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INTRODUCCINCAPITULO I1.1. CONCEPTO1.2. ORIGEN DE LA TEORIA DEL
PODER CONSTITUYENTE1.2.1 TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE1.3.
CARACTERISTICAS1.4. TITULARIDAD1.5. FORMAS1.5.1 FORMAS DE
MANIFESTACIN DEL PODER CONSTITUYENTE1.5.2 FORMAS DEL PODER
CONSTITUYENTE1.6. FORMACION Y DESARROLLO DE UNA CONSTITUCIN1.6.1 EL
PODER CONSTITUIDO1.7. TIPOS DEL PODER CONSTITUYENTE1.8. ACTO
CONSTITUYENTE, PODER CONSTITUYENTE Y ASAMBLEA CONSTITUYENTE1.9. LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUYENTE1.10. LA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS1.10.1 CONVOCATORIA DE LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE1.10.2 LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO
INSTRUMENTO DE PARTICIPACIN1.11. LIMITES DEL PODER
CONSTITUYENTE1.12. JERARQUA DE NORMAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO1.13. ESTABLECIMIENTO DE LAS LEYES CONSTITUCIONALES1.13.1
TITULARIDAD COMPARTIDA1.13.2 TITULARIDAD MONARQUICA1.13.3
TITULARIDAD DEMOCRTICA1.14. SITUACION RESPECTIVA DEL PODER
ORIGINARIO Y DEL INSTITUIDO O DE REVISION.1.14.1 PERMANENCIA DEL
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO1.14.2 ORGANIZACIN DEL PROCEDIMIENTO
DE REVISIN1.14.3 EXTENSION DE LOS PODERES DEL ORGANO
INSTITUIDO.1.15. LIMITACIONES CONTEMPLADAS POR EL DERECHO
POSITIVOCONCLUSIONES REFERENCIAS BIBLIOGAFICAS
INTRODUCCIN
Uno de los temas capitales de la ciencia poltica es el de la
teora del Poder Constituyente. Dada la naturaleza hbrida de este
poder su estudio ofrece cierta complejidad. Para el jurista la
existencia de un poder supone siempre una competencia. Su
naturaleza, su extensin, las modalidades de su ejercicio, estn
determinadas por una regla anterior, de manera que, en cierto modo,
est domesticado por el derecho, hacindose dcil al anlisis jurdico.
Con l Poder Constituyente es diferente porque est afectado de una
significacin poltica inevitable.Por qu? por ser la potencia
creadora del orden jurdico, ya que fija sus principios y establece
los instrumentos adecuados. Preguntar a qu o a cul autoridad
constituida pertenece el poder de dar una Constitucin, es
preguntarse, a quin pertenece hacer el espritu de un pueblo. Toda
Constitucin surge del espritu de un pueblo y se identifica y
desarrolla con l y sus necesidades. La potestad Constituyente,
entraa el ejercicio de la ms alta manifestacin del querer poltico
de una comunidad con conciencia de su personalidad histrica.
Trtese, pues, de la suprema expresin de la voluntad nacional en el
rea de las decisiones, con idoneidad creadora de un orden jurdico
nuevo, que tiende a fijar el contenido de la Constitucin
considerada como Derecho Fundamental de organizacin.
CAPITULO I:EL PODER CONSTITUYENTE
1.1. CONCEPTOSi aceptamos la premisa de El poder nace del pueblo
debemos deducir que deben existir maneras de ejercer este poder.
Una de las maneras de ejercer este poder es creando organizaciones
que formalicen y garanticen dicho ejercicio.
La forma tradicional de hacerlo siguiendo la ideologa
constitucionalista y el principio democrtico es estructurando un
Estado en sus aspectos normativos, es decir, dotndolo de un
ordenamiento jurdico que lo encuadre. Esta capacidad de una
sociedad de estructurar el Estado en donde habitan es denominada
por la teora constitucional como Poder Constituyente.EL profesor
espaol Luis Snchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como
voluntad poltica creadora del orden, que requiere naturaleza
originaria, eficacia y carcter creador; el fundamento del Poder
Constituyente, dice Snchez Agesta, no est en una legitimidad
jurdica anterior, sino que es de carcter trascendente al orden
jurdico positivo, en consecuencia el fundamente de la legitimidad
de esta afirmacin solo puede hallarse en el derecho natural.Tambin
podemos decir que es la voluntad que configura la forma de
organizacin poltica de una nacin. Establece las bases del pacto
poltico y su expresin en la distribucin de ramas del poder pblico y
sus relaciones con el ciudadano.
1.2. ORIGEN DE LA TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTELa Teora del
Poder Constituyente naci en Francia, fue construida en la poca de
la revolucin francesa por Sieyes. La construccin de Sieyes tiene o
se elabora en un contexto histrico determinado y fue cuando la
tambaleante y quebrada monarqua en Francia se vio obligada a
convocar al parlamento, este se denominaba estados generales y su
estructura, en la que haba tres rdenes era la siguiente: la
nobleza, el clero y el tercer estado. En este ltimo orden,
correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados,
ejerca un poder preponderante la burguesa. En el parlamento, en ese
entonces, se votaba por rdenes y el tercer estado o tambin estado
llano; estaba en desventaja numrica frente a la unin que haba a la
hora de votar entre la nobleza y el clero. El vocablo Constituyente
se incorpora a la tcnica del Derecho Pblico gracias a la obra
intelectual de Emmanuel Sieyes y especialmente con el folleto Qu es
el tercer Estado? Publicado en 1788, en donde se emplea esa
expresin, para calificar al poder perteneciente al pueblo de
constituir La Sociedad Civil o Estado y darse una organizacin
poltica y jurdica, textualmente manifiesta: El acto constituyente
es un hecho que realiza el pueblo, el poder constituyente es
aptitud y cualidad de la funcin perteneciente al pueblo; la
Constitucin es una normacin institucional que se da en pueblo a s
mismo. El acto constituyente es voluntad poltica; poder
constituyente es la funcin en la que esa voluntad jurdica se
convierte al adquirir carcter normativo. Estos tres aspectos o
elementos son imprescindibles. No es admisible la falta de alguno
de ellos en la formacin del Estado de Derecho tal y como hoy lo
concebimos y, mucho menos an, con nuestro sentido americano de la
vida que es, tambin, un punto de vista doctrinario desde el cual
debe contemplarse este asunto.
Sieyes tena que demostrar que para darse una constitucin, la
nacin tena que tomar la decisin mediante la reunin de
representantes extraordinarios especialmente delegados para
expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la Teora
del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y
cules son las condiciones de su ejercicio.
Sieyes seala tres etapas en la formacin de un Estado, en la
primera etapa los individuos que viven aislados en un estado de
naturaleza racionalmente concebido, resuelven reunirse y por ese
solo hecho pasan a formar una nacin; es en la nacin donde el Poder
Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable. En la
segunda etapa la nacin lleva adelante la decisin de actuar en comn
y los asociados convienen en cules son las necesidades pblicas y
los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es
en ese momento en el nace la constitucin. En la tercera etapa, los
asociados son demasiados y estn dispersos en una superficie tan
extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad
comn, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la
nacin. Cabe sealar la diferencia, siempre segn Sieyes, entre el
Poder Constituyente, no sujeto a constitucin alguna, pues la nacin
existe ante todo y es el origen de todo sin otro limite que el que
le impone el derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder
constituido, sujeto a las condiciones y limites que le impone la
constitucin.
1.2.1. LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
Para explicar lo que deba entenderse por constitucin poltica de
una nacin y definir sus justas relaciones con la propia nacin;
Sieyes afirm que se denomina la constitucin de un cuerpo a la
organizacin, las formas y las leyes propias para el cumplimiento de
las funciones a las que ha sido destinado. Tambin explic que todo
gobierno comisionado debe tener su constitucin y que corresponde a
la nacin, en ejercicio de su Poder Constituyente, organizar su
cuerpo gubernativo, es decir, otorgarse una Constitucin:Pero que se
nos diga segn qu criterios, segn qu intereses habra podido
otorgarse una constitucin a la nacin misma. La nacin existe ante
todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es
la propia ley. Antes y por encima de todo slo existe el derecho
natural. Si queremos hacer una idea justa de la serie de leyes
positivas que pueden emanar de su voluntad, vemos en primera lnea
las leyes constitucionales que se dividen en dos tipos: unas
regulan la organizacin y las funciones del cuerpo legislativo;
otras determinan la organizacin y las funciones de los diferentes
cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque
puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino
porque los cuerpos que existen y actan a travs de ellas no pueden
modificarlas. En ambos casos, la constitucin no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente. Ningn tipo de poder
delegado puede cambiar lo ms mnimo las condiciones de su delegacin.
