabajos

inhumanos con el fin de regular el mercado de trabajo y lograr su adaptación a

la estructura de la fábrica moderna, no obstante, debido al gran nivel de

masificación de la industria, estas casas poco a poco fueron tornándose

improductivas y no rentables para el estado.

La ilustración aboga por el establecimiento de un sistema penal más

humanitario, en donde en contraste con el contexto social vivido en aquel

entonces se busco que se eliminasen ciertas penas indignantes para el ser

humano, por lo cual, para dicha corriente filosófica surge la necesidad del

establecimiento de prisiones, lo cual implicaba un sistema penal más

filantrópico, respetuoso del hombre y proporcional.

Fue así como, de forma sucedánea, las legislaciones de los Estados fueron

sustituyendo penas como las de tortura, mutilaciones o muertes para dar paso

a la pena privativa de la libertad como una especie de paliativo para solucionar

este tipo de conflictos sociales, que en ese entonces se entendían (los

problemas penales) como transgresiones o infracciones contra el Estado. En

este punto histórico se institucionaliza la prisión como medio único para lograr

que el agresor u ofensor cumpliera una pena que permitiera restablecer el

balance y el orden social.

Paralelo al desarrollo de la prisión como institución para el cumplimiento de una

pena, surgió el interés, principalmente en el liberalismo, de educar o reeducar a

los condenados para que éstos aprehendieran el sistema moral y los valores

que se consideraban necesarios para que los condenados volvieran a

restablecerse en la sociedad, acorde a los parámetros que ella impone, y

4 Mir Puig, Sanz Mulas, Huertas Sandoval, Focault, entre otros.


dentro de la legalidad. A lo anterior se le ha conocido principalmente como

“resocialización”.

El método de la resocialización, en ese entonces y hoy en día, se ha aplicado

como un tratamiento curativo muy similar al de las ciencias médicas, en donde

una vez se tiene diagnosticado el problema, se procede a su tratamiento con

una serie de herramientas cuyo objetivo es combatir la afección biológica o

psicológica. Este método fue acogido por el derecho penal gracias a la

corriente positivista en general y a la criminología positivista en particular.

Maestros como Ferri o Lombrosso entre otros, enfatizaron en la anormalidad

del delincuente para dar justificación a la aplicación de tal concepto, pues para

la criminología positivista el delincuente es un ser “desviado” que se comporta

como tal, por sus características biológicas o psicológicas, razón por la cual la

resocialización del individuo, basada en la teoría positivista, consistió en el

tratamiento del mismo considerando el delito como una enfermedad, y por ende

al delincuente como a un ser enfermo. Por lo tanto basado en el pensamiento

humanista, la cárcel tal y como se instituyó, se consideró un medio más

humanitario e igualitario de imposición de penas a los condenados, pues

tiende a su resocialización a través de la educación.

A pesar de las buenas intenciones, el desarrollo institucional de la prisión ha

tenido paralelamente críticas y ataques que no sólo cuestionan fuertemente y

con sustento su legitimidad sino que han determinado en gran forma la

evolución de la misma, pues lejos de ser una institución de educación y

resocialización, se volvieron instituciones de hacinamiento y relegación del

individuo delincuente de la sociedad. Pero sólo hasta finales de la década de

los 60 y principios de los 70, se presentó la verdadera crisis de la prisión como

pena principal y privativa de la libertad, y los cuestionamientos llevaron a la

conclusión generalizada de la ineficacia de la prisión como instrumento para la

resocialización de los individuos, abriendo camino a la necesidad imperante de

buscar una pena alternativa que ponga fin a los vacíos estructurales que día a

día iban creciendo y tornándose más problemáticos dentro del contexto social.


Los ilustrados y enciclopedistas y la filosofía liberal clásica frente a los

problemas cada vez más evidentes, manifestados básicamente en los índices

mundiales de hacinamiento y reincidencia abogaron por la imposición de la

pena “alternativa” de la privación de la libertad, en contraposición a las penas

crueles imperantes de la época, basándose en principios humanitarios, de

proporcionalidad y de utilitarismo, en donde, como lo dice Becaria “deberían ser

escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la

proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos

de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo.”5

1.1.2. Origen y evolución de las penas alternativas: La primera manifestación remota de las penas alternativas, surge con la

entrada y dominio del positivismo en el sistema penal, en el cual, como se

expresó en líneas anteriores, se consolidó la filosofía del “tratamiento” en la

ejecución de la pena y en la reinserción social de delincuente, por lo que se

clasificó a los delincuentes en incorregibles y ocasionales. A los primeros se les

imponen medidas privativas de la libertad de larga duración, a los segundos se

les impone una pena privativa de corta duración. La ideología del tratamiento

fue la que sostuvo filosóficamente a la cárcel durante muchas décadas. No

obstante lo anterior, adentro del positivismo se intentó encontrar soluciones al

problema de la pena de prisión. Ferri, proponía la sustitución de una pena

determinada por una indeterminada, según las necesidades del reo y su

readaptación6, y es entonces cuando comienza a mirarse la aplicación de una

alternativa de pena en aras de buscar la verdadera resocialización del

delincuente en la sociedad, no obstante aun no es posible hablar de un

concepto formal de pena alterativa.

5 BECCARIA, César. “De los delitos y de las penas”. Ed. Losada, Buenos Aires. 1999. Página 79. 6 GAITÁN MAHECHA Bernardo. “Derecho penal General”. Editado por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontifica Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. Página 42.


Fue solo hasta la década de los 60 en que este concepto comienza a tomar

forma en la medida que se fijó la atención sobre los resultados de las cárceles

en materia de resocialización para una futura reinserción del delincuente.

Especialmente se notó que para los delincuentes ocasionales la pena de

prisión era improbable alcanzara los objetivos propuestos para las penas, con

una corta estadía en prisión. Para lograr siquiera una somera reinserción por

parte del delincuente ocasional, era necesario, que la estancia en prisión se

debía evitar o de no ser posible tratar que su permanencia allí fuera breve7,

esto aunado con la necesidad de hacer efectivo el principio de derecho penal

como ultima ratio, pretendiendo que también dentro del derecho penal se

considere como fin la menor utilización de la pena de prisión.

La justificación para enfocar el problema de la cárcel no basado en el

acortamiento del período de permanencia del individuo sino en soluciones

alternas que van mas allá del enfoque resocializador, se erigió y se erige hoy

en día con los mismos factores como el hacinamiento, las condiciones de

derechos humanos y demás, siempre sentados en la discusión acerca de

plantear una alternativa a la cárcel que pretenda no solo acortar el tiempo de

estadía en la cárcel para evitar la masificación, sino también evitar la entrada a

prisión por el efecto estigmatizador de la misma y por ser una institución

desocializadora. Paulatinamente se introdujeron legislativamente, con gran

esperanza, penas alternativas a la prisión con las cuales se pretendía sustituir

a la prisión, surgiendo entonces las primeras penas de carácter alternativo

como la multa y la probation8.

7 SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ed. Colex. Madrid, 2000. Página 244. 8 CID, J, LARRAURI, E, “Penas Alternativas a la prisión” Ed. BOSCH, Barcelona, 1997 Páginas 17 – 22 “la probation es entendida como una medida dirigida a ayudar a la persona que ha delinquido para que supere los problemas de carácter personal o social que han influido en la realización de su delito”


Prontamente estos objetivos fueron truncados. La cárcel seguía creciendo y las

penas alternativas no contribuían en la medida que se esperaba, pues los

índices de reincidencia y hacinamiento continuaban en aumento progresivo.

Se verificó, por un lado que las cárceles seguían atestadas de gente y por el

otro, que las penas alternativas se impartían de manera casi exclusiva a

individuos cuya conducta no ameritaba la pena privativa de la libertad como un

menor infractor o un delincuente menor. Las penas alternativas no estaban

sirviendo para los fines planteados, eran costosas e ineficientes; en vez de

contribuir a la desprisionalización o despenalización de las conductas las penas

alternativas terminaban ampliando la net-widening9 o red de control social, tan

aborrecida por la criminología crítica. Así las cosas, el tema de la alternatividad

entró en crisis y la ciencia criminológica abandonó el estudio de estas por un

tiempo.

En la actualidad los doctrinantes retomaron el tema de las penas de una

manera cautelosa que supone eliminar de ser posible, o reducir los

inconvenientes de éstas y aprovechar sus ventajas, es decir, no insistir en una

aplicación absoluta de las penas alternativas bajo una perspectiva abolicionista,

sino darles aplicación cuando ameriten dados ciertos factores en el individuo y

su entorno y la calidad de la conducta cometida. Desde este enfoque se han

planteado básicamente tres posturas para responder a la pregunta de ¿cuándo

es viable la aplicación de una pena alternativa?

9 La red de control social supone un conocimiento, adiestramiento y manejo de los individuos por parte de los grupos de poder con el propósito de conservar y aumentar el control sobre éstos y sus conductas, determinando, según sus propios intereses, el concepto de delito y centrándolo de manera primordial en aquellas conductas cometidas por individuos ajenos a dichos grupos. Tal realidad es expuesta por autores como Focault en su obra vigilar y castigar, o Cohen en visiones de control social.


1.2 MODELOS DE ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN DE LAS PENAS ALTERNATIVAS. Para proceder a dar una justificación a las penas alternativas y responder el

interrogante anterior, expondremos a continuación las ideas orientadoras de

análisis sobre la regulación y aplicación de las penas alternativas:

-Postura rehabilitadora o individualizadora10: La postura rehabilitadora se

centra en como punto de partida, en que cualquier solución distinta a la prisión

va a ser mejor debido a su dañosidad y a su ineficacia como medio para

prevenir la delincuencia. Se pretende conseguir la resocialización del individuo

a toda costa sin mayor atención a otros factores de gran importancia como la

proporcionalidad o la reparación a la víctima. Las penas alternativas deben

estar centradas en la resocialización del individuo

Existen diversas críticas a esta postura. Concretamente se le reclama a sus

partidarios que con una perspectiva tan estricta de imposición de penas

alternativas en función de la resocialización se marginan o rechazan penas

como la de multa o reparación. Adicionalmente, al aceptar la imposición o no

de una pena alternativo basado exclusivamente en su eficiencia resocializadora

se está limitando su aplicación debido a que se dejaría de imponer en

individuos que no necesitan resocialización y en individuos de difícil

resocialización sobre los cuales parecería que no se pudieran esperar efectos

positivos con su aplicación11. Si el campo de actuación de las penas

alternativas se limita a su eficacia resocializadora se está realmente

excluyendo su aplicación por tanto concordamos con el sector de la doctrina

que rechaza la postura individualizadora, como factor exclusivo en la

determinación de la viabilidad de la imposición de una pena alternativa12.

10 Expositores de esta postura son De solá Dueñas, Jiménez de Asúa, García Arán, entre otros. 11 SANZ MULAS, Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit., página 249. 12 Larrauri, Sanz Mulas, Muñoz Conde entre otros.


-Postura restauradora o reparadora: Surge de la investigación fruto de la

victimología. Según dicha postura, la aplicación de penas alternativas es viable

cuando previamente o con ellas es posible reparar el daño causado a la víctima

del delito. Para lograr lo anterior propone que la solución al conflicto se de, en

la medida de lo posible, entre las partes, desplazando el papel protagónico del

Estado y proponiendo métodos compositivos diferentes como la conciliación o

la mediación, retornando la solución a sus originales intervinientes y a la

sociedad. Las penas alternativas en un sistema penal, bajo esta postura están

condicionadas en su aplicación a la reparación de la víctima.

La doctrina alemana, que desarrolla esta postura, ha concebido a la postura

reparadora como una tercera vía entre las penas y las medidas de seguridad

cuando los delitos son de gravedad leve, o cuando se puede reemplazar

parcialmente en delitos de gravedad media y alta13.

-Postura proporcionalista: Esta postura parte de la premisa que la cárcel no

es proporcional a la pena. Si bien todavía se reconoce la necesidad de dejar la

cárcel para sancionar los delitos de mayor gravedad, la perspectiva

proporcionalista pretende que la aplicación de penas alternativas elimine

progresivamente el uso de la prisión como pena principal. Así las cosas esta

postura sugiere, por lo pronto, que a los delitos de gravedad media y mínima se

les impongan penas alternativas de forma principal cumpliendo con el principio

de ultima ratio de la prisión en el sistema de penas14. Se propone que para los

delitos de gravedad media se aplique la pena de días-multa o la de trabajo en

beneficio de la comunidad y la pena de multa o la mera amonestación para

delitos de gravedad mínima15.

En suma, el sector proporcionalista pretende la reducción progresiva del uso de

la prisión hasta llegar al punto que, algún día, se logre suprimir definitivamente.

13 OLARTE HURTADO, Aiala, “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”, Ob. Cit, página 41. 14 OLARTE HURTADO, Aiala, “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”, Ob. Cit, página 43. 15 SANZ MULAS. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit., Página 248.


Mientras tanto, suscribe el uso de la prisión exclusivamente a las penas de

mayor gravedad. Para lograr su cometido, indica que la aplicación de las

medidas alternativas para los delitos de mínima y media gravedad, debe ser

principal y no sustituta de la pena de prisión.

Adicional a lo anterior los doctrinantes proporcionalistas no rechazan la idea de

la rehabilitación del delincuente. Bajo esta postura, la ayuda ofrecida al

delincuente no excluye la proporcionalidad de la pena. “…Un modelo

proporcionalista que, sin embargo, de cabida a las ideas de ayuda del

individualista, dado que razones de justicia y de utilidad preventivo-especial,

aunque inconciliables en su visión originaria de las relaciones entre autoridad y

ciudadano -estamos de acuerdo con Cid y Larrauri terminan, finalmente por

convivir16.”

1.3 LAS PENAS ALTERNATIVAS EN EL MUNDO ACTUAL

Las penas alternativas a la prisión, que actualmente son acogidas por los

Estados se pueden clasificar en penas alternativas privativas de la libertad, la

pena de multa y las penas privativas de derechos.

-Las penas privativas de la libertad distintas a la prisión: Éstas suponen la

restricción a la movilidad el individuo o su permanencia en determinado lugar,

asignado por autoridad competente. Dentro de esta categoría se encuentra la

localización permanente17 o confinamiento18 que obliga al individuo a

permanecer por un periodo determinado en el lugar que se le indique, que

generalmente coincide con el domicilio. También existe la figura de la

semilibertad en donde el condenado está obligado a alternar períodos de

libertad y tratamiento y otros de encierro.

16 SANZ MULAS. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit. Página 254. 17 Código Penal Español. 18 Código Penal Federal Mexicano.


-La pena de multa: La sanción a determinadas conductas se da a través de la

multa que consiste en la imposición del pago de una suma de dinero,

generalmente fijada bajo el sistema de días-multa, al condenado según

factores como el daño causado, la gravedad o el beneficio reportado con la

conducta delictiva.

-Penas privativas de otros derechos: Dentro de ésta categoría encajan aquellas

sanciones que suponen una restricción al ejercicio de uno o varios derechos

diferentes a los limitados por la pena privativa de la libertad. Se encuentran

múltiples ejemplos de estas sanciones en las legislaciones, así sean aplicadas

de manera principal o subsidiaria, como el tratamiento, distintas prohibiciones y

privaciones, inhabilitaciones para ejercer cargos públicos, las shameful

sentences19 o penas degradantes y el trabajo en beneficio de la comunidad,

objeto de nuestro estudio.

Estas penas, tal y como son concebidas dentro de los ordenamientos que las

contienen, son parte de una política criminal reduccionista en virtud de la cual

se busca reducir el uso de la prisión, partiendo de la premisa de que no es el

derecho penal el instrumento clave para la reducción de la criminalidad, sino

que es el último recurso de una serie de instrumentos tendientes a buscar un

mayor desarrollo y una mayor igualdad social dentro de un país. En este

sentido, podemos decir que las penas alternativas en sus diversas

modalidades, son aquellas que parten de un conjunto de medidas tendientes a

limitar la intervención penal a partir de elementos como la despenalización, la

descarcelación y la limitación de la severidad de las penas de prisión, siendo su

principal objetivo conseguir los fines de prevención especial y rehabilitación

19 Laurrari presenta una explicación/denuncia de las Shameful Sentences acogidas en Norteamérica dentro de las cuales se incluyen la publicidad estigmatizadora en donde el condenado debe aparecer en un programa de televisión pidiendo disculpas públicas o la puesta de un letrero en la puerta de la casa del condenado que contenga la información sobre su condena. LAURRARI, E, “Penas degradantes” (Shameful sentences) (2000). En www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artlar.htm


efectiva y teniendo como meta fundamental a efectos de su manifestación en el

orden político social la descongestión de los centros penitenciarios.

Conclusión

Después de esta visión rápida del significado y contextualización de las penas

alternativas y de haber justificado su imperante necesidad de introducción

dentro de los ordenamientos internos debemos concluir que las penas

alternativas son un elemento fundamental de la concepción de un Estado

Social de derecho, de manera que es clara una tendencia mayoritaria en los

Estados que aplican la pena privativa de la libertad, la filosofía de la primacía

de la colectividad y el hombre en donde la dignidad humana se convierte en

sustento del sistema y por tanto cualquier decisión político-criminal, por lo cual

una pena debe estar basada en estos presupuestos y no en consideraciones

económicas.

Si la prisión estuviera hipotéticamente cumpliendo los fines propuestos por el

Estado no existiría motivo para buscar otras alternativas basado en el costo.

Por tanto consideramos que la causa del sobrecosto en las prisiones no puede

ser la determinante para buscar soluciones alternas; tal decisión debe estar

basada en los fundamentos del Estado Social de Derecho y en los fines

propuestos para la pena en el mismo, en este sentido estamos de acuerdo con

la posición adoptada por CID y Larrauri, en la medida que a pesar de las

innumerables críticas que pueden surgir en torno al logro de los objetivos de las

penas alternativas, ellas son imprescindibles y en todo caso preferibles a la

cárcel en la búsqueda de una humanización del derecho penal y deben por

tanto ajustarse dentro del contexto de un derecho penal mínimo armonizadas

con otros instrumentos de política criminal para conseguir los fines previstos

desde su concepción.


CAPÍTULO 2. ORÍGEN Y CARACTERÍSTICAS DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

2.1 SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

La realización de Trabajos públicos como pena no es una realidad reciente, por

el contrario, existen evidencias de que estas prácticas eran usadas desde los

asirios e hititas, pueblos que remontan su existencia desde los siglos XVI y XIV

a de C, asimismo, se sabe que los egipcios conocieron como pena los trabajos

forzados20.

En el Derecho Romano, se tiene conocimiento de que en la época imperial

existieron tanto trabajos forzosos como trabajos públicos, los primeros de

carácter perpetuo o temporal según la gravedad o en su modalidad más grave,

de trabajo en minas, pena prevista para los individuos no libres o

pertenecientes a clases inferiores; los segundos, de mayor benignidad era

aplicable a los sujetos libres.

En la Edad Media, también estaba prevista la obligación de trabajar

manifestada en las penas de reducción al estado servil o en la traditio in

potestae, o en el abandono del condenado al libre arbitrio de la parte

lesionada.

En la Edad Moderna, con la creciente necesidad de mano de obra no solo en el

ámbito comercial sino también en el militar, se desarrolla penas de gran dureza

orientadas a suplir estas carencias de personal, desarrollando penas como la

20 BRANDÁRIZ GARCÍA, José, “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal”, Ed. Tirant lo Blanch Valencia (2002) páginas 15 y 16, citando a De la Cuesta Arzamendi, JL., “El trabajo penitenciario resocializar (1982) página 57.


pena de galeras, la prestación de trabajos en minas reales o en fortificaciones

o presidios, y el trabajo en obras públicas21.

Durante esta época, en países como Inglaterra implementaron dos tipos de

penas de carácter laboral una era la pena de deportación consistente en el

envío de convictos a los territorios conquistados, con la obligación de trabajar,

por lo general para empresarios privados, en aquellos casos en que se

necesitaba mano de obra, la otra era las penas impartidas por las casa de

corrección (Houses of Correction) creadas por la ley inglesa de 1597, las

cuales, eran instituciones inspiradas en el espíritu protestante y encaminadas a

internar a pobres, vagabundos y delincuentes jóvenes y obligándolos de

manera permanente a adoptar un estilo de vida disciplinada en extremo,

realizando trabajos manufactureros como medio para alcanzar su reforma

adquiriendo un hábito laboral y de esta manera convertirlos en individuos útiles

para el sistema de producción.

Una vez concluido el Antiguo Régimen22, comienza la prisión a consolidarse

como pena principal con un trasfondo de garantías y fines, con lo cual se fue

instituyendo el trabajo como un elemento central de la misma, con lo cual la

función de esta pena fue perdiendo los fines productivos, legitimando esta

sanción dentro de su función de corregir y disciplinar a los prisioneros,

estableciendo el trabajo como un elemento central de los diversos sistemas

penitenciarios, como instrumento básico de reforma del penado, y para los

sistemas de índole progresiva, como criterio determinante de la progresión o

regresión en la ejecución de la pena.

21BRANDÁRIZ GARCÍA, José, “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit página 30, citando el autor para mas desarrollo de las penas a Rivera Beiras I “la carcel en el sistema penal, un analisis estructural” 2da ED. Barcelona, 1996, página 48 y ss, y Rusche, G Kirchheimer, O., “Pena y estructura social” Bogotá, 1984. 22 Antiguo Régimen (en francés, Ancien Régime) fue el término que los revolucionarios franceses utilizaban para designar peyorativamente al sistema de gobierno anterior a la Revolución Francesa de 1789 (la monarquía absoluta de Luis XVI), y que se aplicó también al resto de las monarquías europeas cuyo régimen era similar a aquél. El término opuesto a este fue el de Nuevo Régimen.


Conjuntamente con la consolidación del trabajo como parte fundamental de los

nuevos sistemas penitenciarios, comenzó a surgir la idea de consolidación de

una pena de trabajo ambulante, aislada del marco de la pena privativa de la

libertad, diferenciándose esta de los trabajos forzados o carcelarios e

instaurándose para sustituir penas privativas de prisión de corta duración en los

casos en que el pago de la multa no sea posible, esta pena tiene diversas

referencias , así autores como Becaría23 hablan de la posibilidad de aplicación

de una pena de trabajo en lugar de la pena pecuniaria, otros como Garofalo y

Von Listz, la defendieron como función sustitutoria a la pena corta privativa de

la libertad24, el primero de estos haciendo una especial insistencia en que el

trabajo realizado debía ser remunerado de tal forma que “sirviese tanto para

sufragar la multa como para abonar la indemnización civil a la parte perjudicada

por el delito”25.

En este mismo orden de ideas, la doctrina alemana fue apoyando de manera

masiva la función subsidiaria de la pena de trabajos para fines públicos en caso

de impago de la pena de multa, ideas que también tuvieron una gran acogida

en España en la necesidad de buscar alternativas para los penados con penas

breves de privación de libertad y de escasos recursos.

