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7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
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. .
C A P I T U L O
vm
Ocw^
ELPRINCIPIOD E
LEG LID D
DE L DMINISTR CIN
S U M A R I O :
I E S T A D O D E D E R E C H O Y P R I N C I P I O D E L E G A
L I D A D : E L S E N T I D O O R I G I N A R I O D E
ESTE
PRINCIPIO.II.
ELMBITODELPRINCIPIODEL E G A L I D A D YSuC O N S T R U C C I
NTCNICA:1. LOS
construcciones tradicionalesde lprincipio de legalidad de la
Administracin:
aplicacin sin-
gular de la Ley yodrinade lavinculacin negativa.
2.
Ladoctrinade lavinculacin positiva
de a
Administracin
a la
legalidad.II I .
EL
M E C A N I S M O
DEL
P R I N C I P I O
DE
L E G A L I D A D
DE LA
A D M I N I S T R A C I N C O M O T C N IC A
DE
A T R I B U C I N L E G A L D E P O T E S T A D E S :
1.
E lconcepto tcnico de
potestad.
Caracteres
y
clases.
2.
La
singularidad
de las
potestades
administrativas.
Potestades
y p_oderpblico. Potestadesy situaciones activas de ios
subditos.
Potestades funcionales o
fiduciarias.
3. Latcnicade laatribucin de
potestad, Auoatbucin
depotestades. Atribu-
cin expresa
y
poderes implcitos
oinherentes. Atribucin especfica y
supuestas
clusulas
generalesdeapoderamiento.La ssituaciones deexcepcin, la
suspensin
de la legalidad y sus
lmites:A )utoatribucindepotestades;B) Atribucin expresa
ypoderesinherenteso impl
citos;C)
Atribucin
especfica
yclusulas generalesde apoderamiento.IV. P O T E S T A D E S
R E-
G L A D A S
YP O T E S T A D E S
D I S C R E C I O N A L E S
: 1. Laesenciade ladistinciny sus trminos concretos.
2.
Discrecionalidad
y
conceptos jurdicos indeterminados. 3.
Las tcnicas de
reduccin
y
controljudicialde ladiscrecionalidad:A ) Laevolucinde
lastcnicasdecontrol;B) E lcontrol
deloselementosreglados.E n
especial
elcontroldel finy ladesviacindepoder;
C)
E lcontrol
de
los
hechos determinantes; D)
E l
control
por los
principios
generales de l
Derecho. V.
L A
DINMICA DEL PRINCIPIO DE L E G A L I D A D .
I .
E S T A D O
D E D ER E C HO Y
PRINCIPIO
DE
L EG A L I D A D :
EL
SENTIDO
O R I G IN A R I O
D E
ESTE
PRIN CIPIO
N o
tendra objeto que intentsemos precisar aqu lasrelaciones
entre
el
Estado
en el
amplio sentido
de
toda forma poltica suprema)
y el
Derecho. S debe decirse, no obstante, que toda organizacin
poltica se
apoya necesariamente
en una
concepcin determinada
del
Derecho
y ac-
ta desde y envirtud de la misma.En la medida en que todo
poder
retende
ser
legtimo ningn poder
se
presenta como usurpador
e
ile-
gtimo, todos pretenden tener derecho al mando), todo poder es
un
oder jurdico, o en trminos ms categricos, toda
formahistricade
Estadojss._un EstadodeDerecho..Laformulacin
ke selTla"3e~una
iden-
tificacinentre EstadoyDerechoes unasimple expresin,ms omenos
afortunada, de estejpostulado..
Lo__que d.isin-gIlAJlII2 ^QJ^gJ2igI.Q-
^ 1'rQS,,tanto
en un
tiempo
dado cornoendiferentes pocas
H istricas,
n oejs,pues, queunosreconoz-.
an yotros
aborrezcan
e lidealde unEstado deDerecho, sino io_que;
y_QEQS-catadenporjDerechp.
Es
ah,
en ese
terreno material
y no
estruc-
tural, donde las diferencias sonconsiderables.Cuando se niega a
un Es-_
ta.do_u_condicin de
Estado d _ e _
Derecho, seJ3arle^j3bviam,iite.
i
-de..ufla-
determ^ada TOncepcirildfiaLdelDerechores, enrealidad,u na
a f i rma-
cin
que
slo puedehacerse desde
unaposicinde
Derecho
natural,sea
cual sea la versin de ste, esto es, desde la imagen de un modelo
material
determinadodel contenido delDerecho,con el que secree poder
pedir
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422
CAP. VIII.EL PRINCIPIO
DE
LEGALIDAD
cuentasa un Derecho positivo concreto,con el que sepuedepor
tanto
negar lalegitimidadalDerecho positivoque le contradiga. As
elmarxis-
mo
desautorizaba
el
sistema jurdico occidental como simple superestruc-
tura
de
dominacin
de
clase.
[ElDerecho Administrativo surgi como manifestacinde
lasconcep-
ciones jurdicas de la Revolucinfrancesa y corno una reaccin
directa
contra
las
tcnicas
de
gobierno
del
absolutismojEste parta
de un
princi-
piobsico:la
fuente
detodo
Derecho
es lapersona subjetivadel Rey en
su
condicin
de
representante
de
Dios
en la
comunidad,
lo que
implica
que
puede actuar tanto por normas generales como por actos
singulares
porsentencias contrarias aaqullas. L osrevolucionarios
rechazaban
ambas cosas:lajuente deljDrechono est enningunajusjancia
supues-
tamejitejrascenjdentala laajmunidad/sino'iresti^^
jlfral; y, a
la^vezTsolo
hay una tormTigtia de expresin de esta
Voluntad, la Leygeneral
lex
singularisoprivilegioes
una
contradictio in
erminispara la
filosofa
naturalista del i luminismo que alimenta a la
Revolucin),Ley general que ha de determinar todosycada uno de
los
actos singulares del poder. Desde estacojicgpcin
matgrjal-d^lJleijecJioel
sistema absolutista era visto como la expresin de lama s pura
arbitra-
riedad (como, inversamente, el rgimen de Asambleas populares
sera
valorado
por las monarquas reaccionarias de la Restauracin). Pero,
por
otra parte,no setrataba slodedesplazar
del
Rey alpuebloelorigendel
Derecho
y de reducir todos los actos singulares de mando a la mera
par-
ticularizacin
de leyes generales; todo ello est en servicio de una idea
sustancial deDerecho,que no es la depretender
la
glorie
del Etat,
o la
realizacinde unorden moraly transpersonal, sinola
deasegurarla
libert
ducitoyen,la
libertad
de
quien
hastaese
momento estaba situado
como simple subdito pasivo,respectode unpoder ajenoy
trascendente.
Unavez que esa nueva concepcin del Derecho(en su fuente; en
su
manifestacin, en su
fin)
se ha
consolidado,
el
concepto
de
Estado
de
Derecho se
identifica
con su
realizacin
y se
erige
en un
modelo
deDere-
cho natural que va a presidir toda la evolucin poltica de
Occidente hasta
nuestros das.
Hoy se
mantiene,
y aun se
acendra,
la
misma conviccin
comn sobre
el
origen
y el fin del
Derecho;
la
radical igualdad
de los
hombres, a la que la conciencia actual es especialmente
sensible, la im-
pone,
de modo que cualquier otro sistema bsico de Derecho parte
nece-
sariamentede lanegacinde esaigualdad(enbeneficiode
unhombre,o
de un
grupo,
o de una
clase,
o de un
partido,
o de una
iglesia),
y del
sometimiento
de los ciudadanos a
fines
y a mitos transpersonales, que
exceden siempre necesariamente
de su
propio bien
y lo
instrumentalizan,
Elsegundo elemento estructural, referente a la necesaria
produccin del
Derecho por medio de leyes generales, ha sido, sin embargo,
erosionado,
quizsparalelamente
a la transformacin de la Ley natural en la concep-
cin del
propio mundofsico
y
biolgico
y,
como
ya
hemos visto
ms
atrs,
no hayningn inj^orrvemejitejQ^
lares, qoie noy~s n,~aclems,perfectamentenormaks_en_tqdos
los_ojdeaa
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S NTI O
O R I G I N R I O 423
rescriptos singulares
oetlresd e
c che
del
absolutismo, excepciones arbi-
trarias alsistema generalde losderechos).
Por
lo que a
nuestra materia interesa,
lo
sustancial
de l
mecanismo
qu e
permaneceno es que la Ley seageneralosingular*sino
ougftoda
accin
singular
delpoder est
justificada
en una Leyprevia).Estaex igenciaparte
e~ctsclarasjustif
ic^i^esr ^STgraTkry^e^base,
laideade que
lg
legitimidad_del
poder procedede la voluntadcom unitaria,cuy_aexpresin
u^JcauTcomoya hemos~estudiado,ej_iyi YTTa~rlo~^^a3init'en
pc^deres'
personales
como tales,
por la
razn bien simple
de que no hay
ninguna
personasobre
la
comunidady queostente como atributo divinola facul-
tad de
emanar normas vinculantes paradicha comunidad; tqdoel_goder
es-dalaXey,todala_autorGadquepuede
ejercitarseela_pjcpiajdeTLev^
Slo
en
nombre
de~ a~LeypuedFlrripDTieTse"oPeHiencia.Los
textos
re-
volucionarios
soncategricos. As,en laConstitucinde1791 art.3 de la
Secc. 1.
a
,Cap. II),
se
afirma, precisamente porque
es una
Constitucin
monrquica
y
paraexcluircualquiersimilitud respecto
d el
pasado inme-
diato, que:No hay enFrancia autoridad superior a la de laLey.El
Rey
noreinams que por ella ysloennombrede la Leypuede exigir
obe-
diencia.A ntes,
la
Declaracin
de
Derechos
del
Hombre
y del
Ciudadano
de1789 haba dichoen suartculo 5:Todolo que noestprohibido
por
la Ley nopuedese rimpedidoynadie puedese rforzadoahacerlo
queella
no
ordena;
de lo que
concluye
su
artculo
7 :
Los
qu e
soliciten, dicten,
ejecuten
o
haganejecutarordeesarbitrarias [por arbitrarias
ha de en-
tenderseen elpensamiento ilustrado-revolucionario
lasrdenesnojusti-
ficadasenuna Ley ocontradictorias con eltenordesta] sern
castigados;
pero todo ciudadano llamado
o
detenido
en
virtud
de la Ley
debe obedecer
alinstante; sehace
culpable
de la resistencia.
g segunda idea, qu e refuerza esa exigencia de que toda
actuacin
singuarol poder^nlgaQue^^
porque justamentesumisines^jecutaTTiTey7parcuiarzarsusman-
datos en los
casos concretos;
la "distinci n
eUtre
los
poderes
Le gislativo y
Ejecutivoda alprimerolapreeminenciaylimitaalsegundoaactuaren
el
marco previo trazado
por las
decisiones
de
aqul, esto
es, por las
Leyes.
