El p ro b le m a e s tá en el m é to d o

Fernando Fueyo Laneri

Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Civil Director del Seminario de Derecho Privado

Universidad de Chile.

Separata de la Revista de Derecho Privado

Año I - N? 4 - Santiago de Chile - Octubre-Diciembre 1966

Editorial Derecho Moderno Americano

Lord Cochrane 246 - Teléfono 63431

Santiago de Chile

El p rob lem a está en el m étodo

Fernando Fueyo Lanerí

SUMARIO: 1) Sistematización y objeto que se persigue. Capítulo I: La Escuela fran­cesa de la exégesis o “el culto del texto de la ley y de la intención del le­gislador”. Su influencia en Iberoamérica y consecuencias. 2) Introduc­ción. 3) Los glosadores y los comentaristas, incluidos entre los exégetas. 4) Las tres fases cronológicas de la Escuela de la exégesis: a) primera fase, de formación; b) segunda fase, de apogeo; c) tercera fase, de deca­dencia; 5) Rasgos distintivos de la Escuela de la exégesis: a) El culto al texto de la ley; b) Intención dirigida fundamentalmente a buscar la intención del legislador, intención que, por lo mismo, ha de predominar; c) Dar la ex­tensión que corresponda a la norma, usándose el método deductivo; ch) Negación de valor general a la csotumbre; d) Predominio del argumento de autoridad; e) Carácter eminentemente estatal atribuido al Derecho; 6) ¿De qué modo somos auténticos exégetas, aún de la época de apogeo de la Escuela de la exégesis?: a) Apogeo y veneración al texto literal; b) La cátedra, los comentaristas y la jurisprudencia siguen la conducta expues­ta; c) Sistema reglado {ie interpretación que a su vez obliga a la exége­sis; ch) Negación de valor general a la costumbre; d) Predominio del a r­gumento de autoridad; e) El Código mismo con fuerte acento a Escuela

de la exégesis; f) Argumento “a contrario censu”; g) Generalización de la posición exegética a otras ramas del Derecho y a otros lugares; h) ¿Es, entonces, el Derecho Civil o el Derecho Privado lo que está atrasado? 7) Primeras reacciones en contra del método exegético; 8) Críticas a la Es­cuela de la exégesis. Capítulo II: La Escuela Científica francesa o de la libre investigación científica del Derecho. 9) Introducción. 10) Notas dis­tintivas de la Escuela científica francesa. 11) Rasgos fundamentales de la Escuela científica tomados del pensamiento de Geny. Capítulo III: El Mé­todo del Derecho libre, o de la libre jurisprudencia, o movimiento de emancipación del Juez. 12) Este método como una de varias reacciones. 13) Precursores. 14) Consagración. 15) El ideal de justicia. 16) Apreciación general. 17) Distinción: Derecho estricto y Derecho equitativo, como cues­tión ^básica. 18) Juicio crítico del método del Derecho libre. Capítulo IV: Conclusiones.

1.—Sistematización y objeto que se persigue. Bajo este nombre particular­mente genérico, “El problema está en el método”, me propongo abordar tres temas con cierta vida propia, que, sin embargo, particularmente en esta oca­sión, adquieren notable intercomunica­bilidad e interdependencia. Ellos son:a) La Escuela francesa de la exégesis;b) La Escuela científica francesa o de la libre investigación científica del Dere­cho, y, c) El Método del Derecho Libre, o de ía libre jurisprudencia, o movimien­to de emancipación del Juez.

Sobre los tres temas señalados se ha escrito mucho a lo largo del tiempo y por lo mismo estaría condenado al fra­caso de una vulgar repetición —inocua— quien pensara que en la mera exposi­ción —aunque fuera prodigiosa— pu­diera buscarse el centro de gravedad del tratamiento.

Me propongo considerar ligadamente dichos temas persiguiendo fundamental­mente lo siguiente:

a) Demostrar la vigente equivalencia de los juristas de nuestros días, especial­mente de Iberoamérica, con los que en Francia fueron exégetas y formaron la llamada Escuela francesa de la exége­sis;

b) Demostrar que al seguirse dicho método, particularmente en su nivel de apogeo (1830-1880), y con el carácter de exclusivo y excluyente, se está im­pidiendo o retardando el avance del au­téntico Derecho;

c) Reiterar que procede el más pron­to destierro del monismo de la aplica­ción actual, en Chile y otros lugares, del método de la Escuela de la Exégesis;

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ch) Demostrar que las Escuelas que se observan en la evolución del método, y que son varias, ofrecen indudablemente nuevas perspectivas dignas de examen;

d) Terminar cuanto antes con las po­siciones descriptivas de los fenómenos que importan atraso del sistema legis­lativo, llegando en cambio al análisis de causas y a la adopción de nuevas pos­turas en la zona siempre estimulante de las soluciones.

e) Desterrar la simplona afirmación de que “el Derecho civil está atrasado” ;

f) Demostrar que el problema está en el Método.

Este estudio comprenderá, a grandes rasgos, lo siguiente: el examen, en sín­tesis, de lo que es la Escuela francesa de la exégesis, con acento en sus ras­gos distintivos; la demostración de có­mo somos auténticos exégetas, aun de la época de apogeo de la Escuela; las primeras reacciones en contra de dicho método; las críticas a la Escuela de la Exégesis. Seguirá a lo anterior el aspec­to evolutivo a través de la presentación sintética de la Escuela Científica o de la libre investigación científica, y el Mé­todo del Derecho libre o de la libre ju­risprudencia; en ambos casos presentan­do los rasgos más salientes y emitien­do juicios críticos. Termina el presente estudio con algunas conclusiones.

CAPITULO I

LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS O “EL CULTO DEL TEXTO DE LA LEY Y DE LA INTENCION DEL LEGISLADOR”. SU INFLUENCIA EN IBEROAMERICA Y CONSECUENCIAS.

2.—Introducción. En la trilogía fun­damental integrada por Ciencia, Técni­ca y Método, encontramos, dentro del campo de este último, el Método exegé- tico, del cual es su manifestación más pura y plena la Escuela francesa de la exégesis.

Es una auténtica proyección de la ideología de la Revolución francesa y de la época codificadora. Tiene, a la vez, personalidad y vigor suficiente que obli­gan a que se le trate —como siempre ha

ocurrido— en lugar especial y separa­do.

Como ha dicho Bielsa, esta Escuela fue “creada y elevada en Francia, en el “ siglo pasado, a una categoría de he- “ gemonía no alcanzada en un país o “ tendencia alguna” (1) (2); sin con­tar la influencia que ha seguido ejer­ciendo en el universo, especialmente en hispanoamérica, en donde es aún reali­dad actual, pesando incluso sobre aque­llos que rechazan esta escuela por con­siderarla disminuida o terminada, pero que no pueden sacudirse de ella por lle­varla enclavada en lo más hondo de su formación jurídica.

Como método, el exegético es “silo­gístico y dogmático”, según las palabras de Saleilles a principios de este siglo, en el prólogo a la obra de Geny sobre el Método de interpretación.

La inclusión de esta materia en obras de Metodología del Derecho es obliga­da, como también es frecuente en las de Introducción al Derecho.

Ni en esas obras ni aquí podrían de­cirse cosas originales acerca de una Es­cuela de tanta relevancia, que incluso, más allá de su ser auténtico y compro­bado a raudales, ha sido materia de es­tudios sistemáticos especializados. (3)

Pero aquí sirve especialmente su in­clusión como antesala de otros temas que seguirán: el de la “Escuela de la libre investigación del Derecho” y el del “Método del Derecho Libre”. A la vez sirve en cierto modo de retrato nuestro, pues observamos, a poco de andar, y muy fácilmente, que somos todavía exe- getas, algunos desembozada y plena­mente, y otros sin quererlo, hasta luego de negarlo expresamente. Esa es, pues, su trascendencia en este lugar.

Nos encontramos, pues, aquí en Chi­le —como en muchos otros países de his­panoamérica—, en la época de los exé­getas franceses, para ser más precisos,

(1) Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, pág. 281. Castellví. Santa Pe, República Argentina, 1961.

(2) La citada hegemonía está realzada por el De­cano Glasson cuando, en su discurso de ce­lebración del centenario del “Code Civil”, en 1904, declaró que “todos nuestros juristas for­maron una especie de Escuela, que podría llamarse “Escuela de la Exégesis”.

(3) Por ejemplo, el trabajo ya clásico de J. Bon- necase, del año 1925. Traducido al español, “La Escuela de la Exégesis en Derecho Ci­vil”. Cajica. Puebla (México), 1945.

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en lo que vá de 1830 a 1880, esto es, en la fase llamada de apogeo de la Escuela de la Exégesis.

Se demostrará lo anterior en este tra­bajo describiendo a grandes rasgos los postulados de dicha Escuela y haciendo al propio tiempo la confrontación con nuestro medio en sus manifestaciones doctrinal, judicial y universitaria.

3.—Los glosadores y los comentaris­tas, incluidos entre los exégetas. Aun­que la expresión más auténtica del mé­todo en estudio está representada por la Escuela francesa de la Exégesis naci­da con motivo del Código Civil de 1804, y aun cuando falta la verdadera cone­xión histórica, está bien referirse bre­vemente a las escuelas de los glosado­res y los comentaristas, por ser éstos también exégetas. Hace esta referencia, con acierto, Antonio Hernández Gil. (4)

Los glosadores están caracterizados por una veneración al Derecho de Jus­tiniano, y para ellos el “Corpus iuris ci- vilis“, la obra de Justiniano, es como pa­ra los exégetas franceses el “Code Civil” impulsado por Napoleón.

Los glosadores, “como subyugados por la fuerza expansiva y conquistadora

“ de aquel Derecho que, sucumbido el “ Imperio que le dio a luz, domina el “ mundo civilizado sin más armas que “ la de su perfección, ven en él, no ya “ un derecho, sin “EL” Derecho es de- “ cir, una especie de Derecho Natura] “ universal y eterno, la razón perdura- “ blemente escrita. No tiene para nada “ en cuenta las transformaciones his- “ tóricas y sociales operadas; desdeñan “ lo actual. 'El Derecho, según su ideo- “ logia, se ha dictado de una vez para “ siempre y reside en las normas”. (5)

Más adelante el mismo celebrado ci­vilista señala que lo característico de este método son las “glossae”, esto es, “anotaciones de carácter aclaratorio, in­terlineadas o marginales, interpretativas o simplemente gramaticales, destinadas a explicar el sentido del texto legal”. Por otra parte, las “summae” son glosas que “resumen el contenido de un cuer- “ po legal o bien de alguna de sus sec- “ ciones y tienen ciertos visos de inten- “ to de sistematización, lo que se ve to- “ davía más claro en las “distinciones”. (6) (7)

El método, sin embargo, tiende a se­pararse del análisis literal, aspirándose

a la construcción de una teoría gene­ral. Es el caso de los comentaristas. Se­gún Salvioli, citado por Hernández-Gil, “Lo que se hace objeto de estudio, prin­cipalmente, no es el Derecho romano en sus fuentes originarias, sino a tra­vés de la interpretación que mereció de los glosadores, procurando amoldar­le a las nuevas necesidades de la épo­ca”. Como característica saliente de los comentaristas se señala, por otra parte, el empleo del método escolástico, aun­que no siempre en sus formas puras.

Se piensa que el trabajo de los co­mentadores facilitó la introducción de nuevos pensamientos jurídicos, en la teoría y en la práctica, mediante la formulación de reglas generales.

4.—Las tres fases cronológicas de la Escuela de la Exégesis. Bonnecase, en su obra clásica dedicada a la Escuela en examen, tiene el buen tino de seguir al Decano Glasson en la distinción de tres épocas del desarrollo de la Escue­la de la Exégesis, como éste lo hiciera en su discurso destinado, junto con otros, a la celebración del Centenario del Código Civil francés en una sesión solemne organizada ex-profeso. (8)

Dichos tres períodos son: el de la for­mación, que comprende de 1804 a 1830, aproximadamente; el del apogeo, que va desde 1830 a 1880 y, por último, el de la decadencia, que se inicia en la fecha recién citada, aunque en ese mo­mento, según palabras de Bonnecase, “aparentemente la Escuela se encon­traba en la cúspide de la gloria y de la autoridad” (9).