No obstante lo anterior y aunque se fue instituyendo cada vez mas en las

legislaciones europeas las penas de trabajo publico, esta misma no fue

23 Consideramos pertinente traer a colación lo establecido por Cesar Beccaría en “De los delitos y de las penas”“la pena mas oportuna será aquella única clase de esclavitud que se puede llamar justa, esta es, la esclavitud del trabajo y de la persona a la sociedad común, para resacirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado sobre el pacto social” 24 BRANDÁRIZ GARCÍA, José, “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, página 20, citando a Horstokotte, H. en “German experience with Community Service” en AA.VV Communit, página 91 – donde señala que Von Listz rechazó la idea de los trabajos comunitarios como pena principal de carácter originario - 25 BRANDÁRIZ GARCÍA, José, “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob Cit, página 20, citando a GAROFALO, R, Criminología. “Estudio sobre el delito y la teoría de la represión”, reimpresión México 1998, página 336.


socialmente avalada y por lo tanto consolidada en la medida que no ofrecía las

condiciones mínimas de significación en el trabajo, más aún cuando amplias

capas de hombres y mujeres no penados trabajaban en condiciones

infrahumanas durante el proletariado, con lo cual esta ambiciosa sanción no

podía aplicarse, en consecuencia, solo hasta finales del siglo XIX y comienzos

del XX estas penas comenzaron a ser introducidas en los diferentes

ordenamientos como sustitutiva de la pena de multa en caso de impago, siendo

Alemania, Italia y Portugal los primeros en introducirla de esta manera26. No

obstante lo anterior, estas experiencias solo tuvieron una incidencia

mayoritariamente teórica – formal, mas no práctica, la verdadera introducción

y aplicación de esta pena solo se lleva a cabo a partir de los años 70 y 80 del

siglo XX, fruto de diversas propuestas doctrinales de una gran trascendencia,

todas ellas con un enfoque criminológico y victimológico naciente en aras de

buscar una verdadera resocialización del delincuente.

De esta manera, el Trabajo en beneficio de la comunidad surge de manera

más decidida en Inglaterra bajo la denominación “community service order”

introducida en la Criminal Justice Act de 1972 y en Alemania en el artículo 52

del Proyecto alternativo de CP alemán, consolidándose desde su concepción

como una alternativa a la pena de prisión, que cuenta con una mayor

severidad que la aplicación de la pena de multa y a diferencia de esta, con

suficiente fuerza para sustituir la privación de la libertad y prevenir la

delincuencia;

Esta pena, consolidada en Inglaterra y Gales tiene su origen en el estudio de

Young en 197927, consolidándose como una verdadera pena de servicios en

beneficio de la comunidad, desprendida en su totalidad del trabajo penitenciario

26 En Italia se introdujo en el Código Penal de 1889 en los artículos 19, 22, 24, 455 y 488, en Alemania se introduce con vigencia para todo el territorio en 1921, en el artículo 7 de la ley de la pena de multa, y en Portugal fue itroducida en el Código de procedimiento Criminal en el artículo 639 en 1929. 27 CID. J/ LARRAURI. E, “Penas alternativas a la Prisión” ed. Bosch, Barcelona 1997 páginas 94 y 96.


y de la sanción clásica de trabajos forzados, iniciativa y propuesta que surgió a

partir de la voluntad de reducir el uso de la prisión a partir de dos razones

fundamentales:

1. la crisis del humanitarismo: manifestado en la masificación en las cárceles y

el mayor coste que estas representaban para el estado frente a la posibilidad

de implantación de penas alternativas para que estas fueran aplicadas por los

servicios sociales ya existentes, lo que llevó a cuestionarse la inefectividad

rehabilitadota de la prisión.

2. la necesidad de nuevas alternativas para reducir la prisión: por problemas de

aplicación de las penas de multa (por presentar dificultades en la ejecución y

por el recurso a la cárcel para garantizar su cumplimiento) y de prisión (por su

eficacia rehabilitadota), esto aunado con un aumento en la criminalidad

producida a partir de los años 50.

A su vez, a nivel de la victimología naciente, esta pena se contemplo como

una respuesta a las necesidades de la víctima; En este mismo orden de ideas,

ante la necesidad de buscar una verdadera rehabilitación del delincuente se

piensa en esta pena como la más efectiva, puesto que está anclada en una

concepción social de la rehabilitación, reforzando los lazos entre la comunidad

y el individuo, a través de la relación del infractor con personas que

voluntariamente dedican parte de su tiempo a satisfacer necesidades de la

colectividad.

Por tanto, en síntesis:

CAUSAS QUE DIERON ORIGEN BENEFICIOS PLANTEADOS EN EL ESTUDIO DE YOUNG 1979

• Masificación de las cárceles

• Elevados costes para el Estado

de sostenimiento del sistema

• Función preventiva de la

delincuencia.

• Función de rehabilitación social


carcelario

• Inefectividad rehabilitadota de

la prisión.

• Aumento de la criminalidad

• Difícil recaudo de la pena de

Multa y necesidad de acudir a

la prisión para asegurar el pago

del delincuente con la

comunidad.

• Mas severo que la aplicación

de una multa y de mas fácil

cumplimiento

• Es una respuesta a las

necesidades de la victima

2.2 LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO. Consideramos que es necesario echar un vistazo a otros sistemas legislativos

que creyeron en la implementación de esta pena como contribución a su

sistema punitivo, por lo cual analizaremos el tratamiento dado a esta pena a

nivel comparado, tratando de aproximarnos hacia una visión global de su

introducción en el mundo moderno.

2.2.1 PAÍSES QUE TIENEN ESTA PENA EN SU LEGISLACIÓN INTERNA:

La legislación Inglesa, junto con la Alemana han servido de pauta para la

introducción de esta pena en otros países anglosajones y europeos como en

varios estados australianos, es así como en la década de los 70 nos

encontramos esta pena introducida dentro de la legislación interna de países

como Inglaterra, Escocia, Estados Unidos y Alemania; en la década de los 80 y

a inicios de los 90 lo hicieron Italia, Canadá, Irlanda, Francia, Portugal,

Australia, Israel, Países Bajos, Luxemburgo, Suiza, Suecia, Dinamarca,

Noruega, Finlandia, México, Zimbabwe y El Salvador, siendo estos dos, los

últimos de los que se tiene referencia.


Para analizar estos ordenamientos, hay que tener en cuenta que cada uno de

estos que han ido incorporando la pena a lo largo de estos años, otorgan a la

misma diversas funciones, las cuales suelen presentarse combinadas dentro

de un mismo ordenamiento; los trabajos en beneficio de la comunidad tal y

como actualmente están contemplados pueden configurarse entonces de las

siguientes maneras:

a) Como sanción penal autónoma de naturaleza originaria: en estos modelos,

la pena en beneficio de la comunidad suele aparecer como pena prevista en las

diversas disposiciones de la parte especial o ser consagrada de forma global

en la parte general del cuerpo legal; Aunque no es común este tipo de

implantación de pena, bajo esta modalidad encontramos la legislación inglesa,

en la que prima la realización de la actividad laboral no retribuida28.

Bajo el sistema anglosajón, el juzgador puede optar por imponer la pena de

servicios comunitarios cuando quepa aplicar una sanción privativa de libertad,

pero también puede optar por la misma en los supuestos en que la privación de

la libertad quede en todo caso excluida.

Otro país que bajo los supuestos anteriores, contempla la previsión de esta

pena autónoma es México, en cuyo artículo 27 inciso 3 de su Código Penal

federal establece lo siguiente:

“El trabajo en favor de la comunidad consiste en la

prestación de servicios no remunerados, en instituciones

públicas educativas o de asistencia social o en

instituciones privadas asistenciales. Este trabajo se llevará

a cabo en jornadas dentro de períodos distintos al horario

28 BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, página 25. La pena se consagra en el artículo 15 de la Criminal Justice Act de 1972, y en el artículo 14 del Powers of criminal Courts Act de 1973, contenidos a su vez en los artículos 46 – 50 del Powers Criminal Courts Sentencing Act 2000.”


de las labores que representen la fuente de ingreso para la

subsistencia del sujeto y de su familia, sin que pueda

exceder de la jornada extraordinaria que determine la ley

laboral y bajo la orientación y vigilancia de la autoridad

ejecutora. El trabajo en favor de la comunidad puede ser

pena autónoma o sustitutiva de la prisión o de la multa.

Cada día de prisión será sustituido por una jornada de

trabajo en favor de la comunidad.

La extensión de la jornada de trabajo será fijada por el juez

tomando en cuenta las circunstancias del caso. Por ningún

concepto se desarrollará este trabajo en forma que resulte

degradante o humillante para el condenado”.

Obsérvese en este último caso como aunque se consagra la modalidad de

pena autónoma, también reviste la posibilidad de que sea sustitutiva, por lo

cual México es un caso en que su legislación en lo que respecta al tratamiento

de esta pena tiene varias modalidades.

En esta modalidad se destaca la posibilidad del juez para determinar la

oportunidad para la aplicación de la pena de trabajo en beneficio de la

comunidad como parte de las alternativas dadas en la parte general, no solo

para tipos penales que tienen contemplada una medida privativa de libertad

sino para tipos que consagran otro tipo de pena.

Consideramos que la aplicación de esta modalidad está relacionada con la

apreciación directa que tiene el juez con el penado por lo que puede traer

beneficios para el sistema criminal en la medida que dadas las circunstancias

de la persona, la imposición de esta pena puede traer más resultados positivos

de resocialización que estar ajustándose a un solo patrón de pena que

restringe el ámbito de movimiento del juez dentro del sistema.


No obstante puede también ser un poco arriesgado dejar al juez la potestad

discrecional de decisión sobre la aplicación de esta pena, por lo que creemos

es necesario trazar unas directrices necesarias dentro de las cuales se debe

mover el juez para evitar una inseguridad jurídica.

b) Como una sanción criminal alternativa a las penas privativas de libertad,

pero con el carácter de sustitutivas a las mismas: esta modalidad se encuentra

en los siguientes ordenamientos internos:

- Legislación penal de Francia: en su artículo 131 – 8 y 131 – 17 del

Código Penal Francés se contempla la imposición de esta pena como

sanción accesoria para las contravenciones de quinta clase y para delitos

contra la seguridad en el tráfico previstos en el Código de circulación, mas

no para penas privativas de libertad.

- Legislación penal en Portugal: se contempla esta pena en el artículo

58,1 del Código Penal como sanción sustitutiva a la pena de prisión hasta

de 1 año.

- Legislación penal de Noruega: la sanción de trabajo en beneficio de la

comunidad puede sustituir penas hasta de 1 año de prisión.

- Legislación penal en México: como pena sustitutiva, puede esta sanción

sustituir penas de prisión de hasta 4 años de duración (art. 70 CPF). La

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)

determinó que a un reo “no se le puede negar el beneficio de pena

"sustitutiva"”29, establecido en el Código Penal Federal, si aún no existe

29 “En este sentido, la Sala de la Corte subrayó que el precepto legal establece de manera firme la condicionante de que exista una sentencia condenatoria a un reo de parte del juez que lleva el proceso, para que si en caso de que cometa otro delito con penas menores a cuatro años no se le aplique la pena sustitutiva. En caso contrario, aunque el reo enfrente un proceso penal por delito doloso o que se persiga de oficio, pero no se le haya dictado sentencia por ese acto, puede librarse de cumplir pena de prisión y en sustitución llevar a cabo alguna de las actividades o pagar la multa, mencionadas


una sentencia por un delito doloso que cometió con anterioridad. Los

límites mínimo y máximo son 36 y 936 horas, calculando que si el

sentenciado las cumple en el tiempo máximo que permite la Ley Federal

del Trabajo -tres horas por día y máximo tres días por semana- le puede

llevar desde 30 días hasta dos años30.

Esta modalidad es de gran utilidad dado que esta pena alcanza su mayor

categoría como pena alternativa, teniendo en cuenta la ineficacia de la

aplicación de la pena privativa de libertad sobre todo en los casos en que esta

es de muy corta duración, por lo que cumple mas función resocializadora la

aplicación de la pena de Trabajo en beneficio de la comunidad que recluir y

aislar a un penado de un delito de bagatela unos cuantos meses.

c) Como responsabilidad subsidiaria por impago de multa: bajo esta modalidad

la mayoría de los países han dado tratamiento a esta sanción dentro de sus

ordenamientos, configurándose como alternativa a la tradicional privación de la

libertad continuada, dentro de estos supuestos nos encontramos con los

siguientes ordenamientos:

- Legislación penal Alemana: bajo el artículo 293 del StGB alemán de

1975, se facultó a todos los estados federales a reglamentar, mediante

normas propias de cada estado, la posibilidad de cumplir con trabajo en

beneficio de la comunidad en caso de no pago de multa, facultad que

todos los estados han hecho uso, regulando la responsabilidad subsidiaria

con 6 días de trabajo por cada día de multa.

- Legislación penal de Portugal: esta pena contemplada en el artículo 48

del CP, es sustitutiva de la multa y no esta vinculada a la previa

en el Artículo 70 del Código Penal Federal”. www.eluniversal.com.mx/notas/402419.html (Nota informativa del miércoles 24 de enero de 2007). 30 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/81/art/art2.htm


determinación de la insolvencia del penado, aunque se ha venido

discutiendo si debe o no ser una pena autónoma31.

- Legislación penal de Suiza: el artículo 49 del CP Suizo contempla esta

pena en caso de no pago de multa.

- Legislación penal Italiana: La legislación Italiana presenta una diferencia

con relación a las otras legislaciones, puesto que contempla esta pena

como alternativa de la alternativa; esto es, según la sentencia n. 131 de

1979 de la Corte Constitucional Italiana, que declaró inconstitucional el

arresto sustitutorio en caso de no pago de multa, se previó la libertad

vigilada como responsabilidad subsidiaria en caso de no pago, y la

sanción de trabajo en beneficio de la comunidad se contempla como una

alternativa a la libertad vigilada.

d) Como regla de conducta impuesta en el marco de diversas medidas que

evitan el efectivo cumplimiento de las penas, fundamentalmente las privativas

de la libertad: mediante esta modalidad, los ordenamientos que la contemplan

prevén con ella una suspensión condicional de la ejecución de las penas de

prisión o a una medida de probation.

Bajo esta modalidad encontramos los ordenamientos de Alemania, Estados

Unidos, Inglaterra, Francia, Portugal, Estados Unidos, Canadá, Dinamarca,

Luxemburgo, Bélgica. Noruega y Países Bajos; y se manifiesta ya sea cuando

hay una suspensión del procedimiento penal o cuando hay una suspensión de

31 BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, página 28


la condena o en el caso alemán que funciona también como obligación que

puede imponerse al penado beneficiario de un indulto.32

2.2.2 CARACTERES COMUNES DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD. Si bien es cierto que hay una utilización plurifuncional de la pena en los

diversos ordenamientos, es claro que todas estas tienen un contexto político

criminal común que hizo necesaria una implementación casi simultánea en las

diferentes legislaciones occidentales durante el siglo XX, por lo cual,

procederemos a resaltar los caracteres que consideramos comunes a las

legislaciones que hicieron procedente la introducción de esta pena en sus

ordenamientos, los cuales son:

1. Desde un principio la pena se configuró como alternativa a las penas

privativas de libertad: es así como en todos los ordenamientos se parte de la

base de que la pena es útil para reducir el protagonismo de las penas privativas

de libertad, sirviendo como tal como alternativa sancionadora a las mismas.

Esto se manifiesta en las diversas propuestas político criminales de los

organismos internacionales con el único objetivo de reducir la aplicación de la

pena de prisión, como la resolución 76 (10), del 9 de marzo de 1979 del

Consejo de Europa , relativa a las medidas alternativas a la prisión, en la cual

reclama a los gobiernos de los estados miembros, en su punto 3, que

introduzcan nuevas alternativas a la pena de prisión, planteando entre estas la

sanción de trabajo en beneficio de la comunidad.

2. La pena encuentra los límites en cuanto a su aplicación en los diversos

ordenamientos, en el hecho de que es usada como sanción alternativa a 32 BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, páginas 30 y 31.


penas privativas de libertad de corta duración, en el entendido de que estas

penas por si solas son ineficaces, ya que por su brevedad no dan lugar a

cumplir una función resocializadora alguna y por el contrario se consideran

perturbadoras tanto para el condenado, debido al contagio con personas

autoras de conductas criminales mas graves, como para el sistema penal, que

tiene que soportar una sobrecarga tanto en la institución como en el nivel de

gastos.

3. Desde el punto de vista de la humanización de las penas, se tuvo en cuenta

el TBC como alternativa coherente, digna y razonable, encaminado a construir

un sistema penal moderno y garantista. En este mismo sentido se busco

resurgir la ideología resocializadora que puso en crisis la pena de prisión.

Es así como en aras de una adecuada aplicación de esta pena, es necesario

cumplir con los mínimos humanitarios dispuestos para garantizar un trabajo en

condiciones dignas y justas, siendo esta la característica fundamental que

diferencia esta pena con la de trabajos forzados y la esclavitud de regímenes

anteriores.

4. Los trabajos en beneficio de la comunidad se consideran una sanción idónea

para poner en práctica la reintegración efectiva del delincuente en la sociedad

tanto desde el punto de vista de la responsabilidad personal del infractor, como

desde el punto de vista de la responsabilidad social, teniendo en cuenta que

esta pena lo que busca es no aislar sino por el contrario integrarlo con el

mundo real.

5. Esta pena tal y como está estructurada, es una sanción que requiere una

organización que gestione la búsqueda de trabajos para la ubicación del

infractor y que de manera directa o indirecta destine medios para controlar la

ejecución de la sanción.


La supervisión del trabajo de esta pena puede ser establecida de manera

directamente por la organización cuya titularidad se le atribuye esta función, o

puede delegarse en otras personas en el caso de que el infractor realice su

trabajo en una organización de voluntariado o en una institución pública.

Con relación a este aspecto es imprescindible anotar que el tipo de trabajo al

que se destine el sujeto es directamente relevante con la satisfacción del

infractor y con el nivel de cumplimiento de la condena.

2.3 FINES DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD En el capitulo anterior hemos explicado los modelos de análisis de las penas

alternativas en aras de una correcta aplicación, ahora procederemos a aplicar

estos raciocinios en la pena de trabajo en beneficio de la comunidad de manera

particular, partiendo de la idea de que esta pena se mueve dentro de dos

objetivos fundamentales: la resocialización del delincuente y la reparación del

daño como novedad en el campo victimológico.

1. Función resocializadora de la pena de TBC: la pena de trabajo en beneficio

de la comunidad cumple una función preventiva – especial n la medida que

busca una resocialización efectiva del penado mediante el trabajo realizado, ya

que parte de la idea de la interacción entre el trabajo y la criminalidad,

partiendo del supuesto de una actividad laboral retribuida facilitando un

alejamiento del sujeto de una desviación delictiva, es así como esbozaremos

las principales características de la pena tendientes a cumplir tal fin:

a. La medida permite al penado mantener contactos con diversos colectivos de

personas: marginados, necesitados, etc., lo que puede implicar un incremento

de la solidaridad social del penado y un correlativo aumento de autoestima así

como la contribución a la formación de un compromiso social, lo cual puede

llevar a superar actitudes irresponsables, egocéntricas y antisociales por parte

del infractor.


b. Por el contacto del penado con otros trabajadores sociales se contribuye a

quebrar el aislamiento social al que normalmente estaría sujeto el condenado a

pena privativa a de la libertad, asimismo, se estaría contribuyendo a adquirir

habilidades de trabajo en grupo, lo cual es fundamental para una sociedad.

No obstante, el éxito de esta medida también depende de la aceptación por

parte de los operadores jurídicos y del resto de la ciudadanía, ya que hay que

tener en cuenta que es viable que un particular se oponga a que el infractor

trabaje en determinado medio si se siente amenazado, pues esta sanción se

realiza en un medio libre, por lo que su integración en los ordenamientos debe

llevar consigo campañas de información y sensibilización sobre la sanción en

especial para las entidades potencialmente receptoras de los penados.33

c. La pena debe realzarse en plazas con un amplio contenido social y de

implicación comunitaria, pues el efectivo control de carácter social de la pena

es indispensable para que en efecto sea en beneficio de la comunidad y no a

favor de un grupo determinado reducido de personas.

d. El cumplimiento de las horas de servicio comunitario pueden determinan una

adquisición de experiencia laboral que puede ser útil para el penado en aras de

su mejor integración en la vid laboral en cuando haya cumplido su condena; en

esta medida el cumplimiento de la pena de trabajo en beneficio de la

comunidad supone también el desarrollo o la adquisición por parte del penado

de habilidades o capacidades especiales, lo que implica que para efectos de la

determinación del puesto de trabajo se valoren las especiales habilidades del

individuo, de manera que le sea útil a la comunidad.

33 BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, páginas 87 y 88.


Este aspecto tiene un segundo efecto y es que la ejecución de la sanción penal

puede contribuir a la recuperación de un hábito laboral por parte de los

penados que se encuentren excluidos de los mercados de trabajo.

2. Función reparadora: esta función hace referencia a que mediante la

ejecución del trabajo impuesto, se tienda a la reparación del daño causado por

el delito por parte del delincuente hacia la comunidad que se vio vulnerada con

el ilícito, contribuyendo en este sentido a la resolución del conflicto penal

cumpliendo de esta manera una función integradora del penado a la

comunidad.

Se trata en este sentido de una reparación simbólica frente a la comunidad y

frente al orden jurídico vulnerado, ya que mediante la realización d esta

condena se reporta un beneficio social directo, de manera que el penado en

lugar de ser una carga económica para la sociedad, contribuye al bienestar

común.

En este caso hay que hacer una salvedad, ya que habría que preguntarse si

además de la comunidad, mediante la realización de esta sanción se daría

lugar reparación de la víctima, ante lo cual diversos ordenamientos han dado

soluciones permitiendo la participación de la misma en el proceso, de manera

que pueda en cierto modo sentirse reparada por la aportación del beneficio

dado por el penado a la comunidad, los problemas que surgen al respecto

parten básicamente de la base de que el trabajo no es en beneficio de la

victima, sino como su nombre lo indica es dirigido a la comunidad, y por lo tanto

indirectamente la víctima también tendría que estar relacionada; en segundo

lugar, partiendo de que esta es una actividad remunerada debe plantearse la

posibilidad de que la remuneración sea aplicada posteriormente a la

compensación del daño causado, sin embargo hay que partir del supuesto de

que la medida pecuniaria no puede ser la única forma de reparación del daño.


Es así como a partir de la aplicación de esta pena, se tiende a minimizar las

consecuencias desocializadoras que toda imposición penal comporta,

contribuyendo además a la búsqueda de una efectiva resocialización del

delincuente y reparación del daño, brindando conjuntamente un beneficio

recíproco tanto al penado como a la comunidad.

Conclusión: Teniendo en cuenta los fines de la pena y las funciones fundamentales que

cumplen las penas alternativas dentro de un Estado Social de Derecho surge

las penas de trabajo en beneficio de la comunidad como una medida al alcance

de todos los ordenamientos que tal y como esta contemplada es una pena que

se sustenta en la idea sólida de resocialización del infractor y su integración en

la vida comunitaria, es por esto que consideramos que la implementación de

esta pena dentro de los diversos ordenamientos internacionales ha contribuido

en cada uno de los países a abrir paso a una selección de medidas tendientes

a dignificar el trato de los penados como parte de la humanización del derecho

penal y como tal a la búsqueda de una reinserción social, de carácter

preventivo.

En este sentido, creemos que esta pena nos ayuda a penar en la sanción no

como un costo más para el estado sino como un verdadero instrumento de

política criminal que aplicada con las garantías del caso logra una reducción del

uso de la prisión, siendo en todo caso una sanción humana que no impide que

la persona desarrolle sus planes de vida.