Lo
mismo ocurre con elpoder judicial, quedejade ser unpoder
libre,
supuestaexpresin directadelajsoberanay con lamismafuerza
creadora
que
elpoder normativo
suppemo,para
quedardefinitivam entelegalizado,
^sometido a laLey.
- -Es a esta~fectca-estructural
precisa
a lo que sellama propiamente
acuya ejecucin limita su sposibilidadesdeactuacin.
Estaidea,
hoy
casi obvia, supone,
sin
embargo,
una
novedad histrica
de
primer orden.
El
Derecho
no era
visto
en el
Antiguo Rgimen como
legalidad, sino como un conjunto de derechos subjetivos cosmosd
e
privilegios: M ax
W EBER).
El
Derecho
pblico
se
articulaba sobre
la
clave
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424 CAP. VIH.ELPRINCIPIO DEL E G A L I D A D
de bveda de la posicin subjetiva del Monarca, pero, dada la
posicin
trascendental
de
ste,
ni
l
ni sus
agentes
(en
cuntopuros mandatarios
suyos),
tanto
los
administrativos como
los
judiciales, estaban sometidos
a lasleyes generales legibus solutas). C u a n do
las
leyes existan (locual
era
contigente
y no
necesario),
se
trataba
de uninstrutneniumregni
entre
otros, producto
de las
circunstancias concretas, pero
que no
aspiraban
a
lapermanencia
o a la
in e xo r a b i l id a d ,
ni
eransustantivarescomo instan-
cias reguladoras del poder y mucho menos como presupuestos de la
con-
cretaactuacin
de
ste.
En
cualquier
cao,de las
leyes polticas
no
poda
entenderse
que
derivasen nunca derechos subjet ivos para
ios
subditos,
aun cuando stos pudiesen exhibir derechos
subjetivos
de naturaleza pa-
trimonial
que,atravsde ladoctrinade losrescriptos contra
iu s
naturale,
acgentium que ya conocemos, podan eventualmenteoponer como
lmi-
tes a laaccindel Prncipe.
L overdaderamente singular del rgimen
de
Derecho pblico surgido
de laRevolucin, que seconcreta,encuanto a
nosotrosinteresa,
en el
Derecho Administ rat ivo,
y lo que
constituye
la
definitiva originalidad
istrica de ste, es justamente ese cambio radical de concepcin
del
sistemajurdico.LaAdministracin es unacreacin
abstractadelDere-
cho_yno unaemanacin personalde unsoberanoyacta
sornetidanece-
sariamentealalegalidad,la cual, a su vez, es
unalegalidadobjetiva, que
esobreponea la
Admims'tracin
younjBe.ro
imtirimeIT g^c lo5a1jr
elative-de4a-Bsjia,
y por
ello
tambin
tanegTHaHpuede
ser invocaba
orlos particulares mediante un sistema de acciones, expresin del
prin-
delibertad que la Revolucin instaura,y querevela cmodicha
egalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos
subjetivos.
Tal es elsentidogeneral delprincipiodelegalidad
administrativa.
MBITOD E LPRINCIPIOD EL E G A L I D A D
Y S U C ON S T R U C C I N TCNICA. .
La
cuestin, desdeeseplanteamiento simpleyclaro,secomplica con
miento y desarrollo de un poder normativo propio de la
Adminis-
el_poder
reglamentario, tema
ya
conocido para nosotros.
Ya he-
vistoque elorigendel~po3erreglamentario est histricamente en
principio monrquico, aunque haya concluido
por
inde-
completamentedelmismo. Pero resta elhecho de que | a A d-
no se presenta, en los trminos originarios de la divisin
poderes, comounasimple instanciadeejecucindenormas hete-
que es a la
vez,
en
mayor
o
menor medida,
(en_el
sentidode que
tienenorigen
en
ella misma).
Esto no obstante, la^Ley, en el sentido formal del concepto,
como
delpoder legislativo, sigue enmarcando
laactuacin
en
general ,
por lomismo que laLey.
la~rtdisiftstrac n, obien condiciona,olimita,odetermina,o
ex-
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MBITO Y
CONSTRUCCIN TCNICA'
en los trminosque hemos estudiadom s arriba, esa_actuacih
especial administrativa que es producir Replamgntosl Podra
entonces
estudiarse
una expesiif
de lprincipio de iegaiidUteTa
Administracin
en elsentido
estricto de
legalidad referida
a la Ley
formal.
No es
infre-
cuente encontrar en la doctrina un tratamiento de ese punto de
vista,
especialmente all dondeseespecificaeltemade lasmaterias
reservadas
a
la
Ley.
Por
nuestra parte, variaremos ahora
ese
planteamiento. Creemos
que
e l
tema
de las
materias reservadas
a la Ley
debe estudiarse donde
lo
hemoshecho, estoes, altratar de lasrelaciones entreLey
yReglamento
y de loslmites delpoder reglamentario. Eneste momento nuestra
pers-
pectivaes ms amplia y, en todo caso, diferente; desde
ella
intentarnos
explicar la peculiaridad de las relaciones entre la
Administracin y el
ordenamiento jurdico, sin distinguir dentro de ste cada una de
susFuen-
tes
peculiares. Porqueocurre queesas relaciones noobedecen a un
esque-
ma
nico,
lo que no
quiere decir, corno
es
evidente,
que
todas
las
fuentes
del ordenamiento tengan que tener por elloun valor
intercambiable, El
ordenamiento jurdico
es una
unidad
y
opera como tal, como
ya
hemos
intentadoprecisar,
sin
perjuicio
de que su
constitucin interna obedezca
aun cuidadoso sistema de relaciones y de lmites entre las
diversas fuentes
que lo nutren. Ahora nos interesa justamente estudiar ese
juegounitario
del
ordenamiento, como antes estudiamos analticamente
su
composi-
cin.
Por
ello hablaremos
de
principio
de
legalidad
de
laAdministracin
haciendo general el concepto de legalidad, no referido a un tipo
de norma
especfica, sino al ordenamiento entero, a lo que
H A U R I O U
llamaba e l
bloque
de la
legalidad
Leyes,
Reglamentos, principios generales, cos-
tumbres). M E R K L llamaesta perspectiva
principiodejuridicidadde
la Administracin, para reservar el nombre de principio de
legalidad al
juego procedente
con la
sola
Ley
formal; pero parece
una
complicacin
terminolgica innecesaria, una vez aclaradas las cosas.)
Nuestro
tema
es
precisar
en qu
sentido
el
ordenamiento opera para
determinarlaposicin jurdica de la Administracin y suactuacin
con-
creta. O inversamente: qu tipo de vinculacin alcanza a la
Administra-
cin respecto alordenamientoque larige.
1. Las construcciones tradicionales del principio de
legalidad
de laAdministraciri:aplicacin singular de la Ley
y
doctrina de lavinculacin negativa
Segn
e l
planteamiento originario
de l
principio
de
legal idad, a j f f ~
iu stracin^rimerp,jiopodaactuarporpropia autoridad, sino
amparan
dose
en la
autoridad
dcygjCeynqnTge^^
fuen tesdel ordenamiento, enlaTmedidaen que seproduzcan
legtimamen-
te);ysegundo, a esemecanismose le calif icaba
deprocesodeejecucin
de la Ley o de la legalidad, en el amplio sentido antes
indicado).
El
problema consistira
en
concretar
el
contenido
de ese
proceso ejecutivo.
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42 6
C A P .
VIH.-EL
P R I N C I P I O
D EL E G A L I D A D
L a primera expresin, ms o menos construida,para calificar
latc-
nica
de
ejecucin
de la
legalidad
por la
A dm inistracin consider
ta l
ejecucin como una simple particulariza cin en la a ctuacin
concreta de
lo s
m andatos abstractos
de las
norm as, segn
el
ejemplo
histrico ofreci-
do por la sentencia judicial aplicativa de la
Ley. O t t o M A Y E R
observ
agudamente
que
sobre este esquema judicial ,
ofrecido
quizirreflexiva-
mente a los jur istas que nutr ieron m ayo ri tar iam ente lasA
sambleasy los
cuadros revolucionariospor suprctica procesal ha bitua l ,
seforj el
con-
cepto clave de acto ad m inistra tivo , que se con sider una
declarac in
con-
creta
con la que la
A dministracin par t icular iza
o
aplica
una
previsin
general normativa .
Pero eseparalelo entre acto administrativoysentencia,que
inicial-
mente
satisface
la
necesidad
de una
explicacin tcnica,
va a ser
resuel-
tamente repudiado m s tarde alnotarseque,evidentemente, no
puede
intentar explicarse por elmismo
rasero
la posicin respecto de la L ey de
la Administracin y de los Tribunales.