Las leyes constitucionales son, en ese sentido, fundamentales. Las
primeras, las que establecen la legislatura, son fundadas por la
voluntad nacional antes de toda constitucin; suponen su primer
grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad
representativa especial. As, todas las partes del gobierno se
remiten y dependen en ltimo trmino, de la nacin. No planteamos aqu
ms que una idea fugaz, pero exacta.En sntesis, segn la teora
formulada por Sieyes, el Poder Constituyente consiste en la
atribucin de los miembros de una sociedad poltica cuerpo de
asociados que viven bajo una ley comn, representados por una
legislatura - para adoptar una Constitucin, es decir, una
estructura organizativa para su gobierno. El Poder Constituido, por
su parte, es el poder poltico que ejerce cada uno de los rganos que
componen esta estructura. As, cuando un Congreso aprueba una ley,
de conformidad con la competencia que le reconoce una Constitucin,
lo hace en ejercicio del Poder Constituido. Por otra parte, los
miembros de la sociedad poltica utilizando su Poder Constituyente
pueden modificar la Constitucin que ellos mismos han aprobado
anteriormente, debido a que una nacin no puede ni alienarse, ni
prohibirse el derecho de querer algo; y cualquiera que sea su
voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla si su inters lo
exige. Adems, este Poder Constituyente se ejerce a travs de unos
representantes extraordinarios que tendrn el nuevo poder que la
nacin haya querido otorgarles, porque una gran nacin no puede
reunirse en realidad cada vez que pudieran exigirlo las
circunstancias fuera de lo comn.1.3. CARACTERSTICAS DEL PODER
CONSTITUYENTE:a) Originario: Surge de la autodeterminacin de los
pueblos y no de la declaracin de los poderes constituidos que le
son subalternos. Es su primera manifestacin de soberana y da origen
al orden jurdico. Es un poder originario pues pertenece solo al
pueblo quien lo ejerce directamente o por medio de representantes
elegidos.b) Autnomo:La nacin constituyente puede en cualquier
momento adoptar decisiones mediante una Asamblea Constituyente en
relacin a la Constitucin, modificacin o reconstitucin de la
estructura poltica fundamental.c) Es unitario e indivisible:Ya que
es la base que abarca todos los poderes y divisin de poderes.d) Es
temporal: Dicho poder se hace efectivo por un lapso de tiempo y
para un fin determinado: formular un texto fundamental. Sin embargo
podemos afirmar que la actividad del Poder Constituyente no se
agota al formular la Carta Magna, ni con la construccin de los
poderes constituidos, si no que se hace latente y se pone de
manifiesto cuando las circunstancias polticas reclaman su
emergencia. En este ltimo caso se estara configurando una
caracterstica del Poder Constituyente: ES PERMANENTE.e) Es
inalienable: Consecuentemente con su origen en la soberana popular,
le pertenece esencial y originariamente al pueblo, independiente de
los individuos que lo componen.f) Ilimitado: Ninguna Constitucin
precedente puede ponerle lmites formales o materiales.g)
Extraordinario: Porque a diferencia de los poderes constituidos,
que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente se ejerce
con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitucin.
Segn SNCHEZ VIAMONTE, el Poder Constituyente es extraordinario,
porque a diferencia de los poderes ordinarios, solo acta cuando es
necesario dar una Constitucin o reformarla y cesa cuando ha
conseguido su cometido.h) Soberano: No se encuentra subordinado a
ningn otro poder, no necesita de regulacin constitucional o
legal.
i) Suprema: Porque es superior a toda manifestacin de autoridad,
desde que la crea o constituye (al poder constituido), determina su
naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus lmites. Es el
mximo pode poltico que crea y delimita los poderes constituidos que
estn subordinados al constituyente, ms all del cual no existe ningn
otro poder. Es el poder fundante de la estructura jurdico-poltica
del Estado.j) Directa: Porque segn la doctrina que inspir su
creacin, su ejercicio requiere la intervencin directa del pueblo.
Por ltimo reproducimos el ms claro y a la vez explicativo concepto,
en nuestra opinin, de Poder Constituyente; dice Bidart Campos:
Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energa para
constituir o dar constitucin al Estado, es decir para originarlo,
para establecer su estructura jurdico-poltica.El Poder
Constituyente tiene dos vertientes: Poltica y Jurdica.Es un fenmeno
poltico puesto que es una fuerza social y poltica capaz de dar
nacimiento a un Estado, o tambin a una nueva forma tipo de Estado.
En este sentido el Poder Constituyente no es ms que una expresin
especfica del Poder Poltico y de las leyes sociales que lo
determinan.Desde el punto de vista jurdico, el Poder Constituyente
tiene la facultad de la autodeterminacin de un grupo social,
considerado como un derecho originario para darse su propia
organizacin poltica. El ejercicio de este derecho supone la
facultad para adoptar la estructura poltica que crea conveniente
para modificarla.El Poder Constituyente cuyo titular es el Pueblo,
se caracteriza por ser un poder superior, creador, originario y
preexistente con referencia a los otros poderes (constituidos). Su
objeto como sostiene Schmitt, es elaborar la Constitucin que
establezca la estructura jurdica del Estado. El Poder Constituyente
es el que ms se acerca a la soberana originaria. Hace referencia al
sentido ms trascendental y radical de la soberana. "Tanto es as que
la idea del Poder Constituyente implica casi siempre la actuacin de
la soberana por va revolucionaria. Si el Poder Constituyente se
llama as es porque tiene que constituir el orden poltico de un pas
afectado gravemente. Conviene distinguir entre el. Poder
Constituyente originario y el Constituyente derivativo. El primero
es meta jurdico y se suele manifestar en momentos de revolucin en
el cual, generalmente, se crea un nuevo orden o Constitucin
poltica. El Poder Constituyente originario no trae su causa de las
normas constitucionales ni de la actuacin poltica anterior. El crea
"ex novo", el orden poltico. El Poder Constituyente derivativo trae
su causa de las relaciones un orden poltico existente con
anterioridad; se suele expresar mediante ciertos procedimientos de
reforma constitucional contemplados en la Ley fundamental. El Poder
Constituyente, es el que crea el orden bajo el que va a vivir el
Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los
poderes constituidos. Pretende al Poder Constituyente establecer
las bases sustantivas del ordenamiento de la sociedad poltica, su
estructura, su gobierno el ejercicio de competencias de las
autoridades, as como el reconocimiento de libertades y derechos de
las personas. La voluntad del constituyente es la expresin ms cabal
de la soberana; el conjunto de rganos y autoridades creados por
decisin del constituyente para el desempeo de la accin gubernativa
constituyen los llamados poderes u rganos constituidos o
instituidos. Se comprendes que, si no puede pensarse en sociedad
sin autoridad ni sta privada de la capacidad de fijar su estatuto
organizativo, la determinacin de la cuestin a quien pertenece el
Poder Constituyente se confunde con el titularato de la soberana,
poder supremo. Depender entonces, de la precisin del titular de la
soberana la determinacin de quien es el poseedor de la funcin
constituyente, atributo mximo de ella. En la concepcin monrquica,
lo ser el Rey, las clases privilegiadas en las aristocracias; la
nacin o pueblo, en la democracia o bien su posesin resultar
compartida. El carcter incondicionado e ilimitado que se reconoce
al Poder Constituyente originario se refiere tan slo al aspecto
formal, procesal, en cuanto puede actuar con espontaneidad, no
forzado por una norma obligatoria vigente que le imponga un
procedimiento a ajustarse para la promulgacin del documento
normativo. En lo material o sustantivo su discrecionalidad para
fijar el contenido de la ley fundamental estar comandado por la
idea de derecho que la sociedad poltica aspira realizar y que
responda mejor al sentido del momento colectivo. De lo contrario su
accin o labor resultara inaceptable por injusta e ineficaz. Lo
esencial en la complejidad del Poder Constituyente es aceptar como
su nota caracterstica el concepto de la insubordinacin que es la
esencia de su naturaleza misma. Sin duda ello se atena en las
formas benignas que reviste en los procedimientos de revisin. La
realidad es la coexistencia de los dos aspectos del Poder
Constituyente ambos del resorte de la Ciencia Jurdica. En el
primero aparece en su plenitud, y en los perodos de crisis, cuando
la colectividad rejuvenece espontneamente los cuadros polticos y
sociales de una manera revolucionaria; la otra es, en el fondo, un
artificio para reemplazarlo. El procedimiento de revisin slo puede
considerarse como una forma propuesta al Poder Constituyente, como
una tcnica oportuna, pero no como una regla o marco necesario. El
poder de revisin no tiene valor en s, vale slo en la medida en que
es expresin parcial imperfecta de la voluntad constituyente
incondicionada del soberano. El, no la reemplaza, trata simplemente
de conciliarlo con las, exigencias de la estabilidad jurdica.
