El Poder de Disposición en El Proceso Civil

DEL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROCESO CIVIL

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Agustín Pérez-Cruz MartínCatedrático de Derecho Procesal

Universidad de La Coruña


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ÍNDICEpágina

I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

II. CLÁUSULAS GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

III. LA TRANSACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162III.1. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162III.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163III.3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165III.4. Las costas en la transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

IV. SOMETEMIENTO A ARBITRAJE PENDIENTE UN PROCESO . . . . . . 168

V. SUSPENSIÓN DEL PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170V.1. Concepto y clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170V.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171V.3. Dinámica procedimiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172V.4. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

VI. RENUNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173VI.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173VI.2. Objeto de la renuncia. Crítica a la opción del legislador en torno

a la polémica doctrinal sobre el tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174VI.3. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175VI.4. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

VII. DESISTIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177VII.1. La regulación del desistimiento en la L.E.Cv. de 1881

y en la L.E.Cv. de 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177VII.2. Concepto, fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178VII.3. Requisitos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179




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I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

II. CLÁUSULAS GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

III. LA TRANSACCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162III.1. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162III.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163III.3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165III.4. Las costas en la transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

IV. SOMETEMIENTO A ARBITRAJE PENDIENTE UN PROCESO . . . . . . 168

V. SUSPENSIÓN DEL PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170V.1. Concepto y clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170V.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171V.3. Dinámica procedimiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172V.4. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

VI. RENUNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173VI.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173VI.2. Objeto de la renuncia. Crítica a la opción del legislador en torno

a la polémica doctrinal sobre el tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174VI.3. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175VI.4. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

VII. DESISTIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177VII.1. La regulación del desistimiento en la L.E.Cv. de 1881

y en la L.E.Cv. de 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177VII.2. Concepto, fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178VII.3. Requisitos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

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I. INTRODUCCIÓN

Las distintas formas que, hasta el momento, se encuadraban dentro de lascrisis procesales o formas anormales de conclusión del proceso, aparecen, enla nueva L.E.Cv., ubicadas sistemáticamente en el Capítulo IV del Título Idel Libro I, bajo la rúbrica “Del poder de disposición de las partes sobre elproceso y sobre sus pretensiones”, título que, como tendremos ocasión deponer de manifiesto, no se ajusta estrictamente al alcance dado a las distintasinstituciones que se regulan en los arts. 19 a 22 L..E.Cv..

Configura el legislador el proceso civil en torno a una serie de prin-cipios1, de los que ahora nos interesa reparar en el principio de dispo-sición, señalando que: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue ins-pirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, delque se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, nosólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de de-rechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los quecorresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto delproceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y sulógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden ydeben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional enbeneficio de todos. …”. (Apartado VI Exposición de Motivos L.E.Cv.).

1 Vid.: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. La nueva Ley de Enjuiciamiento civil.(Noticia sumaria de un nuevo orden procesal). Oviedo, 1999, págns. 21-29, VILLA-GOMEZ CEBRIAN, M. El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva LEC.Tribunales de Justicia., 2000, núm. 5, págns. 525-534.

VII.4. El errático posicionamiento del legislador en torno a la bilitaralidad en el desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

VII.5. Dinámica procedimental del desistimiento: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182VII.5.1. En primera instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182VII.5.1. En segunda instancia o recursos extraordinaria

por infracción procesal o recurso de casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183VII.6. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

VIII. ALLANAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186VIII.1. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186VIII.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187VIII.3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

IX. TERMINACIÓN DEL PROCESO POR SATISFACCIÓNEXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO . . . . . . . 192IX.1. Conceptos e intento de distinción entre “causas sobrevenidas”

y “cualquier otra causa” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192IX.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194IX.3. Efectos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196X.1. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197X.2. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

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I. INTRODUCCIÓN

Las distintas formas que, hasta el momento, se encuadraban dentro de lascrisis procesales o formas anormales de conclusión del proceso, aparecen, enla nueva L.E.Cv., ubicadas sistemáticamente en el Capítulo IV del Título Idel Libro I, bajo la rúbrica “Del poder de disposición de las partes sobre elproceso y sobre sus pretensiones”, título que, como tendremos ocasión deponer de manifiesto, no se ajusta estrictamente al alcance dado a las distintasinstituciones que se regulan en los arts. 19 a 22 L..E.Cv..

Configura el legislador el proceso civil en torno a una serie de prin-cipios1, de los que ahora nos interesa reparar en el principio de dispo-sición, señalando que: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue ins-pirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, delque se extraen todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, nosólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de de-rechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los quecorresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto delproceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y sulógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden ydeben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional enbeneficio de todos. …”. (Apartado VI Exposición de Motivos L.E.Cv.).

1 Vid.: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. La nueva Ley de Enjuiciamiento civil.(Noticia sumaria de un nuevo orden procesal). Oviedo, 1999, págns. 21-29, VILLA-GOMEZ CEBRIAN, M. El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva LEC.Tribunales de Justicia., 2000, núm. 5, págns. 525-534.

VII.4. El errático posicionamiento del legislador en torno a la bilitaralidad en el desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

VII.5. Dinámica procedimental del desistimiento: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182VII.5.1. En primera instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182VII.5.1. En segunda instancia o recursos extraordinaria

por infracción procesal o recurso de casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183VII.6. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

VIII. ALLANAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186VIII.1. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186VIII.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187VIII.3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

IX. TERMINACIÓN DEL PROCESO POR SATISFACCIÓNEXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO . . . . . . . 192IX.1. Conceptos e intento de distinción entre “causas sobrevenidas”

y “cualquier otra causa” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192IX.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194IX.3. Efectos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196X.1. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197X.2. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

contraposición a la forma normal de terminación del proceso, cual es lasentencia de fondo, dictada a consecuencia de una contradicción, mayoro menor, entre las partes4.

Por último, en este breve recorrido de las distintas opciones doctrinalesen el encaje de las distintas figuras que se contemplan en los arts. 19 a 23L.E.Cv. cabe mencionar la expuesta por FAIREN GUILLEN, quien sos-tiene que “… Como especies de las ‘crisis del procedimiento’, esto es, desu ‘terminación anormal’, se han citado la ‘suspensión’, la ‘interrupción’ yla ‘cesación’ del mismo.…”5.

Constituyen, en definitiva, todas las figuras, que se estudiaran a conti-nuación, una incidencia en el desarrollo o conlusión anormal del proceso6

de muy difícil clasificación en la medida de que, como pone de manifiestoRAMOS MENDEZ7,, se trata de actividades heterogéneas que pueden su-poner la posible respuesta del demandado frente a la demanda (allana-miento), la actividad de las partes que conduce la terminación del procesosin sentencia (desistimiento, transacción), o que directamente condicionael contenido de ésta (renuncia) o hechos que que repercuten en el procesoextinguiéndolo (caducidad).

Lo cierto es que, en cualquier caso, y al margen de planteamientos doc-trinales, la L.E.Cv. no ha optado por encuadrar las figuras de la transacción,suspensión, renuncia, desistimiento, allanamiento, sometimiento a arbitrajey terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobre-venida de objeto entre las crisis procesales o formas anormales de termi-nación del proceso, sino en un Capítulo dedicado a las distintas manifesta-ciones del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pre-tensiones. En relación con el indicado encuadramiento cabe realizar dos pre-cisiones, la primera que, en lo relativo, a la renuncia –y más precisamente,la renuncia a la acción ejercitada- estimamos que constituye un desacierto,como más tarde, con mayor detenimiento y profundidad, abordare, y, la se-gunda, que, si bien, en principio, pudiera resultar positivo una regulación

El reconocimiento máximo del derecho de disposición del objeto liti-gioso –sostiene LORCA NAVARRETE- supone que son las partes quienes“disponen sobre si existe objeto litigioso (nemo iudez sine actore); acerca decómo ha de actuar el órgano jurisdiccional sobre el objeto litigioso que sedispone (ne eat iudex ultra petita partium); y, en fin, que también son laspartes las que pueden disponer la conclusión o terminación del objeto li-tigioso (sine petita ne iudicat iudez).”2.

Como señalaba, anteriormente, tradicionalmente se había acudido, paraencuadrar las figuras, ahora contenidas en los aludidos art. 19 a 22L.E.Cv., a la categoría de crisis procesales (GUASP DELGADO) o termi-nación anormal del proceso (DE LA OLIVA SANTOS). Sostiene GUASPDELGADO la procedencia de la distinción entre anormalidad y crisis porestimar que siendo conceptos estrechamente emparentados, sin embargono deben identificarse, añadiendo, seguidamente, que: “La anormalidad esuna figura más amplia que la de la crisis, pues comprende fenómenos se-mejantes pero no determinan para el proceso una situación verdadera-mente crítica. En particular, las iniciaciones procesales anormales y las ter-minaciones procesales anormales son, dada su misma denominación, con-ceptos que escapan al ámbito ordinario de producción del proceso, perono son crisis procesales porque no afectan al desarrollo del mismo. … Sólohay, pues, verdadera crisis procesal cuando a lo largo del desarrollo de uncierto proceso se produce la anormalidad. …”3. Clasifica este insigne pro-cesalista las crisis procesales en: subjetivas –cuando van referidas al juez(por jubilación, traslado, etc.) y a las partes (por pérdida de capacidad, le-gitimación, etc.-, objetivas –si afectan al objeto del proceso (transfor-mación de la demanda, incidentes y cuestiones prejudiciales)- y de acti-vidad –referidas a los avances anormales del proceso (la desaparecida ca-sación per saltum del art. 1688 L.E.Cv. de 1881, en el ámbito del procesocivil, o la conformidad en el juicio oral, prevista en el art. 688 L.E.Crim.en el ámbito del proceso penal) o a las paralizaciones del proceso.

A favor de la utilización de la categoría de “terminación anormal”, frentea la terminación normal, se muestra DE LA OLIVA SANTOS, enten-diendo que la anormalidad de estos especiales fenómenos se infiere de su

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DEL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROCESO CIVIL Agustín Pérez-Cruz Martín

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2 Comentario al art. 19 L.E.Cv. en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”.–con VV.AA. y LORCA NAVARRETE, A.Mª y GUILARTE GUTIERREZ, V. ComoCodts.-. Madrid 2000, págn. 225.3 La paralización del proceso civil y sus diversas formas. R.D.Proc., 1951, núm. 3, págn.379.

4 Cfr.: DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal civil. El proceso de declaración.(Conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. –con DIEZ-PICAZOGIMENEZ, I.-, Madrid 2000, págn. 422.5 Terminación anormal o extraordinaria del proceso civil. R.D.Proc., 19, núm., págn. 457.6 Vid.: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. Derecho Procesal civil. –con PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J.- Tomo I. Oviedo 2000, págn.7 Enjuiciamiento civil. Tomo I. Barcelona 1998, págn. 479.

contraposición a la forma normal de terminación del proceso, cual es lasentencia de fondo, dictada a consecuencia de una contradicción, mayoro menor, entre las partes4.

Por último, en este breve recorrido de las distintas opciones doctrinalesen el encaje de las distintas figuras que se contemplan en los arts. 19 a 23L.E.Cv. cabe mencionar la expuesta por FAIREN GUILLEN, quien sos-tiene que “… Como especies de las ‘crisis del procedimiento’, esto es, desu ‘terminación anormal’, se han citado la ‘suspensión’, la ‘interrupción’ yla ‘cesación’ del mismo.…”5.

Constituyen, en definitiva, todas las figuras, que se estudiaran a conti-nuación, una incidencia en el desarrollo o conlusión anormal del proceso6

de muy difícil clasificación en la medida de que, como pone de manifiestoRAMOS MENDEZ7,, se trata de actividades heterogéneas que pueden su-poner la posible respuesta del demandado frente a la demanda (allana-miento), la actividad de las partes que conduce la terminación del procesosin sentencia (desistimiento, transacción), o que directamente condicionael contenido de ésta (renuncia) o hechos que que repercuten en el procesoextinguiéndolo (caducidad).

Lo cierto es que, en cualquier caso, y al margen de planteamientos doc-trinales, la L.E.Cv. no ha optado por encuadrar las figuras de la transacción,suspensión, renuncia, desistimiento, allanamiento, sometimiento a arbitrajey terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobre-venida de objeto entre las crisis procesales o formas anormales de termi-nación del proceso, sino en un Capítulo dedicado a las distintas manifesta-ciones del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pre-tensiones. En relación con el indicado encuadramiento cabe realizar dos pre-cisiones, la primera que, en lo relativo, a la renuncia –y más precisamente,la renuncia a la acción ejercitada- estimamos que constituye un desacierto,como más tarde, con mayor detenimiento y profundidad, abordare, y, la se-gunda, que, si bien, en principio, pudiera resultar positivo una regulación

El reconocimiento máximo del derecho de disposición del objeto liti-gioso –sostiene LORCA NAVARRETE- supone que son las partes quienes“disponen sobre si existe objeto litigioso (nemo iudez sine actore); acerca decómo ha de actuar el órgano jurisdiccional sobre el objeto litigioso que sedispone (ne eat iudex ultra petita partium); y, en fin, que también son laspartes las que pueden disponer la conclusión o terminación del objeto li-tigioso (sine petita ne iudicat iudez).”2.

Como señalaba, anteriormente, tradicionalmente se había acudido, paraencuadrar las figuras, ahora contenidas en los aludidos art. 19 a 22L.E.Cv., a la categoría de crisis procesales (GUASP DELGADO) o termi-nación anormal del proceso (DE LA OLIVA SANTOS). Sostiene GUASPDELGADO la procedencia de la distinción entre anormalidad y crisis porestimar que siendo conceptos estrechamente emparentados, sin embargono deben identificarse, añadiendo, seguidamente, que: “La anormalidad esuna figura más amplia que la de la crisis, pues comprende fenómenos se-mejantes pero no determinan para el proceso una situación verdadera-mente crítica. En particular, las iniciaciones procesales anormales y las ter-minaciones procesales anormales son, dada su misma denominación, con-ceptos que escapan al ámbito ordinario de producción del proceso, perono son crisis procesales porque no afectan al desarrollo del mismo. … Sólohay, pues, verdadera crisis procesal cuando a lo largo del desarrollo de uncierto proceso se produce la anormalidad. …”3. Clasifica este insigne pro-cesalista las crisis procesales en: subjetivas –cuando van referidas al juez(por jubilación, traslado, etc.) y a las partes (por pérdida de capacidad, le-gitimación, etc.-, objetivas –si afectan al objeto del proceso (transfor-mación de la demanda, incidentes y cuestiones prejudiciales)- y de acti-vidad –referidas a los avances anormales del proceso (la desaparecida ca-sación per saltum del art. 1688 L.E.Cv. de 1881, en el ámbito del procesocivil, o la conformidad en el juicio oral, prevista en el art. 688 L.E.Crim.en el ámbito del proceso penal) o a las paralizaciones del proceso.

A favor de la utilización de la categoría de “terminación anormal”, frentea la terminación normal, se muestra DE LA OLIVA SANTOS, enten-diendo que la anormalidad de estos especiales fenómenos se infiere de su

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2 Comentario al art. 19 L.E.Cv. en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”.–con VV.AA. y LORCA NAVARRETE, A.Mª y GUILARTE GUTIERREZ, V. ComoCodts.-. Madrid 2000, págn. 225.3 La paralización del proceso civil y sus diversas formas. R.D.Proc., 1951, núm. 3, págn.379.

4 Cfr.: DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Procesal civil. El proceso de declaración.(Conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. –con DIEZ-PICAZOGIMENEZ, I.-, Madrid 2000, págn. 422.5 Terminación anormal o extraordinaria del proceso civil. R.D.Proc., 19, núm., págn. 457.6 Vid.: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. Derecho Procesal civil. –con PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J.- Tomo I. Oviedo 2000, págn.7 Enjuiciamiento civil. Tomo I. Barcelona 1998, págn. 479.

lo relativo al objeto de la renuncia –a tener de cuyo precepto parece suge-rirse que sería el objeto del proceso- mientras que el art. 20.1 L.E.Cv. re-fiere el objeto de la renuncia tanto a la acción ejercitada, como al derechoen que se funde su pretensión.

Y la tercera, y última, matización, se refiere a que, conforme a la re-dacción dada al art. 19.1 L.E.Cv. pudiera deducirse que el objeto del des-istimiento sería el juicio, sin embargo, unánimemennte, la doctrinacoincide en que su objeto es el procedimiento, bien es cierto, que el propiolegislador se ha encargado, previamente, en la Exposición de Motivos, deseñalar que: “… Se elude, sin embargo, hasta la apariencia de doctrina-rismo y, por ello, no se considera inconveniente, sino todo lo contrario,mantener diversidades expresivas para la mismas realidades, cuando tal fe-nómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico.Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos “juicio” y “proceso”como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos “pretensión” o“pretensiones” y, en otros, el de “acción” o “acciones” como aparecían enla Ley de 1881, y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante másde un siglo, sin que ello originara problema alguno.”. La proclamación, sinningún rubor, de la impropiedad terminológica con que se aborda la re-dacción de un texto legal nos parece, al margen de un despropósito, im-propio de la seriedad y rigor con que debería haberse abordado dicho co-metido9.

Otra cláusula general es la dispuesta en el párrafo 3 del art. 19 L.E.Cv.al disponer que la posibilidad de que los actos de disposición pueden rea-lizarse, según su naturaleza “en cualquier momento de la primera instanciao de los recursos o de la ejecución de sentencia.”10.

general de las aludidas figuras, hasta el momento ausente en la legislaciónprocesal civil, la misma no resultaba necesaria habida cuenta de copiosa doc-trina jurisprudencial al respecto que, en la práctica forense, había resuelto losmúltiples problemas que habían surgido, lo que, tras la nueva regulación, noestoy seguro que no vuelvan a plantearse nuevos problemas.

II. CLÁUSULAS GENERALES

Se dispone, con carácter general, en el párrafo 1 del art. 19 L.E.Cv., laposibilidad de que los litigantes dispongan del objeto del juicio, renun-ciando, desistiendo del juicio, allanándose, sometiendo a arbitraje y tran-sigiendo sobre lo que sea objeto del mismo, salvo cuando:

* La Ley lo prohíba.* La Ley establezca limitaciones por razones de interés general o en

beneficio de tercero.

Respecto de la indicada cláusula general entiendo pertinente realizar ciertasmatizaciones. La primera de ellas, dejando al margen la preterición de la reco-mendación del C.G.P.J., en el sentido de fijar los aludidos límites sustantivosal poder de disposición de las partes en una fórmula análoga a lo dispuesto enel art. 11.2 LOPJ, viene referida a la reiteración de mandatos ya establecidos,con carácter general, en otros cuerpos legales, en este caso, habida cuenta de lanaturaleza de los derechos e intereses en ciernes en un proceso civil, limitar larenuncia, desistimiento, allanamiento, sometimiento a arbitraje y transacciónen los supuestos prohibidos por la ley o en virtud de la limitaciones legales dis-puestos por razones de interés general o en beneficio de tercero implica la rei-teración, innecesaria, a mi juicio, de lo dispuesto, con bastante mejor técnicajurídica, y con carácter general, en el art. 6.2 y 3 C.Cv.8.

La segunda de las matizaciones indicadas viene referida a la falta decoincidencia entre lo dispuesto en el art. 19.1 L.E.Cv., concretamente en

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8 Vid.: BATLLE VAZQUEZ, M. Comentario al art. 6 C.Cv. en “Comentarios al CódigoCivil y Compilaciones Forales. –con VV.AA. y ALBADALEJO GARCIA, M. Como Dtor.-. Madrid 1978, págns. 106-110; GULLON BALLESTERO, A. Comentario al art. 6 C.Cv.en “Comentario del Código Civil”. Tomo I. –con VV.AA. y BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L., PAZ-ARES RODRIGUEZ, C. ySALVADOR CODERCH, P. Como Coods.-. Tomo I. Madrid 1991, págns. 34-36.

9 Vid.: PEDRAZ PENALVA, E. Obxecto do proceso e obxecto litixioso. (Reflexións sobre oproxcecto de Lei de axuizamento civil aprobado polo Consello de Ministros o 30 de outubrode 1998). En “Congreso de Derieto Procesual de Galicia: A Reforma de Xustiza Civil” –conVV.AA. y PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J. como Coord.-. A Coruña 1999, págns. 303-391.Precisamente, con la agudeza que caracteriza a su autor, ha tenido ocasión de ponerse de mani-fiesto la misma denuncia, que se ha formulado, en relación con el objeto del proceso.10 Inicialmente no prevista en el PLECV., remitido por el Gobierno a las Cortes Generales, la po-sibilidad de reconocer el poder de disposición de las partes, también en el trámite de ejecución desentencia, se incorporo durante el debate parlamentario del Proyecto, en el Congreso de losDiputados, concretamente durante el debate del Proyecto por la Ponencia designada por laComisión de Justicia e Interior (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de losDiputados. VI Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley., núm. 147-12, de 27 de julio de 1999, págns.720-721), se propuso la aceptación de las Enmiendas núms. 1052 del Grupo Parlamentario Catalán(CiU) –cuya justificación se hacia en base a “considerar que los actos de disposición pueden reali-zarse por su titular en cualquier momento, incluido el trámite de ejecución de sentencia” y 1613 delGrupo Parlamentario Federal de IU –cuya justificación era la siguiente: “… si el proceso civil trata

lo relativo al objeto de la renuncia –a tener de cuyo precepto parece suge-rirse que sería el objeto del proceso- mientras que el art. 20.1 L.E.Cv. re-fiere el objeto de la renuncia tanto a la acción ejercitada, como al derechoen que se funde su pretensión.

Y la tercera, y última, matización, se refiere a que, conforme a la re-dacción dada al art. 19.1 L.E.Cv. pudiera deducirse que el objeto del des-istimiento sería el juicio, sin embargo, unánimemennte, la doctrinacoincide en que su objeto es el procedimiento, bien es cierto, que el propiolegislador se ha encargado, previamente, en la Exposición de Motivos, deseñalar que: “… Se elude, sin embargo, hasta la apariencia de doctrina-rismo y, por ello, no se considera inconveniente, sino todo lo contrario,mantener diversidades expresivas para la mismas realidades, cuando tal fe-nómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico.Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos “juicio” y “proceso”como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos “pretensión” o“pretensiones” y, en otros, el de “acción” o “acciones” como aparecían enla Ley de 1881, y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante másde un siglo, sin que ello originara problema alguno.”. La proclamación, sinningún rubor, de la impropiedad terminológica con que se aborda la re-dacción de un texto legal nos parece, al margen de un despropósito, im-propio de la seriedad y rigor con que debería haberse abordado dicho co-metido9.

Otra cláusula general es la dispuesta en el párrafo 3 del art. 19 L.E.Cv.al disponer que la posibilidad de que los actos de disposición pueden rea-lizarse, según su naturaleza “en cualquier momento de la primera instanciao de los recursos o de la ejecución de sentencia.”10.

general de las aludidas figuras, hasta el momento ausente en la legislaciónprocesal civil, la misma no resultaba necesaria habida cuenta de copiosa doc-trina jurisprudencial al respecto que, en la práctica forense, había resuelto losmúltiples problemas que habían surgido, lo que, tras la nueva regulación, noestoy seguro que no vuelvan a plantearse nuevos problemas.

II. CLÁUSULAS GENERALES

Se dispone, con carácter general, en el párrafo 1 del art. 19 L.E.Cv., laposibilidad de que los litigantes dispongan del objeto del juicio, renun-ciando, desistiendo del juicio, allanándose, sometiendo a arbitraje y tran-sigiendo sobre lo que sea objeto del mismo, salvo cuando:

* La Ley lo prohíba.* La Ley establezca limitaciones por razones de interés general o en

beneficio de tercero.

Respecto de la indicada cláusula general entiendo pertinente realizar ciertasmatizaciones. La primera de ellas, dejando al margen la preterición de la reco-mendación del C.G.P.J., en el sentido de fijar los aludidos límites sustantivosal poder de disposición de las partes en una fórmula análoga a lo dispuesto enel art. 11.2 LOPJ, viene referida a la reiteración de mandatos ya establecidos,con carácter general, en otros cuerpos legales, en este caso, habida cuenta de lanaturaleza de los derechos e intereses en ciernes en un proceso civil, limitar larenuncia, desistimiento, allanamiento, sometimiento a arbitraje y transacciónen los supuestos prohibidos por la ley o en virtud de la limitaciones legales dis-puestos por razones de interés general o en beneficio de tercero implica la rei-teración, innecesaria, a mi juicio, de lo dispuesto, con bastante mejor técnicajurídica, y con carácter general, en el art. 6.2 y 3 C.Cv.8.

La segunda de las matizaciones indicadas viene referida a la falta decoincidencia entre lo dispuesto en el art. 19.1 L.E.Cv., concretamente en

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8 Vid.: BATLLE VAZQUEZ, M. Comentario al art. 6 C.Cv. en “Comentarios al CódigoCivil y Compilaciones Forales. –con VV.AA. y ALBADALEJO GARCIA, M. Como Dtor.-. Madrid 1978, págns. 106-110; GULLON BALLESTERO, A. Comentario al art. 6 C.Cv.en “Comentario del Código Civil”. Tomo I. –con VV.AA. y BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L., PAZ-ARES RODRIGUEZ, C. ySALVADOR CODERCH, P. Como Coods.-. Tomo I. Madrid 1991, págns. 34-36.

9 Vid.: PEDRAZ PENALVA, E. Obxecto do proceso e obxecto litixioso. (Reflexións sobre oproxcecto de Lei de axuizamento civil aprobado polo Consello de Ministros o 30 de outubrode 1998). En “Congreso de Derieto Procesual de Galicia: A Reforma de Xustiza Civil” –conVV.AA. y PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J. como Coord.-. A Coruña 1999, págns. 303-391.Precisamente, con la agudeza que caracteriza a su autor, ha tenido ocasión de ponerse de mani-fiesto la misma denuncia, que se ha formulado, en relación con el objeto del proceso.10 Inicialmente no prevista en el PLECV., remitido por el Gobierno a las Cortes Generales, la po-sibilidad de reconocer el poder de disposición de las partes, también en el trámite de ejecución desentencia, se incorporo durante el debate parlamentario del Proyecto, en el Congreso de losDiputados, concretamente durante el debate del Proyecto por la Ponencia designada por laComisión de Justicia e Interior (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de losDiputados. VI Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley., núm. 147-12, de 27 de julio de 1999, págns.720-721), se propuso la aceptación de las Enmiendas núms. 1052 del Grupo Parlamentario Catalán(CiU) –cuya justificación se hacia en base a “considerar que los actos de disposición pueden reali-zarse por su titular en cualquier momento, incluido el trámite de ejecución de sentencia” y 1613 delGrupo Parlamentario Federal de IU –cuya justificación era la siguiente: “… si el proceso civil trata

III.2. Requisitos

Siguiendo la clásica clasificaciones de los requisitos de la transación–asentada en la autoridad de GUASP DELGADO– pueden distinguirseentre requisitos subjetivos, requisitos objetivos y requisitos de actividad.

A) Requisitos subjetivos: las partesAl definir el concepto de transacción aludía a su naturaleza de contrato

bilateral, de lo que fácilmente se deduce que habrán de ser ambas partes,actor y demandado, quienes sean los sujetos de la transacción, la cual sejustifica, en este caso, en la existencia de un proceso pendiente (lite pen-dente potest innovatur) de orígen dispositivo (nemo dat quod non habet)15.

La transacción requerirá de16:

A) Autorización judicial, en todo caso, si la transacción se realizarapor el tutor (arts. 1881 y 271.3 C.Cv.) y los titulares de la patria po-testad -si la transacción versara sobre cierta clase de bienes- (arts. 1810y 166 del C.Cv. y 2025 L.E.Cv. de 1881) en el supusto de que laspartes fueran incapaces y actuaran por ellas sus representantes legales.

B) Autorización del Consejo de Ministros, mediante decreto, previaaudiencia del Consejo de Estado en pleno, la transacción llevada acabo por el Estado (arts. 39 LGP y 40 LPE. Normativa específica (art.180.2 R.D.Legis. 781/1986, de 18 de abril) contienen requisitos es-pecíficos en el supuesto de que la transacción afecte a entidadesLocales17.

C) Requisitos especiales se contemplan para la transacción llevada acabo por los síndicos del concurso de acreedores (art. 1241 L.E.Cv. de1881) y por los síndicos de la quiebra (art. 1360 L.E.Cv. de 1881)18.

III. LA TRANSACCIÓN

III.1. Concepto y clases

Definida tradicionalmente la transacción, a partir de lo dispuesto en losarts. 1809 y 1816 del C.Cv. como “el contrato por el que las partes,dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, ponen término alproceso que había comenzado, adquiriendo, para las partes, la transacciónla autoridad de cosa juzgada, pero no procediendo la vía de apremio sinotratándose del cumplimiento de la misma”11.

Sin embargo, tras el expreso acogimiento de la transacción en la L.E.Cv.,adquiere dicha figura una nueva justificación, dejando de tener una ex-clusiva justificación civilista y contractual, para conceptuarse normativa-mente como un medio que tienen las partes para poder disponer delproceso y sus pretensiones12.

Al abordarse el análisis de la transacción, implícitamente expuesta en elconcepto dado de transacción, ha de distinguirse entre aquélla anterior aun posible proceso y cuya finalidad es concretamente evitar el nacimientodel mismo y la transacción que se produce estando ya pendiente un pleitoy le pone fin pero, sin duda, la distinción más interesante, a los efectos queahora nos interesa, es la que se centra en diferenciar entre transacción ju-dicial y extrajudicial13, en función de que el contrato sea sometido alórgano jurisdiccional y por su homologación adquiera fuerza y termine elproceso o se trate de un pacto producido fuera del proceso y con influjoindirecto sobre éste14;

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sobre bienes patrimoniales, es claro que tal disposición puede realizarse por su titular en cualquiermomento, incluido el trámite de ejecución de sentencia, pues, la persona que ha ganado el procesopuede disponer del objeto de la sentencia en la forma que prefiera (bien ejecutándola en sus propiostérminos, o renunciando en todo o en parte a su contenido, o transigiendo con el objeto de la sen-tencia, etc.)” (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura.Serie A: Proyectos de Ley., núm. 147-9, de 26 de marzo de 1999, págns. 485 y 637).11 La contractualidad de la transacción –sostiene PELAEZ, F.J.- queda fuera de toda duda,pese a su cuestionamiento por CARNELUTTI (La transazione è un contrato?) –La trans-acción. Su eficacia procesal. Barcelona 1987, págn. 10.12 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 229.13 Vid.: PELAEZ, F.J., ob. cit., págns. 58-59, las distinciones entre transacción propia e im-propia, y entre la transacción propia e impropia.14 Cfr.: RAMOS MENDEZ, F., ob. cit., págn. 482; DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit.,págn. 435; FONT SERRA, E. Comentarios prácticos a la nueva L.E.Cv.. –con VV.AA. yCABAÑAS GARCIA, J.C. como Coord.-. Madrid 2000, págn. 112.

15 LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 228.16 Cfr.: RAMOS MENDEZ, f., ob. cit., págn. 483; DE LA OLIVA SANTOS, A-., ob. cit.,págn.; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págns. 479-480.17 Justificado dicho privilegio procesal por la peculiar naturaleza de las relaciones jurídicasen las que figura como titular el Poder público (GUASP DELGADO, J. Comentarios a laLey de Enjuiciamiento Civil. Madrid 1945. Tomo II. Vol. 1. 1ª parte, págns. 22-23), en-tiende PEDRAZ PENALVA que: … Está ya superada la postura de que en estos casos losEntes Públicos, son merecedores por sí de trato privilegiado …” (Privilegios de laAdministraciones Públicas en el proceso civil). Madrid 1993, págns.118-119).18 Sostiene –ORTELLS RAMOS- que, salvo cuando la sustitución procesal va acompañada deuna privación del poder de disposición, el sustituto procesal no puede transigir sobre bienes y

III.2. Requisitos

Siguiendo la clásica clasificaciones de los requisitos de la transación–asentada en la autoridad de GUASP DELGADO– pueden distinguirseentre requisitos subjetivos, requisitos objetivos y requisitos de actividad.

A) Requisitos subjetivos: las partesAl definir el concepto de transacción aludía a su naturaleza de contrato

bilateral, de lo que fácilmente se deduce que habrán de ser ambas partes,actor y demandado, quienes sean los sujetos de la transacción, la cual sejustifica, en este caso, en la existencia de un proceso pendiente (lite pen-dente potest innovatur) de orígen dispositivo (nemo dat quod non habet)15.

La transacción requerirá de16:

A) Autorización judicial, en todo caso, si la transacción se realizarapor el tutor (arts. 1881 y 271.3 C.Cv.) y los titulares de la patria po-testad -si la transacción versara sobre cierta clase de bienes- (arts. 1810y 166 del C.Cv. y 2025 L.E.Cv. de 1881) en el supusto de que laspartes fueran incapaces y actuaran por ellas sus representantes legales.

B) Autorización del Consejo de Ministros, mediante decreto, previaaudiencia del Consejo de Estado en pleno, la transacción llevada acabo por el Estado (arts. 39 LGP y 40 LPE. Normativa específica (art.180.2 R.D.Legis. 781/1986, de 18 de abril) contienen requisitos es-pecíficos en el supuesto de que la transacción afecte a entidadesLocales17.

C) Requisitos especiales se contemplan para la transacción llevada acabo por los síndicos del concurso de acreedores (art. 1241 L.E.Cv. de1881) y por los síndicos de la quiebra (art. 1360 L.E.Cv. de 1881)18.

III. LA TRANSACCIÓN

III.1. Concepto y clases

Definida tradicionalmente la transacción, a partir de lo dispuesto en losarts. 1809 y 1816 del C.Cv. como “el contrato por el que las partes,dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, ponen término alproceso que había comenzado, adquiriendo, para las partes, la transacciónla autoridad de cosa juzgada, pero no procediendo la vía de apremio sinotratándose del cumplimiento de la misma”11.

Sin embargo, tras el expreso acogimiento de la transacción en la L.E.Cv.,adquiere dicha figura una nueva justificación, dejando de tener una ex-clusiva justificación civilista y contractual, para conceptuarse normativa-mente como un medio que tienen las partes para poder disponer delproceso y sus pretensiones12.