S T A H L
forj una frmulallamada
a
hacer fortuna
para
explicar
el
diferente tipo
de
vinculacin
a
la
L ey d e
uno y otro poder: mien tras que los Tribunales tienen en la
ejecucin (o
particularizacin
a un
caso concreto)
de la L ey el
objeto exclusivo
de su
funcin, la .
A dministrac in.
po r
^1-
contrario ,
ti^ue_romo_furcjn_p_rgpia
rlivpr ;n - - ,
. ~
' L A ' T E C N I C A
D E
A T R I B U C I N D E
P O T E S T A D E S
~"~? ^ -'-'."433'
unprevio acto
de
requerimiento
o
sujecin individual a r t.39.3 LJ,
o
previo
ese
acto aplicativo;
las
derivadas
del
procedimiento expropiato-
rio concreto una vez iniciado.el mismo respecto de un bien y un
expro-
piado
particularizados; las creadas con los destinatarios singulares
de las
rpedidEas
policiales), pero se trata claramente de relaciones creadas o
in-
novadas
por laactuacindedichas potestadesy que
como
talesnopreexis-
tena dicha actuacin ni son correlativas a la titularidad de
las
potestades.
Enfin, frente
a
esas potestades nadie est
en una
situacin
de
deber
u
obligacin, sino
en la
abstracta
de
sujecin
que
vincula
a
soportar
los
efectos
jurdicos
q ue
dimanan
d el
ejercicio
de las
potestades
y s u
eventual
incidencia
sobre la propia
esfera
jurdica; sometidos o vinculados a esa
sujecin
noestnpersonas
determinadas,
sinoelconjuntode los ciuda-
danos
(y aun de los
extranjeros residentes sobre
el
territorio): todos ten-
drn
queadmitirque un
Reglamento
les
afecte,
o que una
expropiacin
recaigaeventualmentesobresusbieneso que losmandatosyacuerdos
de
lapolica delorden hagan deellossusdestinatarios; peroa la vez
esa
incidenciapodr serdesventajosa,si de lamisma resultan cargas
ogra-
vmenespara
alguno
de los
sujetos sometidos
a
tales potestades, pero
tambin ventajosa,puesto que elReglamento puede
ampliar
o mejorar
su esfera
de
derechos,
o
cabe
que sea
declarado beneficiario
de una
expropiacin
(art.
2
LEF),
o que la
polica
de
seguridad salvaguarde
o
tuteleprecisamente su spropios intereses"; cabe, en fin,y.tambin
ser
normal,
la
indiferencia
frente
al
ejercicio concreto
de las
potestades, cuan-
dotai
ejercicio
noafectaa la
propia esfera.
Asexplicado
el
mecanismo
de las
potestades,conviene insistir
en su
origen directo
en el
ordenamiento
y no en
actos jurdicos
determinados,
^apptestad es_siempre
unade.riv_adn_dLJiiiJ^^legal^pnrJn.,,cual.>
resultajnexcusableuna norma previa que, adems de configurarla,
la
atribuyaenconcreto.
Comoconsecuencia deeste origen legaly nonegocial,las
potestades
soninalienables,intransmisibles
e irrenunciables,justamente
porque
son
indisponibles por el sujeto encuanto creacin del Derecho
objetivosu-
praordenado almismo.El
titular
de lapotestad puede ejercitarla o no,
pero
no
puede transferirla;
la
propia
Ley
puede,
a lo
sumo, permitir
su
delegacin de ejercicio (art. 12 LPC, art. 22 LRJAE, etc.).
son-tambinimprescriptibles, a n n f p p su p.jqrcjniopuede estar
sometido
acaducidad
o
decadencia. .
Lasjpotestades
son,
en
fin, inagotables i
ticasatravsde su f
jprr.icio^qnp
mas queconsumirlaslasconfirma.
tambin
i nsuscep t i h l f . s
r j e p r n H i f r . q . r . i n n _ p O E _ f ^ titulaj-;
slo
l a Lgv.en que
tienensu
origen, puede alterarlas
o
extinguirla ;.
La^lasificacinms importante de las
potestades
eslaque distingue^
la sinnoyatlvs
y
las
conservativas.
Las^prim'eFas consTsTe~n~errta~poslbiri-
dadjde
crear,m o d i f i c a r
o
e x t m g i r
-..situaciones
"^re|acionesumcas'con-_
cretas,
derechos,deberes,obligaciones normas7La s
a'conservar.tutelar,
realizar si tuaciones
^uridicaspreexi^enj^,. s in
m o-
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
14/48
434 .
CAP.VrH.ELPRINCIPIO
DELEGALI DAD , . . . _ . . . .
.
H f i r f l r l a s
o
ext inf ru i r lasAfi ' emplo
de las pr im eras , las
tres
potestades
aludidas (reglamentaria,
expropiatoria,
de
polica);
de las
segundas,
la
po tes t ad cer t i f i can t e ,
o
cier tas m ani fes taciones
de la
prop ia po t es t ad
de
polica.
La
d is tincin ent re potes tades de suprem aca general y de suprem
aca
especial
(o
insertas
en una
relacin general
o
especia l
de
poder)
ya nos es
conocida. Las pr im eras s uje tan a todos los ciudada nos por
su condicin
abstra cta de tales, en
cuan to
sub ditos del poder pblico, sin necesidad de
t tulos concretos. La s segun das slo son ejerci tables sobre
quien es e stn
en
u na s i t uac in o rgan iza to ri a de t e rm inada de su bord
inac in , der ivada
de un
ttulo concreto: sobre
los
funcionarios
o los
usua rios
de los
servicios
pblicos (as ,
la
potes tad
disciplinaria,los
soldados,
lo s
presos, etc.).
Hay
potes tades
que
recaen sobre
a
propia esfera
del
t i tu lar
(la
potes-
ta d
organizatoria)
y
otras
que
someten
a
terceros,etc.
2 Lasingularidaddelaspotestades
administrativas
Potestadesypoderpblico Potestadesysituaciones activas
delossubditos Potestades
funcionales o
Bdiicia riasZ
Como
hem os adve rt ido, todos
lo ssu je tosde l _ _ .
ste
de
t e rm i na d
a.
9
po t r s fr t d^ f fT rT H
f n
A
r r n
s
^p^^jr^nf^
signifi- ..
cativo
e n
]_ra.sn
^p
l a -Ar lmin in t nn ' rm^
que_concre taen
ello
la
tcnica
de l
pr incip iodel ega l idad]E s a
travs de
la
potestad
concretamente
com o
se
mani f ies ta
e l
l l amado
en la
teora pol t ica poder pbl ico,
e l
cua l ,
sea
sociolgica y
e s t ruc tu ra lm en te
lo que
sea,
se convierte jurd icam en te en
un
haz de
potestades singulares atribuidas
a la
Adminis t racin
por el
ordenamien to . L a tcnicade la
potestad^en
e lsen t idoque ha quedado
explicada,
qug_S-HbatcnicaU e
la
teo4ugei3rai_de|_Derecho,
encuen t ra
en
lae x p r rg i^ n df T K f i i t \ i R n A n
d * *
p d?rpiihJSvT c
i ' f
i
r
p
rn ?^ i> o
supe-
rioridad,u n a mani fes tac in
e s p e c i a l m e n t e
adecuadaTL a po tes t adarticu-
la un poder de ac tuar frente a crculos genricos de sometidos,
que se
mani f ies ta
en la
posibilidad
de
producirefectosjurdicos
que
talessome-
t idos han de soportar; y dichos efectos jurdicos pu ede n ser
con norm ali-
dadefectos de grava m en , de cuyo ejercicio concreto su rjan
obligaciones,
deberes,cargas,vnculos,
restricciones.
Const i tuye
as el
ins t rum ento ade-
cuado para efe ctua r la conversin del poder p bl ico en tcnicas
jurd icas
precisas.
Pero es imp or t an t e i ns i s t i r en que , desde un pu n to
de v i s ta fo rm a l ,esas
po te s t ade s a d m i n i s t r a t i v a s
d n n H p . se.
p.yprgsq una inequvocasupreniScIS
contenido
mater ia l concreto .
As la
po tes t ad pa t e rno- f i l i a l ,
o la
po t e s t ad
de
ocupar
res
nullius o la
po tes t ad
de
accin,
o de
poner
en
m archa
lo s
Tribunales
o la
potestad
de
au tonom a pr ivada ,
etc.
Poro tra p ar t e , s e ra un s im pl i sm o pre t ender que
todas l a s po t es t ades
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
15/48
LA
TCNICA
DE
ATRIBUCIN
DE
POTESTADES
435
administrat ivas expresan necesariamente la superioridad p o l t
i c a _ _ d e _ l a _
.Administracin,
de
modo
que de
ellas no~surgiesen
sino^avarnees^para
lossubditos.1Ya hemos observado que es igualm ente normal que
del ejer-
cicif]
de las potestades administrativas surjan situaciones
beneficiosas
para
lo s
particulares,pero
en
cualquier caso
ha de
notarse
que aun las
potestadesgravosasseconstruyen tcnicam entedefo rmaqu einevi tab
le-
mente
son actuables con ocasin de su ejercicio derechos subjetivo s de
los
particulares. Ello
es una
consecuencia directa
de que
tales
potestades
enuncian
facultades estrictamente limitadas
y
condicionadas
y no
abso-
lutas o ilimitadas. Desde ahora hemos de advertir que, por ms
que ex-
presen
co n normalidad si tuaciones depoder pblico,
las_>Qtestades
ad-
rmjais_trativas_ni
son^jiijJiif-dqn
lgicamente
ser.ilirnitadas
J
Jpr.nndif-'
;
Q -^
nax lasvaBso lu ias , sm o estrictamente tasadas en su extensin
y en su
contenido,y que sobreesta limitacin searticula una correlativa
situa-
cin jurdico-activa
d e los
ciudadanos.
