EL NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

Su incidencia en el Contrato de Seguro

Juan Manuel Díaz-Granados marzo 2012 1

Contenido1. Consideraciones previas2. Antecedentes3. Ámbito de aplicación del nuevo Estatuto del Consumidor, EC4. Derechos de los consumidores5. Información al consumidor6. Reglas de interpretación de los contratos7. Reglas de los contratos de adhesión8. Cláusulas abusivas9. Operaciones no tradicionales o a distancia y comercio electrónico10.Mecanismos de solución de controversias11.Reflexiones finales

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1. Consideraciones previas• Tendencia proteccionista del consumidor• Papel de la jurisprudencia: reconocimiento del derecho

del consumidor, nuevos criterios de análisis de las cláusulas contractuales y de la responsabilidad por daños por productos

• Evolución legislativa sobre la materia• Sector de seguros: la Ley 1328 de 2009 estableció un

régimen especial de protección al consumidor de seguros• Nuevo Estatuto del Consumidor, EC (Ley 1480 de 2011):

aplicable a todos los sectores con precisiones respecto de los regímenes especiales

• El sector de seguros enfrenta el reto para la asimilación y puesta en práctica del nuevo marco legal

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2. Antecedentes sobre protección a los asegurados y beneficiarios

• MARCO CONSTITUCIONAL Protección al consumidor Derecho a la reparación de los daños Función social del seguro

• CÓDIGO DE COMERCIO Normas inmodificables Normas modificables sólo a favor del tomador

• LEY 45 de 1990 - contrato de seguro Orientación: tutelar derechos de tomadores y asegurados Ineficacia de cláusulas contractuales contrarias a la ley Libertad del tomador o asegurado para elegir a la aseguradora y al

intermediario Prohibición de prácticas de las aseguradoras que afecten los derechos de

los asegurados

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2. Antecedentes sobre protección a los asegurados y beneficiarios

• LEY 45 de 1990 – Empresa de seguros Fortalecimiento de las entidades aseguradoras Requisitos financieros Fortalecimiento de la supervisión

• LEY 35 de 1993- Libertad contractual para los grandes riesgos en el plazo para el pago

de la indemnización y la tasa de interés de mora

• Ley 795 de 2003 Deber de diligencia de las aseguradoras Prohibición de cláusulas abusivas (no establece definición ni lista

indicativa) Defensor del cliente

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2. Antecedentes sobre protección a los asegurados y beneficiarios

• LEY 1328 de 2009 – Régimen de protección al consumidor financiero y de seguros - características Definición de consumidor financiero: incluye cualquier tomador,

asegurado o beneficiario Principios orientadores para la protección del consumidor financiero Derechos y obligaciones de los consumidores Obligaciones especiales de las aseguradoras Información al consumidor financiero Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (no

establece definición, pero si lista indicativa) Prohibición de prácticas abusivas (no establece definición, pero si lista

indicativa) Defensor del consumidor financiero Creación del Registro Único de Seguros, RUS

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2. Antecedentes sobre protección a los asegurados y beneficiarios

• LEY 1328 de 2009 – Régimen de protección al consumidor financiero y de seguros - Comentarios Es un régimen especial de protección al consumidor en materia de

seguros Consumidor financiero o de seguros: comprende toda persona natural

o jurídica Consumidor financiero o de seguros: comprende al CLIENTE (relación

legal contractual con la entidad), USUARIO (quien usa los servicios de la entidad) o CLIENTE POTENCIAL(quien está en la fase pre contractual)

Se aplica a todas las operaciones (no solo a las relaciones de consumo) Esta ley se aplica “sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen

medidas e instrumentos especiales de protección”

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3. Ámbito de aplicación nuevo EC• SECTORES

Todos los sectores de la economía, salvo regulación especial, evento del cual se aplicará esta última y “suplementariamente” las normas establecidas en el EC.