Al abordarse el análisis de la transacción, implícitamente expuesta en elconcepto dado de transacción, ha de distinguirse entre aquélla anterior aun posible proceso y cuya finalidad es concretamente evitar el nacimientodel mismo y la transacción que se produce estando ya pendiente un pleitoy le pone fin pero, sin duda, la distinción más interesante, a los efectos queahora nos interesa, es la que se centra en diferenciar entre transacción ju-dicial y extrajudicial13, en función de que el contrato sea sometido alórgano jurisdiccional y por su homologación adquiera fuerza y termine elproceso o se trate de un pacto producido fuera del proceso y con influjoindirecto sobre éste14;

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sobre bienes patrimoniales, es claro que tal disposición puede realizarse por su titular en cualquiermomento, incluido el trámite de ejecución de sentencia, pues, la persona que ha ganado el procesopuede disponer del objeto de la sentencia en la forma que prefiera (bien ejecutándola en sus propiostérminos, o renunciando en todo o en parte a su contenido, o transigiendo con el objeto de la sen-tencia, etc.)” (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura.Serie A: Proyectos de Ley., núm. 147-9, de 26 de marzo de 1999, págns. 485 y 637).11 La contractualidad de la transacción –sostiene PELAEZ, F.J.- queda fuera de toda duda,pese a su cuestionamiento por CARNELUTTI (La transazione è un contrato?) –La trans-acción. Su eficacia procesal. Barcelona 1987, págn. 10.12 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 229.13 Vid.: PELAEZ, F.J., ob. cit., págns. 58-59, las distinciones entre transacción propia e im-propia, y entre la transacción propia e impropia.14 Cfr.: RAMOS MENDEZ, F., ob. cit., págn. 482; DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit.,págn. 435; FONT SERRA, E. Comentarios prácticos a la nueva L.E.Cv.. –con VV.AA. yCABAÑAS GARCIA, J.C. como Coord.-. Madrid 2000, págn. 112.

15 LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 228.16 Cfr.: RAMOS MENDEZ, f., ob. cit., págn. 483; DE LA OLIVA SANTOS, A-., ob. cit.,págn.; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págns. 479-480.17 Justificado dicho privilegio procesal por la peculiar naturaleza de las relaciones jurídicasen las que figura como titular el Poder público (GUASP DELGADO, J. Comentarios a laLey de Enjuiciamiento Civil. Madrid 1945. Tomo II. Vol. 1. 1ª parte, págns. 22-23), en-tiende PEDRAZ PENALVA que: … Está ya superada la postura de que en estos casos losEntes Públicos, son merecedores por sí de trato privilegiado …” (Privilegios de laAdministraciones Públicas en el proceso civil). Madrid 1993, págns.118-119).18 Sostiene –ORTELLS RAMOS- que, salvo cuando la sustitución procesal va acompañada deuna privación del poder de disposición, el sustituto procesal no puede transigir sobre bienes y

zación del juez ante una transacción nula si sólo de requiriese el conoci-miento pasivo de la transacción por parte del Juez.

III.3. Efectos

a) Efecto inmediato:

La terminación del proceso mediante el auto22 que homologue el acuerdoalcanzado por las partes es el efecto inmediato que aprecian algunos autores23

como consecuencia de la transacción, frente a otros24 que estiman que dichoefecto es el del sobreseimiento del proceso, postulando que la transacción delas partes o acuerdo, que ponga fin al proceso, se procura, en el juicio ordi-nario, concretamente en su audiencia previa, en dos momentos: al comienzoy hacia el final, fijado el objeto de la controversia (arts. 415.1 y 428.2L.E.Cv.), pudiendo optar las partes, en uno u otro momento, una vez quemanifiesten haber llegado a un acuerdo, por desistir bilateralmente delproceso o solicitar la homologación judicial del acuerdo alcanzado, lo que seproducirá si, examinado por el tribunal el acuerdo, previa comprobación dela concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposiciónde las partes o de sus representantes, que debidamente acreditados asistan alacto, el tribunal no encuentra obstáculo jurídico alguno para el otorga-miento de la homologación solicitada.

b) ¿Eficacia de cosa juzgada o no del auto de homologación de latransacción?

Siendo, sin duda, una cuestión de las más discutidas, doctrinal y juris-prudencialmente, la producción o no de cosa juzgada del auto de homo-logación de la transacción, que no podrá abordarse en extensión25, de-jando, pues, sucintamente, la constancia de las posturas contrapuestas. Las

La transacción, conforme disponen los art. 25.2.1º y 414.2 L.E.Cv.,exigirá de apoderamiento especial al Procurador o consentimiento de laparte.

a) Requisitos objetivos: el situación jurídica material litigiosa y/o relaciones jurídicas no litigiosas

Frente a la primera idea que pudiera surgir en torno al objeto de la trans-acción, centrándolo exclusivamente en la situación jurídica materia liti-giosa u objeto del proceso, introduce ORTELLS RAMOS hay que pro-ceder con suma cautela19, la posibilidad de que dicho objeto se extienda arelaciones jurídica son litigiosas a fin de poder lograr ese acuerdo, subs-trato de la transacción.

En cualquier caso, ha de reiterarse que el objeto de la transacción está so-metido a los límites generales impuestos al principio de autonomía privada,introduciéndose, afirma ORTELLS RAMOS, en relación al objeto de la tra-sacción el art. 1816 del C.Cv. “… una norma especial de hermenútica con-tractual, que hay que aplicar sistemáticamente con los arts. 1281 y 1289 delC.Cv. y que inclina a una intepretación restrictiva de este contrato.”20.

b) Requisitos de actividad: homologación por el órganojurisdiccional

La transacción, que habrá de ser lícita (art. 19.1 y 2 L.E.Cv.), y for-mulada en términos claros y terminantes, requiere para su eficacia procesalla oportuna homologación por el tribunal que esté conociendo del litigio(arts. 19.2, 415.2 L.E.Cv.). La justificación del requisito de la homolo-gación –sostiene ORTELLS RAMOS21- se encuentran en evitar, habidacuenta de los efectos propios de la transacción judicial, la instrumentali-

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derechos del sustituido –Ob. cit., págn. 480). Una postura más prudente –a mi juicio, más co-rrecta- es la defendida por RAMOS MENDEZ quien entiende que hay que proceder consuma cautela en el tema de la posibilidad por parte del sustituto, con la legitimación que le espropia, de que celebre actos dispositivos con la parte contraria, al margen del sustituido, mos-trándose contrario a establecer reglas generales, y, concretamente, en relación con la posibilidadde convenir una transacción entre el sustituto y la parte contraria, sin audiencia del sustituido,es algo que se revela como muy problemático (ob. cit., págn. 62).19 Ob. cit., págn. 480.20 Ob. cit., págns. 480-481.21 Derecho Procesal Civil. –con VV.AA. como Colbs.-. Pamplona 2000, págn. 482.

22 El que la forma de la resolución judicial que apruebe la transacción debe ser auto sededuce de lo dispuesto en el art. 206.2.2ª L.E.Cv.23 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 230; ASENCIO MELLADO, J.Mª.Derecho Procesal civil. Parte Primera. 2ª Ed., Valencia 2000, págn. 358.24 DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 436.25 Vid.: PELAEZ, F.J., ob. cit., págns. 147-169.26 Cfr.: ALABADALEJO GARCIA, M. Derecho de las obligaciones. Vol. 2º. Madrid. 5ª

zación del juez ante una transacción nula si sólo de requiriese el conoci-miento pasivo de la transacción por parte del Juez.

III.3. Efectos

a) Efecto inmediato:

La terminación del proceso mediante el auto22 que homologue el acuerdoalcanzado por las partes es el efecto inmediato que aprecian algunos autores23

como consecuencia de la transacción, frente a otros24 que estiman que dichoefecto es el del sobreseimiento del proceso, postulando que la transacción delas partes o acuerdo, que ponga fin al proceso, se procura, en el juicio ordi-nario, concretamente en su audiencia previa, en dos momentos: al comienzoy hacia el final, fijado el objeto de la controversia (arts. 415.1 y 428.2L.E.Cv.), pudiendo optar las partes, en uno u otro momento, una vez quemanifiesten haber llegado a un acuerdo, por desistir bilateralmente delproceso o solicitar la homologación judicial del acuerdo alcanzado, lo que seproducirá si, examinado por el tribunal el acuerdo, previa comprobación dela concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposiciónde las partes o de sus representantes, que debidamente acreditados asistan alacto, el tribunal no encuentra obstáculo jurídico alguno para el otorga-miento de la homologación solicitada.

b) ¿Eficacia de cosa juzgada o no del auto de homologación de latransacción?

Siendo, sin duda, una cuestión de las más discutidas, doctrinal y juris-prudencialmente, la producción o no de cosa juzgada del auto de homo-logación de la transacción, que no podrá abordarse en extensión25, de-jando, pues, sucintamente, la constancia de las posturas contrapuestas. Las

La transacción, conforme disponen los art. 25.2.1º y 414.2 L.E.Cv.,exigirá de apoderamiento especial al Procurador o consentimiento de laparte.

a) Requisitos objetivos: el situación jurídica material litigiosa y/o relaciones jurídicas no litigiosas

Frente a la primera idea que pudiera surgir en torno al objeto de la trans-acción, centrándolo exclusivamente en la situación jurídica materia liti-giosa u objeto del proceso, introduce ORTELLS RAMOS hay que pro-ceder con suma cautela19, la posibilidad de que dicho objeto se extienda arelaciones jurídica son litigiosas a fin de poder lograr ese acuerdo, subs-trato de la transacción.

En cualquier caso, ha de reiterarse que el objeto de la transacción está so-metido a los límites generales impuestos al principio de autonomía privada,introduciéndose, afirma ORTELLS RAMOS, en relación al objeto de la tra-sacción el art. 1816 del C.Cv. “… una norma especial de hermenútica con-tractual, que hay que aplicar sistemáticamente con los arts. 1281 y 1289 delC.Cv. y que inclina a una intepretación restrictiva de este contrato.”20.

b) Requisitos de actividad: homologación por el órganojurisdiccional

La transacción, que habrá de ser lícita (art. 19.1 y 2 L.E.Cv.), y for-mulada en términos claros y terminantes, requiere para su eficacia procesalla oportuna homologación por el tribunal que esté conociendo del litigio(arts. 19.2, 415.2 L.E.Cv.). La justificación del requisito de la homolo-gación –sostiene ORTELLS RAMOS21- se encuentran en evitar, habidacuenta de los efectos propios de la transacción judicial, la instrumentali-

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derechos del sustituido –Ob. cit., págn. 480). Una postura más prudente –a mi juicio, más co-rrecta- es la defendida por RAMOS MENDEZ quien entiende que hay que proceder consuma cautela en el tema de la posibilidad por parte del sustituto, con la legitimación que le espropia, de que celebre actos dispositivos con la parte contraria, al margen del sustituido, mos-trándose contrario a establecer reglas generales, y, concretamente, en relación con la posibilidadde convenir una transacción entre el sustituto y la parte contraria, sin audiencia del sustituido,es algo que se revela como muy problemático (ob. cit., págn. 62).19 Ob. cit., págn. 480.20 Ob. cit., págns. 480-481.21 Derecho Procesal Civil. –con VV.AA. como Colbs.-. Pamplona 2000, págn. 482.

22 El que la forma de la resolución judicial que apruebe la transacción debe ser auto sededuce de lo dispuesto en el art. 206.2.2ª L.E.Cv.23 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 230; ASENCIO MELLADO, J.Mª.Derecho Procesal civil. Parte Primera. 2ª Ed., Valencia 2000, págn. 358.24 DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 436.25 Vid.: PELAEZ, F.J., ob. cit., págns. 147-169.26 Cfr.: ALABADALEJO GARCIA, M. Derecho de las obligaciones. Vol. 2º. Madrid. 5ª

c) Eficacia ejecutiva del auto de homologación

Dispone el art. 1816 del C.Cv. que: “… pero no procederá la vía deapremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.”,mientras que el art. 517.2.3º L.E.Cv. señala que tendrán aparejada ejecución“Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones ju-diciales … acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concretocontenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones.”33.

A la ejecución del auto de homologación, que no estará limitado a quese despache ejecución por deudas de dinero34, podrá oponerse por escrito,dentro de los diez días siguientes, a la notificación del auto en que se des-pache ejecución, alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado, quehabrá de justificar documentalmente (art. 556.1.I L.E.Cv.).

Como había indicado, al inicio del presente Epígrafe, la L.E.Cv. permitela transacción en ejecución de sentencia (art. 19.3 L.E.Cv.), consecuente-mente se dispone que la transacción acordada para evitar la ejecucióntambién podrán oponerse cuando se acuerde la ejecución, precisamente,de aquello que había sido objeto de la aludida transacción, siempre quedichas transacción conste en documento público (art. 556.1.II L.E.Cv.).

Por último, debemos reseñar la opinión de ORTELLS RAMOS enfavor de dar efectividad, como en los casos de ejecución impropia de sen-tencia, a los reconocimientos con eficacia declarativa o constitutiva aco-gidos, junto a las obligaciones de prestación, en la transacción35.

III.4. Las costas en la transacción

La imposición de las costas estará en función del momento en que selogre la transacción36. Si, al inicio de la audiencia previa, las partes mani-festarán haber llegado a un acuerdo y decidieran desistir bilateralmente, eltema de las costas se resolvera conforme a los principios generales di-puestos en relación al desistimiento; mientras que si las partes solicitaran

posturas, que surgen a partir de la expresión metafórica26, contenida en elart. 1816 del C.Cv., al disponer que: “La transacción tiene para lasa partesla autoridad de cosa juzgada;…”, se pueden agrupar, básicamente, encontra de la eficacia de cosa juzgada del auto y a su favor27.

En contra de la eficacia de cosa juzgada del auto de homologación de latransacción se expresa la mayoría de la doctrina28, expresándose, sin duda,con mayor nitidez en esta postura SERRA DOMINGUEZ, quien afirma:“… no existe en cambio, a nuestro entender, cosa juzgada en las causas determinación del proceso derivadas de la común voluntad de ambas partes.Pese a la dicción legal del art. 1816 del C.Cv., la transacción no producela cosa juzgada, por la sencilla razón de que nada se ha juzgado …”29 30. Lapostura contraria31, equiparando la transacción a la sentencia firme, con-cediéndole en consecuencia la autoridad de cosa juzgada, se fundamentaen el dato de que siendo la transacción un equivalente o sustitutivo deljuicio y de la sentencia, ha de tener sus mismos efectos, y si no los gozara,no tendría la transacción razón de ser ni llenaría los fines que le sonpropios, pues sería una nueva fuente de litigios.

La negación del efecto de cosa juzgada del auto de transacción, queparece la opción más razonable, no impediría, en consecuencia, la apa-rición de un nuevo proceso con el mismo objeto de aquel que concluyemediante transacción, sin embargo, la parte a la que interesa, sostieneASENCIO MELLADO32, podría alegar lo transigido como hecho consti-tutivo de su pretensión o causa de su resistencia.

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Ed., págns. 442; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 483.27 Vid.: CASTAN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español común y foral. Tomo 4. –15ª Ed.,revisada y puesta al día por FERRANDIS VILELLA, J.-. Madrid 1993, págn. 837.28 GOMEZ ORBANEJA, E. Derecho Procesal civil. Vol. I –con HERCE QUEMADA, V.-. Vol. I. Madrid 1979, págn. 410; ALBADELEJO GARCIA, M. Derecho Civil. Tomo II.Vol. II. Madrid, págn. 443; CORTES DOMINGUEZ, V. Derecho Procesal civil. –conGIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V.- 3ª Ed., Madrid 1996, págn. 327;RAMOS MENDEZ, F., ob. cit., págn. 484; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 483;DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 436.29 Comentarios al art. 1252 del C.Cv. en “Comentarios al C.Cv. y …”, ob. cit., págn. 656.30 En esta línea se manifiesta la jurisprudencia del TS, negando el efecto de cosa juzgada yentendiendo el contrato de transacción como fuente de nuevos vínculos u obligaciones, ensustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (cfr.: Ss.TS –Sala 1ª- de 26 de abrilde 1963, 10 de abril de 1964, 4 de noviembre de 1969, 27 de noviembre de 1987, 20 deabril de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 29 de julio de 1998).31 Vid.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 230.32 Ob. cit., págn. 358.

33 La doctrina se muestra unánime al señalar que exclusivamente cabe predicar la conside-ración de título ejecutivo de la transacción judicial –vid.: PELAEZ, F.J., ob. cit., págn. 227.34 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., así lo entiende de una interpretación a sensu con-trario de lo dispuesto en el art. 520.1 L.E.Cv. (págn. 483).35 Ob. cit., págns. 483-484.36 Vid.: FUENTES SORIANO, O. Las costas en la nueva LEC. Valencia 2000, págns. 157-158.

c) Eficacia ejecutiva del auto de homologación

Dispone el art. 1816 del C.Cv. que: “… pero no procederá la vía deapremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.”,mientras que el art. 517.2.3º L.E.Cv. señala que tendrán aparejada ejecución“Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones ju-diciales … acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concretocontenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones.”33.

A la ejecución del auto de homologación, que no estará limitado a quese despache ejecución por deudas de dinero34, podrá oponerse por escrito,dentro de los diez días siguientes, a la notificación del auto en que se des-pache ejecución, alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado, quehabrá de justificar documentalmente (art. 556.1.I L.E.Cv.).

Como había indicado, al inicio del presente Epígrafe, la L.E.Cv. permitela transacción en ejecución de sentencia (art. 19.3 L.E.Cv.), consecuente-mente se dispone que la transacción acordada para evitar la ejecucióntambién podrán oponerse cuando se acuerde la ejecución, precisamente,de aquello que había sido objeto de la aludida transacción, siempre quedichas transacción conste en documento público (art. 556.1.II L.E.Cv.).

Por último, debemos reseñar la opinión de ORTELLS RAMOS enfavor de dar efectividad, como en los casos de ejecución impropia de sen-tencia, a los reconocimientos con eficacia declarativa o constitutiva aco-gidos, junto a las obligaciones de prestación, en la transacción35.

III.4. Las costas en la transacción

La imposición de las costas estará en función del momento en que selogre la transacción36. Si, al inicio de la audiencia previa, las partes mani-festarán haber llegado a un acuerdo y decidieran desistir bilateralmente, eltema de las costas se resolvera conforme a los principios generales di-puestos en relación al desistimiento; mientras que si las partes solicitaran

posturas, que surgen a partir de la expresión metafórica26, contenida en elart. 1816 del C.Cv., al disponer que: “La transacción tiene para lasa partesla autoridad de cosa juzgada;…”, se pueden agrupar, básicamente, encontra de la eficacia de cosa juzgada del auto y a su favor27.

En contra de la eficacia de cosa juzgada del auto de homologación de latransacción se expresa la mayoría de la doctrina28, expresándose, sin duda,con mayor nitidez en esta postura SERRA DOMINGUEZ, quien afirma:“… no existe en cambio, a nuestro entender, cosa juzgada en las causas determinación del proceso derivadas de la común voluntad de ambas partes.Pese a la dicción legal del art. 1816 del C.Cv., la transacción no producela cosa juzgada, por la sencilla razón de que nada se ha juzgado …”29 30. Lapostura contraria31, equiparando la transacción a la sentencia firme, con-cediéndole en consecuencia la autoridad de cosa juzgada, se fundamentaen el dato de que siendo la transacción un equivalente o sustitutivo deljuicio y de la sentencia, ha de tener sus mismos efectos, y si no los gozara,no tendría la transacción razón de ser ni llenaría los fines que le sonpropios, pues sería una nueva fuente de litigios.

La negación del efecto de cosa juzgada del auto de transacción, queparece la opción más razonable, no impediría, en consecuencia, la apa-rición de un nuevo proceso con el mismo objeto de aquel que concluyemediante transacción, sin embargo, la parte a la que interesa, sostieneASENCIO MELLADO32, podría alegar lo transigido como hecho consti-tutivo de su pretensión o causa de su resistencia.

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Ed., págns. 442; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 483.27 Vid.: CASTAN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español común y foral. Tomo 4. –15ª Ed.,revisada y puesta al día por FERRANDIS VILELLA, J.-. Madrid 1993, págn. 837.28 GOMEZ ORBANEJA, E. Derecho Procesal civil. Vol. I –con HERCE QUEMADA, V.-. Vol. I. Madrid 1979, págn. 410; ALBADELEJO GARCIA, M. Derecho Civil. Tomo II.Vol. II. Madrid, págn. 443; CORTES DOMINGUEZ, V. Derecho Procesal civil. –conGIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V.- 3ª Ed., Madrid 1996, págn. 327;RAMOS MENDEZ, F., ob. cit., págn. 484; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 483;DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 436.29 Comentarios al art. 1252 del C.Cv. en “Comentarios al C.Cv. y …”, ob. cit., págn. 656.30 En esta línea se manifiesta la jurisprudencia del TS, negando el efecto de cosa juzgada yentendiendo el contrato de transacción como fuente de nuevos vínculos u obligaciones, ensustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (cfr.: Ss.TS –Sala 1ª- de 26 de abrilde 1963, 10 de abril de 1964, 4 de noviembre de 1969, 27 de noviembre de 1987, 20 deabril de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 29 de julio de 1998).31 Vid.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 230.32 Ob. cit., págn. 358.

33 La doctrina se muestra unánime al señalar que exclusivamente cabe predicar la conside-ración de título ejecutivo de la transacción judicial –vid.: PELAEZ, F.J., ob. cit., págn. 227.34 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., así lo entiende de una interpretación a sensu con-trario de lo dispuesto en el art. 520.1 L.E.Cv. (págn. 483).35 Ob. cit., págns. 483-484.36 Vid.: FUENTES SORIANO, O. Las costas en la nueva LEC. Valencia 2000, págns. 157-158.

tiones litigiosas concretas que pueden solventarse en un proceso arbitral41.Parece, pues, la previsión del art. 19.1 L.E.Cv. más propia de un Manualde Derecho Procesal Civil, a mencionar en el tema relativo a las manifes-taciones del poder de disposición, que de una L.E.Cv.

El arbitraje ad hoc, diferido o institucional como modalidades de arbi-traje al que las partes, mediante la suscripción del denominado convenioarbitral han manifestado inequívocamente su voluntad de someter el li-tigio a arbitraje (art. 5 LA) en el ejercicio de su poder de disposición delobjeto del proceso se puede reflejar en el proceso pendiente en las formassiguientes42:

– Mediante el desistimiento unilateral del demandante, si éste seprodujera antes de emplazado el demandado para contestar a la de-

la homologación judicial de lo acordado, el auto aprobando la transacciónno contendría expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes(art. 22.1.II L.E.Cv.).

Si la transacción se manifestara, una vez fijado el objeto de la contro-versia, al amparo de la posibilidad arbitrada en el art. 428.2L.E.Cv., sos-tiene FUENTES SORIANO que, si bien, las normas reguladoras de lamateria relativa a costas son de ius cogens, es decir, indisponibles, habidacuenta del vacío legal (puesto que nada señala el art. 394 L.E.Cv., al igualque tampoco lo hacía el art. 523 L.E.Cv. de 1881) en materia relativa a lascostas del proceso que concluye mediante transacción en el momento in-dicado, cabría permitir el acuerdo de las partes también sobre la materiarelativa a costas, y, ante la hipótesis de que no hubiera acuerdo de las partesen esta materia procedería aplicar el criterio de la causalidad a la trans-acción, lo que supondría que no habría una expresa imposición de costas,de modo que cada litigante pagara las costas causadas a su instancia y lascomunes por mitad37 38.

IV. SOMETEMIENTO A ARBITRAJE PENDIENTE UN PROCESO

Recoge el art. 19.1 L.E.Cv. una cláusula general de habilitación en favordel arbitraje39 como una nueva manifestación del poder de disposición, sinque pueda afirmarse que suponga nada novedoso a lo ya permitido envirtud de lo dispuesto en el art. 1 LA, y que, incluso, era perfectamenteposible con la L.E.Cv. de 1881 mediante el desistimiento bilateral40.Parece, pues, que no resultaba necesaria dicha mención expresa en una Leyprocesal civil, habida cuenta de la normativa específica existente en ma-teria de arbitraje, no aprovechándose la ocasión, sin embargo, para sol-ventar una de las cuestiones más discutidas y discutibles, cual es las cues-

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37 Ob. cit., págns. 158-160.38 La idea de que pudiera resultar innecesario que en el auto de homologación se contengadecisión sobre las costas es rechazada por HERRERO PEREZAGUA por estimar que dicharesolucición “ … pone término al proceso y, de lo contrario, podría entenderse que incurreen omisión.” (La condena en costas. Procesos declarativos civiles. Barcelona 1994, págn.252).39 LORCA NAVARRETE, A.Mª., Ob. cit., págn. 230.40 Cfr.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 435.

41 Vid.: MUÑOZ SABATÉ, Ll. La recepción del arbitraje por la jurisdicción. Reflexionespara una urgente reforma. La Ley. Tomo 1995/3, págn. 730 señala, precisamente, comouna de las imprecisiones que tiene la LA de 1988 es la relativa a las materias que pueden serobjeto o no de arbitraje.Efectivamente los comentaristas de la LA al tratar el tema del objeto o maeria sobr los quepueden recaer el convenio arbitral no se pronuncain específicmente sobre esta cuestión -cfr.:O’CALLAGHAN MUÑOZ, J. El contrato del compromiso, según la Ley de Arbitraje de5 de diciembre de 1988. AC., 1988/1, págns. 1-5; PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, L.La Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988. BICAM., 1989, núm. 3, págns. 7-18;PANTALEON PRIETO, F. Notas sobre la nueva Ley de Arbitraje. La Ley (Leg.). Tomo1989/1, págns. 118-125; FONT SERRA, E. La nueva configuración del arbitraje. Justicia.,1990, núm. II, págns. 341-386; LORCA NAVARRETE, A.Mª. Derecho de arbitraje in-terno e internacional. Madrid 1989; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.Comentario al art. 1 de la LA. en “Comentarios a la Ley de Arbitraje”.- con VV.AA. y BER-COVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. como Coord.-. Madrid 1991, págns. 17-30; PUIGFERRIOL, L. Comentarios al art. 2 LA. en ob. cit., págns. 31-47.42 Entiende LORCA NAVARRETE que la previsión del art. 22 L.E.Cv., relativa a la satis-facción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, hace referencia a la eventualidad deque la misma se logre mediante el arbitraje, señalando que, en dicho caso se pondrá de ma-nifiesto esta circunstancia al órgano jurisdiccional -es imperativo- (cuya alegación no estásujeta a plazo preclusivo) y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretara, mediante auto, laterminación del proceso (art. 22.1 L.E.Cv.). Sólo si alguna de las partes sostuviere la subsis-tencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extrapro-cesal a sus pretensiones, el tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre eseúnico objeto (art. 22.2 L.E.Cv.) -ob- cit., págn. 231. Discrepamos de esta opinión y, coin-cidiendo con BARONA VILAR entendemos que la satifacción extraprocesal o la carenciasobrevenida del objeto del proceso puede provocarse como consecuencia de tres situaciones:1) Por transacción extrajudicial meiante convenio o pactu suscrito, cuya posterior homolo-gación será solicitada del tribunal, 2) Por confusión de las partes y 3) Cumplimiento por eldemandado de lo pedido por el actor en la demanda -añadimos nosotros, o del cumpli-miento por el inicial demandante de lo pedido por el demandado en la reconvención- (Elnuevo proceso civil (Ley 1/2000). -con MONTERO AROCA, J.; GOMEZ COLOMER,J.L. y MONTON REDONDO, A.-. Valencia 2000, págn. 448; literalmente reiterada la ex-posición en Derecho Jurisdiccional. -con MONTERO AROCA, J.; GOMEZ CO-LOMER, J.L. y MONTON REDONDO, A.-. Tomo II. Valencia 2000, págn. 374.

tiones litigiosas concretas que pueden solventarse en un proceso arbitral41.Parece, pues, la previsión del art. 19.1 L.E.Cv. más propia de un Manualde Derecho Procesal Civil, a mencionar en el tema relativo a las manifes-taciones del poder de disposición, que de una L.E.Cv.

El arbitraje ad hoc, diferido o institucional como modalidades de arbi-traje al que las partes, mediante la suscripción del denominado convenioarbitral han manifestado inequívocamente su voluntad de someter el li-tigio a arbitraje (art. 5 LA) en el ejercicio de su poder de disposición delobjeto del proceso se puede reflejar en el proceso pendiente en las formassiguientes42:

– Mediante el desistimiento unilateral del demandante, si éste seprodujera antes de emplazado el demandado para contestar a la de-

la homologación judicial de lo acordado, el auto aprobando la transacciónno contendría expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes(art. 22.1.II L.E.Cv.).

Si la transacción se manifestara, una vez fijado el objeto de la contro-versia, al amparo de la posibilidad arbitrada en el art. 428.2L.E.Cv., sos-tiene FUENTES SORIANO que, si bien, las normas reguladoras de lamateria relativa a costas son de ius cogens, es decir, indisponibles, habidacuenta del vacío legal (puesto que nada señala el art. 394 L.E.Cv., al igualque tampoco lo hacía el art. 523 L.E.Cv. de 1881) en materia relativa a lascostas del proceso que concluye mediante transacción en el momento in-dicado, cabría permitir el acuerdo de las partes también sobre la materiarelativa a costas, y, ante la hipótesis de que no hubiera acuerdo de las partesen esta materia procedería aplicar el criterio de la causalidad a la trans-acción, lo que supondría que no habría una expresa imposición de costas,de modo que cada litigante pagara las costas causadas a su instancia y lascomunes por mitad37 38.

IV. SOMETEMIENTO A ARBITRAJE PENDIENTE UN PROCESO

Recoge el art. 19.1 L.E.Cv. una cláusula general de habilitación en favordel arbitraje39 como una nueva manifestación del poder de disposición, sinque pueda afirmarse que suponga nada novedoso a lo ya permitido envirtud de lo dispuesto en el art. 1 LA, y que, incluso, era perfectamenteposible con la L.E.Cv. de 1881 mediante el desistimiento bilateral40.Parece, pues, que no resultaba necesaria dicha mención expresa en una Leyprocesal civil, habida cuenta de la normativa específica existente en ma-teria de arbitraje, no aprovechándose la ocasión, sin embargo, para sol-ventar una de las cuestiones más discutidas y discutibles, cual es las cues-

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37 Ob. cit., págns. 158-160.38 La idea de que pudiera resultar innecesario que en el auto de homologación se contengadecisión sobre las costas es rechazada por HERRERO PEREZAGUA por estimar que dicharesolucición “ … pone término al proceso y, de lo contrario, podría entenderse que incurreen omisión.” (La condena en costas. Procesos declarativos civiles. Barcelona 1994, págn.252).39 LORCA NAVARRETE, A.Mª., Ob. cit., págn. 230.40 Cfr.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 435.

41 Vid.: MUÑOZ SABATÉ, Ll. La recepción del arbitraje por la jurisdicción. Reflexionespara una urgente reforma. La Ley. Tomo 1995/3, págn. 730 señala, precisamente, comouna de las imprecisiones que tiene la LA de 1988 es la relativa a las materias que pueden serobjeto o no de arbitraje.Efectivamente los comentaristas de la LA al tratar el tema del objeto o maeria sobr los quepueden recaer el convenio arbitral no se pronuncain específicmente sobre esta cuestión -cfr.:O’CALLAGHAN MUÑOZ, J. El contrato del compromiso, según la Ley de Arbitraje de5 de diciembre de 1988. AC., 1988/1, págns. 1-5; PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, L.La Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988. BICAM., 1989, núm. 3, págns. 7-18;PANTALEON PRIETO, F. Notas sobre la nueva Ley de Arbitraje. La Ley (Leg.). Tomo1989/1, págns. 118-125; FONT SERRA, E. La nueva configuración del arbitraje. Justicia.,1990, núm. II, págns. 341-386; LORCA NAVARRETE, A.Mª. Derecho de arbitraje in-terno e internacional. Madrid 1989; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.Comentario al art. 1 de la LA. en “Comentarios a la Ley de Arbitraje”.- con VV.AA. y BER-COVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. como Coord.-. Madrid 1991, págns. 17-30; PUIGFERRIOL, L. Comentarios al art. 2 LA. en ob. cit., págns. 31-47.42 Entiende LORCA NAVARRETE que la previsión del art. 22 L.E.Cv., relativa a la satis-facción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, hace referencia a la eventualidad deque la misma se logre mediante el arbitraje, señalando que, en dicho caso se pondrá de ma-nifiesto esta circunstancia al órgano jurisdiccional -es imperativo- (cuya alegación no estásujeta a plazo preclusivo) y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretara, mediante auto, laterminación del proceso (art. 22.1 L.E.Cv.). Sólo si alguna de las partes sostuviere la subsis-tencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extrapro-cesal a sus pretensiones, el tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre eseúnico objeto (art. 22.2 L.E.Cv.) -ob- cit., págn. 231. Discrepamos de esta opinión y, coin-cidiendo con BARONA VILAR entendemos que la satifacción extraprocesal o la carenciasobrevenida del objeto del proceso puede provocarse como consecuencia de tres situaciones:1) Por transacción extrajudicial meiante convenio o pactu suscrito, cuya posterior homolo-gación será solicitada del tribunal, 2) Por confusión de las partes y 3) Cumplimiento por eldemandado de lo pedido por el actor en la demanda -añadimos nosotros, o del cumpli-miento por el inicial demandante de lo pedido por el demandado en la reconvención- (Elnuevo proceso civil (Ley 1/2000). -con MONTERO AROCA, J.; GOMEZ COLOMER,J.L. y MONTON REDONDO, A.-. Valencia 2000, págn. 448; literalmente reiterada la ex-posición en Derecho Jurisdiccional. -con MONTERO AROCA, J.; GOMEZ CO-LOMER, J.L. y MONTON REDONDO, A.-. Tomo II. Valencia 2000, págn. 374.

Tomando como referencia la clasificación formulada por GUASPDELGADO, en relación a los supuestos de paralización del proceso porsuspensión, señala GOMEZ COLOMER46, que la paralización por sus-pensión del proceso civil se puede producirse por:

– Suspensión de todo el proceso por causas externas o internas almismo, que impiden la celebración de todo acto procesal en tanto laspartes no insten el curso por aquél, cumplan lo prevenido en el actoconcreto o se remueva de otro modo el obstáculo impeditivo. Entrelas aludidas causas externas o internas estarían aquellas relativas a lajurisdicción, causas relativas a la pretensión, el planteamiento decuestión prejudicial. causas relativas a las partes, dependientes de suvoluntad y supuestos independientes de la voluntad de las partes ydemás sujetos procesales.