Notemos cómo es una pena que ha sido de gran acogida por distintas

legislaciones, lo que nos da pie para pensar en que en efecto es una pena que

arroja resultados positivos y que en todo caso es una buena solución preferible

a la aplicación de la pena de prisión que no reporta ningún beneficio ni para la

sociedad, ni para el estado ni para el delincuente.


Consideramos necesario resaltar en todo caso que el éxito de esta medida no

solo depende de la correcta configuración de la misma por parte del legislador,

sino que en gran medida incide las medidas tendientes a evitar la posible

exclusión social innecesaria de sujetos que realizan esta sanción y que son

penados por infracciones de gravedad baja o media, pues lo que se quiere

evitar es una doble victimización de los mismos y que por el contrario se

reintegren a la vida en comunidad.

Pero, cómo funciona esta pena dentro de un ordenamiento en particular? Hasta

ahora hemos esbozado una visión general de la pena para darnos una idea

centrar de la importancia y la magnitud de la misma para el devenir político

criminal del mundo entero, ahora pasaremos a la parte especial de la misma,

analizando su funcionamiento en un país con características demográficas

similares a nuestro país, para poder proceder luego a realizar un análisis

comparado aplicado a nuestra legislación sobre la viabilidad de introducción de

esta pena en nuestro ordenamiento.


CAPÍTULO 3 FUNCIONAMIENTO DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN ESPAÑA

3.1 JUSTIFICACIÓN DE LA ESCOGENCIA DE ESPAÑA COMO PAÍS A ANALIZAR

Hemos escogido la legislación Española debido al gran estudio que de esta

pena ha realizado la doctrina de este país, y es que a pesar de que es uno de

los últimos países en haberla introducido en su ordenamiento, pues entra a

formar parte de este a partir del Código Penal de 1995 y por el Real decreto

690/1196 del 26 de abril, ha sido objeto de un desarrollo muy ambicioso y

detallado, de manera que han logrado en muy poco tiempo estructurarla de una

manera sólida de tal manera que se constituye como un avance que puede ser

marco para nuestra legislación vigente.

Muestra de este desarrollo, es la última reforma realizada al Código penal

Español, mediante la Ley Orgánica 15 de 200334, la cual gracias a las críticas y

la observancia de la aplicación de la pena introducida en el 95, y concientes de

su importancia como instrumento de política criminal, han logrado introducirle

avances satisfactorios a la misma de manera que puede ser un buen punto de

comparación, junto con lo dispuesto en el Real Decreto 515 de 2005, por el que

se establecen las circunstancias de aplicación de estas penas, con el único

objetivo de subsanar los .defectos existentes y adaptar la regulación de su

ejecución a la última reforma introducida mencionada anteriormente, en pro de

lograr una aplicación práctica más eficaz de la sanción en cuestión.

34 El literal e de la exposición de motivos II señala como una de las reformas más destacables del Código Penal la siguiente: “e. Se potencia y mejora sustantivamente la eficacia de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no sólo por su aplicación a un mayor número de delitos y faltas, sino también por la incorporación al Código Penal del régimen jurídico de su incumplimiento”. (subrayado fuera del texto)


De esta manera, así como para la introducción del sistema acusatorio en

Colombia se vio necesario realizar un observatorio detallado del

funcionamiento del mismo en otros países y en particular con Puerto Rico,

consideramos necesario a efectos de estudiar una posible introducción de esta

pena dentro de nuestro ordenamiento una visión de cerca de el funcionamiento

de esta pena en un ordenamiento particular, en este caso: España.

Es así como a continuación haremos una exposición de la experiencia de la

aplicación de esta pena en España, analizando las características básicas de la

misma, para entender el punto de partida del legislador para el desarrollo de la

misma, su estructura según la naturaleza , para establecer los límites de

aplicación de la misma y las categorías de su aplicación, en donde se visualiza

las formas que puede revestir esta pena dentro el ordenamiento jurídico, para

terminar con un análisis sobre la organización de la misma a nivel interno

enfatizando en su duración, aplicación y control, así como en los principales

problemas que esta presenta en su aplicación.

3.2 CARACTERISTICAS DE LA LEGISLACIÓN Esta pena está recogida en el Código Penal Español en varias disposiciones,

por un lado está el artículo 33, que incluye los trabajos comunitarios en

beneficio de la comunidad en la clasificación de las penas según la gravedad,

estableciéndola como pena menos grave si su duración es entre 3 y 180 días, y

como pena leve si su duración oscila entre 1 y 30 días.

Asimismo el artículo 39 recoge expresamente esta sanción dentro de las penas

privativas de derechos, naturaleza que ha sido también corroborada por el

artículo 2 .a del Real Decreto 515 de 2005, el cual hace una definición de los

trabajos en beneficio de la comunidad como una pena privativa de derechos.

La pena de trabajo en beneficio de la comunidad en la legislación española es

una sanción con una severidad moderada, y es acatada por la mayoría de los


doctrinantes por sus especiales efectos resocializadores para la persona

penada, por ponerla a esta en relación con la comunidad.

En cuanto a su naturaleza como pena privativa de derechos cabe una

discusión, y es preguntarse sobre cuáles derechos se considera que priva la

imposición de esta sanción, ya que esto se debate entre el derecho a recibir un

salario por la realización del trabajo, y por otra que supone la privación de

gozar del tiempo libre por la persona penada, de esta manera habría que

anotar que la mayoría de los especialistas establecen que se violan ambos

derechos así como dan a la sanción un contenido aflictivo; lo que sí queda

claro es que el cumplimiento de esta sanción supone una limitación de la

calidad de vida, tal y como se entiende actualmente35.

De la lectura del artículo correspondiente a la pena se pueden derivar las

siguientes características:

a. No retribución del trabajo. Esta característica está contemplada en el Código penal en su artículo 49, así

como también en el art. 6.3 RD 515/2005, en los cuales disponen que la

realización del trabajo no será retribuida. Es por tanto una pena que obliga a

realizar un trabajo no retribuido por un mínimo de 16 y un máximo de 138

horas, con una duración mínima de 4 horas y máxima de 8 horas al día.

La pena de trabajo en beneficio de la comunidad quiere servir de reparación

simbólica a la comunidad por el daño que se le ha ocasionado como

consecuencia del ilícito penal, y por eso, si este trabajo estuviese remunerado

no cumpliría esta función, ya que ocasionaría un coste adicional a la misma

sociedad

b. Debe mediar un plazo máximo de cumplimiento de la sanción: 35BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, página 136.


La sanción debe ser cumplida en un plazo máximo de un año.

c. Puede ser aplicada como pena sustitutiva, como pena subsidiaria en caso de impago de multa o como pena originaria. Como explicaremos más adelante, esta pena ostenta varias categorías de

aplicación, ya que puede imponerse como sustitución a la pena de arresto de

fin de semana, de prisión o como sanción por incumplimiento a la pena de

multa. Asimismo existen delitos que ya la contemplan como pena principal36.

d) Debe existir Consentimiento del penado: Sólo puede imponerse mediante el consentimiento de la persona penada, lo

cual no supone que este sea un trabajo voluntario tal y como lo critican varios

autores, sino que pretende diferenciar de esta manera los trabajos comunitarios

de los trabajos forzados prohibidos tanto en la legislación internacional como

en las normas constitucionales37.

36 Estos tipos son los artículos 244 (del robo y hurto de uso de vehículos), 379 (en el capítulo de los delitos contra la seguridad en el tráfico), 468 (sobre el quebrantamiento de la condena en el apartado 2), 618 , 626 y 632 (contemplados en el libro III sobre las faltas a personas) del Código Penal Español, incorporados todos ellos por LO15/2003, así como el art. 153, incorporado por LO 11/2003. 37 A efectos de estos textos internacionales, el art. 2.1 del Convenio 29 OIT recoge la definición de trabajo forzoso u obligatorio, que será “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. Sin embargo, en el art. 2.2 recoge una serie de exclusiones a este concepto, siendo la letra c) “cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado”. Asimismo el art. 4 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, recoge la “prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado”, por el que “nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio” (art. 4.2). Sin embargo, en su párrafo 3 también excluye aquellos trabajos exigidos a una persona sometida a una pena de privación de libertad o durante la libertad condicional, regulación similar a la realizada por el artículo 8.3 del Pacto Internacional sobre Derechos civiles y políticos, donde a pesar que en su párrafo a) prohíbe el trabajo forzoso u obligatorio, en sus incisos b) y c.i) excluye de este concepto aquellos trabajos impuestos por un tribunal competente junto con la pena privativa de libertad o con la libertad condicional. Todos estos haciendo referencia a trabajos de carácter penitenciario y no de trabajo como sancion e beneficio de la comunidad.


Este consentimiento debe realizarse teniendo en cuenta las siguientes

condiciones:

- Antes de dar el consentimiento se requiere una información total por parte del

penado sobre las circunstancias en las cuales de cumplirá dicha pena, ya que

no puede haber una verdadera voluntad si el conocimiento está viciado o si

falta; aquí se habla de un consentimiento en abstracto, pues es sobre la

generalidad de la imposición de la medida.

- Tras la entrevista con los servicios sociales penitenciarios, tendrá que dar un

nuevo consentimiento a la actividad concreta y en las condiciones impuestas.

Es necesario que esta conformidad esté presente durante toda la ejecución de

la pena, revocándola y sustituyéndola por otra en el momento en el que aquella

falte.

d) Cumplimiento de condiciones mínimas: La ejecución de la pena debe contar con unas condiciones mínimas en las que

debe realizarse el trabajo: en el tiempo libre de la persona, sin atentar contra la

dignidad, en actividades de utilidad pública, abonándose los gastos de

transporte y manutención y con garantía de protección social durante el

desempeño de su actividad.

e) Control y supervisión por la administración:

Es necesario un control de la ejecución de la medida por parte de la

administración, con base en el contacto de las personas de la institución donde

las personas realizan el Trabajo en Beneficio de la Comunidad.

f) Regulación del incumplimiento La Ley Orgánica 15 de 2003 prevé en su artículo 468 - 1 la posibilidad de

iniciación de un procedimiento de incumplimiento de la pena el cual reza así:


1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida

cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión

de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad.

Bajo este supuesto, la consecuencia jurídica del incumplimiento será el retorno

a la sanción privativa de libertad, pero no será constitutivo de un delito de

quebrantamiento de condena.

g) Conexión entre el trabajo y el delito cometido: Esta es una modificación introducida a partir de la reforma del 2003 según la

cual debe existir una conexión entre la actividad a realizar y el delito cometido,

de manera que los trabajos pueden consistir en labores de ayuda o asistencia a

las víctimas de delitos similares, lo cual es una manera de confrontar al

individuo con las consecuencias derivadas de su acción, lo que incrementa su

sentido de la responsabilidad frente a sus actos38.

De esta manera el artículo 49 del CP reza así “...podrán consistir, en relación

con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de

reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas.” (En

los mismos términos se expresa art. 2 a) del RD 515/2005).

Esta innovación la actividad implica que se aumenten las capacidades

rehabilitadoras de la pena mediante la confrontación del individuo con el delito.

h) Debe ostentar una utilidad pública: La utilidad pública hace referencia a la función de reparación simbólica que

cumple la sanción, teniendo en cuenta que el destinatario no es la victima

concreta como se dijo en líneas anteriores, sino que es la comunidad en su

38 CID MOLINE, J. “El trabajo en beneficio de la comunidad”, Ob. Cit, páginas 147 y 152; SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit, página 354.


conjunto, por lo cual se ha resaltado que para que en efecto el trabajo sea en

beneficio de la comunidad, es necesario que ostente una utilidad general es

decir, que esta misma represente interés general y que bajo estos mismos

supuestos se sienten las bases para la selección de los puestos de trabajo (art.

4.2. RD 515/2005).

Para esbozar un poco más el concepto de utilidad social recurriremos a autores

como BRANDARITZ39 quien ha realizado un análisis al respecto, estableciendo

que el concepto de beneficio de la comunidad hace referencia a dos tipos de

actividades; en primer lugar aquellas que hacen alusión a la beneficencia social

o asistencia social, que como su nombre lo indica se dedican a atender las

necesidades de personas más desfavorecidas, y por otro lado las de beneficio

de la comunidad en general, dentro de las cuales se encuentran la realización

de labores en sectores de educación, protección del medio ambiente,

asistencia a niños o personas mayores entre otras. Dicha actividad debe tener

en palabras de este autor los siguientes requisitos:

a. No puede perseguir fines económicos – lucrativos

b. Debe estar orientada a conseguir un beneficio comunitario

c. La actividad debe ser realizada en el marco de una organización

i) Cobertura de seguridad Social El art. 49.4 CP establece que las personas sometidas a la sanción de trabajo

en beneficio de la comunidad gozarán de la protección dispensada por la

legislación penitenciaria a los penados y penadas en materia de Seguridad

Social. Por su parte, el art. 11.1 RD 515/2005 dispone que “la protección de la

Seguridad Social se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa

que resulte de aplicación”.

39BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, páginas 239 y ss.


3.3 LÍMITES A LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD. Para entrar a determinar los límites dentro de los que se mueve esta pena en

España podemos establecer que son básicamente 2 uno relativo al respeto de

los derechos fundamentales de la persona penada, y el otro respecto al respeto

de la intimidad y por supuesto dignidad del mismo, los cuales expondremos a

continuación:

a. La imposición de la pena no puede entrar en conflicto con los derechos

fundamentales de la persona, en este sentido, la pena debe ser

compatible con las circunstancias y cualidades de la persona

condenada40, y por tanto no puede implicar un esfuerzo excesivo o unas

aptitudes que no se posean. De esta manera, el ordenamiento español

opta por un trabajo individualizado y elegido en función de las cualidades

y habilidades del individuo.

b. Se debe velar por un respeto a la intimidad del penado, para lo cual, se

precisa en situaciones en las que se puede presentar rechazo social que

sólo el responsable por la supervisión de la actividad del penado tenga

conocimiento sobre el efectivo cumplimiento de la pena, por lo que se

quiere evitar un efecto estigmatizante de la condena. Por el contrario, si

no hay peligro de rechazo por la comunidad, se considera interesante

dejar que la comunidad verifique el cumplimiento de la sanción, esto

siempre que la persona condenada haya prestado su consentimiento41.

40 ASÚA BATARRITA, Adela, “El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otras penas”, en Estudios de Derecho, vol. XXXII/2, 1984 página 320; BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, página 250; SANZ MULAS, Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit, página 344. 41OLARTE HURTADO, Aiala, “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”. Ob. Cit Página 116. BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob Cit, página 250. PARÉS i GALLÉS, R. (1998): “La nueva pena de trabajos en beneficio de la comunidad”, en Cuadernos de Política criminal N. 64.página 17.


3.4 CATEGORÍAS DE APLICACIÓN DE LA PENA EN ESPAÑA Para entrar a establecer las funciones de la pena de trabajos en beneficio de la

comunidad es necesario hacer énfasis al papel o los papeles asignados a la

misma en el marco de las sanciones contempladas en el ordenamiento legal.

El ordenamiento penal del estado español para proceder a la aplicación de la

misma recoge las recomendaciones que a nivel internacional han hecho

diversos organismos, así como las experiencias de aplicación de esta sanción

en diversos ordenamientos jurídicos.

En este sentido cabe destacar a nivel de recomendaciones internacionales, la

regla 1.5 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no

privativas de libertad y la Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, en

la cual se recoge que “Los Estados miembros introducirán medidas no

privativas de libertad...para proporcionar otras opciones, y de esa manera

reducir la aplicación de las penas de prisión...”, y con relación al derecho

comparado, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto en el capítulo

anterior, esta pena se puede encontrar en España bien como sanción originaria

o bien como sustitución, para reaccionar contra los delitos de gravedad baja e

intermedia que se encuentran introducidos en la parte especial del Código

Penal.

Es así como el anterior Código penal del 95 la pena de trabajo en beneficio de

la comunidad entra al ordenamiento español con un papel eminentemente

sustitutivo de las penas privativas de libertad menores, de los arrestos de fin de

semana así como de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de

multa.

No obstante esto ha sido modificado sustancialmente gracias a las críticas de

la doctrina y los estudios sobre su aplicación, por lo cual la LO 15/2003,


recogiendo las propuestas doctrinales42, ha dado a esta sanción no privativa

de libertad, un tratamiento como sanción originaria para determinados injustos

penales de gravedad baja y media en la parte especial del Código penal y, al

mismo tiempo, ha sido regulada como sustitutiva de la pena de prisión de hasta

un año y, en supuestos especiales, incluso de hasta dos años; asimismo con

base en el artículo 53, esta se mantiene como forma de cumplimiento de la

responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa, con el

régimen incorporado ya por la LO 10/1995.

A continuación realizaremos un recorrido por las diferentes modalidades:

a) Como pena sustitutiva de la pena de prisión Como premisa principal el Código penal excluye de la posibilidad de sustitución

a los reos habituales. Este concepto de habitualidad es definido por el artículo

94 Código penal español, según el cual, serán reos habituales los que hubieran

cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un

plazo no superior a cinco años, y que hayan sido condenados por ello. Para

realizar este cómputo, el mismo artículo determina que se considerarán el

momento de la posible sustitución y la fecha de comisión de dichos actos

delictivos, pero no el momento de las sentencias condenatorias.

Para situar esta categoría, el artículo 88.1 CP, tras la nueva redacción dada por

la LO 15/2003, dispone que “Los jueces o tribunales podrán sustituir (....) las

penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en

beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito

que se trate....”. Asimismo, en su segundo párrafo el mismo artículo determina

que “Excepcionalmente,

42 BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, páginas 146 y 353; CID, J, LARRAURI, E, “Penas Alternativas a la prisión”, Barcelona, 1997 Ob. Cit página 117; SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit, páginas 347, 353 y 355; DE SOLA DUEÑAS/GARCÍA ARÁN/ HORMAZÁBAL 1986 “Alternativas a la prisión”, PPU, Barcelona páginas 65 y 240


podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en

beneficio de la comunidad las penas de prisión que no excedan de dos años...”.

Por lo tanto, tras la reforma anteriormente citada, actualmente la pena de

trabajo en beneficio de la comunidad actúa como sustitutiva de la pena de

prisión de hasta dos años, incorporando así al sistema penal una de las

recomendaciones realizadas por la doctrina y expresamente manifestado en la

exposición de motivos de la ley, donde se establece que “...las penas que no

excedan de dos años... puedan ser sustituidas por multa y trabajos en beneficio

de la comunidad, con la finalidad de potenciar la aplicación de esta última

modalidad penológica y conseguir un claro efecto resocializador y reeducativo.”

Todo esto en aras a conseguir un sistema punitivo que realmente acoja las

penas no privativas de libertad como sustitutivos a la prisión

Esta reforma tiene un fundamento político-criminal, en el deseo de evitar las

penas cortas privativas de libertad, como manifestaciones de estigmatización,

desocialización, prisionización, brindando una perspectiva retribucionista o

preventivo general. Asimismo, desde una perspectiva preventivo especial,

mediante la incorporación de esta pena se vela por la incorporación al sistema

punitivo de medidas alternativas a la cárcel, que posibiliten la individualización

de la respuesta penal en función de las características y circunstancias de la

persona penada, potenciando de forma efectiva su reinserción social43.Por lo

tanto, según estas consideraciones, la pena de prisión únicamente podría

imponerse cuando las necesidades de rehabilitación de la persona penada y,

en su caso, de protección a la víctima no pudiesen conseguirse mediante la

sanción sustitutiva, la cual debería ser proporcional a la gravedad del hecho

cometido.

43 LÓPEZ CONTRERAS, Rony Eulalio. “La sustitución de las penas privativas de libertad (aspectos procesales y penales) Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2004. Pág. 113.


Por otra parte, cabe destacar que la regulación actual del sistema penal, en la

aplicación real de estas medidas alternativas queda supeditada a la

discrecionalidad judicial, así el Código penal únicamente proporciona unos

referentes, que deben ser valorados por el órgano judicial a la hora de decidir

sobre la idoneidad de la sustitución de la pena privativa de libertad en el caso

concreto.

Con respecto al momento procesal en el cual puede acordarse la sustitución, el

Código penal posibilita que ésta se realice bien en la misma sentencia, o en un

auto posterior, antes del comienzo de la ejecución. La posibilidad de decretar

la sustitución en la misma sentencia condenatoria, obliga a que la audiencia

previa se realice durante el juicio oral, o en un acto posterior, pero siempre

antes de conocer la sentencia concreta,

Por su parte, si se acuerda en un auto posterior, éste debe ser motivado y

susceptible de recurso.

Con relación a los requisitos materiales de la sustitución el Código penal

dispone que esta será posible cuando “...Las circunstancias personales del reo,

la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el

daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales...”.

No obstante, hay otros principios que también se consideran imperativos de

límite a la decisión del juzgador, como la humanidad de las penas, la ultima

ratio de las penas privativas de libertad dentro del sistema penal y el principio

de proporcionalidad44.

44BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob. Cit, página 155


b) Como responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa. Las razones político – criminales que recomendaban la incorporación de los

trabajos en beneficio de la comunidad como modalidad de cumplimiento de la

responsabilidad personal subsidiaria fueron varias principalmente fundadas en

la necesidad de introducir penas no privativas de libertad como sanción de

apoyo a las penas pecuniarias.

En este sentido, hay que traer a colación que en los códigos penales

anteriores, únicamente establecían el arresto sustitutorio para sancionar los

supuestos de impago de las penas de multa, lo cual provocaba un sistema

discriminatorio en función de la capacidad económica de la persona

condenada, pues las personas con menos recursos eran las que, en última

instancia, debían cumplir penas de cárcel, violándose, por tanto, el principio de

igualdad y el principio de proporcionalidad.

Con base en los supuestos anteriores y teniendo en cuenta las sentencias del

Tribunal Constitucional (SSTC 19/1998, de 16 de febrero y, 230/1991, de 10 de

diciembre) en las cuales, a pesar de declarar la constitucionalidad del arresto

sustitutorio y su respeto al principio de igualdad y al principio de libertad, se

sugiere la introducción de formas menos rigurosas de cumplimiento de la

responsabilidad subsidiaria, como son el arresto domiciliario y los trabajos en

beneficio de la comunidad.

Es así como el artículo 53CP de 1995 teniendo en cuenta las anteriores

consideraciones la introduce dentro del orden jurídico, tomando como punto de

partida para la configuración de esta modalidad la exclusión que hace el

numeral 3 de este mismo artículo para la imposición de la responsabilidad

personal subsidiaria a las condenadas a penas privativas de libertad superiores

a 5 años. Esta exclusión es aplicable también cuando las penas privativas de

libertad provengan de diferentes delitos a los sancionados con la pena de


multa, e incluso cuando resulte de sumar diferentes condenas menores

impuestas por una pluralidad de delitos. Esto se debe a que el objetivo de dicha

previsión es evitar aplicar la responsabilidad subsidiaria a personas que se

encuentran ya privadas de libertad por un período largo de tiempo

Para la aplicación de esta modalidad, el artículo 53.1 CP dispone que en los

casos en que la persona condenada no satisfaga la pena de multa impuesta

por el órgano sentenciador, bien voluntariamente o por vía de apremio, quedará

sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de

libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Por su parte, el artículo

53.2 CP regula la responsabilidad

personal subsidiaria en los supuestos de multa proporcional, facultando

también al juez o Tribunal para acordar su cumplimiento mediante trabajos en

beneficio de la comunidad, siempre que la persona penada haya dado su

consentimiento, siendo ésta la única alternativa al sistema clásico de

responsabilidad subsidiaria.