Lgicamente, la superioridad del Poder Constituyente y la diferencia
que lo separa de otros rganos estatales no ofrece dificultad al
admitirse que la Constitucin es el acto creador del orden jurdico
del Estado. De suerte que el reconocimiento del Poder Constituyente
consagra su distincin de los dems poderes constituidos. As como
encima de las actividades legislativas, ejecutivas y
juridiccionales existe una regla que establece las condiciones
dentro de las cuales ellas funcionan, de la misma manera, a los
rganos competentes para realizar esas actividades se superpone un
poder supremo en el triple sentido que l instituye todos los otros;
que l, les otorga su valor jurdico y que, adems, escapa totalmente
a su accin. Esa es pues, la esencia de la naturaleza del Poder
Constituyente, situado fuera del Estado. Los poderes constituidos
existen dentro del Estado, o sea que son inseparables de un orden
estatutario preestablecido. En efecto hay que comprender, que el
Poder Constituyente est fuera del Estado en el momento que lo crea;
es decir, cuando fija las condiciones del ejercicio del poder
poltico y que permanece fuera de l, an en el momento en que el
Estado slidamente constituido preside los destinos de la
colectividad. En una palabra, los poderes constituidos son poderes
estatales mientras que el Constituyente es, en cierto modo, un
poder extra estatal. Esto no lo admiten ciertas doctrinas para las
que no podra existir fuera del orden jurdico ninguna autoridad
(positivistas). El poder de revisin vendra a ser una especie de
prolongacin del Constituyente y tendra las prerrogativas que slo
algunos conciben como inherentes al Poder Constituyente verdadero.
Segn Burdeau el Estado en la poca moderna se presenta como la
institucionalizacin del poder poltico. Esta institucionalizacin slo
puede ser hecha por los titulares iniciales del poder. Son ellos y
solamente ellos, quienes pueden transferir el poder que ostentan a
la entidad jurdica que constituye el Estado y que crean con este
fin. Son ellos tambin los que, como creadores del Estado, decidirn
cul ser su estatuto y establecern, consecuentemente, su
Constitucin, pues, dispondrn de lo que se llama el poder
constituyente originario, o sea la facultad que tiene todo cuerpo
poltico de establecer su propia ley fundamental. El Estado no puede
concebirse sin la existencia en l, de un poder supremo que encause
y dirija la vida colectiva; uno de los aspectos que contiene la
soberana es precisamente la facultad de trazar el marco bsico del
estatuto fundamental del mismo soberano. El Poder Constituyente por
su naturaleza es un poder inicial, autnomo e incondicionado. Es
inicial porque ni en derecho ni en el hecho existe ninguno sobre l.
En l se expresa por excelencia la voluntad poltica y jurdica del
soberano. Polticamente, porque representa la fuerza preponderante o
sea de la idea que se ha impuesto sobre las dems. Jurdicamente,
porque es la autoridad suprema que decide cual es la idea de
derecho vlida para la colectividad y es, l, el origen del orden
jurdico estatal al calificar a los gobernantes y fijarles sus
competencias. La autonoma del Poder Constituyente es el corolario
de su carcter inicial y originario. Nadie, individuo o grupo, puede
invocar ttulo para presionar al soberano y menos pretender
sustituirlo. En tal sentido se puede decir que el Poder
Constituyente es incondicionado. En su tarea no est subordinado a
ninguna regla de forma o fondo. En la forma, es libre para
pronunciarse segn las modalidades que l slo fija y, en cuanto al
fondo, ninguna consideracin puede limitar su independencia. Esto no
supone que deje de ser un poder de derecho. En efecto, constituira
un error creer que slo lo es aqul cuya existencia y ejercicio est
condicionado por un estatuto jurdico anterior. El soberano es la
instancia ms alta, poltica y jurdicamente. La autonoma del Poder
Constituyente es el corolario de su carcter inicial. Pertenece slo
al soberano a travs de aquel, decir, o definir la idea de derecho
segn la cual vivir la colectividad. El mecanismo del Poder
Constituyente funciona en horas de crisis; es el gran autor, segn
expresa el profesor Burdeau. El Poder Constituyente originario
interviene cada vez que se funda un nuevo Estado. Actualmente, la
formacin de nuevos Estados es frecuente debido al acceso a la
independencia de numerosos pases sujetos al rgimen colonial, como
lo fueron en siglos pasados los pases del hemisferio americano. En
estos casos, habitualmente, los lderes del movimiento emancipador
redactan una Constitucin que la proponen al pueblo. Igualmente hay
formacin de un nuevo Estado cuando varios Estados, hasta ese
momento independientes, deciden crear un Estado federal. Esos
Estados se remitan en general a una Convencin o Asamblea
Constituyente que tiene el encargo de elaborar un proyecto de
Constitucin Federal como el caso de los Estados Unidos en 1787, y
de la primera Constitucin Federal de Suiza en 1848. Hay, en fin,
aparicin de un nuevo Estado, al menos con respecto al derecho
Constitucional, cuando un rgimen poltico se destruye completamente
como consecuencia de una revolucin o de una guerra y se crea algo
nuevo, diferente, en su reemplazo. Pertenece entonces a los nuevos
detentadores del poder poltico fundar un nuevo Estado elaborando
una nueva Constitucin, siendo el caso ms clsico el de Rusia en
1917. Los tericos del Derecho Internacional Pblico repugnan admitir
que un Estado desaparece cuando su rgimen poltico se derrumba. Su
punto de vista se justifica por consideraciones concretas: si un
Estado desaparece y deja su lugar a otro que no procede
absolutamente de aquel, dicen, se produce un vaco jurdico que puede
ser gravemente perjudicial a los intereses de aquellos que haban
contratado con el Estado desaparecido. El problema de la
responsabilidad de las obligaciones internacionales del Estado
desaparecido, se resuelve por el Derecho Internacional.
1.4. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE
En referencia a este tema digamos que en las monarquas absolutas
de la antigedad, el monarca era dueo, y no el titular, del Poder
Constituyente, y en todo tiempo en los regmenes arbitrarios o
despticos, tan suprema facultad es detentada por un individuo o un
grupo de individuos que oprimen a los dems habitante, pero en el
Estado constitucional el sujeto titular del Poder Constituyente es
el pueblo y nicamente es la comunidad poltica soberana la que ha de
decidir sobra la organizacin constitucional del Estado.En el pueblo
se localiza la nica titularidad del poder constituyente. El sujeto
del poder constituyente es el pueblo, su nico titular, con base en
la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros
das, la legitimidad democrtica sustentada en el principio de la
soberana popular.El Poder Constituyente originario tiene como
titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la
que debe prever a su organizacin poltica y jurdica al momento de
crearse el Estado, esta nocin responde a la bsqueda de la
legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario. Hay una
aclaracin muy importante que hacer, en cuanto a titularidad del
Poder Constituyente la residencia o titularidad del Poder
Constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, sea,
en el sentido de que no hay nadie predeterminado o investido para
ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada
por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada Estado, la
decisin queda librada la totalidad o conjunto de hombres de la
comunidad, el ejercicio en acto de ese Poder Constituyente se
radica en razn de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo, estn
en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura
fundacional del Estado; son pues las condiciones socialmente
determinadas en razn de lugar y tiempo, las que espontneamente
confieren eficacia histrica a la voluntad del hombre o de un grupo,
con suficiente base de consenso ( acuerdo) y participacin de toda
la comunidad.1.5. FORMAS1.5.1. FORMAS DE MANIFESTACIN DEL PODER
CONSTIUYENTE La forma de manifestacin ms expresiva del poder
constituyente lo es la democracia directa como asamblea de todos
los ciudadanos que decide el destino de la comunidad. La consulta
popular a travs del referndum constituye en sucedneo moderno de la
eclesia de la democracia ateniense. Gracias a un s o un no
fundamental decide un pueblo su destino constitucional. La
aprobacin de una nueva constitucin se considera incompleta si no es
ratificada gracias a este mecanismo de legitimacin democrtica. La
Asamblea Constituyente como cuerpo representativo de ciudadanos
elegidos por el pueblo para configurar la forma de organizacin
poltica, y en definitiva sancionar una constitucin. La asamblea
constituyente es un organismo frecuentemente utilizado para, a
partir de una situacin de hecho, golpe de estado o revolucin,
construir o reconstruir un orden poltico usualmente se combina con
el referndum sea en su fase previa al decidir sobre la convocatoria
de una asamblea constituyente sea en su fase superior, al ratificar
la constitucin. La primera forma moderna de manifestacin de poder
constituyente lo fue la Convencin Americana que redact la
constitucin de 1787, y que ha originado el denominado sistema de
convencin peculiar a los estados federales. La frmula de aclamacin
normalmente ligada a la personalidad carismtica o en todo caso
preponderante, que est detrs de la constitucin, tambin llamada
democracia plebiscitaria, constituye una manifestacin discutida
pero que se ha mostrado eficaz, del poder constituyente. El poder
constituyente principalmente el constituido o derivado
caracterstico de los sistemas polticos estable y con una
institucionalidad reconocida y legitimada tiende a manifestarse a
travs de una diversidad no con un nico mecanismo.