En verdad, es indubitablemente im­posible señalar un instante único de decadencia final. Bástenos observar que andando los decenios todavía se man­tiene casi incólume tal Escuela, si no

(4) “Metodología del Derecho”, pág. 50. Ed. Re­vista de Derecho Privado. Madrid, 1945.

(5) Hernández-Gil, misma cita anterior.(6) Hernández-Gil, misma cita anterior, pág. 51.(7) En buena proporción de juristas de nuestros

días observamos que todavía los afana las citadas posiciones de “glosar”, “sumar” y “distinguir”.

(8) El conjunto de los discursos se publicó bajo el título “Le centenaire du Code Civil, 1804- 1904“. Imprimerie Nationale. París, 1904.

(9) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Ci­vil”, traducción, pág. 36. Cajica. Puebla (Mé­xico), 1945.

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en la misma Francia, al menos en otros países, especialmente de América, como ya se dijo y se reiterará.

a) Primera fase

Formación: 1804 a 1830

Son escasos los juristas de este pri­mer período, pues, apenas aparecido el Código, los estudios jurídicos estaban un tanto postergados y, por otra parte, la Escuela científica pugnaba todavía en contra de la que ahora se analiza, que, por lo demás, había tenido existen­cia anterior.

Por otra parte, todo comentario, aun aferrado a la letra y al espíritu de la ley, era mal mirado por la autoridad de ese momento. Se dice, en consonan­cia con esto, que a la aparición del pri­mer Comentario del Código francés de 1804, Napoleón habría exclamado: ¡Mi Código está perdido!

Los juristas que se citan en relación con esta’ primera fase —que vienen a ser los fundadores de la Escuela—, son: Delvincourt (10), Proudhon (11), Tou- llier (12), Merlin (13).

Respecto de ellos se dice, con sobra­da razón, que siendo juristas de forma­ción anterior a la promulgación del Código, lo interpretaron razonando de acuerdo a tendencias pasadas y sin captar exactamente lo nuevo. Carecen, por otra parte, de la claridad y preci­sión de los juristas de la misma Escue­la en sus etapas posteriores, claridad y precisión que haría célebres a los ju­ristas franceses de la época y de hoy por tiempo indefinido.

b) Segunda fase

Apogeo: 1830 a 1880

Este período de florecimiento abar­ca algo más de medio siglo y es, a la vez, enjambre de glorias del Derecho Civil francés, con influencia en el mun­do entero. La doctrina y métodos de la Escuela de la Exégesis logra aquí, me­diante los esfuerzos conjugados de to­dos los juristas, los contornos rigurosos y precisos que les son propios.

Bonnecase ha hecho de este período

de florecimiento una subclasificación, si bien a dvirtiendo que ella no es posi­ble en estricto rigor y que su propósito no es marcar precisamente jerarquía. Por parecer útil quedará aquí señalada.

1. —El grupo de los llamados “gran­des comentadores” del Código de Na­poleón. Entre ellos, Durantón, Aubry, Rau, Demolombe, Taulier, Demante, Troplong, Marcadé y el belga Lau- rent.

2. —El grupo de los llamados “co­mentadores de segundo orden”, y en el que figuran profesores, magistrados y abogados. Se cita a Larombiére, Pont, Rodiére, Massé, Vergé, Dunergier, etc.

3. —El grupo de juristas que “a pe­sar de no haber producido ninguna obra escrita, por su enseñanza e in­fluencia, por lo demás artificial y cal­culada, representan el espíritu de la Escuela de la exégesis”. Se cita en este grupo a Bugnet y Valette (14).

4. —Un último grupo es el llamado de los vulgarizadores, pues, mediante sus Manuales, que también toman otros nombres, vulgarizaron los principios correspondientes. Se cita a Mourlon, con su muy conocida obra “Repétition ecrites sur les trois examens du Oode Civil”, que se publicó en 1846, que gozó

(10) “Institutes de droit civil francais”, 1808, transformadas en 1813 en ‘‘Cours de Code Civil”.

(11) “Cours de droit francais”, 1809.(12) “Droit Civil francais suivant l’ordre du Co­

de”, 1811.13) “Repertoire”, en varias ediciones.(14) La personalidad de Bugnet es recordada por

varios aspectos, y con él han sido un tanto despiadados y crueles quienes, con cierta soma, ponen en sus labios palabras que ha­bría pronunciado desde lo alto de la cátedra, y sin que se haya podido precisar si se tra ­ta de algo histórico o sólo de leyenda. Ha­bría dicho: “No conozco el Derecho Civil; enseño el Código de Napoleón”. Con frase aguda nos dice Bonnecase que, “verdadera o falsa, esta declaración salvó del olvido su nombre y simbolizará para siempre la doc­trina y el método de la Escuela de la exé­gesis”. (“La Escuela de la Exégesis en De­recho Civil”, traducción, pág. 48). Una fra­se similar, aunque no tan contundente co­mo la de Bugnet, es la de Demolombe. en sus “Cours”: “mi divisa, mi profesión de fe, es ésta: los textos por sobre todo”. ¿Y qué podría decirse de la muy conocida “Dora lex, sed lex”.

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del favor de los estudiantes y los profe­sores por largos años, más bien haáta 1880, y que se vio un tanto desplazada por el “Precis de droit Civil” de Baudry- Lecantinerie, de 1882.

De este período de florecimiento, del cual acaba de reiterarse la sub-clasifi- cación de Bonnecase, destaca sin duda el grupo de los llamados grandes co­mentadores, algunos de los cuales se nombraron. En una frase de síntesis, Bonnecase expresa que estos “grandes comentadores”, por un esfuerzo prodi­gioso de voluntad, inteligencia, refle­xión y paciencia, llegaron a edificar aquellos monumentos, cuyo estilo ac­tualmente puede criticarse a la luz de las concepciones contemporáneas, pero que permanecen siendo algo así como la expresión majestuosa e impresionan­te de una de las más brillantes épocas en la historia de la ciencia jurídica francesa” (15).

Entre estos grandes comentadores destacan nítidamente Aubry y Kan, con su afamada obra “Cours de Droit Civil Francais”, en 5 vols., con un total de 3.100 páginas, 1838-1844, en lo que se refiere a la primera edición, pues le siguieron muchas y con mayor número de volúmenes y páginas. Es llamada la “obra maestra” de la Escuela de la exégesis. Con ella además, se rompía el método de comentar siguiendo el orden riguroso de artículos del Código Civil, como era habitual. Para justificar tal cambio se apoyaron Aubry et Rau en el método de Zachariae, profesor de la Universidad de Heildelberg y autor de un “Curso de Derecho Civil francés tra­ducido del alemán”.

c) Tercera fase

Decadencia: 1880 a 1900

En el año 1880 brillaba esplendorosa­mente la Escuela de la Exégesis, con su doctrina y su método fijados en forma definitiva, al punto que nada podría agregarse, según se repite por los auto­res. Situación especialmente peligrosa, por lo demás, tratándose de una Cien­cia social, como lo es el Derecho, y en circunstancias que se veía venir o se hacía sentir ya una violenta evolución social en esos mismos años.

Sobrepasan esa fecha señalada como

inicio de la decadencia dos obras debi­das a Baudry-Lacantinerie: el “Precis de Droit Civil”, publicado en 1882, en donde, según palabras de Bonnecase “se aplica rigurosamente la doctrina exegética pura con toda su ortodoxia”, y el “Traite Théorique et pratique de Droit Civil”, en 29 volúmenes, de 1895, también apegado a la Escuela en estu­dio.

Guillouard, por otra parte, continúa la obra de Demolombe, aportando 19 volúmenes, y Huc publica su “Commen- taire Théorique e Pratique de Droit Ci­vil”, en 15 volúmenes, años 1892-1903.

Los exégetas ven llegar una decaden­cia e intentan con tal motivo una reno­vación, de la que son impulsadores Lab- bé, Bufnoir, Saleilles y Beudant. Con todo, fue en vano. En efecto, los nom­brados son justamente tenidos frecuen­temente por representantes de la Es­cuela Científica que penetraba (firme­mente, por lo que este conjunto de tra­bajos ha quedado como de transición,

5.—Rasgos distintivos de la Escuela de la Exégesis. Dichos rasgos se encuen­tran en el contenido de las obras per­tenecientes a esta Escuela; pero parti­cularmente en los Prefacios que prece­den a esas obras, en donde se encuen­tran verdaderas profesiones de fe. Di­chas profesiones de fe, según palabras de Bonnecase, están “caracterizadas por un dogmatismo intransigente e impreg­nadas de la convicción más profunda en la virtud regeneradora de la nueva Escuela” (16).

Los rasgos más salientes de la Es­cuela de la exégesis, según parecer prác­ticamente unánime, son los siguientes:

a) El culto al texto de la Ley; b) In­terpretación dirigida, fundamentalmen­te, a buscar la intención del legislador, intención que, por lo mismo, ha de pre­dominar; c) Descubierta la intención y establecido el principio fundamental que ésta consagra, dar la extensión que corresponda a la norma, usándose el método deductivo; ch) Negación de va­lor general a la costumbre; d) Predo­minio del argumento de autoridad; e)

(15) “La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil”, obra citada, pág. 53.

(16) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Ci­vil”, traducción, pág. 139. Cajica. Puebla (México), 1945.

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carácter eminentemente estatal atribui­do al Derecho.

a) El culto al texto de la ley.

Puede enunciarse este culta también del modo siguiente: el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo es­tá constituido por la ley. El Derecho positivo debe ser la preocupación do­minante, y mejor dicho aún, exclusiva, del jurista. De ahí proceden las frases muy conocidas, de Bugnet, al decir “yo no conozco el Derecho Civil; yo enseño Código de Napoleón”, y de Demolombe, “mi divisa, mi profesión de fe, es ésta: ¡los textos por sobre todo!” En otras palabras, es el principio llamado de la plenitud del ordenamiento jurídico po­sitivo.

Conforme a este culto a la ley, no existe, por otra parte, incertidumbre. En efecto, el Derecho está escrito en textos auténticos e invariables. La idea es precisamente de seguridad jurídica.

En virtud de tal seguridad, seguida indudablemente por la Escuela de la Exégesis, la existencia de los derechos no queda a merced de las circunstan­cias contingentes. Del mismo modo que se sabe de antemano cuál es él valor jurídico de nuestros actos, “sin depen­der del humor variable del intérprete”, como dijo Martínez Paz (17).

Por último, las expresiones más cla­ras de la seguridad jurídica ínsita en esta Escuela, se encuentra en las nor­mas jurídicas positivas y en la organi­zación que sirve para asegurarlas e im­ponerlas. De no ser así, usando las ex­presiones del maestro Martínez Paz, “la coordinación y el orden de la vida desaparecían en un instante” (18) (19).

b) Interpretación dirigida fundamen­talmente a buscar la intención del le­gislador, intención que, por lo mismo, ha de predominar.

Para la Escuela de la Exégesis, con todo, el texto de la ley es sólo una vía que conduce lo esencial, esto es, la in­tención. Usando las palabras de Bonne- case, “un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la inten­ción del legislador que se considera tra­ducido por aquél” (20). Esa intención, por lo demás, constituye toda la fuen­te del Derecho positivo y esa intención, por tanto, debe traducirse con la ma­

yor exactitud y fidelidad, sin siquiera intentar “substituir la voluntad del le­gislador por una extraña”, según pala­bras del Decano Aubry, en su discurso inaugural en la Facultad de Derecho de Strasburgo, el año 1857.

De acuerdo con el rasgo señalado precedentemente, esto es, el culto al tex­to de la ley, el Derecho positivo está contenido, únicamente, en los artículos de los Códigos; pero ocurre que si los consideráramos por ellos mismos, y na­da más que por ellos mismos, sería co­rriente atribuirles los más encontrados sentidos. La Escuela de la exégesis re­suelve tal cuestión acudiendo a la in­tención del legislador y por lo mismo, como ya se dijo, “un texto no vale na­da por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador que se en­cuentra traducida por aquél”.

El mismo Demolombe, en el Prefacio a su “Cours du Code Napoleón”, expli­ca: “Publico un curso del Código de Napoleón. Tengo, pues, por objeto, in­terpretar, explicar el Código de Napo­león mismo, considerado como ley vi­va, como ley aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener siempre, como base, les artículos mismos de la ley”.