Los requisitos para la aplicación de este tipo de pena bajo esta modalidad son

básicamente dos a saber, en primer lugar que exista una insolvencia

económica (artículo 53 CP), por lo que el órgano judicial deberá realizar el

embargo de los bienes de la persona condenada, y en caso de determinarse su

insolvencia en ese caso se decidirá sobre la responsabilidad penal subsidiaria

a ejecutar, y en segundo lugar, que exista una manifestación de voluntad de la

persona penada para realizar esta pena45

Pero, ¿cómo se armoniza el supuesto de la multa junto con la jornada de

trabajo? Según el artículo 53 CP, se plantean dos supuestos, el de días- multa

45 J.M.TAMARIT SUMALLA, “Responsabilidad personal subsidiaria y arresto domiciliario”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 272, 5 diciembre 1996, página 374. Recoge la propuesta de considerar la insolvencia probada como causa de extinción de la responsabilidad pecuniaria, calificando como barbarie el hecho de que la falta de dinero tenga como consecuencia la entrada en prisión.


y el de multa proporcional, bajo el supuesto del sistema de días-multa, dos

cuotas diarias no satisfechas equivaldrán a un día de privación de libertad, la

cual, a su vez, equivaldrá a una jornada de trabajo. Según el supuesto de multa

proporcional, cuando la responsabilidad personal

subsidiaria se deriva del impago de una multa proporcional, el artículo 53.2 CP

dispone que los órganos judiciales establecerán, según su prudente arbitrio,

dicha responsabilidad, teniendo como límite únicamente un año de duración y

siendo posible su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la

comunidad.

c) Como pena originaria Como novedad incorporada por la LO 15/2003, se instituye la previsión de la

pena de trabajos en beneficio de la comunidad como sanción originaria para

una serie de tipos

penales, todos ellos referidos a injustos penales de gravedad baja e intermedia.

Las razones político-criminales que llevaron al legislador a excluir la pena de

multa como sanción principal alternativa a la pena de prisión, e introducir en su

lugar la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, no fueron declaradas en

la Exposición de Motivos de dicha ley, ni en la actual.

3.5 CONDICIONES DE EJECUCIÓN DE LA PENA Ya hemos visto las formas que puede revestir esta pena dentro del

ordenamiento español junto con sus características básicas, pero cuál es el

procedimiento para su aplicación dentro del proceso penal? a continuación

procederemos a esquematizar cómo está organizada la pena de trabajos en

beneficio de la comunidad con relación a su duración, aplicación de la oferta de

puestos, determinación de la pena y su gestión supervisión y control.


3.5.1 Duración de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad. Según el régimen legal, la duración se desarrolla en los siguientes preceptos:

• Art. 33.3.k) CP: “Son penas menos graves: Los trabajos en beneficio de

la comunidad de 31 a 180 días”.

• Art. 33.4.h) CP: “Son penas leves: Los trabajos en beneficio de la

comunidad de 1 a 30 días.”

• Art. 40.4 CP: “La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá

una duración de un día a un año.”

• Art. 40.5 CP: “La duración de cada una de estas penas será la prevista

en los apartados anteriores, salvo lo que excepcionalmente dispongan

otros preceptos de este Código.”

• Art. 49 CP: “Su duración diaria no podrá exceder de ochos horas.”

• Art. 6.1. RD 515/2005: “Cada jornada de trabajo tendrá una extensión

máxima de ocho horas diarias.”

• Art. 6.2. RD 515/2005: “La ejecución de esta pena estará regida por un

principio de flexibilidad... A tal efecto, cuando concurra una causa

justificada, podrá Autorizarse por el juez de vigilancia penitenciaria el

cumplimiento de la pena de forma partida, en el mismo o diferentes

días.”

De esta manera, estos artículos conforman el marco legal dentro del cual se va

a mover el órgano judicial en el momento de imponer la condena, haciendo no

obstante la salvedad de que solo puede imponerse con el consentimiento

previo del penado.


3.5.2 Determinación de la pena y fijación del puesto de Trabajo en Beneficio de la comunidad.

La decisión de imponer esta sanción está condicionada por la existencia de

puestos en actividad donde la persona penada pueda desarrollar su labor, por

lo que abordaremos de manera preliminar la cuestión sobre a quién le

corresponde garantizar una oferta suficiente de éstos, para posteriormente

analizar las diferentes etapas de su aplicación46.

A. Órganos competentes Con relación a la determinación del puesto concreto de trabajo, hay que partir

del presupuesto de que es la administración la encargada de facilitar estas

plazas de trabajo (art. 49.3 CP). Más concretamente, el art. 4.1 RD 515/2005

ha dispuesto que esta competencia será de la administración penitenciaria,

para lo cual esta debe establecer convenios oportunos con otras

administraciones públicas o con entidades públicas o privadas que desarrollen

actividades de utilidad pública.

No obstante lo anterior, además de la administración, el art. 4.2 RD 515/2005

permite que la persona penada proponga un trabajo concreto, aunque éste no

esté convenido con la administración. En este caso, la administración

penitenciaria deberá valorar la propuesta en un informe previo, atendiendo a la

extensión y ámbito de los convenios en vigor y al número de plazas

disponibles47.

46 En este mismo orden lo contempla en su exposición BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” Ob Cit, páginas 263 y ss. 47 Posteriormente, emitirá un informe al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, en el cual analizará si la propuesta cumple los requisitos exigidos tanto por el Código penal como por el RD 515/2005, para que dicho Juzgado adopte la decisión correspondiente. Por otra parte, si el órgano jurisdiccional acepta la propuesta realizada por la persona penada, nada impide que posteriormente la administración formalice un convenio con dicha entidad, aumentando y diversificando así las plazas de actividad.


A su vez, el art. 9.1.e) del Real Decreto 1599/2004 dispone que a nivel de

gestión, de coordinación y seguimiento de la pena de trabajo en beneficio de la

comunidad corresponde a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias,

y en concreto, en aplicación de su art. 9.2 a), a la Subdirección General de

Tratamiento y Gestión Penitenciaria. En un nivel más concreto, será el

Subdirector general de régimen de cada centro penitenciario el encargado de la

sanción, ya que éste es el órgano administrativo

superior de los servicios sociales penitenciarios, y como tal es el órgano

específico que tiene asignado la ejecución de esta sanción, tal como queda

recogido en el RD 515/2005.

Para el cumplimiento de esta competencia, tanto el art. 49.3 CP como el art.

4.1 RD 515/2005 permiten a la administración penitenciaria realizar convenios

con otras administraciones públicas o con entidades públicas o privadas que

desarrollen actividades de utilidad pública o social48.

Esto no supone que el control y el cumplimiento de la pena sea competencia de

dichas entidades, sino que éstas sólo deberán proporcionar el trabajo,

realizando al mismo tiempo una labor social.

Entonces, teniendo en cuenta lo anterior los que participan en el

funcionamiento de la pena se pueden representar así:

48 Estos organismos podrían encuadrarse dentro de las siguientes categorías: a) centros asistenciales (sanitarios, de tercera edad, para drogodependientes, de disminuidos físicos o psíquicos, juveniles, para animales, etc); b) asociaciones solidarias (ecologistas, de mujeres, organizaciones sociales, culturales, etc.); c) organizaciones de participación ciudadana (asociaciones vecinales...); d) entidades caritativas (Cruz Roja, Cáritas, organizaciones religiosas...).


Para la determinación del puesto de

trabajo • Administraciones Públicas

• A propuesta del penado

Para la gestión y coordinación • Dirección general de

Instituciones penitenciarias:

Subdirección General de

Tratamiento y Gestión

penitenciaria: Subdirector

general o del régimen

penitenciario

• Juzgado de vigilancia

penitenciaria

Para la ejecución de la pena en

actividades de utilidad pública • Entidades públicas

• Administraciones públicas

• Entidades privadas

Teniendo presentes estos criterios, las diferentes actividades en las que se

podría encuadrar la ejecución de la pena podrían ser: a) labores de

construcción o mantenimiento de equipamientos comunitarios, como edificios

públicos, monumentos, zonas verdes...; b) servicios a colectivos demandantes

de asistencia social, como disminuidos físicos o psíquicos, ex-penados,

toxicómanos, menores, etc.; c) colaboración en centros sanitarios, centros

docentes, bibliotecas; d) labores de conservación del medio ambiente,

protección y cuidado de animales; e) colaboración en programas de defensa de

los derechos humanos; f) labores de protección civil; g) colaboración en tareas

de animación socio-cultural y programas comunitarios de ocio.

En atención a lo anterior, es preciso concluir que la gestión de la administración

para la ubicación del penado en los diferentes puestos de trabajo es

fundamental para el adecuado funcionamiento de la pena y para la

consecución de fines político- criminales, por lo cual es destacable la labor de


las administraciones locales de las Comunidades Autónomas Españolas para

conseguir convenios y plazas disponibles para la ejecución de la pena, tal y

como se muestra en el cuadro a continuación, donde se aprecia la evolución de

los mismos en un intervalo de 8 años:

Evolución de plazas disponibles para el cumplimiento de la pena de Trabajo en Beneficio de la Comunidad49 AÑO Nº DE PLAZAS 1998 1583

1999 2283

2000 2923

2001 3088

2002 3190

2003 3250

2004 3268

2005 4938

De esta manera observamos como desde el 98 hasta el 2005, se han

aumentado en 3355 el número de plazas disponibles para llevar a cabo el

cumplimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.

49 Fuente: memorias del CONGRÉS PENITENCIARI INTERNACIONAL: La función social de la política penitenciaria, Barcelona 2006, en “REPERCUSIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL SISTEMA DE EJECUCIÓN DE PENAS”, expuesto por VIRGILIO VALERO GARCÍA. Los datos son dados a 31 de diciembre del año respectivo.


B. Determinación e inicio de la ejecución de la pena

La aplicación de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad se inicia a

partir de la imposición de esta por parte del órgano sentenciador, según la

modalidad que esta revista teniendo en cuenta lo explicado anteriormente, ya

sea como consecuencia directa de diversos tipos penales de la parte especial,

en los cuales se establece como pena principal, o como sustitutiva de la pena

de prisión, en base al art. 88 CP o responsabilidad personal subsidiaria por

impago de multa, regulada en el art. 53 CP.

Una vez recibido por los servicios sociales penitenciarios el testimonio de la

resolución judicial que determina las condiciones de cumplimiento de la pena, y

habiendo contado con el consentimiento del penado para la aplicación de esta

pena50, el art. 3 RD 515/2005 dispone que, éstos realizarán las actuaciones

necesarias para hacer efectivo su cumplimiento. Por lo tanto, las condiciones

de cumplimiento de la sanción serán impuestas por el órgano sentenciador,

entre las que se encuentran el número de jornadas o días de trabajo, su

duración horaria y el plazo máximo en que deberán cumplirse.

Luego de la etapa anterior, se procede a un proceso de selección de la

actividad concreta, el cual comienza con una entrevista al penado por parte de

los servicios sociales penitenciarios51, para que de esta forma estos puedan

conocer sus características personales, su capacidad laboral y su entorno

social, personal y familiar, para determinar si existen circunstancias que

dificulten o imposibiliten la ejecución de esta sanción.

50 En este caso debemos resaltar que esta primera fase conlleva a un consentimiento en abstracto sobre la aplicación en general de la pena, aún no es sobre el tipo de trabajo a realizar. La persona penada deberá dar de nuevo su consentimiento a la ejecución de la sanción una vez que los servicios sociales penitenciarios hayan elaborado el plan de ejecución, siendo ésta una conformidad en concreto. 51 artículo 5.1 RD 515/2005


Mediante esta entrevista los servicios sociales penitenciarios le exponen al

sujeto las condiciones de la sanción y las obligaciones que ésta conlleva. Esta

información es imprescindible para que la persona penada pueda dar su

consentimiento de forma válida y consciente, ya que de otra manera podría

considerarse que este consentimiento está viciado, siendo por tanto, nulo.

Una vez los servicios sociales penitenciarios han efectuado la propuesta del

puesto para la realización de la actividad concreta sobre la que versará la pena,

el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar si ésta se adecua a los

requisitos exigidos por el Código penal y el RD 515/2005 y si es así, aprobará

la ejecución, caso en el cual deberá establecer todas las condiciones de

cumplimiento y se dará comienzo a su ejecución efectiva, o pedirá su

rectificación (art. 5.2 RD 515/2005).

En el eventual caso de que Juzgado de Vigilancia Penitenciaria rechace la

propuesta del puesto de actividad realizada por los servicios sociales

penitenciarios, se deberá efectuar una nueva propuesta, con el debido

consentimiento de la persona penada.

C. Gestión, supervisión y control

La regulación que sobre este tema hace el Código penal y el RD 515/2005 está

basada en la presencia de tres órganos, cuyas competencias y ámbitos de

actuación están interrelacionadas y se vieron anteriormente. Estos órganos

son: la entidad receptora donde se desarrolla el trabajo, la administración

penitenciaria, y el órgano judicial competente, que tras la reforma de la LO

15/2003, serán los juzgados de vigilancia penitenciaria.


D. Incumplimiento de la sanción

La LO 15/2003 establece las circunstancias que provocan el incumplimiento de

esta sanción, las cuales se encuentran a su vez reguladas en el art. 49.6 CP,

esta inclusión es una novedad introducida a la pena originalmente concebida

en el 9552 y es considerada por la doctrina en general como un avance que, sin

lugar a dudas, resulta positiva, ofreciéndole así mayores garantías a la persona

penada.

Conforme al art. 49.6 CP, se entiende que hay incumplimiento si se dan los

siguientes supuestos:

a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre

que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la

pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su

rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones

que se le dieren por el responsable de la ocupación, referidas al desarrollo de

la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo

se negase a seguir manteniéndolo en el centro.

Dada alguna de las circunstancias mencionadas anteriormente, el penado debe

afrontar las consecuencias de su incumplimiento, las cuales por la LO 15/2003,

se ha adoptado un modelo flexible de regulación, haciendo así posible que

pueda diferenciarse el incumplimiento culposo y el cumplimiento defectuoso

52 La remisión general que anteriormente realizaba el art. 49 CP, que se concretó en el RD 690/1996 fue criticada por la doctrina debido a que podía resultar incluso atentatoria al principio de legalidad. Por este motivo, se había exigido que las condiciones mínimas de ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, y especialmente las relativas al incumplimiento, estuviesen reguladas en el mismo Código penal, o, como mínimo, en una ley que regulase la ejecución de las penas no privativas de libertad, pero que en ningún caso podían dejarse elementos tan importantes de la ejecución de las penas en manos de un decreto.


exigencia realizada por la doctrina en relación con la regulación anterior que

hacía el RD 690/1996.

3.6 ASPECTOS PRÁCTICOS SOBRE LA APLICACION DE LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN ESPAÑA. Siguiendo las comentarios más frecuentes sobre la aplicación de esta pena en

el ordenamiento español, es preciso señalar que aunque todos los autores son

consientes de los beneficios que puede traer esta pena para el orden jurídico y

social de la vida de una comunidad, también es cierto que por su reciente

incorporación y a pesar de los cambios recientes, su implementación no ha

traído un cambio del cielo a la tierra, pues, se debe tener una conciencia de

que para lograr una estabilidad en el sistema y poder ver hacer realidad los

fines por los que se justifica su introducción, se requieren años de experiencia

en la aplicación y numerosos estudios y criticas.

Vamos a hacer alusión a dos críticas en particular que consideramos las más

importantes53 en cuanto a la aplicación de la pena y que por lo tanto se

constituyen como necesidades para una correcta implementación:

1. Consecución de una bolsa suficiente de puestos de trabajo: a fin de cubrir

las necesidades de aplicación de la pena con relación a la población a la

que se le debe aplicar, se debe tener un sistema estable de plazas de

trabajo que verdaderamente sea socialmente útil para la comunidad.

En este orden de ideas, es importante resaltar como el problema del

desempleo poblacional puede ser un factor que obstaculiza la correcta

aplicación de la pena, en la medida que es una realidad socioeconómica que

53 En palabras de BRANDARITZ GARCÍA, José “El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal” estos son “las principales dificultades que tiene que superar la pena estudiada para acceder a su aplicación normalizada en unos niveles equiparables a los que se conocen en otros ordenamientos de nuestro entorno cultural”. Ob. Cit, página 340.


enfrenta España como una constante a nivel del mundo occidental, por lo cual

la aplicación de esta medida se enfrenta al rechazo de la pena por parte de

trabajadores libres y de sus organizaciones sindicales.

Asimismo con relación a la situación demográfica de España, cabe resaltar la

creciente preocupación de que las plazas de trabajo se están concentrando en

las ciudades, dejando el campo rural sin muchas posibilidades de desarrollo en

la medida que la mano de obra de carácter social y se está concentrando en el

campo urbano.

2. Carencias de infraestructura de la administración de justicia: se considera

que esta medida no va a llegar a rendir los frutos que se esperan hasta que

no se vea acompañada de la necesaria dotación de medios que permita

implementarla completamente es decir, se ve necesario un estudio de

viabilidad financiera para contar con los recursos suficientes para subsanar

defectos como la carencia de plazas por comunidad autónoma.

La ejecución de la pena requiere según la doctrina un cuerpo de gestión y

supervisión que de manera exclusiva se dedique a las penas no privativas de

libertad, estos funcionarios deberían ocuparse de supervisar la efectiva

ejecución de la pena y de asesorar y asistir al condenado en la realización de la

actividad, así como de velar por la solución de otros problemas externos que

puedan poner en riesgo la ejecución de la sanción.

3.7 CONCLUSION.

Hemos tratado de esbozar una visión detallada del funcionamiento de la pena

dentro del sistema español que procedimentalmente comparte características

similares con nuestro sistema, pudiendo así mostrar las principales

características de la pena y darle una estructura suficiente para poder


comprender sus beneficios que tras su implementación puede brindar a una

sociedad.

No debemos olvidar que España es uno de los ordenamientos que comparte

características similares con nuestra sociedad, puesto que se destaca por ser

un país con características más rurales que urbanas por su amplio desarrollo

agrícola por el que se caracteriza, a su vez este país aunque lo expondremos

más adelante, enfrenta problemas de conflicto armado y de desempleo que en

cierto sentido pueden ser equiparables a una situación como la nuestra de

manera que consideramos que haber hecho un análisis sobre la aplicación de

esta pena en este país puede ser muy favorable a efectos de realizar un

análisis de referencia para una posible aplicación de esta sanción en nuestro

país.

La implementación de esta pena en el ordenamiento jurídico español ha traído

importantes beneficios en aras de una disminución de la aplicación de la pena

de prisión que tantos efectos dañinos produce en el delincuente y en la

sociedad; en la búsqueda de un objetivo resocializador es claro que el

incremento de sentencias cumplidas en beneficio de la comunidad frente al

total de las sentencias recibidas muestra como en efecto hay una visión

positiva por parte de la comunidad frente a los beneficios de esta pena.

Trabajo en Beneficio de la Comunidad AÑO SENTENCIAS SENTENCIAS CUMPLIDAS EN TRABAJO RECIBIDAS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD 1996 1 0

1997 81 21

1998 251 84

1999 453 193

2000 619 252


2001 615 333

2002 661 305

2003 633 332

2004 1739 522

2005 4916 945

TOTALES 9969 2987

Hay que resaltar asimismo los beneficios obtenidos gracias a las últimas

reformas de la ley orgánica modificatoria del código penal y del Real decreto,

ha mejorado la percepción de la doctrina frente a los beneficios de la pena ya

que brinda mejores garantías tanto para el penado como para la comunidad

pues contribuye a la aplicación de un sistema de justicia más adecuado a las

necesidades del mundo actual y acorde a los requerimientos de los

instrumentos internacionales.

No obstante hay que ser consientes de que la implementación de una pena

como esta implica no solo un cambio de ordenamiento, sino una mejora de las

instituciones de justicia y un plan de concientización para la comunidad, por lo

cual es de esperarse que esta pena no cumpla sus fines al 100% desde su

inicio, sino que en cambio es un proceso que ya desde sus primeros años de

aplicación ha traído importantes beneficios dentro del orden jurídico español,

en la medida que sabiendo que tiene falencias que no se pueden ignorar, es

destacable los avances que se han logrado en varias comunidades en

comparación con el mantenimiento de un sistema carcelario que no favorecía

de ningún modo el orden político criminal.


CAPITULO 4: VIABILIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA PENA EN COLOMBIA 4.1 EVOLUCIÓN DE LAS PENAS EN COLOMBIA

La pena privativa de la libertad ha sido aplicada como pena principal y

prácticamente exclusiva a lo largo de la historia del país. A continuación

procederemos a analizar la evolución que han tenido las penas y qué viraje

alternativo a la prisión ha tenido la legislación.

4.1.1 LA ÉPOCA DE LA REPÚBLICA

De acuerdo a Velásquez, este es el periodo de tiempo comprendido entre 1810

hasta hoy, sin embargo por los distintos matices históricos fruto de las distintas

pugnas por el poder, no es posible tomar este período como homogéneo, por lo

que se ha subdividido esta etapa en tres54: de 1810 a 1837 época en la cual

todavía continuamos con un rezago de la conquista, de 1837 a 1936, época en

la cual comenzamos como república a proponer un derecho autónomo, y de

1936 hasta hoy, donde podemos ver las nuevas tendencias en materia de

derecho penal y aplicación de las penas.

4.1.2 EL RESAGO COLONIALISTA (1810 – 1837)

En esta etapa, en materia penal se supone una continuidad de la legislación

española, conservándose sus instituciones y su sustento normativo, es así

como se encuentra dentro del derecho aplicable para la época, las

disposiciones hispánicas del Congreso de Angostura de 1819, en las cuales se

le concedía la facultad al presidente de la república para “mitigar, conmutar y

perdonar las penas aflictivas, aunque sean capitales”, mediando concepto

previo del poder judicial.

54 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal Parte General. Ed. Temis. Bogotá 1994. página 155.


No obstante lo anterior, se avecinaba un caos legislativo fruto de la ley del 8 de

abril de 1826, en la cual “declaraba válidas las sentencias pronunciadas por los

tribunales establecidos en las provincias independientes en la primera época

de transformación política” exceptuando de esta disposición las sentencias ,

autos ó providencias dictadas en la época de la revolución política por los

jueces o tribunales españoles contra alguna persona, considerándola criminal

en razón de su opinión, o servicios por la causa de la independencia, pues que

estas sentencias so nulas, de ningún valor ni efecto, y a aquellas contra

quienes se dictaron servirán de documento honroso que acrediten su

patriotismo”.

Hasta esta época no existía ningún estatuto penal, por lo que las penas

impuestas eran las contempladas en las leyes españolas vigentes desde el

régimen anterior, es así como la Constitución de Cúcuta de 1821, en su artículo

188, dio validez a las Leyes de Indias, a su vez la ley del 13 de mayo de 1825

estableció que a falta de normas republicanas, rigieran las ordenanzas reales y

las Siete Partidas. Sin embargo se abolió definitivamente el tribunal de la

inquisición por la ley del 17 de septiembre de 1821 en su artículo 1.