– Suspensión sólo del pleito principal o del curso de los autos princi-pales, por causas externas o internas, pero con apertura de procedi-miento, legalmente previsto, y dentro del mismo proceso para removerla causa de suspensión. Entre las causas que podrán promover esta sus-pensión estarán las relativas a los presupuestos procesales, al órgano ju-risdiccional, a las partes, al representante y al defensor técnicos, a laprueba, a la vista o juicio oral.

Pudiera afirmarse, teniendo en cuenta la clasificación, escuetamente sin-tetizada, que el art. 19 L.E.Cv. supondría una causa de paralización porsuspensión de todo el proceso por causas relativas a las partes dependientesde su voluntad que impide la celebración de todo acto procesal en tantolas partes no insten el curso del proceso.

V.2. Requisitos

– Subjetivos: Serán exclusivamente las partes, por causas dependientes desu voluntad quienes podrán solicitar la suspensión del proceso. Mientras queserá al Tribunal quien acordará, mediante auto, la aludida suspensión, con-dicionada ésta a que no se perjuidique el interés general o tercero -límitaciónobjetiva ésta que supone una reiteración, absolutamente innecesaria, de lodispuesto, con carácter general, en el art. 19.1 L.E.Cv.-.

manda o citación para juicio y, en cualquier momento, cuando el de-mandado se encontrare en rebeldía, o bilateral si se produjera con pos-terioridad al emplazamiento del demandado.

– Planteamiento, por el demandado, del sometimiento del litigio aarbitraje, formulando la declinatoria (art. 63.1 L.E.Cv.) dentro de losdiez días primeros del plazo para contestar a la demanda, o en loscinco primeros días posteriores a la citación para la vista, suspen-diéndose, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputopara el día de la vista, y el curso del procedimiento principal (art. 64.1L.E.Cv.), tramitándose la declinatoria de conformidad con lo dis-puesto en el art. 65 L.E.Cv.

V. SUSPENSIÓN DEL PROCESO

V.1. Concepto y clasificación

Pese al reconocimiento del principio del impulso procesal, el art. 19.4,que habrá que interpretar en concordancia con lo dispuesto en el art.179.2, ambos de la L.E.Cv., se reconoce a las partes la posibilidad de so-licitar la suspensión del proceso43.

Teniendo en cuenta la inexistencia de una definición clara de lo que debaentenderse por suspensión e interrupción se debe, sin duda, al trabajo deGUASP DELGADO44, pese haber transcurrido casi cuarenta años, la formu-lación más rigurosamente sistemática de una clasificación de la suspensión einterrupción, partiendo del concepto de crisis procesal y de un efecto comúna ellas, la paralización. Dicho autor distingue entre interrupción del proceso,cuando la paralización se debe a razones que afectan directa y estrictamente alos sujetos procesales, habla de detención si la paralización afecta al objeto y,finalmente, utiliza el nombre de suspensión para referirse a la paralización mo-tivada a razones derivadas de los actos procesales mismos45.

170


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43 Vid.: ORTELLS RAMOS, M. La Ley de reforma urgente de la L.E.Cv. y la suspensióndel proceso civil por acuerdo de las partes. Justicia, 198, núm. IV, págns. 839-848 sobre elalcance de la reforma de la L.E.Cv. de 1881 por la L. 34/1984, de 6 de agosto en lo relativoa la introducción en la L.E.Cv. del principio de impulso oficial.44 Ob. cit., págns. 379-45 Cfr.: RAMOS MENDEZ, F., ob cit., págn. 488 y, más concretamente, cita 13; GOMEZCOLOMER, J.L. Paralización del procedimiento. (Voz). en “Enciclopedia Seix Barral”,cit.. Tomo XVIII. Barcelona 1986, págns. 489-490. 46 Ob. cit., págn. 860-873.

Tomando como referencia la clasificación formulada por GUASPDELGADO, en relación a los supuestos de paralización del proceso porsuspensión, señala GOMEZ COLOMER46, que la paralización por sus-pensión del proceso civil se puede producirse por:

– Suspensión de todo el proceso por causas externas o internas almismo, que impiden la celebración de todo acto procesal en tanto laspartes no insten el curso por aquél, cumplan lo prevenido en el actoconcreto o se remueva de otro modo el obstáculo impeditivo. Entrelas aludidas causas externas o internas estarían aquellas relativas a lajurisdicción, causas relativas a la pretensión, el planteamiento decuestión prejudicial. causas relativas a las partes, dependientes de suvoluntad y supuestos independientes de la voluntad de las partes ydemás sujetos procesales.

– Suspensión sólo del pleito principal o del curso de los autos princi-pales, por causas externas o internas, pero con apertura de procedi-miento, legalmente previsto, y dentro del mismo proceso para removerla causa de suspensión. Entre las causas que podrán promover esta sus-pensión estarán las relativas a los presupuestos procesales, al órgano ju-risdiccional, a las partes, al representante y al defensor técnicos, a laprueba, a la vista o juicio oral.

Pudiera afirmarse, teniendo en cuenta la clasificación, escuetamente sin-tetizada, que el art. 19 L.E.Cv. supondría una causa de paralización porsuspensión de todo el proceso por causas relativas a las partes dependientesde su voluntad que impide la celebración de todo acto procesal en tantolas partes no insten el curso del proceso.

V.2. Requisitos

– Subjetivos: Serán exclusivamente las partes, por causas dependientes desu voluntad quienes podrán solicitar la suspensión del proceso. Mientras queserá al Tribunal quien acordará, mediante auto, la aludida suspensión, con-dicionada ésta a que no se perjuidique el interés general o tercero -límitaciónobjetiva ésta que supone una reiteración, absolutamente innecesaria, de lodispuesto, con carácter general, en el art. 19.1 L.E.Cv.-.

manda o citación para juicio y, en cualquier momento, cuando el de-mandado se encontrare en rebeldía, o bilateral si se produjera con pos-terioridad al emplazamiento del demandado.

– Planteamiento, por el demandado, del sometimiento del litigio aarbitraje, formulando la declinatoria (art. 63.1 L.E.Cv.) dentro de losdiez días primeros del plazo para contestar a la demanda, o en loscinco primeros días posteriores a la citación para la vista, suspen-diéndose, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputopara el día de la vista, y el curso del procedimiento principal (art. 64.1L.E.Cv.), tramitándose la declinatoria de conformidad con lo dis-puesto en el art. 65 L.E.Cv.

V. SUSPENSIÓN DEL PROCESO

V.1. Concepto y clasificación

Pese al reconocimiento del principio del impulso procesal, el art. 19.4,que habrá que interpretar en concordancia con lo dispuesto en el art.179.2, ambos de la L.E.Cv., se reconoce a las partes la posibilidad de so-licitar la suspensión del proceso43.

Teniendo en cuenta la inexistencia de una definición clara de lo que debaentenderse por suspensión e interrupción se debe, sin duda, al trabajo deGUASP DELGADO44, pese haber transcurrido casi cuarenta años, la formu-lación más rigurosamente sistemática de una clasificación de la suspensión einterrupción, partiendo del concepto de crisis procesal y de un efecto comúna ellas, la paralización. Dicho autor distingue entre interrupción del proceso,cuando la paralización se debe a razones que afectan directa y estrictamente alos sujetos procesales, habla de detención si la paralización afecta al objeto y,finalmente, utiliza el nombre de suspensión para referirse a la paralización mo-tivada a razones derivadas de los actos procesales mismos45.

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43 Vid.: ORTELLS RAMOS, M. La Ley de reforma urgente de la L.E.Cv. y la suspensióndel proceso civil por acuerdo de las partes. Justicia, 198, núm. IV, págns. 839-848 sobre elalcance de la reforma de la L.E.Cv. de 1881 por la L. 34/1984, de 6 de agosto en lo relativoa la introducción en la L.E.Cv. del principio de impulso oficial.44 Ob. cit., págns. 379-45 Cfr.: RAMOS MENDEZ, F., ob cit., págn. 488 y, más concretamente, cita 13; GOMEZCOLOMER, J.L. Paralización del procedimiento. (Voz). en “Enciclopedia Seix Barral”,cit.. Tomo XVIII. Barcelona 1986, págns. 489-490. 46 Ob. cit., págn. 860-873.

– Validez de los actos anteriores. La práctica unanimidad de la doc-trina50 coincide en afirmar, a diferencia de lo que ocurre en el supuestode la paralización por interrupción, la conservación de la validez delos actos procesales realizados con anterioridad a la suspensión

– Vigencia de las consecuencias derivadas de la litispendencia. Laparalización de un proceso no implica su desaparición y, en conse-cuencia, la subsistencia de la litispendencia y los efectos jurídicos ma-teriales y procesales que de ella se derivan51.

– Duración de la paralización por suspensión. El legislador señala,de antemano, como plazo máximo de duración de la paralizaciónpor suspensión por causa dependiente de la voluntad de las partesen sesenta días (art. 19.4 L.E.Cv.) sin perjuicio, obviamente, deque no es necesario esperar al agotamiento de dicho plazo, pu-diendo las partes solicitar la reanudación del proceso con anterio-ridad al transcurso del plazo indicado.

– Levantamiento de la suspensión y reanudación del proceso. El le-vantamiento de la suspensión y, la consiguiente reanudación delproceso, conforme dispone el art. 179.2 L.E.Cv. se produce a ins-tancia de cualquiera de las partes.

VI. RENUNCIA

VI.1. Concepto

La renuncia, que puede ser configurada como la manifiestación de vo-luntad del actor (actum renuntiatum necessitas actores) en el sentido deabandonar lo pretendido en juicio, de hacer dejación del objeto litigiosopor cualquier razón52, de orígen dispositivo (nemo dat quod non habet)53,aparece regulado en los arts. 19. 1 y 20.1 L.E.Cv..

– Objetivos: Mediante la petición de las partes se va a provocar una pa-ralización por supensión del proceso, sometida a un límite temporal, quese fija, como máximo, en sesenta días (art. 19.4 L.E.Cv.), transcurrido elcual si las partes, no solicitarán, dentro de los cinco días siguientes a laconclusión de aquél, la reanudación del proceso, se procederá al archivoprovisional de los autos, permaneciendo en tal situación mientras no se so-licite la continuación del proceso o se prooduzca la caducidad de instancia(art. 179.2 L.E.Cv.).

V.3. Dinámica procedimiental

La petición de la suspensión se produce a instancia de parte, corrspon-diendo al tribunal acordar, mediante auto, acordar la suspensión instanciasiempre que no se perjudique el interés general o el de terceros.

El plazo máximo de suspensión no superara el de sesenta días (art. 19.4L.E.Cv.).

Igualmente la reanudación del proceso requiere de petición de cual-quiera de las partes, formulada, en el plazo de los cinco días siguientes a laconclusión del plazo máximo de suspensión. La falta de dicha peticiónorigina el archivo provisional de las actuaciones mientras no se solicite lacontinuación del proceso o se produzca la caducidad de la instancia47.

V.4. Efectos

Tomando como punto de partida las reflexiones formuladas porGOMEZ COLOMER48 y CORTES DOMINGUEZ49, pueden señalarsecomo efectos de la paralización por suspensión provocada por causas de-pendientes de la voluntad de las partes las siguientes:

172


173

47 Habida cuenta de que la aludida suspensión podrá producirse durante la primera ins-tancia, o de los recursos o de la ejecución de sentencia (art. 19.3 L.E.Cv.), el plazo máximopara solicitar la reanudación del proceso sería de dos años cuando el pleito se hallare enprimera instancia y de uno, si estuviera en segunda instancia o pendiente de recurso ex-traordinario por infracción procesal o de recurso de casación (art. 237.1 L.E.Cv.), descon-tándose de dichos plazos el transcurrido antes de que se acordara la suspensión del proceso.Ningún plazo se fija para la caducidad de la instancia en la ejecución, habida cuenta de quese dispone la continuación de las actuaciones hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado(art. 239 L.E.Cv.).48 Ob. cit., págn. 871-873.49 Ob. cit., págn. 330.

50 Cfr.: FENECH NAVARRO, M. El proceso penal. Madrid 1982, págn. 378; PEREZGORDO, A. La suspensión del juicio ejecutivo. Barcelona 1971, págn. 20; GOMEZ CO-LOMER, J.L., ob. cit., págn. 871.51 Cfr.: GOMEZ COLOMER, J.L. ob. cit., págn. 872.52 Cfr.: RAMOS MENDEZ, F. Guía para una transición ordenada a la L.E.C. Barcelona2000, págn. 447.53 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 233.

– Validez de los actos anteriores. La práctica unanimidad de la doc-trina50 coincide en afirmar, a diferencia de lo que ocurre en el supuestode la paralización por interrupción, la conservación de la validez delos actos procesales realizados con anterioridad a la suspensión

– Vigencia de las consecuencias derivadas de la litispendencia. Laparalización de un proceso no implica su desaparición y, en conse-cuencia, la subsistencia de la litispendencia y los efectos jurídicos ma-teriales y procesales que de ella se derivan51.

– Duración de la paralización por suspensión. El legislador señala,de antemano, como plazo máximo de duración de la paralizaciónpor suspensión por causa dependiente de la voluntad de las partesen sesenta días (art. 19.4 L.E.Cv.) sin perjuicio, obviamente, deque no es necesario esperar al agotamiento de dicho plazo, pu-diendo las partes solicitar la reanudación del proceso con anterio-ridad al transcurso del plazo indicado.

– Levantamiento de la suspensión y reanudación del proceso. El le-vantamiento de la suspensión y, la consiguiente reanudación delproceso, conforme dispone el art. 179.2 L.E.Cv. se produce a ins-tancia de cualquiera de las partes.

VI. RENUNCIA

VI.1. Concepto

La renuncia, que puede ser configurada como la manifiestación de vo-luntad del actor (actum renuntiatum necessitas actores) en el sentido deabandonar lo pretendido en juicio, de hacer dejación del objeto litigiosopor cualquier razón52, de orígen dispositivo (nemo dat quod non habet)53,aparece regulado en los arts. 19. 1 y 20.1 L.E.Cv..

– Objetivos: Mediante la petición de las partes se va a provocar una pa-ralización por supensión del proceso, sometida a un límite temporal, quese fija, como máximo, en sesenta días (art. 19.4 L.E.Cv.), transcurrido elcual si las partes, no solicitarán, dentro de los cinco días siguientes a laconclusión de aquél, la reanudación del proceso, se procederá al archivoprovisional de los autos, permaneciendo en tal situación mientras no se so-licite la continuación del proceso o se prooduzca la caducidad de instancia(art. 179.2 L.E.Cv.).

V.3. Dinámica procedimiental

La petición de la suspensión se produce a instancia de parte, corrspon-diendo al tribunal acordar, mediante auto, acordar la suspensión instanciasiempre que no se perjudique el interés general o el de terceros.

El plazo máximo de suspensión no superara el de sesenta días (art. 19.4L.E.Cv.).

Igualmente la reanudación del proceso requiere de petición de cual-quiera de las partes, formulada, en el plazo de los cinco días siguientes a laconclusión del plazo máximo de suspensión. La falta de dicha peticiónorigina el archivo provisional de las actuaciones mientras no se solicite lacontinuación del proceso o se produzca la caducidad de la instancia47.

V.4. Efectos

Tomando como punto de partida las reflexiones formuladas porGOMEZ COLOMER48 y CORTES DOMINGUEZ49, pueden señalarsecomo efectos de la paralización por suspensión provocada por causas de-pendientes de la voluntad de las partes las siguientes:

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47 Habida cuenta de que la aludida suspensión podrá producirse durante la primera ins-tancia, o de los recursos o de la ejecución de sentencia (art. 19.3 L.E.Cv.), el plazo máximopara solicitar la reanudación del proceso sería de dos años cuando el pleito se hallare enprimera instancia y de uno, si estuviera en segunda instancia o pendiente de recurso ex-traordinario por infracción procesal o de recurso de casación (art. 237.1 L.E.Cv.), descon-tándose de dichos plazos el transcurrido antes de que se acordara la suspensión del proceso.Ningún plazo se fija para la caducidad de la instancia en la ejecución, habida cuenta de quese dispone la continuación de las actuaciones hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado(art. 239 L.E.Cv.).48 Ob. cit., págn. 871-873.49 Ob. cit., págn. 330.

50 Cfr.: FENECH NAVARRO, M. El proceso penal. Madrid 1982, págn. 378; PEREZGORDO, A. La suspensión del juicio ejecutivo. Barcelona 1971, págn. 20; GOMEZ CO-LOMER, J.L., ob. cit., págn. 871.51 Cfr.: GOMEZ COLOMER, J.L. ob. cit., págn. 872.52 Cfr.: RAMOS MENDEZ, F. Guía para una transición ordenada a la L.E.C. Barcelona2000, págn. 447.53 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 233.

Sin duda alguna, la última de las tesis mencionadas ha sido acogida porel legislador al disponer que el actor podrá manifestar su renuncia, bien ala acción ejercitada, bien al derecho en que se funde su pretensión. Laopción legislativa mencionada necesariamente se asienta sobre una con-cepción de la acción, en sentido concreto, que no compartimos, no sóloporque ha sido rechazada por el TC60, sino porque entiendo suficiente-mente sólidos e impecables los argumentos dogmáticos esgrimidos contrala misma, que comparto en su integridad61.

VI.3. Requisitos

A) Requisitos subjetivo: Podrá renunciar el actor en quien concurran latriple capacidad para ser parte, procesal y de postulación, no siendo necesariala aceptación del demandado, habida cuenta de la ausencia de interés en elmismo para oponerse a la renuncia, y no siendo necesaria la aceptación del de-mandado, habida cuenta de la ausencia de interés en el mismo para oponersea la renuncia62, debiendo, en caso, de que la renuncia fuera formulada por elProcurador ostentar éste un poder especial a tal efecto o, en su defecto, pre-cisará de ratificación personal de quien ostente la condición procesal de parte63.

La renuncia está condiciona en el supuesto de que se formulase por elrepresentante legal a la previa autorización judicial (arts. 166 y 271.3C.Cv.), a la existencia de mandato expreso si fuera formulada por el re-presentante voluntario, mientras que si fuera llevada a cabo por el re-presentante necesario de una persona jurídica deberá estar facultado ex-presamente para la realización de dicho acto procesal64.

VI.2. Objeto de la renuncia. Crítica a la opción del legislador entorno a la polémica doctrinal sobre el tema

Sin duda una de las cuestiones más discutidas y discutibles, respecto dela cual el legislador ha tomado clara opción (a nuestro juicio criticable,como ya tendremos ocasión de exponer), es la relativa al objeto de la re-nuncia. Básicamente en torno el objeto de la renuncia se habían for-mulado las tesis siguientes:

a) La renuncia se refiere al derecho subjetivo material alegado comofundamento de la pretensión54 55.

b) La renuncia del actor referida a la pretensión56 57.c) La renuncia del actor a la acción, entendida ésta como derecho a

la tutela judicial efectiva, en el sentido del art. 24.1 C.E.58.d) La renuncia referida a la acción, pero entendida ésta como de-

recho a obtener una sentencia de contenido determinado y favorableal que lo ejercita59.

174


175

54 Vid.: GUASP DELGADO, J. Derecho Procesal civil. Tomo I. Madrid 1968, págns.527-528.55 Tesis criticada básicamente con base a: a) En los supuestos en los que el actor no resultaser titular del derecho subjetivo que sirve de base a la pretensión –tal ocurre cuando seejercita, por ejemplo, la acción subrogatoria-, la renuncia del actor no podría significar la ex-tinción del derecho subjetivo material de su deudor y la absolución del demandado, no pu-diendo el actor renunciar al derecho alegado, en la medida de que él no es el titular delmismo y b) Si la renuncia supone el reconocimiento de la falta de fundamento de la pre-tensión, tiene que concluirse que sería muy extraño renunciar a lo que se reconoce que nose tiene, resultaría contradictorio afirma la renuncia del actor a algo que implícitamente, me-diante la renuncia, se está afirmando no poseer (cfr.: MONTERO AROCA, J., ob. cit.,págn. 773).56 Vid.: PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, L. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid1972, págn. 621.57 Vid.: MONTERO AROCA, J., ob. cit., págns. 773-774; ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., págn. 474 la crítica a esta teoría, básicamente con fundamento en el desconocimientodel concepto de pretensión procesal, entendiéndose que si la pretensión procesal no es underecho, sino un acto, o mejor, una declaración de voluntad petitoria, no cabría la renunciarespecto de dicha declaración, sino su revocación.58 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 474 crítica dicha tesis por tener dicho de-recho un carácter irrenunciable y, en su caso, dicha renuncia referida a un proceso concretoiniciado provocaría la imposibilidad de que el órgano jurisdiccional se pronunciara sobre lapretensión procesal.59 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A. En torno a la renuncia del actor en el proceso civil.en “Escritos en homenaje a Priteto-Castro Ferrandiz, L:”. –con VV.AA.-. Madrid 1979,págns. 622-626; idem. Derecho Procesal Civil. –con FERNANDEZ-BALLESTEROSLOPEZ, M.A.-. Madrid 1992, págns. 425-427; idem., ob. cit., págn. 425-429.

Dicha tesis parece que va teniendo paulatinamente acogida, entre otros en: ORTELLSRAMOS, M., ob. cit., págn. 474; TAPIA FERNANDEZ, I. El objeto del proceso.Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada. Madrid 2000, págn.60 Ss.TC 81/1981, de 31 de marzo; 14/1982, de 21 de abril; 138/1985, de 18 de octubre;32/1986, de 21 de febrero; 19/1987, de 2 de febrero; 264/1988, de 22 de diciembre;170/1990, de 5 de noviembre; 173/1991, de 16 de setiembre; 101/1993, de 22 de marzo;27/1995, de 6 de febrero; 36/1997, de 25 de febrero.61 Cfr.: MORENO CATENA, V. Introducción al Derecho Procesal. –con CORTES DO-MINGUEZ, V. y GIMENO SENDRA, V.-. 3ª Ed.. Madrid 2000, págn. 223.62 Cfr.: LORCA NAVARRTE, A.Mª., ob. cit., págn. 234; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit.,págn. 475.63 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 475; ASENCIO MELLADO, J.Mª., ob.cit., págn. 352; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 368.64 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 475; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 368.

Sin duda alguna, la última de las tesis mencionadas ha sido acogida porel legislador al disponer que el actor podrá manifestar su renuncia, bien ala acción ejercitada, bien al derecho en que se funde su pretensión. Laopción legislativa mencionada necesariamente se asienta sobre una con-cepción de la acción, en sentido concreto, que no compartimos, no sóloporque ha sido rechazada por el TC60, sino porque entiendo suficiente-mente sólidos e impecables los argumentos dogmáticos esgrimidos contrala misma, que comparto en su integridad61.

VI.3. Requisitos

A) Requisitos subjetivo: Podrá renunciar el actor en quien concurran latriple capacidad para ser parte, procesal y de postulación, no siendo necesariala aceptación del demandado, habida cuenta de la ausencia de interés en elmismo para oponerse a la renuncia, y no siendo necesaria la aceptación del de-mandado, habida cuenta de la ausencia de interés en el mismo para oponersea la renuncia62, debiendo, en caso, de que la renuncia fuera formulada por elProcurador ostentar éste un poder especial a tal efecto o, en su defecto, pre-cisará de ratificación personal de quien ostente la condición procesal de parte63.

La renuncia está condiciona en el supuesto de que se formulase por elrepresentante legal a la previa autorización judicial (arts. 166 y 271.3C.Cv.), a la existencia de mandato expreso si fuera formulada por el re-presentante voluntario, mientras que si fuera llevada a cabo por el re-presentante necesario de una persona jurídica deberá estar facultado ex-presamente para la realización de dicho acto procesal64.

VI.2. Objeto de la renuncia. Crítica a la opción del legislador entorno a la polémica doctrinal sobre el tema

Sin duda una de las cuestiones más discutidas y discutibles, respecto dela cual el legislador ha tomado clara opción (a nuestro juicio criticable,como ya tendremos ocasión de exponer), es la relativa al objeto de la re-nuncia. Básicamente en torno el objeto de la renuncia se habían for-mulado las tesis siguientes:

a) La renuncia se refiere al derecho subjetivo material alegado comofundamento de la pretensión54 55.

b) La renuncia del actor referida a la pretensión56 57.c) La renuncia del actor a la acción, entendida ésta como derecho a

la tutela judicial efectiva, en el sentido del art. 24.1 C.E.58.d) La renuncia referida a la acción, pero entendida ésta como de-

recho a obtener una sentencia de contenido determinado y favorableal que lo ejercita59.

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54 Vid.: GUASP DELGADO, J. Derecho Procesal civil. Tomo I. Madrid 1968, págns.527-528.55 Tesis criticada básicamente con base a: a) En los supuestos en los que el actor no resultaser titular del derecho subjetivo que sirve de base a la pretensión –tal ocurre cuando seejercita, por ejemplo, la acción subrogatoria-, la renuncia del actor no podría significar la ex-tinción del derecho subjetivo material de su deudor y la absolución del demandado, no pu-diendo el actor renunciar al derecho alegado, en la medida de que él no es el titular delmismo y b) Si la renuncia supone el reconocimiento de la falta de fundamento de la pre-tensión, tiene que concluirse que sería muy extraño renunciar a lo que se reconoce que nose tiene, resultaría contradictorio afirma la renuncia del actor a algo que implícitamente, me-diante la renuncia, se está afirmando no poseer (cfr.: MONTERO AROCA, J., ob. cit.,págn. 773).56 Vid.: PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, L. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid1972, págn. 621.57 Vid.: MONTERO AROCA, J., ob. cit., págns. 773-774; ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., págn. 474 la crítica a esta teoría, básicamente con fundamento en el desconocimientodel concepto de pretensión procesal, entendiéndose que si la pretensión procesal no es underecho, sino un acto, o mejor, una declaración de voluntad petitoria, no cabría la renunciarespecto de dicha declaración, sino su revocación.58 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 474 crítica dicha tesis por tener dicho de-recho un carácter irrenunciable y, en su caso, dicha renuncia referida a un proceso concretoiniciado provocaría la imposibilidad de que el órgano jurisdiccional se pronunciara sobre lapretensión procesal.59 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A. En torno a la renuncia del actor en el proceso civil.en “Escritos en homenaje a Priteto-Castro Ferrandiz, L:”. –con VV.AA.-. Madrid 1979,págns. 622-626; idem. Derecho Procesal Civil. –con FERNANDEZ-BALLESTEROSLOPEZ, M.A.-. Madrid 1992, págns. 425-427; idem., ob. cit., págn. 425-429.

Dicha tesis parece que va teniendo paulatinamente acogida, entre otros en: ORTELLSRAMOS, M., ob. cit., págn. 474; TAPIA FERNANDEZ, I. El objeto del proceso.Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada. Madrid 2000, págn.60 Ss.TC 81/1981, de 31 de marzo; 14/1982, de 21 de abril; 138/1985, de 18 de octubre;32/1986, de 21 de febrero; 19/1987, de 2 de febrero; 264/1988, de 22 de diciembre;170/1990, de 5 de noviembre; 173/1991, de 16 de setiembre; 101/1993, de 22 de marzo;27/1995, de 6 de febrero; 36/1997, de 25 de febrero.61 Cfr.: MORENO CATENA, V. Introducción al Derecho Procesal. –con CORTES DO-MINGUEZ, V. y GIMENO SENDRA, V.-. 3ª Ed.. Madrid 2000, págn. 223.62 Cfr.: LORCA NAVARRTE, A.Mª., ob. cit., págn. 234; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit.,págn. 475.63 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 475; ASENCIO MELLADO, J.Mª., ob.cit., págn. 352; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 368.64 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 475; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 368.

nuncia, “… si todas las dependas son desestimadas estaremos ante un su-puesto de desestimación total de la demanda y las cosas correrán a cargodel actor; pero si alguna de las restantes pretensiones se estima, estaremosante un supuesto de vencimiento parcial, en cuyo caso, por aplicación delart. 594.2 L.E.Cv. no habrá expresa imposición de costas. …”72.

VII. DESISTIMIENTO

VII.1. La regulación del desistimiento en la L.E.Cv. de 1881 y en la L.E.Cv. de 2000

Frente a la carencia de un regulación del desistimiento en primera ins-tancia en la L.E.Cv. de 188173, sin embargo, se contemplaba el desisti-miento –entendido éste en un sentido amplio– en la segunda instancia(arts. 409 y ss. y 846 y ss. L.E.Cv. de 1881) o durante la tramitación delrecurso extraordinario de casación (art. 1726 L.E.Cv. de 1881)74, laL.E.Cv. de 2000 contempla el desistimiento, no sólo en el art. 20.175, sinotambién en el art. 240, al disponer el desistimiento de la apelación o de los

B) Requisitos objetivo: La renuncia exclusivamente será admisiblecuando su objeto no sea contrario al interés, orden público o se lleve acabo en perjuicio de terceros (arts. 6.2 y 3 C.Cv. y 19.1 L.E.Cv.)65.

C) Requisitos de actividad: La renuncia, que podrá realizarse durante latramitación de la instancia (desde que se produce la litispendencia una vezinterpuesta la demanda si después ésta es admitida66), los recursos67 o la eje-cución (art 19.3 L.E.Cv.)68, deberá realizarse de forma expresa69, por es-crito o verbalmente, en función del principio que informe el procedi-miento70.

VI.4. Efectos

A) Terminación del proceso. El tribunal, producida la renuncia, necesa-riamente, deberá dar por concluido el proceso mediante sentencia, desesti-mando la pretensión del actor, salvo que la renuncia fuese legalmente inad-misible en cuyo caso se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.

B) Costas. En función de que la renuncia fuera total o parcial, el temarelativo a costas se solventa de la forma siguiente: a) Se impondrán lascostas al litigante vencido, es decir, al actor, en el supuesto de renunciatotal en la medida de que dicha renuncia implica la obtención de una sen-tencia desestimatoria de la pretensión (art. 394.1 L.E.Cv.)71 y b) En el su-puesto de renuncia parcial, sostiene FUENTES SORIANO que la impo-sición de costas dependerá, en principio, de la solución que se adopte enrelación con el resto de las pretensiones que no han sido objeto de re-

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65 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 234; ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., págn. 476; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 368.66 Cfr.: BARONA VILAR, s., ob. cit., págn. 369.67 Cabe precisar, sin embargo, el supuesto de que la sentencia impugnada hubiera sido esti-matoria de la pretensión, en cuyo caso, la renuncia del actor en la fase de impugnación esplanamente eficaz, mientras que si la sentencia fuera desestimatoria de la pretensión y es im-pugnada por el actor, su renuncia vale como mero desistimiento (cfr.: ORTELLS RAMOS,M., ob. cit., págn. 476).68 Cfr.: BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 369; ASENCIO MELLADO, J.Mª., ob. cit.,págn. 352.69 Aprecia –ORTELLS RAMOS- un supuesto de renuncia prevista en el art. 15.3.IIIL.E.Cv., cuando producido el fallecimiento del demandante, sus herederos no quisierancomparecer en el proceso (ob. cit., pa´gn. 477).70 Cfr.: BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 369.71 Cfr.: HERRERO PEREZAGUA, J.F., ob. cit., págns. 237-239; FUENTES SORIANO,

O., ob. cit., págn. 154.72 Ob. cit., págn. 155.73 Sin embargo, en la legislación procesal civil, concretamente, el art. 42 del Decreto de 21 denoviembre de 1952 regulada el desistimiento en primera instancia al disponer que: “Emplazadoel demandado, si el actor desistiere del procedimiento transcurrido que sea el término del em-plazamiento, se dará vista al demandado comparecido, por término de tres días”.74 Conocidas son las diferencias sustanciales entre el desistimiento en primera instancia y en se-gunda instancia o durante la tramitación del recurso de casación, pues mientras que en el primercaso se produce la simple extinción del proceso incoado y el restablecimiento de la situación an-terior al mismo, reanudándose el curso del plazo para la prescripción de la “acción” correspon-diente, pero sin que sea imposible su nuevo ejercicio; sin embargo, el desistimiento en segundainstancia o en casación implica la imposibilidad de volver acudir a los tribunales, poniendo denueva en marcha la actividad jurisdiccional en defensa del derecho material que se evidencieviolado (Ss.TS -Sala 1ª- de 21 de diciembre de 1927, 9 de abril de 1929, de 9 de abril de 1932).75 En evitación de retornar a confusiones (entre renuncia y desistimiento), felizmente supe-radas, no parece especialmente adecuado la ubicación sistemática, en un mismo precepto,en párrafos separados, de la renuncia y el desistimiento, habida cuenta de los nefastos pre-cedentes de la confusión, en la doctrina del TS (Ss.TS -Sala 1ª- 21 de diciembre de 1927 y9 de abril de 1932), cuya razón de ser pudiera encontrarse en el art. 246 del Código de pro-cedimiento para la zona de protectorado de Marruecos y la doctrina romanística de la “litiscontestatio”, afortunadamente superada (desde 1950), entre el desistimiento de la demanday la renuncia (cfr.: FAIREN GUILLEN, V. El desistimiento y su bilateralidad en primerainstancia. Barcelona 1950, págn. 24 a 27; idem. Terminación anormal o extraordinaria delproceso civil. R.D.Proc., 19, núm. , págns. 468-469).

nuncia, “… si todas las dependas son desestimadas estaremos ante un su-puesto de desestimación total de la demanda y las cosas correrán a cargodel actor; pero si alguna de las restantes pretensiones se estima, estaremosante un supuesto de vencimiento parcial, en cuyo caso, por aplicación delart. 594.2 L.E.Cv. no habrá expresa imposición de costas. …”72.

VII. DESISTIMIENTO

VII.1. La regulación del desistimiento en la L.E.Cv. de 1881 y en la L.E.Cv. de 2000

Frente a la carencia de un regulación del desistimiento en primera ins-tancia en la L.E.Cv. de 188173, sin embargo, se contemplaba el desisti-miento –entendido éste en un sentido amplio– en la segunda instancia(arts. 409 y ss. y 846 y ss. L.E.Cv. de 1881) o durante la tramitación delrecurso extraordinario de casación (art. 1726 L.E.Cv. de 1881)74, laL.E.Cv. de 2000 contempla el desistimiento, no sólo en el art. 20.175, sinotambién en el art. 240, al disponer el desistimiento de la apelación o de los

B) Requisitos objetivo: La renuncia exclusivamente será admisiblecuando su objeto no sea contrario al interés, orden público o se lleve acabo en perjuicio de terceros (arts. 6.2 y 3 C.Cv. y 19.1 L.E.Cv.)65.