Es
ste
un
principio
capitalen la
concepcin
actual del
EstadodeDerecho, cuya justificacinintentaremos
ofrecerm s
adelante, cuando hablemos
de la
situacin jurdica
deladmi-
nistrado.
L alegalidaddefine,pues,y
atr ibuye,
co nnormalidad,pgtestades_a.l a_
Administracin
\ aaccion
adm inist ra tiva es elejerciciode
tileslpotesta^
desT^jt'cicTo^que
crear, modificar, extinguir, proteger, ejercitar,
relaciones jurdicas concretas. L adinamicidad inacabable de
lavida ad-
ministrativa tiene sucausa en este mecanismo tcnico.
E L .en
f in , importantenotar . qup ] ? potestades adm inistrativas
perte-
en SU
inmens
m^ynrfa
|
.rr|n7 tn H cmpnng lacpur mpntp nrpranlL
zatorias)a la especiel l a m a d a
pntestad-funcin.
esto
es ,
aquellas p otesta-
des
que deben ser
ejercitadas
en inters ajeno al propio y
ggsta^dej
jdtularj.
Concretamente, la s potestades administrat ivas
debgff^ei^Tsg*
en
funcin del inters publico, que no esellntefes proplodel
aparato
administra
U
vo.
trio'el
inters de la
comunidad
de
la
cual .tcomo precisa
el
artculo 103.1
de la
Cons ti tucin,
laA dminis t rac in
Pblica sirve
co n
o'bJetiyicla.dJosJntereses
g enerales. ... Locual comporta dosconsecuen-
dasTque vieerTa
subiayar-nmevo
apar tamiento
de la f igura
tcnica
de la potestad respecto de la del derecho subjetivo: neg ativam
ente, las
potestades a dm inistrat iva s no pueden ejercitarse sino en
servicin
d e ese
inlerscom unitario, ,
que es
ajeno,
y absolutamente
superior,
al inters,
propio delaA dministracin com oorgani /acin;posi t ivamente.laA
drnT
mstracinesj obl igada_a ejerciciode sus
~
CQgunitaro~rb eXI ,ob l igacin
qu e
marca.
incluso
las
potestades.
discre-
ciona75rm
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
16/48
A P .AP.VnL EL
PRINCIPIO
D ELEGALIDAD
ejercicio(as,Sentencia de 9
de
noviembre
de
1965,
por lo que
hace
a la
oblipun de dictar un Reglamento), como eventualmente, una
respon-
sabilidadpatrimonial de la Administracin cuando de tal omisin se
ha-
yan D erivadodaosa
particulares
(art. 139LPC). Elartculo 06del Texto
onstudonal
havenidera
sancionar
demodoexplcitoeste planteamien-
toy
l;
consecuenciasque de lderivana lprecisar, primero,que gjcont
rol
ix4oc'Tr ibun a les4eJAJK^^SLlldrmnisJr^iva^se
extiende
J
j2Qi_s.u&U&
to ,
^ l egal idad,
perotambin(lo quesuponeunaprecisin adicional
dentada
a cerrar el paso a eventuales interpretaciones restrictivas
de
ju-ivt r m i n o ) ,
aja
verif icacin del s o m e t im i e n t od e
sta
a losf ines cme^-
. y
a'ratificar,
despus, la clusula general deresponsabili-
'o
pa t rimo n ia l
por elfuncionamiento lesivode losservicios pblicosya
grada
con
anterioridad'por
la
legislacin ordinaria.
Esestacircunstanciala quedeterminalacalificacinde las
potestades
administrativas como
poderes
fiduciarios,
esto
es,poderesen los que se
disocia
la titularidad formal del ejercicio y el beneficiario ltimo
del
misino .
El constitucionalismo anglosajn ha calificado por ello con
la
tecnia
del
trust
los
poderes ejercitados
por el
Ejecutivo; ste sera
un
simple trustee
del pueblo, al que vendra a corresponder la posicin de
C L \ <
ijiii
trust.
Ya
L O C K E
observ
que el
poder
es
entrusted power
given
ir:';/;vust dedondesetratarasiemprede a
f iduciary
power
fcract
for
s y
n o de un
poder absoluto.
Enla tcnica jurdicacontinental,ms que la detrustse han
utilizado
n la primeras formulaciones revolucionarias y han continuadoen
la
tradicin
del constitucionalismo francs las ideas de representacin o
de
m a n d a t o
o delegacin. Pero es evidente que no puede haber tal. Noh ay
(o mandato o delegacin) en el mecanismo de atribucin
e
potestades porque sta se efecta, como ya sabemos, a travs de
la
(Derecho
objetivo)y n o
corno
un
apoderamiento in tersubje t ivo ,
facultadesd eobrar construidas al efecto y n otransmitindo-
A un
cuando sea la Ley
f o rm al
la
que habilite potestades, no es posible
la Ley como un mecanismo de transmisin o de mandato, de
quepermitiesea laAdministracin ejercitar poderes quepertene-
a lpueblo, autor (previalarepresentacin poltica)de
laLey;locual
pordems
obvio
cuandolaspotestades administrativasn o seori-
directamenteen la L eyformal, sinoenfuen tesextralegales,
incluso
cuya emanacine sobra de lapropia Administracin, los R e-
(au oh abi tac in ) .
A q u v uelve a sertilrecordarq ue la,
c|ioa_de
la
pnte.stad-no
es exckisiv^jie'la Admin ist rac in ; ; y que su
es
idntico cuando
se
otorga
a
sujetos privados, supuesto
en
cua l
la idea,d e representacin o de delegacin resulta impensable.
por
la
legalidad a la Administra-
cianas,en el
sentido
(To~cua1rhu
e
a u w d t e r q u o c u r r a
en
algunas
poestaaes
con fer idas
s u j e t os
privados,as lapatria potestad).
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
17/48
LA TCNICA DE
A T R I B U C I NDE
POTESTADES
' 437
3. Latcnicade laatribucindepotestad.A utoatr ibucin
de
potestades. Atribucin expresa y poderes implcitos o
inherentes.
Atribucin
especca
y
supuestas clusulas generales
deapoderamiento.Lassituacionesdeexcepcin, la suspensin
de
la
legalidadiy
sus
lmites
A )
^ A U T O T R I B U C I N
P E
P O T E S T A D E S ^
Explicado
el
contenido tcnico
de la
potestad,
ha de
volverse
de
nuevo
al
mecanismo
de su
atribucin
por el
ordenamiento.
La Adminis t rac in
actalasjiotestaes-guele han
sido previamente atribuidas, hemos
cucho
.con
reiteracin.
SiJbrAdministracia-pHtet^
cretay no
cuenta_con pQtP.stadp.^
pr?viam pu te
atribuidas para
ellojjorj^-.
legaiiciad
existente habr
de
comenzar
por
promover
una inpditica cijajde
esSlegalidad.de orma que de amisma resulte
lahibllltaclorquehasta
ese
momento faltaba. Es sta una experiencia absolutamente
comn,
que
sehace especialmente visible con ocasin de acciones
administrativas
justificadasen motivoscoyunturalesms o menos apremiantes
(grandes
calamidades
pblicas,
crisis polticas, creacin
de
nuevas organizaciones,
acciones
urgentes de poltica econmica, etc.).
Ese
mecanismo
de la
previa innovacin normativa para producir
la
atribucindepotestadescon las
cuales
seguidamente poder
actuar,
me-
diante el ejercicio de tales potestades, ese mecanismo se
produce incluso
cuandoes la
propia Administracin
la
llamada
a
dictar
la
norma nueva,
esto
es,
cuando
esa
norma basta
que sea un
Reglamento.
Hay que
decir
queessta una funcin absolutamente
normal
de losReglamentos y
tambin por
ello mismo
uno de sus
riesgos
ms
notorios, pues
a
travs
de
este instrumento normativo
la
Administracin puede autoatribuirse
po-
testades nuevas y ms intensas,autohabilitarseparauna accin cada
vez
ms
absorbente y compleja;
loslmites
propios de la potestad reglamen-
taria, y en particular la reserva de materias a la Ley, es aqu
la nica
garanta
para
que esa posibilidad (que confrecuenciaes una posibilidad
construida por unadelegacin
legal:
por ejemplo, artculo
185
LRL sobre
Ordenanzas
de exacciones como previas a la exigibilidad de stas), no
concluya
en abuso.
Ha de
notarse tambin
quevp^j iayen
este
fenmenode autohabilita-
cjnajtravs denormas reglamentarias
ningunaquiebradeiprinc^ipjie.
legalidad,
aofees-bituuilaclirmacin
de imismoen
_ _
potestad que le hasido
previamente atribuida,
la
potestad
reglarnc;rH|al
de l
ejercicio
de
esta pules Lad
por su
virtud normlrvaT^oSfaTr^urgir
potestades
nuevas de actuacin concreta, una vez creadas las cuales, y
no
hasta entonces,la accin concretaes yaposible.A esta tcnicala
doctrina
francesa la ha asignado un nombre propio, el principio del
Rglement
prea.la.ble
dei
Reglamento previo,
que no es ms, en rigor, que una espe-
cificacin
a una
hiptesis
muyconcretadel
principio
ms
amplio
de la
legalidad.