Esta primera etapa republicana llega a su fin cuando en 1823, comenzaron a

surgir los primeros intentos de códigos propios de la república, intentando

apartarse de ese rezago español imperante hasta entonces, es así como en

cumplimiento de un encargo del vicepresidente Francisco de Paula Santander,

los señores Jerónimo Torres y Tomás Tenorio elaboraron el primer proyecto de

Código Penal, el cual no pudo ser convertido en ley por las dificultades políticas

del momento, se decía pues que este primer proyecto era una copia de los

dictados del gobierno español, y del proyecto Hispano de 1821; en 1826 se

llegó a aprobar otro código penal, el cual tampoco pudo surgir en la vida

jurídica pues fue objetado por el ejecutivo, sólo hasta 1833, el gobierno de

Francisco de Paula Santander, volvió a publicar el proyecto de código penal


elaborado por el Consejo de Estado obra de los consejeros José Ignacio de

Márquez y Vicente Azuero.

4.1.3 LAS PRIMERAS CODIFICACIONES – primeras penas alternativas- (1837 – 1936) 4.1.3.1 El Código de 1837 El 27 de junio de 1837, José Ignacio de Márquez, entonces presidente de la

república, sancionó el primer código penal basado en el proyecto de 1833, el

cual tenía un contenido estrictamente liberal, inspirado en el Código Penal

Francés de 1810 y en el proyecto español de 192155, este código en materia de

penas era especialmente drástico, clasificando las penas en “corporales “ y “no

corporales” pues además de la pena de prisión existente, como medidas

alternativas estaba la pena de muerte (artículos 19, 26, 32 y ss) y la de garrote

(artículo 32) considerándola como pena corporal. Es así como con este código

comienzan a plantearse las penas dentro del ámbito colombiano propiamente

hablando, puesto que antes por no tener legislación propia, no se podía hablar

de tratamiento de penas en Colombia propiamente tal.

4.1.3.2 El Código de 1873

Este código, con marcada tendencia de liberalismo radical, trazó en materia de

penas un hito en aras de la humanizaron del derecho penal, puesto que fue

“fiel a los fundamentos constitucionales que le precedían abolió la pena de

muerte y disminuyó considerablemente las sanciones”56, e impuso un límite

máximo a la pena corporal de 10 años.

55 GAITÁN MAHECHA Bernardo, “Derecho penal General”. Ob Cit, Página 63. 56 PÉREZ Álvaro Orlando, Introducción al derecho penal. Señal Editora, 1989. página 77.


4.1.3.3 El Código de 1890 Esta normatividad que debió ser el nuevo Código Penal para la república

unificada, fue duramente criticada por ser una copia del código de 1837 y no

una obra científica como pretendían que fuese, en esta, se establecía una

clasificación de las penas como “corporales y no corporales”, para lo cual traía

además de la pena de prisión como corporal, otras penas no corporales como

la suspensión de derechos civiles y políticos, la sujeción del reo a vigilancia

especial de las autoridades, pena que consistía en la obligación de rendir

cuentas por parte del reo a la autoridad local de su lugar de habitación, la

detención de mujeres honestas y de ancianos en su domicilio, con una pena no

superior a 2 años, y por último la fianza por buena conducta, que contemplaba

la posibilidad de arresto en caso de no satisfacción de la obligación, hasta un

máximo de 15 días.

4.1.3.4 El Código de 1936 Mediante la ley 20 de 1933, Enrique Olaya Herrera, presidente en ese entonces

hasta el 34, creó la Comisión Nacional de Asuntos Penales y Penitenciarios, la

cual en 1935 presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Código

que fue aprobado con muy pocas modificaciones mediante la ley 95 de 1936 y

que finalmente entró a regir en 1938.

Este estatuto de corte positivista57 con tendencia clásica italiana partió dentro

de sus principios bajo el postulado de la “responsabilidad legal y social”, y las

sanciones se imponían bajo el supuesto de que el delincuente actúa bajo una

personalidad antisocial al cual se le deben tener en cuenta el hecho ilícito

57 Vale la pena aclarar que cierto sector de la doctrina no lo considera un Código positivista debido a que no cimentó la responsabilidad en la peligrosidad y tampoco pregonaba la plena responsabilidad objetiva debido a que incluía el principio de culpabilidad en materia de imputabilidad; en, PÉREZ Álvaro Orlando, “Introducción al derecho penal”. Ob. Cit, página 77.


realizado, los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor

peligrosidad y la personalidad del agente.

Por primera vez se realizó una diferenciación entre penas y medidas de

seguridad, según la cual, las primeras son impuestas a los mayores y sanos de

mente, y las segundas a los menores de edad y a los sujetos que al momento

de la comisión del delito se hallasen en “estado de enajenación mental o de

intoxicación crónica producida por alcohol o cualquiera otra sustancia, o

padeciere de alguna anomalía física”

En este código contemplaba en materia de penas como principales, la prisión, y

la multa, que oscilaba entre 2 pesos y 5000 pesos, y debía pagarse a favor del

tesoro de la nación. Contemplaba penas accesorias como la prohibición de

residir en un determinado lugar por un término que podía ser de 3 a 5 años, la

interdicción de derechos o funciones públicas, mediante la que se privaba de la

facultad de ejercer los derechos políticos y sociales de elegir y ser elegido; la

prohibición para ejercer una profesión, que podía durar desde los 4 años a

perpetuamente; la pérdida de toda remuneración de carácter oficial; la caución

de buena conducta, consistente en una garantía prendaria o hipotecaria, que

debía dar un condenado a favor del juez en sustitución a la pena de prisión,

con el ademán de no poder visitar lugares donde se expendiera alcohol y sitios

destinados a otros vicios, esto debía cumplirse en un término determinado, que

podía ser de 1 a 5 años; la relegación a las colonias agrícolas penales, lo cual

era una especie de exilio en lugares destinados por la dirección general de

prisiones, que podía estar aunado con la pérdida de la patria potestad, pena

que podía durar hasta 20 años, y el condenado podía residir allí con su familia;

y por último , la pena consistente en la expulsión del territorio colombiano, que

solo operaba para extranjeros.


4.1.3.5 El Código Penal de 1980

El Decreto 100 de 1980 está “inspirado en la corriente moderna de la

concepción del delito como conducta típica, antijurídica y culpable. Ya no se

fundamenta en la peligrosidad criminal como se hacía en el código de 193658.”

Éste reconoce la existencia de 3 penas principales en su artículo 41 que son la

prisión, el arresto y la multa. Sin embargo, una de las razones por las cuales se

suprimió el arresto como pena principal es el de no tener diferencias

significativas con la pena de prisión, si bien el primero tiende a ser de menor

duración. Al respecto la Corte Suprema dijo: “…el legislador del año 2000,

señaló en la parte general del código penal que las penas principales para los

comportamientos definidos como delitos serían de prisión, multa y privativas de

otros derechos que como tal se prevén en la parte especial (artículo 35 de la

ley 599 de 2000), suprimiendo aparentemente la de arresto establecida en la

anterior legislación (artículo 41 del decreto 100 de 1980), seguramente

atendiendo entre otras la indiscutible razón de que entre arresto y prisión no

existen diferencias materiales.59”

Además de la pena de prisión y multa establecidas, el Estatuto contemplaba

una serie de penas accesorias, cuando no se consideraban principales, como

son:

1. la pérdida del empleo público hasta un máximo de 5 años.

2. Privación de la facultad de elegir y ser elegido, como privación de los

derechos políticos.

3. Detención domiciliaria.

4. Suspensión de la patria potestad.

5. Expulsión del territorio nacional para extranjeros.

58 GAITÁN MAHECHA Bernardo, “Derecho penal General” Ob. Cit, página 65. 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. SENTENCIA DE CASACIÓN 24.858 DE 2006


Se conserva la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en colonias

agrícolas y la posibilidad de pagar la pena de multa con trabajo60.

4.2 EL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y LEGISLACIONES COMPLEMENTARIAS.

Es importante destacar que con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, la

ley 228 de 1995 quedó derogada por el artículo 474 de la primera, pues dejaba

sin piso toda regulación penal de carácter pretérita. Por ende, se suprimió el

régimen contravencional y se penalizaron todas las conductas antes

consideradas como contravenciones. Posteriormente, la ley 745 de 2002 tipificó

como contravenciones el uso y consumo de dosis personal de estupefacientes.

El procedimiento de dichas contravenciones estaba referido a uno consagrado

en la ley 228 de 1995, aspecto que fue declarado inconstitucional en la

sentencia C-101 de 2004. Debido a lo anterior, actualmente estas

contravenciones se encuentran sin procedimiento alguno.

La ley 599 de 2000 considera tres tipos de penas principales, la pena privativa

de la libertad, la multa y cualquier pena accesoria privativa de otros derechos

que no obre como principal. Guiado por el principio de necesidad de la pena, el

legislador aclara en el artículo 51 que se puede prescindir de la pena en

determinados casos61. La pena de multa ofrece una alternativa en cuanto a su

ejecución, dándole la posibilidad al condenado de cumplirla con la realización

de trabajos en relación directa con obras o servicios de inequívoco interés para

la sociedad o el Estado, pena alternativa que cumple con los fines retributivos

de proporcionalidad y resocialización de la pena.

60 Arts. 45 y 48 respectivamente. 61 Artículo 34: “…En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.”


Como pena sustitutiva de la de prisión se contempla la prisión domiciliaria. El

arresto de fin de semana es sustitutivo de la multa, con posibilidades de

convertirse en arresto ininterrumpido cuando el juez lo decide previo

incumplimiento injustificado del primero. El Capítulo III del Título IV regula los

mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad siendo estos la

suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y la

reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. Dichos

mecanismos, en especial los dos primeros porque reclusión domiciliaria u

hospitalaria por enfermedad muy grave se aplica para casos extremos, son

una alternativa para contribuir a reducir los niveles de hacinamiento en las

cárceles o por lo menos a no incrementarlos, porque tienden a evitar el ingreso

o a reducir la permanencia de un condenado en la cárcel.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena se concede si:

-La pena impuesta no excede los tres años

-La conducta delictiva y los antecedentes familiares y sociales del individuo son

indicativos que no existe necesidad para la imposición de la pena

-Para su concesión se requiere del pago de la multa a que hubo lugar62. En

principio este tema resulta discutible dado que la multa está en función de la

capacidad económica del condenado (aunado a la gravedad de la conducta) y

se podría pensar que no se le concedería esta medida a quien no tuviera el

dinero suficiente para pagarla, lo cual sería anticonstitucional y violatorio del

principio de igualdad. Sin embargo, dado que se le da al condenado la

posibilidad de amortizar toda o parte de la sanción con trabajo, no se vulnera la

Carta. Se considera que el trabajo enaltece al hombre, por lo tanto la

posibilidad de amortizar la pena de multa con trabajo es una alternativa acorde

con la Constitución y el principio de la dignidad humana sobre el cual está

asentada.

62 Adicionado por la ley 890 de 2004.


Por último, si el beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la

pena, sin justa causa, no reparare los daños dentro del término que le ha fijado

el juez, se ordenará inmediatamente el cumplimiento de la pena respectiva y se

procederá como si la sentencia no se hubiere suspendido63.

La libertad condicional se concede cuando el sentenciado ha cumplido 2/3

partes de su condena y ha demostrado buena conducta a lo largo de la misma

con lo cual, se infiere que la pena deja de ser necesaria. Su concesión está

supeditada al pago de la multa (lo cual es constitucional por las razones

expuestas anteriormente) y la reparación de la víctima. Si bien la reparación a

la víctima como requisito para la concesión de la medida es un instrumento

para lograr la justicia restaurativa, la Corte Constitucional declaró la

exequibilidad condicional de lo anterior64, en el evento de demostrarse

insolvencia del condenado, con posibilidad de contradicción por parte de la

víctima y el Ministerio público, dado que no es constitucional no conceder la

medida a quien no tenga la suficiente capacidad económica para repararle el

perjuicio a la víctima.

Dado el caso que el condenado se encuentre aquejado por una enfermedad

muy grave incompatible con la vida en reclusión, se le concede la reclusión

domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave salvo que en el momento

de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo

motivo. La escogencia del centro hospitalario corresponde al INPEC, salvo que

el condenado quiera asumir los gastos en hospital diferente.

Las penas privativas de otros derechos se dan como accesorias cuando tienen

relación con la conducta punible. También se pueden imponer de manera

principal, dentro de tales se incluyen:

63 Art. 475 de la ley 906 de 2004. 64 Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2005


- La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

- La pérdida del empleo o cargo público.

- La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o

comercio.

- La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría.

- La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas.

- La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

- La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos.

- La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes

o psicotrópicas.

- La expulsión del territorio nacional para los extranjeros.

La ley 906 de 2004, introducida a la legislación con el objeto de implementar un

sistema procesal-penal de tendencia acusatoria, marcado por la oralidad en

sus actuaciones, tiene el logro de darle una posición de participación activa a la

víctima, considerándola un interviniente en el proceso, con lo cual se evidencia

que el Estatuto se encuentra filosóficamente soportado o basado en los

presupuestos de la justicia restaurativa y el resarcimiento de las víctimas.

Además el nuevo Código de Procedimiento Penal tiene manifestaciones de una

política criminal tendiente a la descriminalización y desprisionalización de las

conductas. Esta tendencia en la política criminal estatal se evidencia

principalmente en las medidas de aseguramiento y el principio de oportunidad.


Las medidas de aseguramiento las impone el Juez de Control de garantías con

el objeto, a grandes rasgos, de garantizar la comparecencia del individuo al

proceso, de proteger a la víctima o a la sociedad o de impedir la obstrucción de

la justicia por parte del investigado o procesado. Dentro de éstas se han

introducido varias que contribuyen a controlar los niveles de población

carcelaria porque evitan el ingreso del sindicado a las prisiones, impidiendo la

causación un mal desproporcionado a un imputado que ni siquiera ha sido

juzgado65 que además puede generar o auspiciar la vulneración de sus

derechos fundamentales. Dentro de las medidas de aseguramiento que

presentan estas características se encuentran la sustitución de la detención

preventiva en la cárcel por el lugar del domicilio para los casos expresados por

la ley y las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, que son:

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución

determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el

juez o ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con

especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito

territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

65 Es preciso recordar que la sentencia T-153 de 1998 ordenó la separación o división entre condenados y sindicados, y que el porcentaje de sindicados detenidos en las cárceles para 1997 era de 46% de la población reclusa total.


7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las

víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por

otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o

hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar d e habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00

a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento,

conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones

necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de

notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria66.

El principio de oportunidad es la facultad que tiene el ente acusador, como

titular de la acción penal pública, para (bajo determinadas condiciones

establecidas expresamente por ley) renunciar a la acción penal o abstenerse

de su ejercicio. Este principio, congruente con una política criminal de

descriminalización y consecuentemente de desprisionalización, es una

institución que reduce el uso de la pena de prisión, ya que al cesar

investigaciones penales se están evitando posibles condenas de cárcel futuras.

Concretamente se percibe esta consecuencia de la aplicación del principio de

oportunidad en los siguientes casos:

-Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no

exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la

víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva

la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la

correspondiente acción penal.

66 Art. 307 ley 906 de 2004.


-Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o

se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de

bandas de delincuencia organizada.

-Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás

intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad

total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de

oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple

con la obligación que la motivó.

Adicional a lo anterior, en la ley 975 de 2005 que fue introducida a la legislación

con el propósito de desarmar y desmovilizar los grupos armados que azotan el

país, previo cumplimiento de unos requisitos por parte del individuo

perteneciente al grupo al margen de la ley, basados en los presupuestos de

justicia, verdad y reparación, se le procesa y al ser condenado conforme al

Código Penal, se le aplica una “pena alternativa” consistente en el

cumplimiento de una pena privativa de la libertad no menor de 5 años y no

mayor de 8 tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración

efectiva en el esclarecimiento de los mismos, para quedar posteriormente, por

un período determinado, en libertad condicional67.

A pesar de que para el cumplimiento de la pena alternativa el condenado debe

comprometerse con su proceso de resocialización, a través de la escogencia

de labores educativas o de orientación a la reinserción en establecimientos de

reclusión especiales designados por el gobierno, consideramos que la ley no

regula o concede una pena alternativa realmente. La alternatividad penal se

presenta cuando la pena es privativa de la libertad pero distinta a la de prisión o

cuando no es privativa de la libertad. Por ende, no puede haber alternatividad

penal respecto de la pena en un establecimiento carcelario sí lo que se realiza

67 Arts. 3, 4, 5, 6, 7 y capítulo V de la ley 975 de 2005.


es una reducción de la pena, así sea en circunstancias y con condiciones

especiales, como es el caso de la ley 975 de 2005. Así las cosas, no es posible

hablar de penas alternativas en esta ley.

Respecto de la legislación penal de menores, el Decreto 2737 DE 1989 ya

contemplaba medidas alternativas para la imposición de sanciones a los

menores. Tales medidas incluían la amonestación, la imposición de reglas de

conducta, la libertad asistida y cómo último recurso, la ubicación institucional.

Esta ley fue derogada por la Ley 1098 de 2006. En ésta, basada en

fundamentos político criminales que proponen aplicación de la cárcel como

última instancia, se amplía la perspectiva alternativa68 y se consagra por

primera vez en la historia la pena de prestación de servicios a la comunidad de

manera principal y autónoma abarcando múltiples escenarios y de manera

preferente frente a la privación de la libertad, atendiendo lógicamente a la

gravedad de la conducta.

El artículo 186 define esta sanción como “la realización de tareas de interés

general que el adolescente debe realizar, en forma gratuita, por un período que

no exceda de 6 meses, durante una jornada máxima de ocho horas semanales

preferentemente los fines de semana y festivos o en días hábiles pero sin

afectar su jornada escolar.” Adicionalmente el artículo aclara que cualquier

trabajo contraproducente para el adolescente en su salud, educación o su

desarrollo queda proscrito.

68ARTÍCULO 177. SANCIONES. Son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal: 1. La amonestación. 2. La imposición de reglas de conducta. 3. La prestación de servicios a la comunidad 4. La libertad asistida. 5. La internación en medio semi-cerrado. 6. La privación de libertad en centro de atención especializado.


De conformidad con el artículo 216 del Nuevo Código de la Infancia y la

Adolescencia, la legislación penal tiene una implementación gradual y

progresiva que empezó en enero de este año y se espera que para el 31 de

diciembre de 2009 su ámbito de aplicación sea todo el territorio nacional.

Debido a su corta vigencia no es posible por el momento hacer ningún análisis

de su funcionamiento o aplicación práctica. Sin embargo, es importante

destacar el voto de confianza y reconocimiento de los beneficios de la pena

TBC, o de prestación de Prestación de Servicios a la comunidad como la

designa al ley 1098, por parte del legislador al implementarla como sanción

principal.

La legislación de la responsabilidad penal de menores ha sido la que más

mecanismos alternativos a la sanción privativa de la libertad ha desarrollado a

largo de la historia reciente del país. Esto es entendible, desde una postura

criminológica y victimológica, porque se considera que para el menor y su

proceso de resocialización se debe evitar, si es posible la privación de su

libertad, ya que puede ser nociva para su estado mental y psicológico todavía

en desarrollo.

Luego, en la legislación penal de adolescentes, Aunada a los sustitutivos de la

prisión y a la aplicación de ciertas medidas alternativas (multa, medidas de

aseguramiento no privativas de la libertad, ejercicio del principio de oportunidad

por parte de la Fiscalía General de la Nación) consagradas en la ley 599 de

2000 y ley 906 de 2004, se percibe un viraje en la política criminal del Estado,

fundada en los fines y requisitos de la imposición de penas. Sin embargo,

creemos que en Colombia existe escasez de herramientas alternativas, bien

sea que se manifiesten en forma de penas, medidas o aplicación de políticas,

que permita a éstas servir como instrumento que contribuya, por un lado, a que

no se incremente el nivel de hacinamiento y por ende se tenga que combatir

con soluciones costosas, como la construcción de nuevas cárceles o la

reparación de las mismas, que a la larga terminan atacando los efectos y no la


causa con lo cual no cesa el problema; y por otro, a la reparación de la víctima

y resocialización del delincuente.

4.3 SITUACIÓN ACTUAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRINCIPALES EN EL PAÍS.

A Continuación se presenta una exposición sobre el cumplimiento de las penas

principales en el país, que son la de prisión y la de multa.

-La pena de prisión: Lo acontecido en Colombia es muy similar a lo sucedido en el panorama

internacional respecto de la crisis de la prisión. A pesar de que se han

intentado medidas para reducir los problemas en las cárceles, y los niveles de

hacinamiento en un momento dado se redujeron parcialmente, la situación en

Colombia hoy en día continúa siendo crítica en materia de hacinamiento,

violaciones a derechos humanos y niveles de reincidencia69.

La Corte Constitucional en sentencia T-153 de 1998, aparte de hacer un

recuento histórico sobre los niveles de hacinamiento en las cárceles

colombianas, denunció las condiciones de miseria y maltrato en el que se

encontraban las personas condenadas a cumplir una pena privativa de la

libertad y declaró el Estado de Cosas Inconstitucional, con el objeto de

reconocer deficiencias estructurales y no aisladas y así lograr llamar la atención

de todos los órganos del Estado, y en especial aquellos que ejercen su

competencia en el sistema penal sobre la grave situación en los centros de

reclusión.

69 De acuerdo con el informe “Centros de reclusión en Colombia: Un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de Derechos Humanos” redactado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el año 2001, las estadísticas de la reincidencia escaseaban pero según sus investigaciones oscilaba entre el 70% y 90%, cifra que evidencia una ausencia prácticamente total del efecto resocializador de la cárcel en Colombia. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ob. Cit, Página 27.


En la mencionada jurisprudencia, el cuerpo colegiado reconoció que bajo las

condiciones de hacinamiento en las que se encontraban los condenados, la

resocialización era imposible. Así mismo, señaló que en las cárceles

colombianas imperaba la corrupción, la violencia, la carencia de servicios

públicos y asistenciales y la extorsión. Para el año de 1997 la población reclusa

era de 42.254 personas con un hacinamiento del 45.3%, es decir, con una

población de 145 condenados por cada 100 cupos.

Así las cosas, la Corte encontró la existencia de una situación que vulneraba

derechos fundamentales y que dicha situación presentaba un carácter

generalizado alrededor de las prisiones colombianas. Además, las causas por

las cuales existía la situación crítica eran de naturaleza estructural por lo cual

se propuso una acción conjunta y coordinada por parte de los distintos órganos

del Estado. Concretamente, se notificó a las distintas autoridades encargadas

de formular políticas penales y penitenciarias del Estado de Cosas

Inconstitucional en las cárceles colombianas. Ordenó al INPEC y al Ministerio

de Justicia a elaborar un plan, en un término no mayor a tres meses, de

construcción y refacción carcelaria cuya ejecución fuese en un plazo no mayor

a cuatro años y al gobierno le ordenó a incluir dentro del presupuesto partidas

para financiar los proyectos. Adicionalmente asignó la vigilancia de las órdenes

impartidas a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la

Nación70.

Basados en las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, los organismos

del Estado intervinieron logrando una reducción en el nivel de hacinamiento de

aproximadamente un 20% entre los años 2001 y 2002 respecto del año 200071.

70 Sentencia T-153/98. 71 Para el año 2000 el nivel de ocupación carcelaria era de un 137.5 %. Este porcentaje disminuyo entre os años 2001 y 2002 a 115.8% y 115.92% respectivamente. Estadísticas de 1997 tomadas de la sentencia T-153/98, las demás fueron extraídas de UPRIMNY R/JARAMILLO J/GUARNIZO D, “Intervención judicial en las cárceles”. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y sociedad 2006. En, www.djs.org.co/pdf/investigaciones/intervencionCarceles.pdf.