• ASUNTOS Derechos y obligaciones derivadas de una relación de consumo entre

productores, proveedores y consumidores Comprende asuntos generales, garantía de producto y responsabilidad por

daños causados por producto

• SUJETOS Proveedor o expendedor: comprende aseguradoras e intermediarios Consumidor: comprende personas naturales y jurídicas Consumidor: destinatario final de un producto o servicio, para la satisfacción

de una necesidad propia cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica

Consumidor: comprende al tomador, asegurado y beneficiario

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3. Ámbito de aplicación nuevo EC

• CARÁCTER NORMAS Orden público: no modificables Interpretación: en la forma más favorable al consumidor

• APLICACIÓN PREFERENTE DEL EC En asuntos sustanciales y en lo no previsto en el EC se aplicará el

Código de Comercio y el Código Civil En asuntos procesales y en lo no previsto en el EC se aplicará el

Código de Procedimiento Civil

• REFERENCIA INTERNACIONAL Directiva 2011/ 83/UE (derecho de los consumidores): sólo las

personas físicas se consideran consumidores. La directiva no aplica a servicios financieros y seguros

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3. Ámbito de aplicación nuevo EC

• COMENTARIOS La ley especial de protección al consumidor de seguros (Ley 1328 de

2009) se aplica con preferencia frente al EC Las normas del EC que expresamente se refieren a seguros, se aplican

con preferencia sobre la Ley 1328 de 2009, por ser posteriores La materia no regulada por la norma especial (Ley 1328 de 2009) se

rige por el EC Si la materia está regulada en la norma especial, pero el asunto

específico no lo está, hay 2 posibilidades:Aplicar el EC para ese asunto específico (“suplementariamente”)No aplicar el EC (lo determinante sería la regulación de la materia

y no del asunto en la norma especial)

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3. Ámbito de aplicación nuevo EC

• EFECTOS Posible tendencia aplicar a las relaciones derivadas del contrato de

seguro “lo mejor de los dos mundos para el asegurado” Difícil compatibilización de algunas normas del EC con la regulación

tradicional del contrato de seguro: por ejemplo retracto, reclamación, etc.

El EC consolida el régimen de responsabilidad por daños por productos defectuosos. Sin embargo:No se refiere al seguro de responsabilidadNo se modifican los aspectos procesales de la responsabilidad

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4. Derechos de los consumidores

Derechos Nuevo EC Ley 1328-2009Recibir productos y servicios de calidad Art.3 núm1.1. Art. 5 lit. a.Seguridad e indemnidad Art.3 núm1.2. N/ARecibir información Art.3 núm1.3. Art. 5 lit. b.

Arts. 9 y 10

Protección contra publicidad engañosa Art.3 núm1.4. Art. 5 lit. b.Derecho a la reclamación Art.3 núm1.5. Art. 2 lit. g.

Art. 3 lit. d.Art. 5 lit. e.

Protección contra cláusulas abusivas en contratos de adhesión

Art.3 núm1.6.Hay definiciónHay listado

Art. 11.No hay definiciónHay listado

Libertad de elección Art.3 núm1.7. Art. 3 lit. b.Participación (organización y asociación Art.3 núm1.8. Art. 4

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4. Derechos de los consumidores

Derechos Nuevo EC Ley 1328-2009Ser representado por organizaciones en las reclamaciones

Art.3 núm1.9. Art. 4

Acceso a los medios masivos de comunicación para informar

Art.3 núm1.10. N/A

Educación Art.3 núm1.11. Art. 3 lit. f.Arts. 5 lit. d.

Igualdad (trato equitativo no discriminatorio)

Art.3 núm1.12. N/A

Exigir debida diligencia en la prestación del servicio de seguros

N/A Art. 5 lit. c.

Prohibición de prácticas abusivas N/A Art. 12Protección del Defensor del Consumidor Financiero

N/A Art. 13 y sig..

Acceso al Registro Único de Seguros (RUS)

N/A Art. 78 y sig.

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5. Información al consumidor

• PRECONTRATO.- Las aseguradoras deben informar al consumidor previamente a la celebración del contrato (art. 37 EC – art. 9 Ley 1328/09) El EC tiene una norma expresa para seguros que obliga a la entrega

anticipada del clausulado, con la explicación de coberturas, exclusiones y garantías.