C) Requisitos de actividad: La renuncia, que podrá realizarse durante latramitación de la instancia (desde que se produce la litispendencia una vezinterpuesta la demanda si después ésta es admitida66), los recursos67 o la eje-cución (art 19.3 L.E.Cv.)68, deberá realizarse de forma expresa69, por es-crito o verbalmente, en función del principio que informe el procedi-miento70.

VI.4. Efectos

A) Terminación del proceso. El tribunal, producida la renuncia, necesa-riamente, deberá dar por concluido el proceso mediante sentencia, desesti-mando la pretensión del actor, salvo que la renuncia fuese legalmente inad-misible en cuyo caso se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.

B) Costas. En función de que la renuncia fuera total o parcial, el temarelativo a costas se solventa de la forma siguiente: a) Se impondrán lascostas al litigante vencido, es decir, al actor, en el supuesto de renunciatotal en la medida de que dicha renuncia implica la obtención de una sen-tencia desestimatoria de la pretensión (art. 394.1 L.E.Cv.)71 y b) En el su-puesto de renuncia parcial, sostiene FUENTES SORIANO que la impo-sición de costas dependerá, en principio, de la solución que se adopte enrelación con el resto de las pretensiones que no han sido objeto de re-

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65 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 234; ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., págn. 476; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 368.66 Cfr.: BARONA VILAR, s., ob. cit., págn. 369.67 Cabe precisar, sin embargo, el supuesto de que la sentencia impugnada hubiera sido esti-matoria de la pretensión, en cuyo caso, la renuncia del actor en la fase de impugnación esplanamente eficaz, mientras que si la sentencia fuera desestimatoria de la pretensión y es im-pugnada por el actor, su renuncia vale como mero desistimiento (cfr.: ORTELLS RAMOS,M., ob. cit., págn. 476).68 Cfr.: BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 369; ASENCIO MELLADO, J.Mª., ob. cit.,págn. 352.69 Aprecia –ORTELLS RAMOS- un supuesto de renuncia prevista en el art. 15.3.IIIL.E.Cv., cuando producido el fallecimiento del demandante, sus herederos no quisierancomparecer en el proceso (ob. cit., pa´gn. 477).70 Cfr.: BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 369.71 Cfr.: HERRERO PEREZAGUA, J.F., ob. cit., págns. 237-239; FUENTES SORIANO,

O., ob. cit., págn. 154.72 Ob. cit., págn. 155.73 Sin embargo, en la legislación procesal civil, concretamente, el art. 42 del Decreto de 21 denoviembre de 1952 regulada el desistimiento en primera instancia al disponer que: “Emplazadoel demandado, si el actor desistiere del procedimiento transcurrido que sea el término del em-plazamiento, se dará vista al demandado comparecido, por término de tres días”.74 Conocidas son las diferencias sustanciales entre el desistimiento en primera instancia y en se-gunda instancia o durante la tramitación del recurso de casación, pues mientras que en el primercaso se produce la simple extinción del proceso incoado y el restablecimiento de la situación an-terior al mismo, reanudándose el curso del plazo para la prescripción de la “acción” correspon-diente, pero sin que sea imposible su nuevo ejercicio; sin embargo, el desistimiento en segundainstancia o en casación implica la imposibilidad de volver acudir a los tribunales, poniendo denueva en marcha la actividad jurisdiccional en defensa del derecho material que se evidencieviolado (Ss.TS -Sala 1ª- de 21 de diciembre de 1927, 9 de abril de 1929, de 9 de abril de 1932).75 En evitación de retornar a confusiones (entre renuncia y desistimiento), felizmente supe-radas, no parece especialmente adecuado la ubicación sistemática, en un mismo precepto,en párrafos separados, de la renuncia y el desistimiento, habida cuenta de los nefastos pre-cedentes de la confusión, en la doctrina del TS (Ss.TS -Sala 1ª- 21 de diciembre de 1927 y9 de abril de 1932), cuya razón de ser pudiera encontrarse en el art. 246 del Código de pro-cedimiento para la zona de protectorado de Marruecos y la doctrina romanística de la “litiscontestatio”, afortunadamente superada (desde 1950), entre el desistimiento de la demanday la renuncia (cfr.: FAIREN GUILLEN, V. El desistimiento y su bilateralidad en primerainstancia. Barcelona 1950, págn. 24 a 27; idem. Terminación anormal o extraordinaria delproceso civil. R.D.Proc., 19, núm. , págns. 468-469).

dante, en virtud de la cual manifiesta su intención de desistir del procesoentablado, reservándose el derecho fundamento de la pretensión. …, pro-duciéndose así la terminación anormal del proceso, pero sin resolversesobre la pretensión procesal que queda imprejuzgada”79.

Encuentra el desistimiento, al igual que el resto de las figuras, reguladasen los arts. 19 a 23, su fundamento en el principio dispositivo80, entendidoéste como la posibilidad que tienen las partes de poner fin a la actividadjurisdiccional, disponiendo del interés cuya satisfacción se había solicitadodel tribunal81.

VII.3. Requisitos:

A) Requisitos subjetivos: Se requerirá a demandante y demandado82, ensu caso, la plena capacidad de actuación procesal e integrar debidamentesu capacidad de postulación, otorgando poder especial al Procurador paradesistir (art. 25.2.1º L.E.Cv.)83.

recursos extraordinario por infracción procesal o recurso de casación si seprodujera la caducidad de la instancia durante la tramitación de los alu-didos recurso76, originándose la firmeza de la resolución recurrida (pfo. 1)e, igualmente, el desistimiento de la primera instancia si se produjera lacaducidad en dicha instancia77, pudiéndose interponer nueva demanda,sin perjuico de la caducidad de la acción (pfo. 2).

Por otra parte, se atribuye, por la Ley, al incumplimiento de determinadascargas impuestas a las partes la consecuencia de tenerlas por desistidas, con-cretamente en los arts. 414.3 y 4, 442 y 415 L.E.Cv. En el primer de los ci-tados contempla una hipótesis de desistimiento tácito, que origina el sobre-seimiento del proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en lacontinuación del procedimiento, por la inasistencia del demandante o delabogado de éste a la audiencia previa del juicio ordinario. Contempla el art.442 L.E.Cv. el desistimiento de la demanda como consecuencia de la in-asistencia del demandante a la vista, salvo que el demandado alegare interéslegítimo en la continuación del proceso, imponiéndose las costas al deman-dante y la eventual condena a indemnizar al demandado comparecido, siéste lo solicitar y acreditare los daños y perjuicios sufridos. Y, por último, elart. 415 L.E.Cv. regula el desistimiento bilateral de las partes como conse-cuencia del acuerdo al que hubieran llegado las partes.

La omisión de la presentación del escrito de interposición del recurso yla consecuencia de ello de tener por desierto el recurso, como manifes-tación de un desistimiento tácito del recurrente se contemplan, en laL.E.Cv., en los arts. 458.2, en relación con el recurso de apelación,471.III, en lo relativo al recurso extraordinario por infracción procesal, y481.III relativo al desistimiento del recurso de casación.

VII.2. Concepto, fundamento

De los distintos conceptos doctrinales ofrecidos de desistimiento78, nosparece especialmente clarificador el ofrecido por CALVO SANCHEZ alseñalar que se trata de “una declaración de voluntad unilateral del deman-

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76 Lo que se produce por la inactividad de las partes durante el transcurso de un año (art.237.1 L.E.Cv.).77 Lo que se produce por la inactividad de las partes durante el transcurso de dos años (art.237.1 L.E.Cv.).78 Cfr.: FAIREN GUILLEN, V. El desistimiento. en “Estudios de Derecho Procesal”.Madrid 1955, págns. 593-594; PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, L. Tratado de

Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pamplona 1985, págn. 847; GOMEZ ORGANEJA, E.,ob. cit., págn. 397; MONTERO AROCA, J. Contestación al programa de DerechoProcesal Civil para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal. –con FLORS MATÍES, J. yLOPEZ EBRI, G.-. Tomo I. Valencia 2000, págns. 776-777; RAMOS MENDEZ, F., ob.cit., págn. 484. 79 El Tribunal Supremo y su postura ante la bilateralidad del desistimiento. (Comentarioa la sentencia de 9 de junio de 1986). La Ley. Tomo 1987/1, págn. 1049.80 Cfr.: ALACALA-ZAMORA Y CASTILLO, N. Unilateralidad y bilateralidd del desisti-miento en el derecho mejicano. R.D.Proc.Ib., 1970, núm. 3, págn. 518; FAIRENGUILLEN, V. ob. cit., págn. 23.81 Cfr.: MONTERO AROCA, J. Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sucentenario. Madrid 1982, págns. 80-81.82 Cfr.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., sostiene que: “… Aunque no lo especifica laL.E.Cv., el poder especial es necesario tanto para desistir como para aceptar el desisti-miento.” (ob. cit., págn. 434).83 La exigencia de poder especial y, en su defecto, la ratificación del desistimiento por la propiaparte se justificaba por FAIREN GUILLEN dada la importancia de dicha figura (ob. cit., págn.477, más concretamente en la nota 72). Una postura contraria a la exigencia del poder especialse sostenía por MONTERO AROCA por entender que: “… si es completamente lógica la exi-gencia del poder especial para desistir en los recursos, dado que el mismo supone que la sen-tencia de instancia se convierte en firme, produciéndose el efecto de cosa juzgada y la imposi-bilidad de un proceso posterior, no ocurre lo mismo con el desistimiento en la primera instancia,pues en ésta nada queda firme siendo posible en proceso posterior, por lo que las normas regu-ladores de aquél no deben aplicarse a éste analógicamente. …” (Contestación al programa deDerecho Procesal Civil para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal. -con FLORS MATÍES, J.y LOPEZ EBRI, G.-. Tomo I. Valencia 1997, págn. 708), sin embargo, actualmente, sostienela exigencia de poder especial para desistir (ob. cit., págn. 778).

dante, en virtud de la cual manifiesta su intención de desistir del procesoentablado, reservándose el derecho fundamento de la pretensión. …, pro-duciéndose así la terminación anormal del proceso, pero sin resolversesobre la pretensión procesal que queda imprejuzgada”79.

Encuentra el desistimiento, al igual que el resto de las figuras, reguladasen los arts. 19 a 23, su fundamento en el principio dispositivo80, entendidoéste como la posibilidad que tienen las partes de poner fin a la actividadjurisdiccional, disponiendo del interés cuya satisfacción se había solicitadodel tribunal81.

VII.3. Requisitos:

A) Requisitos subjetivos: Se requerirá a demandante y demandado82, ensu caso, la plena capacidad de actuación procesal e integrar debidamentesu capacidad de postulación, otorgando poder especial al Procurador paradesistir (art. 25.2.1º L.E.Cv.)83.

recursos extraordinario por infracción procesal o recurso de casación si seprodujera la caducidad de la instancia durante la tramitación de los alu-didos recurso76, originándose la firmeza de la resolución recurrida (pfo. 1)e, igualmente, el desistimiento de la primera instancia si se produjera lacaducidad en dicha instancia77, pudiéndose interponer nueva demanda,sin perjuico de la caducidad de la acción (pfo. 2).

Por otra parte, se atribuye, por la Ley, al incumplimiento de determinadascargas impuestas a las partes la consecuencia de tenerlas por desistidas, con-cretamente en los arts. 414.3 y 4, 442 y 415 L.E.Cv. En el primer de los ci-tados contempla una hipótesis de desistimiento tácito, que origina el sobre-seimiento del proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en lacontinuación del procedimiento, por la inasistencia del demandante o delabogado de éste a la audiencia previa del juicio ordinario. Contempla el art.442 L.E.Cv. el desistimiento de la demanda como consecuencia de la in-asistencia del demandante a la vista, salvo que el demandado alegare interéslegítimo en la continuación del proceso, imponiéndose las costas al deman-dante y la eventual condena a indemnizar al demandado comparecido, siéste lo solicitar y acreditare los daños y perjuicios sufridos. Y, por último, elart. 415 L.E.Cv. regula el desistimiento bilateral de las partes como conse-cuencia del acuerdo al que hubieran llegado las partes.

La omisión de la presentación del escrito de interposición del recurso yla consecuencia de ello de tener por desierto el recurso, como manifes-tación de un desistimiento tácito del recurrente se contemplan, en laL.E.Cv., en los arts. 458.2, en relación con el recurso de apelación,471.III, en lo relativo al recurso extraordinario por infracción procesal, y481.III relativo al desistimiento del recurso de casación.

VII.2. Concepto, fundamento

De los distintos conceptos doctrinales ofrecidos de desistimiento78, nosparece especialmente clarificador el ofrecido por CALVO SANCHEZ alseñalar que se trata de “una declaración de voluntad unilateral del deman-

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76 Lo que se produce por la inactividad de las partes durante el transcurso de un año (art.237.1 L.E.Cv.).77 Lo que se produce por la inactividad de las partes durante el transcurso de dos años (art.237.1 L.E.Cv.).78 Cfr.: FAIREN GUILLEN, V. El desistimiento. en “Estudios de Derecho Procesal”.Madrid 1955, págns. 593-594; PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, L. Tratado de

Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pamplona 1985, págn. 847; GOMEZ ORGANEJA, E.,ob. cit., págn. 397; MONTERO AROCA, J. Contestación al programa de DerechoProcesal Civil para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal. –con FLORS MATÍES, J. yLOPEZ EBRI, G.-. Tomo I. Valencia 2000, págns. 776-777; RAMOS MENDEZ, F., ob.cit., págn. 484. 79 El Tribunal Supremo y su postura ante la bilateralidad del desistimiento. (Comentarioa la sentencia de 9 de junio de 1986). La Ley. Tomo 1987/1, págn. 1049.80 Cfr.: ALACALA-ZAMORA Y CASTILLO, N. Unilateralidad y bilateralidd del desisti-miento en el derecho mejicano. R.D.Proc.Ib., 1970, núm. 3, págn. 518; FAIRENGUILLEN, V. ob. cit., págn. 23.81 Cfr.: MONTERO AROCA, J. Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sucentenario. Madrid 1982, págns. 80-81.82 Cfr.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., sostiene que: “… Aunque no lo especifica laL.E.Cv., el poder especial es necesario tanto para desistir como para aceptar el desisti-miento.” (ob. cit., págn. 434).83 La exigencia de poder especial y, en su defecto, la ratificación del desistimiento por la propiaparte se justificaba por FAIREN GUILLEN dada la importancia de dicha figura (ob. cit., págn.477, más concretamente en la nota 72). Una postura contraria a la exigencia del poder especialse sostenía por MONTERO AROCA por entender que: “… si es completamente lógica la exi-gencia del poder especial para desistir en los recursos, dado que el mismo supone que la sen-tencia de instancia se convierte en firme, produciéndose el efecto de cosa juzgada y la imposi-bilidad de un proceso posterior, no ocurre lo mismo con el desistimiento en la primera instancia,pues en ésta nada queda firme siendo posible en proceso posterior, por lo que las normas regu-ladores de aquél no deben aplicarse a éste analógicamente. …” (Contestación al programa deDerecho Procesal Civil para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal. -con FLORS MATÍES, J.y LOPEZ EBRI, G.-. Tomo I. Valencia 1997, págn. 708), sin embargo, actualmente, sostienela exigencia de poder especial para desistir (ob. cit., págn. 778).

La fijación del dies a quo para el desistimiento se fija en la presentacióny admisión de la demanda, mientras que el dies ad quem se fija en el mo-mento en que se dicte sentencia89, puesto que un desistimiento hecho conposterioridad a dicho momento, afirma ORTELLS RAMOS, “… yatiene unos efectos diferentes: puede significar consentimiento de la sen-tencia (si supone expresión de la voluntad de no recurrirla) o desistimientodel recurso; en cualquier caso, firmeza de la sentencia y cosa juzgada (si lasentencia ha resuelto sobre la pretensión).”90.

VII.4. El errático posicionamiento del legislador en torno a la bilitaralidad en el desistimiento

No pretendo abordar, de nuevo, el debatido tema de la bilateralidad enel desistimiento91, sino poner de manifesto la errática toma de posición dellegislador en la medida en que existía unanimidad, tanto en la doctrinacomo en la jurisprudencia, en que la bilateralidad en el desistimiento, esdecir, la aquiesciencia del demandado con el desistimiento manifestadopor el demandante, se debiera exigir a partir del momento en que se pro-dujera el efecto de la litispendencia92, sin embargo, en la nueva L.E.Cv.mientras que la bilteralidad en el desistimiento se fija en el emplazamientopara contestar a la demanda o citación para el juicio (art. 20.2 L.E.Cv.), la

El desistimiento del Estado requiere la previa autorización expresa de laDirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, entodo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pú-blica correspondiente (art. 7 LAJE)84.

La viabilidad de el desistimiento de uno o varios de los demandantes y laconformidad de uno o varios de los demandados es interpretada discrepan-temente, mientras que DE LA OLIVA SANTOS85 entiende que es precisoque todos los demandantes estén conforme en desistir y, de ser varios los de-mandados, todos ellos, en su caso, habrán de mostrar su conformidad, porcontra GARCIA GIL86 estima viable que, habiendo pluralidad de deman-dantes, el desistimiento de uno o de varios no afecta a los que no hubiesendesistido, respecto de los cuales el procedimiento debe continuar.

B) Requisitos objetivos: El desistimiento será admisible en todo tipo deprocedimientos, ya que el carácter disponible o indisponible no condi-ciona la viabilidad del desistimiento, habida cuenta de que, al quedar im-prejuzgada la pretensión, no se está condicionando la eventual sentenciaque pudiera dictarse si, con posterioridad, al abandono voluntario delproceso, se decide por el demandante formular nueva demanda e iniciarun nuevo procedimiento sobre el mismo objeto.

El desistimiento parcial, en la hipótesis de un proceso con pluralidad de ob-jetos, cuando el demandante, mediante la conformidad del demandado -o sinella si aún no ha sido emplazado o citado para la vista o se encontrare en re-beldía-, desiste de alguna de las pretensiones acumuladas que no guarden másrelación entre sí que la identidad de las partes es admitida por la doctrina87.

C) Requisitos de actividad: El desistimiento podrá ser escrito -pu-diendo éste, a su vez, ser expreso o tácito (arts. 414. 3 y 4 y 442 L.E.Cv.)-u oral en función del sistema de principios formales que rijan en concretoprocedimiento en el que el desistimiento haya de producirse88.

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84 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 485; GARCIA GIL, F.J. Los procesos de-clarativos. (Conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Madrid2000, págn. 297.85 Ob. cit., págn. 434.86 Ob. cit., págn. 297.87 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 486; DE LA OLIVA SANTOS, A. ob. cit.,págn. 434; BARONA VILAR, S., ob. cit., p0ágn. 363, en términos literalmente idénticosse manifiesta en ob. cit., págn. 439.88 Cfr.: FAIREN GUILLEN, V., ob. cit., págn. 477; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 364,en términos literalmente idénticos se manifiesta en ob. cit., págn. 439.

89 Vid.: BARONA VILAR, S., ob. cit., págns. 363-364 sostiene la posibilidad del desisti-miento en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución dela sentencia a tenor de lo dispuesto en el art. 19.3 L.E.Cv.; en términos literalmente idén-ticos se expresa en ob. cit., págn. 439.90 Ob. cit., págn. 486.91 Seguramente no podría señalar algo sustancialmente distinto a lo ya expresado, hace másde cincuenta años, pese a lo cual guarda vigencia, por FAIREN GUILLEN, V. , ob. cit.. 92 Tema distinto, e, igualmente, discutido era, precisamente, el momento en que se producíala litispendencia -vid.: GOMEZ ORBANEJA, E., ob. cit., págn. 257; DE LA PLAZA NA-VARRO, M. Derecho Procesal civil español. Tomo I. Madrid 1945, págn. 384 se muestranen favor de que la litispendencia se produce con el emplazamiento del demandado; FAIRENGUILLEN, V., ob. cit., págn. 120 fija el momento de producción de la litispendencia en laadmisión a trámite de la demanda, retrotrayendo sus efectos, una vez admitida ésta -tesis se-guida por el legislador en el art. 410 L.E.Cv.-; GUASP DELGADO, J. Derecho Procesalcivil. Tomo I. Madrid 1968, págn. 310, SERRA DOMINGUEZ, M. Litispendencia.R.D.Proc.Ib., 1969, núm. 3, págn., 659, PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, L. ob. cit.,págn. 826, GUTIERREZ DE CABIEDES Y FERNANDEZ HERREDIA, E. La litis-pen-dencia. en “Estudios de Derecho Procesal”. Pamplona 1974, págn. 342, CALVOSANCHEZ, Mª.C. ob. cit., págn. 1051, MÁLAGA DIEGUEZ, F. La litispendencia.Barcelona 1999, págn. 615 en favor de unir los efectos de la litispendencia con la presen-tancia de la demanda.

La fijación del dies a quo para el desistimiento se fija en la presentacióny admisión de la demanda, mientras que el dies ad quem se fija en el mo-mento en que se dicte sentencia89, puesto que un desistimiento hecho conposterioridad a dicho momento, afirma ORTELLS RAMOS, “… yatiene unos efectos diferentes: puede significar consentimiento de la sen-tencia (si supone expresión de la voluntad de no recurrirla) o desistimientodel recurso; en cualquier caso, firmeza de la sentencia y cosa juzgada (si lasentencia ha resuelto sobre la pretensión).”90.

VII.4. El errático posicionamiento del legislador en torno a la bilitaralidad en el desistimiento

No pretendo abordar, de nuevo, el debatido tema de la bilateralidad enel desistimiento91, sino poner de manifesto la errática toma de posición dellegislador en la medida en que existía unanimidad, tanto en la doctrinacomo en la jurisprudencia, en que la bilateralidad en el desistimiento, esdecir, la aquiesciencia del demandado con el desistimiento manifestadopor el demandante, se debiera exigir a partir del momento en que se pro-dujera el efecto de la litispendencia92, sin embargo, en la nueva L.E.Cv.mientras que la bilteralidad en el desistimiento se fija en el emplazamientopara contestar a la demanda o citación para el juicio (art. 20.2 L.E.Cv.), la

El desistimiento del Estado requiere la previa autorización expresa de laDirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, entodo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pú-blica correspondiente (art. 7 LAJE)84.

La viabilidad de el desistimiento de uno o varios de los demandantes y laconformidad de uno o varios de los demandados es interpretada discrepan-temente, mientras que DE LA OLIVA SANTOS85 entiende que es precisoque todos los demandantes estén conforme en desistir y, de ser varios los de-mandados, todos ellos, en su caso, habrán de mostrar su conformidad, porcontra GARCIA GIL86 estima viable que, habiendo pluralidad de deman-dantes, el desistimiento de uno o de varios no afecta a los que no hubiesendesistido, respecto de los cuales el procedimiento debe continuar.

B) Requisitos objetivos: El desistimiento será admisible en todo tipo deprocedimientos, ya que el carácter disponible o indisponible no condi-ciona la viabilidad del desistimiento, habida cuenta de que, al quedar im-prejuzgada la pretensión, no se está condicionando la eventual sentenciaque pudiera dictarse si, con posterioridad, al abandono voluntario delproceso, se decide por el demandante formular nueva demanda e iniciarun nuevo procedimiento sobre el mismo objeto.

El desistimiento parcial, en la hipótesis de un proceso con pluralidad de ob-jetos, cuando el demandante, mediante la conformidad del demandado -o sinella si aún no ha sido emplazado o citado para la vista o se encontrare en re-beldía-, desiste de alguna de las pretensiones acumuladas que no guarden másrelación entre sí que la identidad de las partes es admitida por la doctrina87.

C) Requisitos de actividad: El desistimiento podrá ser escrito -pu-diendo éste, a su vez, ser expreso o tácito (arts. 414. 3 y 4 y 442 L.E.Cv.)-u oral en función del sistema de principios formales que rijan en concretoprocedimiento en el que el desistimiento haya de producirse88.

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84 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 485; GARCIA GIL, F.J. Los procesos de-clarativos. (Conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Madrid2000, págn. 297.85 Ob. cit., págn. 434.86 Ob. cit., págn. 297.87 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 486; DE LA OLIVA SANTOS, A. ob. cit.,págn. 434; BARONA VILAR, S., ob. cit., p0ágn. 363, en términos literalmente idénticosse manifiesta en ob. cit., págn. 439.88 Cfr.: FAIREN GUILLEN, V., ob. cit., págn. 477; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 364,en términos literalmente idénticos se manifiesta en ob. cit., págn. 439.

89 Vid.: BARONA VILAR, S., ob. cit., págns. 363-364 sostiene la posibilidad del desisti-miento en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución dela sentencia a tenor de lo dispuesto en el art. 19.3 L.E.Cv.; en términos literalmente idén-ticos se expresa en ob. cit., págn. 439.90 Ob. cit., págn. 486.91 Seguramente no podría señalar algo sustancialmente distinto a lo ya expresado, hace másde cincuenta años, pese a lo cual guarda vigencia, por FAIREN GUILLEN, V. , ob. cit.. 92 Tema distinto, e, igualmente, discutido era, precisamente, el momento en que se producíala litispendencia -vid.: GOMEZ ORBANEJA, E., ob. cit., págn. 257; DE LA PLAZA NA-VARRO, M. Derecho Procesal civil español. Tomo I. Madrid 1945, págn. 384 se muestranen favor de que la litispendencia se produce con el emplazamiento del demandado; FAIRENGUILLEN, V., ob. cit., págn. 120 fija el momento de producción de la litispendencia en laadmisión a trámite de la demanda, retrotrayendo sus efectos, una vez admitida ésta -tesis se-guida por el legislador en el art. 410 L.E.Cv.-; GUASP DELGADO, J. Derecho Procesalcivil. Tomo I. Madrid 1968, págn. 310, SERRA DOMINGUEZ, M. Litispendencia.R.D.Proc.Ib., 1969, núm. 3, págn., 659, PRIETO-CASTRO FERRANDIZ, L. ob. cit.,págn. 826, GUTIERREZ DE CABIEDES Y FERNANDEZ HERREDIA, E. La litis-pen-dencia. en “Estudios de Derecho Procesal”. Pamplona 1974, págn. 342, CALVOSANCHEZ, Mª.C. ob. cit., págn. 1051, MÁLAGA DIEGUEZ, F. La litispendencia.Barcelona 1999, págn. 615 en favor de unir los efectos de la litispendencia con la presen-tancia de la demanda.

las consecuencias de poder ser demandado en un proceso posterior;…”94 95.

B) Conformidad o disconformidad con el escrito de desistimiento:El demandado, ante el traslado del escrito de desistimiento podrá, o bienno oponerse a él dentro del plazo de diez días, dictándose por el tribunalauto de sobreseimiento, pudiendo, sin embargo, el actor promovernuevo juicio sobre el mismo hecho, o bien oponerse al desistimiento, re-solviendo el tribunal lo que estime oportuno (art. 20.3.II y IIIL.E.Cv.)96.

En los procesos sobre capacidad, filiación. matrimoniales y menores seexigirá la conformidad del Ministerio Fiscal con el desistimiento (art. 751.3L.E.Cv.), encontrando BARONA VILAR la justificación de dicha exigenciaen que: “… si el Ministerio Fiscal es para en el proceso no dispositivo, porquela ley ha impuesto que la demanda se dirija también contra el mismo, puedeoponerse al desistimiento alegando siempre la existencia de un interés queaconseje la continuación del proceso. Por otro lado, debe recordarse que, aúnproducido el desistimiento, si el Ministerio Fiscal está legitimado activamentenada le impide volver a ejercitar la misma pretensión.”97.

VII.5.1. En segunda instancia o recursos extraordinaria por infracción procesal o recurso de casación

El desistimiento de los recursos -que exigirá expresa resolución judicialconteniendo dicha manifestación (arts. 458.2, 471.III y 481.4 L.E.Cv.)98-es un acto eminentemente unilateral, puesto que, señala ASENCIO ME-LLADO99, dado que el demandado recurrido obtendrá un claro beneficiodel mismo. En términos similares se expresa DE LA OLIVA SANTOS al

litispendencia se establece desde la interposición de la demanda, si despuéses admitida (art. 410 L.E.Cv.).

VII.5. Dinámica procedimental del desistimiento:

VII.5.1. En primera instancia

A) Traslado del escrito de desistimiento: Como ya había indicado enel Epígrafe VII.4 el legislador, a mi juicio, se ha equivocado al disponerque la eficacia del desistimiento quede condicionada a su conocimientopor el demandado93, siempre y cuando el desistimiento se produjera unavez emplazado el demandado para contestar a la demanda o citado para eljuicio. El desistimiento será también unilateral, en cualquier momento,cuando el demandado se encontrare en rebeldía (art. 20.2 L.E.Cv.). Si eldemandado hubiera sido emplazado, deberá darse traslado al demandadodel escrito de desistimiento formulado por el demandante por el plazo dediez días (art. 20.3 L.E.Cv.).

Si conforme al art. 410 L.E.Cv., la litispendencia se produce desde lainterposición de la demanda, si después ésta es admitida, parece lógicoque el dies a quo para el nacimiento de la bilateralidad del desistimientofuera el de la interposición de la demanda si después es admitida, tesisque encontraría su fundamento, en palabras de CALVO SANCHEZen el hecho de que: “… Si el proceso está pendiente, existe desde estemomento, justo es que desde ya produzca todos los efectos que le sonpropios, y entre ellos la denominada por FAIREN GUILLEN, ‘difa-mación judicial’; … ésta general interés del demandado a que el procesocontinúe hasta el final terminando con una sentencia firme que, comoproductora de cosa juzgada, impida el que esta cuestión puede ser denuevo planteada; …. Si además el interés del demandado nace desde elmomento en que ejercita la acción el demandante, dado el carácter bi-lateral de la misma, no debería retrasarse su audiencia al hecho de estaremplazado, o al de su comparecencia y mucho menos al de la contes-tación a la demanda. … si el interés de una sentencia sobre el fondoexiste desde el momento señalado, aunque no se haya exteriorizadoaún, lo lógico es que se le dé audiencia desde entonces, para que puedamanifestar si ese interés sigue vivo, o si renuncia al mismo y se atiene a

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93 O más exactamente, como afirma ORTELLS RAMOS, al interés legítimo que el de-mandado pueda oponer al desistimiento formulado por el actor (ob. cit., págn. 488).

94 Ob. cit., págn. 1052.95 En favor de conceder audiencia del demandado cuando el desistimiento se intenta antesde la personación del mismo o de la contestación, concretamente, después de presentada lademanda también se expresa ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 487.96 Los efectos de la disconformidad del demandado al desistimiento del actor fue introducidoen el trámite parlamentario del PLECv., concretamente por la incorporación, por laPonencia de la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados de laEnmienda núm. 1053 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU) (cfr.: CORTES GENE-RALES. BOCG, núm. 149-12, cit., págn. 721).97 Ob. cit., págn. 438; literalmente reiterada la exposición en ob. cit., págn. 363.98 Por lo que se trata de un acto complejo -cfr.: FAIREN GUILLEN, V., ob. cit., págn. 288.99 Ob. cit., págn. 354.

las consecuencias de poder ser demandado en un proceso posterior;…”94 95.

B) Conformidad o disconformidad con el escrito de desistimiento:El demandado, ante el traslado del escrito de desistimiento podrá, o bienno oponerse a él dentro del plazo de diez días, dictándose por el tribunalauto de sobreseimiento, pudiendo, sin embargo, el actor promovernuevo juicio sobre el mismo hecho, o bien oponerse al desistimiento, re-solviendo el tribunal lo que estime oportuno (art. 20.3.II y IIIL.E.Cv.)96.

En los procesos sobre capacidad, filiación. matrimoniales y menores seexigirá la conformidad del Ministerio Fiscal con el desistimiento (art. 751.3L.E.Cv.), encontrando BARONA VILAR la justificación de dicha exigenciaen que: “… si el Ministerio Fiscal es para en el proceso no dispositivo, porquela ley ha impuesto que la demanda se dirija también contra el mismo, puedeoponerse al desistimiento alegando siempre la existencia de un interés queaconseje la continuación del proceso. Por otro lado, debe recordarse que, aúnproducido el desistimiento, si el Ministerio Fiscal está legitimado activamentenada le impide volver a ejercitar la misma pretensión.”97.

VII.5.1. En segunda instancia o recursos extraordinaria por infracción procesal o recurso de casación

El desistimiento de los recursos -que exigirá expresa resolución judicialconteniendo dicha manifestación (arts. 458.2, 471.III y 481.4 L.E.Cv.)98-es un acto eminentemente unilateral, puesto que, señala ASENCIO ME-LLADO99, dado que el demandado recurrido obtendrá un claro beneficiodel mismo. En términos similares se expresa DE LA OLIVA SANTOS al

litispendencia se establece desde la interposición de la demanda, si despuéses admitida (art. 410 L.E.Cv.).

VII.5. Dinámica procedimental del desistimiento:

VII.5.1. En primera instancia

A) Traslado del escrito de desistimiento: Como ya había indicado enel Epígrafe VII.4 el legislador, a mi juicio, se ha equivocado al disponerque la eficacia del desistimiento quede condicionada a su conocimientopor el demandado93, siempre y cuando el desistimiento se produjera unavez emplazado el demandado para contestar a la demanda o citado para eljuicio. El desistimiento será también unilateral, en cualquier momento,cuando el demandado se encontrare en rebeldía (art. 20.2 L.E.Cv.). Si eldemandado hubiera sido emplazado, deberá darse traslado al demandadodel escrito de desistimiento formulado por el demandante por el plazo dediez días (art. 20.3 L.E.Cv.).

Si conforme al art. 410 L.E.Cv., la litispendencia se produce desde lainterposición de la demanda, si después ésta es admitida, parece lógicoque el dies a quo para el nacimiento de la bilateralidad del desistimientofuera el de la interposición de la demanda si después es admitida, tesisque encontraría su fundamento, en palabras de CALVO SANCHEZen el hecho de que: “… Si el proceso está pendiente, existe desde estemomento, justo es que desde ya produzca todos los efectos que le sonpropios, y entre ellos la denominada por FAIREN GUILLEN, ‘difa-mación judicial’; … ésta general interés del demandado a que el procesocontinúe hasta el final terminando con una sentencia firme que, comoproductora de cosa juzgada, impida el que esta cuestión puede ser denuevo planteada; …. Si además el interés del demandado nace desde elmomento en que ejercita la acción el demandante, dado el carácter bi-lateral de la misma, no debería retrasarse su audiencia al hecho de estaremplazado, o al de su comparecencia y mucho menos al de la contes-tación a la demanda. … si el interés de una sentencia sobre el fondoexiste desde el momento señalado, aunque no se haya exteriorizadoaún, lo lógico es que se le dé audiencia desde entonces, para que puedamanifestar si ese interés sigue vivo, o si renuncia al mismo y se atiene a

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93 O más exactamente, como afirma ORTELLS RAMOS, al interés legítimo que el de-mandado pueda oponer al desistimiento formulado por el actor (ob. cit., págn. 488).