Es fácil, por tanto, advertir lo que para los exégetas constituía el proceso de interpretación de la ley, que tiende a buscar la voluntad del legislador. “In- “ terpretar —dice Demolombe— es des- “ cubrir, dilucidar, el sentido exacto y “ verdadero de la ley. No es cambiar, “ modificar, innovar: es declarar, re- “ conocer”. Insistiendo en la delimita­ción de contenido que es propia de la interpretación, el mismo Demolombe nos dice que “la interpretación puede “ ser más o menos ingeniosa o sutil, “ puede a veces, atribuir al legislador in-

(17) “Tratado de Filosofía del Derecho”, pág. 266, N? 3?. Córdoba, Rep. Argentina, 1951.

(18) Misma cita anterior.(19) Vale la pena observar aquí que esa segu­

ridad jurídica buscada a ultrance en la ley y en los conceptos por los exégetas del si­glo pasado, y de los que aún quedan, con­trasta con la seguridad de hecho obtenida por un sistema legislativo precisamente apuesto, que logró garantizar dicha seguri­dad —hasta en mejor forma— a través de la jurisprudencia. Ello ocurrió durante si­glos en los países del “civil law” y en nues­tros días en los del ‘“caminon law”.

(20) Obra recién citada, traducción, pág. 144.

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“ tenciones que no ten ía . . . mejores o “ menos buenas, pero nunca puede te- “ ner la pretensión de haber inventado, “ de lo contrario, no sería ya infcerpre- “ tación”.

Siguiendo un encadenamiento lógico de ideas, resulta consecuente admitir que según esta Escuela, la jurispruden­cia en modo alguno puede ser fuente de Derecho positivo, y tales decisiones no serían capaces de producir mayor efecto que el señalado por los motivos que la producen. No es rara, por lo mismo, la enfática disposición del Có­digo Civil chileno: “Las sentencias ju- dicales no tienen fuerza obligatoria si­no respecto de las causas que actual­mente se pronunciaren” (inc. 2’ del art. 3’).

Por último, remarcándose una vez más la doctrina de la Escuela de la Exégesis, ésta busca la voluntad pre­sunta del legislador en los precedentes históricos. Así, la solución consagrada anteriormente por el legislador señala su voluntad ahora silenciada, que no ha expresado. Por eso dicen Aúbry y Rau: “en caso de duda sobre la inten- “ ción del legislador, debe presumirse “ que quiso ser fiel a la legislación an- “ terior”.

Es por lo mismo que adquieren im­portancia las fuentes de la ley. Para los franceses, la fuente vastísima fue Pothier, cuyo Tratado ha tenido el tan alto honor de servir para la redacción del Código Civil francés en más de las tres cuartas partes, a través de extrac­tos literales según lo reconocen juristas de la época y posteriores.

Es por lo mismo que la magistral obra nacional de Luis Claro Solar, en­tre otros méritos, destaca y es aprecia­da por referir acertadamente las fuen­tes del Código Civil que explica, esto es, el Código Civil chileno. Así también es reiterado insistentemente ipor los más caracterizados juristas de otros paí­ses de hispanoamérica. Más todavía: con mayor énfasis v simpatía que en la propia Patria de Claro Solar.

Pero agréguese una circunstancia es­pecial y trascendente que ahonda aún más la doctrina de la Escuela y a la vez la explica. Es la de unidad de legisla­ción que se logró en Francia con el Código, unidad de legislación que recal­ca muy bien Proudhon en el Prefacio de su “Cours de Droit francais”, rela­cionando justamente dicha unidad con

la Escuela de la Exégesis, que, en tal caso, viene a ser imprescindible e irreem­plazable (21).

c) Dar la extensión que corresponda a la norma, usándose el método deduc­tivo.

Este rasgo de la Escuela de la Exége­sis es una consecuencia de los dos pre­cedentes, esto es, el culto al texto de la ley y la interpretación dirigida funda­mentalmente a la búsqueda de la inten­ción del legislador. En otras palabras, considerado el texto de la ley, descu­bierta la intención del legislador y es­tablecido el principio fundamental que dicha intención consagra, será preciso dar a la norma su verdadera extensión, para lo cual se valdrá el intérprete del método deductivo. No habrá para ello “ más punto de apoyo que el raciocinio “ y la habilidad dialéctica”, como dice acertadamente Antonio Hemández-Gil (22).

Haciendo una ingeniosa comparación, fue que un autor dijo que “los artículos del Código son teoremas cuyo alcance entre sí hay que demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto de

(21) “Los autores de esta inmortal obra, que es “ el Código, inspirándose a veces en el De- “ recho Romano, en las disposiciones más “ sabias de nuestras antiguas costumbres, y “ otras en sublimes concepciones, crearon re- “ glas que se habían escapado a los legisla- “ dores anteriores; no es, pues, ni la tradi­c ió n del Derecho romano, ni el producto “ del Derecho Consuetudinario, ni una ley “ nueva en todas sus partes, sino un cuerpo “ enteramente nuevo, compuesto de las má- “ ximas más sabias, unas, nuevamente con­ceb idas; otras, ya consagradas per la ex- “ periencia, todas coordinadas con método y “ encadenadas en un sistema conveniente a “ nuestro estado político actual. Si ante el "sello más o menos fuerte que este Código “ ha recibido, sea del Derecho escrito, o de “ nuestras costumbres, fuera permitido co- “ mentarlo por el Derecho romano, o por las “ costumbres, fuera permitido comentarlo "por el Derecho romano, o por las costum- “ bres, sin estudiarlo con cuidado en el es- “ espíritu que le es propio, tendríamos pron- “ to tantas jurisprudencias diversas como “ provincias hay en Francia, porque cada " una trataría de adaptarlo a sus costum- “ bres y mezclar con él sus antiguos prejul- " cios”.

(22) “Metodología del Derecho”, pág. 58. Edito­rial Revísta de Derecho Privado. Madrid, 1846.

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cus el verdadero jurista es un geómetra V la educación puramente jurídica es puramente geométrica” (23).

ch) Negación de valor general a la costumbre.

Es concordante con los rasgos ante­riores el negarse valor a la costumbre, pues, de otro modo, sería como restarle soberanía y exclusivismo al legislador y a su voluntad omnipotente, más toda­vía, si el legislador prácticamente lo previo todo. Las insuficiencias de ¡ley se­rán muy pocas, y, de presentarse, la analogía es buen método para campen- parla. En otras palabras, reenvío a la propia ley.

Nada ha de extrañarnos, conforme a esto, que nuestro Código Civil, de esa época de los exégetas, haya establecido que “la costumbre no constituye dere­cho, sino en los casos en que ía ley se remite a ella” (art. 2n) ; claro testimo­nio de la preeminencia de la ley y a la vez reafirmación de no ser la costum­bre fuente de derecho directamente. El precepto recién citado lo encontramos reafirmado, por otra parte, en el Men­saje del Código, redactado por Bello en 1855: “siguiendo el ejemplo de casi to- “ dos los Códigos modernos, se ha qui- “ tado a la costumbre la fuerza de ley”.

d) Predominio del “argumento de au­toridad”.

Anteriormente ya se dijo que se acu­día al elemento histórico en la búsque­da de la voluntad presunta del legisla­dor. Ahora se vuelve sobre el punto de los precedentes; pero es para aludir al “argumento de autoridad”, que es otro rasgo de la Escuela en examen y que hizo reclamar a Bonnecase: “¡nunca Escuela alguna conoció en un grado más elevado, que el de la Exegética, el respeto por los precedentes y por los pontífices!” (24).

La situación producida era tan mar­cada, que provocó una reacción en con­trario. siendo muestra de ella el Prefa­cio a la obra de Marcadé, “Explication du Code Napoleón”, 5* edición, justa­mente en el pleno apogeo de la Escuela de la Exégesis. Decía Marcadé: “Deje-

“ mos de creer suficientes y casi perfec- “ tas las obras que a menudo la natu- “ raleza de las cosas ha impedido ser “ exactas; cesemos de confundir el mé- “ rito de los autores (que solamente “ debe apreciarse con relación a las “ circunstancias en que escribieron), “ con el mérito intrínseco de sus obras “ (que debe apreciarse en forma abso- “ lu ta); conservando religiosamente a “ las personas la gloria que justamente “ han adquirido, no demos a sus doctri- “ ñas un valor que no tienen y que no “ pueden tener; mostrémonos muy “ fuertes, muy hombres, para hacer, y “ sufrir a nuestra vez, una crítica se- “ ria e independiente”. Y agrega más adelante Marcadé, ¡con evidente ánimo de queja y con cierta amargura: “no ha faltado quien se haya escandalizado cuando he criticado audazmente la obra de Toullier y las de otros autores”.

Este respeto —verdadero fetichis­mo— a los precedentes, condujo a los exégetas civilistas en el siglo pasado —¡y quién sabe si aún en nuestros días!— a aceptar como verdades ad­quiridas, o dogmas de fe, las construc­ciones jurídicas que elaboraron los pre­decesores. Se formaron, de esta manera, las llamadas “tradiciones del Derecho”, oue a su vez constituyen elementos de elaboración del Derecho positivo.

Se formaron así soluciones genéricas para un tipo de problema —a veces simules frases hechas— que fueron re­mitiéndose de generación en generación y cada vez con mayor arraigo y solidez.

Coincide el momento, de esta Escue­la de la Exégesis, con la enseñanza del Derecho de acuerdo ¡con el sistema bien llamado Napoleónico-profesionalizante y que fue una reacción al sistema clási­co. De acuerdo con él la enseñanza se entregó a los prácticos más destacados, Quienes, luego de su triunfo en el foro n en la magistratura, entraban a ense­ñar según su experiencia, que, a su vez, era la experiencia de otros que les había sido transmitida intacta. La memoria era. por supuesto, el más valioso ante­cedente para lograr pleno éxito ense­ñando o aprendiendo.

Cualquier intento por sobrepasar ta-

(23) I.iard, citado por Antonio Hernández-Gil, ci­ta anterior.

<24) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Ci­vil”, obra citada, traducción, pág. 179.

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les límites era —y es hoy todavía en ciertos medios— un exceso y un error que se combate duramente. Por último, aquellos que han almacenado en la mente una buena cantidad de conoci­mientos y que los han adquirido intac­tos de sus predecesores, tienen una acu­sada y no disimulada tendencia a ne­gar terminantemente todo conocimien­to nuevo, esto es, que no se comprenda en el inventario propio. Sería como aquel que, en el campo de la medici­na, dijera: “es así que no conozco la penicilina, luego la penicilina no existe”.

Se comprenderá fácilmente el atraso a que se puede llegar por este método y el mal social que se ha podido —o que se puede— causar en esta forma.

e) Carácter eminentemente estatal atribuido al Derecho.

De los rasgos señalados en el prime­ro y segundo lugar de esta exposición, esto es, el culto al texto de la ley y a la intención del legislador, se deduce este otro, que, al decir de Bonnecase, cons­tituye “un aspecto frecuentemente ol­vidado en la teoría de la exégesis” (25).

En pocas ocasiones podrá encontrar­se una frase de síntesis que señale con mayor acierto este rasgo estatal que en lo dicho por Bonnecase: “la doctrina de la (Escuela de la Exégesis se reduce a proclamar la omnipotencia del legisla­dor, es decir, del Estado, puesto que in­dependientemente de nuestra volun­tad, el culto extremo al texto de la ley y a la intención del legislador coloca al Derecho, de una manera absoluta, en poder del Estado” (26).

6.—¿De qué modo somos auténticos exégetas, aun de la época de apogeo de la Escuela de la Exégesis?

Ya se dijo al empezar el tema que poco o nada de novedad podría decir­se en tomo a la Escuela de la Exégesis, sobre todo frente a su realidad elocuen­te, a los Prefacios de obras maestras de esta Escuela que justamente la ex­plican y justifican, y frente, por últi­mo, a múltiples reseñas que sobre la Escuela dan las obras sobre Metodolo­gía y, mejor aún, las que sistematiza­

ron sobre la materia, como la tantas ve­ces citada de J. Bonnecase.