1.5.2 FORMAS DEL PODER CONSTITUYENTETomando en cuenta la
clasificacin del poder constituyente en su relacin interna tenemos
al poder constituyente originario y derivado.a) PODER CONSTITUYENTE
ORIGINARIOLlamado tambin genuino es aquel que determina el
nacimiento de un estado, es decir hace posible que una comunidad
pre estatal se convierta en una sociedad con Estado, o que surja
all donde antes no existi estos supuestos toman en cuenta el origen
histrico de cualquier estado o tambin cuando por determinadas
circunstancias nace un estado donde no existi uno como en el caso
de Israel o como sera en el caso del futuro de Palestina si es que
este llega a instituirse como estado.Puede hablarse tambin de poder
constituyente originario a aquel que se ejerce en un estado ya
existente y en el que por primera vez se va a dar una constitucin
como por ejemplo: El caso del estado de Francia: Que en 1789 se dio
su primera constitucin. Cuando en un estado donde existe una
monarqua absoluta por ejemplo el Reino de Nepal en Asia se convirti
por una accin del poder constituyente en Repblica. El caso de un
estado donde existe una monarqua absoluta y por accin de un poder
constituyente se convierte en una monarqua constitucional. El reino
de Butn en Asia. As mismo se puede hablar de poder constituyente
originario cuando en un estado constitucional se va a dar una nueva
constitucin; estamos frente a la existencia de estados
constitucionales que van a cambiar totalmente su constitucin y que
podran dar origen a mutaciones radicales como es el caso de Cuba
que sustituy su constitucin de 1940 por la de 1976 que implic
cambios no solo jurdico si no tambin polticos y econmicos, pasando
de un tipo de estado capitalista a uno socialista.Crea la ley, el
administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica la
ley y aplica el reglamento y crea la sentencia este anlisis del
proceso de aplicacin, creacin de los poderes constituidos es muy
til para una comprensin principal de cada uno de los poderes
constituidos. Acudimos a lo que llamamos una aplicacin clsica, el
poder constituyente opera en un nivel superior que no admite la
posibilidad de otro por encima de l, crea el ordenamiento jurdico
del estado, da vida a los poderes constituidos poder ejecutivo,
legislativo y judicial a los cuales a travs del texto
constitucional encausa y limita como que tienen su campo de
actuacin en un nivel inferior al del poder constituyente.De los
caracteres del poder constituyente se deriva su destincin de los
poderes constituidos. El poder constituyente es la base, la raz de
los poderes constituidos que no pueden ni limitarlo ni dotarle de
una determinada configuracin.En el poder constituyente descansan
todas las facultades y competencia constituidas y acomodadas en la
constitucin pero l mismo no puede constituirse nunca con arreglo de
la constitucin. El pueblo, la nacin sigue siendo el basamento de
todo el acontecer poltico, la fuente de toda la fuerza, que se
manifiesta en formas siempre nuevas, que nunca saca de s nuevas
formas y organizaciones, no subordinando nunca su existencia
poltica a una formulacin definitiva.Resumiendo podemos afirmar que
tanto el poder constituyente y el poder constituido se encuentran
vinculados como las dos caras de una misma moneda el poder
constituyente crea a los poderes constituidos lo que significa que
un estado constituyente y sus poderes son creados por el poder
constituyente. De esta manera dos son las caractersticas esenciales
de los poderes constituidos: Conjunto de Instituciones PblicasA
travs del cual se expresa el poder poltico del Estado. Son los
llamados poderes ordinarios del estado creados por y de conformidad
con una constitucin. Conlleva desde el punto de vista jurdico
normativo a una diferenciacin fundamentalEntre las normas o leyes
constitucionales, que son dictadas por el poder constituyente y las
normas legales ordinarias elaboradas y promulgadas por el
legislativo para regular la vida estatal. Las primeras son de mayor
jerarqua y no pueden ser derogadas por la actividad legislativa
ordinaria, y las segundas estn subordinadas y son dadas por el
poder constituido.
b) PODER CONSTITUYENTE DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL Y MATERIAL
Poder constituyente des el punto de vista formalSe instituye y
funciona con el objeto de dar una constitucin a un estado que nace
por primera vez o que ha decidido cambiar de constitucin. En este
caso requiere cumplir con ciertas formalidades solemnes como por
ejemplo: elecciones a travs de la que se expresar la voluntad
popular, la constitucin de una asamblea que, luego de darse su
propio estatuto y directiva, elaborar y promulgar la carta
fundamental, etc.Luego al final deber disolverse sealando
previamente las reglas de trnsito al nuevo gobierno. Poder
constituyente desde un punto de vista materialEst determinado por
lo que constituye su objeto de normacin, que en este caso es
materia constitucional. Esto quiere decir que se legisla materia
constitucional que por principio le corresponde al poder
constituyente pero que sin embargo dicha materia constitucional
puede ser asumida por rganos ordinarios. En este supuesto estaremos
frente al poder constituyente derivado, que sin ser el poder
constituyente originario legisla materia constitucional en virtud
de la delegacin.
1.6. FORMACION Y DESARROLLO DE UNA CONSTITUCIN1.6.1 PODER
CONSTITUIDOEl gobierno creado por la constitucin es organizado y
reglamentado por ella. Es Poder Constituido que nace del Poder
Constituyente y que le est subordinado. Este poder Constituido no
es ms que el poder poltico real, que ser ejercido por quien acceda
a los altos cargos pblicos, previstos en la constitucin
(presidente, congresistas, magistrado, etc.) y financiado con los
recursos previstos para la Hacienda Pblica o Erario Nacional.1.7.
TIPOS DE PODER CONSTITUYENTEa) El Poder Constituyente primigenioEs
aquel que se ejerce por primera vez despus de un proceso de
independencia (EE.UU, pases latinoamericanos) o de un proceso
Revolucionario (Francia, Inglaterra, etc.). El poder constituyente
originario es ilimitado, en cuanto al pueblo, al constituirse
originariamente en Estado y darse las bases de su ordenamiento
jurdico, no se encuentra condicionado por limitacin alguna de orden
positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para
elegir el rgimen poltico que estime ms adecuado y para reglar la
organizacin y funcionamiento del gobierno, as como las relaciones
entre este y los habitantes.En el Per el Poder Constituyente
primigenio lo encontramos en el congreso de 1823 y consagrado
jurdicamente en la Constitucin del mismo ao.
b) El Poder Constituyente continuoEs aquel ejercido sobre una
Constitucin previa a fin de modificarla y adecuarla a las nuevas
condiciones histricas y sociales. El Poder Constituyente continuo
es limitado por cuanto sufre las restricciones de la misma
Constitucin y de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.Una vez dictada la Constitucin, el poder Constituyente,
como funcin, entra en reposo, pero permanece vivo y operante en las
disposiciones constitucionales normativas en las cuales adquiere
vigencia y estabilidad. Su ejercicio no se agota. Permanece virtual
o latente, apto para ponerse de nuevo en movimiento, cada vez que
sea necesaria la revisin total de la Constitucin o su forma
parcial.