94 Ob. cit., págn. 1052.95 En favor de conceder audiencia del demandado cuando el desistimiento se intenta antesde la personación del mismo o de la contestación, concretamente, después de presentada lademanda también se expresa ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 487.96 Los efectos de la disconformidad del demandado al desistimiento del actor fue introducidoen el trámite parlamentario del PLECv., concretamente por la incorporación, por laPonencia de la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados de laEnmienda núm. 1053 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU) (cfr.: CORTES GENE-RALES. BOCG, núm. 149-12, cit., págn. 721).97 Ob. cit., págn. 438; literalmente reiterada la exposición en ob. cit., págn. 363.98 Por lo que se trata de un acto complejo -cfr.: FAIREN GUILLEN, V., ob. cit., págn. 288.99 Ob. cit., págn. 354.

HERRERO PEREZAGUA- al no haberse provocado costas al otro li-tigante105.

– Si el desistimiento fuere consentido por el demandado o deman-dados,106 no se condenará en costas a ninguno de los litigantes (pfo.2), es decir, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunespor mitad.

El vacío legal en cuanto a la imposición de costas en el supuesto enque, pese a la oposición del demandado, el Juez estime el desisti-miento se solventa por FUENTES SORIANO107 proponiendo la im-posición de las costas al actor conforme a la teoría de la causalidad,mientras que HERRERO PEREZUA108 habida sugerido distinguir sila oposición es infundada las costas del incidente se impondrían al de-mandado y, en otro caso, propia la adopción de una norma similar alart. 69.4 del Reglamento de Procedimiento del TJCEE de 1974, y,por último, se ha llegando a sugerir, por GUTIERREZ ZARZA109, ladivisión del proceso en dos fases: antes del desistimiento se impon-drían las costas al actor, y, después del mismo las costas a partir de esemomento y durante toda la tramitación del procedimiento se aplicaráel criterio del vencimiento.

– Las costas del desistimiento en la fase de recursos, como conse-cuencia de la omisión del escrito de interposición, se siguen impo-niendo, al igual que en la L.E.Cv. de 1881 (arts. 410.II, 846.I ), a laparte desistida (arts. 458,.2, 471.III y 481.4 L.E.Cv., para los re-cursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación,respectivamente)110.

señalar que “… el desistimiento en los recursos no puede perjudicial in-justamente a los recurridos …”100.

VII.6. Efectos

A) En relación con el proceso y su objeto

El desistimiento en la instancia origina la terminación del juicio sin sentencia,quedando imprejuzgado el objeto del mismo, por lo que podrá volverse a plantearun nuevo proceso, puesto que la acción no se ha consumido (art. 20.3.II L.E.Cv.).

El desistimiento producido durante la tramitación de un recurso,origina la firmeza de la sentencia y la imposibilidad de plantear un nuevoproceso sobre el mismo objeto al producir la sentencia recurrida la ple-nitud de sus efectos procesales (arts. 458.2 y 473.2.2º.III L.E.Cv.101).

B) Costas

Mientras que, bajo la vigencia de la L.E.Cv. de 1881, el desistimientotraía consigo la condena en costas al actor102, la L.E.Cv. de 2000, al regularlas costas del desistimiento, introduce modificaciones de interés103.

Conforme dispone el art. 396 L.E.Cv., la condena en costas cuando elproceso termine por desistimiento de la instancia se impondrán a:

– Al actor cuando el desistimiento no hay de ser consentido por eldemandado (pf 1). Dicho pronunciamiento, que parece lógico -paraFUENTES SORIANO- en tanto en cuanto “… la existencia de esosdesembolsos económicos traen su causa de la actitud del actor, el cualdecide interponer un procedimiento del que, en un determinado mo-mento dsiste sin que, por lo tanto, tales gastos pueda ser en absolutoimputable al demandado.”104, carece, sin embargo, de sentido -para

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100 Ob. cit., págn. 434.101 Extrañamente nada se dice del efecto de firmeza de la sentencia recurrida en el supuestodel desistimiento del recurso de casación (art. 481 L.E.Cv.) a diferencia de lo que disponíael art. 1704.II L.E.Cv. de 1881 -vid.: FAIREN GUILLEN, V. Desistimiento en el procesocivil. (Voz) en “Nueva Enciclopedía Seix Barral”. Barcelona 19. Tomo , págn. 288. 102 Lo que constituía, a juicio de ASENCIO MELLADO, un obstáculo para la terminaciónconsensuada del proceso (ob. cit., págn. 353).103 Cfr.: FUENTES SORIANO, O., ob. cit., págn. 149.104 Ob. cit., págn. 151.

105 La condena en costas. Procesos declarativos civiles. Barcelona 1994, págn. 240; idem.La representación y defensa de las partes y las costas en el proceso civil. Madrid 2000,págn. 174.106 Vid.: HERRERO PEREZGUA, J.F., ob. cit., págn. 174 sostiene que habrá que asimilarel consentimiento del demandando a la ausencia de oposición de éste en el plazo legalmenteprevisto.107 Ob. cit., págn. 151.108 Ob. cit., págn. 241.109 Vid.: Las costas en el proceso civil. Madrid 1998, págn. 320.110 Lo que lleva, a HERRERO PEREZAGUA, a sugerir que, a fin de evitar reiteraciones, hu-biera sido más adecuado disponer una única norma, ubicándola en el Capítulo dedicado ala condena en costas (ob. cit., págn. 175).

HERRERO PEREZAGUA- al no haberse provocado costas al otro li-tigante105.

– Si el desistimiento fuere consentido por el demandado o deman-dados,106 no se condenará en costas a ninguno de los litigantes (pfo.2), es decir, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunespor mitad.

El vacío legal en cuanto a la imposición de costas en el supuesto enque, pese a la oposición del demandado, el Juez estime el desisti-miento se solventa por FUENTES SORIANO107 proponiendo la im-posición de las costas al actor conforme a la teoría de la causalidad,mientras que HERRERO PEREZUA108 habida sugerido distinguir sila oposición es infundada las costas del incidente se impondrían al de-mandado y, en otro caso, propia la adopción de una norma similar alart. 69.4 del Reglamento de Procedimiento del TJCEE de 1974, y,por último, se ha llegando a sugerir, por GUTIERREZ ZARZA109, ladivisión del proceso en dos fases: antes del desistimiento se impon-drían las costas al actor, y, después del mismo las costas a partir de esemomento y durante toda la tramitación del procedimiento se aplicaráel criterio del vencimiento.

– Las costas del desistimiento en la fase de recursos, como conse-cuencia de la omisión del escrito de interposición, se siguen impo-niendo, al igual que en la L.E.Cv. de 1881 (arts. 410.II, 846.I ), a laparte desistida (arts. 458,.2, 471.III y 481.4 L.E.Cv., para los re-cursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación,respectivamente)110.

señalar que “… el desistimiento en los recursos no puede perjudicial in-justamente a los recurridos …”100.

VII.6. Efectos

A) En relación con el proceso y su objeto

El desistimiento en la instancia origina la terminación del juicio sin sentencia,quedando imprejuzgado el objeto del mismo, por lo que podrá volverse a plantearun nuevo proceso, puesto que la acción no se ha consumido (art. 20.3.II L.E.Cv.).

El desistimiento producido durante la tramitación de un recurso,origina la firmeza de la sentencia y la imposibilidad de plantear un nuevoproceso sobre el mismo objeto al producir la sentencia recurrida la ple-nitud de sus efectos procesales (arts. 458.2 y 473.2.2º.III L.E.Cv.101).

B) Costas

Mientras que, bajo la vigencia de la L.E.Cv. de 1881, el desistimientotraía consigo la condena en costas al actor102, la L.E.Cv. de 2000, al regularlas costas del desistimiento, introduce modificaciones de interés103.

Conforme dispone el art. 396 L.E.Cv., la condena en costas cuando elproceso termine por desistimiento de la instancia se impondrán a:

– Al actor cuando el desistimiento no hay de ser consentido por eldemandado (pf 1). Dicho pronunciamiento, que parece lógico -paraFUENTES SORIANO- en tanto en cuanto “… la existencia de esosdesembolsos económicos traen su causa de la actitud del actor, el cualdecide interponer un procedimiento del que, en un determinado mo-mento dsiste sin que, por lo tanto, tales gastos pueda ser en absolutoimputable al demandado.”104, carece, sin embargo, de sentido -para

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100 Ob. cit., págn. 434.101 Extrañamente nada se dice del efecto de firmeza de la sentencia recurrida en el supuestodel desistimiento del recurso de casación (art. 481 L.E.Cv.) a diferencia de lo que disponíael art. 1704.II L.E.Cv. de 1881 -vid.: FAIREN GUILLEN, V. Desistimiento en el procesocivil. (Voz) en “Nueva Enciclopedía Seix Barral”. Barcelona 19. Tomo , págn. 288. 102 Lo que constituía, a juicio de ASENCIO MELLADO, un obstáculo para la terminaciónconsensuada del proceso (ob. cit., págn. 353).103 Cfr.: FUENTES SORIANO, O., ob. cit., págn. 149.104 Ob. cit., págn. 151.

105 La condena en costas. Procesos declarativos civiles. Barcelona 1994, págn. 240; idem.La representación y defensa de las partes y las costas en el proceso civil. Madrid 2000,págn. 174.106 Vid.: HERRERO PEREZGUA, J.F., ob. cit., págn. 174 sostiene que habrá que asimilarel consentimiento del demandando a la ausencia de oposición de éste en el plazo legalmenteprevisto.107 Ob. cit., págn. 151.108 Ob. cit., págn. 241.109 Vid.: Las costas en el proceso civil. Madrid 1998, págn. 320.110 Lo que lleva, a HERRERO PEREZAGUA, a sugerir que, a fin de evitar reiteraciones, hu-biera sido más adecuado disponer una única norma, ubicándola en el Capítulo dedicado ala condena en costas (ob. cit., págn. 175).

Dispone el art. 21.2 L.E.Cv. que, en el supuesto de allanamientoparcial, a instancia de parte, el tribunal podrá dictar de inmediato autoacogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento,siempre que fuera viable que, por la naturaleza de dichas pretensiones, seproduzca un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantecuestiones que no hayan sido objeto de allanamiento, siendo dicho autoejecutable conforme dispone los arts. 517 y ss. L.E.Cv.. Nos parece suma-mente positiva la previsión legal en la medida en que dicha posibilidadcontribuirá a la eficacia de la ejecución en el sentido de que la eventualidadde la ejecución del auto, sin tener que esperar a resultas de que concluyadefinitivamente el proceso, contribuye a asegurar que el demandante, almenos, en relación con lo que ha sido objeto de allanamiento parcial tieneasegurado el efectivo cumplimiento por el demandado de su obligación.

VIII.2. Requisitos

a) Requisitos subjetivos: Como habíamos indicado, anteriormente, elallanamiento es un acto procesal que corresponde realizarlo al demandado,que no necesita de aceptación del demandado, pues, como afirma OR-TELLS RAMOS117, no tiene interés jurídico en oponerse.

Las situaciones litisconsorciales, en relación con el allanamiento, se re-suelve, por la doctrina y la jurisprudencia de la forma siguiente: a) Si seproduce un supuesto de litisconsorcio pasivo facultativo, las pretensiones

El desistimiento producido en un momento posterior, pese a la omisiónlegal, sugiere HERRERRO PEREZAGUA, que originaría la imposiciónde las costas al recurrente, por analogía de lo dispuesto en los arts. 458,.2,471.III y 481.4 L.E.Cv.111.

VIII. ALLANAMIENTO

VIII.1. Concepto y clases

El allanamiento, en cuanto acto procesal del demandado112, consistenteen la declaración de voluntad admitiendo las pretensiones formuladas porel demandante con la intención de poner fin al proceso, cuyo fundamentose encuentra en la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil113,aparece regulado de modo general114, en los arts. 19 y 21 L.E.Cv..

El allanamiento puede ser total, cuando se expresa por el demandado unaconformidad con las pretensiones formuladas por el actor; mientras que elallanamiento parcial115, expresamente previsto en el art. 21.2 L.E.Cv., seproduce cuando el demandado muestra su aquiescencia sólo con relación aalguna o algunas de las pretensiones acumuladas por el actor116.

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111 Ob. cit., págn. 175.112 Vid.: PEREZ DAUDI, V. El allanamiento en el proceso civil. Barcelona 2000, págns.25-29 en torno a la naturaleza jurídica del allanamiento se han formulado, básicamente, tresteorías: 1) Como contrato (GARCIA HERNANDEZ), 2) como acto procesal(COUTURE, FAIREN GUILLEN, GOMEZ ORBANEJA, ORTELLS RAMOS,ASENCIO MELLADO) y 3) naturaleza mixta (SCHÖNKE, MUÑOZ ROJAS).113 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 238; ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., págn. 465114 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págn. 15 deja de manifiesto la regulación asistemáticae incompleta de la regulación del allanamiento en la L.E.Cv. de 1881 –aludido, entre otros,en los arts. 9.3, 523.3 y 1541-, también aparecía recogido en el art. 41 del Dto. de 1951 yen el Derecho histórico la referencia se puede encontrar en el art. 247 del Código de la ZonaEspañola del Perotectorado de Marruecos.115 La admisibilidad del allanamiento parcial surge durante el debate parlamentario delProyecto de Ley, concretamente, mediante la admisión por la Ponencia de la Comisión deJusticia e Interior del Congreso de los Diputados (cfr.: CONGRESO DE LOS DIPU-TADOS. BOCG. núm. 147-9, págns. 211-212) de la Enmienda núm. 132 del GrupoParlamentario Socialista (vid.: CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 147-12, cit., págn. 721).116 Vid.: ASENCILLO MELLADO, J.Mª., ob. cit., págn. 357 admite, igualmente, como hi-pótesis de allanamiento parcial, el supuesto de aceptación de una parte sólo de una únicapretensión (pago de la cantidad reclamada, pero no de los intereses), entendiendo que, si

bien no está regulada expresamente en el art. 21.2 L.E.Cv., sostiene que debe aceptarsesiempre que sea posible el enjuiciamiento separado de las cuestiones y sin que importe el cri-terio del prejuzgamiento, no siendo posible, en este caso, que se dicte el auto a que se refiereel precepto citado, sino que seá la sentencia la que resolverá las cuestiones en su conjunto te-niendo como base el allanamiento parcial producido.El allanamiento parcial, entienden DE LA OLIVA SANTOS (ob. cit., págn. 431) y OR-TELLS RAMOS, M (ob. cit., págn. 469), se produce en el caso de que, tratándose de unapretensión única, en cuya petición sea relevante el aspecto cuantitativo, se produce sólo res-pecto a parte de la cantidad del ‘petitium’; añadiendo ORTELLS RAMOS que también seproduce allanamiento parcial cuando, habiéndose producido acumulación principal, el alla-namiento se limita a alguna de las pretensiones y, en el caso de acumulación accesoria, si seproduce respecto a la pretensión-base, pero no respecto a las dependientes. Entiende OR-TELLS RAMOS que el allanamiento a una pretensión subordinada –en una acumulaciónaccesoria- o a una pretensión no preferente –en una aculación eventual- siendo absurdo, sólotendría efecto como allanamiento parcial en el caso, respectivamente, de estimarse la pre-tensión-base o de desesrtimarse la preferente. Por último concluye dicho autor, señalandoque, ni siquiera debe entenderse como un supuesto de allanamiento parcial, la hipótesis deconformidad del demandado con el fundamento de la pretensión, pero no con lo pedido.117 Ob. cit., págn. 467.

Dispone el art. 21.2 L.E.Cv. que, en el supuesto de allanamientoparcial, a instancia de parte, el tribunal podrá dictar de inmediato autoacogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento,siempre que fuera viable que, por la naturaleza de dichas pretensiones, seproduzca un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantecuestiones que no hayan sido objeto de allanamiento, siendo dicho autoejecutable conforme dispone los arts. 517 y ss. L.E.Cv.. Nos parece suma-mente positiva la previsión legal en la medida en que dicha posibilidadcontribuirá a la eficacia de la ejecución en el sentido de que la eventualidadde la ejecución del auto, sin tener que esperar a resultas de que concluyadefinitivamente el proceso, contribuye a asegurar que el demandante, almenos, en relación con lo que ha sido objeto de allanamiento parcial tieneasegurado el efectivo cumplimiento por el demandado de su obligación.

VIII.2. Requisitos

a) Requisitos subjetivos: Como habíamos indicado, anteriormente, elallanamiento es un acto procesal que corresponde realizarlo al demandado,que no necesita de aceptación del demandado, pues, como afirma OR-TELLS RAMOS117, no tiene interés jurídico en oponerse.

Las situaciones litisconsorciales, en relación con el allanamiento, se re-suelve, por la doctrina y la jurisprudencia de la forma siguiente: a) Si seproduce un supuesto de litisconsorcio pasivo facultativo, las pretensiones

El desistimiento producido en un momento posterior, pese a la omisiónlegal, sugiere HERRERRO PEREZAGUA, que originaría la imposiciónde las costas al recurrente, por analogía de lo dispuesto en los arts. 458,.2,471.III y 481.4 L.E.Cv.111.

VIII. ALLANAMIENTO

VIII.1. Concepto y clases

El allanamiento, en cuanto acto procesal del demandado112, consistenteen la declaración de voluntad admitiendo las pretensiones formuladas porel demandante con la intención de poner fin al proceso, cuyo fundamentose encuentra en la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil113,aparece regulado de modo general114, en los arts. 19 y 21 L.E.Cv..

El allanamiento puede ser total, cuando se expresa por el demandado unaconformidad con las pretensiones formuladas por el actor; mientras que elallanamiento parcial115, expresamente previsto en el art. 21.2 L.E.Cv., seproduce cuando el demandado muestra su aquiescencia sólo con relación aalguna o algunas de las pretensiones acumuladas por el actor116.

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111 Ob. cit., págn. 175.112 Vid.: PEREZ DAUDI, V. El allanamiento en el proceso civil. Barcelona 2000, págns.25-29 en torno a la naturaleza jurídica del allanamiento se han formulado, básicamente, tresteorías: 1) Como contrato (GARCIA HERNANDEZ), 2) como acto procesal(COUTURE, FAIREN GUILLEN, GOMEZ ORBANEJA, ORTELLS RAMOS,ASENCIO MELLADO) y 3) naturaleza mixta (SCHÖNKE, MUÑOZ ROJAS).113 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn. 238; ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., págn. 465114 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págn. 15 deja de manifiesto la regulación asistemáticae incompleta de la regulación del allanamiento en la L.E.Cv. de 1881 –aludido, entre otros,en los arts. 9.3, 523.3 y 1541-, también aparecía recogido en el art. 41 del Dto. de 1951 yen el Derecho histórico la referencia se puede encontrar en el art. 247 del Código de la ZonaEspañola del Perotectorado de Marruecos.115 La admisibilidad del allanamiento parcial surge durante el debate parlamentario delProyecto de Ley, concretamente, mediante la admisión por la Ponencia de la Comisión deJusticia e Interior del Congreso de los Diputados (cfr.: CONGRESO DE LOS DIPU-TADOS. BOCG. núm. 147-9, págns. 211-212) de la Enmienda núm. 132 del GrupoParlamentario Socialista (vid.: CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 147-12, cit., págn. 721).116 Vid.: ASENCILLO MELLADO, J.Mª., ob. cit., págn. 357 admite, igualmente, como hi-pótesis de allanamiento parcial, el supuesto de aceptación de una parte sólo de una únicapretensión (pago de la cantidad reclamada, pero no de los intereses), entendiendo que, si

bien no está regulada expresamente en el art. 21.2 L.E.Cv., sostiene que debe aceptarsesiempre que sea posible el enjuiciamiento separado de las cuestiones y sin que importe el cri-terio del prejuzgamiento, no siendo posible, en este caso, que se dicte el auto a que se refiereel precepto citado, sino que seá la sentencia la que resolverá las cuestiones en su conjunto te-niendo como base el allanamiento parcial producido.El allanamiento parcial, entienden DE LA OLIVA SANTOS (ob. cit., págn. 431) y OR-TELLS RAMOS, M (ob. cit., págn. 469), se produce en el caso de que, tratándose de unapretensión única, en cuya petición sea relevante el aspecto cuantitativo, se produce sólo res-pecto a parte de la cantidad del ‘petitium’; añadiendo ORTELLS RAMOS que también seproduce allanamiento parcial cuando, habiéndose producido acumulación principal, el alla-namiento se limita a alguna de las pretensiones y, en el caso de acumulación accesoria, si seproduce respecto a la pretensión-base, pero no respecto a las dependientes. Entiende OR-TELLS RAMOS que el allanamiento a una pretensión subordinada –en una acumulaciónaccesoria- o a una pretensión no preferente –en una aculación eventual- siendo absurdo, sólotendría efecto como allanamiento parcial en el caso, respectivamente, de estimarse la pre-tensión-base o de desesrtimarse la preferente. Por último concluye dicho autor, señalandoque, ni siquiera debe entenderse como un supuesto de allanamiento parcial, la hipótesis deconformidad del demandado con el fundamento de la pretensión, pero no con lo pedido.117 Ob. cit., págn. 467.

no implica que no pueda producirse el acto procesal con anterioridad a dichomomento, lo que, precisamente, tendrá sus consecuencias en relación a lascostas procesales como tendremos ocasión de exponer en el Epígrafe VIII.3.B.;también podrá producirse el allanamiento en la fase impugnativa, cuando des-estimada la demanda, el actor formulase recurso, en cuyo caso el allanamientodel demandado (apelado), al no haberse producido un pronunciamiento firmesobre la pretensión, el acto proceso debe estimarse como admisible, sin em-bargo, cuando ante una sentencia estimatoria de la pretensión del actor, el de-mandado formulara recurso, habrá de interpretarse el allanamiento del de-mandado (apelante) como un reconocimiento de la corrección de la sentenciaimpugnada y desistimiento del recurso, provocando la firmeza de la sentenciaimpugnada121 y b) Forma: El allanamiento ha de realizarse de forma expresa,sin que puede deducirse de la actitud del demandado122 123, sin perjuicio deque, como deja de manifiesto PEREZ DAUDI124, la Ley atribuya a determi-nados supuestos de ausencia del demandado produzcan en el proceso deter-minados efectos similares al allanamiento; en este sentido, si bien, el art. 496.2L.E.Cv. dispone que, salvo excepción legal expresa125, la rebeldía no será con-siderada como allamamiento126. Por otra parte, en atención al principio querija el procedimiento en que se produzca el allanamiento, éste podrá realizarsede forma escrita o verbalmente.

VIII.3. Efectos

a) Conclusión del proceso: La desaparición de la necesaria contra-dicción entre las partes, que justifica la existencia de un proceso, por la

de las partes serán independientes, por lo que el allanamiento pronun-ciado por uno de los demandados será eficaz cuando se cumplan los re-quisitos procesales118, b) Si se da una situación de listiconsorcio pasivo ne-cesario o cuasinecesario, el allanamiento para ser eficaz ha de realizarse portodos los litisconsortes al tratarse de una única pretensión y, por ello, la re-solución judicial también deberá ser única119.

La eficacia del acto de allanarse queda condicionada a que en el de-mando concurran los requisito de aptitud exigible para la realización decualquier acto procesal, es decir, capacidad para ser parte y proceso, legiti-mación y postulación. Mientras que resulta cuestionable que los represen-tantes legales puedan allanarse, por lo que respecta a los representantes ne-cesarios de las personas jurídicas sólo podrán allanarse si tienen otorgadadicha facultad, al igual que ocurre con relación al representante volun-tario; y, por último, con respecto al Estado, el allanamiento del mismo re-quiere que el Abogado del Estado haya obtenido autorización expresa dela Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, previo informe delDepartamento correspondiente, mientras que tratándose de EntidadesLocales, requerirá acuerdo previo del Pleno del Ayuntamiento120.

Por último, cabe recordar, la necesidad de que el Procuradordispone de poder especial que le habilite para allanarse (art. 25.2.1.L.E.Cv.).

b) Requisitos objetivos: El allanamiento exclusivamente es admisible enrelación con derechos disponibles, por lo que, al igual que con relación ala renuncia, se dispone en el art. 751.1 L.E.Cv. en los procesos sobre ca-pacidad, filiación m matrimonio y menores no será admisible el aludidoacto procesal; pero cabe señalar, sin perjuicio de lo que más extensamentese expondrá en el Epígrafe VIII.3. a), que, el allanamiento de derechos re-alizado en fraude de ley, contra el interés general o en perjuicio de ter-ceros tampoco será admisible.

c) Requisitos de actividad: a) Tiempo: De conformidad con lo dispuestoen el art. 19.3 L.E.Cv., el allanamiento se podrá producir en cualquier mo-mento de la primera instancia o de los recurso e, incluso, de la ejecución, pre-visto, en la línea que venía siendo tradicional, en el art. 405 L.E.Cv., comouno de los posibles contenidos del escrito de contestación a la demanda, lo que

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118 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págn. 31.119 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 469.120 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 468.

121 Vid.: ORTELLS RAMO, M., ob. cit., págns. 470-471; BARONA VILAR, S., ob. cit.,págn. 371.122 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págns. 29-30; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn.471; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 371; Ss.AP de Cuenca de 14 de enero de 1998,Pontevedra de 29 de enero de 1998.123 Pese a la conveniencia de haberse previsto la audiencia del demandante –defendida por ladoctrina (PEREZ DAUDI, v., ob. cit., págn. 104) y acogida por el TC en relación con elorden contencioso-administrativo (Ss.TC. 96/1998, de 4 de mayo; 139/1998, de 29 dejunio)- la nueva L.E.Cv. no ha previsto dicha exigencia.124 Ob. cit., págn. 30.125 Vid.: arts. 441.4 y 602 L.E.Cv.126 Vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J., ; idem. Ley de Enjuiciamiento civil. –con VV.AA.y GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. Como Coord.-. Oviedo 2000, págns. 596-597sobre el alcance de dicha prescripción legal.

no implica que no pueda producirse el acto procesal con anterioridad a dichomomento, lo que, precisamente, tendrá sus consecuencias en relación a lascostas procesales como tendremos ocasión de exponer en el Epígrafe VIII.3.B.;también podrá producirse el allanamiento en la fase impugnativa, cuando des-estimada la demanda, el actor formulase recurso, en cuyo caso el allanamientodel demandado (apelado), al no haberse producido un pronunciamiento firmesobre la pretensión, el acto proceso debe estimarse como admisible, sin em-bargo, cuando ante una sentencia estimatoria de la pretensión del actor, el de-mandado formulara recurso, habrá de interpretarse el allanamiento del de-mandado (apelante) como un reconocimiento de la corrección de la sentenciaimpugnada y desistimiento del recurso, provocando la firmeza de la sentenciaimpugnada121 y b) Forma: El allanamiento ha de realizarse de forma expresa,sin que puede deducirse de la actitud del demandado122 123, sin perjuicio deque, como deja de manifiesto PEREZ DAUDI124, la Ley atribuya a determi-nados supuestos de ausencia del demandado produzcan en el proceso deter-minados efectos similares al allanamiento; en este sentido, si bien, el art. 496.2L.E.Cv. dispone que, salvo excepción legal expresa125, la rebeldía no será con-siderada como allamamiento126. Por otra parte, en atención al principio querija el procedimiento en que se produzca el allanamiento, éste podrá realizarsede forma escrita o verbalmente.

VIII.3. Efectos

a) Conclusión del proceso: La desaparición de la necesaria contra-dicción entre las partes, que justifica la existencia de un proceso, por la

de las partes serán independientes, por lo que el allanamiento pronun-ciado por uno de los demandados será eficaz cuando se cumplan los re-quisitos procesales118, b) Si se da una situación de listiconsorcio pasivo ne-cesario o cuasinecesario, el allanamiento para ser eficaz ha de realizarse portodos los litisconsortes al tratarse de una única pretensión y, por ello, la re-solución judicial también deberá ser única119.

La eficacia del acto de allanarse queda condicionada a que en el de-mando concurran los requisito de aptitud exigible para la realización decualquier acto procesal, es decir, capacidad para ser parte y proceso, legiti-mación y postulación. Mientras que resulta cuestionable que los represen-tantes legales puedan allanarse, por lo que respecta a los representantes ne-cesarios de las personas jurídicas sólo podrán allanarse si tienen otorgadadicha facultad, al igual que ocurre con relación al representante volun-tario; y, por último, con respecto al Estado, el allanamiento del mismo re-quiere que el Abogado del Estado haya obtenido autorización expresa dela Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, previo informe delDepartamento correspondiente, mientras que tratándose de EntidadesLocales, requerirá acuerdo previo del Pleno del Ayuntamiento120.

Por último, cabe recordar, la necesidad de que el Procuradordispone de poder especial que le habilite para allanarse (art. 25.2.1.L.E.Cv.).

b) Requisitos objetivos: El allanamiento exclusivamente es admisible enrelación con derechos disponibles, por lo que, al igual que con relación ala renuncia, se dispone en el art. 751.1 L.E.Cv. en los procesos sobre ca-pacidad, filiación m matrimonio y menores no será admisible el aludidoacto procesal; pero cabe señalar, sin perjuicio de lo que más extensamentese expondrá en el Epígrafe VIII.3. a), que, el allanamiento de derechos re-alizado en fraude de ley, contra el interés general o en perjuicio de ter-ceros tampoco será admisible.

c) Requisitos de actividad: a) Tiempo: De conformidad con lo dispuestoen el art. 19.3 L.E.Cv., el allanamiento se podrá producir en cualquier mo-mento de la primera instancia o de los recurso e, incluso, de la ejecución, pre-visto, en la línea que venía siendo tradicional, en el art. 405 L.E.Cv., comouno de los posibles contenidos del escrito de contestación a la demanda, lo que

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118 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págn. 31.119 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 469.120 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 468.

121 Vid.: ORTELLS RAMO, M., ob. cit., págns. 470-471; BARONA VILAR, S., ob. cit.,págn. 371.122 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págns. 29-30; ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn.471; BARONA VILAR, S., ob. cit., págn. 371; Ss.AP de Cuenca de 14 de enero de 1998,Pontevedra de 29 de enero de 1998.123 Pese a la conveniencia de haberse previsto la audiencia del demandante –defendida por ladoctrina (PEREZ DAUDI, v., ob. cit., págn. 104) y acogida por el TC en relación con elorden contencioso-administrativo (Ss.TC. 96/1998, de 4 de mayo; 139/1998, de 29 dejunio)- la nueva L.E.Cv. no ha previsto dicha exigencia.124 Ob. cit., págn. 30.125 Vid.: arts. 441.4 y 602 L.E.Cv.126 Vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J., ; idem. Ley de Enjuiciamiento civil. –con VV.AA.y GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. Como Coord.-. Oviedo 2000, págns. 596-597sobre el alcance de dicha prescripción legal.

B) Costas: Específicamente se regula la condena en costas en caso deallanamiento en el art. 395 L.E.Cv.130 131, precisando que no procederá laimposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente,aprecie male fe en el demandado, cuando el acto de disposición se realizaráantes de contestar la demanda; completando dicha disposición, elapartado II del párrafo 1 del precepto precitado, señalando el alcance demala fe al indicar que existe mala fe “… si antes de presentada la demandase hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificadode pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.”132.Por el contrario, si el allanamiento se produce después de contestada la de-manda, procederá la imposición de costas al demandado, salvo que el tri-bunal aprecie, y lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho ode derecho, a cuyos efectos se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaídaen casos similares (art. 394 por remisión del art. 395.2).

El art. 395, heredero, de alguno forma, de lo dispuesto en el art. 523.3L.E.Cv. de 1881133, viene a recoger lo que ya venía siendo criterio genera-lizado en la jurisprudencia menor134, evitando la condena automática dequienes pueden encontrar en la demanda la primera reclamación del de-mandante respecto de ello, por estimarse, probablemente, por el legis-lador, que la aplicación del criterio objetivo fuera excesivo135.

aceptación del demandado de la pretensión formulada por el demandante,origina que el tribunal deba dictar sentencia, concluyendo mediante ella elproceso.

Sin duda, una de los temas más debatidos, en relación con el allana-miento, es el relativo a la vinculación o no del tribunal al acto procesal deldemandado mediante el cual manifiesta dicha conformidad127, lo que, trasla entrada en vigor de la L.E.Cv., quedará zanjado definitivamente por elart. 21.1 al disponer que cuando el demandado se allane a todas las pre-tensiones del actor, se dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo so-licitado por éste; igualmente, en el supuesto de allanamiento parcial, pres-cribe el art. 21.2 L.E.Cv. que el tribunal, a instancia de parte, dictará in-mediatamente auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto delaludido acto procesal.

Sin embargo, precisa la Ley que, cuando el allanamiento se hiciera enfraude de ley128 o supusiera renuncia contra el interés general129 o perjuiciode tercero, el tribunal dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso ade-lante. La mencionada limitación al allanamiento supone una reiteraciónde la prescripción general contenida en el art. 19.1 L.E.Cv., por lo que laconsideramos innecesaria.

Igualmente, como ya habíamos tenido ocasión de señalar, al referirnosal allanamiento parcial, el proceso no concluirá en el supuesto de allana-miento parcial, ya que, recordemos, que, conforme dispone el art. 21.2L.E.Cv., cuando se produzca el allanamiento parcial, el tribunal, a ins-tancia de parte, dictará auto acogiendo las pretensiones del demandante,siempre que, por la naturaleza de las pretensiones acumuladas, sea posibleun pronunciamiento por separado, continuando, en consecuencia, elproceso en relación con las pretensiones que no hayan sido objeto delaludido allanamiento parcial.