Sin embargo, se agregó que el méri­to de esta exposición —si alguno tuvie­ra— estaría precisamente en la prin­cipal conclusión, a mi juicio trascen­dental, acerca de la coincidencia del contenido de la Escuela de la Exégesis en su momento de apogeo— con la formación jurídica de nuestros hom­bres de derecho, con su metodología, con sus reacciones personales, con su manera de interpretar la ley, con su rechazo enfático de todo lo que no se avenga con lo que en realidad es la Escuela de la Exégesis, y otros aspectos que podrían seguirse enunciando.

En otras palabras, acudiendo a lo cronológico, mi tesis consiste en situar­nos en Francia entre los años 1830 y 1880, que es el período señalado por el Decano Glasson, seguido (por Bonne- casse, como el de apogeo de la Escuela en referencia.

Como deducción inmediata salta la de que muchas de las críticas acervas y destructivas lanzadas contra el actual Derecho Civil —y más ampliamente ei Derecho Privado— encuentran respues­ta en el atraso de los juristas del medio, particularmente de su método, que da­ta de 1830-1880. Pareciera que mucha parte de la polémica promovida se ha­bría evitado —o mucho antes habría terminado— si nos hubiésemos mirado al espejo y hubiésemos constatado y confesado nuestro atraso personal de conocimiento y de método.

La figura exegética de nuestros juris­tas ha debido comprobarse a medida que se hacía la reseña breve y simple de la Escuela respectiva; pero no está demás puntualizar los aspectos de coin­cidencia, que acaban de aludirse, res­pecto de la realidad nacional.

a) Apego y veneración al texto lite­ral. iSe interpreta la ley entre nosotros según el tenor literal de la disposición respectiva, ciñéndose el intérprete, con innegable exageración, a lo establecido en el inciso primero del art. 19 del Có­digo Civil. Para ello se realza una parte del inciso citado, la referente al “tenor

(35) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Ci­vil”, traducción, pág. 158, obra citada.

(26) Misma cita anterior.

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literal”, y a la vez se da preeminencia absoluta a dicho tenor literal sobre el “espíritu de la ley”, cosa que la dispo­sición no indica exactamente. Se proce­de, pues, a poner el tenor literal, en to­do su rigor, en forma absoluta, por en­cima del espíritu o intención. Preva­lencia lisa y llana de lo literal sobre lo intencional que jamás aceptaron ni sostuvieron los más refinados exégetas de la época de mayor apogeo de la Es­cuela.

A mayor abundamiento, coincidien­do con esto mismo, se agrega ordinaria­mente que tratándose de la ley el pro­cedimiento es justamente el de preemi­nencia del tenor literal, a diferencia de los casos de contrato o testamento en los cuales predomina la intención.

A esto se ha llegado entre nosotros por una errónea y deformada aprecia­ción del sistema reglado de interpreta­ción de la ley que establece nuestro Código Civil, al propio tiempo que se ha ido más allá de la más rigurosa de las posiciones de los auténticos exége­tas franceses de la época, si es que ellos alguna vez hubieren pensado en ante­poner texto literal a espíritu del legis­lador, cosa que innegablemente, repito, jamás han intentado siquiera (27).

En suma, hemos equivocado el mé­todo de interpretación reglada de nues­tro Código, valiéndonos de una exage­ración del culto al texto literal de la ley, como no lo hicieran en grado tal siquiera los más conspicuos exégetas franceses de la época de apogeo de su Escuela. Hemos sido, pues, exégetas exagerados.

b) La Cátedra, los comentaristas y la jurisprudencia siguen la conducta ex­puesta. En general, la enseñanza del Derecho Civil se hace entre nosotros conforme al sistema exegético,, para lo cual se procede a la explicación y co­mentario del texto legal, y señalándose los problemas que se plantean ante el conflicto de disposiciones legales. Las pruebas de rendimiento de los estudian­tes se hacen, por lo demás, en tomo a texto del Código; ¿qué dice el Código? es la pregunta a flor de labios del exa­minador. ¡Pobre de aquel que se permi­ta salirse de ese marco rígido!

Por el contrario, se rechaza o se mi­nimiza, enfáticamente, todo intento por enseñar otras fuentes que el Derecho

positivo, o teorías no dispuestas en la ley, o el Derecho extranjero dosificado, o la jurisprudencia de otros países, aun con texto de ley igual o equivalente al nuestro.

Los comentaristas son pocos; pero nadie dudaría que comentan fundamen­talmente el texto legal, o bien citan co­mentarios de las disposiciones legales del Código francés que son las corres­pondientes a las nuestras. Los Manua­les son, por otra parte, evidentes de­mostraciones del comentario estricto de la ley positiva y no más. Los casos de excepción son poquísimos en cuan­to a comentaristas en sí o en cuanto a un tratamiento diverso para un mero trozo de materia.

La jurisprudencia se ciñe a igual método, como no podía ser de otro mo­do. Es evidente que nuestra Excma. Corte Suprema está compenetrada de su responsabilidad fundamental de hacer justicia en forma amplia y efec­tiva, aunque así no se diga expresa­mente en disposición alguna y a pesar del cauce estrecho de la casación de fondo que exige la infracción califica­da (28). Pero cada vez que hace real­mente justicia es por la vía formal del texto literal, interpretado como se pue­da, si el caso lo exige; siempre, sin em­bargo, por el juego combinado, inge­nioso y silogístico de artículos de Códi­go o de ley, justamente conforme al método exegético.

Se rechaza terminantemente, por otra parte, todo intento de ir más allá de la ley estricta como está demostrar do reiteradamente. Se podría recordar un caso en el cual se intentó reajustar una renta vitalicia dispuesta anterior­mente por sentencia judicial como in­demnización de perjuicios por la muer­te de una persona a causa de un atro­pello por un tren. Fue rechazada la de­manda de reajuste de la renta por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santia­go, que revocó la sentencia del juez Ra­món Briones (hoy Ministro de Corte)

(27) Véase en páginas anteriores el modo armó­nico en que hacen jugar los exégetas el texto literal y la intención del legislador, preva­leciendo esta última sin duda alguna.

(28) El afán por estar al ángulo de la justicia por sobre todo se evidencia hasta en el resorte de la casación de forma de oficio, justamen­te para llegar a una mejor sentencia de ins­tancia.

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que acogía la demanda. La Excma. Cor­te Suprema, por su parte, rechazó el recurso de casación en el fondo. Se to­mó el problema desde el ángulo de la cosa juzgada, el cual se hizo prevale­cer (29).

El Derecho de equidad —para el cual sin duda se presagia un brillante futu­ro— es casi ignorado como aplicación directa ante un caso de interpretación dudosa u oscura de la ley, o ante una laguna legal de las que hay a monto­nes, como que leyes con más de cien años no podrían contemplar situaciones de nuestros días. Este verdadero des­dén por el Derecho de Equidad es a des­pecho de disposiciones expresas que au­torizan la aplicación de la equidad en materia de interpretación de la ley y en materia de laguna legal, como son los arts. 24 dél Código Civil, 170, N° 5’, del Código de Procedimiento Civil y 10 del Código Orgánico de Tribunales.

Exégetas son, por último, los pro­pios estudiantes de Derecho desde sus planos iniciales en el estudio de ramos con Derecho positivo. ¿Cómo podía ser de otro modo si maestros, libros y jue­ces son decididamente exégetas?

c) Sistema reglado de interpretación que su vez obliga a la exégesis. Sabe­mos que pertenecemos al régimen de interpretación reglada de la ley, estan­do las reglas resoectivas en los artícu­los 19 a 24 del Código Civil, además del 49 y del 13 del mismo Código, y del art. 170 del Código de Procedimiento Civil: este último autoriza al iuez a la apli­cación de la equidad si falta lev expre­sa, cosa ciue, si pensamos en el espíri­tu exegético que domina en el am­biente, ha de faltar muy pocas veces, desde el momento oue estamos conven­cidos que todo está orevisto en la ley como lo habría orevisto en su momento el legislador de la época. Por lo demás, contrariamente a lo que pudiera pare­cer, pocas veces se acude efectivamen­te a la equidad, como igualmente se maneja poco tal concepto (30).

Todo el articulado de reglas de inter­pretación de la ley está compenetrado de la doctrina de la Escuela en refe­rencia, y conduce a ultrance a la exal­tación de la ley. No hace falta, por lo demás, insistir en tan clara e indiscu­tida conclusión. Ya se indicó antes,

por otra parte, el desdén por el Derecho de equidad.

ch) Negación de valor general a la costumbre. “La costumbre no constitu­ye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”, magnífica eviden­cia del tono exegético del Código y de la exégesis a que se obliga al intérpre­te. En efecto, dicho art. 2° del Código Civil señala como fuente de derecho a la costumbre de su más mínimo signi­ficado, esto es, el de costumbre secun­dum legem, a despecho de los sistemas en que es posible aplicar la costumbre praeter legem (Código de Comercio chileno, por ejemplo) y la costumbre contra legem (aceptada como fuente en otros países).

Pues bien, la sujeción a la mera cos­tumbre secundum legem corresponde al más puro método exegético.

d) Predominio del argumento de au­toridad. Este rasgo propio de la Escue­la de la Exégesis no puede concurrir de modo más evidente en nuestro me­dio jurídico. Tanto la cátedra como los comentaristas y la jurisprudencia han fundado sus explicaciones o sus senten­cias en las obras clásicas, todas perte­necientes a un mismo y único sistema legislativo, de un mismo país, aquél en que nació el Código madre, y, justa­mente, de la época de apogeo de la Es­cuela de la Exégesis.

Se dirá que es preciso citar las fuen­tes de nuestro Derecho positivo; pero eso es, justamente, criterio exegético, apego a la ley y a la intención del le­gislador.

e) El Código mismo con fuerte acen­to a Escuela de la Exégesis. Aunque no sea ésta la oportunidad de caracterizar nuestro Código Civil, es indudable que por su contenido mismo, por las fuen­tes usadas por Bello, y por la época de

(29) Revista de Derecho, Tomo 60, secc. 1», pág. 407. “Guzmán con Empresa de los Ferroca­rriles del Estado”. Santiago de Ohile, 1963. La sentencia está comentada en la Revista de Derecho Privado, N? 2, por María Alicia Molina.

(30) Perteneciente justamente a la categoría de los conocimientos indeterminados, o stan- dards jurídicos.

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su confección, en pleno apogeo de la Escuela de la exégesis, nuestro Código Civil nació evidentemente con los ca­racteres propios de esta Escuela. Lo raro habría sido, en consecuencia, que se hubiera producido otro resultado y caracterización.

f) Argumento “a contrario censu”. Podría continuarse enunciando caracte­rísticas del método exegético que coin­ciden con nuestro medio nacional; pe­ro, sin necesidad de hacerlo, quedaría algo pendiente si no se observara que la postura y prestancia exegética se re vela una vez más entre nosotros a tra­vés del ataque abierto, iracundo y sin cuartel a cualquier posición diversa de la correspondiente al método exegéti­co. Las reacciones que eventualmente pudiera provocar este trabajo será fiel demostración de lo que afirmo.

Precisando aún más, se rechaza de an­temano toda investigación en el campo de las ramas del Derecho que disponen de un ordenamiento positivo; como que se la estima impropia e improcedente. Y cuando la investigación se estructura re­glamentariamente, cuando se le da un estatuto y un personal que atienda a ella, no logra, en los casos generales, llegar a ser investigación ni cosa que se le parezca. ¿Por qué? Por la formación y postura exegética; porque no hay co­sa alguna de mayor contraposición que Escuela de la Exégesis y Escuela de la Investigación. Porque no hay auténtica vocación para investigar, ni orientación básica para hacerlo, ni personas idóneas en cantidad suficiente para dirigirla de­bidamente, ni elementos y material bi­bliográfico bastante y ordenado para ha­cer investigación, ni, por último, am­biente y estímulo propicios para investi­gar. El fracaso, pues, puede calificarse de seguro y, además, de previsto.

Las excepciones que pudieran citarse, por otra parte, no harían más que con­firmar la regla general.

g) Generalización de la posición exé­tica a otras ramas del Derecho y a otros lugares. No es solamente en el Derecho Civil en donde se encuentra la posición exegética en referencia; lo mismo parece suceder, por regla general, en el Dere­cho Comercial, en el Derecho Penal, en el Derecho Procesal, etc.