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
18/48
4 38 - - . -
-
- -
CAP.Vm.ELP R I NCI P I O D E L E G A U D A D
B) JTRIBUCIil2SS.Y
P O D E R E S
[Laatribucinde
potestades
a la Adminis t racin
t i ene
queserien
pri-
meVtrmijip,^expresajLa
exigencia
de una
explici tud
en la
ariuucior
legal
no es ms que una
consecuencia
del
sentido general
del
principio,
querequiere unotorgamiento positivosin elcualla A d m i n i s t
r a c i n no
puede
actuar;
lege silente l a A d m i n i s t r a c i n
carecede
poderes,j^ues_no
tieneotrosque los que laLeyleatr ibuye.j
- -~
Ahorabien,
esta
exigencia debesermatizadacon ladoctrinade los
poderes inherentes
o
implcitos que,
por excepcin ,
pueden inferirse
por
interpretacin de las normas ms que sobre su textodirecto.Esta
doctrina
fue formulada originariamente en e lDerecho pblicoanglosajn,,
tanto
en elmbitodelDerecho Constitucional inherent powersde
laFederacin
americana, deducidos de suposicin general, no mencionados en el
pacto
federal oConstituciny que una
aplicacin
estricta delprincipio federal
hubiera
tenido
queinterpretar
como
notransferidos a laUninpor los
Estados
miembros enmienda X
entre ellosestnada menos que la
posicin
del
Presidente para conducir
las
relaciones internacionales),
comoen el dellocalg overnment competenciasde losentes locales
cons-
truidas sobre
el
sistema
delista
y
no
sobre
el de
clusula
general
,
corregida
tal
lista
conlos
implied powers).
De ah
el
tecnicismo
ha
pasado
aLDerechoInternacional, tanto enmateriade interpretacin de
Tratados,
paracorregirelprincipionihil servandum quodnonscripturn los
Estados
no
tienen otras obligaciones
que
lasconsignadas expresamente
en el
Tra-
tado), comoparadefinir unas competencias implcitas en las
Organi-
zaciones Internacionales,
no
obstante
no
poder tener stasotrascompe-
tencias
que
las
de
atribucin, conferidas
por los
instrumentos internacio-
nales
que las
crean.
La
inherencia
o la
implicacin
han de
deducirse,
no
de ninguna imagen ideal oabstractade unos supuestos poderes
norma-
lesadministrativos imagen que
arruinara
la exigencia de la legalidad
en su funcinhabilitante), sino de otros poderes expresamente
reconoci-
dospor la Ley y de laposicin jurdica singularquesta construye,
como
poderes
concomitantes de
tales
o de talposicino,incluso, como filiales
o derivados de los mismos poderes incluidos en otros o
derivados).
Nuestra Sentencia constitucional
de 4 de
mayo
de
1982
ha
dicho
al
respecto
que el
deber general
de
auxilio recproco entre autoridades
estatalesyautnomas...no esmenester justificarloenpreceptos
concretos
(pues)se
encuentra implcito
en la
propia forma
de
organizacin territo-
rial
delE s t a d o ,lo que no
parece discutible.
Es
obvio,
sin
embargo,
que
este proceso deductivonolegitimapor smismo ninguna
interpretacin
-extensiva,y ni siquiera analgica, de la legalidad como
atributivade
poderes
a la
Administracin;
al
interpretacin extensiva
o la apl icacin
de la
analoga estn aqu
ms
bien excluidas
de
principio.
Se
trata, sim-
plemente,
de
hacercoherente
el
sistema legal,
que ha de
suponerse
que
respondea unordenderazny no a uncasuismo
ciego,locual,porotra
parte,
est claro desde la doctrina general del ordenamiento que ms
atrs
se ha
expuesto
y que
impide
i d en t i f ic a ra
ste
con la Ley
escrita.
En ese
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
19/48
- . ; ; , - : - ; : -
-.--.-
-- -
- - . - - - - IA.TCNICAD E
ATRIBUCINDEPOTESTADES
.,---.-:- - - ; 43 9
difcil
filo
entre una prohibicin de extensiones analgicas y una
exigencia
de coherencia legal se rn,ueve la doctrina de los poderes
inherentes o
implcitos,que
son,
en
definitiva, poderes efectivamente atribuidos
a la
Administracin
por el ordenamiento aunque no por el componente escrito
del
mismo.
C )
A T R I B U C I N E S P E C F IC A
Y
C L U S U L A S G E N E R A L E S
D E
A P O D E R A M I E N T O
El
segundo requisito
de la
atribucin
de
potestad
es que
sta
ha_dejser
especfica. Todo poder atribuido por la Ley ha
de
ser en cuantoa su
contenido un poder concreto y
determj jqHQ;
no caben poderes inespec-
ficos,
indeterminados, totales, dentro del sistema conceptual de
Estado
de
Derecho abierto
por la
Revolucin francesa,
en
cuyo seno vivimos.
La
justificacin deeste asertono esdifcil. Desdeunpuntodevista
abstracto
un
poder
jurdico
indeterminado
es
difcilmente concebible,
o msclara-
mente,es una contradiccincon elsistema deDerecho,
para
elcuales
consustancial
la existencia
dp.
I f fni tpA(delos
derechos
deunoscon los de
2 df l f
foT P
r mror
* n
c
d.r I n rolci?t4^acL,
dg
lu'5'deesta
conjos,
derechos delos
ciudadanos, especialmente
con los
fundamentales
o
cons-
titucionalmente declarados). En trminos ms simples, un
derecho
ilimL.
tadQpondra
pn-cnpcHA n la
tntalidaddelordenamiento, porqueesailimi-
tacin destruira
lodos
los dems derechos,,
los
har a ' imposihles . El
se-
gundo
argumento para excluir poderes indeterminados
es de
pura tcnica
organizativa: toda organizacin
y ms an a medida que
aumenta
en
complejidad,se
edifica sobre
unadistribucinde
funciones
y de
compe-
tencias en un conjunto de
rganos.
No puede haber un rgano que dispon-
gadetodas lascompetencias a la vez,por ms que siempre
existira
alguno que
tenga alguna eminencia sobre todos
y aun q ue vigileel
fun-
cionamiento del conjunto. As como
antes
argimos que desde el punto de
vista
intersubjetivo un poder ilimitado destruira los derechos de los
de-
mssujetos, ahora desde la perspectiva interna de la organizacin
hay
que
decir
que^una
competencia global y absoluta deunrj[ariojiesiniFr'
la^rganizacinentera,
al
sustituirse en
l
conjunto
g^nertalos
rganos
y
alexcluir
la
existencia
de
lmites
entrela
organizacin
y sus
miembros
q u e
nunca pueden integrar en una sola organizacin la totalidad de
su
viday de sus
intereses,
ni aun
siquiera
los de
carcter colectivo
o
social).
U na tercera razn para justificarlanecesidadde que toda
potestad
pblica
sea
limitada se alimenta
delethos
de
la
libertad
que
aport
a
la
construccin del
rgimen constitucional
la filosofa
ilustrada:
e n
princi-
pioest lalibertad (loshombres nacen ymueren libres':
art.
1 de la
Declaracin
de los
Derechos
de
1789)
lo que
implica
que
todo
lo que no
est
prohibido
por la Ley no
puede
se r
impedido
y
nadie puede
se r
forzado
ahacer lo que ella no ordena (art. 5, dem); para restringir esa
libertad
originaria
hace
faltauna Ley que as lo
imponga (art.
4
dem).
De
modo
que la
A dmin i s trac in
nn
puprU pretender
un pode r ,gp.rjpraj snhrp lo s
ciu.dad.anos.que era
el
dogma bsico del absolutismo, sino slo
po testades^
concretas, construidas por la ley
analticamente,
como simples
excepcio-
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
20/48
C A P .
VIII. ELP R I N C I P I O DE
L E G A L I D A D
singulares
a la
situacin bsica
de
libertad.
Ms
an:
no
toda
la
e por la Ley; las libertades fundamentales o bsicas,
en la
parte
dogmtica
de las
Constituciones,
han de
asegurar
un
y
absoluto
f rente a
todos
los
poderes
del
y , por tanto, f r e n t e a la misma L ey que los
define
(as- lo proclama
Prembulo
de la
Declaracin
de
1789
y en
nuestra Constitucin
el
53.1: la Ley en todo caso deber respetar su
de
lo s derechos y
f u n d a m e n t a l e s
contenido
esencial).
Laj22iiia--de~tales
o
d n > r p r h of :
f u n d a m e n t a l e s ,
impide n e ce s a r i a m e n t e
en la
Administracin
f r e n t e a
la
primera fu nci n
de
la institucin deTales lBertades
o
dere-
bsicos.
Elprincipio de la tasa o
mensurabilidad
de todas y de cualquier com-
pblica (adelantemos sobre
el
derecho
de
la organizacin
la
idea
de que la competencia no es ms que la medida de la potestad
corresponde
a
cada ente
y,
dentro
de
ste,
a
cada rgano)
es,
pues,
un
condicin de Estado que reconoce los derechos ajenos y no slo
los
de su carcter de
complejo organizativo
con una
necesaria dis-
d e funciones y d e competencias entre rganos diversos, de
su
ms o menos intenso o autntico, pero sin excepciones
siempre explcito,
de un
orden
de
derechos
y libertades
fundamenta-
del ciudadano. No hay, pues, poderes administrativos ilimitados
o
todos son, y no pueden dejar de ser,
con unmbito de ejercicio lcito agere licefe),
tras
decuyos lmi-
potestad desaparece pura y simplemente.
Sehabla, no obstante, de clusulas generales de apoderamiento. As
,
materia municipal,
el
artculo 25.1
LRL
establece
que el
Municipio
promover toda clase de actividades y prestar cuantos
servicios
contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de
la
vecinal. Lamisma LRL, artculo 21.1./J,
permite
al
A lcalde
personalmente ... en
caso
decatstrofe o infortunios
pblicos
o
riesgo de los
mismos,
las
medidas necesarias
y
adecuadas.