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127 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págns., 32-41 recoge las tesis al respecto –de no vin-culación (defendida por GUASP DELGADO y MUÑOZ ROJAS, en España, y, en Italia,por LIEBMAN) y de vinculación (acogida por GOMEZ ORGANEJA, PRIETO-CASTROFERRANDIZ, RAMOS MENDEZ, GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, CORTES DO-MINGUEZ, TOME PAULE, BARONA VILAR)-.128 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 430 afirma que: “… Difícil se noshace entender, en cambio, cómo el allanamiento puede ser en ‘fraude de ley’, si por ‘fraudede ley’ se entiende un fenómeno configurado de forma precisa, como lo hace la doctrinacientífica y jurisprudencial.”.129 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 430 sostiene la preferencia de la ex-presión ‘interés público’ en lugar de, la utilizado por el art. 21.1 L.E.Cv., ‘interés general’.

130 Introducido en el debate parlamentario del Proyecto de Ley, durante su tratamitación enla Ponencia de la Comisión de Justicia del Senado –vid.: SENADO. Boletín Oficial de lasCortes Generales. VI. Legislatura. Serie II: Proyecto de Ley., núm. 154 (e), de 22 de no-viembre de 1999, págn. 407- como consecuencia de la estimación de la Enmienda núm. 256(del Grupo Parlamentario Popular) –vid.: SENADO. Boletín Oficial de las CortesGenerales. VI. Legislatura. Serie II: proyecto de Ley., núm. 154 (c), de 27 de octubre de1999, págns. 323-324.131 Anteriormente previsto en el art. 523.3 L.E.Cv. de 1881 –vid.: PEREZ DAUDI, V., ob.cit., págns. 67-73.132 La mala fe, como circunstancia excepcional al criterio del vencimiento objetivo sueleplantear, frecuentemente, problemas de prueba, que aparece relativamente solventado con laprevisión legal contenida en el art. 21.1.II L.E.Cv. –vid.: FUENTES SORIANO, O., ob.cit., págns. 143-144-.133 Vid.: HERRERO PERREZAGUA, J.F., ob. cit., págns. 241-248.134 Cfr.: Ss.AP de de A Coruña de 22 de marzo de 2000; de Barcelona de 4 de setiembre de1998; de Cádiz de 29 de abril de 1998, de Castelló de 21 de setiembre de 1995, 24 de marzode 1998, de 9 de julio de 1999; de Málaga de 4 de junio de 1998; de Madrid de 16 de abrilde 1997; de Oviedo de 24 de noviembre de 1994, 30 de mayo de 1995 y 8 de febrero de1996; de Sevilla de 23 de junio de 1998.135 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 432.

B) Costas: Específicamente se regula la condena en costas en caso deallanamiento en el art. 395 L.E.Cv.130 131, precisando que no procederá laimposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente,aprecie male fe en el demandado, cuando el acto de disposición se realizaráantes de contestar la demanda; completando dicha disposición, elapartado II del párrafo 1 del precepto precitado, señalando el alcance demala fe al indicar que existe mala fe “… si antes de presentada la demandase hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificadode pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.”132.Por el contrario, si el allanamiento se produce después de contestada la de-manda, procederá la imposición de costas al demandado, salvo que el tri-bunal aprecie, y lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho ode derecho, a cuyos efectos se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaídaen casos similares (art. 394 por remisión del art. 395.2).

El art. 395, heredero, de alguno forma, de lo dispuesto en el art. 523.3L.E.Cv. de 1881133, viene a recoger lo que ya venía siendo criterio genera-lizado en la jurisprudencia menor134, evitando la condena automática dequienes pueden encontrar en la demanda la primera reclamación del de-mandante respecto de ello, por estimarse, probablemente, por el legis-lador, que la aplicación del criterio objetivo fuera excesivo135.

aceptación del demandado de la pretensión formulada por el demandante,origina que el tribunal deba dictar sentencia, concluyendo mediante ella elproceso.

Sin duda, una de los temas más debatidos, en relación con el allana-miento, es el relativo a la vinculación o no del tribunal al acto procesal deldemandado mediante el cual manifiesta dicha conformidad127, lo que, trasla entrada en vigor de la L.E.Cv., quedará zanjado definitivamente por elart. 21.1 al disponer que cuando el demandado se allane a todas las pre-tensiones del actor, se dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo so-licitado por éste; igualmente, en el supuesto de allanamiento parcial, pres-cribe el art. 21.2 L.E.Cv. que el tribunal, a instancia de parte, dictará in-mediatamente auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto delaludido acto procesal.

Sin embargo, precisa la Ley que, cuando el allanamiento se hiciera enfraude de ley128 o supusiera renuncia contra el interés general129 o perjuiciode tercero, el tribunal dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso ade-lante. La mencionada limitación al allanamiento supone una reiteraciónde la prescripción general contenida en el art. 19.1 L.E.Cv., por lo que laconsideramos innecesaria.

Igualmente, como ya habíamos tenido ocasión de señalar, al referirnosal allanamiento parcial, el proceso no concluirá en el supuesto de allana-miento parcial, ya que, recordemos, que, conforme dispone el art. 21.2L.E.Cv., cuando se produzca el allanamiento parcial, el tribunal, a ins-tancia de parte, dictará auto acogiendo las pretensiones del demandante,siempre que, por la naturaleza de las pretensiones acumuladas, sea posibleun pronunciamiento por separado, continuando, en consecuencia, elproceso en relación con las pretensiones que no hayan sido objeto delaludido allanamiento parcial.

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127 Vid.: PEREZ DAUDI, V., ob. cit., págns., 32-41 recoge las tesis al respecto –de no vin-culación (defendida por GUASP DELGADO y MUÑOZ ROJAS, en España, y, en Italia,por LIEBMAN) y de vinculación (acogida por GOMEZ ORGANEJA, PRIETO-CASTROFERRANDIZ, RAMOS MENDEZ, GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, CORTES DO-MINGUEZ, TOME PAULE, BARONA VILAR)-.128 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 430 afirma que: “… Difícil se noshace entender, en cambio, cómo el allanamiento puede ser en ‘fraude de ley’, si por ‘fraudede ley’ se entiende un fenómeno configurado de forma precisa, como lo hace la doctrinacientífica y jurisprudencial.”.129 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 430 sostiene la preferencia de la ex-presión ‘interés público’ en lugar de, la utilizado por el art. 21.1 L.E.Cv., ‘interés general’.

130 Introducido en el debate parlamentario del Proyecto de Ley, durante su tratamitación enla Ponencia de la Comisión de Justicia del Senado –vid.: SENADO. Boletín Oficial de lasCortes Generales. VI. Legislatura. Serie II: Proyecto de Ley., núm. 154 (e), de 22 de no-viembre de 1999, págn. 407- como consecuencia de la estimación de la Enmienda núm. 256(del Grupo Parlamentario Popular) –vid.: SENADO. Boletín Oficial de las CortesGenerales. VI. Legislatura. Serie II: proyecto de Ley., núm. 154 (c), de 27 de octubre de1999, págns. 323-324.131 Anteriormente previsto en el art. 523.3 L.E.Cv. de 1881 –vid.: PEREZ DAUDI, V., ob.cit., págns. 67-73.132 La mala fe, como circunstancia excepcional al criterio del vencimiento objetivo sueleplantear, frecuentemente, problemas de prueba, que aparece relativamente solventado con laprevisión legal contenida en el art. 21.1.II L.E.Cv. –vid.: FUENTES SORIANO, O., ob.cit., págns. 143-144-.133 Vid.: HERRERO PERREZAGUA, J.F., ob. cit., págns. 241-248.134 Cfr.: Ss.AP de de A Coruña de 22 de marzo de 2000; de Barcelona de 4 de setiembre de1998; de Cádiz de 29 de abril de 1998, de Castelló de 21 de setiembre de 1995, 24 de marzode 1998, de 9 de julio de 1999; de Málaga de 4 de junio de 1998; de Madrid de 16 de abrilde 1997; de Oviedo de 24 de noviembre de 1994, 30 de mayo de 1995 y 8 de febrero de1996; de Sevilla de 23 de junio de 1998.135 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., págn. 432.

Parece oportuno que formule las precisiones necesarias en torno a laconcrección conceptual de “las circunstancias sobrevenidas” y “cualquierotra causa” que motivan la satisfacción extraprocesal de la pretensión delactor o del demandando reconvieniente.

La primera precisión que cabe realizar es la lamentable imprecisión enlos términos utilizados, concretamente “circunstancias sobrevenidas” y“cualquier otra causa”, que, lamentablemente, no redundarán en una apli-cación uniforme de la ley.

Por “circunstancias sobrevenidas”. entiende LORCA NAVARRETE, “elacto procesal de justificación bilateral y recíproca de orígen dispositivo(nemo dat quod non habet) basado en la inexistencia de interés legítimo enobtener la garantía de la tutela judicial efectiva”139, que constituye un ins-tituto, no de justificación civilista, sino procesal a través del cual se en-cauzan directamente las facultades que poseen las partes para disponer desus pretensiones140. La referencia a “circunstancias sobrevenidas”, pese atratarse de un concepto jurídico indeterminado, estimo que podría com-prender todos aquellos hechos (tales como el pago, la compensación o elreconocimiento por el demandante de la equivocación en la interposiciónde la demanda141 142) que suponen la obtención por las partes de la tutelajudicial pretendida, dejando de existir interés legítimo en las mismas y, enconsecuencia, careciendo de objeto el proceso iniciado.

IX. TERMINACIÓN DEL PROCESO POR SATISFACCIÓNEXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDADE OBJETO

IX.1. Conceptos e intento de distinción entre “causas sobrevenidas”y “cualquier otra causa”

No alcanzamos a comprender el motivo136 por el que el legislador reguleconjuntamente, el art. 22 L.E.Cv., la terminación del proceso por satis-facción extraprocedal de las pretensiones del actor y, en su caso, de la de-manda reconvencional o por cualquier otra causa (concretamente en lospárrafos 1 a 3) y la enervación de la acción (párrafo 4), resultando un pre-cepto, quizás, excesivamente extenso, habiendo resultado, probablementemás correcto, desde el punto de vista de la técnica legislativa, articularloen dos preceptos separados.

Se contempla en el art. 22.1.2 y 3 L.E.Cv. la desaparición del interés legítimoen la obtención de la tutela judicial pretendida, con posterioridad al inicio delproceso137, se concreta, de forma bastante imprecisamente, en la referencia a“circunstancias sobrevenidas” en la satisfacción extraprocesal de la pretensióndel actor o del demandando reconviniente o a “cualquier otra causa”138.

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136 ¿Quizás sea la pretensión del legislador de realizar un texto legal sensiblemente más re-ducido en número de preceptos que la L.E.Cv. de 1881?.En este sentido resulta oportuno recordar lo afirmado por le legislador cuando señala: “Enesta Ley se rehuyen pòr igual, tanto la prolijidad como el esquematismo, propio de algunasleyes procesales extranjeras, pero ajeno a nuestra tradición y a un elemental detalle en la re-gulación procedimental, que los destinatarios de esta clase de Códigos han venido conside-rando preferible, como más acorde con su certeza y segura aplicación. Asi, pues, sin caer enexcesos reguladores, que, por querer prever toda incidencia, acaban suscitando más cues-tiones problemáticas que las que resuelven, la pretensión Ley aborda numerosos asuntos ymaterias sobre las que poco o nada decía la Ley de 1881.Al colmar esas lagunas esta Ley aumenta, ciertamente, su contenido, pero no por ello se hacemás extensa -al contrario- ni más complicada, sino más completa. Es misión y responsabi-lidad del legislador no dejar sin respuesta clara, so capa de falsa sencillez, los problemasreales, que una larga experiencia ha venido poniendo de relieve.…”.El legislador, a mi juicio, no ha logrado el propósito pretendido, pues la L.E.Cv. de 2000,con 827 artículos, sigue conteniendo muchos preceptos, habida cuenta de que se han dejadofuera de la Ley, cuestiones antes regulados en la L.E.Cv. de 1881, concretamente: juris-dicción voluntaria, ejecución general y regimen de reconocimiento de las sentencias firmesy demás títulos ejecutivos extranjeros.137 El art. 22 L.E.Cv., entiende DE LA OLIVA SANTOS, que habrá de aplicarse poniéndoseen relación con lo dispuesto en el art. 413 del mismo cuerpo legal, “… que cabe resumir conla expresión latina “lite pendente, nihil innovetur” …” (ob. cit., págn. 441).138 La incidencia efectiva de esta fórmula en la eliminación de procesos absurdos y de sen-tencias de igual naturaleza es puesto de manifiesto por ASENCIO MELLADO, quien en-

tiende que: “No es infrecuente que, tras deducir una demanda, el demandado pague o re-alice la prestación que le es exigida, siendo así que, hoy, hay que pronunciar una sentenciacondenatoria, absolutamente innecesaria y además inejecutable. En realidad, es sabido, elproceso se continua exclusivamente por el tema de las costas o, en todo caso, para obteneruna resolución de condena que sirva para el futuro y los previsibles futuros inconvenientes.En otros casos, y de forma contraria, las partes no suelen acabar el proceso porque el actorteme una condena en costas si desiste y el demandado lo contrario si se allana, La soluciónahora establecida debe, pues, valorarse positiva y que da respuestas a todos y cada uno de loscasos que en la vida se pueden presentarse” (ob. cit., págn. 359). 139 Ob. cit., págn. 243.140 Hasta el reconocimiento del modo de terminación previsto en el art. 22 L.E.Cv., las si-tuaciones determinantes de este efecto procesal sólo podían influir en el proceso de modoindirecto y no autónomo: allanamiento, renuncia, desistimiento o alegación de hechos co-rrespondientes para que fueran tenidos en cuenta en la sentencia de fondo (ORTELLSRAMOS, M., ob. cit., págn. 493).141 Cfr.: BARONA VILAR, S., ob.cit., págn. 374; en términos literalmente idénticos se ma-nifiesta en ob. cit., págn. 448.142 Vid.: cita núm. nuestra coincidencia con esta autora y nuestra discrepancia con lo mani-festado con LORCA NAVARRETE en este punto.

Parece oportuno que formule las precisiones necesarias en torno a laconcrección conceptual de “las circunstancias sobrevenidas” y “cualquierotra causa” que motivan la satisfacción extraprocesal de la pretensión delactor o del demandando reconvieniente.

La primera precisión que cabe realizar es la lamentable imprecisión enlos términos utilizados, concretamente “circunstancias sobrevenidas” y“cualquier otra causa”, que, lamentablemente, no redundarán en una apli-cación uniforme de la ley.

Por “circunstancias sobrevenidas”. entiende LORCA NAVARRETE, “elacto procesal de justificación bilateral y recíproca de orígen dispositivo(nemo dat quod non habet) basado en la inexistencia de interés legítimo enobtener la garantía de la tutela judicial efectiva”139, que constituye un ins-tituto, no de justificación civilista, sino procesal a través del cual se en-cauzan directamente las facultades que poseen las partes para disponer desus pretensiones140. La referencia a “circunstancias sobrevenidas”, pese atratarse de un concepto jurídico indeterminado, estimo que podría com-prender todos aquellos hechos (tales como el pago, la compensación o elreconocimiento por el demandante de la equivocación en la interposiciónde la demanda141 142) que suponen la obtención por las partes de la tutelajudicial pretendida, dejando de existir interés legítimo en las mismas y, enconsecuencia, careciendo de objeto el proceso iniciado.

IX. TERMINACIÓN DEL PROCESO POR SATISFACCIÓNEXTRAPROCESAL O CARENCIA SOBREVENIDADE OBJETO

IX.1. Conceptos e intento de distinción entre “causas sobrevenidas”y “cualquier otra causa”

No alcanzamos a comprender el motivo136 por el que el legislador reguleconjuntamente, el art. 22 L.E.Cv., la terminación del proceso por satis-facción extraprocedal de las pretensiones del actor y, en su caso, de la de-manda reconvencional o por cualquier otra causa (concretamente en lospárrafos 1 a 3) y la enervación de la acción (párrafo 4), resultando un pre-cepto, quizás, excesivamente extenso, habiendo resultado, probablementemás correcto, desde el punto de vista de la técnica legislativa, articularloen dos preceptos separados.

Se contempla en el art. 22.1.2 y 3 L.E.Cv. la desaparición del interés legítimoen la obtención de la tutela judicial pretendida, con posterioridad al inicio delproceso137, se concreta, de forma bastante imprecisamente, en la referencia a“circunstancias sobrevenidas” en la satisfacción extraprocesal de la pretensióndel actor o del demandando reconviniente o a “cualquier otra causa”138.

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136 ¿Quizás sea la pretensión del legislador de realizar un texto legal sensiblemente más re-ducido en número de preceptos que la L.E.Cv. de 1881?.En este sentido resulta oportuno recordar lo afirmado por le legislador cuando señala: “Enesta Ley se rehuyen pòr igual, tanto la prolijidad como el esquematismo, propio de algunasleyes procesales extranjeras, pero ajeno a nuestra tradición y a un elemental detalle en la re-gulación procedimental, que los destinatarios de esta clase de Códigos han venido conside-rando preferible, como más acorde con su certeza y segura aplicación. Asi, pues, sin caer enexcesos reguladores, que, por querer prever toda incidencia, acaban suscitando más cues-tiones problemáticas que las que resuelven, la pretensión Ley aborda numerosos asuntos ymaterias sobre las que poco o nada decía la Ley de 1881.Al colmar esas lagunas esta Ley aumenta, ciertamente, su contenido, pero no por ello se hacemás extensa -al contrario- ni más complicada, sino más completa. Es misión y responsabi-lidad del legislador no dejar sin respuesta clara, so capa de falsa sencillez, los problemasreales, que una larga experiencia ha venido poniendo de relieve.…”.El legislador, a mi juicio, no ha logrado el propósito pretendido, pues la L.E.Cv. de 2000,con 827 artículos, sigue conteniendo muchos preceptos, habida cuenta de que se han dejadofuera de la Ley, cuestiones antes regulados en la L.E.Cv. de 1881, concretamente: juris-dicción voluntaria, ejecución general y regimen de reconocimiento de las sentencias firmesy demás títulos ejecutivos extranjeros.137 El art. 22 L.E.Cv., entiende DE LA OLIVA SANTOS, que habrá de aplicarse poniéndoseen relación con lo dispuesto en el art. 413 del mismo cuerpo legal, “… que cabe resumir conla expresión latina “lite pendente, nihil innovetur” …” (ob. cit., págn. 441).138 La incidencia efectiva de esta fórmula en la eliminación de procesos absurdos y de sen-tencias de igual naturaleza es puesto de manifiesto por ASENCIO MELLADO, quien en-

tiende que: “No es infrecuente que, tras deducir una demanda, el demandado pague o re-alice la prestación que le es exigida, siendo así que, hoy, hay que pronunciar una sentenciacondenatoria, absolutamente innecesaria y además inejecutable. En realidad, es sabido, elproceso se continua exclusivamente por el tema de las costas o, en todo caso, para obteneruna resolución de condena que sirva para el futuro y los previsibles futuros inconvenientes.En otros casos, y de forma contraria, las partes no suelen acabar el proceso porque el actorteme una condena en costas si desiste y el demandado lo contrario si se allana, La soluciónahora establecida debe, pues, valorarse positiva y que da respuestas a todos y cada uno de loscasos que en la vida se pueden presentarse” (ob. cit., págn. 359). 139 Ob. cit., págn. 243.140 Hasta el reconocimiento del modo de terminación previsto en el art. 22 L.E.Cv., las si-tuaciones determinantes de este efecto procesal sólo podían influir en el proceso de modoindirecto y no autónomo: allanamiento, renuncia, desistimiento o alegación de hechos co-rrespondientes para que fueran tenidos en cuenta en la sentencia de fondo (ORTELLSRAMOS, M., ob. cit., págn. 493).141 Cfr.: BARONA VILAR, S., ob.cit., págn. 374; en términos literalmente idénticos se ma-nifiesta en ob. cit., págn. 448.142 Vid.: cita núm. nuestra coincidencia con esta autora y nuestra discrepancia con lo mani-festado con LORCA NAVARRETE en este punto.

B) Requisitos objetivos: Señala ORTELLS RAMOS que el objeto de lasatisfacción extraprocesal debe concretarse en la pérdida complete de in-terés en la tutela judicial pretendida, por lo que, en el supuesto de una pre-tensión de condena, no sería suficiente el reconocimiento extraprocesal delderecho por el demandado, sino que se haya satisfecho el derecho plena-mente150.

C) Requisitos de actividad: Dos eventualidades cabe que se pro-duzca, a saber: a) La conformidad de ambas partes en que se ha pro-ducida la pérdida de interés en la tutela judicial pretendida por satis-facción extraprocesal o cualquier otra causa, decretando, sin mástrámite, mediante auto, que sería irrecurrible si se limita a pronunciarsesobre aquello a lo que las partes han prestado conformidad, la termi-nación del proceso (art. 22.1 L.E.Cv.) y b) Discrepancia entre laspartes, sosteniendo, alguna de ellas, la subsistencia de interés le-gítimo151, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extra-procesal a sus pretensiones o con otros argumentos, dicha circunstanciaprovoca la convocatoria a las partes a una comparencia152, en el plazo dediez días, exclusivamente sobre ese único objeto, terminada la cual, eltribunal decidirá mediante auto (que no será recurrible si ordena la con-tinuación del juicio, y recurrible en apelación153 si acuerda su termi-nación154) dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuarel juicio (art. 22.2 L.E.Cv.).

En un intento, verdaderamente nada sencillo, de encontrar sentidoa la distinción entre “circunstancias sobrevenidas” y “cualquier otracausa”, que el legislador articular como formas alternativas143 de ob-tener la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objetoprocesal, quizás, pudiera entenderse que, al amparo de la mención a“cualquier otra causa”, en cuanto concepto jurídico indeterminado,se abren las posibilidades de la eficacia de los acuerdos obtenidos pormedio de conciliación, conciliación o arbitraje144 como medio delograr la reiterada satisfacción extraprocesal del interés del deman-dante o demandado reconviniente o la carencia sobrevenida de objetodel proceso.

IX.2. Requisitos

A) Requisitos subjetivos: Corresponde a las partes, de forma impe-rativa145 146, poner en conocimiento del tribunal la circunstancia de la sa-tisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto procesal147. Laparte contraria deberá expresar si acepta o no la alegación formulada148.Los respectivos Procuradores necesitaría, para la formulación de ambas de-claraciones, poder especial (art. 25.2.1º L.E.Cv.)149.

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143 El art. 22.1 L.E.Cv. utiliza la conjunción disyuntiva “o” entre “circunstancias sobreve-nidas” y “cualquier otra causa”.144 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., Ob. cit., págn. 243.145 Introducida en el debate parlamentario del Proyecto por la Ponencia de la Comisión deJusticia e Interior del Congreso de los Diputados (CONGRESO DE LOS DIPUTADOS.BOCG., núm. 149-12, cit., págn. 721) por la estimación de la enmienda núm. 1055 delGrupo Parlamentario Catalán (CiU) -cuya justificación era porque “Se propone la utili-zación de una fórmula imperativa. No debe olvidarse que en el funcionamiento de laAdministración de Justicia se emplea un volumen importante de recursos públicos- (CON-GRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 149-9, cit., págn. 486).146 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 494 sostiene que, aunque podría resultaradecuado el planteamiento de oficio de la concurrencia de tales situaciones si se deducen delos autos, la referencia a que tales situaciones le deben ser puestas de manifiesto al tribunalexcluye aquella posibilidad. 147 Nada se indica por la Ley en cuanto a la forma en cómo debe ponerse de manifiesto talcircunstancia, ni el modo de acreditarlo (cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn.245).148 Se trata, pues, como señalaba anteriormente, de un acto bilateral. Cfr.: ORTELLSRAMOS, M., ob. cit., págn. 494; BARONA VILAR, S. ob. cit., págn. 375, en términos, li-teralmente idénticos, se expresa en ob. cit., págn. 449.149 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 494; GARCIA GIL, F.J., ob. cit., págn. 299.

150 Ob. cit., págn. 494.151 Sostiene -DE LA OLIVA SANTOS- que: “… con frecuencia subsistirá el interés legítimoen obtener una sentencia simplemente porque la definición o declaración del Derecho quela sentencia implica no sea enteramente inútil e importa al demandante no caprichoso. Y nocabe duda de que la imposibilidad de una ejecución en sus propios términos de la sentenciano conlleva ausencia de interés legítimo en obtenerla.…” (págn. 441).152 La preservación de la oralidad de dicha comparecencia se mantuvo en virtud de la esti-mación por la Ponencia de la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados(CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 149-12, cit., págn. 721) de lasEnmiendas núms. 133 del Grupo Parlamentario Socialista -cuya motivación era: “en cohe-rencia con la regulación que se hace en las enmiendas por las que se introduce el principiode oralidad, con carácter general, en el proceso”- y 1056 del Grupo Parlamentario Catalán(CiU) -cuya motivación era: “preservar la totalidad oralidad de la comarecencia” (CON-GRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 149-9, cit., págns. 212 y 486).153 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit. afirma: “… puesto que este auto, en prin-cipio, equivaldría a una sentencia absolutoria.…” (págn. 441).154 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., sostiene que: “… Frente a la sentencia que resol-viera el recurso de apelación cabría recurso extraordinario por infracción procesal -según elrégimen definitivo de este recurso, aunque no según el provisional-.” (págn. 495).

B) Requisitos objetivos: Señala ORTELLS RAMOS que el objeto de lasatisfacción extraprocesal debe concretarse en la pérdida complete de in-terés en la tutela judicial pretendida, por lo que, en el supuesto de una pre-tensión de condena, no sería suficiente el reconocimiento extraprocesal delderecho por el demandado, sino que se haya satisfecho el derecho plena-mente150.

C) Requisitos de actividad: Dos eventualidades cabe que se pro-duzca, a saber: a) La conformidad de ambas partes en que se ha pro-ducida la pérdida de interés en la tutela judicial pretendida por satis-facción extraprocesal o cualquier otra causa, decretando, sin mástrámite, mediante auto, que sería irrecurrible si se limita a pronunciarsesobre aquello a lo que las partes han prestado conformidad, la termi-nación del proceso (art. 22.1 L.E.Cv.) y b) Discrepancia entre laspartes, sosteniendo, alguna de ellas, la subsistencia de interés le-gítimo151, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extra-procesal a sus pretensiones o con otros argumentos, dicha circunstanciaprovoca la convocatoria a las partes a una comparencia152, en el plazo dediez días, exclusivamente sobre ese único objeto, terminada la cual, eltribunal decidirá mediante auto (que no será recurrible si ordena la con-tinuación del juicio, y recurrible en apelación153 si acuerda su termi-nación154) dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuarel juicio (art. 22.2 L.E.Cv.).

En un intento, verdaderamente nada sencillo, de encontrar sentidoa la distinción entre “circunstancias sobrevenidas” y “cualquier otracausa”, que el legislador articular como formas alternativas143 de ob-tener la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objetoprocesal, quizás, pudiera entenderse que, al amparo de la mención a“cualquier otra causa”, en cuanto concepto jurídico indeterminado,se abren las posibilidades de la eficacia de los acuerdos obtenidos pormedio de conciliación, conciliación o arbitraje144 como medio delograr la reiterada satisfacción extraprocesal del interés del deman-dante o demandado reconviniente o la carencia sobrevenida de objetodel proceso.

IX.2. Requisitos

A) Requisitos subjetivos: Corresponde a las partes, de forma impe-rativa145 146, poner en conocimiento del tribunal la circunstancia de la sa-tisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto procesal147. Laparte contraria deberá expresar si acepta o no la alegación formulada148.Los respectivos Procuradores necesitaría, para la formulación de ambas de-claraciones, poder especial (art. 25.2.1º L.E.Cv.)149.

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143 El art. 22.1 L.E.Cv. utiliza la conjunción disyuntiva “o” entre “circunstancias sobreve-nidas” y “cualquier otra causa”.144 Cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., Ob. cit., págn. 243.145 Introducida en el debate parlamentario del Proyecto por la Ponencia de la Comisión deJusticia e Interior del Congreso de los Diputados (CONGRESO DE LOS DIPUTADOS.BOCG., núm. 149-12, cit., págn. 721) por la estimación de la enmienda núm. 1055 delGrupo Parlamentario Catalán (CiU) -cuya justificación era porque “Se propone la utili-zación de una fórmula imperativa. No debe olvidarse que en el funcionamiento de laAdministración de Justicia se emplea un volumen importante de recursos públicos- (CON-GRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 149-9, cit., págn. 486).146 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 494 sostiene que, aunque podría resultaradecuado el planteamiento de oficio de la concurrencia de tales situaciones si se deducen delos autos, la referencia a que tales situaciones le deben ser puestas de manifiesto al tribunalexcluye aquella posibilidad. 147 Nada se indica por la Ley en cuanto a la forma en cómo debe ponerse de manifiesto talcircunstancia, ni el modo de acreditarlo (cfr.: LORCA NAVARRETE, A.Mª., ob. cit., págn.245).148 Se trata, pues, como señalaba anteriormente, de un acto bilateral. Cfr.: ORTELLSRAMOS, M., ob. cit., págn. 494; BARONA VILAR, S. ob. cit., págn. 375, en términos, li-teralmente idénticos, se expresa en ob. cit., págn. 449.149 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 494; GARCIA GIL, F.J., ob. cit., págn. 299.

150 Ob. cit., págn. 494.151 Sostiene -DE LA OLIVA SANTOS- que: “… con frecuencia subsistirá el interés legítimoen obtener una sentencia simplemente porque la definición o declaración del Derecho quela sentencia implica no sea enteramente inútil e importa al demandante no caprichoso. Y nocabe duda de que la imposibilidad de una ejecución en sus propios términos de la sentenciano conlleva ausencia de interés legítimo en obtenerla.…” (págn. 441).152 La preservación de la oralidad de dicha comparecencia se mantuvo en virtud de la esti-mación por la Ponencia de la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados(CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 149-12, cit., págn. 721) de lasEnmiendas núms. 133 del Grupo Parlamentario Socialista -cuya motivación era: “en cohe-rencia con la regulación que se hace en las enmiendas por las que se introduce el principiode oralidad, con carácter general, en el proceso”- y 1056 del Grupo Parlamentario Catalán(CiU) -cuya motivación era: “preservar la totalidad oralidad de la comarecencia” (CON-GRESO DE LOS DIPUTADOS. BOCG., núm. 149-9, cit., págns. 212 y 486).153 Vid.: DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit. afirma: “… puesto que este auto, en prin-cipio, equivaldría a una sentencia absolutoria.…” (págn. 441).154 Vid.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., sostiene que: “… Frente a la sentencia que resol-viera el recurso de apelación cabría recurso extraordinario por infracción procesal -según elrégimen definitivo de este recurso, aunque no según el provisional-.” (págn. 495).

1881158 159, confirmado, dado el carácter restrictivo con que se mantiene laconfiguración de la aludida enervación de la acción160, como un auténticoy especial “beneficio”161 o una exención singular162.

X.1. Requisitos

A fin de realizar un análisis sistemático de la enervación de la acción dedesahucio, paso a exponer los requisitos que deben concurrir para la via-bilidad del aludido beneficio, a saber:

A) Requisitos subjetivos: Sólo podrá realizarse el pago o la consig-nación163 por el arrendatario de la vivienda164, con posible extensión,

IX.3. Efectos:

A) Terminación del proceso: El auto, que dicte el Tribunal, bien porqueno hubiera existido acuerdo entre las partes, bien porque se hubiera des-estimado la oposición formulada por alguna de ellas, supone la termi-nación del proceso, que tendrá los mismos efectos que una sentencia ab-solutoria firme (art. 22.1.II y 2.II L.E.Cv.), es decir, produce efectos decosa juzgada, salvo que estén excluidos por la naturaleza sumaria delproceso155.

B) El pronunciamiento sobre las costas: En principio, el auto de ter-minación del proceso no hará expresa imposición de costas (art. 22.2.IIL.E.Cv.), de modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y lascomunes por mitad; mientras que el auto que resuelva la oposición dealguna de las partes, a la alegación de la otra en torno a la sastisfacción ex-traprocesal o carencia sobrevenida de objetivo, impondrá las costas del in-cidente a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2.II L.E.Cv.).

Formula una crítica, que entiendo correcta, HERRERO PERE-ZAGUA156, en el tratamiento unitario de las costas, realizado por el legis-lador, entiendo que si parece lógico que se siga la no imposición cuandola desaparición del interés legítimo en la obtención de la tutela obedezca acircunstancias sobrevenidas o un pacto transaccional, sin embargo, en elsupuesto de sastisfacción extraprocesal propone distinguir en qué mo-mento se produce ésta, del mismo modo que se efectúa esa distinción enel caso del allanamiento, y de igual manera habría que considerar relevantela conducta del demandando.

X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO

Regula el art. 22.4 L.E.Cv. el tema relativo a la enervación de la acciónde desahucio157, previsto, anteriormente, en el art. 1563 de la L.E.Cv. de

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155 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 495.156 Ob. cit., págn. 178.157 Pese a que el legislador mantiene el error del art. 1563 L.E.Cv. de 1881, al referirse a laenervación del desahucio, puesto que lo que verdaderamente se enerva es la acción del des-ahucio, mientras que el desahucio es el punto final al que llega el proceso como consecuencia

de estimar el Juzgado, en la sentencia, la acción de desahucio -cfr.: BONET NAVARRO, A.Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. -con VV.AA. y BERCOVITZ RO-DRIGUEZ-CANO, R. Como Coord.-. 2ª Ed. Pamplona 1998, págn. 921.158 La evidente identidad, casi literal, entre lo dispuesto en el art. 1563 L.E.C. de 1881 y elart. 22.4 L.E.Cv. permiten trasladar, a pie de página, los comentarios ya formulados en re-lación al primer de los preceptos indicados.159 En la redacción dada por la D.A. quinta. uno LAU -vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J. Leyde Arrendamientos Urbanos. Su proyección procesal. (Estudio doctrinal y jurisprudencial).Granada 1997, págns. 83-105); idem. El desahucio arrendaticio urbano. Aspectos sustantivosy procesales. (Su estudio doctrinal y jurisprudencial). Oviedo 1999, págns. 63-90. 160 La LAU de 1994 supuso ya una evidente restricción de la enervación de la acción de des-ahucio, frente a la situación prevista en el TR de 1967, motivada probablemente, dicha res-tricción por el manifiesto abuso por los arrendadores de las posibilidades legales que elúltimo de los textos legales citados les concedía para la enervación de la acción de desahucio-vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J., ob. cit., págn. 84-.161 Ss.AP de Palma de Mallorca de 17 de diciembre de 1990, de Lugo de 8 de junio de 1991,de Girona de 15 de enero de 1993, de Zaragoza de 16 de mayo de 1994, de Huesca de 16de diciembre de 1993. 162 Ss.AP de Zaragoza de 12 de julio de 1994, de Cuenca de 11 de julio de 1995, de Palmade Mallorca de 17 de abril de 1997.163 Pese a que el texto legal caracteriza el pago o la consignación, intra certum tempus, comoun deber, no es tal, sino una carga, puesto que la falta de consignación o pago no acarreaninguna sanción, sino la imposibilidad de realizarla en un momento posterior al legalmenteseñalado -cfr.: BONET NAVARRO, A., ob. cit., págn. 925.164 Vid.: ILLESCAS RUS, A.V. Aspectos procesales de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre,de arrendamientos urbanos. (I). B.I.M.J., 1995, núm. 1736, págn. 1244; idem. Algunas pre-cisiones en torno a la enervación. B.I.C.A.M., 1996, núm. 2, págn. 65; BONET NAVARRO,A., ob. cit., págn. 927; CASALS GENOVER, E.; GINESTA DE PUIG, M.; PINTO SALA,A. y PINTO SALA, J. Comentarios a la Ley de arrendamientos urbanos. Barcelona 1995,págn. 260; GORDILLO PELAEZ, F.J. La enervación de la acción de desahucio.(Modificaciones introducidas por la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos. La Ley.Tomo 1996/2, págn. 1356 sostienen que puede hacer el pago “cualquier persona, tenga o no

1881158 159, confirmado, dado el carácter restrictivo con que se mantiene laconfiguración de la aludida enervación de la acción160, como un auténticoy especial “beneficio”161 o una exención singular162.