A pesar de la ejecución de las labores por parte del Estado, para el año 200372

el Estado de Cosas Inconstitucional permanecía. Si bien se realizaron obras

tendientes a construir, mejorar o reparar las cárceles en Colombia, no se

hicieron planteamientos desde la política criminal estatal para disminuir el

ingreso de individuos a las cárceles o su reincidencia, simplemente se trató de

solucionar el problema desde sus efectos a través del aumento de los cupos e

infraestructura carcelaria. “De lo legalmente previsto para redimir a quien ha

delinquido muy poco se está cumpliendo, lo cual viene incidiendo, de forma

progresiva, en la superpoblación que se registra…Podemos afirmar que las

medidas estatales para solucionar el hacinamiento, no han arrojado hasta

ahora resultados positivos porque en lugar de atacar las causas que lo originan

han atendido sólo sus efectos73.”

El aumento progresivo del hacinamiento continuó presentándose desde el año

2004 hasta el día de hoy. A pesar del creciente incremento del cupo carcelario

el hacinamiento entre los años 2004 y 2005 el promedio aproximado de la

ocupación carcelaria fue de 136%. Respecto del presente año la única

estadística sobre el nivel de ocupación carcelaria fue presentada por el INPEC

y a nivel nacional es de 115% a enero de 2007. Si bien se ha presentado una

reducción significativa del hacinamiento, la situación vista por departamentos

es absolutamente crítica. Cundinamarca cuenta con un nivel de ocupación

carcelaria de casi 140%, mientras que el Valle sobrepasa base tiene una

ocupación carcelaria de 150% mientras que Arauca llega casi al 160% por

mencionar sólo algunos de los casos.74

En suma, es evidente la necesidad que tiene el país de implementar una

política criminal que en vez de criminalizar las conductas tienda a ejercer

72 El nivel de ocupación carcelaria ascendió a 28.86%. 73 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. ANÁLISIS SOBRE EL ACTUAL HACINAMIENTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO EN COLOMBIA. 2003 Página 8. En www.defensoria.org.co/pdf/informes/informe_101.pdf 74 Estadísticas suministradas por el INPEC su página electrónica. http://www.inpec.gov.co/estadisticas.php.


verdaderamente un derecho penal de ultima ratio en donde la pena de prisión

se imponga como último recurso; y se le de cabida a una aplicación real de

penas alternativas que propendan a la resocialización del delincuente, la

reparación de la víctima y la proporcionalidad y necesidad de la pena,

principios consagrados en nuestra Constitución Política y nuestro Código

Penal, ya que en el país como en el resto de mundo, los fines adjudicados a la

pena de prisión no se han logrado y de acuerdo con el panorama al parecer no

se lograrán.

A pesar de ser las cifras ampliamente denunciadas y difundidas, la crisis del

sistema penitenciario persiste de tiempo atrás sin que se aplique una política

criminal que busque atacar el problema en su esencia y con soluciones

integrales, de lo contrario no existirían los niveles de hacinamiento que existen

desde hace varias décadas.

Dado que hoy, más que nunca, el derecho basado en principios humanitarios,

reconoce el delito como un conflicto social en el cual, contrario a la perspectiva

clásica, se debe fomentar y fortalecer la participación de los involucrados

originales del conflicto-víctima, victimario y sociedad- es necesario implementar

la aplicación de penas que permitan regresarle la solución del mismo a los

directamente afectados desplazando en la medida de lo posible la actuación

estatal. Además, en el seno del ámbito jurídico mundial con mayor frecuencia

se tiende a buscar soluciones alternativas a la prisión con el fin de lograr a

largo plazo y de manera paulatina una desprisionalización. No obstante lo

anterior, la posición oficial de los Estados, después del 11 de septiembre de

2001, ha tendido a endurecer las penas y aumentar la criminalización, mientras

que las posiciones jurídicas y criminológicas doctrinales proponen lo contrario.

Sin siquiera considerar cual de las dos perspectivas es válida, es claro que

Colombia tiene necesidad de que se instauren penas alternativas a la prisión

con una aplicación verdadera y preferente.


-La pena de multa Por su parte, la multa es una pena de tipo pecuniario, que se aplica según lo

estipula el Código Penal, de manera accesoria a la de prisión y como pena

principal. Consiste, en términos generales, consiste en la realización del pago

por parte del sentenciado de una suma de dinero previamente establecida. El

dinero producto de las multas ingresa al Tesoro Nacional con imputación a

rubros destinados a la prevención del delito y fortalecimiento de la estructura

carcelaria. A partir de ahí, es administrado por el Consejo Superior de la

Judicatura.

Dentro de los criterios para la tasación de la multa se analiza la situación

económica del sentenciado ya que la sanción está dada en función de su

capacidad económica. Se pretende inicialmente que el condenado pague la

multa en un solo instante e íntegramente.

Sin embargo el Juez puede conceder, previa demostración de la incapacidad

de cancelarla, la amortización a plazos del pago de la misma o la amortización

total o parcial con la prestación de servicios no remunerados con inequívoca

naturaleza o interés social. En caso de incumplimiento de los plazos o de su

amortización con trabajo, la multa se puede transformar en arrestos de fin de

semana. A su vez, ante el incumplimiento de estos arrestos el juez puede

ordenar el arresto ininterrumpido. En todo caso, si el condenado cancela la

multa o lo parte adeudada, la privación de la libertad cesa75.

El pago de la multa es un requisito para la concesión de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional. Lo anterior

ha sido objeto de varias demandas de inconstitucionalidad con el argumento

de que en Colombia la cárcel por deudas está proscrita. No obstante lo anterior

la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de este requisito debido a

que la multa de carácter penal es una manifestación del poder punitivo del

75 Ley 599 de 2000. Arts. 35-42.


estado y tiene su origen en “el comportamiento delictual del individuo, no su

capacidad transaccional, y su finalidad no es el enriquecimiento del erario, sino

la represión de la conducta socialmente reprochable”76. Por tanto, la multa

como requisito para acceder a los mecanismos sustitutivos es una figura que

se ajusta a la Constitución Política.

Un gran problema de la multa como sanción en Colombia y a nivel general, es

que las funciones que pretende cumplir o por lo menos las que le han sido

asignadas no las está cumpliendo como debería. Dichas funciones son las de

retribución e intimidación ya que la resocialización está descartada de plano

con la aplicación de esta pena. Lo que se pretende es una coacción

económica, una restricción a la libertad del individuo bajo el supuesto de que el

aminoramiento del patrimonio necesariamente desmejora su calidad de vida.

Por tanto, al ser una pena estrictamente pecuniaria sería irracional pensar que

con ésta se obtendría la reinserción a la vida en sociedad y el acatamiento de

sus valores por parte del individuo multado77.

Se le asigna a la pena de multa la función de retribución en términos

económicos por la conducta antijurídica que el multado ha efectuado. Bajo la

pena de multa el individuo debe literalmente pagar por sus delitos, es decir, por

haber infringido normas penales. La primera dificultad para la aplicación de

esta sanción estriba en la posibilidad de que, siendo esta sanción

personalísima, sea pagada por un tercero. Si dicha pena pecuniaria se ejecuta

sin tener como consecuencia una disminución en el patrimonio del condenado

que logre de alguna manera mermar su calidad de vida y por ende su libertad

en sentido amplio, la pena carece de efectividad y sentido.

Así mismo, también se puede presentar la posibilidad de que la multa la

paguen terceros sin siquiera consentirlo. Si el sentenciado es una persona que

76 Corte Constitucional Sentencia C-194 de 2005. Reiterado en Sentencia C-665/05

77SANDOVAL HUERTAS, Emiro (1996). “Penología parte general y especial”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá. Página 479.


tiene personas a su cargo o dirige algún tipo de empresa de venta de bienes o

prestación de servicios, el pago de la multa va a representar, en vez de una

afectación al patrimonio directo y exclusivo de la persona, un detrimento de las

condiciones laborales de los empleados o de la calidad del producto en venta

así como un aumento de su precio. Como resultado de lo anterior las

consecuencias de la sanción pueden terminar perjudicando a terceros y el

multado continúa con la misma libertad, en términos económicos, para acceder

a los bienes y servicios a los cuales accedía antes de la pena.

Respecto de la función de prevención general, la amenaza que crea la pena de

multa es diferente entre las personas, aún cuando el legislador ha tomado en

cuenta a la hora de su aplicación la situación económica del condenado como

sucede en nuestro país. Si bien una unidad multa tiene un valor distinto para

una persona que gana un salario mínimo mensual frente a uno que gana

cincuenta, el peso de la sanción recae más drásticamente en la gente de

recursos escasos, sobre todo en los casos en los casos de multa menor. De lo

anterior resulta que mientras para ciertos individuos la multa sí puede llegar a

ser un factor de intimidación, para otros no supone amenaza en lo absoluto;

razón por la cual no se cumple esta función debido a que su aplicación debería

hacer que “…la generalidad ciudadana desista o se abstenga de cometer

hechos punibles78.”

A la pena de multa se le ha otorgado el carácter de retributiva e intimidatoria, lo

cual no se cumple o se cumple de manera defectuosa. En suma, como expone

Emiro Huertas “a la multa, entendida como pago, por parte del condenado, se

le han otorgado dos funciones declaradas: primeramente la de retribución en

sentido económico, que es fácilmente eludible; y secundariamente la de

intimidación general que ha carecido de efectividad79.”

78PÉREZ Álvaro Orlando, Introducción al derecho penal. Ob. Cit, página 197. 79 SANDOVAL HUERTAS, Emiro. “Penología parte general y especial”. Ob. Cit, Página 481


Si bien la crítica de desigualdad de la amenaza de la multa respecto de los

diferentes sectores sociales se puede combatir de alguna forma con el

argumento de que existen formas de ejecución alternativas de la pena como es

el caso de la amortización total o parcial con trabajo, al sustituir el pago de la

multa por trabajo se desnaturaliza la función de la pena de la multa.

La multa es una pena pecuniaria que persigue sancionar a quien comete

conductas punibles a través de la aminoración del patrimonio. La posibilidad de

convertir la pena de multa en pena de trabajo de interés social hace que, al

cambiarse la sanción, se cambien las funciones de la pena. La pena de trabajo

está basada adicionalmente en las funciones de resocialización del individuo y

reparación, así sea simbólica, de la víctima. Si se tiene destinada la multa

como pena principal para aquellos casos en que no es necesaria o no se

contempla la función de resocialización del condenado, no es justo ni efectivo

que una pena impuesta que inicialmente no pretende la resocialización se

convierta en una pena que sí la persigue sólo por diferencias en la capacidad

económica de los individuos a quienes se les aplica. Por tanto, el trabajo como

amortizador de la multa puede generar aún más desigualdad respecto del nivel

de amenaza provocado en los individuos, haciendo aún más inicuo su

cumplimiento para sectores desfavorecidos.

De igual manera, si se aplica la multa como pena principal y se solicita su

conversión a trabajo, puede llegar a ser contraproducente bajo el sistema penal

colombiano. El artículo 39 del Código Penal señala que se prefiere la

realización de estas labores en institución penitenciaria. La pena de multa fue

instituida en gran parte con el propósito de sancionar ciertas conductas frente a

las cuales la prisión resultaba excesiva y desocializadora. Desde esta

perspectiva, si la multa fue consagrada para aplicarse a conductas cuya

gravedad no amerita la pena de prisión, resulta su imposición todavía más

injusta para los sectores de bajos recursos debido a que si se solicita la

conversión de la multa en trabajo en un establecimiento penitenciario se está

perjudicando al individuo al exponérsele a un ambiente nocivo, con todas las


características que hemos visto a lo largo de este trabajo, que en vez de

procurar su resocialización procuraría el efecto contrario. En todo caso, la

alternativa del cumplimiento de la multa a través del trabajo es una opción

político-criminal más acertada que la conversión de la multa en arresto.

Adicionalmente, dado que la multa como pena principal sólo la contempla el

Código Penal para 40 delitos, la posibilidad de amortizar su ejecución a través

del trabajo es muy reducida, razón por la cual esta medida alternativa al pago

de la multa, además de tener fuertes cuestionamientos en términos de

igualdad, tiene escasa aplicación, ya que depende de la tipificación de la multa

como pena principal que la alternatividad tenga operancia.

Parece ser que la ejecución de la multa tiene mayor éxito en un país

desarrollado, que en uno en vías de desarrollo. La imposición del pago de una

suma de dinero puede llegar a convertirse en un mayor factor de intimidación

cuando las personas están en condiciones similares dentro de una economía.

Si existe equilibrio en la distribución de la riqueza, con la imposición de la multa

se afectará de manera más igualitaria a todos los ciudadanos que en un país

donde existe desequilibrio. “En los países subdesarrollados, los legisladores se

han apresurado, siguiendo los criterios más avanzados, a perfeccionar las

normas legales que regulan la multa. Éstas han permanecido letra muerta. La

recepción no ha superado la etapa del acto legislativo. El derecho importado no

ha sido asimilado. Esto debido a que su aplicación ha sido impedida por la

realidad social.”80

Dados los altos índices de pobreza del país y los niveles de concentración

económica esta sanción, a pesar, insistimos, de tener en cuenta las

consideraciones económicas del individuo, se convierte en una pena que para

80 HURTADO POZO, José. La pena de multa. Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, Año 1993, Lima http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo3.pdf


pocos con gran concentración de la riqueza, no representa una sanción y para

muchos con poca riqueza puede representar una sanción desproporcionada.

“Después de Brasil, Colombia es el país latinoamericano con mayores índices

de concentración de la riqueza y, lo peor, con tendencia a aumentar: así el

coeficiente Gini pasó de 0.48 en 1988 a 0.56 en el año 200081”.

Otra crítica que tiene la aplicación de la pena de multa en Colombia, es que su

administración está en manos del Consejo Superior de la Judicatura,

organismo encargado del manejo administrativo de la Rama Judicial82. Desde

la primera posesión del actual presidente se pretende modificar o suprimir al

Consejo Superior de la Judicatura dadas las innumerables críticas que ha

recibido esta Corporación por el manejo de los fondos y por que se considera

que el maneja de la rama judicial por parte de una alta corte, es

excesivamente burocrático. Adicionalmente, a pesar de tener destinación

específica los dineros recaudados con la aplicación de la multa, coincidimos

con la parte del sector doctrinal que menciona que estos con estos dineros

deberían ir para un fondo de ayuda a víctimas, con el objeto de resarcir a las

víctimas que durante el proceso no hayan sido suficientemente indemnizadas83.

En suma, la aplicación de la pena de multa como pena alternativa en Colombia

tiene bastantes críticas y dificultades para su aplicación, sobre todo en lo

atinente al principio de igualdad. No obstante lo anterior, frente a la otra pena

principalísima del código, la prisión, la pena de multa es más acorde con un

Estado Social de Derecho y con un derecho penal de ultima ratio. Por tanto, en

comparación con la pena de prisión, la pena de multa es menos nociva y más

factible en su ejecución. Por tanto, frente a las dos penas principales que se

tienen actualmente en el país, preferimos la multa como sanción para delitos

de menor y mediana entidad. No obstante lo anterior, consideramos que la

81 ARCHILA NEIRA, Mauricio (2002). “Colombia en el cambio de siglo: actores sociales, guerra y política”. Revista Nueva Sociedad 182, noviembre-diciembre 2002.Nueva Sociedad Separatas, página 82. 82Adicionalmente cumple funciones disciplinarias. 83 Sandoval Huertas, Saavedra Rojas, entre otros.


pena de TBC es preferible que la multa para conductas con estas

características, en especial si se persigue un fin resocializador.

4.4 LA IMPLANTACIÓN DE LA PENA DE TRABAJO EN COMUNIDAD: UNA ALTERNATIVA VIABLE EN COLOMBIA. Como se expuso en el capítulo 2 la pena de Trabajo en Beneficio de la

Comunidad fue creada como una sanción alternativa anclada en la función

resocializadora, en la disminución de la imposición de la pena de prisión y en la

participación activa de la colectividad en la ejecución de la pena.

La función resocializadora de la pena se manifiesta, contraria a la pena de

prisión que fomenta la desocialización y exclusión del individuo de su grupo

social, en permitir al condenado el desenvolvimiento dentro de un círculo social

conformado por individuos que aceptan y respetan voluntariamente el

ordenamiento jurídico, lo que facilita su reinserción a la sociedad ya que la

pena no la está cumpliendo en un ambiente desnaturalizado y nocivo como el

de la cárcel. Así mismo, se le hace partícipe de los intereses públicos porque

las actividades que tiene que desarrollar están en función de la utilidad pública.

Los Estados Sociales y Democráticos de Derecho reconocen el trabajo como

una institución que enaltece y dignifica al ser humano y le proporciona

herramientas para su convivencia y sustento, por tanto creemos que aplicar el

trabajo como pena es una vía para la resocialización adecuada del delincuente

y para reconciliar la comunidad, y la victima con el conflicto que ha traído la

comisión del hecho delictual.

A continuación analizaremos si esta pena es una alternativa viable de

aplicación, según las características anteriormente establecidas con relación a

esta pena, y teniendo en cuenta las diversas críticas sobre instituciones

básicas de nuestro sistema:


- Alternativa viable ante pena privativa de libertad.

La utilización de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, se aplica,

según vimos en derecho comparado, principalmente en conductas de mediana

y leve gravedad, por lo que creemos que hay que partir de la posibilidad de

aplicación de esta pena en aquellos casos en los que la pena privativa de la

libertad es contemplada para tipos penales en los que el aislamiento del sujeto

activo no es trascendental para la seguridad de la comunidad.

Las críticas que se le han hecho a la prisión desde los años 70 son más

fuertes y más visibles en la pena de corta duración debido a la

desproporcionalidad y dureza de la misma por lo tanto si se aplica la pena de

Trabajo en beneficio de la comunidad para conductas con este nivel de

gravedad se estaría cumpliendo con el principio de la proporcionalidad de la

sanción respecto del delito.

En Colombia esta crisis es evidente, como lo hemos mencionado en el

apartado anterior, sobre todo teniendo en cuenta los índices de hacinamiento

tan altos en el país, por lo que es necesario comenzar a descongestionar estos

establecimientos aplicando una pena que brinde posibilidades resocializadoras,

menos traumáticas para el penado, al respecto consideramos citar un discurso

del procurador en el de 2004 sobre hacinamiento, que expone la falencia del

sistema ante este problema:

“El hacinamiento anula cualquier pretensión de resocialización que

tenga la institución de la prisión, puesto que genera condiciones

objetivamente indignas y puede llevar a consolidar una cultura y

práctica vulneratorias de los derechos fundamentales de los internos

y del personal administrativo y de guardia”84.

84 PROCURADURÍA DELEGADA EN MATERIA DE PREVENCIÓN PARA DERECHOS HUMANOS Y ASUNTOS ÉTNICOS GRUPO DE ASUNTOS PENITENCIARIOS Y


No obstante, no podemos ser ciegos a las críticas, por lo cual autores como

Sanz Mulas o Laurrari consideran que la pena de Trabajo en Beneficio de la

Comunidad supone una pérdida de la disponibilidad del tiempo libre para el

condenado por lo que crea un efecto disuasivo respecto del resto de la

sociedad cumpliendo la función de prevención general negativa y así mismo la

comunidad en términos generales admite la pena de Trabajo en Beneficio de la

Comunidad “de modo más satisfactorio que la condena condicional o

instituciones similares”85cumpliendo la función de prevención general positiva.

La prevención especial se manifiesta en los efectos resocializantes.

Esta medida alternativa, como cualquier solución planteada hasta el momento

para apaciguar la crisis carcelaria, presenta, según un sector doctrinario ciertas

falencias a la hora de su implementación por lo que ha expuesto críticas que,

unas con más fuerza que otras tienden a deslegitimar su efectividad.

Otra de las críticas, presentada por autores como Asúa Batarrita o De La

Cuesta, que ha generado mayor reacción es la relacionada con la oferta laboral

para el cumplimiento de este tipo de penas. Un país que tiene tasas de

desempleo altas debe realizar un doble esfuerzo para incentivar y garantizar el

empleo de los ciudadanos y de los condenados a esta pena, procurando que la

misma no implique una reducción en la oferta laboral para los no condenados.

Se piensa que la coordinación y trabajos conjuntos con asociaciones del ámbito

privado, de fines benéficos y sociales, y sin ánimo de lucro es la propuesta más

viable expuesta por los teóricos para solucionar este impase86. Estas entidades

que persiguen objetivos que resultan útiles a la sociedad están necesitadas por

lo general, de mayor fuerza laboral que les permita ampliar su rango de

CARCELARIOS (2004). “Informe sobre el riesgo de violaciones a los derechos humanos que se presenta en las áreas de aislamiento de las prisiones del país”. En www.procuraduria.gov.co/descargas/publicaciones/aislamientooficial.pdf 85 SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob.Cit. página 345. 86 SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad. Ob.Cit. página 348.


actuación, no teniendo, al ser fundaciones sin ánimo de lucro, la mayoría de las

veces la disponibilidad de los recursos necesarios.

En Cataluña, entidades del sector privado con estas características han

participado activamente en la provisión de plazas y así, se ha logrado tener una

oferta suficiente y amplia. Así las cosas, la oferta de empleos en la comunidad

autónoma de Catalunya para el año de 1998, con 251 sentenciados, era de

1583 puestos vacantes, mientras que para el año de 2005, el numero de

sentenciados era de 491687 con una oferta de plazas de 493888.

Adicionalmente otra crítica que se ha expuesto tiene relación con la

infraestructura que deberá ser necesaria para dar un correcto funcionamiento a

la ejecución de la pena TBC. Esta pena requiere de una eficaz coordinación

entre la rama judicial y la administración, por lo tanto una primera dificultad se

centraría en superar la brecha de comunicación existente entre las ramas del

Estado que requiere por lo menos una centralización de la información que

implica una erogación presupuestal para su cumplimiento. Por otro lado, la

administración no solo deberá proveer una oferta de trabajo lo suficientemente

amplia para poder darle una aplicación real, sino que a su vez esa oferta de

trabajo deberá ser conocida por los jueces que imponen las penas alternativas

lo que dificulta aún más la tarea de coordinación entre las autoridades.

Desde la perspectiva de la aplicación del derecho por parte de la rama judicial,

se critica que se presentan vacíos en los casos en que la pena es potestativa

del juez, dado que en ciertas legislaciones como la Española no existe un

reglamento que imponga parámetros para los jueces para determinar cuándo

se aplica y cuándo no.

87 Su progresiva e incrementada utilización desde 1998 demuestra, a pesar de los problemas que ha tenido la aplicación de la pena es España, confianza en la aplicación de la pena alternativa. 88 Estadísticas extraídas de BLAY GIL, Ester. “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad”. Universitat Autónoma de Barcelona. Barcelona, 2006. Ob. Cit, página 345.


Las anteriores críticas están fundadas en problemas de implementación. Si

bien la falta de comunicación entre los sectores participantes y el surgimiento

de vacíos legislativos son dificultades que suponen grandes cargas para el

Estado hay soluciones. La puesta en marcha del sistema con una

infraestructura adecuada no es una tarea imposible, basta con “…un sistema

ágil de de coordinación efectiva con los organismos de servicios sociales

municipales o locales y las entidades no lucrativas…Ciertamente los costos

iniciales son elevados, pero si nos paramos a comparar éstos con los de las

instituciones penitenciarias, y tenemos presente su amortización a largo plazo,

no serían gastos tan difíciles de aceptar”89. Además, el surgimiento de vacíos

legislativos es connatural a la implementación de una figura jurídica novedosa.