O en
de
orden pbl ico, ar t culo
i .2 de la Ley de
Proteccin
de la
Segu-
ciudadana de 1992, asegurar la convivencia ciudadana, la
erradi-
de la
violencia
y la
utilizacin pacfica
de las
vas
y
espacios
p-
Pues bien,
es
claro
que no se
trata
en
absoluto
de una
atribucin
de
en todos los casos se trata de una
d e supuestos que no son ellos mismos
i l imi tados , s ino s imple-
en su def inic in previa, pero necesariamente delimita-
en suaplicacin concreta mediante la tcnica de los conceptos
ju-
i n d e t e r m i n a d o s ,a los que luego aludiremos; as los
intereses
de los pueblos, o la situacin contraria al orden pblico no
supuesto
que la
Administracin libre-
quiera estimar,
s ino
supuestos perfectamente
d e l i m i t a b l e s
por
apl i -
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
21/48
LA
TCNICA DEATRIBUCINDE POTESTADES 441
del concepto legal a situaciones reales, de modo que, por
amplias
tales situaciones puedan ser, siempre podr decirse
con
certeza
de
que no
caen
en absoluto
bajo
el concepto, lo que denota sulimita-
Por
otra
parte,
estos supuestos
de
ejercicio
de la
potestad juegan bajo
de la legitimacin, como requisito que condiciona la
de
ejercicio
de una
potestad, pero
no por
ello trasladan
a
sta
imitacin de contenido o de posibilidades de actuacin. Ese
conte-
est
siempre
tasado
y no
puede dejar
de
estarlo;
segn
ya
notamos;
obvio en el caso de los poderes municipales (as lo precisa, por
cierto,
laposibilidad aparentemente ilimitadade la ac-
ha de
entenderse
en el
mbito
de sus
competencias), como
poder ordinario de polica.
Incluso
en el caso de los poderes excepcionales de
polica, justificados
estadode necesidad colectivo [que requiereunadefinicin
formal
estados
dealarma, de excepcin y de
sitio
en el
artculo
116
Constitucin,
pero que
puede presentarse
sin tal
declaracin:
cala-
y estado de
necesidad
que
justifica
momentneamente la legalidad ordinaria saluspublica supre-
iex
esto silent
leges
nter arma),y
que,
por
tanto, enuncian
los
poderes
ms
extensos,
n@-Ilgana ser
poderes ilimitados,
en
cuanto
que
ordenados
a un finespecfico, como rezanTas
normas
que los~atri-~
no a cualesquiera
fines,
lo queles hace a la vez controlables por
de la proporcionalidad o adecuacin (art.
53.2
LPC)y, por
por las normas penales eventualmente del Derecho penal
lo que denota la existencia de lmites (vase art. 55.3 de la
La utilizacin
injustificada
o
abu-
de las
facultades reconocidas... producir responsabilidad penal,
violacin de los derechos y
libertades
reconocidos por las
leyes;
11 6del propio Texto fundamental ,que alude expre-
lmites
territoriales, temporales y de contenido, y la Ley Org-
4/1981,de 1 de junio, sobre los estados de alarma, excepcin y
sitio).
estos
poderes
de
excepcin
son
tales, esto
es,
excepcionales
de la
legalidad ordinaria,
que lo
suspenden transitoriamente,
ltimo
trmino
son
corregibles,
en
cuanto puedan implicar
cargas
(destruccin,
detrimentoefectivoo requisas de
o
derechos),cuyaproduccin puede
ser
legtima
en
cuanto justi-
en el fin que se
persigue, mediante
la
tcnica
de la
indemnizacin
1,16,3de laConstitucin: no modificarn el principio
responsabilidad delGobierno y de sus agentes reconocidosen la
Cons-
y en las
leyes;
artculo 120LEF).T alexcepcionalidad,aun no
absoluta/corno-queda
dicho, deja intacto, pues, el sistema de la
namiento normal, tal como se ha expuesto (inciden-
digamos que la construccin tcnica de una dictaduradesde
orgenes
del
concepto
en
Derecho
romano
consiste
en la
extensin
tales poderes de excepcin, que dejan en suspenso
la
legalidad, a las
s ordinarias; frecuentemente ello parte
de la
consideracin
del
deordena proteger por medios de excepcin). El artculo 3 de
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
22/48
CAP. VIH.ELPRINCIPIO
DEL E G A L ID A D
Orgnica
4/1981,
antes citada,esabsolutamente categricoalres-
1.L os
actos
y
disposiciones
de laAdm inis trac in
Pblica adopta-
de los estados de alarma, excepcin y sitio sern
en va
jurisdiccional,
de
conformidad
con lo
dispuesto
en las
Quienes como consecuenciade la aplicacinde losactosydis-
lavigenciadeestos estadossuf ran , defor-
directa,
o en su persona,,
derechos
o
bienes, daos
o
perjuicios
por
que no les
sean imputables, tendrn derecho
a serindemnizados de
conlo dispuestoen las
leyes).
.
(POTESTADES RE G L AD AS
Y P OTESTAD ES D ISCRECIONALES
\J~~~
.1
Laesencade
la
distincin
y sus
trminos
concretos
Ljj_aiEibuclnexpresa y especfica de las
potestadesjadiriiri5Ea-t4vas-
legalidad es_una
trma
lle'~a^ibn{rrn^
supuesto~7existe
a continuacin una distincin
capital en
e
realiza:
la Ley puede determinar agotado-
todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la
potestad,
e construya un supuesto legal completo y una potestad apli-
def inida
en todos sus trminos y consecuencias
ejemplo:jubilacin por edad de los funcionarios, ascenso por
anti-
de un tributo
aplicacin
de una cuota establecida
base fijada
sobre
un hecho imponibledeterminado,
o bien, por el contrario, definiendo la Ley, porque no puede
dejar de
en
virtud
de las
exigencias
de
explicitud
y
especificidad
de la
que
atribuye
a la
Administracin, algunas
de las
condiciones
de
subjetivade laAdmi-
elrestode dichas condiciones, bien en cuanto a la integracin
ascensos o designaciones electivas de funcionarios o de
cargos),
dentro
de los lmites legales, de la
fijacin
del
quantum
de una subvencin,
lanorma
reglamentaria, del Plan urba-
etc.), bien de ambos elementos.
La
distincin de
esas
dos formas de atribucin legal de las potestades
corresponde
al par de conceptos potestad reglada-potes-
discrecional.
El ejercicio de las potestades regladas reduce a la
A dminis t racin
a la
accenamento,
en el expresivo concepto italiano) del supues-
definidode manera completa y a aplicar en pre-
Hay aqu un proceso aplicativo de la Ley que no deja
resquicio^
subjetivo
ninguno, salvo
a laconstatacin o
verificacin
dTsu-"
mismo
para
contrastarlo con el tipo legal. La decisin en que
el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de
dicho
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
23/48
: . ;POTESTADES REGLADASYDISCRECIONALES'. ' 443
'
. ., y
-.
: . , '-.
' . . : . - .
y
si^conten
i J ^ o r io
puede
se r
configurado libremente
por la Ad-
sirio,
qu&'nad
limitarse
a lo que la
propia
Ley ha previsto^
esecontenidodernodaprecisoycompleto
.
uperaaqu 1arAdmits^
manera que podra llamarse automtica si no fuera
el
proceso aplicativo
de la
Ley,
por
agotadoras
que
sean
las
pre-
rara
vez permite utilizar con propiedad ese concepto,
de procesos interpretativos que
inc luyen
necesariamen-
valoraciones,
si
bienstas
no
sean desde
luego
apreciaciones subjetivas
p or
ejemplo,
en
todo
e l
proceso
ap l ica t ivo
de las
normas
fisca-
notamos).
Pordiferencia
con esa
manera
de
actuar,ej_ejercino
jp^La-Admmjstracin
comporta
nrs
d i f e r f i n t p . - . la nr . lminn en el
proceso aplicativo
de la Ley de una
subjetivade lapropiaAdministracincon ia que se completa
cuadrolegalque
condiciona
el ejercicio de
lTpotestad
o su contenido
Ha denotarse,sinembargo,que esaestimacin subjetivano
facul tadextra-legal, quesurjade unsupuesto poder
originariode
Administracin,
anterior
omarginal alDerecho;es, por el contrario,
estimacin cuya relevancia viene
de
haber sido llamada
expresamen-
la Ley que ha
configurado
lapotestady que se la ha atribuido a
la
justamente
con esecarcter.Por eso la
discrecionalidad,
a
lo
que-pretenda la antigua doctrina, no es un supuesto de
libertad
Administracin frente
a la
norrnajmsbien,
por el
contrario,
la
un caso tpico de(Temisiori~tegah,
lj
norma remite
el cuadro regulativode
lapo
testady de
qeejercicio
a una estimacin
administrat iva./sTo que55"
i
i
7
t
. .ti
, '>. V:
en lashiptesis
deremisin
normativaque se
eftualaron"
atrs)por vanormativa general, sino analticamente,
casoporcaso,
unaapreciacindecircunstancias singulares, realizablea la vez
e al proceso aplicativo. De este modo, y como certeramente
la
Exposicin
de
Motivos
de la LJ, la
discrecionalidad surge
el
Ordenamiento jurdico atribuye
a
algn rgano competencia
apreciar en un supuesto dado lo que sea de inters pblico (y
tam-
namiento jurdico en la Administracin la
t spblico el elemento el cto e que se
N phay,
pues, discrecionalidad al margen
jdjLlLUSL
Sino
justar
snlnp.nvirtur?ff I n Tny-y-gH4a-fi3edidaenqueTa'Leyhaya
dispuesto
Esto ltimo, la existencia de una medida en las potestades
discrecio-
es
capital. Tambin hemos observado
que
l a r e m i s i n
de la Lev al
subJFt V0^
p
A dmin i s t r ac in
no pueiig-sep ms
que
u
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
24/48
444 CAP. VIII.ELPRINCIPIODELEGALIDAD
dicha
potestad
y que la
discrecionalidad, entendida como libertad
de
apreciacinpor laA dminis tracin,slopuede referirseaalgunos
elemen-
tos,
nunca a todos, de tal potestad. Tambin lo recuerda
oportunamente
el
Prembulode la
LJ:
Ladiscrecionalidad nopuede referirse a latota-
lidadde loselementosde unacto,a unactoen bloque...,
ladiscrecionali-
dad,
por elcontrario, ha de
referirse sierppre, a a l g u n o o a l g u n o s
dg-Los.
elementos del acto
(habla
de
actos
y no de
potestades desde
la
perspec-
t ivade suimpugnac in ;todo acto
administrativoesresultadodelejerci-
ciode una potestad).