X.1. Requisitos

A fin de realizar un análisis sistemático de la enervación de la acción dedesahucio, paso a exponer los requisitos que deben concurrir para la via-bilidad del aludido beneficio, a saber:

A) Requisitos subjetivos: Sólo podrá realizarse el pago o la consig-nación163 por el arrendatario de la vivienda164, con posible extensión,

IX.3. Efectos:

A) Terminación del proceso: El auto, que dicte el Tribunal, bien porqueno hubiera existido acuerdo entre las partes, bien porque se hubiera des-estimado la oposición formulada por alguna de ellas, supone la termi-nación del proceso, que tendrá los mismos efectos que una sentencia ab-solutoria firme (art. 22.1.II y 2.II L.E.Cv.), es decir, produce efectos decosa juzgada, salvo que estén excluidos por la naturaleza sumaria delproceso155.

B) El pronunciamiento sobre las costas: En principio, el auto de ter-minación del proceso no hará expresa imposición de costas (art. 22.2.IIL.E.Cv.), de modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y lascomunes por mitad; mientras que el auto que resuelva la oposición dealguna de las partes, a la alegación de la otra en torno a la sastisfacción ex-traprocesal o carencia sobrevenida de objetivo, impondrá las costas del in-cidente a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2.II L.E.Cv.).

Formula una crítica, que entiendo correcta, HERRERO PERE-ZAGUA156, en el tratamiento unitario de las costas, realizado por el legis-lador, entiendo que si parece lógico que se siga la no imposición cuandola desaparición del interés legítimo en la obtención de la tutela obedezca acircunstancias sobrevenidas o un pacto transaccional, sin embargo, en elsupuesto de sastisfacción extraprocesal propone distinguir en qué mo-mento se produce ésta, del mismo modo que se efectúa esa distinción enel caso del allanamiento, y de igual manera habría que considerar relevantela conducta del demandando.

X. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO

Regula el art. 22.4 L.E.Cv. el tema relativo a la enervación de la acciónde desahucio157, previsto, anteriormente, en el art. 1563 de la L.E.Cv. de

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155 Cfr.: ORTELLS RAMOS, M., ob. cit., págn. 495.156 Ob. cit., págn. 178.157 Pese a que el legislador mantiene el error del art. 1563 L.E.Cv. de 1881, al referirse a laenervación del desahucio, puesto que lo que verdaderamente se enerva es la acción del des-ahucio, mientras que el desahucio es el punto final al que llega el proceso como consecuencia

de estimar el Juzgado, en la sentencia, la acción de desahucio -cfr.: BONET NAVARRO, A.Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. -con VV.AA. y BERCOVITZ RO-DRIGUEZ-CANO, R. Como Coord.-. 2ª Ed. Pamplona 1998, págn. 921.158 La evidente identidad, casi literal, entre lo dispuesto en el art. 1563 L.E.C. de 1881 y elart. 22.4 L.E.Cv. permiten trasladar, a pie de página, los comentarios ya formulados en re-lación al primer de los preceptos indicados.159 En la redacción dada por la D.A. quinta. uno LAU -vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J. Leyde Arrendamientos Urbanos. Su proyección procesal. (Estudio doctrinal y jurisprudencial).Granada 1997, págns. 83-105); idem. El desahucio arrendaticio urbano. Aspectos sustantivosy procesales. (Su estudio doctrinal y jurisprudencial). Oviedo 1999, págns. 63-90. 160 La LAU de 1994 supuso ya una evidente restricción de la enervación de la acción de des-ahucio, frente a la situación prevista en el TR de 1967, motivada probablemente, dicha res-tricción por el manifiesto abuso por los arrendadores de las posibilidades legales que elúltimo de los textos legales citados les concedía para la enervación de la acción de desahucio-vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J., ob. cit., págn. 84-.161 Ss.AP de Palma de Mallorca de 17 de diciembre de 1990, de Lugo de 8 de junio de 1991,de Girona de 15 de enero de 1993, de Zaragoza de 16 de mayo de 1994, de Huesca de 16de diciembre de 1993. 162 Ss.AP de Zaragoza de 12 de julio de 1994, de Cuenca de 11 de julio de 1995, de Palmade Mallorca de 17 de abril de 1997.163 Pese a que el texto legal caracteriza el pago o la consignación, intra certum tempus, comoun deber, no es tal, sino una carga, puesto que la falta de consignación o pago no acarreaninguna sanción, sino la imposibilidad de realizarla en un momento posterior al legalmenteseñalado -cfr.: BONET NAVARRO, A., ob. cit., págn. 925.164 Vid.: ILLESCAS RUS, A.V. Aspectos procesales de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre,de arrendamientos urbanos. (I). B.I.M.J., 1995, núm. 1736, págn. 1244; idem. Algunas pre-cisiones en torno a la enervación. B.I.C.A.M., 1996, núm. 2, págn. 65; BONET NAVARRO,A., ob. cit., págn. 927; CASALS GENOVER, E.; GINESTA DE PUIG, M.; PINTO SALA,A. y PINTO SALA, J. Comentarios a la Ley de arrendamientos urbanos. Barcelona 1995,págn. 260; GORDILLO PELAEZ, F.J. La enervación de la acción de desahucio.(Modificaciones introducidas por la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos. La Ley.Tomo 1996/2, págn. 1356 sostienen que puede hacer el pago “cualquier persona, tenga o no

b) Las cantidades cuyo pago haya asumido contractualmente elarrendatario: las referidas en el art. 20.1º y 2º de la L.A.U.

c) Las cantidades que legalmente corresponden al arrendatario:las mencionadas en el art. 20.3º de la L.A.U.

C) Requisitos temporales: El momento preclusivo para la consig-nación de las rentas adeudadas se anticipa, desde “la fecha de notifi-cación al arrendatario de la sentencia dictada que no dé lugar a ul-terior recurso” –prevista en la regla 1ª del art. 147 del T.R. de 1964168–o “al momento anterior al señalado para la celebración del juicio”–previsto en el art. 1563 L.E.Cv. de 1881–169. al “momento anterioral señalado para la celebración de la vista”.

Las hipótesis de exclusión absoluta de la enervación de la acción dedesahucio, conforme dispone el art. 22.4.II L.E.Cv., que, en ningún,caso tendrá el arrendatario la posibilidad de enervación de la accióncuando:

a) Se hubiese producido anteriormente otra enervación170. Esevidente que se ha producido un cambio de criterio171 en el

habida cuenta de lo dispuesto en el art. 8º de la L.A.U., al cesionarioque se subroga en la posición del cedente frente al arrendador165;mientras que la previsión del art. 147.1ª del T.R.1964 también posi-bilitaba que se hiciera por otra persona en nombre del arrendatarioaunque obrara sin su consentimiento166.

B) Requisitos objetivos: Las cuestiones relativas a los conceptoseconómicos, desde un punto de vista cualitativo, cuyo abono producela enervación de la acción se pueden concretar afirmando que com-prenderán “la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda yel de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del des-ahucio” en concepto de rentas, de cantidades asimiladas o de cantidadescuyo pago hubiera asumido el arrendatario, es decir:

a) Las rentas: Dentro de este concepto se entenderá tanto lapactada, como la actualizada, o la elevada por mejoras167.

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interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo aprueba, o ya lo ignore eldeudor” en virtud de lo dispuesto por el art. 1158.I del C.Cv. con carácter general para la ex-tinción de las obligaciones.Discrepamos de estas opiniones puesto que el art. 22.4 L.E.Cv. condiciona la enervaciónde la acción de desahucio por el arrendador a que éste pague o ponga a disposición delarrendatario lo reclamado lo que supone que el legislador pretende establecer una normaespecial frente a la general contenida en el art. 1158 del C.Cv. -Cfr.: ORTIZ NAVACE-RRADA, S. Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. (Ley 29/1994, de 24 denoviembre). –con VV.AA. y O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. como Dtor.-. Madrid 1995,págn. 657; ARRIBAS HERNANDEZ, A. Comentarios a la Ley de ArrendamientosUrbanos. –con VV.AA. y-. Madrid , págns. 1108-1109, compartiendo la opinión ex-presada por Ortiz Navacerrada, admite excepcionalmente efectos enervatorios cuando loverifique el cónyuge del arrendatario, no firmante del contrato, en el alquiler de viviendapara uso familiar, aun en contra de la voluntad del contratante con base a lo señalado porel T.C. (s. 135/86, de 31 de octubre).La discusión, en cualquier caso, no deja de ser un tanto vizantina, puesto que lo que importaes que se pague.165 Cfr.: ORTIZ NAVACERRADA, S., trab. cit., págn. 657; mientras que ALBACARLOPEZ, J.L. Legislación de arrendamiento…, ob. cit., págn. 952; FUENTES LOJO, J.V.Novísima Suma de Arrendamientos Urbanos. Tomo I. Barcelona 1996, págn. 315 man-tienen la posibilidad de que podrá realizar el pago un tercero que actúe como mandatario dequien, como arrendatario, se hallaba obligado al mismo.166 La regulación anterior había planteado discusiones doctrinales en torno a la determi-nación de quién podría efectuar dicha consignación -vid.: GOMEZ DE LIAÑO GON-ZALEZ, F. Anotaciones a la Ley de Arrendamientos Urbanos. (Ley 29/1994, de 24 de no-viembre). –con LUCES GIL, F. y RODRIGUEZ ALVAREZ, C.-. Oviedo 1994, págn. 109.167 Vid.: ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 1245; MARTIN MARTIN, J.A. Normasprocesales en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. C.Jcos., 1995, núm. 27, págn. 74;incluye dentro de este concepto lo referido a la fianza; FUENTES LOJO, J.V. Comentariosa la nueva L.A.U.. Barcelona 1995 va más allá, incluyendo, además de la fianza, “…el

I.V.A., el I.B.I. o cualquier otra” (págn. 217); ALBACAR LOPEZ, J.L., ob. cit., págn. 951mantiene una postura mucho más restrictiva entendiendo que no cabría incluir en el con-cepto de “falta de pago” lo relativo al impago de la fianza o de su actualización, conclusiónque, aunque reconoce que pueda parecer injusta, por excesivamente severa, considera que esla solución más correcta; solución esta última que es compartida por ARRIBAS HER-NANDEZ, A., ob. cit., págn. 1105.168 Dicho precepto era interpretado en el sentido de que cabía la posibilidad enerva-toria hasta el momento en que la sentencia quedase firme -vid.: FERNANDEZMONTALVO, R. Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.I (La reforma del proceso civil). -en coautoría con XIOL RIOS, J.A.-. Valencia 1992,págn. 390.169 Vid.: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. afirma: “…Algunas resoluciones judicialeshan venido realizando una interpretación teleológica, en relación con el propio fundamentode la norma, en el sentido que acredite una evidente voluntad de cumplir, distinguiéndoseentre iniciación y celebración, ya que ésta puede prolongarse…” (ob. cit., págn. 110).170 Parecía lógico que a efectos del cómputo de enervaciones precedentes sólo deben computarselas producidas a partir de la entrada en vigor de la L.A.U , conforme a lo dispuesto en la D.T.sexta, habida cuenta de que la modificación del art. 1563 de la L.E.Cv. de 1881 se produjo envirtud de lo dispuesto en la L.A.U. y, por tanto, la posibilidad de enervación reconocida en elcitado precepto no podía verse mermada por un texto anterior -en el que, además, la regulaciónsobre la enervación era radicalmente distinta-, lo que se produciría si se tuvieran en cuenta lasenervaciones producidas anteriormente a la entrada en vigor de la L.A.U. -cfr.: S.JPI. núm. cincode Oviedo de 25 de setiembre de 1995; Ss.AP de Soria de 8 de mayo de 1995 y 27 de noviembrede 1995; Ss.AP de Córdoba de 11 de setiembre de 1995 y 9 de abril de 1996; Ss.AP de Barcelonade 26 de octubre de 1995 y 8 de julio de 1998; SAP de Valladolid de 9 de noviembre de 1995;

b) Las cantidades cuyo pago haya asumido contractualmente elarrendatario: las referidas en el art. 20.1º y 2º de la L.A.U.

c) Las cantidades que legalmente corresponden al arrendatario:las mencionadas en el art. 20.3º de la L.A.U.

C) Requisitos temporales: El momento preclusivo para la consig-nación de las rentas adeudadas se anticipa, desde “la fecha de notifi-cación al arrendatario de la sentencia dictada que no dé lugar a ul-terior recurso” –prevista en la regla 1ª del art. 147 del T.R. de 1964168–o “al momento anterior al señalado para la celebración del juicio”–previsto en el art. 1563 L.E.Cv. de 1881–169. al “momento anterioral señalado para la celebración de la vista”.

Las hipótesis de exclusión absoluta de la enervación de la acción dedesahucio, conforme dispone el art. 22.4.II L.E.Cv., que, en ningún,caso tendrá el arrendatario la posibilidad de enervación de la accióncuando:

a) Se hubiese producido anteriormente otra enervación170. Esevidente que se ha producido un cambio de criterio171 en el

habida cuenta de lo dispuesto en el art. 8º de la L.A.U., al cesionarioque se subroga en la posición del cedente frente al arrendador165;mientras que la previsión del art. 147.1ª del T.R.1964 también posi-bilitaba que se hiciera por otra persona en nombre del arrendatarioaunque obrara sin su consentimiento166.

B) Requisitos objetivos: Las cuestiones relativas a los conceptoseconómicos, desde un punto de vista cualitativo, cuyo abono producela enervación de la acción se pueden concretar afirmando que com-prenderán “la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda yel de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del des-ahucio” en concepto de rentas, de cantidades asimiladas o de cantidadescuyo pago hubiera asumido el arrendatario, es decir:

a) Las rentas: Dentro de este concepto se entenderá tanto lapactada, como la actualizada, o la elevada por mejoras167.

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interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo aprueba, o ya lo ignore eldeudor” en virtud de lo dispuesto por el art. 1158.I del C.Cv. con carácter general para la ex-tinción de las obligaciones.Discrepamos de estas opiniones puesto que el art. 22.4 L.E.Cv. condiciona la enervaciónde la acción de desahucio por el arrendador a que éste pague o ponga a disposición delarrendatario lo reclamado lo que supone que el legislador pretende establecer una normaespecial frente a la general contenida en el art. 1158 del C.Cv. -Cfr.: ORTIZ NAVACE-RRADA, S. Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. (Ley 29/1994, de 24 denoviembre). –con VV.AA. y O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. como Dtor.-. Madrid 1995,págn. 657; ARRIBAS HERNANDEZ, A. Comentarios a la Ley de ArrendamientosUrbanos. –con VV.AA. y-. Madrid , págns. 1108-1109, compartiendo la opinión ex-presada por Ortiz Navacerrada, admite excepcionalmente efectos enervatorios cuando loverifique el cónyuge del arrendatario, no firmante del contrato, en el alquiler de viviendapara uso familiar, aun en contra de la voluntad del contratante con base a lo señalado porel T.C. (s. 135/86, de 31 de octubre).La discusión, en cualquier caso, no deja de ser un tanto vizantina, puesto que lo que importaes que se pague.165 Cfr.: ORTIZ NAVACERRADA, S., trab. cit., págn. 657; mientras que ALBACARLOPEZ, J.L. Legislación de arrendamiento…, ob. cit., págn. 952; FUENTES LOJO, J.V.Novísima Suma de Arrendamientos Urbanos. Tomo I. Barcelona 1996, págn. 315 man-tienen la posibilidad de que podrá realizar el pago un tercero que actúe como mandatario dequien, como arrendatario, se hallaba obligado al mismo.166 La regulación anterior había planteado discusiones doctrinales en torno a la determi-nación de quién podría efectuar dicha consignación -vid.: GOMEZ DE LIAÑO GON-ZALEZ, F. Anotaciones a la Ley de Arrendamientos Urbanos. (Ley 29/1994, de 24 de no-viembre). –con LUCES GIL, F. y RODRIGUEZ ALVAREZ, C.-. Oviedo 1994, págn. 109.167 Vid.: ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 1245; MARTIN MARTIN, J.A. Normasprocesales en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. C.Jcos., 1995, núm. 27, págn. 74;incluye dentro de este concepto lo referido a la fianza; FUENTES LOJO, J.V. Comentariosa la nueva L.A.U.. Barcelona 1995 va más allá, incluyendo, además de la fianza, “…el

I.V.A., el I.B.I. o cualquier otra” (págn. 217); ALBACAR LOPEZ, J.L., ob. cit., págn. 951mantiene una postura mucho más restrictiva entendiendo que no cabría incluir en el con-cepto de “falta de pago” lo relativo al impago de la fianza o de su actualización, conclusiónque, aunque reconoce que pueda parecer injusta, por excesivamente severa, considera que esla solución más correcta; solución esta última que es compartida por ARRIBAS HER-NANDEZ, A., ob. cit., págn. 1105.168 Dicho precepto era interpretado en el sentido de que cabía la posibilidad enerva-toria hasta el momento en que la sentencia quedase firme -vid.: FERNANDEZMONTALVO, R. Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.I (La reforma del proceso civil). -en coautoría con XIOL RIOS, J.A.-. Valencia 1992,págn. 390.169 Vid.: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F. afirma: “…Algunas resoluciones judicialeshan venido realizando una interpretación teleológica, en relación con el propio fundamentode la norma, en el sentido que acredite una evidente voluntad de cumplir, distinguiéndoseentre iniciación y celebración, ya que ésta puede prolongarse…” (ob. cit., págn. 110).170 Parecía lógico que a efectos del cómputo de enervaciones precedentes sólo deben computarselas producidas a partir de la entrada en vigor de la L.A.U , conforme a lo dispuesto en la D.T.sexta, habida cuenta de que la modificación del art. 1563 de la L.E.Cv. de 1881 se produjo envirtud de lo dispuesto en la L.A.U. y, por tanto, la posibilidad de enervación reconocida en elcitado precepto no podía verse mermada por un texto anterior -en el que, además, la regulaciónsobre la enervación era radicalmente distinta-, lo que se produciría si se tuvieran en cuenta lasenervaciones producidas anteriormente a la entrada en vigor de la L.A.U. -cfr.: S.JPI. núm. cincode Oviedo de 25 de setiembre de 1995; Ss.AP de Soria de 8 de mayo de 1995 y 27 de noviembrede 1995; Ss.AP de Córdoba de 11 de setiembre de 1995 y 9 de abril de 1996; Ss.AP de Barcelonade 26 de octubre de 1995 y 8 de julio de 1998; SAP de Valladolid de 9 de noviembre de 1995;

beneficio por el arrendatario173 174, pasándose a una situación,quizás, de excesivo automatismo con que operara la denegaciónde la enervación cuando ya se haya producido otra anterior175 176,

sentido de suprimir la discrecionalidad del Juez172 en la apre-ciación de la reiteración abusiva con que se hacía uso de dicho

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SAP de Gerona de 15 de febrero de 1996-, dicha tesis se confirma si tenemos en cuenta que portratarse de una norma restrictiva de los derechos de los arrendatarios deberá ser interpretada ju-dicialmente siguiendo el principio general favorabilia ut amplianda, odiosa sunt restringendat(Ss.AP de Santa Cruz de Tenerife de 17 de noviembre de 1995 y 13 de junio de 1997; Ss.AP deSoria de 8 de mayo de 1995 y 27 de noviembre de 1995; SAP de Salamanca de 30 de abril de1996), entendiéndose que el cómputo de las enervaciones realizadas con anterioridad a la entradaen vigor de la L.A.U. supondría una aplicación retroactiva de la norma procesal, lo que infrin-giría los derechos adquiridos por el arrendatario, efecto que, por su carácter excepcional, hubieraprecisado el oportuno pronunciamiento del legislador (SAP de Alava de 20 de junio de 1995;Ss.AP de Alicante de 16 de febrero de 1996 y 15 de enero de 1997; Ss.AP de Barcelona de 14 defebrero de 1996 y 8 de julio de 1998, Ss.AP da Coruña de 13 de marzo de 1998 y 8 de julio de1998; Ss.AP de Córdoba de 9 de abril de 1996 y 6 de junio de 1996; SAP de Las Palmas de GranCanaria de 29 de febrero de 1996; Ss. de Madrid de 13 de noviembre de 1995, 30 de marzo de1995 y 26 de setiembre de 1997; Ss.AP de Oviedo de 16 de mayo de 1996, de 17 de julio de1996, 28 de enero de 1997, 30 de abril de 1997, 27 de mayo de 1997, 8 y 9 de enero de 1998,; Ss.AP de Pontevedra de 24 de enero de 1996, 21 de marzo de 1996, 7 de noviembre de 1996;SAP de Toledo de 29 de diciembre de 1995; SAP de Zaragoza de 30 de enero de 1996; Ss.AP deValencia de 8 y 14 de mayo de 1996, 14 de abril de 1998; en este mismo posicionamiento en-contramos a LOPEZ SIMO, F. y BUSTOS GOMEZ-RICO, M. de Nueva Ley deArrendamientos Urbanos: cuestiones de Derecho Procesal. R.G.D., 1995, núms. 613-614,págn. 11225; CAMARA DE LA PROPIEDAD URBANA DE LA COMUNIDAD DEMADRID (Servicios Jurídicos). Prontuario de la Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos.Madrid 1995, págn. 135; LOSCERTALES FUERTES, D. Los arrendamientos urbanos.Madrid 1995, págn. 402; idem. Breves comentarios a los nuevos procesos en la nueva Ley deArrendamientos Urbanos. B.I.C.A.M., 1996, núm. 2, págn. 30; FUENTES LOJO, J.V., ob.cit., págn. 313; PEREDA LAREDO, J.Mª.; GOVADILLO ALVAREZ-VALDES, J.L.;SANCHEZ MEDINA, A. Otras opiniones sobre el art. 1563.2. de la L.E.Cv.. B.I.C.A.M.,1996, núm. 2, págns. 105-106; ARRIBAS HERNANDEZ, A., ob. cit., págns. 1119-1120.En un sentido opuesto al defendido por nosotros, se expresaba MARTINEZ SAURI, aúncuando reconociendo que “…todo este tema puede ser susceptible de una interpretación ocriterio distinto…” (El procedimiento judicial en la nueva Ley de ArrendamientosUrbanos. La Ley. Tomo 1995/1, págn. 827); MARINA MARTINEZ-PARDO al afirmarque: “…Del propio modo que el legislador ha privado a los arrendatarios de subrogacionesintervivos o postmorten, le priva del derecho a enervar a quien ya lo disfrutó… “ (La ener-vación de acciones en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Rev. jca. “Sepin”, 1995,núm. 147, págn. 7); GORDILLO PELAEZ, F.J., trab. cit., págn. 1356; ILLESCAS RUS,A.V., trab. cit., págn. 85; así como algunas sentencias recientemente pronunciadas -vid.:SAP de Badajoz de 27 de junio de 1995; SAP de Burgos de 4 de noviembre de 1996; SAPde Ciudad Real de 23 de marzo de 1998; Ss.AP de Cuenca de 5 de junio de 1995, 11 dejulio de 1995 y 25 de octubre de 1995; SAP de Castellón de 21 de junio de 1995; Ss. deGirnoa de 27 de setiembre de 1996 y 25 de noviembre de 1996; SAP de Granada de 24 denoviembre de 1995; SAP de Huesca de 5 de marzo de 1997; Ss.AP de Jaén de 24 de no-viembre de 1996 y 2 de junio de 1997; SAP de Madrid de 29 de marzo de 1996; Ss.AP deMálaga de 8 de noviembre de 1996, de 10 de setiembre de 1997 y 9 de junio de 1998; Ss.APde Pamplona de 17 de octubre de 1995 y 21 de setiembre de 1996; SAP de Santa Cruz deTenerife de 18 de junio de 1996; Ss.AP de Zaragoza de 11 de abril y 30 de enero de 1996.En una posición de distinción entre lo que es y lo que debería ser señalaba GUTIERREZGONZALEZ que “con los contratos vigentes al momento de entrar en vigor la propia Ley,en los cuales los arrendatarios ya habían utilizado la facultad de enervar en contexto de la le-gislación anterior. Creo que, en justicia, tendrían agotada toda posibilidad de utilizar la fa-cultad enervador. Ahora bien, dada la entrada en vigor de un nuevo marco normativo, “borróny cuenta nueva” creo que sería lo adecuado. (Aspectos procesales de la Ley , págn. 3193).

171 Cuyas líneas básicas se habían definido en la Ley de 1946, vigente, pues, durante casi losúltimos cincuenta años.172 Vid.: VAZQUEZ SOTELO, J.L. Discrecionalidad y Derecho Procesal. Justicia, 1995,núm I, págns. 51-61 sobre el alcance de la discrecionalidad judicial.173 La jurisprudencia libremente apreciaba la existencia o no de abuso de la enervación de laacción, ponderando, fundamentalmente, la realización de una acción u omisión que sobrepasemanifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho de que se trate, la intentio, repre-sentada por la voluntad aviesa perseguida con el comportamiento, esto es, el designio de perju-dicar a otro sin correlativo beneficio propio, o la ausencia de un fin serio y legítimo (Ss.TS de 14de febrero de 1944, 30 de junio de 1970, 26 de abril de 1976, 3 de junio de 1981, 9 de mayode 1983, 17 de marzo, 23 y 25 de mayo, 14 de julio, 6 y 23 de noviembre de 1984, 11 de eneroy 31 de diciembre de 1985, 14 de febrero, 5 de abril, 30 de junio y 9 de octubre de 1986, 8 dejulio, 6 y 3 de octubre y 16 de diciembre de 1987-, doctrina que ha de ser interpretada restricti-vamente y aplicada con especial cuidado, dada su excepcional condición –Ss.TS de 7 de febreroy 9 de junio de 1959, 13 de diciembre de 1962, 7 de febrero de 1964, 7 de julio de 1980, 31 deoctubre de 1981, 9 de febrero de 1983, 9 de octubre de 1986, 17 de setiembre de 1987-, y enese sentido tiene declarado la doctrina legal que no actúa abusivamente quien hace uso de su de-recho respondiendo al mismo criterio finalista que inspira a la norma legal que le reconoce o dis-ciplina (qui iure suo utitur nemimen leodit ) -SSTS de 5 de abril y 5 de julio de 1948, 26 de oc-tubre de 1963, 19 de abril de 1965, 20 de noviembre de 1966, 18 de mayo de 1981, 22 de abrilde 1983, 10 de abril de 1985, 30 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987-.La jurisprudencia menor abundaba en criterios aplicativos de las disposiciones legales frente alos abusos frecuentes en este campo, estableciendo que existía abuso reiterativo cuando el arren-datario consigna la renta siempre que es demandado (SAP de La Coruña de 9 de julio de 1991),tres veces en muy leve espacio de tiempo es abuso (SAP de Badajoz de 16 de julio de 1992; SAPde Alicante de 7 de abril de 1993; SAP de Valencia de 23 de enero de 1995), se considera rei-teración abusiva la incoación de tres procedimientos por falta de pago, por más que se alegueque ha percibido rentas, intereses y costas, en un período de año y medio (SAP de Girona de15 de enero de 1993), también califica de reiteración a una tercera ocasión en un período rela-tivamente corto (SAP de Alicante de 7 de abril de 1993), el número de veces que se ha hechouso de la enervación, las mensualidades adeudas, el tiempo transcurrido entre los distintos pro-cedimientos son los criterios que han de ponderarse para la apreciación de la reiteración abusiva(SAP de Pontevedra de 25 de febrero de 1993; SAP de Alicante de 5 de marzo de 1993; SAPde León de 17 de noviembre de 1993; SAP de Albacete de 24 de marzo de 1994; SAP deCórdoba de 2 de abril de 1994; SAP de Castellón de 25 de julio de 1995).174 Vid.: PUYOL MONTERO, F.J., afirma que con ello de dota de “una mayor seguridadjurídica” al sistema (ob. cit., págn. 238).175 Esta limitación “pasmosamente inmisericorde con el arrendatario” supone -afirma PAN-TALEON PRIETO- un movimiento pendular irracional, pronosticando que “…ante elcaso de un arrendatario que no ha podido pagar la renta a tiempo por segunda vez a causade las dificultades objetivas para encontrar un puesto de trabajo, algún tribunal llegue acuestionar la constitucionalidad de los arts. 27.2º a) L.A.U. y 1563.2º a tenor de lo pres-crito en el art. 47.1º C.E., a fin de poder recurrir al art. 1124.III C.Cv. para echar una manoal arrendatario en cuestión” (Comentarios a la Ley…, ob. cit., págn. 32).176 Vid.: SAP de Córdoba de 11 de setiembre de 1995 sostiene que: “ …este nuevo sistemano es ni puede ser tan inflexible como para determinar siempre su aplicación automática…”.

beneficio por el arrendatario173 174, pasándose a una situación,quizás, de excesivo automatismo con que operara la denegaciónde la enervación cuando ya se haya producido otra anterior175 176,

sentido de suprimir la discrecionalidad del Juez172 en la apre-ciación de la reiteración abusiva con que se hacía uso de dicho

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SAP de Gerona de 15 de febrero de 1996-, dicha tesis se confirma si tenemos en cuenta que portratarse de una norma restrictiva de los derechos de los arrendatarios deberá ser interpretada ju-dicialmente siguiendo el principio general favorabilia ut amplianda, odiosa sunt restringendat(Ss.AP de Santa Cruz de Tenerife de 17 de noviembre de 1995 y 13 de junio de 1997; Ss.AP deSoria de 8 de mayo de 1995 y 27 de noviembre de 1995; SAP de Salamanca de 30 de abril de1996), entendiéndose que el cómputo de las enervaciones realizadas con anterioridad a la entradaen vigor de la L.A.U. supondría una aplicación retroactiva de la norma procesal, lo que infrin-giría los derechos adquiridos por el arrendatario, efecto que, por su carácter excepcional, hubieraprecisado el oportuno pronunciamiento del legislador (SAP de Alava de 20 de junio de 1995;Ss.AP de Alicante de 16 de febrero de 1996 y 15 de enero de 1997; Ss.AP de Barcelona de 14 defebrero de 1996 y 8 de julio de 1998, Ss.AP da Coruña de 13 de marzo de 1998 y 8 de julio de1998; Ss.AP de Córdoba de 9 de abril de 1996 y 6 de junio de 1996; SAP de Las Palmas de GranCanaria de 29 de febrero de 1996; Ss. de Madrid de 13 de noviembre de 1995, 30 de marzo de1995 y 26 de setiembre de 1997; Ss.AP de Oviedo de 16 de mayo de 1996, de 17 de julio de1996, 28 de enero de 1997, 30 de abril de 1997, 27 de mayo de 1997, 8 y 9 de enero de 1998,; Ss.AP de Pontevedra de 24 de enero de 1996, 21 de marzo de 1996, 7 de noviembre de 1996;SAP de Toledo de 29 de diciembre de 1995; SAP de Zaragoza de 30 de enero de 1996; Ss.AP deValencia de 8 y 14 de mayo de 1996, 14 de abril de 1998; en este mismo posicionamiento en-contramos a LOPEZ SIMO, F. y BUSTOS GOMEZ-RICO, M. de Nueva Ley deArrendamientos Urbanos: cuestiones de Derecho Procesal. R.G.D., 1995, núms. 613-614,págn. 11225; CAMARA DE LA PROPIEDAD URBANA DE LA COMUNIDAD DEMADRID (Servicios Jurídicos). Prontuario de la Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos.Madrid 1995, págn. 135; LOSCERTALES FUERTES, D. Los arrendamientos urbanos.Madrid 1995, págn. 402; idem. Breves comentarios a los nuevos procesos en la nueva Ley deArrendamientos Urbanos. B.I.C.A.M., 1996, núm. 2, págn. 30; FUENTES LOJO, J.V., ob.cit., págn. 313; PEREDA LAREDO, J.Mª.; GOVADILLO ALVAREZ-VALDES, J.L.;SANCHEZ MEDINA, A. Otras opiniones sobre el art. 1563.2. de la L.E.Cv.. B.I.C.A.M.,1996, núm. 2, págns. 105-106; ARRIBAS HERNANDEZ, A., ob. cit., págns. 1119-1120.En un sentido opuesto al defendido por nosotros, se expresaba MARTINEZ SAURI, aúncuando reconociendo que “…todo este tema puede ser susceptible de una interpretación ocriterio distinto…” (El procedimiento judicial en la nueva Ley de ArrendamientosUrbanos. La Ley. Tomo 1995/1, págn. 827); MARINA MARTINEZ-PARDO al afirmarque: “…Del propio modo que el legislador ha privado a los arrendatarios de subrogacionesintervivos o postmorten, le priva del derecho a enervar a quien ya lo disfrutó… “ (La ener-vación de acciones en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Rev. jca. “Sepin”, 1995,núm. 147, págn. 7); GORDILLO PELAEZ, F.J., trab. cit., págn. 1356; ILLESCAS RUS,A.V., trab. cit., págn. 85; así como algunas sentencias recientemente pronunciadas -vid.:SAP de Badajoz de 27 de junio de 1995; SAP de Burgos de 4 de noviembre de 1996; SAPde Ciudad Real de 23 de marzo de 1998; Ss.AP de Cuenca de 5 de junio de 1995, 11 dejulio de 1995 y 25 de octubre de 1995; SAP de Castellón de 21 de junio de 1995; Ss. deGirnoa de 27 de setiembre de 1996 y 25 de noviembre de 1996; SAP de Granada de 24 denoviembre de 1995; SAP de Huesca de 5 de marzo de 1997; Ss.AP de Jaén de 24 de no-viembre de 1996 y 2 de junio de 1997; SAP de Madrid de 29 de marzo de 1996; Ss.AP deMálaga de 8 de noviembre de 1996, de 10 de setiembre de 1997 y 9 de junio de 1998; Ss.APde Pamplona de 17 de octubre de 1995 y 21 de setiembre de 1996; SAP de Santa Cruz deTenerife de 18 de junio de 1996; Ss.AP de Zaragoza de 11 de abril y 30 de enero de 1996.En una posición de distinción entre lo que es y lo que debería ser señalaba GUTIERREZGONZALEZ que “con los contratos vigentes al momento de entrar en vigor la propia Ley,en los cuales los arrendatarios ya habían utilizado la facultad de enervar en contexto de la le-gislación anterior. Creo que, en justicia, tendrían agotada toda posibilidad de utilizar la fa-cultad enervador. Ahora bien, dada la entrada en vigor de un nuevo marco normativo, “borróny cuenta nueva” creo que sería lo adecuado. (Aspectos procesales de la Ley , págn. 3193).