La Ley 1328 de 2009 contiene una norma similar sujeta a la reglamentación de la SFC

• Las aseguradoras deberán informar el precio al público (art. 26 EC – art 7 lit. o. y art. 9 Ley 1328/09) La SFC mediante la circular externa 38 de 2011 impartió instrucciones

sobre el particular. Este es un asunto de difícil implementación

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5. Información al consumidor

• Las aseguradoras deben suministrar al consumidor información clara, suficiente, cierta y oportuna sobre sus derechos y obligaciones (art. 23 EC- art. 3, lit c. y art. 9 Ley 1328/09) Las aseguradoras y los intermediarios deben informar sobre el alcance

de las coberturas y condiciones contractuales La víctima en un seguro de responsabilidad es un consumidor y tiene

derecho a obtener la información sobre la póliza

• Las aseguradoras deben informar la modificación unilateral del valor asegurado (art. 23 EC) El EC incorporó una norma que permite al asegurador la modificación

unilateral del valor asegurado que no estaba prevista anteriormente Se generan interrogantes sobre su alcance y efectos en la práctica

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6. Reglas de interpretación de los contratos

• El EC (art. 34) señala que las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor Se rompe la regla tradicional según la cual las cláusulas claras se

aplican tal como son Sólo las cláusulas confusas se interpretaban contra quien las impuso

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7. Reglas de los contratos de adhesiónAsunto contractual Nuevo EC Ley 1328-2009Definición de contrato de adhesión (son similares)

Art.5 núm 4. Art. 2, lit. f.

Requisitos de los contratos de adhesión (son similares)

Art.37 Art. 9EOSF

Entrega anticipada del clausulado Art.37, con explicación de la cobertura, exclusiones y garantías

N/A

Sanción con ineficacia de las condiciones que no cumplan requisitos

Art.37 EOSF

Prohibición de cláusulas que permitan modificar unilateralmente el contrato

Art. 38 N/A. normas generales. Revocación permitida por la ley

Obligación de entrega de constancia del contrato

Art. 39 Art. 1046 del Código de Comercio

Constancia de aceptación del adherente a las condiciones generales

Art. 39 N/A17

7. Reglas de los contratos de adhesión

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• COMENTARIOSEl EC carece de técnica jurídica, pues mezcla las cláusulas

con las conductas y las penaliza con ineficacia La entrega previa del clausulado no puede entenderse

como la solemnización del contrato de seguro La entrega previa del clausulado y la constancia de

aceptación del tomador tendrán un impacto importante en la mecánica que hoy opera en el sector

8. Cláusulas abusivas• DEFINICION (art. 42 EC)

“producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor… Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”

• PROHIBICIÓN El EC las prohíbe en los contratos entre productores y consumidores (arts. 42 y 43) La ley 1328 /09 (art 11) los prohíbe en los contratos de adhesión

• EFECTOS Ineficacia

• COMENTARIOS Según la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas el carácter abusivo no comprende

el objeto principal del contrato ni la relación calidad precio (el riesgo asegurado escapa al carácter abusivo)

Dado que la ley especial de seguros carece de definición de cláusula abusiva es probable que se aplique la prevista en el EC

Enorme interrogante sobre la aplicación del carácter abusivo a la relación del precio con la prestación

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8. Cláusulas abusivas-listas

• TIPOLOGÍA CE: 14 tipos sin facultad para la SIC de adicionar Ley 1328 /09: 4 tipos con facultad para la SFC de adicionar

• CLAUSULA COMPROMISORIA CE: es abusiva Arts. 4 y 43 num 12 Ley 1328 /09: no la prevé. La Circular 39 de 2011 SFC: tiene una redacción confusa En el seguro de responsabilidad la aplicación de la cláusula compromisoria

afecta a la víctima cuando ejerce la acción directa y al asegurado cuando quiere llamar en garantía a la aseguradora

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8. Cláusulas abusivas-listas• CLAUSULA DE RENOVACIÓN AUTOMATICA

EC: es cláusula abusiva si impide al consumidor dar por terminado el contrato (art. 43, num 14)

Ley 1328/09: es práctica abusiva si se renueva sin solicitud o autorización expresa (art. 12, lit. b.)