Tampoco es algo que afecte a nues­tro país únicamente. Es aplicable tam­bién a la mayor parte de los países de Iberoamérica, librándose de tal estado de cosas no más de 3 países de la zona citada y tampoco en forma absoluta.

No se libran de la citada posición, fi­nalmente, juristas de la vieja Europa, pertenecientes a diversas ramas jurídi­cas, si bien ha de admitirse que el mé­todo en referencia rige y se practica en dicho Continente en proporción muy in­ferior. En caso alguno conforme al mo­nismo imperante en nuestro medio.

h) ¿Es, entonces, el Derecho Civil o el Derecho Privado, lo que está atrasa­do? Después de lo dicho anteriormente puede afirmarse que no es el Derecho Civil, o el Derecho Privado, lo que es­tá atrasado o en crisis. Es todo el mé­todo jurídico; es la información jurídica; es el sistema legislativo en sí mismo y su forma exegética de interpretarse. Fi­nalmente, son los juristas empecinados en mantener sus posiciones correspon­dientes en todo a los franceses de la Es­cuela de Exégesis del siglo pasado, más precisamente, de los años 1830 a 1880, época que se indica como la de apogeo de dicha 'Escuela.

El Derecho Civil, el auténtico Derecho Civil, ha progresado innegablemente y ha tomado el papel que le corresponde al servicio de la sociedad.

7.—Primeras reacciones en contra del método exegético. Ya se dijo que se se­ñala la época que va desde 1880 a 1900 como la fase llamada de la decadencia de la Escuela de la Exégesis. Toca que algunos de los autores considerados en esta fase tienen impulsos de renovación; pero al propio tiempo son contados en­tre los cultores de la Escuela Científica que penetraba ya con paso firme.

En efecto, uno de esos autores, Salei- Ues nos dice; “hemos visto formarse un “ método más delicado, más elástico, más “ en armonía con la vida, y que en el “ sentido propio de la frase, en oposición “ al método puramente silogístico, es un “ método racional, no un método de pu- “ ros raciocinios; racional, en el sentido " de pedir a la razón, no la fabricación “ de silogismos, sino el descubrimiento “ de soluciones más en armonía con la “ equidad y las necesidades de la prác-

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“ tica; sin perjuicio de colocarlas en el “ lugar correspondientes de la construc- “ oión más amplia y flexible de los tex- “ tos” (31).

Un poco más adelante, dice el mismo Saleilles, ya en un plano de crítica: “El método silogístico y dogmático, se ha in­tentado sustituir con un método de vi­da orgánica o de evolución histórica, in­terno y externo como el primero, cuya característica está en vivificar los Códi­gos, no por la propia substancia, sino mediante la aportación de todos los ele­mentos de vida ulterior externa. En vez de encerrarse en sí mismo, se abre al mundo exterior, aun cuando sin dejarse invadir o dominar por él, sino para do­minarlo, adaptarlo, clasificarlo en su propia disciplina, y convertir en moneda jurídica, imprimiéndole su sello, todas las relaciones que brotan de la realidad” (32).

En otras palabras, ya se observa un desplazamiento más allá del Código, pu- diendo repetirse la muy conocida frase de Ihering: “Por el Código Civil; pero más allá del Código”.

Más todavía, iban pesando, cada vez con más intensidad, dos circunstancias innegables: el tiempo prolongado que ha­bía transcurrido desde la promulgación del Código de Napoleón, con el siguien­te anquilosamiento por obra del avance social frente a un Código estático inter­pretado a la manera de los exégetas, y, por otro lado, la conciencia tanto indi­vidual y colectiva, de la transformación social, política y económica que se ha­bía operado.

8.—Críticas a la Escuela de la Exé- gesis. Son muchas las críticas que se formulan a la Escuela en examen, y su fundamento seguramente es digno de consideración desde el momento que es­tamos frente a una Escuela en decaden­cia, si no ya totalmente al menos, des­cartada en su plano, de monismo, que se le conoció en su apogeo, y que en nues­tro medio nacional floreció y perdura.

Se dirán aquí sólo algunas críticas for­muladas por los autores:

García Meynez nos dice que “las con- “ clusiones a que llega la Escuela de la “ Exégesis derivan de una falsa idea so- “ bre la importancia y el sentido de la “ legislación y las codificaciones. El le- “ gislador no puede atribuirse el mono- “ polio de la formulación del derecho

“ porque su actividad tropieza con una “ serie de barreras insuperables que de- “ rivan de la naturaleza misma de las “ cosas. A estas limitaciones aluden los “ ingleses cuando afirman que el Parla- “ mentó puede hacerlo todo, menos con- “ vertir una mujer en hombre o a un “ hombre en mujer” (33).

Vallet de Goytisolo ataca derechamen­te la falsedad del ¡postulado de la Escue­la de la Exégesis. “Es falso el postulado “ sencillamente, por una razón que ya “ dio Aristóteles, al señalar que la ley “ por muy detallista que sea ni el legis­lad o r, por mucho que prevea, no pue- “ den tener en cuenta toda la mutabili- “ dad de la vida, toda la enorme varie- “ dad de sus casos. Siempre habrá una “ serie de supuestos que, aun cuando pa- “ rezcan comprendidos en la letra de la “ ley, no están en su espíritu, porque el “ legislador ni los previo ni los pudo pre- “ver. Y de haberlos podido prever segu- “ ramente los hubiese previsto en forma “ distinta de como en realidad suceden. “ Por lo tanto, razonar sobre la base de “ que el texto de la ley lo abarca todo “ y de que la ley está absolutamente pa- “ ra todos los casos, es ya una inexacti- “ tud, y toda la lógica que se construya. “ sobre este dato equivocado ha de dar “ resultadas falsos” (34).

Castán Tobeñas llega a la misma con­clusión sobre el postulado del culto a la ley, y luego de señalar que con mucha frecuencia la ordenación de las leyes es defectuosa o resulta anticuada, afirma que “el plan puramente legal deja siem- “ pre vacíos, pues no permite recoger “ los principios fundaméntales que do- “ minan el Derecho Privado y cada una “ de sus instituciones”. (35) Señala ade­más el propio Gastán que “hoy el triun­fo de las escuelas científicas sobre la

(31) Raimundo Saleilles, en el prólogo a la obra de Francisco Geny, “Método de Interpreta­ción y Fuentes del Derecho Privado Positi­vo”. Traducción, pág. VII. Reus, Madrid, 1925.

(32) Misma cita anterior, pág. V in .(33) Eduardo García Maynez, “Introducción aj

Estudio del Derecho”, pág. 337, 9» edición. Ed. Porrúa. México, 1960.

(34) Juan Vallet de Goytisolo, “Panorama del Derecho Civil”, pág. 62. Librería Bosch. Bar­celona, 1963.

(35) José Castán Tobeñas, “La Ordenación siste­mática del Derecho Civil”, pág. 20. Ed. Reus. Madrid, 1954. (También se publicó en la Re­vista General dé Legislación y Jurispruden­cia, Abril-Mayo 1954).

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llamada escuela exegética parece indu­dable y definitivo”. (36)

Pero no hace falta acudir a contem­poráneos para encontrar críticas a la Escuela de la Exégesis. Las encontra­mos ya, en forma insistente, en las pos­trimerías del siglo pasado. En el prólo­go antes aludido de Raimundo Salei- lles a la obra clásica de Geny, año 1899, se encuentran críticas muy certeras que, a la vez, representan posiciones de la Escuela francesa de la libre investiga­ción, también llamada Escuela Cientí­fica. Se reproducirán aquí algunos pá­rrafos del citado prólogo por su conte­nido de crítica a la Escuela de la Exé­gesis; pero, especialmente, porque con ello se completan las dos tesis, funda­mentales, que aquí se sostienen:

a) Que nuestros juristas de hoy, en nuestro medio y en otros que coinciden, corresponden a los exégetas franceses de la época de apogeo de la Escuela de la Exégesis (1830-1880), como parece haber quedado demostrado anteriormen­te;

b) La reacción de los juristas france­ses de fines del siglo XIX, que combatie­ron la Escuela de la Exégesis y formaron parte de la Escuela Científica, correspon­de a la de los reformardores nuestros de los días que transcurren, y hasta el len­guaje de que se valen es el mismo.

Saleilles, en dicho prólogo, luego de afirmar que se ha vivido casi un siglo en medio de una gran ficción, precisa que tal ficción ha consistido en que “la “ jurisprudencia, como la doctrina, en “ su función de interpretación de la “ ley, no realizaban otra cosa que una “ investigación acerca de la voluntad “ del legislador, una deducción lógica “ de las soluciones que el mismo legis­la d o r podría aceptar, no el legislador “ moderno, sino el autor mismo de la “ ley, cualquiera que fuese el tiempo “ transcurrido entre el pasado y el pre- “ sente”.

“Que esta pretensión se abrigara en “ época próxima a la promulgación del “ Código Civil, cuando todavía se sen- “ tían las influencias inmediatas de las “ condiciones sociales que lo habían ins- “ pirado, cuando se alentaba bajo el es- “ píritu que había dirigido su confec- “ ción, estaba en lo justo. Pero luego, “ cuando el medio social ha cambiado “ por completo; cuando otras ideas han

“ aparecido, si bien no hayan sufrido “ modificación ni alteración los eternos “ principios de justicia, las aplicaciones “ consiguientes aparecen en condiciones “ completamente distintas”.

Sigue su prólogo Saleilles con las deducciones que lo anterior le merece, y para ello —y aquí está lo que quiero realzar— se vale del lenguaje que coin­cide justamente con el de los reforma­dores de hoy en nuestro medio, que aparecen entre nosotros como inspira^ dos por una idea nueva, pero que, mal que les pese, están precisamente en la posición de fondo de los cultivadores de la Escuela científica francesa que reac­cionó contra la de la Exégesis, y están, en consecuencia, en el 1899, si hemos de tomar por base la fecha de publica­ción de la obra de Geny.

Dice Saleilles: “Formas de orden “ económico en que nadie hubiera po- “ dido pensar hace un siglo, han tras- “ tornado las relaciones jurídicas entre “ el capital y el trabajo, entre produc- “ tores y consumidores, y han surgido “ aspiraciones nuevas de ese estado de “ cosas que en otro tiempo nadie hu- “ biera soñado. Han surgido nuevos de- “ rechos; se han propagado necesidades, “ sobre todo de un orden más univer- “ sal, más internacional, si vale la fra- “ se. Las voluntades han exigido un au- “ mentó de autonomía, pero al mismo “ tiempo, y en oposición a ello, la segu- “ ridad en las relaciones, las necesida- “ des del crédito, acaso también ciertos “ descubrimientos sociológicos, nos han “ puesto de manifiesto que el libre jue- “ go de las voluntades no es bastante; “ oue el contrato está en vías de per- “ der la supremacía y el monopolio, y “ que aparte del libre contrato, caben “ creaciones jurídicas nacidas de la cos- “ tumbre, espontánea e inspiradas en “ un sentimiento de justicia y de equi- “ dad, por un cierto instinto de sáUda- “ ridad más íntimo y completo, median- “ te el cual, los individuos, por celosos “ que sean de su independencia, acaba- “ rán por sujetarse al imperio de cier- “ tas leyes generales dominadoras del li- “ bre juego de las relaciones jurídicas de “ los unos para con los otros”. (37)

(36) Misma cita anterior.(37) Prólogo de Saleilles a la obra de Geny “Me-

th o d e ...”, ya citada. Traducción, pág. III. Bd. Reus, Madrid, 1925.

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Tal vez quede por hacer una crítica más al método exegético, sobre todo mi­rando el problema del método jurídico en la perspectiva del tiempo y, especial­mente, en cuanto a los lugares en que aun perdura, y de la manera que per­dura. Es su monismo, forma que es in­negable tratándose de la Escuela de la Exégesis. A mayor abundamiento, dicho monismo ha sido motivo de fuertes y fundadas críticas en general, justamen­te como defecto del método.