Enconcreto,
puede
decirseque soncuatropor lomenoslos elemefrtes-
reglados por la
Ley
entoda potestad discrecionaly que nopueden dejar
de
serlo:
laexistencia misma de la potestad, su PYtPns.ia_(flue nunca
podr ser soluta,
r-nrnn
ya'sar>pmr>g)
>
laV-nrQpp.tpnr.ia
para
actuarla,
que
se
referir
a unenteydentrode
ste
ajjn
rgano determinado
y no a
cualquiera, y, por
ltimo,
el
fin, porque
tocto
poder
es
coneTiQ
porla Ley
como instrumento para
la
obtencin
de una finalidad
especfica,
la
cual
estar
normalmente implcita
y se
referir
a un sector concretode las
necesidades generales,
peroque en
cualquier
caso
tendr
que ser
necesa-
riamenteuna finalidad
pblica. Ademas
deestos cuatro
elein^ntos_pre__
ceptivamente reglados puedehaber~enla
potestadotrosqlIT~sean^eyeS.
^uahnejite:
tigIIiu-u- iuTuii
d''ejercicio^de
lapotestadj
frma-de ejercj^.
dnjpndn narrJaTjjipntf-.rp.glar|njpnr pjpmpln- la
Facultadle'eleccin
de
-personas
dentro
de
ciertas categoras, determinacin discrecional
de un
qu ntum
pero
dentrodedeterminadas magnitudes,etc.).Deeste modoel
ejercicio detoda potestad discrecionales un
compositum
deelementos
legalmente determinados y de otros configurados por la
apreciacin sub-
jet ivade la
Administracin ejecutora.
La
existenciadejxjtestades
discrecionales es_unaexigencia
ind_eg1ina=_
bleclei
gobierno
fumanojste no
puede
ser reducidoa una
pura
< < o m o -
cracia objetiva y neutral, a un simple juego automtico de
normas,
contra lo que en su tiempo esper la entelequia social y poltica
de la
Ilustracin
(y
como hoy,
encierto
modo,
alimentala ms
vulgar
fe en la
informtica
y en las
computadoras).
No es por
ello
exactoquetodaslas
discrecionalidades sean
reductibles a
supuestos reglados
y que en esa
reduccin haya que ver precisamente la lnea del progreso poltico.
Por
supuesto que es cierto que abundan las discrecionalidades
injustificadas
o
abusivas
y que
debe postularse resueltamente
su
conversin
en
potesta-
des
regladas
cuando
lajusticia, comono es
raro,
seacomode mejoraesta
tcnica y a la exclusin de apreciaciones subjetivas. Pero es
ilusorio pre-
tender
agotar en cualquier momento el mbito completo de la
discrecio-
nalidad.La
necesidad
de
apreciaciones
de circunstancias-s ingulares ,de
-estimacin deInoportunidadconcreta en el ejercicio del poder
pblico,
esindeclinable yello
alimenta
inevitablemente la
tcnica
del apodera-
miento
discrecional.
Sustancialmente, eso es la
poltica,
la cual es
ilusorio
pretender
desplazar
del
gobierno
de la
comunidad.
H ay__
des que en smismasson y nopueden
dejar _ d e _ s e rejijbuena parte_discie^_
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
25/48
-
POTESTADESREGLADASYDISCREaONES '
5
potestad
organizativa, o las
potestades directivas
de la
economa
o, en
general;-todas aquellas que implican ejercicio de opciones
respecto de
soluciones alternativas. T odo esto no es m ecanizabe en f
rmulasfijas y
regladas.
Es
ms:
la
atribucin
a la
A dministracin
de
muchas fun ciones
se
hace buscando justamen tepara
su
gestin
la
estimacin subjetiva
de
oportunidad
que la
tcnica
de la
discrecionalidad permite
y
slo
por
ello.
R esta notar
que la
existencia
d e
potestades discrecionales con stituye
por s
misma
un desafo a las
exigencias
de la
justicia , porque cmo
controlar la regularidad y la objetividad de las apreciaciones
subjetivas
de la
Ad ministracin, cmo evitar
que
invocando
esa
libertad
estimativa
se
agravie
en el
caso concreto
la
equidad, cmo imp edir
que la
libertad
de
apreciacin
no
pareen arbitrariedad pu ra
y
simple?
L a
discrecionali-
dad,
ha
dicho Hans
H U B E R es elcaballode
Troya dentro
del
Estado
de
Derecho.
A parece, en
efecto,como
un
resto
irreductible del antiguo m odo
de gobernar qu e parece prescindir de la Ley y queconsagra los
juicios
subjetivos de-los
gobernantes como criterio ltimo
de
juridicidad.
L a
solucin
ms
obvia
a ese
desafo
es la de la
inmun idad jurisdiccionalpura
ysimple de los
actos discrecionales, considerados como tales
en
bloque ,
como
a n
luca
en el
sistema contencioso-adminstrativo vigente entre
nosotros
hasta
J957.
Es
clara
su
justificacin:
si la Ley
renuncia
a regular
la
discrecionalidad
y ms
bien sta consiste
en que la Ley
remite
a la
apreciacin subje tivade laA dministracin,no haymododearticular
un
control
de
legalidad
de su
ejercicio; slo podr valorarse
su
o portunidad,
pero esto ser propio
de un
juicio poltico (podr
ser por
ello controlado
por unrgano poltico:porejemplo,la discrecionalidad ejercitada
por el
Gobierno,por las
Cmaras dentro
del
sistema parlamentario,
o por los
electores,
cuando
setrate deautoridades electivas,o por
rganos pblicos
co n
competencias especficas
en ese
orden
rganos de
tutela sobre
la
oportunidad, en el caso de los entes instrumentales, por
ejemplo);
no
ser
en
ningn caso a rticulable
en un
juicio
de
derecho,
que es lo
propio
de los Tribunales conten cioso- adm inistrativos. Pero tal
posicin es hoy ya
insostenible en su elementalidad. Cada vez ms se es consciente
de que
renunciar
a u n
control judicia l
de la
discrecionalidad seria consagrar
una
verdadera patente de corso en favor de los despachos adm
inistrativos.
U node los grandes temas del Derecho A dm inistrativ o contem
porneo es
juridificar
este ltimo reducto de
la
antigua arbitrar iedad, sin per juic io ,
naturalmente, derespetar loque el mismo implica de legtima
libertad
de
decisin.
2.
Diserecionalidad
y-conceptosjurdicos indeterminados
Para determinar
con
precisin
eliiibildt
libertad
estimativa que
comporta
la
discrecionalidad resulta capital distinguir sta
del
supuesto
de
aplicacin
de los
llamados conceptos jurdicos
indeterminados.L a
confusin
de ambas tcnicas ha sup uesto en la historia del Derecho Ad-
ministrativo
un
g ravsimo peso,
que
slo recientemente
ha
comenzado
a
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
26/48
44 6 CAP.VDL E LPRINCIPIO D EL EG A L ID A D
liberarse. Es un mrito de la doctrina alemana contempornea del
Dere-
choPblicohaberllevadoesta
distincinhasta
sus ltimas consecuencias.
Por
su
referencia
a la
realidad,
los
conceptos utilizados
por las
Leyes
pueden serdeterminadoso indeterminados. Losconceptos
^ i n e q u v o c a .Porejemplo:lamayorade
edad
seproducea losdieciocho
aos;
el
plazo para interponer
el
recurso ordinario
es de un
mes;
'ia
jubilacin
se
declarar
al
cumplir
e l
func ionar io
sesenta
y
cinco
aos .E l
nmerodeaos,o elnmero dedasasprecisados,
estn
perfectamente
determinadosy laaplicacindetales conceptosen
loscasosconcretosse
limita alapura constatacin, sin que se suscite una vez precisado
por la
Ley elmodo delcmputo yefectuadala prueba correspondiente)
duda
alguna en cuanto al mbitomateriala que tales conceptos se
refieren. Por
de
l
contrario,
rnp ja
temida
deJLconcepto
jurdicoindeterminado la
Ley
refiereunaesferaderealidad uyoslmitesnoaparecen
bien
precisadas
en su enunciado,
n n
obstante
lo
cua l ps_.rtaTO_oue
i T i t e f l T ^
delxfitnr T T U
supuesto
concreto.iA.s,
proceder
tamhinla
jubilacin cuando
el
funcio-
nario
padezca incapacidad permanente
parael
ejercicio
de sus
funciones;
buena
fe;
falta
de
probidad.
La Ley no
determina
con
exactitud
los
lmites
deesos conceptos porque
se
trata
de
conceptos
que no
admiten
una cuan-
tificacih
o determinacin rigurosas, pero en
todo
caso es manifiesto que
seest refiriendo a un supuesto de la realidad que,no
obstante
la in-
determinacin del concepto, admite ser precisado en el momento de
la
aplicacin. La Ley utiliza conceptos de experiencia incapacidad
para el
ejercicio de sus funciones, premeditacin,
fuerza
irresistible) o de valor
buena
fe,
estndar
de
conducta
del
buen padre
de
famil ia ,justo precio),
porque las
realidades
referidas no
admiten
otro tipo
de
determinacin
ms precisa. Pero al
estar
refirindose a supuestos concretos y no a
vague-
dades imprecisas
o
contradictorias,
esclaroque la
aplicacin
de
tales
conceptos
o la
calificacin
de
circunstancias concretas
no
admite
ms que
una solucin:o se da o no se da elconcepto;o haybuenafe o no
lahay;o
elprecio
es
justo
o noloes; o se ha
faltado
a la
probidad
o no se ha
faltado.