En el contrato de seguro una cláusula de renovación automática informada y acordada con el tomador no es abusiva.

El tomador conserva la facultad de revocación unilateral del contrato en cualquier tiempo

• PRACTICAS ABUSIVAS EC: no comprende un listado de prácticas abusivas La Ley 1328/09: si establece una lista

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9. Operaciones no tradicionales a distancia y comercio electrónico

• OPERACIONES NO TRADICIONALES O A DISTANCIA Las realizadas en la residencia del consumidor o fuera del establecimiento

comercial Las realizadas sin contacto con el producto: correo, teléfono, catalogo,

correo electrónico, etc. Derecho de retracto a favor del consumidor: Lo puede ejercer dentro de

los 5 días sig. a la celebración del contrato (salvo que haya iniciado vigencia). El contrato se resuelve y el precio se restituye.

Referencia internacional: Directiva 2002/65/CE: información previa a la celebración y retracto en 14 días o 30 si es un seguro de vida

• COMERCIO ELECTRONICO Obligaciones especiales para proveedores ubicados en el territorio

nacional que ofrezcan productos por medios electrónicos.

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10. Mecanismos de solución de controversias• ATRIBUCIÓN A LAS SUPERINTENDENCIAS DE FACULTADES

JURISDICCIONALES El EC confiere facultades jurisdiccionales a la SFC (también a la SIC para la

protección de los consumidores, salvo daños por RC por productos)

• LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA Consumidor de seguros a su elección

• PARTES Consumidor de seguros y la entidad vigilada (aseguradora y corredor de seguros)

• ASUNTOS Controversias sobre la ejecución el cumplimiento de las obligaciones

contractuales con ocasión de la actividad aseguradora sin límite de cuantía

• ASUNTOS EXCLUIDOS Procesos ejecutivos, acciones laborales, de grupo y populares

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10. Mecanismos de solución de controversias• FALLO

En derecho. Pero agrega que se buscará la decisión más justa y se tendrá facultad de fallar infra, extra y ultra petita

• PROCEDIMIENTO El EC prevé normas especiales aplicables por la SFC o por el juez

• RECLAMACIÓN COMO REQUISITO PREVIO Requisito previo a la demanda ante la SFC o el juez La aseguradora debe responder la reclamación dentro de los 15 días hábiles

siguientes. La no respuesta es indicio grave

• AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN No es requisito de procedibilidad, pero equivale a la reclamación

• FACULTAD SANCIONATORIA ADICIONAL Si hay condena la SFC o el juez podrán imponer multas a la aseguradora hasta por

150 SMLMV, en función de las circunstancias de agravación

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10. Mecanismos de solución de controversias• COMENTARIOS

Modificación sustancial al procedimiento Involucra a todos los consumidores (personas naturales y jurídicas y entidades

estatales) para cualquier asunto derivado de la actividad aseguradora Modificación del Código de Comercio en materia de reclamación y objeción Eliminación de la conciliación como requisito de procedibilidad En el seguro de responsabilidad:

Si la víctima ejerce la acción directa, la SFC podrá condenar a la aseguradora sin citar al responsable?

La víctima podrá demandar ante la SFC tanto al responsable como el asegurador para que en un solo proceso se resuelvan todas las controversias?

La responsabilidad por daños por productos defectuosos será competencia solamente de los jueces

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11. Reflexionesfinales

• Gran cantidad de interrogantes• Alto grado de incertidumbre para consumidores, intermediarios y

aseguradoras• Esquema hiper proteccionista• No todos los consumidores son iguales y no requieren la misma protección• Riesgo para el sector asegurador de “ lo peor de los dos mundos”• Las nuevas normas reforman del Código de Comercio en materia de

contrato de seguro y exigen un cambio en la manera de operar• Inquietud sobre la aplicación del criterio “abusivo” al contrato de seguro

respecto del alcance del riesgo asegurado• Se requiere mayor análisis de la cláusula compromisoria • Facultades jurisdiccionales de la SFC: Nuevo mundo

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GRACIAS

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