Dice a este respecto Blas Pérez Gonzá­lez: “Es obligado reconocer, a la altu­ra que ha llegado la controversia sobre el método jurídico, que el monismo (38) ha sido el obstáculo máximo con que ha tropezado el Derecho en su elabora­ción, interpretación y aplicabilidad. Pensar que un único camino nos puede conducir al conocimiento y resolución de los conflictos del mundo de los hom­bres..., es desconocer, o por lo menos no querer conocer, la misión del Dere­cho y la completa e intrincada realidad a que ha de servir. El exclusivismo co­mo actitud mental ante los problemas del Derecho, antes o después desembo­ca en el fracaso”.

Por eso es que Blas Pérez llega a la conclusión de que la solución está en el sincretismo metódico. Se expresa así: “El sincretismo metódico es, pues, el verdadero camino a seguir”. En segui­da el citado autor rechaza que sea és­ta una posición ecléctica y cómoda, afir­mando incluso que “sincretismo y eclec- tisismo son conceptos distintos” (39).

Llevado el monismo al punto concre­to del método de interpretación, es igual­mente refutado. Lo hacen con una fra­se de síntesis Aftalión, García Alano y Villanova: “Ya no es lícito mantener la pretención de las escuelas tradicio­nales en cuanto cada una de ellas pre­tendía imponer su método, como el mé­todo por excelencia”. (40)

CAPITULO H

LA ESCUELA CIENTIFICA FRANCE­SA O DE LA LIBRE INVESTIGACION

CIENTIFICA DEL DERECHO

9._Introducción. Es Francisco Genyel paladín de la Escuela científica fran­cesa, habiéndola formulado sistemática­

mente en varios trabajos. El primero de ellos, que adquirió pronta difusión y no­toriedad fue su obra, verdaderamente clásica, “Méthode d’ interpretation et sources en Droit privé positif”, que se publica en 1899. (41) Si hubiera que re­unir en pocas palabras el objeto de es­ta obra se diría que tiene como propó­sito conciliar el principio tradicional del respeto debido a la voluntad del legis­lador con la necesidad práctica de que el Derecho atienda y satisfaga a las va­riadas y complejas exigencias de la vi­da social.

También destaca como obra funda­mental suya “Science et technique en Droit privé positif” (Nouvelle contribu- tion á la critique de la méthode juridi- que), en 4 volúmenes. Sirey, París, 1914- 1924. En esta obra Geny perfecciona su teoría a través de la distinción de los dos grandes elementos del Derecho: lo da­do a los datos (le donnée), o sea el ma­terial real con que ha de trabajar el jurista en la construcción de sus con­ceptos, y que le es suministrado por la libre investigación científica, y lo cons­truido (le construit), es decir, el resul­tado que se obtiene merced a la utili­zación de los elementos formales de la técnica. (42)

En un juicio de valoración y compa­rativo, nos dice Hernández-Gil a propó­sito de Geny: “En el pensamiento jurí- “ dico francés, y por lo que se refiere a “ cuestiones metodológicas, el nombre “ de Francisco Geny brilla potente, con “ luz todavía no extinguida, y ni siquie-

(38) Por su origen etimológico, este vocablo sig­nifica doctrina de la unidad. Lo usó por pri­mera vez Wolf para expresar con el término monismo el sistema filosófico en que se afir­ma la unidad substancial de todos los seres por estar formados de una sola e idéntica substancia. Existen varias clases de monis­mos. Dentro del oampo del Derecho, se dis­tinguen, por ejemplo, monismo ínsnaturalis- ta, monismo jurídico formal, monismo Jurí­dico positivista, etc.

(39) “El método jurídico”, Revista de Derecho Privado, pág. 1. Madrid, 1942.

(40) “Introducción al Derecho”, pág. 456. 6» edi­ción. “El Ateneo”. Buenos Aíres, 1960.

(41) Se tradujo al español, por la Editorial Reus, en 1902. Se hizo 2» edición francesa el año 1919, en 2 volúmenes, en París, y reimpre­sión de ésta en 1954. También hay edición española, de Reus, en 1925.

(42) Véase mayor detalle a través de la magni­fica síntesis de Ramón Badenes Gasset, “Me­todología del Derecho”, pág. 264 y sgts. Bosch. Barcelona, 1959.

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“ ra mermada. Salvando las debidas di- “ fereneias, Geny es para la ciencia ju- “ rídica francesa —y, por supuesto, pa- “ ra la universal Ciencia del Derecho— “ lo que para Alemania y para todos vie- “ nen a ser un Savigny o un Ihering”. (43)

La importancia de la Escuela Cientí­fica en su aparición posterior a la de la Exégesis, no consistió solamente en su triunfo a costa del desplazamiento y de­rrota de la Escuela de la Exégesis, sino en haber formulado una tesis de una conveniente amplitud y de innegable consistencia, que permite, entre otras cosas, su permanencia en el tiempo.

Es lo que hace decir a Castán a este último respecto: “En el laberinto de las opiniones y de las teorías que integran el movimiento científico de nuestro si­glo, en la esfera del Derecho, cada vez adquiere mayor relieve el sistema equi­librado, prudente y sabio de Francisco Geny”. (44)

La nómina de juristas pertenecientes a esta Escuela de crítica definitiva de Exégesis, y que es al propio tiempo una nueva concepción metodológica, no es ni podría ser de número cerrado. Suelen recordarse, sin embargo, nombres de cultivadores del campo del Derecho privado y del correspondiente al Derecho público. Entre los primeros se citan a Geny, Thaller, Saleiíles, Planiol, Char- mont; entre los segundos a Esmein, Mi- choud, Harriou, Duguit, Berthélemy, Jeze.

Por último, a semejanza de lo que se advirtió al reseñarse la Escuela de la exégesis —que no era el propósito de­cir novedades de ella sino mostrarnos reflejados en ella— aquí se anticipa que igualmente no es posible decir cosas nue­vas de la Escuela científica. En cambio, al reseñarla, nos daremos cuenta, muy fácilmente, que los reformadores de hoy, en nuestro medio, están justamente en aquella posición de combate a la en­tre nosotros vigente Escuela de la exé­gesis, con repulsa del positivismo jurí­dico y con participación de factores rea­les o sociológicos y racionales o ideales en la elaboración del Derecho. A su vez, para expresarlo en términos cronológi­cos, no son exégetas y están, favorable­mente, en el 1899 (aparición de la obra de Geny).

10.—Notas distintivas de la Escuela

científica francesa. Se suele indicar las siguientes notas distintivas de esta Es­cuela, que a la vez constituyen un cua­dro de contraposiciones e impugnacio­nes a la Escuela de la Exégesis.

a) Crítica a la Escuela de la Exé­gesis ;

b) Repulsa del positivismo jurídico;

c) Negación del concepto como fin (el concepto tiene un valor ins­trumental) ;

ch) Distinción entre ciencia y técni­ca 'del Derecho;

d) Doble juego de factores reales (sociológicos) y racionales (idea­les) en la elaboración del Dere­cho.

e) En lo que se refiere exclusivamen­te a la interpretación de la ley, “no mo­difica en lo fundamental el criterio clá­sico, pero sí restringe el campo de ac­ción del intérprete al limitar su actitud a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a través de ella, soluciones que no han sido imaginadas por el legislador”. (45) Por consiguien­te, “es preciso limitar la interpretación “ de la ley al ámbito en que esa ley se “ mueve, sin pretender ampliar su con- “ tenido a los casos que el legislador no “ ha previsto ni resuelto”. Por otra par­te, “la ley no es todo el Derecho, sino “ sólo su fuente más importante, pero “ que no lo agota ni podría nunca resol- “ ver los infinitos problemas que se plan- “ tean en la vida real”. (46)

11.—Rasgos fundamentales de la Es­cuela científica tomados del pensamien­to de Geny. Para mejor comprender es­ta Escuela, se reunirán las ideas de Ge­ny, tomadas de su obra magistral “Mé-

(43) Antonio Hernández-Gil, “Metodología del Derecho”, pág. 208. Editorial Revista de De­recho Privado, Madrid, 1945.

(44) “Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho” (Metodología y técnica operatoria en Derecho positivo), pág. 135. Editorial Reus. Madrid, 1947.

(45) Carlos Mouchet-Ricardo Zorraquín Becú, “Introducción al Derecho”, pág. 231. 2* edi­ción. Perrot. Buenos Aires, 1966.

(46) Misma cita anterior.

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thode d’ interpretation et sources en Droit privé”, año 1899, especialmente de su última parte, que el autor denominó “conclusión”.

a) Situando en su justo punto al De­recho positivo, y calificándolo derecha­mente de fuente incompleta e imperfec­ta, propone una interpretación más o menos libre de los elementos sociales que se contienen en el Derecho positivo. Ge- ny se expresa así: “Aun bajo su forma “ positiva, el Derecho se nos ofrece co- “ mo un conjunto de reglas, nacidas de “ la naturaleza de las cosas, y que de- “ ben ser deducidas por medio de una “ interpretación, más o menos libre, de “ los elementos sociales que aquel tie- “ ne por objeto ordenar con miras al “ bien común”. (47) Acto seguido, Ge- ny enjuicia el Derecho como Ciencia y sus fuentes. Dice: “Directamente inspi- “ rado por la justicia y la utilidad gene- “ ral, su esencia le pone muy sobre las “ fuentes formales, que no son más que “ revelaciones empíricas destinadas sola- “ mente a dirigir los juicios humanos de “ manera más precisa; pero en sí, siem- “ pre incompletas e imperfectas”. (48)

Continúa Geny señalando el plano de­limitado que le corresponde al Derecho positivo y a la vez desecha la idea de culto al texto y de interpretación que busca solamente la intención del legis­lador, como era propio de la Escuela de la Exégesis, contra la cual Geny se re­bela: “La ley escrita, sobre la cual nues­tra ciencia jurídica pretende hoy edifi­car todo su sistema, no puede ser teni­da por otra cosa que una INFORMA­CION muy limitada del Derecho, resul­tante de un conjunto de disposiciones consagradas por un órgano superior, al efecto de establecer, sin oposición, algu­nas reglas que han parecido suscepti­bles de una fórmula clara o práctica in­dispensable. De ahí que nadie vacile en concluir que la decisión legal cae bajo la acción del juicio racional, y singular­mente que se la puede criticar libremen­te, con miras a una reforma futura”. (49)

La necesidad ineludible de llegar a la realidad social y de adaptarse constan­temente a sus exigencias es debidamen­te realzada por Geny en sus aludidas conclusiones: “Ante todo, el derecho po­s itiv o debe continuar siendo una cosa “ viva. Ahora bien; vivir es moverse y “ transformarse. Para el derecho es más

“ aún: es luchar con el ánimo puesto “ en una perfecta y constante adapta- “ ción a las exigencias de la vida so- “ cial”. (50)

En seguida Geny pone acento en un elemento fuertemente impulsado en nuestros días, la solidaridad social, so­bre el cual se insiste a diario por quie­nes propician hoy reformas. Decía Ge­ny en 1889: “Al presente, parece hacer­se sentir la necesidad de introducir en nuestra organización positiva una fra­ternidad más profunda o, como suele decirse hoy, solidaridad social”. Luego ejemplariza la orientación o rumbo de la idea de solidaridad social: “Igualar “ mejor las condiciones de la lucha de “ las actividades rivales, asegurar una “ repartición de los beneficios más exac- “ tamente proporcionada a los esfuerzos “ v a las necesidades de cada uno; ate- “ nuar los rigores excesivos del derecho “ individual, en consideración al inte- “ rés social y común”. (51)

Ampliando notablemente el campo de la solidaridad social, Geny, en otra par­te de sus “Conclusiones”, realza la fun­ción social del Derecho, que califica co­mo tarea capital de nuestro tiempo, que por lo mismo merece 'asegurarse. Dice Geny: “La interpretación (de la ley) en su conjunto contribuirá a asegurar la función social del Derecho, que justa­mente ha sido designada como tarea ca­pital de nuestro tiempo’’. (52)

Geny recalca en seguida la necesidad de ir tras la justicia práctica, hoy (1889), a través de un órgano o resorte más fle­xible que el del ordenamiento positivo en rango de predominante y excluyen- te, como vino a consagrarlo la Escuela de la Exégesis que él impugna y a este respecto argumenta con la realidad his­tórica: “El ejemplo de todo el pasado “ jurídico nos muestra mejor que todo “ razonamiento, la necesidad,_ al lado de “ la fuerza propiamente legislativa, de “ un órgano más flexible, que informe “ y aplique el Derecho, a lo menos para “ remediar las insuficiencias de la ley;

(47) Aquí señala la coincidencia con el pensa­miento de Regelsberger.