1.8. ACTO CONSTITUYENTE, PODER CONSTITUYENTE Y ASAMBLEA
CONSTITUYENTE
Es indudable que Rosseau en su obra El Contrato Social explica
cmo nace un estado y es Sieyes quien hace referencia a lo mismo
pero con el trmino de Constituyente. Emilio Boutmy, en su obra
Etudes de Droit Constitucion nel formula la teora del acto
constituyente el califica con ese nombre al hecho o hechos
histricos de voluntad poltica necesarios para la formacin y
estructuracin de un estado tomando de Sieyes el vocablo
Constituyente sin duda alguna acto constituyente es la expresin y
al mismo tiempo la concepcin ms clara y slida que su similar del
contrato social. Snchez Viamontes en su obra El Poder Constituyente
quiere encontrar en el Contrato Social de Rosseau cuatro elementos
o aspectos: El Acto Constituyente, hecho o hechos en los que se
manifiesta una voluntad poltica, cuya eficacia permite al pueblo
organizarse en sociedad civil o estado.Se puede considerar como el
lapso corto en que un Estado ha nacido a la vida constitucional, o
que una nueva expresin constitucional ha adquirido un estado que ya
tena constitucin. El Poder Constituyente, que consiste en la
suprema capacidad y dominio del pueblo sobre s mismo al darse por
su propia voluntad una organizacin poltica y un ordenamiento
jurdico.Se considera como la fuerza que se va agestando en
dilatados procesos sociales hasta que se manifiesta cuando
constituye un estado o hace posible que un estado ya existente
adopte una forma constitucional determinada, o tambin que se
enmarque en una nueva constitucin. La constitucin, que es al mismo
tiempo, organizacin del estado y orden jurdico para la sociedad.El
Acto Constituyente es transitorio y el poder constituyente es
permanente, ejercitndose o mantenindose en potencia. No puede haber
actos sin un sujeto o sin un poder, en consecuencia no participamos
de la idea de quienes sostienen que primero es el acto y luego el
poder. Asamblea Constituyente, tcnicamente no es lo mismo que poder
ni acto constituyente. La asamblea constituyente es la forma como
se institucionaliza el poder constituyente. Sin la asamblea, el
poder constituyente solo sera poder poltico y no podra cumplir con
su cometido, como es redactar la carta fundamental. La funcin
constituyente se cumple a travs del rgano constituyente que es la
asamblea constituyente, la misma que es la reunin de representantes
elegidos por el pueblo con el objeto de elaborar la primera una
nueva constitucin. Estos representantes elegirn su directiva, se
darn sus estatutos y fijarn su organizacin interna.El poder
constituyente no se agota en la asamblea sino que tiene diferentes
expresiones es decir, que dicho poder se manifiesta a travs de
diferentes rganos como pueden ser: las Cortes, el Congreso
Constituyente.
1.9. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUYENTE
La asamblea constituyente es una forma de manifestacin del poder
constituyente. Normalmente surge para juridificar una situacin de
hecho de acuerdo con el espritu de las ideas de la revolucin o
golpe de estado triunfante, que se plasma en el nuevo texto
constitucional.Este tipo de asamblea es originaria en la medida que
surge del rompimiento de un orden, sea constitucional o no, en todo
caso tiene como supuestos el rompimiento del sistema poltico.La
asamblea constituyente es derivada cuando la institucin esta
prescrita en el texto constitucional y su viabilidad jurdica se
realizan dentro de los cauces constitucionales y por ello no
implica el rompimiento de orden constitucional, se preserva el hilo
constitucional.Si bien sus orgenes son distintos sus efectos son
similares. La diferencia radica en que la asamblea originaria parte
de un rompimiento del estado de derecho, se asienta en una
legitimidad con vocacin de legalidad que obliga prescribir
expresamente qu reas del orden jurdico desea mantener vigente
mientras que la asamblea derivada dado que no rompe con el estado
de derecho sin necesidad de declararlo mantienen la plena vigencia
de la normativa estatal salvo aquellos estatutos jurdico y
principios estatales que decide expresamente derogar.1.10. LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOSLos nicos lmites
de la asamblea constituyente son los lmites del poder
constituyentes. Fuera de estos lmites expresos, la asamblea tiene
amplias facultades de decisin: Aprobar una nueva constitucin, de
acuerdo al principio de la legitimidad democrtica debe someter su
texto a la ratificacin por parte del constituyente primario, el
pueblo por intermedio del referndum.Someter los poderes
constituidos a sus dictados. Ella misma puede decidir asumir todos
los poderes directamente, el sistema de gobierno es entonces de
asamblea. Los poderes constituidos pasan a ser de legatarios que
rinden cuenta de sus actos a la asamblea y ella pueda cuando
libremente consideres, removerlos. La asamblea constituyente puede
asumir la ratificacin de los actos de la rama ejecutiva del estado,
sin destituir al jefe de estado ni al jefe de gobierno.La asamblea
constituyente puede asumir la funcin legislativa directamente lo
cual conlleva a la disolucin del parlamento o decide convivir con
l. La asamblea constituyente puede decidir la reorganizacin total o
parcial de la rama judicial del estado. La asamblea constituyente
puede decidir la disolucin de los poderes constituidos o en todo
caso su reorganizacin, mientras aprueba la configuracin definitiva
de la forma de estado de acuerdo a la nueva constitucin.1.10.1 LA
CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTELa iniciativa de
convocatoria es diferente segn se trate de una asamblea originaria
o derivada, si es originaria la iniciativa corresponde usualmente
al detentador efectivo del poder sea la jefatura del estamento
militar sea la jefatura civil del gobierno, sean los comandantes y
jefes de la revolucin triunfal.Si es derivada se dan los siguientes
supuestos: El jefe de Estado Una mayora calificada del parlamento
La iniciativa popular El referndum popular como decisor fundamental
en materia constitucional1.10.2 LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO
INSTRUMENTO DE PARTICIPACINEl pueblo debe estar suficientemente
informado sobre el por qu y para qu de una asamblea constituyente.
Para ello los medios de comunicacin social deben estar abiertos sin
exclusiones, al debate constituyente. El sistema electoral deber
garantizar una igualdad fundamental de oportunidades de los
candidatos o representantes a la asamblea en la competencia
electoral por el voto popular. Los partidos, movimientos y grupos
que postulan candidatos deben sealar, con claridad y sencillez los
puntos prioritarios de su plataforma poltica en vinculacin con la
agenda de la asamblea y su correspondiente argumentacin. La
asamblea debe crear mecanismos fluidos y eficaces que garanticen la
participacin permanente del pueblo y la correspondiente canalizacin
de sus puntos de vista. El debate en la asamblea debe ser
transmitido sin interrupciones por los medios y su cobertura debe
ser nacional.
POR UNA CONSTITUCIN CIUDADANAUna constitucin ciudadana es
aquella que el pueblo hace suya y la convierte en el escudo de sus
libertades. Esta afirmacin, innecesaria y redundante para los
herederos de la Ilustracin que construyeron las primera
constituciones escritas a fines del siglo XVIII , tiene hoy mucho
sentido ante la presencia de constituciones otorgadas, a las que
los ilustrados siempre negaron el noble concepto de
constitucin.Para visualizar una Constitucin como ciudadana debemos
tener presente:-Que el pueblo consustanciado con sus
representantes, participa en el proceso constituyente y contribuye
a moldear el texto fundamental.-El pueblo hace suya la constitucin,
as no haya participado mayormente en su elaboracin, dada la
vitalidad, prestigio y normatividad que esta adquiere, gracias a la
voluntad de su realizacin de sus ejecutores y la sintona que el
texto constitucional genera entre gobernantes y gobernados.