Por tanto este tipo de lagunas son de esperarse, pero a través del interés y

atención del Estado en la ejecución de estas penas se pueden solventar.

En Vizcaya, a diferencia de otras provincias del País Vasco, se ha dado

aplicación y preferencia a la pena TBC debido a la presencia de organizaciones

sociales dedicadas a lucha contra la exclusión social. Sumado a la respuesta

positiva en los planes de participación voluntaria para la ejecución de las penas

que han tenido estas organizaciones, se encuentra una coordinación más

armoniosa entre la administración que provee empleos y el sector judicial que,

con la ayuda y asistencia de los grupos sociales, ejecuta la pena y logra

establecer un control y seguimiento efectivo. Al existir una implementación más

estructural y ordenada se garantiza un mayor éxito90.

La hipótesis de que el cumplimiento de la pena TBC a través de la provisión de

puestos en el sector privado privatiza esta sanción es expuesta por sus

opositores. Sin embargo, esta afirmación no es correcta. Una de las

89 SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad. Ob.Cit. página 357. 90 “…el 85% del total de jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad cumplidas en el año 2004 fueron ejecutadas en entidades privadas sin ánimo de lucro. Además, hay que recordar que es en este Territorio Histórico donde la aplicación de esta sanción ha sido más frecuente.” OLARTE HURTADO, Aiala, “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”, Ob. Cit., Página 354.


características de la pena TBC es la de involucrar a la sociedad en la ejecución

de la pena. Luego, la participación de grupos del sector privado es la

materialización de ésta característica. Adicionalmente, las instituciones que

participan en el programa son entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto social

son labores de servicio a la comunidad, resultando, de la participación del

condenado en éstas, en la retribución a la sociedad.

A pesar de las críticas hechas a la aplicación de la pena se puede igual concluir

que es una alternativa viable en Colombia, como ya lo es en el caso de la

responsabilidad penal de adolescentes, porque las dificultades y crisis que

asume la prisión son mucho mayores y estructurales que las que posiblemente

generaría el uso de la pena TBC como alternativa. Además, como se analizó

anteriormente los problemas generados por la implantación de esta pena han

tenido solución. Lo que evidencia una posibilidad real de aplicación si ésta se

ajusta a las necesidades del medio y del sistema en donde se está aplicando.

Igualmente, aunque el esfuerzo que tenga que hacer el Estado sea alto, la

relación costo-beneficio favorecería al Estado, al individuo y a la sociedad en

su conjunto. En cuanto al primero, porque la probabilidad de alcanzar la

resocialización es mayor a la de la pena de prisión debido a que se impone en

circunstancias que no desocializan al individuo y el cumplimiento de su pena se

da bajo un entorno social favorable con la participación activa de la comunidad,

lo que permite una reinserción social con mayores posibilidades de éxito y así

cumplir con la función de prevención especial debido a que una resocialización

exitosa garantiza la no reincidencia.

Con la realización de obras útiles a la colectividad se está retribuyendo a la

sociedad. La pena de Trabajo en Beneficio de la Comunidad está orientada a

resarcir el daño a la víctima, por lo que se está cumpliendo igualmente la

función retributiva además de la restaurativa, de manera que a través de la

reparación a la víctima se está componiendo el equilibrio social afectado por el

delito y por ende restaurando el orden.


-Alternativa viable para la sociedad

Otro beneficio que hemos mencionado, es el carácter retributivo de la pena, al

imponerse por disposición legislativa que el trabajo debe realizarse atendiendo

a la utilidad pública del mismo es decir, éste está encaminado a satisfacer los

intereses colectivos por medio de labores que benefician o representan una

retribución a la sociedad. Por el contrario, la pena privativa de la libertad no

tiene ningún carácter retributivo porque con la imposición de este mal no se

está reestableciendo el equilibrio social a través del resarcimiento de la

sociedad sino se está aplicando, más bien, un primitivo sentimiento de

venganza.

-Alternativa viable ante las víctimas Aunque la pena de Trabajo en Beneficio de la Comunidad no se creó con la

finalidad de resarcir a la víctima91, creemos que ésta sí se puede dar si la

conducta tiene relación con el trabajo a realizar y si mediante éste es posible

realizar una actividad de reparación a la víctima así sea de manera

simbólica.

Bajo esta línea de pensamiento está la Corte Constitucional desde la sentencia

C-293 de 199592 donde señala que los derechos de la víctima no se limitan a la

reparación estrictamente pecuniaria, sino a una integral. Debido a lo anterior,

es posible pensar que, dada la imposibilidad económica del sentenciado para

reparar a la víctima, con el cumplimiento de la pena de TBC y la participación

91 “La reparación directa a la víctima requiere de otras premisas, como la voluntad de ésta para participar en la solución del conflicto penal, que no son necesarias para imponer una sanción de trabajo comunitario. Del mismo modo, delitos que se han quedado en la fase de tentativa, o los que carecen de víctimas concretas o éstas son desconocidas, no permiten una reparación directa, pero sí son susceptibles de ser sancionados mediante el trabajo en beneficio de la comunidad.” OLARTE HURTADO, Aiala, “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”, Ob. Cit., Página 87. 92 Reiterado y ampliado en sentencia C-1149 de 2001, C-228 de 2002, C-775 de 2003 y C-979 de 2005.


activa de la víctima se podría estar de manera más cercana a un cumplimiento

más efectivo de los derechos de éstas y del concepto de reparación integral de

conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, lo cual es más visible

cuando el trabajo del sentenciado se realiza con organizaciones de atención y

ayuda a víctimas del delito.

No debemos olvidar el papel que juegan las víctimas para el Estado, y por

consiguiente no podemos desconocer en este análisis la situación actual de las

victimas dentro del proceso penal, por lo que a ellas también incumbe la pena

impuesta al imputado.

Debemos recordar que con la nueva reforma del proceso encontramos a la

víctima como una parte del proceso que tiene la opción de colaborar con el

fiscal y que tiene su momento procesal determinado dentro del juicio oral.

De esta manera, creemos que el papel de la victima es fundamental para el

proceso de resocialización del penado, por lo que por consiguiente, les debe

concernir la aplicación de la pena del mismo.

La visión implementación de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad

dentro del desarrollo dado en otras legislaciones encontramos que pretermite

estas la inclusión de un papel mas activo de la victima para la imposición de la

misma al penado, por lo que nos es preciso abogar por una instauración de un

proceso penal acorde con el desarrollo legislativo y doctrinario que se viene

dando en estos tiempos en lo que concierne al papel de la victima en el

proceso.

Es así como consideramos que para una imposición de esta pena es crucial la

consulta a la victima al respecto para asegurarnos que el cumplimiento de esta

pueda asegurar una satisfacción de reparación del daño, no en una orbita

vengativa sino recuperativa de la confianza de estas en el sistema y por ende

en la justicia.


Por esto creemos que una manera de solución a esta reparación urgente que

necesitan las victimas es de dos maneras: mediante la posibilidad de que éstas

dentro del juicio oral pueda plantearle al juez esta pena para el penado y en

segundo lugar con realización por parte del penado, de una pena que si bien

puede beneficiar a la comunidad, puede también mitigar el dolor de la misma

realizando una labor relacionada con el agravio que sufrió la victima en el

momento en que se realizo el delito, para lo cual también es imprescindible que

se le consulte a esta el tipo de labor a realizar.

Para la realización de lo anterior proponemos la creación de centros de ayuda

comunitaria a las victimas para que de esta manera se pueda brindar trabajo

comunitario a los penados, estos centros deben ser focos de recepción de los

conflictos de las victimas en aras de que mediante estas instituciones se

preste un servicio social en donde de manera humanitaria el penado pueda

prestar una labor de ayuda a las victimas no de manera privada sino bajo la

supervisión del estado.

la Corte Constitucional ha señalado que, en ciertas legislaciones foráneas,

basados en el principio de reparación, se han creado “fondos especiales para

indemnizar a las víctimas y perjudicados tanto por el daño emergente como por

el lucro cesante causados por el hecho punible, en aquellos eventos en los que

el condenado no tiene medios económicos suficientes para pagar a la

víctima”93 Pensamos que en Colombia deberían crearse dichos fondos y que a

su vez estos fondos estén vinculados a organizaciones de defensa de los

derechos de las víctimas. Si se aplica la pena de TBC bajo el supuesto anterior,

el trabajo que realizaría el sentenciado sería beneficioso para la organización

que administra el fondo y procura la reparación de la víctima. Así las cosas, con

93 Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.


la pena de TBC se estaría contribuyendo directamente al resarcimiento de la

víctima.

No obstante dar una solución inmediata seria bastante irresponsable de

nuestra parte puesto que se requiere un análisis extenso para determinar los

trabajos a realizar por el penado en cumplimiento de esta pena que cumplan

con una doble función: beneficio a la comunidad y beneficio a la victima.

Analizados los beneficios y dificultades de la pena TBC procederemos a

continuación a esbozar una propuesta de implementación de la misma en

nuestro país.

CONCLUSIÓNES:

HACIA UNA PROPUESTA DE FUNCIONAMIENTO DE LA PENA.

Una vez realizado todo un estudio comparado, y una visualización particular de

funcionamiento de la pena, y habiendo estudiado las necesidades actuales de

nuestro sistema de justicia, consideramos más que necesario abogar por una

implantación de esta pena como parte del catalogo de alternativas a

disposición del juez para efectos de aplicarla en el devenir jurídico de nuestra

sociedad.

Si bien es cierto que nuestro legislador ha dado un gran paso al contemplar

esta pena como sanción dentro del nuevo código penal del menor, esto solo es

un abrebocas de un necesario desarrollo por parte del mismo a la parte general

y especial de nuestro Código penal y de procedimiento penal; De esta forma,

su implementación no se debe quedar en el hecho de que solo los menores

puedan beneficiarse de sus finalidades, ya que, como hemos tratado de

enfatizar a lo largo del desarrollo de este trabajo, es un instrumento

fundamental para el desarrollo adecuado dentro de una sociedad soportada en


el marco de un Estado Social de Derecho, que vela por la búsqueda de la

igualdad de sus ciudadanos y como tal por una resocialización verdadera de

los penados.

Es así como creemos firmemente en esta pena, pues con sus funciones y

efectos resocializadores y preventivo - especiales, se estaría contribuyendo

como herramienta político – criminal, a la reducción de la criminalización, en

virtud de la cual, eliminando la barrera de la prisión como elemento

disocializador y corruptor para delitos donde el aislamiento no es la mejor

solución como elemento regenerador del penado, ni para una prevención

general de la comunidad, veríamos un orden jurídico más justo y adaptado a

las necesidades reales de nuestra sociedad .

No podemos ser ciegos ante la situación de que esta pena ya es una realidad

en una gran mayoría de los países de corte occidental, por lo que su aplicación

dentro de sus ordenamientos obedece no solo a los mismos problemas que

hoy enfrentamos con la masificación de las cárceles y la ineficiencia de la

cárcel para el cumplimiento de los fines de la pena, sino también a los

mandatos de los instrumentos internacionales en la búsqueda de una justicia

más humana.

Hemos visto como en España esta pena recientemente incorporada ya aporta

grandes beneficios dentro de su sistema penal, asimismo hemos visto que su

funcionamiento reporta un aumento de garantías para los procesados y los

penados aunque somos conscientes de que puede tener los percances

normales dentro de la iniciación de la aplicación de la misma, por lo cual

gracias a la realización de este estudio pormenorizado es posible tomar

conciencia de que es necesario su introducción y que aunque puede presentar

problemas en un principio, a largo plazo sería una verdadera solución para la

justicia de un país.


Es por eso que proponemos una implementación de esta sanción en dos vías

principales, como sanción principal y como sanción sustitutiva; en primer lugar,

para aplicarla como pena principal en lugar de la prisión o de la multa, en

aquellos tipos penales en los que por su baja penalización, el sometimiento del

sujeto activo de los mismos a una sanción de cárcel no aportaría ningún

beneficio concreto ni en su persona ni en la comunidad, o en aquellos donde

sea necesaria o preferible la función rehabilitadora de la pena TBC en vez de

la función de retribución económica de la multa.

Existen ciertos delitos dentro de la Parte Especial del Código penal

sancionados con prisión o multa o ambas, en donde sería preferible aplicar la

pena de prestación de trabajos o servicios a la comunidad, ora por ser para

estas conductas, las penas vigentes desocializantes o fácilmente eludibles,

respectivamente, ora por ser la pena de TBC más apropiada y efectiva. Para

realizar lo anterior, consideramos necesaria una revisión general de la parte

especial del Código Penal de manera que se configure una readaptación de los

mismos a las necesidades del mundo actual y al pensamiento penal moderno

que ya se encuentra inmerso en la jurisprudencia de las altas cortes del país.

No obstante lo anterior, es posible realizar un análisis que esboce las

conductas que son susceptibles de la aplicación de la pena TBC. Para esto es

necesario mirar la situación actual de la imposición de penas principales en el

país. La siguiente tabla94 muestra cuantos tipos que protegen un mismo bien

jurídico contemplan una de las sanciones descritas por el artículo 35; es decir,

cuantas posibilidades de la pena de prisión, o de la prisión y la multa, o sólo de

la multa, o de las penas privativas de otros derechos como penas principales

existen en el código penal.

94 Es importante aclarar que para la redacción de esta tabla no se tuvieron en cuenta las circunstancias de agravación o de atenuación. Igualmente, cabe la posibilidad de que dentro de un mismo artículo existan diferentes sanciones (lo cual se computó), como es el caso de las lesiones personales, algunos delitos contra el patrimonio económico, etc.


BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

PENA DE PRISIÓN

PRISIÓN Y MULTA

PENA DE MULTA

PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS COMO PRINCIPALES

LA VIDA Y LA

INTEGRIDAD

PERSONAL

18 10 0 0

LAS PERSONAS Y

BIENES

PROTEGIDOS POR

EL DERECHO

INTERNACIONAL

HUMANITARIO

1 29 0 0

LA LIBERTAD

INDIVIDUAL Y

OTRAS

GARANTÍAS

11 10 11 0

LA LIBERTAD,

INTEGRIDAD Y

FORMACIÓN

SEXUALES

6 5 1 0

LA INTEGRIDAD

MORAL

0 4 0 0

LA FAMILIA 4 4 0 0

EL PATRIMONIO

ECONÓMICO

6 16 3 0


LOS DERECHOS

DE AUTOR

0 3 0 0

LA FE PÚBLICA 14 1 6 0

EL ORDEN

ECONÓMICO

SOCIAL

1 36 2 0

LOS RECURSOS

NATURALES Y EL

MEDIO AMBIENTE

0 11 0 0

LA SEGURIDAD

PÚBLICA

5 23 2 0

LA SALUD PÚBLICA 7 10 0 0

LOS MECANISMOS

DE PARTICIPACIÓN

DEMOCRÁTICA

12 1 0 0

LA

ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA

9 19 10 0

LA EFICAZ Y

RECTA

IMPARTICIÓN DE

JUSTICIA

8 10 2 0


LA EXISTENCIA Y

SEGURIDAD DEL

ESTADO

9 0 3 0

EL RÉGIMEN

CONSTITUCIONAL

Y LEGAL

3 2 0 0

TOTAL

114 (32.75%)

194 (55.74%)

40 (11.49%)

0

La anterior tabla muestra que la política en Colombia, en cuanto a sanciones se

trata es de carácter carcelario. El porcentaje de conductas sancionadas con

pena de prisión (sola o acompañada de la pena de multa) es de casi un 89%

del total, mientras que en materia de penas principales alternativas sólo se

tiene la de la multa y no alcanza a cubrir el 12% de las conductas.

Por lo tanto, es claro que Colombia tiene un sistema penal casi exclusivamente

carcelario, y dadas las condiciones, previamente enunciadas, en que dicha

pena se cumple es lógico y racional pensar que, desde el Estado Colombiano

no ha existido, en términos materiales un interés real por ejecutar las penas

atendiendo su proporcionalidad y su necesidad basado en las funciones de

éstas como debería estar haciéndolo de conformidad con las normas rectoras

del Derecho penal y la Constitución Política. Si lo anterior no fuera cierto, sería

visible para la sociedad una intención por parte del Estado de implementar un

sistema carcelario respetuoso de los derechos humanos y eficiente, con un

enfoque rehabilitador y no vindicativo. Respecto de la efectividad de la cárcel

como sanción la comunidad tiene, entre todas las penas, la percepción más

negativa, aparte de conocerse públicamente las innumerables violaciones a

derechos humanos.


Teniendo presente lo anterior, podemos afirmar que bajo el Estatuto Penal

vigente existen ciertas conductas (actualmente sancionadas con prisión) en las

cuales resultaría positiva la aplicación de la pena de TBC bien sea por la

necesidad de la sanción de ajustarse al principio de proporcionalidad, por la

necesidad de la función resocializadora en la ejecución de la pena o por la

posibilidad real de retribución a la sociedad.

Al tener una política criminal en donde el 89% de las conductas del Código

Penal se sancionan con la pena de prisión se hace necesario, en aras de

reducir los niveles de hacinamiento y reincidencia, desprisionalizar algunas, a

través de la implementación de la pena de TBC como pena principal. Se

expondrán a continuación ciertos delitos que ameritarían ser sancionados con

esta pena.

Dentro del bien jurídico protegido de la libertad individual y otras garantías se

protege el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos en el capítulo XI del

título III del Código Penal. El artículo 201 prescribe que para las violaciones a la

libertad religiosa se contempla prisión de 16 a 36 meses. La sanción

contemplada para esta conducta es excesiva y desproporcionada debido a que

es un delito de menor o mediana gravedad al cual se le impone una sanción

prevista para conductas de mayor gravedad y no se ve claramente cómo es

que se va evitar la reincidencia en esta conducta con la aplicación de esta

pena.

La aplicación de la pena de TBC a este delito es acorde, contrario a la pena de

prisión, a los postulados del Estado Social de Derecho y a todas las

implicaciones que esta forma de Estado conlleva. Por un lado sería una pena

proporcionada para un delito de leve o mediana gravedad y por otro se

contribuiría a reducir los niveles de reincidencia, en especial si se logra que el

trabajo sea realizado para asociaciones con fines religiosos. Si bien es optativo

del individuo acoger dentro de su sistema moral y ético las experiencias


adquiridas en la ejecución de una pena de TBC, es mucho más posible que

empiece a respetar el culto religioso si conoce el mundo en el cual éste se

desenvuelve y la gente involucrada, en especial quienes voluntariamente han

decidido servir voluntariamente en una asociación religiosa.

La aplicación de la pena de TBC en los delitos contra el patrimonio económico

como pena principal puede llegar a ser amplia. En muchos de los delitos de

este título, como por ejemplo Hurto, Estafa, Abuso de confianza o un daño en

bien ajeno, por citar algunos ejemplos, cuya cuantía no sea elevada, serían

perfectamente aptos para la pena de prestación de servicios o trabajo a la

comunidad, coexistiendo con la multa en los casos en los que, adicionalmente,

el legislador pretenda una sanción pecuniaria y una retribución económica.

Consideramos que la cuantía debe ser establecida por el legislador de

conformidad con criterios económicos. Por tanto únicamente decimos al

respecto que la cuantía debe ser baja para que la vulneración al bien jurídico

sea de menor o mediana entidad.

A través del aprendizaje del trabajo y de las herramientas otorgadas por éste el

sentenciado puede entender el valor de la propiedad personal y ajena dentro

de un sistema capitalista y la factibilidad real del provecho económico lícito. En

consecuencia, en los delitos contra el patrimonio económico, la función

resocializadora de la pena de TBC puede ser bastante efectiva.

Por lo tanto, consideramos que previamente establecida una cuantía máxima,

muchos de los delitos contra el patrimonio económico, exceptuando situaciones

de mayor gravedad como propósitos terroristas o vulneraciones al patrimonio

de la Nación, son susceptibles de aplicación de la pena de TBC cuando su

cuantía no excede el tope establecido por el legislador.

De igual forma y por las razones expuestas, las lesiones personales de menor

gravedad y la omisión de socorro son conductas a las cuales la aplicación de la

pena de TBC resultaría beneficiosa. En consonancia con lo anterior y

acertadamente, cursa actualmente en el Congreso un proyecto de ley que


pretende restablecer el régimen contravencional derogado por la ley 599 de

2000. El objetivo de este régimen es retirar ciertas conductas del ámbito penal

y tratarlas por la vía contravencional sancionándolas con penas alternativas de

la prisión, como la multa y la realización de trabajos en beneficio de la

comunidad.

En cuanto los actuales delitos de lesiones personales, propone lo siguiente:

“ARTÍCULO 28. LESIONES PERSONALES DOLOSAS. El que infiera a otro

daño en el cuerpo o en la salud que consistiere en incapacidad para trabajar o

enfermedad sin secuelas que no pase de treinta (30) días, incurrirá en pena de

trabajo social no remunerado de ocho (8) a doce (12) semanas.”95 El proyecto

aprecia las ventajas de la pena TBC (o las desventajas de la pena de prisión)

como mecanismo de prevención de la reincidencia para las lesiones personales

donde la vulneración al bien jurídico es de menor gravedad y pretende

instaurarla, coexistiendo con la multa, cuando la incapacidad producto de la

lesión no sea superior a 30 días y no se dejen secuelas.

Para el delito de omisión de socorro se contempla en el proyecto la pena de

TBC, entendiéndose de manera implícita, en la exposición de motivos, la

desproporcionalidad de la pena de prisión para esta conducta en particular. “al

ser un delito de omisión propia de mera conducta, es posible que en virtud de

la menor gravedad del injusto se considere contravención y no delito.”96

Coincidimos con la argumentación del proyecto. Por un lado, la pena de prisión

para el delito de omisión de socorro es desproporcionada por ser este uno de

mera conducta y por el otro, la omisión de socorro es producto de la apatía y

desinterés colectivo a nivel de la sociedad. Quien omita socorrer a una persona

en situación de peligro es más propenso a no reincidir si la sanción es

socializante y educativa y no desocializante como la prisión. 95 Proyecto de ley No. 203 de 2007 Cámara “Por medio del cual se establece el régimen aplicable a las contravenciones y se dictan otras disposiciones” 96 Exposición de Motivos Proyecto de ley No. 203 de 2007 Cámara “Por medio del cual se establece el régimen aplicable a las contravenciones y se dictan otras disposiciones”


La multa como pena principal está consagrada para 40 delitos dentro del

Código Penal. El legislador acertadamente ha consignado esta sanción para

ciertas conductas en las que lo que se pretende realmente es sancionar

pecuniariamente y no resocializar al individuo; que se le imponga una pena

dineraria a favor del Estado con el objeto de aminorar su patrimonio y

consecuentemente su calidad de vida. Tal es el caso de conductas como la

Divulgación y empleo de documentos reservados (Art. 194), El acceso abusivo

a sistema informático (Art. 195), La emisión y transferencia ilegal de cheque

(Art. 248), La utilización indebida de la información privilegiada (Art. 258) o La

utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de la función pública

(Art. 432), por mencionar algunos.