(48) Geny, obra citada, traducción, pág. 668. Reus. Madrid, 1925.

(49) Misma cita anterior.(50) Misma cita anterior, pág. 673. Aquí Geny

recalca su coincidencia con Ihering en este punto. “La lucha por el Derecho”, 1881.

(51) Misma cita anterior.(52) Misma cita anterior, pág. 677.

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“ en Roma, la “interpretatio” de los ju- “ ristas y el poder pretorio; más tarde, “ en la Edad Media sobre todo, la con- “ ciencia común que informa la costum- “ bre o se expresa en los Tribunales po­pu lares; en los tiempos modernos, el “ pensamiento filosófico traducido por “ las doctrinas del derecho natural que “ penetra en los jueces, influidos del es- “ píritu científico”. Se pregunta en se­guida lo siguiente: “¿Cómo pensar que “hoy el movimiento tan intenso de las “ ideas sociales no pueda encontrar un “ intérprete legítimo, y como interme- “ dio, para penetrar hasta la vida, en “ la elaboración por vía doctrinal, para “ preparar directamente la labor de la “ justicia práctica?” (53)

La idea de completar el derecho exis­tente a través de la jurisprudencia, la destaca Geny con estas palabras: “Hoy “ (1899) más que nunca, la jurispruden- “ cia se siente llamada en la medida de “ independencia que le deja la absten- “ ción o la lentitud del legislador, a com- “ pletar el derecho existente, según las “ necesidades sociales. Denomina a es- “ ta jurisprudencia, “jurisprudencia pro- “ gresiva” y agrega que “la doctrina no “ puede hacer nada mejor que apoyar- “ la”.

Propicia la señalada jurisprudencia progresiva valiéndose de la libre investi­gación científica. Decía Geny en su obra de 1899: “Esta tarea puede en mucha parte ser satisfecha sobre la base de nuestros Códigos Modernos, a condición solamente de que no se quiera conser­var más que lo que el legislador ha es­tablecido positivamente en ellos, reco­nociendo el vasto campo dejado a la li­bre investigación científica, por medio de una interpretación de los textos redu­cida a su justa proporción”. Es aquí donde Geny repite y hace suya la céle­bre frase de Ihering: “Por el Código Ci­vil pero más allá del Código Civil”. (54)

Más adelante Geny muestra su incli­nación hacia la justicia y el interés co­mún en forma predominante. Señala que debemos comportamos de manera que podamos demostrar que “mucho más allá de las fórmulas legales y de la téc­nica esotérica, sabemos atender al fon­do de la justicia o del interés común, sin el cual no es el derecho digno de este nombre”.

Con el tiempo, el avance que consti­tuyó en su momento, la Escuela cientí-

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fica frente a la de la Exégesis, y su opo­sición o repulsa al positivismo legalis­ta, que es rasgo muy suyo, serían apre­ciados con criterio de relatividad. Como se deja ver en la frase punzante de Jo- sef Ésser, en su obra escrita original­mente en alemán el año 1956, cuando al referirse al trabajo “Méthode . . . ”, de Geny, expresa: “En el que tantas con­cesiones se hacen aún al legalismo ju­rídico”. (55) Esto nos hace reflexionar que en metodología se advierte y se dis­tingue: evolución, grados, comparacio­nes, épocas, criterios y, por sobre todo, una relatividad reinante.

Las materias que siguen lo confirma­rán una y otra vez.

CAPITULO m

EL METODO DE DERECHO UBRE, O DE LA LIBRE JURISPRUDENCIA, O MOVIMIENTO DE EMANCIPACION

DEL JUEZ

12.—Este método como una de varias reacciones. El anquilosamiento de leyes aprisionadas en Códigos de lenta y di­fícil modificación, la proliferación de le­yes modificatorias o que corren parale­lamente al Código, y, finalmente, el mé­todo de aplicación, apegada en exceso y absurdamente al texto de la ley, ha traído por consecuencia variadas reac­ciones entre los juristas en la mayor parte de los países de hispanoamérica, el nuestro contado entre ellos, y segura­mente el más destacado.

Una de las reacciones producidas es, justamente, la del Derecho libre o de la libre jurisprudencia, que es un método reconocidamente sociológico-jurídico, y que sin duda pertenece al género libre investigación del derecho.

13.—Precursores. Se cita como pre­cursores de esta Escuela a Ihering, en su obra “Jurisprudencia en broma y en serio”, publicada en 1860, en la cual se pronuncia en contra de los métodos an-

(53) Misma cita anterior, pág. 677.(54) Misma cita anterior, pág. 678.(55) “Principio y norma en la elaboración juris­

prudencial del Derecho Privado”, pág. 368. Traducción. Ed. Bosch. Barcelona, 1961.

tiguos, que propiciaba Savigny; (56) co­mo también a Stammler y a otros ju­ristas gemánicos.

Franz Adickes constituye más tarde un baluarte en el desenvolvimiento de la Escuela del Derecho Libre, sobre to­do al formular una innovadora doctri­na sobre las fuentes. A juicio de Adic- kes, es preciso reconocer dos clases de Derecho: uno, previamente formulado \ otro, que debe ser hallado en la conside­ración de cada caso. Y agrega: donde ley y costumbre callan, donde no se ma­nifiesta una convicción. Reacciona lue­go ante los riesgos por estralimitación del juez, y precisa: no por ello el juez ha de emplear un método arbitrario pa- be tener en cuenta y pesar las realida­des, objetiva® y externas.

El austríaco Eugenio Ehrlich viene posteriormente; con todo, se le ha con­siderado corrientemente como primer partidario de la Escuela según el orden cronológico. Sus obras fundamentales se publicaron los años 1888 y 1903, y en ellos somete a crítica incisiva al dogma de la suficiencia total de la ley. Opone a dicho dogma dos directivas fundamen­tales: a) Cuando la ley no contiene nin­gún precepto, y existe por tanto lagu­na, el intérprete es libre de buscar e) ius quod est, y, b) Es lícito al juez ale­jarse de las leyes vigentes e ir contra ellas cuando lo requieran las circuns­tancias del caso nuevo sometido a su decisión. (57)

14.—Consagración. La Escuela de la Jurisprudencia libre, con todo, vino a “concretar claramente sus puntos de vis­ta en la proclama titulada “La lucha por la Ciencia del Derecho”, (58) que en 1906 lanzó el jurisconsulto Kantoro- wiez, bajo el seudónimo Gnaeus Fla- vius. (59) Como base de su doctrina —siguiendo en esto a la síntesis de Gas- tán-Kantorowiez sostiene “que el sus­trato del Derecho estatal está constitui­do por el Derecho libre, que viene a ser, en sustancia, el antiguo Derecho natu­ral, pero concebido, no como universal e inmutable, sino como en continua transformación y adaptación a las exi­gencias del ambiente social”. En cuan­to a las relaciones entre el Derecho li­bre y el Derecho positivo, Kantorowiez formula el principio de que el intérpre­te no puede violar la ley cuando ésta es auténticamente clara. Con todo, puede

y debe prescindir de ella, en las siguien­tes hipótesis: a) Cuando no parezca ofre­cerse una solución indudable, y b) Cuan­do el intérprete adquiera el convenci­miento de que el legislador no resolve­ría actualmente el caso en el sentido en que la ley lo hacía. (60)

La Escuela del Derecho Libre ha lo­grado gran desarrollo, como también muchos partidarios, si bien son varios sus matices de contenido, pues en algu­nos elementos de su formulación están todos sus sostenedores de acuerdo, y en otros, de mayor avanzada, sólo los' me­nos.

15 —El ideal de justicia. Su gran mó­vil, a no dudarlo, es algo que atañe a todo el Derecho, a todo el orden jurídi­co, y que es a su vez su problema cons­tante y de valor absoluto: el ideal de justicia.

16.—Apreciación general. Un juicio de conjunto de la Escuela del Derecho Li­bre, y que marca muy bien su desarro­llo, es el que nos ofrece Radbruch, el cé­lebre profesor de Hildelberg, quien se ex­presa de este modo en 1929, en su obra “Introducción a la Ciencia del Derecho’’: “Esta Escuela fue el signo de vida más “ vigoroso que después Ihering dio la “ Ciencia jurídica; fue recibido hasta “ hace poco tiempo con indignación, co- “ mo algo inaudito; hoy se le presta es- “ casa atención a fuer de algo antiguo “ y sobradamente conocido: ha recorri- “ do en pocos años el camino reservado “ a todo conocimiento, desde la parado­j a a la trivialidad; y después de haber “ llegado rápida e inesperadamente a la “ plenitud, granjeándose partidarios que “ ocupan importante puesto en la Cien- “ cia, por su edad y por su categoría, “ tiene ahora que languidecer por falta

(56) Un autor ha dicho agudamente que Ihering, como el dios Jano, se presenta con dos ca­ras: “si con una mira a loe métodos anti­guos, con la otra mira a los modernos”. Es “El espíritu de las Leyes” se inclina a favor de los métodos imperantes en su propia épo­ca. No así en la obra citada en el cuerpo.

(57) José Castán Tobeñas, “Teoría de la Apli­cación e investigación del Derecho”, pág. 113. Reus. Madrid, 1947.

(58) “Der Kampf um die Rechtsuvissensehaft”.(59) Castán, misma cita anterior, pág. 114.(60) Castán, misma cita anterior, pág. 115.

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“ de adversarios y por haber perdido la “ juventud prematuramente”. (61)

Joaquín Dualde no se conforma con la apreciación de Radbruch acerca de la difusión y expresa que “la teoría no “ se ha difundido tanto como sostiene “ Radbruch; es conocida por un gran “ número de técnicos del Derecho, pero “ no por todos, y no está tan generali- “ zada que el desconocerla sea inexcu- “ sable”. Parece tener razón Dualde en ésto; ¡y qué decir si se trata de lugares de información jurídica paupérrima!

17.—Distinción: Derecho estricto y De­recho equitativo, como cuestión básica.El punto crucial —y a su vez cuestio­nado según las diversas corrientes— re­lativo al poder o alcance de la Escuela del Derecho libre, puede lograr aclara­ción, al menos parcial, distinguiendo las normas jurídicas de carácter rígido o de Derecho estricto, y las elásticas, flexibles o de Derecho equitativo. (62)

En un caso simple y extremo se en­cuentra una solución fácil e indubita­ble. Es aquel en que se aduce y aplica un precepto formal, estricto, y con ello se persigue, a la vez, la victoria de le­gítimos intereses, y más ampliamente, la solución justa. “La idea de justicia sustancial coincide en tales casos con el pensamiento ordenador del precepto for­mal y justifica su aplicación, incluso moralmente”. (63) “No puede aparecer, entonces, el problema de la alteración del Derecho -por vía judicial”. (64) Más todavía, “la experiencia enseña que en semejantes casos la jurisprudencia tam­poco halla un obstáculo en la fundamen- tación formalista de la decisión mate­rial, sino que, para tranquilidad de su conciencia, fácilmente se convence de que en tales casos el rigor del “jus stric- tum se halla al servicio del “jus ae- quum”. (65)

La siutación deja de ser simple y la solución se toma problemática cuando el Derecho estricto no tiene los apoyos señalados anteriormente, o más todavía, cuando se encuentra en abierta contra­dicción con la idea de justicia. Como di­ce Boehmer, es cuando “se manifiesta aquella lucha entre el “jus stráctum” y el “jus aequum” que el pensamiento ju­rídico trata de resolver desde los comien­zos de la cultura humana”. (66)

La posición de los tribunales se orien­

ta en tales casos en diversos sentidos, que podrían ser los siguientes:

a) Sumisión a la ley en forma terca, cualquiera que sea el resultado de di­cha posición, pues en todo caso se pien­sa que se está obrando en consonancia a un fin superior; a lo sumo se insinúa una lamentación y en seguida se culpa al legislador, sin ocultarse por el juz­gador su deseo íntimo de ver modifica­da la ley algún día, lo cual le insinúa incluso al legislador. ¡Cuántas veces no presenciamos esta posición en nuestro medio!

b) Repudiación clara de la ley que pa­recía resolver el caso, y conforme a la cual venía decidiéndose aquellos que se habían presentado anteriormente, acu- diéndose, simultáneamente, a otro tex­to legal, al cual se le fuerza con el ob­jeto de que acoja el caso. Se dice, en estos casos, que se buscó hacer justi­cia. (67)

c) Constatación de una laguna legal que obliga a recurrir a la equidad; en el caso del sistema chileno con expresa autorización, en el N9 59 del Art. 170 del Código de Procedimiento Civil.

ch) Predominio de la equidad sobre el Derecho estricto o rígido, y en tal caso el juez resuelve contra legem.