1.11. LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTEEn primer trmino
transcribimos la clasificacin sobre lmites del poder constituyente
de Jellinek; segn este autor el poder constituyente puede estar
limitado por diversos factores, unos procedentes de la rbita
jurdica y otros ajenos al derecho; y an en el primer grupo admite
un ulterior desdoblamiento, segn que la voluntad que se impone al
poder constituyente sea interna o externa, de estos entonces
resultaran tres rdenes de limitaciones:a) Limitaciones heternomas:
Que seran jurdicas y de procedencia exterior a la constitucin
provenientes:-Del Derecho Estatal, como las que existen en las
relaciones federales en la que las constituciones de los estados
miembros no pueden contrariar los criterios establecidos por el
orden general- Del Derecho Internacional, como las que surgen de
los tratados de los tratados internacionales. b) Limitaciones
autnomas: Que son jurdicas y de origen interno que presuponen que
existe y se respeta una forma correctamente establecida para la
revisin constitucional. c) Limitaciones absolutas: Que rebasan el
rea estricta de lo jurdico por ejemplo el derecho natural. Dice
Linares Quintana que el poder constituyente originarios es
ilimitado en cuanto el pueblo, al constituirse en estado y darse
las bases de su ordenamiento, no se encuentra condicionado por
limitacin alguna de orden positivo, por lo que posee una amplia y
discrecional potestad para elegir el rgimen poltico que estime ms
adecuada para reglar la organizacin y el funcionamiento del
gobierno as como las relaciones entre este y los habitantes. El
Poder constituyente derivado que es el que ejercitan las
convenciones reformadoras es esencialmente limitado, por cuanto
aparte de las restricciones que puedan surgir del espritu de la
constitucin originaria est sujeto al procedimiento, a las
condiciones y hasta las prohibiciones que determine la misma
constitucin y particularmente la ley que declara la necesidad de la
reforma. Vemos finalmente en el tema de los lmites del poder
constituyente la construccin de Bidart Campos que al analizar el
poder constituyente originario se acerca a la clasificacin
propuesta por Jellinek comienza diciendo el tratadista el poder
constituyente originario es, en principio ilimitado, ello significa
que no tiene un lmite de derecho positivo o dicho de otra manera,
que no hay ninguna instancia superior que lo condiciones. Ahora
bien la limitacin no descarta:a) Los lmites supra positivos del
valor justicia:b) Los lmites que pueden derivar del Derecho
Internacional Pblico.c) El condicionamiento de la realidad social
con todos sus ingredientes que es un mtodo realista de elaboracin a
tener en cuenta para organizar el estado.Segn Sieyes constitua un
hecho evidente que la idea del derecho natural est fuera del mbito
del poder constituyente, por la sencilla razn de que los derechos
fundamentales del hombre valen como anteriores y superiores al
estado.Otra limitacin que las ideas iluministas aportaron a la
teora del poder constituyente lo que fue el principio de la divisin
de poderes, asumido como dogma por el constitucionalismo
liberal.Duberger ha rechazado el carcter absoluto del poder
constituyente en funcin de la teora de la soberana de la cual surge
su poder, en definitiva de la idea de la legitimidad que le imprime
su sentido.La idea de democracia se interpreta como un dato
inmanente al poder constituyente se trata de una condicin de
naturaleza estrictamente lgica. El pueblo ha de tener alguna
intervencin ya sea directa o representativa y el objeto ha se der
una constitucin que instaure, sostenga o refuerce la democracia, su
objeto debe ser una constitucin que sea realmente y no un disfraz
de autocracia.1.12. JERARQUIA DE LAS NORMAS ES NEUSTRO ORDENAMIENTO
JURIDICOEl clebre jurista austriaco Hans Kelsen represent un
sistema legal en una pirmide cuya cspide es ocupada por la
constitucin y por debajo de la cual se ubican las leyes, los
reglamentos y otras normas de carcter administrativo en tal virtud
ninguna norma jurdica puede entrar en pugna con la constitucin,
porque las normas constitucionales tienen primaca.El artculo 51 de
nuestra constitucin seala que la constitucin prevalece sobre toda
norma legal y la ley sobre normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente.Asimismo, el artculo 138 de la Carta Magna expresa
que: En todo proceso debe existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente prefieren la norma legal sobre otra norma de rango
inferior. En esta ltima parte cuando se afirma que se prefiere la
norma legal sobre todas otra norma de rango inferior, se est
refiriendo a la primaca de las leyes sobre otras normas
subalternar, como son los reglamentos que suelen ser aprobados por
el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo y otras de carcter
administrativo como Resoluciones Supremas, Resoluciones
Ministeriales, Vice Ministeriales, Directorales y Sub
Directorales.
1.13. ESTABLECIMIENTO DE LAS LEYES CONSTITUCIONALESSe comprende
que si no puede pensarse en sociedad sin autoridad o poder, ni sta
privada de la potestad de establecer su estatuto organizativo, la
dilucidacin del problema de a quin pertenece el Poder Constituyente
se confunde con el del titular de la soberana. A travs de la
historia vemos varias, formas de producirse la titularidad del
Poder constituyente: a) titularidad compartida; b) la titularidad
monrquica; y c) la titularidad democrtica.
1.13.1 La titularidad compartida.
La falta de claridad en la titularidad de Poder constituyente es
un fenmeno tpico de la era feudal. El Rey no era titular del Poder
constituyente porque a veces estaba sometido o enfeudado. Tampoco
lo eran los seores feudales, ni las ciudades ni las iglesias. En
realidad el Poder Constituyente se reparta entre todos esos
sujetos.
1.13.2 Titularidad monrquica.
Este fenmeno se reproduce con el Renacimiento. Surge el
principio "princtps legibus solutus" que destruye el "pactasum
servanda", del constitucionalismo medioeval.
Las constituciones de esta poca son emanacin directa del querer
del monarca. La expresin: "El Estado soy yo", funde la persona del
monarca con la del Poder constituyente. Posicin defendida
doctrinariamente por Bodino y Hobbes.
La titularidad del monarca fue vlida hasta la revolucin
francesa, que la traspasa del rey al pueblo. Esta posicin tiene sus
orgenes remotos en Inglaterra. Frente al absolutismo de los Tudor
surge la revolucin del siglo XVII y la cada de Carlos I. Cromwell
habla de la constitucionalizacin de Inglaterra en nombre del pueblo
y ms tarde se le impondra un texto constitucional al prncipe
Guillermo de Orange: fue el "Bill de Derechos". De este modo, antes
del siglo XVII, en Inglaterra estuvo vigente el principio de la
titularidad democrtica o sea el Poder constituyente en el pueblo,
aunque muy restringido por el concepto limitado del ejercicio del
sufragio. Aos despus, la Revolucin francesa, iniciar el proceso de
generalizacin de la titularidad en el pueblo soberano.
1.13.3 La titularidad democrtica.
En los sistemas democrticos la respuesta al problema del rgano
calificado para elaborar la Constitucin lo da el pueblo o la Nacin,
como titular del Poder Constituyente originario. El pueblo como
nuevo titular del Poder Constituyente aparece en Inglaterra a fines
del siglo XVII y se reafirma en la Declaracin de Virginia 1779 y en
la Constitucin de Filadelfia 1787. En Francia, la doctrina popular
del Poder Constituyente fue formulada por el Abate Sieyes Qu es el
Tercer Estado? A quin corresponde? Thomas Taine, dice "una
Constitucin no es el acto de un gobierno sino de un pueblo que
constituye su gobierno y un gobierno sin una Constitucin es un
poder sin derecho". Por ltimo, segn Carro Martnez existe una nueva
titularidad del poder constituyente que, en cierto modo, es hbrida,
utilizada por muchos gobernantes, como Napolen y el propio de
Gaulle.
La Constitucin es elaborada por una persona o un grupo de
personas y luego para legitimarla se acude al pueblo para obtener
su aprobacin mediante un plebiscito. Esto ocurri en Rusia con las
Cartas de 1922 y la actual de 1936. En Francia Napolen I y Napolen
III, respectivamente, promulgaron las Constituciones de 1799 y
1852; y el Presidente de Gaulle, la Constitucin vigente de 1958,
aprobadas plebiscitariamente. Qu autoridad decidir la revisin? y,
una vez acordada, qu rgano proceder a realizarla? veamos: Por ser
el Poder Constituyente el que establece y dicta la Constitucin se
desprende como se ha anotado que debe ser anterior, distinto y
superior a los rganos o poderes que en la ley fundamental se
establezcan y a los cuales se suele autorizar a reformar dicha
norma. Los rganos facultados para revisar la Constitucin se los
de-nomina "Poder Constituyente derivado o Constituido".
1.14. SITUACIN RESPECTIVA DEL PODER ORIGINARIO Y DEL INSTITUIDO
O DE REVISINUna primera concepcin afirma la primaca y la
permanencia del poder originario. La libertad, la permanencia y
autonoma del Poder Constituyente se oponen a que ste pueda ser
condicin de a un orden jurdico preestablecido o preexistente. Slo
puede tolerar las normas que l se da en el momento en que
interviene o acta. Por consiguiente, el llamado poder instituido o
de revisin no vendra a ser sino una parodia del Poder Constituyente
verdadero. Este ltimo no tiene sino una cara, aquel bajo la cual se
expresa independientemente de todo ordenamiento estatal y, un
titular, aquel que aparece en su ejercicio originario. Esta tesis
ha sido defendida en muchos perodos revolucionarios sin ser
recogida por los textos positivos y es tambin invocada por ciertos
medios polticos para liberarse de las reglas fijadas por los
procedimientos de revisin.
Opuesta a esta concepcin se encuentra aquella que introduce en
el interior de la propia constitucin la totalidad del Poder
Constituyente. En sentido jurdico del trmino el Poder Constituyente
sera el establecido bajo el nombre de poder de revisin. Es decir
que se confisca las prerrogativas del Poder Constituyente, si se
les atribuye al rgano de revisin fijado en la constitucin. Estas
dos maneras de contemplar la situacin de ambos poderes conducen a
una exclusiva. O bien, se elimina radicalmente, en un marco jurdico
determinado, toda posibilidad de intervencin regular del Poder
Constituyente ordinario y sus manifestaciones no podran, por
consiguiente, sino surgir en un marco revolucionario. O bien, se
elimina toda posibilidad de prever la modificacin de la
Constitucin.