Debido a que en los anteriores ejemplos la pena cumple su función retributiva,

dado que las conductas llevan implícito un provecho (que de manera directa o

indirecta repercute en el ámbito económico) para quien las comete, es natural

que se persiga afectar intereses pecuniarios y provocar repercusiones

económicas en el individuo con la sanción97.

Sin embargo dentro del sistema penal existen conductas que son sancionadas

con pena de multa a las cuales les sería más efectivo la aplicación de la pena

de TBC, bien sea desde la perspectiva resocializadora o por la fácil evasión de

las consecuencias materiales de la multa. A manera de ejemplo, dentro de

éstos se encuentran Los daños o agravios a personas o cosas destinadas al

culto (Art. 203), El irrespeto a cadáveres (Art. 204) y El ofrecimiento engañoso

de productos y servicios (Art. 203).

Por un lado, en los delitos de daños o agravios a personas o cosas destinadas

al culto y de irrespeto a cadáveres si bien se puede perseguir un provecho

económico, es más efectiva para prevenir la reincidencia a través del proceso

de resocialización, la pena de TBC. Estas conductas pueden cometerse por

97 SANDOVAL HUERTAS, Emiro. “Penología parte general y especial”. Ob. Cit, Página 477


tener el delincuente aversión a temas religiosos producida por ignorancia. Así

mismo el irrespeto a cadáveres denota falta de entendimiento y educación en

ese aspecto. Si se impone la pena de multa, pero adicionalmente se le

sanciona al individuo con la pena de TBC y preferiblemente en organizaciones

de carácter religioso, donde los ofensores entren en contacto con gente que

voluntariamente sirve y respeta el culto religioso, la probabilidad de que el

individuo se “resocialice” y no reincida en dicha conducta es mayor, además de

retribuir a la sociedad lo ocasionado.

Así mismo, es aconsejable sancionar el delito de ofrecimiento engañoso de

bienes y servicios con la pena TBC en vez de la multa, que se aplica

actualmente, no por su efectividad resocializadora sino por la facilidad con la

que quien comete la conducta, puede evadir las consecuencias patrimoniales

de la multa. Es de suponer que quien tiene la infraestructura para ofrecer

bienes y servicios y así mismo publicitarlos es una persona con un patrimonio

considerable, sobre todo en Colombia. Como se vio en párrafos precedentes es

posible que el condenado, cuando tiene subordinados o produce bienes y

servicios, traslade los costos fruto de la multa bien sea a los empleados, a

través del recorte de personal o al consumidor final a través del aumento en el

precio. La pena TBC es una pena personalísima e intransferible, el trabajo

realizado por el sentenciado debe ser fruto de su propio esfuerzo, lo que evita

que el individuo impida el sufrimiento de las consecuencias materiales de la

sanción, cosa que puede suceder en la multa.

Por otro lado, también es aconsejable sustituir la pena de multa por la pena de

TBC en la ley 745 de 2002, que regula las contravenciones de consumo y dosis

personal de estupefacientes. En ésta, se sancionan con multa conductas

relacionadas con el consumo de estupefacientes con peligro de afectación a la

sociedad, sobre todo a los menores de edad. Cuando desgraciadamente el

contraventor tiene una dependencia tan fuerte como la creada por una droga,

una sanción pecuniaria como la multa no contribuye en lo absoluto a evitar la

reincidencia. Puede que la pena de TBC no garantice en el 100% de los casos


que el sentenciado no reincida en la conducta, sobre todo cuando la voluntad

del individuo está viciada por las sustancias que consume. Sin embargo, esta

sanción puede brindar al sentenciado de herramientas para su rehabilitación,

por los beneficios ya expuestos que tiene el trabajo en sí, especialmente si se

logra que éste ejecute las labores con organizaciones de rehabilitación de la

drogadicción.

Por tanto, proponemos que la pena de TBC sea impuesta para sancionar las

contravenciones tipificadas por la ley 745 de 2002. Lo anterior resulta

beneficioso adicionalmente, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional

en sentencia C-101 de 2004 declaró la inexequibilidad del procedimiento para

la sanción de éstas conductas, por lo cual el aspecto procesal de este régimen

especial se encuentra en el aire y con un gran vacío legal.

Una vez consagrada, por las razones expuestas, la pena TBC en este sistema,

se presenta la posibilidad para proceder a la reglamentación del procedimiento,

aprovechando la oportunidad para establecer vías procesales coherentes y

operantes, con un sistema de plazas de trabajo en organizaciones no lucrativas

o estatales eficiente. Es importante destacar que el proyecto de ley 203 de

2007 de la Cámara de Representantes que cursa actualmente en el Congreso,

está en consonancia con lo anterior y la propuesta inicial del proyecto pretende

sustituir la pena de multa por la pena de TBC.

Así las cosas, es importante reconocer la importancia de la multa como única

pena principal alternativa a la prisión. No obstante se debe hacer una

reevaluación de las conductas a las cuales se les aplica esta sanción. Bien sea

porque es necesario ejercer la función resocializadora en esa conducta, o

porque el condenado puede evitar o trasladar las consecuencias de la pena,

con lo cual su aplicación pierde todo sentido. De igual manera, consideramos

necesaria una reforma al artículo 39 del código penal en la parte que estipula

que se prefiere la ejecución del trabajo sustitutivo de la pena de multa en

centros penitenciarios para evitar efectos contraproducentes en el sentenciado.


En suma, basados en el análisis previo proponemos una modificación

estructural de la legislación penal consecuente con un derecho penal garantista

y de ultima ratio y con los postulados del Estado Social de Derecho, en donde

la pena TBC tenga una aplicación reglamentada que permita servir como medio

para disminuir los niveles de hacinamiento, funcione en torno a la

resocialización del individuo y se retribuya a la sociedad.

Una segunda vía de introducción es dejando al juez la opción potestativa de

aplicarla en lugar de la pena de multa o de prisión haciendo un previo análisis

de las condiciones personales, económicas y familiares del condenado, ya que

a nuestro juicio hay circunstancias en que la aplicación de esta puede ser más

beneficiosa para el mismo, que el cumplimiento de una condena o el pago de

una multa, teniendo en cuenta que muchas veces esta última no puede

cumplirse por falta de sustento económico.

Para realizar lo anterior, sugerimos seguir la propuesta formulada por Sanz

Mulas de establecer una cláusula de prisión como ultima ratio de la pena de

prisión de corta duración. La autora propone que se establezcan las penas

alternativas de manera preferente, sobre todo en delitos de menor y mediana

gravedad, y dejar la pena de prisión para casos excepcionales. Coincidimos

con el anterior planteamiento y pensamos que el establecimiento de una

cláusula general de aplicación de las penas alternativas sería una alternativa

viable para Colombia, toda vez que, si se establece lo anterior, con la pena de

multa y la pena de TBC “…esta es, sin lugar a dudas la única perspectiva

posible de unas penas sustitutiva concebidas realmente como instrumentos

destinados a “ocupar el puesto” de las penas detentivas breves, abatiendo

radicalmente el primado sin ningún “complejo de inferioridad””98 Por tanto,

reconocemos que la cláusula general de aplicación de penas alternativas es la

98 SANZ MULAS Nieves. “Alternativas a la pena privativa de la libertad”. Ob. Cit, Página 402.


solución más eficiente para consagrar las penas alternativas de la prisión como

sustitutivas de la misma y con aplicación real y preferente.

A nivel procedimental, si bien es cierto que la implementación del sistema

acusatorio era una necesidad y por tanto se considera un logro para nuestra

legislación sobre todo en la medida que ofrece más garantías en la

participación del procesado y la víctima en el proceso, creemos necesario que

este se debe nutrir con los beneficios de esta pena en la medida que debe

ofrecerse mediante la modalidad sustitutiva, ya sea en la aplicación del

principio de oportunidad por el fiscal en caso de que sea un delito que no

contemple como posibilidad de la aplicación de esta sanción dentro de su tipo,

pero que por la colaboración eficaz del procesado con la justicia se vea viable

aplicarla99, o en el campo de los preacuerdos con la fiscalía, dando la

posibilidad de optar por esta sanción siguiendo la finalidad de humanización del

sistema penal y de la pena por la que se justifica su existencia100.

A su vez puede aplicarse en el marco de una justicia restaurativa, en la medida

que al implicar esta pena un trabajo, este puede ser orientado a una reparación

de orden simbólico no a la persona de la víctima como tal, porque en ese caso

dejaría de ser en beneficio de la comunidad, sino que, obrando dentro del

marco de la utilidad social, se realicen trabajos que la víctima se pueda

considerar reparada, ya sea por el trabajo del penado en centros de ayuda a

las víctimas, o que en la realización de una función se reporte un bien tal para

la sociedad que la misma víctima se vea compensada; todo esto teniendo en

cuenta que a partir del sistema acusatorio existe un espacio de respeto a los

derechos de las víctimas y que por virtud de este tienen la posibilidad de ser

oídas dentro del juicio oral, pudiendo estas a partir de la integración de esta

pena, proponer posibilidades de aplicación de esta sanción en aras de un

reparación adecuada.

99 Ver artículo 324, numeral 5, Ley 906 de 2004 declarado exequible por la Corte Constitucional en su sentencia C-095 de 2007. 100 Art 348 y 350 Ley 906 de 2004


La ley 906 de 2004 contempla la participación de la víctima durante todo el

proceso, retornándole su puesto primigenio dentro del conflicto penal. Con

base en lo anterior se consagró en el artículo 64 que la aplicación de la libertad

condicional está sujeta a la reparación de la víctima. En sentencia C-823 de

2005, la corte declaró la exequibilidad condicionada de este requisito y señaló

que en caso de demostrarse ante el juez de ejecución de penas -previa

posibilidad de contradicción por la víctima y el Ministerio Público- la

insolvencia actual del condenado, el no pago previo de la reparación a la

víctima no impedirá la concesión excepcional del subrogado de libertad

condicional”.

Por tanto, la Corte está señalando que, en casos de insolvencia probada, el

sentenciado puede omitir la reparación a la víctima. Por lo cual para no dejar

sin aplicación de justicia material a la víctima en estos casos, consideramos

como una solución plausible para la reparación integral de la misma por parte

de quienes no tienen medios económicos, la realización de trabajos en

beneficio de la comunidad como medida alternativa para evitar que la ausencia

de medios contribuya a la insatisfacción de la misma y para la promoción de la

confianza en el sistema por parte de quien se considera víctima.

De esta manera haciendo un esquema sobre nuestras propuestas para la

implementación sería el siguiente, teniendo en cuenta que serían básicamente

4:


EN PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL : HACIENDO UNA REVISION DE LOS TIPOS

• COMO SANCION PRINCIPAL

• COMO SANCION

SUSTITUTIVA DENTRO DEL

TIPO ( BAJO LA CLÁUSULA

GENERAL DE PENAS

ALTERNATIVAS PARA

DELITOS CON PRISIÓN DE

CORTA DURACIÓN.)

• COMO REPSONSABILIDAD

SUBSIDIARIA EN CASO DE

IMPAGO DE MULTA.

• COMO PRESUPUESTO DE

APLICACIÓN EL

SUBROGADO PENAL DE

LIBERTAD CONDICIONAL

EN EL SISTEMA ACUSATORIO: PROCESO

• EN LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD

• PREACUERDOS

EN SISTEMA ACUSATORIO : JUSTICIA RESTAURATIVA

• COMO INSTRUMENTO PARA

LA REPARACIÓN INTEGRAL

Teniendo en cuenta lo anteriormente planteado vemos cómo esta pena

contribuiría a mejorar mucho más nuestra justicia, en pro de una

implementación de un sistema más humano y justo con mayores garantías

para los ciudadanos cobijados dentro de este orden social.

Debemos resaltar que esta implementación no debe realizarse de manera

irresponsable, pues es necesario desplegar una serie de medidas en aras de

poder incorporarla adecuadamente, nuestra labor aquí ha sido mostrar por qué


es necesaria esta sanción y los beneficios que traería implementarla siendo

completamente posible de hacer, ahora se haría necesario para no cometer los

errores de otras legislaciones, realizar un estudio de viabilidad económica para

disponer de los recursos necesarios para su adecuada implementación,

teniendo presente de entrada que por encima de las consideraciones

económicas priman valores y principios sobre los cuales tienen que estar

fundadas las penas; así como un estudio para identificar las necesidades de la

comunidad que requieren ser mejoradas mediante la sanción de trabajo en

beneficio de la comunidad, para que de esa manera se proceda a crear los

convenios necesarios para la prestación de este servicio.

Otro aspecto importante que debemos resaltar es que para efectos de evitar

una estigmatización la pena, es necesario desplegar todo el conjunto de

medios para concientizar e informar a la opinión pública sobre los beneficios de

esta medida para que toda la comunidad colabore a hacer un sistema penal

más humano y con efectivos efectos resocializadores.

De esta manera, damos por concluido nuestro trabajo de investigación dejando

plasmadas las ideas principales de lo que supondría una aplicación de esta

sanción dentro del sistema de justicia colombiano, en el entendido de que este

es solo el principio de un desarrollo legislativo que esperamos llegue a ser una

realidad.


CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES

Basados en lo expuesto a lo largo de este trabajo y en estos párrafos

precedentes, podemos afirmar que la implantación y ejecución material de

penas alternativas, y concretamente la pena de TBC, no representa un costo

infructuoso, como si lo representa la prisión, sino que constituye un verdadero

instrumento de política criminal tendiente a desprisionalizar las conductas y a

cumplir los presupuestos de proporcionalidad, resocialización y retribución;

razón por la cual, ha sido acogida por numerosas legislaciones.

Si bien esta pena ha tenido una evolución progresiva, no se puede esperar el

éxito instantáneo al implementarla, en parte porque depende de una

infraestructura suficiente y en parte porque requiere de la aceptación de la

comunidad. No obstante lo anterior, los doctrinantes coinciden en que está

demostrado que su receptividad por parte de la comunidad es mucho mayor

que el de otras instituciones alternativas o sustitutas como la suspensión

condicional de la ejecución de la pena o la libertad condicional. Además, una

coordinación adecuada entre la Administración, la Rama Judicial y el sector

privado permite un correcto funcionamiento de la pena como se ha demostrado

con las experiencias de Cataluña y Vizcaya.

En la legislación penal colombiana vigente se aprecia un viraje hacia la

alternatividad, manifestada en instituciones jurídicas que propenden por la

desprisionalización. A pesar de esta tendencia, falta implementar en el país

más herramientas alternativas, que ya han sido consignadas en otras

legislaciones, para enfocar el problema con soluciones integrales. En la medida

en que exista un marco jurídico sólido y sustancioso de aplicación de penas

alternativas, se garantiza una mayor posibilidad de consecución de los

objetivos propuestos.

No concebimos la pena TBC como la panacea para los problemas

penolológicos en Colombia. Entendemos que es una pena que requiere para su


implementación, de una ardua labor por parte del sector público y privado. Sin

embargo, a pesar de los problemas que han surgido con su implementación,

éstos se han solucionado. Por tanto creemos que si se dan las condiciones

legislativas y materiales, la aplicación de la pena TBC en el sistema de la

responsabilidad penal de los adultos sería fructífera y viable.

Para lograr la viabilidad e implementación de esta pena es necesario que el

Estado, a través de todos los órganos intervinientes en el sistema de aplicación

de penas, opere de manera eficiente proveyendo puestos de trabajo con fines

sociales a los condenados. Así mismo, la aplicación de esta pena debe estar

en función de los puestos de trabajo disponibles e igualmente se debe contar

con la capacidad para el seguimiento y la evaluación de su ejecución.

Adicionalmente consideramos que debe hacerse, en su debido tiempo cuando

existan resultados cuantificables y cualificables, el análisis del funcionamiento

de la pena de prestación de servicios a la comunidad en el sistema de

responsabilidad penal de los adolecentes con el objeto de aprovechar esta

experiencia y tener en cuenta los problemas, beneficios y demás

consecuencias de su aplicación.

Adicionalmente para implementación la pena TBC se deben seguir parámetros

de técnica legislativa con el objeto de brindarle un carácter lo suficientemente

coercitivo que garantice una aplicación real por parte de los jueces. Por esta

razón proponemos el establecimiento de una cláusula general de aplicación de

la pena TBC, que permita al juzgador optar por su imposición, previo

cumplimiento de los requisitos necesarios, en casos concretos cuyas

circunstancias lo ameriten.

Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto se puede afirmar que la

implementación de la pena TBC no sólo es viable, sino humanitaria y útil,

cualidades que deben ir de la mano si se quieren alcanzar los fines

perseguidos por la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho. Esta

pena, a pesar de tener ciertos problemas en su aplicación práctica, tiene valor


y bondades en si misma si se le analiza aisladamente. Pero también ostenta

ese valor y esas bondades respecto de la pena privativa de la libertad, sanción

de aplicación preferente en Colombia, que no satisface los requerimientos

constitucionales.


BIBLIOGRAFIA ARCHILA NEIRA, MAURICIO (2002). “Colombia en el cambio de

siglo: actores sociales, guerra y política”, Revista Nueva Sociedad 182,

noviembre-diciembre 2002.Nueva Sociedad Separatas. ASÚA BATARRITA, ADELA, “El trabajo al servicio de la comunidad como

alternativa a otras penas”, en Estudios de Derecho, vol. XXXII/2, 1984. Madrid.

BECCARIA, César. “De los delitos y de las penas”. Ed. Losada, Buenos Aires.

1999

BLAY GIL, E . (2004): “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad.

Algunos aspectos de su regulación”., tesina de doctorado, Universitat

Autónoma de Barcelona.

BRANDARITZ GARCÍA, JOSE ÁNGEL, “El trabajo en Beneficio de la

Comunidad como sanción penal” Ed. Tirant lo blanch, Valencia 2002.

CID MOLINE, J. (1997): “El trabajo en beneficio de la comunidad” en CID MOLINÉ, J./LARRAURI PIJOÁN, E,. “Penas alternativas a la prisión”. BSCH,

Barcelona.

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (2001): Dictamen de 10 de enero de

2001, sobre el proyecto RD “por el que se regula la relación de carácter

especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres

penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de

trabajo en beneficio de la comunidad”.


COUNCIL OF EUROPE, recommendation n r(92) 16 of the Comitée of

Ministres to Member States on the European rules on community sanction and

measures.

COUNCIL OF EUROPE, recommendation n r)87) 3, on the European prison

rules.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Análisis sobre el actual hacinamiento carcelario

y penitenciario en Colombia”. 2003. En

www.defensoria.org.co/pdf/informes/informe_101.pdf

DELGADO, MARTÍN, J. (2003): “Trabajos en beneficio de la comunidad” en

SABERES Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales.

DORADO PICÓN, A (2002): “La pena de arresto de fin de semana y los

trabajos en beneficio de la comunidad”, Estudios Juridicos. Cuerpo de

Secretarios Judiciales, N. 1

ESCRIBANO GUTIERREZ, J. (2004): “El trabajo en Beneficio de la comunidad.

Perspectivas jurídico-laborales” en Revista española de Derecho del Trabajo,

Madrid.

GAITÁN MAHECHA Bernardo (2002). Derecho penal General. Editado por la

Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontifica Universidad Javeriana. Bogotá.

GARCÍA ARÁN, G. (1996): “El trabajo en beneficio de la comunidad, una

alternativa a la prisión”, en Cuadernos Jurídicos n. 38.

HOWARD LEAGUE FOR PENAL REFORM, THE (1996): “Community Service

orderes: an undervalued sentence”. Howard league for Penal Reform, Londres.


HUBER, B (1983): “Community Service Order, como alternativa a la pena

privativa de la libertad en Inglaterra” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias

Penales (ADPCP) n 36.

HURTADO POZO, JOSÉ. (1993) “La pena de multa”. Revista de

Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, Lima.

http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo3.pdf

J.M.TAMARIT SUMALLA,(1996). “Responsabilidad personal subsidiaria y

arresto domiciliario”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 272, 5 diciembre.

LARRAURI, E. (1991): “las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el

Derecho Penal español” En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol

1.

LAURRARI, E, (2000): “Penas degradantes (Shameful sentences)”. En

www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artlar.htm

LANDRIVE DEAZ, G. (2004): “La pena de trabajos en beneficio de la

comunidad” en la ley n. 6093.

LIVING IN GLASGOW, “Community Service orders”, en

www.glasgow.gov.ok/eu/Residents/Care_support/CriminalJustice

LÓPEZ CONTRERAS, RONY EULALIO. (2004) “La sustitución de las penas

privativas de libertad” (aspectos procesales y penales) Instituto Vasco de

Derecho Procesal, San Sebastián.


MANZANARES SAMANIEGO, J.L ORDÓÑEZ SANCHEZ. B (1996) “La

ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de

fin de semana: el Real decreto 690/96, de 26 de abril” en Actualidad Penal.

OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (2001)“Centros de reclusión en Colombia: Un

estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de Derechos

Humanos”. En

www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/tematicos/informe%20carcele

s.pdf. OLARTE HURTADO, AIALA. (2003) “Alternativas a la Cárcel en Euskadi”,

Colección de Derechos Humanos , -P Francisco de Vitoria- Ed Ararteko

PARÉS i GALLÉS, R. (1998): “La nueva pena de trabajos en beneficio de la

comunidad”, en Cuadernos de Política criminal N. 64.

PÉREZ ÁLVARO ORLANDO. (1989) “Introducción al derecho penal”. Señal

Editora. Bogotá.

POZA CISNEROS, M. (1996) “Formas sustitutivas de las penas privativas de

libertad”, en AA.VV., Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal,

Madrid.

POZUELO PEREZ, L (1997) “la pena de trabajo en beneficio de la comunidad”

en ICADE Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y

Empresariales n. 42.


PROCURADURÍA DELEGADA EN MATERIA DE PREVENCIÓN PARA DERECHOS HUMANOS Y ASUNTOS ÉTNICOS GRUPO DE ASUNTOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS. (2004). “Informe sobre

el riesgo de violaciones a los derechos humanos que se presenta en las áreas

de aislamiento de las prisiones del país”. En

www.procuraduria.gov.co/descargas/publicaciones/aislamientooficial.pdf

REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD (Reglas de Tokio), Asamblea General

resolucion 45/110 de 14 de diciembre de 1990.

ROSAL BLASCO, B ., “Estudios sobre el nuevo Codigo penal de 1995”, Tirant

lo Blanch, Valencia.

SANDOVAL HUERTAS, EMIRO (1996). “Penología parte general y especial”.

Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá. SANZ MULAS, N (2000) “Alternativas a la pena privativa de libertad”. Colex,

Madrid.

SECRETARÍA GENERAL DE LA FEMP (2003) “Convenio de colaboración

entre el Ministerio del Interior y la Federación Española de Municipios y

Provincias para la gestión del cumplimiento de las penas de trabajo en

beneficio de la comunidad”. Memoria de actividades 2002 – 2003, Madrid

SOLA DUEÑAS, A. de/ GARCÍA ARÁN, M/ HORMAZABAL MALADREÉ, H (1986) “Alternativas a la prisión”, PPU, Barcelona.


UPRIMNY RODRIGO/JARAMILLO JUAN FERNANDO/GUARNIZO DIANA,

(2006) “Intervención Judicial las cárceles”. Centro de Estudios de Derecho,

Justicia y sociedad. En, www.djs.org.co/pdf/

investigaciones/intervencionCarceles.pdf.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, (1994) “Derecho Penal Parte

General”. Ed. Temis. Bogotá.

Documents

EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD COMO PENA