171 Cuyas líneas básicas se habían definido en la Ley de 1946, vigente, pues, durante casi losúltimos cincuenta años.172 Vid.: VAZQUEZ SOTELO, J.L. Discrecionalidad y Derecho Procesal. Justicia, 1995,núm I, págns. 51-61 sobre el alcance de la discrecionalidad judicial.173 La jurisprudencia libremente apreciaba la existencia o no de abuso de la enervación de laacción, ponderando, fundamentalmente, la realización de una acción u omisión que sobrepasemanifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho de que se trate, la intentio, repre-sentada por la voluntad aviesa perseguida con el comportamiento, esto es, el designio de perju-dicar a otro sin correlativo beneficio propio, o la ausencia de un fin serio y legítimo (Ss.TS de 14de febrero de 1944, 30 de junio de 1970, 26 de abril de 1976, 3 de junio de 1981, 9 de mayode 1983, 17 de marzo, 23 y 25 de mayo, 14 de julio, 6 y 23 de noviembre de 1984, 11 de eneroy 31 de diciembre de 1985, 14 de febrero, 5 de abril, 30 de junio y 9 de octubre de 1986, 8 dejulio, 6 y 3 de octubre y 16 de diciembre de 1987-, doctrina que ha de ser interpretada restricti-vamente y aplicada con especial cuidado, dada su excepcional condición –Ss.TS de 7 de febreroy 9 de junio de 1959, 13 de diciembre de 1962, 7 de febrero de 1964, 7 de julio de 1980, 31 deoctubre de 1981, 9 de febrero de 1983, 9 de octubre de 1986, 17 de setiembre de 1987-, y enese sentido tiene declarado la doctrina legal que no actúa abusivamente quien hace uso de su de-recho respondiendo al mismo criterio finalista que inspira a la norma legal que le reconoce o dis-ciplina (qui iure suo utitur nemimen leodit ) -SSTS de 5 de abril y 5 de julio de 1948, 26 de oc-tubre de 1963, 19 de abril de 1965, 20 de noviembre de 1966, 18 de mayo de 1981, 22 de abrilde 1983, 10 de abril de 1985, 30 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987-.La jurisprudencia menor abundaba en criterios aplicativos de las disposiciones legales frente alos abusos frecuentes en este campo, estableciendo que existía abuso reiterativo cuando el arren-datario consigna la renta siempre que es demandado (SAP de La Coruña de 9 de julio de 1991),tres veces en muy leve espacio de tiempo es abuso (SAP de Badajoz de 16 de julio de 1992; SAPde Alicante de 7 de abril de 1993; SAP de Valencia de 23 de enero de 1995), se considera rei-teración abusiva la incoación de tres procedimientos por falta de pago, por más que se alegueque ha percibido rentas, intereses y costas, en un período de año y medio (SAP de Girona de15 de enero de 1993), también califica de reiteración a una tercera ocasión en un período rela-tivamente corto (SAP de Alicante de 7 de abril de 1993), el número de veces que se ha hechouso de la enervación, las mensualidades adeudas, el tiempo transcurrido entre los distintos pro-cedimientos son los criterios que han de ponderarse para la apreciación de la reiteración abusiva(SAP de Pontevedra de 25 de febrero de 1993; SAP de Alicante de 5 de marzo de 1993; SAPde León de 17 de noviembre de 1993; SAP de Albacete de 24 de marzo de 1994; SAP deCórdoba de 2 de abril de 1994; SAP de Castellón de 25 de julio de 1995).174 Vid.: PUYOL MONTERO, F.J., afirma que con ello de dota de “una mayor seguridadjurídica” al sistema (ob. cit., págn. 238).175 Esta limitación “pasmosamente inmisericorde con el arrendatario” supone -afirma PAN-TALEON PRIETO- un movimiento pendular irracional, pronosticando que “…ante elcaso de un arrendatario que no ha podido pagar la renta a tiempo por segunda vez a causade las dificultades objetivas para encontrar un puesto de trabajo, algún tribunal llegue acuestionar la constitucionalidad de los arts. 27.2º a) L.A.U. y 1563.2º a tenor de lo pres-crito en el art. 47.1º C.E., a fin de poder recurrir al art. 1124.III C.Cv. para echar una manoal arrendatario en cuestión” (Comentarios a la Ley…, ob. cit., págn. 32).176 Vid.: SAP de Córdoba de 11 de setiembre de 1995 sostiene que: “ …este nuevo sistemano es ni puede ser tan inflexible como para determinar siempre su aplicación automática…”.

que permita justificar su realización182; b) atendida la finalidad perseguidaha de llegar a conocimiento efectivo del arrendatario o, al menos, que sufalta de recepción sea exclusivamente imputable al mismo, y así se acreditacumplidamente183; c) el transcurso de cuatro meses184 -plazo sustantivo y,por tanto, de cómputo civil (art. 5 del C.Cv.)-; los términos -inicial yfinal- de este plazo resultarán del día siguiente a la entrega del requeri-miento185 y la fecha de la diligencia de presentación de la demanda en elJuzgado; d) la persistencia del impago por el arrendatario186.

Las aludidas exclusiones absolutas a la enervación de la acción se man-tienen en la nueva L.E.Cv., después de haber sido introducidas en el art.1563 L.E.Cv. de 1881 en virtud de lo dispuesto por la D.A. quinta. unoLAU, posiblemente con la finalidad de evitar abusos, por los arrendatarios,que, en la práctica, efectivamente se estaban produciendo; sin embargo,creemos que dicha posibilidad se podría lograr, sin modificar sustancial-mente la regulación de la enervación de la acción con una adecuada utili-zación de la facultad que le recoge a Jueces y Tribunales en la L.O.P.J..

D) Requisitos formales: Dispone el art. 439.3 L.E.Cv. que no se admi-tirán las demandas de desahucio de finca urbana por falta de pago de lasrentas o cantidades debidas por el arrendatarios si el arrendador no in-dicare las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el casoconcreto, la enervación del desahucio, debiendo el Tribunal indicar en lacitación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio conforme alart. 22.4 L.E.Cv. (art. 440.3 L.E.Cv.).

entendiendo que debería posibilitarse un cierto margen a la au-toridad judicial para apreciar y tomar en consideración la buenafe en el impago por parte del arrendatario y las posibles causasque lo justifiquen177, habida cuenta de que no siempre el arren-datario deja de pagar por mala fe, debiendo reseñarse que, aveces, tal situación obedece a causas a las que no es ajeno el arren-dador178 .

b) El arrendador hubiese requerido, por cualquier medio quepermite acreditar su constancia179, de pago al arrendatario concuatro meses de antelación a la presentación de la demanda180 y ésteno hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha pre-sentación181.

Los requisitos necesarios, pues, para que tenga viabilidad esta segundaexclusión son: a) el envío de un requerimiento de pago por algún medio

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177 Frente a los eventuales incumplimiento de las obligaciones contractuales imputables alarrendador, el arrendatario suele reaccionar, así lo demuestra la experiencia, especialmentelos de escasa instrucción e ingresos reducidos, dejando de abonar la renta. En otras oca-siones, el descubierto obedece a razones diversas, pero asimismo alejadas de un propósitoconcluyente de incumplir, de una pertinaz conducta obstativa o de una actitud deliberada-mente rebelde a la observancia de lo convenido, aunque constituya un incumplimiento in-equívoco y objetivo -por ejemplo: piénsese en el arrendatario que sigue ofreciendo la rentaanterior a una elevación no reconocida como legítima -importe excesivo, aplicación de uníndice equivocado, etc.-, y ante el rechazo de los ingresos en cuenta o giros postales no inicia,por desconocimiento, un expediente judicial de consignación.178 Por ejemplo: la falta de reparación, la disputa sobre la naturaleza de unas obras, necesariaso de mejora, unas repercusiones excesivas o un simple cambio en la cuenta o entidad ban-caria donde se hace el pago.Un supuesto de improcedencia de la estimación de la resolución del contrato por falta depago de la renta es la contemplada por la SAP de Toledo de 29 de diciembre de 1995 al in-currir el arrendador en mora accipiendi al rehusar la recepción de los pagos realizados por elarrendatario por vía de giro postal.179 El medio que permita acreditar su fehaciencia podría ser, por ejemplo: acta notarial, actode conciliación, telegrama con acuse de recibo, el fax o el burofax, pero no carta certificada-incluso aún cuando fuera con acuse de recibo- ya que el resguardo no demuestra el con-tenido de la carta -cfr..: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F., ob. cit., págn. ; BONETNAVARRO, A., ob. cit., págn. 931; ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 85; ARRIBASHERNANDEZ, A., ob. cit., págn. 1123; LOSCERTALES FUERTES afirma que la normano exige el concepto de “fechaciente” por lo que no sería obligada el acta notarial o el actode conciliación, aun cuando concluyendo afirmando que: “En caso de duda, no hay otroremedio que usar la vía notarial o judicial” (trab. cit., págn. 23).180 “…pero este cauce es facultativo para el arrendador, de tal manera que la renuncia a él nopuede ser impugnada por el arrendatario “ (SAP de Zaragoza de 12 de abril de 1995).181 Ambas limitaciones habían sido propuesta por algunos autores -vid.: FERNANDEZMONTALVO, R., ob. cit., págn. 391.

182 Encuentra aplicable ARRIBAS HERNANDEZ la doctrina sentada por la SAP de Madridde 1 de febrero de 1993, en relación con el requerimiento de denegación de prórroga forzosadel art. 65 del T.R. de 1964 (ob. cit., págn. 1121).183 Lo que permite tenerla por practicada a tenor del art. 7 del C.Cv. al ser un acto contrarioal principio de la buena fe que implica un abuso de derecho (cfr.: ARRIBAS HER-NANDEZ, A., ob. cit., págn. 1121).184 Vid.: ORAA GONZALEZ, J. afirma: “…De ninguna manera se consagra la imposibi-lidad de enervar la acción por el impago de cuatro mensualidades. Muy al contrario, estoscuatro meses constituyen el período durante el que el arrendatario, una vez recibido el re-querimiento de pago (lo que, al menos, exige, la falta de abono de la renta de un mes más),puede hacer efectivas las cantidades adeudadas…” (trab. Cit., págn. 751).185 Vid.: GULLON BALLESTEROS, A. Comentario al Código Civil. –con VV.AA. y BER-COVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L., PAZ-ARES RODRIGUEZ, C. Y SALVADOR CORDECH, P. como Cods.-. Tomo I. Madrid1991, págn. 32 señala, con cita de la STS de 21 de diciembre de 1987, que, aunque la com-putación se haga de fecha a fecha, el dies a quo es el siguiente al día determinado.186 Cfr.: ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 1249; ALBACAR LOPEZ, J.L., ob. cit.,págn. 955.

que permita justificar su realización182; b) atendida la finalidad perseguidaha de llegar a conocimiento efectivo del arrendatario o, al menos, que sufalta de recepción sea exclusivamente imputable al mismo, y así se acreditacumplidamente183; c) el transcurso de cuatro meses184 -plazo sustantivo y,por tanto, de cómputo civil (art. 5 del C.Cv.)-; los términos -inicial yfinal- de este plazo resultarán del día siguiente a la entrega del requeri-miento185 y la fecha de la diligencia de presentación de la demanda en elJuzgado; d) la persistencia del impago por el arrendatario186.

Las aludidas exclusiones absolutas a la enervación de la acción se man-tienen en la nueva L.E.Cv., después de haber sido introducidas en el art.1563 L.E.Cv. de 1881 en virtud de lo dispuesto por la D.A. quinta. unoLAU, posiblemente con la finalidad de evitar abusos, por los arrendatarios,que, en la práctica, efectivamente se estaban produciendo; sin embargo,creemos que dicha posibilidad se podría lograr, sin modificar sustancial-mente la regulación de la enervación de la acción con una adecuada utili-zación de la facultad que le recoge a Jueces y Tribunales en la L.O.P.J..

D) Requisitos formales: Dispone el art. 439.3 L.E.Cv. que no se admi-tirán las demandas de desahucio de finca urbana por falta de pago de lasrentas o cantidades debidas por el arrendatarios si el arrendador no in-dicare las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el casoconcreto, la enervación del desahucio, debiendo el Tribunal indicar en lacitación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio conforme alart. 22.4 L.E.Cv. (art. 440.3 L.E.Cv.).

entendiendo que debería posibilitarse un cierto margen a la au-toridad judicial para apreciar y tomar en consideración la buenafe en el impago por parte del arrendatario y las posibles causasque lo justifiquen177, habida cuenta de que no siempre el arren-datario deja de pagar por mala fe, debiendo reseñarse que, aveces, tal situación obedece a causas a las que no es ajeno el arren-dador178 .

b) El arrendador hubiese requerido, por cualquier medio quepermite acreditar su constancia179, de pago al arrendatario concuatro meses de antelación a la presentación de la demanda180 y ésteno hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha pre-sentación181.

Los requisitos necesarios, pues, para que tenga viabilidad esta segundaexclusión son: a) el envío de un requerimiento de pago por algún medio

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177 Frente a los eventuales incumplimiento de las obligaciones contractuales imputables alarrendador, el arrendatario suele reaccionar, así lo demuestra la experiencia, especialmentelos de escasa instrucción e ingresos reducidos, dejando de abonar la renta. En otras oca-siones, el descubierto obedece a razones diversas, pero asimismo alejadas de un propósitoconcluyente de incumplir, de una pertinaz conducta obstativa o de una actitud deliberada-mente rebelde a la observancia de lo convenido, aunque constituya un incumplimiento in-equívoco y objetivo -por ejemplo: piénsese en el arrendatario que sigue ofreciendo la rentaanterior a una elevación no reconocida como legítima -importe excesivo, aplicación de uníndice equivocado, etc.-, y ante el rechazo de los ingresos en cuenta o giros postales no inicia,por desconocimiento, un expediente judicial de consignación.178 Por ejemplo: la falta de reparación, la disputa sobre la naturaleza de unas obras, necesariaso de mejora, unas repercusiones excesivas o un simple cambio en la cuenta o entidad ban-caria donde se hace el pago.Un supuesto de improcedencia de la estimación de la resolución del contrato por falta depago de la renta es la contemplada por la SAP de Toledo de 29 de diciembre de 1995 al in-currir el arrendador en mora accipiendi al rehusar la recepción de los pagos realizados por elarrendatario por vía de giro postal.179 El medio que permita acreditar su fehaciencia podría ser, por ejemplo: acta notarial, actode conciliación, telegrama con acuse de recibo, el fax o el burofax, pero no carta certificada-incluso aún cuando fuera con acuse de recibo- ya que el resguardo no demuestra el con-tenido de la carta -cfr..: GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, F., ob. cit., págn. ; BONETNAVARRO, A., ob. cit., págn. 931; ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 85; ARRIBASHERNANDEZ, A., ob. cit., págn. 1123; LOSCERTALES FUERTES afirma que la normano exige el concepto de “fechaciente” por lo que no sería obligada el acta notarial o el actode conciliación, aun cuando concluyendo afirmando que: “En caso de duda, no hay otroremedio que usar la vía notarial o judicial” (trab. cit., págn. 23).180 “…pero este cauce es facultativo para el arrendador, de tal manera que la renuncia a él nopuede ser impugnada por el arrendatario “ (SAP de Zaragoza de 12 de abril de 1995).181 Ambas limitaciones habían sido propuesta por algunos autores -vid.: FERNANDEZMONTALVO, R., ob. cit., págn. 391.

182 Encuentra aplicable ARRIBAS HERNANDEZ la doctrina sentada por la SAP de Madridde 1 de febrero de 1993, en relación con el requerimiento de denegación de prórroga forzosadel art. 65 del T.R. de 1964 (ob. cit., págn. 1121).183 Lo que permite tenerla por practicada a tenor del art. 7 del C.Cv. al ser un acto contrarioal principio de la buena fe que implica un abuso de derecho (cfr.: ARRIBAS HER-NANDEZ, A., ob. cit., págn. 1121).184 Vid.: ORAA GONZALEZ, J. afirma: “…De ninguna manera se consagra la imposibi-lidad de enervar la acción por el impago de cuatro mensualidades. Muy al contrario, estoscuatro meses constituyen el período durante el que el arrendatario, una vez recibido el re-querimiento de pago (lo que, al menos, exige, la falta de abono de la renta de un mes más),puede hacer efectivas las cantidades adeudadas…” (trab. Cit., págn. 751).185 Vid.: GULLON BALLESTEROS, A. Comentario al Código Civil. –con VV.AA. y BER-COVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, L., PAZ-ARES RODRIGUEZ, C. Y SALVADOR CORDECH, P. como Cods.-. Tomo I. Madrid1991, págn. 32 señala, con cita de la STS de 21 de diciembre de 1987, que, aunque la com-putación se haga de fecha a fecha, el dies a quo es el siguiente al día determinado.186 Cfr.: ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 1249; ALBACAR LOPEZ, J.L., ob. cit.,págn. 955.

en su favor, produciéndose, en muchas ocasiones, por razones contables,una diferencia temporal entre el acto de disposición patrimonial deldeudor y su efectiva transmisión al acreedor; ahora bien, desde el planoprocesal, entendemos que deberán los Tribunales ponderar el comporta-miento del arrendatario en orden a desarrollar la actividad necesaria y exi-gible para el cumplimiento del requisito de pago como condicionante dela enervación de la acción, y la necesaria satisfacción del derecho del arren-dador a recuperar la posesión del inmueble cuando no ha visto satisfechoefectivamente su derecho a la percepción de la renta.

La puesta a disposición se podrá realizar judicial o notarialmente, am-pliándose la opción contenida en el art. 147.1ª del T.R. de 1964, que única-mente preveía la posibilidad de la consignación judicial, en lìnea con lo dis-puesto en el art. 1563 L.E.Cv. de 1881, se mantiene sin que se sepa, a cienciacierta, cuáles son las ventajas192 que se derivan de su introducción193, aunquesí vislumbramos los posibles problemas que puede originar la consignaciónnotarial194, por ejemplo: cuando no conste en el acta notarial la hora exactaen que se haya realizado el pago o la consignación; si se requerirá, para la efec-tividad enervatoria del pago o la consignación, exclusivamente la entrega deldinero al Notario o será necesario la notificación al actor, antes del juicio, dedicho pago o consignación -lo que nos llevaría a plantearnos la problemáticaen torno a la doctrina de la voluntad o de la recepción195.

X.2. Efectos

a) Continuación del procedimientoNada dice el art. 22.4 L.E.Cv. acerca del efecto procesal inmediato de la

enervación196, esto es, si el juicio finaliza o debe continuar, a diferencia de

La sola exigencia de que en la demanda se mencionen las circunstanciasque permiten o no la enervación, y la necesaria comprobación inmediata, porel Juez, a la presentación de la demanda, para su traslado en la citación, privaal órgano jurisdiccional del examen del apoyo necesario sobre la viabilidad dela exclusión de la enervación, cuando lo prudente hubiera sido la exigenciade justificación documental de la imposibilidad de la enervación187.

E) Requisitos de actividad: El arrendatario-demandado puede enervar pa-gando, consignando, o poniendo a disposición del actor. Son, pues, tresformas concretas, que pasamos seguidamente a exponer más detalladamente.

– El pago comprenderá la entrega de efectivo de conformidad ybajo el correspondiente recibo188.

– La consignación de las rentas constituye el deposito de la cantidaddebida, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla189 y ha dehacerse en la Cuenta de Consignación y Depósitos del Juzgado queconoce de la demanda.

En relación con el pago o la consignación hemos de recordar que el res-guardo del giro postal o la simple transferencia bancaria no acredita por sísola el pago de las rentas, por cuanto que no consta que éstas hayan llegadoa poder del arrendador190. Efectivamente, como sabemos, desde el planosustantivo191, el cumplimiento de las obligaciones bilaterales exige, no sólola disposición patrimonial del deudor en favor del acreedor, sino el queéste efectivamente pueda disponer de esa transmisión patrimonial hecha

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187 Vid.: BONET NAVARRO, A. considera que: “…Si el enervamiento no procede es algoque el Juez no puede decidir sin oir al demandado, ni practicar prueba. El art. 1563.3º, eneste caso, distingue: en la citación para el juicio verbal no será preciso indicar que no procedeel enervamiento. Convocará al juicio entregando al demandado copia de la papeleta de lademanda con la cédula de citación con todos los requisitos. Al leer la copia de la papeleta,el demandado tendrá conocimiento de lo alegado por el actor” (ob. cit., págns. 924 y 925).188 Vid.: ESTEVILL, L.P. El pago. Barcelona 1986; BERMUDEZ PALOMAR, V. Conceptoy naturaleza jurídica del pago. C.Jcos., 1996, núm. 46, págns. 72-81.189 Cfr.: BELTRAN DE HEREDIA CASTAÑO, J. El cumplimiento de las obligaciones.Madrid 1956, págn. 498.190 Vid.: STC 104/1984, de 14 de noviembre, aún cuando referida al requisito de pago oconsignación de las rentas para admitir los recursos, su doctrina es extensible al pago o con-signación necesarias para la enervación.En este mismo sentido se han manifestado más recientemente: SAP. de Pontevedra de 17 deenero de 1996 y SAP de Oviedo de 24 de abril de 1996.191 Vid.: BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., ob. cit., págns. 47-125.

192 ARRIBAS HERNANDEZ, A. tampoco le encuentra utilidad pues “…promovida laacción de desahucio, lo normal es que el demandado realice la puesta a disposición medianteconsignación en el juzgado que conozca de los autos, lo que permitirá su puntual conoci-miento por el Organo Judicial, evitando además los gastos inherentes a la intervención no-tarial…” (ob. cit., págn. 11090).193 Al margen de que el mayor coste económico de la nueva modalidad está provocando unescaso uso de la misma en la práctica (Cfr.: ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 94).194 Cfr.: LOSCERTALES FUERTES, D., ob. cit., págns. 400-401.195 Vid.: MIRO I GILI, M. Aspectes processalls de la nova LAU. R.J.C., 1995, núm. 2,págns. 179-180.196 Vid.: BONET NAVARRO, A. señala que: “…El desahucio se concreta estrictamente enel arrojar al arrendatario…. Esta precisión no tiene un mero valor linguístico -…-, ni si-

en su favor, produciéndose, en muchas ocasiones, por razones contables,una diferencia temporal entre el acto de disposición patrimonial deldeudor y su efectiva transmisión al acreedor; ahora bien, desde el planoprocesal, entendemos que deberán los Tribunales ponderar el comporta-miento del arrendatario en orden a desarrollar la actividad necesaria y exi-gible para el cumplimiento del requisito de pago como condicionante dela enervación de la acción, y la necesaria satisfacción del derecho del arren-dador a recuperar la posesión del inmueble cuando no ha visto satisfechoefectivamente su derecho a la percepción de la renta.

La puesta a disposición se podrá realizar judicial o notarialmente, am-pliándose la opción contenida en el art. 147.1ª del T.R. de 1964, que única-mente preveía la posibilidad de la consignación judicial, en lìnea con lo dis-puesto en el art. 1563 L.E.Cv. de 1881, se mantiene sin que se sepa, a cienciacierta, cuáles son las ventajas192 que se derivan de su introducción193, aunquesí vislumbramos los posibles problemas que puede originar la consignaciónnotarial194, por ejemplo: cuando no conste en el acta notarial la hora exactaen que se haya realizado el pago o la consignación; si se requerirá, para la efec-tividad enervatoria del pago o la consignación, exclusivamente la entrega deldinero al Notario o será necesario la notificación al actor, antes del juicio, dedicho pago o consignación -lo que nos llevaría a plantearnos la problemáticaen torno a la doctrina de la voluntad o de la recepción195.

X.2. Efectos

a) Continuación del procedimientoNada dice el art. 22.4 L.E.Cv. acerca del efecto procesal inmediato de la

enervación196, esto es, si el juicio finaliza o debe continuar, a diferencia de

La sola exigencia de que en la demanda se mencionen las circunstanciasque permiten o no la enervación, y la necesaria comprobación inmediata, porel Juez, a la presentación de la demanda, para su traslado en la citación, privaal órgano jurisdiccional del examen del apoyo necesario sobre la viabilidad dela exclusión de la enervación, cuando lo prudente hubiera sido la exigenciade justificación documental de la imposibilidad de la enervación187.

E) Requisitos de actividad: El arrendatario-demandado puede enervar pa-gando, consignando, o poniendo a disposición del actor. Son, pues, tresformas concretas, que pasamos seguidamente a exponer más detalladamente.

– El pago comprenderá la entrega de efectivo de conformidad ybajo el correspondiente recibo188.

– La consignación de las rentas constituye el deposito de la cantidaddebida, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla189 y ha dehacerse en la Cuenta de Consignación y Depósitos del Juzgado queconoce de la demanda.

En relación con el pago o la consignación hemos de recordar que el res-guardo del giro postal o la simple transferencia bancaria no acredita por sísola el pago de las rentas, por cuanto que no consta que éstas hayan llegadoa poder del arrendador190. Efectivamente, como sabemos, desde el planosustantivo191, el cumplimiento de las obligaciones bilaterales exige, no sólola disposición patrimonial del deudor en favor del acreedor, sino el queéste efectivamente pueda disponer de esa transmisión patrimonial hecha

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187 Vid.: BONET NAVARRO, A. considera que: “…Si el enervamiento no procede es algoque el Juez no puede decidir sin oir al demandado, ni practicar prueba. El art. 1563.3º, eneste caso, distingue: en la citación para el juicio verbal no será preciso indicar que no procedeel enervamiento. Convocará al juicio entregando al demandado copia de la papeleta de lademanda con la cédula de citación con todos los requisitos. Al leer la copia de la papeleta,el demandado tendrá conocimiento de lo alegado por el actor” (ob. cit., págns. 924 y 925).188 Vid.: ESTEVILL, L.P. El pago. Barcelona 1986; BERMUDEZ PALOMAR, V. Conceptoy naturaleza jurídica del pago. C.Jcos., 1996, núm. 46, págns. 72-81.189 Cfr.: BELTRAN DE HEREDIA CASTAÑO, J. El cumplimiento de las obligaciones.Madrid 1956, págn. 498.190 Vid.: STC 104/1984, de 14 de noviembre, aún cuando referida al requisito de pago oconsignación de las rentas para admitir los recursos, su doctrina es extensible al pago o con-signación necesarias para la enervación.En este mismo sentido se han manifestado más recientemente: SAP. de Pontevedra de 17 deenero de 1996 y SAP de Oviedo de 24 de abril de 1996.191 Vid.: BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., ob. cit., págns. 47-125.

192 ARRIBAS HERNANDEZ, A. tampoco le encuentra utilidad pues “…promovida laacción de desahucio, lo normal es que el demandado realice la puesta a disposición medianteconsignación en el juzgado que conozca de los autos, lo que permitirá su puntual conoci-miento por el Organo Judicial, evitando además los gastos inherentes a la intervención no-tarial…” (ob. cit., págn. 11090).193 Al margen de que el mayor coste económico de la nueva modalidad está provocando unescaso uso de la misma en la práctica (Cfr.: ILLESCAS RUS, A.V., trab. cit., págn. 94).194 Cfr.: LOSCERTALES FUERTES, D., ob. cit., págns. 400-401.195 Vid.: MIRO I GILI, M. Aspectes processalls de la nova LAU. R.J.C., 1995, núm. 2,págns. 179-180.196 Vid.: BONET NAVARRO, A. señala que: “…El desahucio se concreta estrictamente enel arrojar al arrendatario…. Esta precisión no tiene un mero valor linguístico -…-, ni si-

lo que señalaba el art. 147.1ª.II del T.R. de 1964197: ¿sería viable que elarrendatario, una vez efectuada la consignación “ad cautelam”, se opusieraal desahucio para demostrar, por ejemplo: que existió una falta de cobro yno una falta de pago198, la realidad y certeza de los hechos alegados a lossólos efectos de determinar la procedencia o no del desahucio?.

b) CostasEntiendo que el pago, enervador de la acción de desahucio, constituye

una de las circunstancias sobrevenidas que motivan la terminación delproceso, entiendo que, conforme dispone el art. 22.1.II L.E.Cv., no pro-cedería pronunciamiento alguno en costas.

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quiera conceptual, sino que tiene una dimensión eminentemente práctica corolario de latécnica implantada -para un correcto uso- por el legislador al disciplinar el enervamiento.Ahora -suprimida la rehabilitación y enervamiento “post sententia” no se impide meramenteel desahucio; se impide -como es propio de todo enervamiento de la acción- que la acciónsea examinada en la sentencia, ya que precisamente es en este acto procesal donde seconsume la acción. El enervamiento -…- implica desaparición del objeto de la pretensiónde desahucio y por tanto se debilita -se desvirtúa- la acción. No será preciso satisfacer laacción mediante la sentencia; la acción se ha debilitado hasta parecer en el camino -procesodeclarativo y no llega al término que tenía previsto naturalmente, como toda acción decla-rativa” (ob. cit., págn. 921).197 Preveía la posibilidad de que el juicio prosiguiera “por las costas” cuando “el pago o la con-signación se realice hasta el mismo día señalado para el juicio y antes de su celebración”.198 Algunos autores defienden la posibilidad de que también pueda el arrendatario oponer laimprocedencia de las cantidades por las que el desahucio se interpuso, sin perjuicio de la re-clamación, en su caso, de la cantidad excesiva depositada en procedimiento ordinario quecorresponda por la cuantía -vid.: MARTINEZ SAURI, S., trab. cit., págn. 825; FUENTESLOJO, J.V., trab. cit., págn. 219; idem., ob. cit., págn. 316-; sin embargo, ya hemos tenidoocasión de expresar nuestra opinión a este respecto sobre este tema en el sentido de que, con-forme al art. 39, 4º de la L.A.U. dicha reclamación tendría que tramitarse por el juicioverbal; y a mayor abundamiento quisieramos precisar que las posturas mencionadas, a la parque contrarias al principio de economía procesal, plantearían el espinoso tema de la eficaciade la sentencia dictada en juicio de desahucio respecto del procedimiento declarativo pos-terior instado, según aquella tesis, para reclamar la cantidad excesiva fijada en el aludidojuicio sumario.

lo que señalaba el art. 147.1ª.II del T.R. de 1964197: ¿sería viable que elarrendatario, una vez efectuada la consignación “ad cautelam”, se opusieraal desahucio para demostrar, por ejemplo: que existió una falta de cobro yno una falta de pago198, la realidad y certeza de los hechos alegados a lossólos efectos de determinar la procedencia o no del desahucio?.

b) CostasEntiendo que el pago, enervador de la acción de desahucio, constituye

una de las circunstancias sobrevenidas que motivan la terminación delproceso, entiendo que, conforme dispone el art. 22.1.II L.E.Cv., no pro-cedería pronunciamiento alguno en costas.

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quiera conceptual, sino que tiene una dimensión eminentemente práctica corolario de latécnica implantada -para un correcto uso- por el legislador al disciplinar el enervamiento.Ahora -suprimida la rehabilitación y enervamiento “post sententia” no se impide meramenteel desahucio; se impide -como es propio de todo enervamiento de la acción- que la acciónsea examinada en la sentencia, ya que precisamente es en este acto procesal donde seconsume la acción. El enervamiento -…- implica desaparición del objeto de la pretensiónde desahucio y por tanto se debilita -se desvirtúa- la acción. No será preciso satisfacer laacción mediante la sentencia; la acción se ha debilitado hasta parecer en el camino -procesodeclarativo y no llega al término que tenía previsto naturalmente, como toda acción decla-rativa” (ob. cit., págn. 921).197 Preveía la posibilidad de que el juicio prosiguiera “por las costas” cuando “el pago o la con-signación se realice hasta el mismo día señalado para el juicio y antes de su celebración”.198 Algunos autores defienden la posibilidad de que también pueda el arrendatario oponer laimprocedencia de las cantidades por las que el desahucio se interpuso, sin perjuicio de la re-clamación, en su caso, de la cantidad excesiva depositada en procedimiento ordinario quecorresponda por la cuantía -vid.: MARTINEZ SAURI, S., trab. cit., págn. 825; FUENTESLOJO, J.V., trab. cit., págn. 219; idem., ob. cit., págn. 316-; sin embargo, ya hemos tenidoocasión de expresar nuestra opinión a este respecto sobre este tema en el sentido de que, con-forme al art. 39, 4º de la L.A.U. dicha reclamación tendría que tramitarse por el juicioverbal; y a mayor abundamiento quisieramos precisar que las posturas mencionadas, a la parque contrarias al principio de economía procesal, plantearían el espinoso tema de la eficaciade la sentencia dictada en juicio de desahucio respecto del procedimiento declarativo pos-terior instado, según aquella tesis, para reclamar la cantidad excesiva fijada en el aludidojuicio sumario.

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El Poder de Disposición en El Proceso Civil