En el primer caso, son las prerrogativas del soberano las que
podran desconocerse ya que el estatuto constitucional del Estado
podra cambiarse sin su consentimiento actual. En el segundo caso,
es la estabilidad de las instituciones la que se compromete, puesto
que para modificarlas sera necesario recurrir al poder originario
cuyas reacciones son siempre imprevistas. Antes de examinar si no
existe otra solucin intermedia, conozcamos el pensamiento de
Sieyes.
La apologa de la independencia del poder originario
correspondera al periodo de intransigencia revolucionaria, mientras
que la preocupacin de integrar el Poder Constituyente en la
organizacin estatal se afirmara a medida que el deseo de orden y
estabilidad se impone a la vocacin del reformador. Para magnificar
la independencia de la Nacin en el ejercicio de su Poder
Constituyente originario, Sieyes se pregunta qu es el tercer
estado? y nos responde: que las naciones benefician de la misma
libertad que el individuo. El Poder Constituyente puede todo. l no
est de antemano sometido a una Constitucin determinada.
La nacin que ejerce el ms importante de sus poderes debe de
ejercitar esta funcin libre de toda sujecin y de toda forma, salvo
la que voluntariamente acepte u adopte. Esta intransigencia, es ms
absoluta que la de Rousseau. En efecto, en el Contrato Social dice:
"no puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para
el pueblo".
Sieyes, admite que la imposibilidad existente para que la nacin
se retina, obliga a confiar a representantes del pueblo el
ejercicio de su Poder. Constituyente. Se trata de representantes
extra-ordinarios que no tienen nada en comn con los legisladores,
los cuales puestos en lugar de la Nacin, son independientes como
ella. Solamente, agrega, es necesario que ellos estn previstos en
la constitucin para que su reunin forme un rgano, un Poder
constituido. Esta transferencia del Poder Constituyente originario
a un poder instituido es fruto de la observacin que le inspira a
Sieyes, el curso de la revolucin. Piensa que la Constitucin no se
define solamente por su origen sino tambin por sus efectos. Y es
entonces, la preocupacin de la estabilidad lo que prima. La
Constitucin no es ms la expresin momentnea de una fuerza
revolucionaria permanente. Ella, al contrario; representa una
virtud de orden y estabilidad.
Esto explica que el ao III en el discurso del Thermidor el poder
constituyente de la nacin se hace para dar paso a un poder u rgano
instituido, el jurado constitucional al cual se le confa la tarea.
De este modo surgi el famoso "Jurado Constitucional", al cual
Sieyes, le confiaba la tarea de modificar con moderacin y
respetando las formas minuciosas del procedimiento. 1.14.1
Permanencia del Poder Constituyente Originario No se puede decir
que Sieyes hubiese renegado de su actitud primitiva. Si l, acepta
que la fuerza constituyente integral de la nacin desaparezca a
partir de un momento es porque, como observa el profesor Bastid,
considera que una vez manifestada en la organizacin del Estado la
fuerza constituyente, ya no debera reconsiderar una obra estimada
perfecta. Hoy en da, nosotros no conservamos la misma fe en la
perfeccin de las realizaciones de la voluntad nacional. La
experiencia histrica nos impide creer en la inmutabilidad de la
obra del soberano. De suerte, pues, que el poder originario no se
agote en su primera obra o uso de sus prerrogativas. No puede haber
Constitucin eterna y, por consiguiente, el poder subsiste. Pero
subsiste con la misma espontaneidad e independencia que tiene de su
naturaleza originaria o al contrario por el hecho mismo que existe
una Constitucin, no se encuentra en-clavado en el seno de la
organizacin estatal, captado por todos los poderes constituidos,
disciplinado por los procedimientos? Burdeau, no admite que la
existencia de una Constitucin tenga por efecto desnaturalizar de
ese modo el Poder Constituyente. Las doctrinas que admiten la
trasmutacin, o ms exactamente la degeneracin del Poder
Constituyente originario, en Poder constituido, recibe serias
objeciones. 1.14.2 Organizacin del procedimiento de revisin.Todos
los debates provocados para la determinacin del titular del Poder
Constituyente originario desaparecen cuando nos referimos al
Constituyente instituido. Para saber a quin pertenece; es
suficiente referirnos a la Constitucin. Es ella la que prev la
autoridad a quien eventualmente incumbir el derecho de modificar la
estructura constitucional impuesta en la voluntad organizativa
originaria inicial. Al prever un sistema propio para la modificacin
de las reglas fijadas en el texto fundamental, el Poder
Constituyente originario deja una puerta abierta para una eventual
revisin de su obra, previendo en el cuerpo mismo de ella la manera
como debe operarse. De aqu resulta que, como todo rgano, el rgano
de revisin est condicionado por las reglas fijadas por la
Constitucin a este sujeto en cuanto a su estructura, a las
condiciones de su funcionamiento y al procedimiento a seguirse. La
organizacin de un procedimiento de revisin es necesario. Debe
existir dentro del Estado una autoridad competente para preceder a
las enmiendas que la experiencia revela necesarias. El
acondicionamiento de un procedimiento de revisin tiende, de una
parte, a introducir las prerrogativas de la soberana al interior
del ordenamiento estatal y, de otra, atriburselas a un rgano que al
gozar de la competencia revisionista deber ser oficialmente
considerada como encarnacin o al menos como emanacin del soberano.
Es por ello explicable la tendencia habitual del rgano
constituyente al pretender estar investido de poderes ilimitados no
obstante las limitaciones impuestas por los textos. Si el poder de
modificar los actos constitucionales corresponde a la autoridad ms
elevada del Estado, se comprende que ello sea atribuido a las
asambleas legislativas en los regmenes que buscan asegurar la
primaca de la representacin nacional. Si tericamente, la nocin de
Constitucin es independiente de cualquier forma o rgimen poltico,
no es menos cierto que, desde el punto de vista histrico, ella se
ha ido desarrollando bajo el influjo de las corrientes democrticas.
No debe, pues, llamar la atencin que el rgano al cual se confiare
el ejercicio del poder constituyente haya sido tambin regido por
ese desarrollo democrtico en todas las instituciones. La democracia
importa exigencias precisas. El pueblo no acepta que se llamen sus
representantes quienes no son elegidos. Tampoco admite fcilmente
que aquellos elegidos para una legisla-tura puedan erigirse en
jueces del estatuto constitucional. Es por eso que el poder de
revisin generalmente se atribuye a un rgano o asamblea
extraordinario. Otras veces se busca asegurar la concordancia entre
la voluntad del pueblo y la decisin de los representantes.