(61) Radbruch, “Introducción a la Ciencia del Dereoho”, pág. 1156. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1930.

(62) En las normas rígidas "el precepto es taxa­tivo y no deja el menor margen para apre­ciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias”, mientras que en las flexibles “resultan más o menos inde­terminados los requisitos o los efectos del caso regulado, dejando a las partes y, en de­finitiva, al ¡juez, un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuración justa y hu­mana” (José Castán Tobeñas, “Derecho Ci­vil español, Común y Foral, Tomo I, pág. 262. 9.a edición. Reus. Madrid, 1953).

(63) Gustav Boehmer, “El Derecho a través de la jurisprudencia”, pág. 169. Traducción y notas de Puig Brutau. Bosoh. Barcelona, 1959.

(64) Misma cita anterior, pág. 168.(65) Misma cita anterior, págs. 169 y 170.(66) Misma cita anterior, pág. 170.(67) Entonces, ¿por qué atar permanentemente

al juez a la amenaza del recurso de casa­ción por infracción de ley cuando más va­liera, hablando con franqueza, establecer tal recurso por infracción de la justicia?

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18.—Juicio crítico del método del Derecho Lábre:

a) Pertenece este método al género de la investigación libre del Derecho, y así, unos distinguen la rama francesa, a cuya cabeza colocan a Geny, y la ra­ma alemana en la cual se ha fundado la síntesis que aquí se da. Al menos, en ambas ramas se coincide en la idea fun­damental de reducir la ley a sus propios límites y reconocer al Juez la libertad para crear Derecho en las hipótesis de laguna legal. Con todo, debe señalarse que lo que hemos llamado la rama ale­mana, esto es, la Escuela del Derecho libre o de la libre jurisprudencia, ahon­da y va más lejos.

b) El movimiento en favor del Dere­cho libre, en cuanto es una reacción y protesta en contra del método silogís­tico que gira unilateralmente en torno a la ley y sólo a la ley, y en cuanto atien­de a la vida en sociedad, merece la apro­bación prácticamente unánime, o, usan­do las palabras de Castán Tobeñas, “ha de ser visto con simpatía”. Además, di­cho movimiento -ha producido, ya, be­neficiosos resultados en la elaboración y en la aplicación del Derecho.

c) Su nombre de “libre”, que toma de aquella facultad del juez de entrar a crear la norma en algunos casos, aun­que limitadamente, ha hecho creer a muchos que la Escuela del Derecho li­bre tendría por objeto liberar al juez de toda amarra con el texto positivo y de hacerle árbitro del Derecho. Seña­lando el buen camino, y a la vez acla­rando dicho error, ha dicho Dualde, con acierto, que “la característica de la teo- “ ría del Derecho Libre ha sido la de “ señalar las lagunas efectivas del De- “ rec-ho -positivo, pero no convertir en “ laguna toda la ley”. (68)

Además, lo de “libre”, como dice Bielsa, “parece algo opuesto al orden, a la doctrina de la seguridad jurídica y expuesto a cierto libertinaje”. (69) No es éste, sin embargo, su verdadero sen­tido, pues denota únicamente oposición a un ligamiento inflexible, a una ata­dura, con la ley escrita; por lo mismo que representa una posición “más cien­tífica, flexible y acomodada a la reali­dad del momento”. (70)

ch) Constituye dicha Escuela un rea­lismo evidente, pues, colocando al orde­namiento positivo en su justo lugar, le suple en aquello que, con toda seguri­dad, no ha previsto ni ha podido prever. Se logra de este modo, en los casos ge­nerales, el ansiado ideal de justicia por medio del realismo en vez de ser mala­mente, a través de ficciones, supuestos y aun hipocresías.

d) Constituye útil colaboración de la jurisprudencia en favor del Derecho po­sitivo -del futuro, pues la justicia ideal que arranca de sentencias dictadas en casos de laguna legal —y según algunos contra legem— servirá de antecedente doctrinal valioso que podrá utilizar el legislador en nuevas leyes.

e) El rigorismo “dura lex sed lex” que impera en el método tradicional ha si­do insistentemente repudiado en los úl­timos tiempos, y es demostración evi­dente el alejamiento voluntario de los litigantes del campo judicial “stritu sensu”, acudiendo preferentemente a la justicia arbitral, sea de derecho o de equidad. Es corriente a este respecto observar en los contratos la cláusula compromisoria que prepara el camino del juicio arbitral. (71) Incluso en cier­tos giros comerciales o industriales se fuerza a los asociados a usar de la vía arbitral para los efectos de -dar solución a los conflictos que se susciten entre ellos.

Se puede concluir, de lo expuesto, que las partes interesadas, cuantas ve­ces pueden, acuden a la justicia que re­suelve creando la norma correspondien­te a la justicia del caso (árbitro-arbi- trador).

f) Se critica a la Escuela del Derecho Libre por llevar las soluciones al sub­jetivismo de los jueces, creándose de es­te modo “un estado peligroso de anar­quía e inseguridad jurídica”.

Claude du Pasquier formula también

(68) Joaquín Dualde, “Una revolución de la ló­gica del Derecho”, pág. 177. Bosch. Barce­lona, 1933.

(69) Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, pág. 588. Castellví. Santa Fe (Argentina), 1961.

(70) Misma cita anterior, pág. 589.(71) Más sobre cláusula compromisoria ver en mi

Derecho Civil, Tomo TV, “Contratos Prepa­ratorios”, Vol. II. Santiago de Chile, 1964.

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reparó a la excesiva libertad del juez, y expresa que “si es verdad que la lógica de la estricta aplicación legal es a ve­ces una estructura rígida que lastima el sentido de la equidad, no es menos cierto que la excesiva libertad del juez puede ser más peligrosa todavía”. Por lo mismo es que el profesor de las Uni­versidades de Ginebra y Neuchatel lle­va el problema a la valoración intelec­tual y moral de los magistrados judicia­les: “allí donde ellos inspiran plena con­fianza, que se les deje mucha amplitud; allí donde las consideraciones parciales o interesadas amenazan turbar su sere­nidad, la solidez de la ley seguirá sien­do la mejor salvaguardia de la seguri­dad”. (72)

Nadie puede negar que lo anterior es modelo de prudencia y moderación, y que a la vez constituye valoración y dis­tinción de los elementos humanos, pues los hay muy variados, como todos sabe­mos. Con todo, antes de quedamos con tan bellos dones del pensamiento y pro­ceder con tanto acierto, ¿nos hemos pre­guntado qué hemos hecho por seleccio­nar y mejorar a los jueces a fin de no tener que conformarnos con la solución de necesidad? Creo que esto último es, a pesar de todo, lo más importante.

g) Se critica el método del Derecho libre, también, por solucionar los casos a través de la convicción del juez y con olvido de los principios morales, políti­cos y sociales sobre los que ha de estar cimentada la vida jurídica.

Esta crítica me parece dependiente, en gran parte, del valor intelectual y moral de los jueces. En efecto, ¿por qué anticiparse a creer que un buen juez no habría de considerar los principios an­tes enunciados?

h) Se le critica, además, porque im­porta la falta de generalidad o univer­salidad de la norma jurídica, “lo que afectaría también la igualdad ante la ley (que es el principio constitucional), pues un mismo acto o hecho podría ser juzgado diversamente en dos o más ca­sos”. (73)

A esta objeción podría contestarse que ella se formula justamente con criterio tradicionalista, que atiende a lo estric­tamente objetivo, a lo que se ajusta sec­tariamente a la ley. Acaso, ¿no es igual­dad lo que se resuelve con justicia siem­

pre, sin faltarse a ésta, habiendo de es­te modo igualdad?

CAPITULO IV

CONCLUSIONES

1. —Resolver lo concerniente al méto­do es previo, básico y decisivo.

2. —Dependen en general del método: las fuentes del derecho positivo, la in­terpretación de la ley, las sentencias ju­diciales, la enseñanza del Derecho y la investigación jurídica.

3. —El atraso del sistema legislativo actual puede paliarse —de inmediato— acudiendo a métodos científicos en la interpretación de la ley y abandonando el método de la Escuela francesa de la exégesis en su actual aplicación cerra­da como método único.

4. —No habrá adecuada interpretación de la ley mientras se practique la Es­cuela de la exégesis del modo en que actualmente se hace y se desatienda ca­si absolutamente al Derecho de equidad que disposiciones expresas del ordena­miento mandan aplicar en los eventos de interpretación dudosa u obscura y de laguna legal. A este respecto, espe­cialmente los artículos 24 del Código Civil, 170, N9 59, del Código de Procedi­miento Civil y 10 del Código Orgánico de Tribunales.

5. —No es posible buscar forzadamen­te en la ley los casos o situaciones no previstas en ella y que razonablemente tampoco han podido preverse. Debe re­conocerse lealmente la laguna legal res­pectiva y aplicarse acto seguido el De­recho de equidad que está expresamen­te autorizado.

6. —La ley no es el Derecho sino sólo su fuente más importante en nuestro sistema; por lo mismo no lo agota ni

(72) Claude du Pasquier, “Introducción a la Teo­ría General del Derecho y a la Filosofía Ju ­rídica", pág. 197, 2? edición en español. Li­brería Internacional del Perú. Lima, 1950.

(73) Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, pág. 595. Castellví. Santa Fe (Argentina), 1961.

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podría, jamás, resolver los infinitos pro­blemas y matices que se plantean en la vida real.

7. —Eli Derecho positivo es fuente in­completa e imperfecta (Geny).

8. —La reacción en contra del méto­do exegético con carácter de único o predominante (monismo), viene seña­lándose desde el retorno de la Escuela científica, vale decir, desde fines del si­glo XIX, con Geny, Saleilles y otros. Disparatado sería, en consecuencia, in­sinuar siquiera que la reacción que aho­ra impulso pudiera mirarse como origi­nal; sin embargo, resulta discreto afir­mar que la necesidad urgente de reac­cionar ante un método erróneo y funes­to es incontestable.

9. —Las escuelas que han seguido a la de la exégesis son varias y podrían lla­marse genéricamente “científicas”. En ellas ha de buscarse la solución que se precisa en cuanto a método. El verda­dero camino a seguir es indudablemen­te el sincretismo metódico, en otras pa­labras, lo que justamente se opone al monismo imperante.

10. —No valdrán gran cosa las obras jurídicas, y lamentablemente no podrán salir al extranjero a confrontarse con otras, como tampoco valdrán auténtica­

mente los fallos judiciales, mientras aquéllas y éstos, aduciendo una mal en­tendida seguridad jurídica, se obstinen en un apego exagerado a la literalidad de la ley, y a veces —erróneamente— hasta pasando por encima de la preva- lente intención auténtica del legislador.

11. —Los que en nuestro medio seña­lan los defectos y vacíos del sistema le­gislativo nacional (y que sin embargo, no han apuntado concretamente a la cuestión vital del método), formulan críticas y propician reformas tomando la posición de los partidarios de la Es­cuela Científica que sustentó como pa­ladín Francisco Geny (si bien no lo han expresado así de modo alguno) y has­ta usan su propio lenguaje. Esos “re­formadores” se encuentran, virtualmen­te, en las postrimerías del siglo XIX, aunque debe reconocerse, lealmente, que hacen bien en adoptar esa posición.

12. —El auténtico Derecho Civil no es­tá atrasado. Jamás podría admitirse el absurdo silogismo: “es así que desco­nozco su avance, luego no existe tal avance”.

13. —El problema está en el método.

F. F. L.

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