Tertium
non datur
Esto
es lo
esencial
del
concepto jurdico indetermina-
do:|a indejejjninacQrLerTUiciaj.ono setraduceen una i n de t e
rm i n a-
cinolas aplir.acinnp.s p l mi
-
7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
27/48
POTESTADES RfiGLADAS YDISCRECIONALES
" Pues'bien,cuandoesatcnicade losconceptos jurdicos
indetermina-
do s
es
utilizada
por las
normas
de
Derecho
Adm inist ra t ivo
surge
el
pro-
blema
de que se produce una aplicacin inicial de los mismos por la
Administracin.Importa muchon oconfundir
el.hecho-de-esa-aplicacin
Adminis t racinreaEza]e
vir tud d^su^grjvilegio
pbsicionaideladecisin previa(de quetrataremosen el
capltTosguHt-
te)7con
el uso de una ptestacTdjscrecionalj^jJp
propio
de
todo
conce tn
n i - t - j x T i -
i - f n - i
V > . ~ A
n
j A
n . .- , , i i m i i" * T " ' S & r * r o T "
~ f f *
en
.
e s
.ojuejsvi.
aplicacin slo
pprmit f u n arnir.a
solucinjusta
el
ejercicip.de
una
testaddiscrecional permite, por elcontrario,un apluralidad de
solucTonesI
justasvo, en
otros trminos,
optaTxntre alternativas que son
igualmente
jstas~desdela perspectiva del Derecho. As el ascenso de
funcionarios por
eleccin permite
considerar igualmente
justas
la
designacin
deJuan
como
la de Pedro o la de Antonio, precisamente porque se
trata
de una
discrecionalidad;
en
cambio,
si se
tratase
de
aplicar el concepto jurdico
indeterminado
de
falta
de
respeto
en un
procedimiento disciplinario
no
sera igualmente justoque sereprochase a uno o aotro
funcionario,o que
se
calificase una misma conduca alternativamente como respetuosa
o
comoirrespetuosa; slo
una
nica solucin ser
la
justa,
con
exclusin
de
toda
otra.
Lj^discrcionalidad
es esencialmente una libertadde
eleccin
entre
alternativas igualmetFjstaSjo, si se prefiere7entre
indiferentes
jUrtdt-
cs,porque
laTecision
sefundamentaencriterios extrajurdicos(deopor-
tunidad,econmicos, etc.}~no incluidos en la Ley y remitidos al
juicio
subjetivo
de la Administracin. Por el contrario, la aplicacin.
tos
jurdicos
indeterminados es un caso deaplicacin de laLev, puesto
quese
trata
de
subsumir
en una
categora legal
(.configurada,no
obstante
suimprecisin de lmites, con la intencin de acotar un supuesto
concreto)
unas
circunstancias reales determinadas; justamente
por
ello
es.,un
cesoreglado, que se agota en el proceso intelectivo de
comprensin de una
realidad en el sentido de que el concepto
legal
indeterminado ha preten-
dido,
pcggggo
enel que
no
interfiere ninguna decisin de voluntad del
aglicadorTcomo
es lo
propio
dequien'eji'ClLU
u n u . .p o l - t K L f t d
discre,cionat:
Las
consecuencias
de ese
contraste
son
capitales. Siendo
laaplicacin
deconceptos jurdicos inde te rminados
un
caso
de
aplicacin
e
interpre-
tacin
de la
Ley^gjue-har-egeado
elconcepto. e.1juez
puede
f isca l iza r5
1
shierzo
alguno
tal
aplicacin valorando si lasolucinjnquecon ella se
a'llegad oes la nica solucin justa que la Ley
permite^Esta
valoracin
rte de~lma
sllUacinde
hecho determinada,
la
que
la
prueba
le
ofrece,
ero su
estimacin jurdica
la
hace desde
el
concepto legal
y es, por
tanto,
na aplicacin de la Ley. En cambio, eljuezno puede fiscalizar la
entraa
gjadecisindiscrecional,puestoque,
seastadel
sentido
que
sea,
si se
a~prndiicido dTrn
de.
I n ^ T - f f n ' i t R ^
de laremisin
legal
a laapreciacip
con
respero-de
los
dems lmites generales
que
vere-
os),es necesaTiarnentsJiista (como lo sera igualmente la solucin
con-
~
traria).
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7/21/2019 El Principio de Legalidad de La Adm- Garcia de
Enterria
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448, ,......-..-^...-.-:.
.
CAP.VIU.EL PRINCIPIO
DE
LEGALIDAD
Sobre esta basese caeinmediatamenteen lacuentade que unabuena
*
parte
de los
supuestos tradicionalmente tenidos
por
atribuciones
de po-
testad discrecional por las Leyes
no
on sino el enunciado de simples
conceptos jurdicos
indeterminados/Durante
mucho tiempo, especial-
mente
tras
la formulacin
clsica
cM
concepto
de
discrecionalidad
por el
austraco T E Z N E R se identific sta/con la u ti l izacin por
la Ley de con-
ceptos imprecisos, entendindose/queentales
casoshabraqueinterpre-
tar que la precisin ltima
dejUcfhos
conceptos corresponda discrecio-
ninistracinCHjg^se ve que
justamente
entales C E J O S la
2St
excluida
y que m s que
remitir
la Ley a una
decisioS*
Dore
de la
Administracin,
en
cuyo
.ejercicio
saldran indiferentes jurdi-
cos o contenidos igualmentejustosjsjatrata,por el contrario,
dedelimitar^
ErTa
nica Sluctn
tflStajplty a
bjsqueda reglada debe hacer la Acfminis-
tracTncuando
a
ella corresponde
su
aplicacin,
y
Q U f f p
control
ltimo,
por ser un
control
delegalidad,es- accesible aljuez.
As,
conceptos como urgencia, orden pblico,justo
precio,
calamidad
pblica, medidas
adecuadas o
proporcionales,incluso
necesidad
pblica,
ut i l idadpblica y hasta inters pblico, no permiten en su
aplicacin una
pluralidad
de
solucionesjustas,
sinounasola
solucin
encada caso.Ob-
servacin con la cual se habran convertido virtualmente la
generalidad
delas potestades discrecionales en regladas, puesto que,
explcita o im-
lcitamente.
todas
las
potestades discrecionales
se
otorgan para alcanzar
concepto indeterminado cuya
aplicacinslo'pnfi-
tirla
encaoa. casounasolucin justa.
Una Sentencia
denuestroTribunalSupremo
obtuvo
ya
esta conclu-
sin,lade 24 de octubre de 1959, y declar que se
ha transformado lanocindelacto administrativo discrecio-
nal, pues,
sin
perjuicio
de
cierta amplitud
decriteriosen la
deci-
sin, sta
en
lo
que
afecta
a su
parte resolutiva
se ha
convertido
en
reglada,
ya que no se
considera vlido
ms que
cuando cumple
elfin queimplicalaideadelbiendelservicioo delinterspblico,
pudiendo decirseque todas las vecesque la legalidadu
objeto
d el
Fin
est determinada ricTexiste poder discrecional^
Ladoctrina no'es,
porotra
parte, ocasional
en la
Sentencia, sino
que
se
traslada al
fallo,
anulando la resolucin de un concurso por estimar que
una de lasofertaserasuperiora la que
resultganadora,noobstantela
calificacin -cmo discrecional de la apreciacin de losmritosde
dicho
concurso que en las bases de ste se formulaba.
Otra
Sentencia, de
2-deoctubre
dei965,
enjuiciando la potestad de los
Ayuntamientosnavarrosdelibre designacinde sus funcionarios, a f
i rma
lo siguiente:
Dicha discrecionalidad selectiva
para
efectuarlasdesignacio-
nes no puede conducir a la arbitrariedad, pues cuando en la
apre-
ciacin
de los
mritos
que
aleguen
los
solicitantes
de una
plaza
no
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.* '
POTESTADESREGLADAS Y DISCRECIONALES . 9
se
proceda segn
una
razonable
y ob jet iva
ponderacin
de los
mismos,
se incurrira en una evidente transgresin del ordena-
miento jurdico, pues en el actuar administrativono se
habra
tenido presente el inters pblico oelbien del servicio, sino
otros
mviles distintos, incurriendoconelloen unamaniliesta desvia-
cin de poder, faltndose a postulados de tica y moral e
incluso
a la propia
razn
de ser de las
Corporaciones pblicas,
que no es
otra que la recta y debida administracin, de los intereses
gene-
rales.
Lapropia Sentencia afirma que a ese modo de actuarob l igan
Leyes
etipo constitucional, de superior rango a cualquier otra que
hubiere sido
unaSentenciade
7
defebrero de 1975 ha
venido-a
ratificar concluyentcmente estas mis-
ideas).
Aquconviene introducir
una
nueva precisin.
Es
claro
que
abstracta-
el
concepto indeterminado
no
admite
ms que una
sola
solucin
en su
aplicacin
a un
supuesto
de
hecho determinado, pero
es
igual-
claroque la
concrecin
de esa
nica solucin
no
siempre
es fcil.
nla estructura del concepto indeterminado es identificable
un
ncleo
Begri f fkern)
o zona de certeza, configuradop or datos previos
y
unazona intermediao de
incertidumbre
o
halo
del concepto
e g r i f f h o f ) ,
ms o
menos imprecisa,
y,
finalmente,
una
zona
de
certeza
tambin segura en cuanto
a
la exclusin
de l
concepto. Por
la
zona
de
certeza
del
justo precio
de
esta casa puede situarse
en
depesetas,
precio absolutamente mnimo segn
las
estima-
comunes; la zona de imprecisin puede estar entre diez y
quince;
zona de
certeza
negativa, de
quince hacia arriba.
Igualmente parael
pbl ico: el ncleo es claro, el halo
ser ms
d ifuminado,
la zona de certeza negativa es el orden mismo,
con
mnimas
e
irrelevantes alteraciones, etc. Supuesta esta
estructura
elconcepto jurdico indetermi