Finalmente, se ausculta al soberano directamente, utilizando los
recursos del gobierno directo. Iniciativa popular y referendum,
convertirn a la Nacin en el rgano de ejercicio del Poder
Constituyente en tanto que ella, la nacin, es fuente primera en la
ortodoxia democrtica. La iniciativa de la revisin. La variedad de
sistemas adopta-dos en la prctica responde a las preocupaciones
polticas de cada rgimen. La historia constitucional y el Derecho
comparado muestran gran diversidad de sistemas. Existe hasta un
mecanismo de revisin automtico cada 5 aos, en el Portugal. La
iniciativa puede confiarse al jefe del Estado, nicamente, o a las
Cmaras legislativas, o conjuntamente a los dos rganos nombrados. La
tendencia democrtica, auspicia la intervencin del propio pueblo
como se prevee en algunas. Constituciones que establecen la peticin
popular a travs del Referndum. - El rgano y el procedimiento de
revisin. La revisin de la ley constitucional generalmente est
comandada por consideraciones de tipo poltico. Los constituyentes
pueden querer dar a su obra una gran estabilidad o, al contrario,
facilitar su modificacin. - Algunos ejemplos ilustran el
procedimiento: en Francia, durante la III Repblica, la Asamblea
nacional de revisin, la componan las dos Cmaras legislativas
reunidas en Versalles, con facultades constituyentes. En Blgica,
las dos Cmaras estn calificadas para efectuar la revisin, pero
previamente deben disolverse y renovarse y la revisin deber
pronunciarse con la mayora de dos tercios de votos. En los Estados
Unidos, el mecanismo es complejo. Existen dos procedimientos: la
revisin por el Congreso con una mayora de dos tercios de los
representantes: o por una Convencin elegida para este efecto (en la
prctica no se utiliza este procedimiento). Pero en ambos casos, la
revisin del Congreso debe ser luego ratificada por las tres cuartas
partes de los Estados de la Unin. Adems, ningn Estado, sin su
consentimiento, puede verse privado d su igualdad con los otros, en
el Senado. En Rusia, las modificaciones son propuestas por el
Soviet Supremo, rgano legislativo. La enmienda requiere una mayora
no inferior a los dos tercios de los votos de cada Cmara. En el Per
hay participacin directa del pueblo en los mecanismos de reforma
constitucional. Existe una cuestin doctrinaria interesante en el
caso de silencio de la Constitucin, acerca de la hiptesis de si es
permitido introducir alteraciones o enmiendas tan sustanciales que
importen el cambio de la esencia preceptiva del texto
constitucional. El tratadista G. Burdeau, se decide tajantemente
por el rechazo de tal hiptesis. El poder constituyente originario
si dicta normas para las modificaciones de los preceptos que
aprueba, no pue-de admitir que, simplemente, por medio de un
procedimiento de reformas, se sustituya la esencia del ideal de
Derecho generador e inspirador del texto. El Poder constituyente
derivado, aade, no elimina ni sustituye para siempre al poder
originario; no puede atentar contra la forma general de las
instituciones ni el espritu del rgimen; ni, aun; a travs de mtodos
de reforma que contemplen la consulta al electorado. Tal conclusin
a nuestro juicio debera imponerse con mayor claridad cuando el
mecanismo de la reforma consagrado en el documento constitucional,
no consulta necesariamente la intervencin del electorado en el
proceso de enmiendas; pues sin el consentimiento directo del
titular de la soberana, se cambiara la base esencial del sistema
poltico. Algunas Constituciones contemplan estas hiptesis. - Las
Hiptesis Clsicas. La importancia capital del tema, explica el
inters que le dispensan filsofos y polticos. Quin es la autoridad
suprema en el grupo poltico? Hay que admitir que una Constitucin no
es un hecho natural espontneo, sino ms bien una regla creada,
querida, y por consiguiente supone una voluntad determinante de su
creador. Dos hiptesis podran distinguirse: o se considera el Poder
Constituyente tal como existe, fuera de toda regla de derecho
positivo relativo a su institucin y ejercicio; o bien, se le
estudia o examina tal como el derecho positivo lo organiza y
prevee. En otros trminos, se le sita al exterior o interior de un
orden jurdico preexistente. Es evidente que hay casos en que la
cuestin de saber a quin pertenece el Poder Constituyente se plantea
sin que ninguna solucin puede desprenderse de un estatuto anterior.
Es as cuando se trata de establecer la primera Constitucin de un
Estado que no exista antecedentemente, o que existiendo no la tena.
Es igual la situacin, a raz de una revolucin, cuyo objeto, entre
otros, es abolir la constitucin anterior. Como no puede ser cuestin
utilizar el rgano previsto por la. Carta derogada o sus-pendida,
estaramos en la misma situacin que en el caso anterior. Es para
sealar esta liberacin del Poder Constituyente respecto de toda
reglamentacin que Burdeau lo denomina constituyente originario. Al
contrario, si l se ejercita a travs de formas procesales
determinadas por una Constitucin, se configura el llamado Poder
Constituyente instituido o derivado. O sea, que est previsto por el
ordenamiento positivo. En la terminologa corriente se denomina
poder de revisin. 1.14.3. EXTENSION DE LOS PODERES DEL ORGANO
INSTITUIDO. El Poder Constituyente original corno hemos visto, es
un poder total y absolutamente independiente toda vez que,
jurdicamente, ninguna regla anterior ni de forma ni de fondo podra
limitarlo. Polticamente, como expresa Burdeau, debe su autonoma al
hecho de ser un instrumento del soberano. A diferencia del Poder
Constituyente originario, el instituido o derivado, es por su
esencia misma un poder limitado. Tal afirmacin corrientemente es
compartida por la doctrina.La importancia de esta controversia se
explica por sus efectos prcticos. Decir que el poder de revisin est
limitado equivale a sostener no solamente que l est ligado por las
condiciones de forma y de procedimiento que dispone para su
ejercicio el texto que lo instituye, sino adems que es
incompetente, en el fondo, para derogar la Constitucin existente y
establecer una nueva. Esta tesis que nos parece jurdica y
polticamente slida la sostiene con el brillo que lo caracteriza el
profesor tantas veces citado, quien advierte que las formas de
revisin estn comandadas por los caracteres del rgimen poltico
establecido por la Constitucin. Debe haber solidaridad entre el
fundamento poltico filosfico de la Constitucin y el tipo de revisin
que ella prev. La revisin es inseparable de un orden estatutario
prestablecida. Consecuentemente, no puede admitirse que, por va de
reforma constitucional, se sustituya lo esencial del orden
consagrado en la propia ley fundamental, ya que simplemente por un
proceso de reforma, dice Burdeau, no se puede sustituir la esencia
de la idea de derecho generadora e inspiradora de la letra y el
espritu de la Constitucin, es decir la base indispensable del
sistema poltico. 1.15. LIMITACIONES CONTEMPLADAS POR EL DERECHO
POSITIVO.Tericamente este principio parece irrefutable: la
limitacin del rgano de revisin. Ella se manifiesta en las
Constituciones sea en cuanto a la poca en la cual se puede enmendar
el texto, sea en lo que concierne a las circunstancias que lo
prohibe, sea, en fin, en cuanto al objeto y extensin en el cual
puede recaer la modificacin constitucional. En cuanto a la extensin
de las reformas, algunos textos preveen que ella puede ser total o
que slo pueden recaer en determinadas disposiciones (es el caso de
las Constituciones de los Estados miembros de la Federacin
Americana); otras, finalmente, silencian la cuestin. Este silencio
no autoriza, creemos, a introducir cambios tan sustanciales que
importen el cambio de la esencia preceptiva del texto. El
tratadista Burdeau, rechaza tajantemente tal hiptesis. Dicha
conclusin, a nuestro juicio, debe imponerse con mayor claridad
cuando el mecanismo de la reforma, consagrado en el documento
constitucional, no consulta necesariamente la intervencin del
electorado en el proceso de enmiendas, puesto que de esa manera sin
consentimiento directo del titular de la soberana, se cambiara la
base esencial del sistema poltico. Algunas constituciones
contemplan estas hiptesis. En resumen, toda reforma constitucional
debe sujetarse al procedimiento previsto para su validez. Luego, si
el texto constitucional consulta la irreformabilidad de ciertas
materias, no se podra hacerlo (Ejm: reemplazar la forma de la
Estructura del Estado; o la forma republicana). El ejercicio del
Poder Constituyente derivado, deber siempre tener en mente el
espritu general de la Constitucin pues ella representa un todo
normativo orgnico, que traduce los valores dominantes del cuerpo
social.
CONCLUSIONES
El reconocimiento de los derechos de las personas y la
distribucin del ejercicio de las funciones polticas entre distintos
rganos, como instrumento para la proteccin de estos derechos, son
elementos fundamentales del sistema democrtico constitucional.
La teora del Poder Constituyente surgi como uno de los soportes
de un movimiento - la Revolucin Francesa - que sirvi para poner en
marcha al sistema democrtico constitucional.
El Poder Constituyente es la facultad que permite a las personas
integrantes de una sociedad poltica crear una estructura
organizativa para el funcionamiento del sistema constitucional. As,
en ejercicio del Poder Constituyente se puede adoptar un rgimen
presidencial, un rgimen parlamentario u otra forma de gobierno
correspondiente a la Democracia Constitucional, como forma de
gobierno para un pas.
Se distorsiona el significado del Poder Constituyente cuando se
afirma que su ejercicio puede servir para instalar un sistema
poltico distinto de la Democracia Constitucional.
La Asamblea Constituyente es un instrumento que puede servir
para el ejercicio del Poder Constituyente dentro del sistema
democrtico constitucional. Sin embargo, su empleo requiere de la
existencia de consenso en la sociedad poltica acerca de la
oportunidad de su utilizacin.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS1. Chanam, Dondero, Perz & Calmet
(2009). Manual de Derecho Constitucional. Primera Edicin. Lima.
Editorial Adrus S.R.L2. Herrera, Dario (1998). Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas. Segunda Edicin. Lima.
Editorial y Distribuidora de Libros S.A3. Rodas, Javier (2013).
Derecho Constitucional. Primera Edicion. Trujillo. Editorial Per/
Printed en Per.
LINKOGRAFIA1.
http://blog.pucp.edu.pe/item/24236/el-poder-constituyente-y-la-democracia-constitucional2.
http://raulbaduel.blogspot.com/2007/11/el-poder-constituyente-es-la-voluntad.html
